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Capez, Fernando

Legislação penal especial simplificado, Fernando Capez. —

8. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito penal 2. Direito penal - Legislação - Brasil

I. Título. II. Série.

CDU-343 (81)

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Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Cíntia da Silva Leitão

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de Oliveira

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Maria Cecília Coutinho Martins

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sumário

1 CRIMES HEDIONDOS – LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990

1.1. INTRODUÇÃO

1.2. ANÁLISE DA LEI

1.2.1. Rol dos crimes hediondos

1.2.1.1. Homicídio simples

1.2.1.2. Homicídio qualificado

1.2.1.3. Envenenamento de água potável

1.2.2. Tráfico ilícito de entorpecentes

1.2.3. Terrorismo

1.2.4. Tortura

1.2.5. Proibição do indulto

1.2.5.1. Irretroatividade – norma de natureza penal

1.2.6. Liberdade provisória

1.2.6.1. Da vedação da liberdade provisória

1.2.6.2. Liberdade provisória e a Lei n. 11.464/2007

1.2.7. Regime de cumprimento da pena

1.2.7.1. A questão do art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97

1.2.7.2. Concessão de benefícios prisionais

1.2.8. Apelação em liberdade

1.2.8.1. A questão do art. 35 da Lei de Tóxicos

1.2.8.2. Apelo em liberdade de réu que já está preso

1.2.8.3. Apelo em liberdade do reincidente

1.2.9. Pena restritiva de direitos – sursis

1.2.10. Prisão temporária

1.2.11. estabelecimentos de segurança máxima

1.2.12. livramento condicional

1.2.12.1. Alteração promovida pela lei

1.2.12.2. Contradição entre os arts. 5º e 2º, § 1º (legislador permite o livramento, mas proíbe a progressão de regime)

1.2.12.3. Irretroatividade – norma de natureza penal

1.2.13. Pena

1.2.13.1. Extorsão mediante sequestro e pena de multa

1.2.13.2. Extorsão qualificada pelo resultado morte e latrocínio

1.2.13.3. Estupro na forma simples

1.12.3.4. Estupro qualificado

1.12.3.5. Estupro de vulnerável e violência presumida

1.2.14. Delação eficaz

1.2.14.1. Requisitos para a delação eficaz

1.2.14.2. Liame subjetivo entre os agentes

1.2.14.3. Delação deve ser eficaz

1.2.14.4. Libertação do sequestrado

1.2.14.5. Autoridade

1.2.14.6. Critério para redução

1.2.14.7. Binômio

1.2.15. Quadrilha ou bando

1.2.15.1. Quadrilha ou bando especial

1.2.15.2. Associação criminosa (art. 14 da Lei n. 6.368/76) e a nova espécie de quadrilha ou bando (art. 8º da Lei n. 8.072/90)

1.2.15.3. Traição benéfica

1.2.16. Aumento da pena

1.3. Jurisprudência

2. ABUSO DE AUTORIDADE – LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965

2.1. Objeto e finalidade da lei

2.2. Direito de representação

2.2.1. Natureza jurídica da representação

2.3. Elemento subjetivo

2.4. Sujeito ativo

2.5. Sujeito passivo

2.6. Conflitos de competência

2.7. Crimes de abuso de autoridade

2.8. Conceito de autoridade

2.8.1. Autoridade

2.8.2. Concurso de pessoas

2.9. Sanções legais

2.10. Procedimento

2.10.1. Administrativo – arts. 7º, 8º e 9º

2.10.2. Civil – art. 11

2.10.3. Penal – Lei dos Juizados Especiais Criminais e arts. 12 a 28 da Lei n. 4.898/65

2.11. Observações finais

2.12. Jurisprudência

3. SONEGAÇÃO FISCAL – LEI N. 8.137, de 27 de dezembro de 1990

3.1. Disposições gerais

3.1.1. Texto legal em vigor

3.1.2. Lei anterior

3.1.3. Crimes contra a ordem tributária

3.1.4. Causas especiais de aumento de pena

3.1.5. Ação penal

3.1.6. Competência para julgamento

3.1.7. Elemento subjetivo

3.1.8. Traição benéfica

3.1.9. Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. Parcelamento do débito tributário

3.1.10. Representação fiscal

3.1.11. Acordo de leniência

3.2. Crimes previstos no art. 1º

3.2.1. Crimes materiais

3.2.2. Sujeito ativo

3.2.3. Sujeito passivo

3.2.4. Objetividade jurídica

3.2.5. Elemento subjetivo do tipo

3.2.6. Ausência de dolo

3.2.7. Consumação e tentativa

3.2.8. Condutas previstas nos incisos

3.3. Crimes previstos no art. 2º

3.3.1. Elemento subjetivo

3.3.2. Condutas previstas nos incisos

3.4. Crimes previstos no art. 3º

3.4.1. Condutas previstas nos incisos

3.5. Princípio da insignificância

3.6. JurisprudênCia

4. TORTURA

4.1. Introdução

4.2. Lei n. 9.455/97

4.2.1. Art. 1º, I – suas três formas

4.2.1.1. Tipo objetivo

4.2.1.2. Objetividade jurídica

4.2.1.3. Sujeito ativo

4.2.1.4. Sujeito passivo

4.2.1.5. Consumação

4.2.1.6. Tentativa

4.2.1.7. Desistência voluntária

4.2.1.8. Arrependimento eficaz

4.2.1.9. Ação penal

4.2.1.10. Elemento subjetivo

4.2.1.11. Constrangimento à prática de contravenção

4.2.2. Art. 1º, II – tortura-corrigendi, tortura-castigo, tortura-abuso ou tortura-maus-tratos

4.2.2.1. Objetividade jurídica

4.2.2.2. Sujeito ativo

4.2.2.3. Sujeito passivo

4.2.2.4. Tortura-castigo e maus-tratos (art. 136 do Código Penal)

4.2.2.5. Consumação e tentativa

4.2.2.6. Elemento subjetivo

4.2.2.7. Ação penal

4.2.3. Art. 1º, § 1º – figura equiparada

4.2.4. Art. 1º, § 2º – responsabilidade do omitente

4.2.5. Art. 1º, § 3º – qualificadora

4.2.6. Art. 1º, § 4º – causa de aumento

4.2.7. Progressão de regime – a questão do art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97

4.2.8. Aspectos penais e processuais

5. TERRORISMO

5.1. Introdução

5.2. Interpretação ou integração analógica

5.3. Objetividade jurídica

5.4. Sujeito ativo

5.5. Sujeito passivo

5.6. Causa de aumento (art. 2º, parÁgrafo único)

5.7. Competência

5.8. Ação penal

5.9. Imprescritibilidade

6. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – Procedimento sumaríssimo (Leis n. 9.099/95 e n. 10.259/2001)

6.1. INTRODUÇÃO

6.2. Âmbito de incidência – alteração do conceito de menor potencial ofensivo

6.2.1. Regras especiais

6.3. Princípios orientadores dos Juizados Especiais

6.4. Procedimento sumaríssimo

6.4.1. Fase preliminar e transação penal

6.4.2. Termo circunstanciado

6.4.3. Prisão em flagrante

6.4.4. Comparecimento à sede do Juizado

6.4.5. Audiência preliminar – composição civil dos danos e transação penal

6.4.6. Composição dos danos civis (1ª fase)

6.4.7. Transação penal (2ª fase)

6.4.7.1. Pressupostos

6.4.7.2. Procedimento para a proposta

6.4.7.3. Recurso

6.4.7.4. Descumprimento da proposta

6.4.7.5. Requisitos da sentença homologatória

6.4.7.6. Efeitos

6.4.8. Procedimento

6.4.8.1. Oferecimento da denúncia

6.4.8.2. Requisitos da denúncia oral

6.4.9. Sistema recursal

6.4.9.1. Juízo ad quem

6.4.9.2. Turmas recursais

6.4.9.3. Apelação

6.4.9.4. Embargos declaratórios

6.4.9.5. Rol não taxativo de recursos

6.4.9.6. Recurso extraordinário

6.4.9.7. Recurso especial

6.4.9.8. Habeas corpus contra decisão de turma recursal

6.4.9.9. Mandado de segurança contra decisão do Juizado Especial

6.4.10. Suspensão condicional do processo

6.4.11. Questões finais

6.4.11.1. Suspensão condicional do processo

6.4.11.2. Representação do ofendido

6.4.11.3. Procedimento do júri e desclassificação para infração de menor potencial ofensivo

6.4.11.4. Crime militar

6.4.11.5. Lei de Drogas

6.4.11.6. Execução da pena de multa

6.5. Jurisprudência (anterior à Lei n. 10.259/2001)

7. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Comentários à Lei n. 9.296/96

7.1. Introdução

7.1.1. Prova ilegítima

7.1.2. Prova ilícita

7.1.2.1. Provas ilícitas por derivação

7.1.2.2. Provas ilícitas por derivação e o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade)

7.1.2.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008

7.2. Prova ilícita e a preservação do sigilo das comunicações: art. 5º, XII, da Constituição Federal

7.2.1. Comunicação por carta e telegráfica

7.2.2. Comunicações telefônicas

7.2.3. Eficácia objetiva da autorização

7.2.4. Interceptação e gravação ambiental

7.3. Lei n. 9.296/96

7.3.1. Requisitos legais para a concessão da quebra do sigilo telefônico

7.3.2. Procedimento para a interceptação

8. CRIME ORGANIZADO – Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995

8.1. Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com as modificações da Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001

8.2. Capítulo I – Da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de investigação e prova

8.2.1. Âmbito de incidência da lei – problemas conceituais derivados da primitiva redação

8.2.2. Panorama legal após a edição da Lei n. 10.217/2001

8.2.3. O novo conceito de organização criminosa, segundo a Convenção de Palermo

8.2.4. Questões

8.2.5. Sigilo bancário

8.2.5.1. Quebra do sigilo diretamente pelo Ministério Público

8.2.6. Interceptação e gravação ambiental

8.3. Capítulo II – DA PRESERVAÇÃO DO SIGILO CONSTITUCIONAL

8.3.1. Realização da diligência pessoalmente pelo juiz

8.3.2. Restrição ao princípio da publicidade

8.3.3. O princípio da motivação das decisões judiciais

8.3.4. Revisão ou recurso

8.4. Capítulo III – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

8.4.1. Identificação criminal

8.4.2. Delação eficaz ou premiada

8.4.3. Liberdade provisória

8.4.4. Prazo para encerramento da instrução

8.4.5. Apelação em liberdade

8.4.6. Progressão de regime

8.4.7. Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal

9. DROGAS – LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

9.1. Legislação anterior – leis N. 6.368/76 e 10.409/2002

9.1.1. Entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006

9.1.2. Âmbito de aplicação e objeto da Lei n. 11.343/2006

9.2. PARTE PENAL – DOS CRIMES E DAS PENAS

9.2.1. Do usuário (art. 28)

9.2.1.1. Condutas típicas (caput)

9.2.1.2. Objetividade jurídica

9.2.1.3. Sujeito ativo

9.2.1.4. Sujeito passivo

9.2.1.5. Tentativa

9.2.1.6. Objeto material

9.2.1.7. Elemento normativo do tipo

9.2.1.8. Princípio da alteridade ou transcendentalidade

9.2.1.9. Uso imediato sem prévia detenção

9.2.1.10. Perigo abstrato

9.2.1.11. Critério para aferição da finalidade de uso próprio

9.2.1.12. Conduta equiparada – plantio para consumo pessoal (§ 1º)

9.2.1.13. Pena – a questão da descriminalização da posse de droga para consumo pessoal

9.2.1.14. Da aplicação das penas

9.2.1.15. Do procedimento penal

9.2.2. Do tráfico (art. 33, caput)

9.2.2.1. Tipo misto alternativo

9.2.2.2. Objetividade jurídica

9.2.2.3. Natureza jurídica

9.2.2.4. Sujeito ativo

9.2.2.5. Sujeito passivo

9.2.2.6. Ação física

9.2.2.7. Consumação e tentativa

9.2.2.8. Elemento subjetivo

9.2.2.9. Objeto material

9.2.2.10. Elemento normativo do tipo

9.2.2.11. Pena

9.2.2.12. Benefícios legais

9.2.3. Do tráfico – condutas equiparadas

9.2.3.1. Condutas equiparadas – aspectos gerais

9.2.3.2. Tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas (§ 1º, I)

9.2.3.3. Objeto material

9.2.3.4. Semeadura, cultivo ou colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas

9.2.3.5. Condutas típicas

9.2.3.6. Utilização indevida de local ou bem de qualquer natureza ou consentimento para que outrem dele se utilize, com o fim de tráfico de drogas (art. 33, § 1º, III)

9.2.4. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga (art. 33, § 2º)

9.2.5. Incentivo ou difusão do uso indevido ou tráfico ilícito de drogas

9.2.6. Cessão gratuita e eventual de droga (art. 33, § 3º)

9.2.6.1. Cessão gratuita e eventual de drogas e a Lei n. 6.368/76

9.2.6.2. Cessão eventual ou gratuita de drogas e a Lei n. 11.343/2006

9.2.7. Causa de diminuição de pena

9.2.8. Tráfico de maquinário (art. 34)

9.2.8.1. Tipo subsidiário

9.2.8.2. Objeto jurídico

9.2.8.3. Objeto material

9.2.8.4. Sujeito ativo e passivo

9.2.8.5. Elemento normativo do tipo

9.2.8.6. Consumação e tentativa

9.2.8.7. Elemento subjetivo

9.2.8.8. Ações nucleares

9.2.8.9. Associação criminosa para o tráfico de maquinário

9.2.8.10. Benefícios legais

9.2.9. Associação criminosa (art. 35)

9.2.9.1. Objetividade jurídica

9.2.9.2. Sujeito ativo

9.2.9.3. Sujeito passivo

9.2.9.4. Ação física

9.2.9.5. Consumação e tentativa

9.2.9.6. Elemento subjetivo

9.2.9.7. Associação criminosa para o financiamento e custeamento do tráfico

9.2.9.8. Associação criminosa e tráfico – concurso de crimes

9.2.9.9. Associação criminosa e o art. 288 do Código Penal, com as alterações promovidas pela Lei dos Crimes Hediondos

9.2.9.10. Associação criminosa e benefícios legais

9.2.10. Financiamento ou custeamento do tráfico ilícito de drogas ou maquinários (art. 36)

9.2.11. Colaboração como informante (art. 37)

9.2.12. Prescrever ou ministrar culposamente em excesso ou irregularmente (art. 38)

9.2.12.1. Objetividade jurídica

9.2.12.2. Sujeito ativo

9.2.12.3. Sujeito passivo

9.2.12.4. Ação física e elemento normativo do tipo

9.2.12.5. Consumação e tentativa

9.2.12.6. Ação penal

9.2.12.7. Benefícios legais

9.2.13. Violação de sigilo (revogado art. 17 da Lei n. 6.368/76)

9.2.14. Condução de embarcação ou aeronave após consumo de drogas (art. 39)

9.2.15. Causas de aumento de pena (art. 40)

9.2.16. Delação eficaz

9.2.17. Do critério de fixação da pena

9.2.18. Dos benefícios legais

9.2.19. Da redução ou isenção da pena

9.2.19.1. Tratamento médico adequado e medidas de internação

9.3. DA INVESTIGAÇÃO E DO PROCEDIMENTO PENAL

9.3.1. Lei dos Juizados Especiais Criminais

9.3.2. Procedimento esquemático da Lei n. 11.343/2006

9.3.3. Prazo para encerramento da instrução

9.3.4. Laudo de constatação

9.3.5. Exame de dependência toxicológica

9.4. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

9.5. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

9.5.1. Conceito de droga

9.5.1.1. A questão do lança-perfume (cloreto de etila)

9.5.1.2. Dependência física e psíquica

9.5.2. Incentivos fiscais

9.5.3. Da falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares

9.5.4. Competência

9.5.4.1. Competência e concurso de crimes

9.5.5. Destruição de drogas em processo já encerrado

9.6. QUESTÕES DIVERSAS

9.6.1. Lavagem de dinheiro

9.6.2. Convenções internacionais

9.6.3. Lei do abate ou destruição de aeronaves

Referências

1 CRIMES HEDIONDOS – LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990

1.1. INTRODUÇÃO

A CF, no seu art. 5o, XLIII, dispõe que

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.

Foram, então, propostos três sistemas: o legal, o judicial e o misto.

De acordo com o sistema legal, somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos. O juiz não pode deixar de considerar hediondo um delito que conste da relação legal, do mesmo modo que nenhum delito o qual não esteja enumerado pode receber essa classificação. Assim, ao juiz não resta nenhuma avaliação discricionária.

O sistema judicial propõe exatamente o contrário, ou seja, na lei não haveria nenhuma enumeração, devendo o juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, reconhecer ou não a hediondez do crime. Haveria, portanto, uma discricionariedade plena por parte do julgador.

O sistema misto contém proposta intermediária. Na lei haveria um rol exemplificativo, podendo o juiz reconhecer em outras hipóteses a hediondez de crime não constante da relação.

Prevaleceu o sistema legal. Só à lei cabe definir quais são os crimes hediondos, restando ao julgador apenas promover a adequação típica e aplicar as consequências legais. Desse modo:

Não é hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjecto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador (FRANCO, 1994, p. 45).

A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que entrou em vigor no dia seguinte, cumprindo o mandamento constitucional e adotando o critério exclusivamente legal, enumerou taxativamente, em seu art. 1o, todos os crimes hediondos. Diante da enumeração taxativa, ficaram excluídos os delitos não indicados na disposição, como o sequestro e o roubo qualificado pelo emprego de arma, pouco importando que em determinado caso concreto essas condutas revistam-se de excepcional repugnância. Por outro lado, o sistema legal, por sua própria rigidez, deixou pouco campo para a avaliação discricionária da especial repugnância da conduta no caso concreto: se ela se enquadrar em um dos tipos selecionados como hediondos, quase nenhuma margem interpretativa sobrará para o julgador.

A Lei dos Crimes Hediondos não alcança os delitos militares, uma vez que não constam da relação de numerus clausus do art. 1o.

1.2. ANÁLISE DA LEI

1.2.1. Rol dos crimes hediondos

O art. 1o da Lei n. 8.072/90, que continha o elenco dos delitos hediondos, sofreu algumas modificações, operadas pelo art. 1o da Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, publicada no DOU do dia seguinte, bem como foi objeto de alguns acréscimos, determinados pelas Leis n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, e 12.015, de 7 de agosto de 2009. Assim, são considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – CP, consumados ou tentados:

- homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

- latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

- extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

- extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1o, 2o e 3o);

- estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

- estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

- epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o);

- o inciso VII-A do art. 1o da Lei foi vetado. Havia sido acrescentado pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;

- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §§ 1o, 1o-A e 1o-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998). O inciso VII-B foi acrescentado pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;

- crime de genocídio, previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei n. 2.889, de 1o de outubro de 1956, consumado ou tentado.

1.2.1.1. Homicídio simples

A inclusão do homicídio no rol dos crimes hediondos foi uma das principais modificações provocadas pela Lei n. 8.930/94. Tentado ou consumado, o homicídio simples agora é crime hediondo, mas somente quando cometido em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só executor. Atividade típica de grupo de extermínio não se confunde com quadrilha ou bando, pois a lei não exige número mínimo de integrantes para considerar hediondo o homicídio simples. O grupo pode ser formado por, no mínimo, duas pessoas (como no caso da associação criminosa – art. 35 da Lei n. 11.343/2006), admitindo-se, ainda, que somente uma delas execute a ação. A finalidade é especial em relação ao delito previsto no art. 288 do CP, qual seja a de eliminar fisicamente um grupo específico de pessoas, pouco importando estejam ligadas por um laço racial ou social, sendo suficiente que estejam ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no massacre de Vigário Geral, as vítimas estavam, eventualmente, alocadas umas perto das outras, sem um liame necessariamente racial a uni-las. Damásio de Jesus (1995) classifica esse crime hediondo como condicionado, pois depende da verificação de um requisito ou pressuposto, qual seja o de que o delito tenha sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

Irretroatividade: as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 (arts. 1° e 2°, I, que tratam respectivamente da qualificação legal do delito, da proibição da anistia, graça e indulto) são irretroativas (art. 5o, XL, da CF), não se aplicando aos crimes de homicídio simples, em ação de grupo de extermínio, anteriores a 7 de setembro de 1994, data em que entrou em vigor a Lei n. 8.930/94). O mesmo ocorria com a norma que impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado, cuja natureza era também de direito material (veja a antiga redação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90)¹.

Retroatividade: as normas de natureza processual penal da Lei n. 8.072/90, concernentes à liberdade provisória com ou sem fiança², apelação em liberdade e prisão temporária (art. 2o, II e §§ 2o e 4o³), são de aplicação imediata, incidindo sobre os procedimentos em curso por crimes de homicídio simples cometidos em ação de grupos de extermínio.

Júri: entendemos que o fato de ser o homicídio cometido em atividade típica de grupo de extermínio não constitui circunstância qualificadora, tampouco elementar do tipo, não devendo ser indagada do Conselho de Sentença porque se insere em competência exclusiva do juiz presidente. Com efeito, o cometimento em atividade típica de grupo de extermínio não sujeita o autor a novos limites de pena nem provoca atipicidade relativa (enquadramento da conduta em novo tipo incriminador). A nova conceituação provocará tão somente a incidência de efeitos processuais e penais mais gravosos, como a proibição da concessão da fiança e da anistia, graça e indulto⁴, questões que evidentemente refogem ao âmbito de apreciação do Conselho de Sentença. Essa é também a posição de Damásio de Jesus (1995):

A Lei n. 8.930/94 não criou uma figura típica de crime de homicídio. Não há um novo tipo simples ou qualificado. Ter sido a morte da vítima executada em ação típica de grupo de extermínio não é elementar nem circunstância do crime de homicídio [...] o juiz não indaga do Conselho de Sentença se o réu poderá apelar em liberdade, se o cumprimento da pena se fará em determinado regime ou se caberá graça ou indulto.

1.2.1.2. Homicídio qualificado

Tentado ou consumado, o homicídio doloso qualificado é hediondo, nos termos do art. 1o, I, com a redação da Lei n. 8.930/94. Conforme exposto, as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 só se aplicam aos crimes cometidos após 7 de setembro de 1994, e as de direito processual têm aplicação imediata.

O homicídio privilegiado não é crime hediondo. O homicídio simples, sobre o qual pode ser aplicado o privilégio, só é considerado hediondo quando cometido em conduta típica de grupo de extermínio, circunstância incompatível com as do art. 121, § 1o, do CP. Não é possível que alguém, logo em seguida a injusta provocação e sob o domínio de violenta emoção, pratique um homicídio em atividade típica de grupo de extermínio, em que “frieza” e premeditação são imprescindíveis. Assim, ou o homicídio simples é privilegiado ou cometido em atividade típica de extermínio.

No caso do homicídio privilegiado-qualificado, decorrente do concurso entre privilégio e qualificadoras objetivas, ficaria a dúvida sobre o caráter hediondo da infração penal. São objetivas as qualificadoras dos incisos III (meios empregados) e IV (modo de execução) do § 2o do art. 121. Somente elas são compatíveis com as circunstâncias subjetivas do privilégio. Reconhecida a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado, fica afastado o atributo de hediondo do homicídio qualificado, pois, no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras que convivem com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras), essas últimas serão preponderantes, nos termos do art. 67 do CP. Assim, o reconhecimento do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado.

1.2.1.3. Envenenamento de água potável

O crime de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia com resultado morte (art. 270 c.c. o art. 285, ambos do CP), por sua vez, não é mais considerado hediondo. Constava do elenco original da Lei n. 8.072/90 e foi excluído pela Lei n. 8.930/94. Essa inovação, por ser medida mais benéfica, retroage a todos os casos anteriores. Como explicado acima, o rol do art. 1o é taxativo. Alguns crimes graves, portanto, como o sequestro e o roubo qualificado pelo emprego de arma, ficaram de fora. Antes da Lei n. 8.930/94, quem envenenasse um reservatório de água e, culposamente, matasse alguém que, por descuido, viesse a beber o líquido (art. 270 c.c. o art. 285 do CP) cometeria crime hediondo; no entanto, se envenenasse pessoa específica, com a finalidade de matá-la, ministrando insidiosamente o veneno em um copo d’água e oferecendo-o à vítima, não praticaria crime hediondo, pois o homicídio qualificado não era assim considerado. Situação injusta, portanto, agora reparada.

1.2.2. Tráfico ilícito de entorpecentes

No que toca ao tráfico de drogas, é bom frisar que não se trata de crime hediondo, mas de delito equiparado. Por tráfico de drogas devem ser entendidas as condutas definidas nos arts. 33, caput e seu § 1o, e 34 a 37, da Lei n. 11.343/2006 (respectivamente, tráfico de drogas em sentido estrito, figuras equiparadas ao tráfico de drogas, tráfico de máquinas para a produção de drogas, associação criminosa para tráfico e financiamento ou custeio, financiamento ou custeio e colaboração como informante). Explica-se: embora a Lei de Drogas não tenha definido, mediante específico nomen juris, o que vem a ser tráfico doloso de drogas, seu art. 44 considerou todos os crimes acima mencionados inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, além de proibir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Com isso, sujeitou todas essas infrações às mesmas regras mais rigorosas, conferindo-lhes tratamento até mais severo do que o dos crimes considerados hediondos.

1.2.3. Terrorismo

O terrorismo, embora ainda careça de melhor tipificação legal, está previsto genericamente no art. 20 da Lei n. 7.170/83:

Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas (FERNANDES, 1990, p. 261, grifo nosso).

A crítica que se faz é a de que não existe tipo legal definindo o crime de terrorismo com todos os seus elementos, mas tão somente uma breve menção a ele, feita no art. 20 da Lei de Segurança Nacional. Sem a existência de um tipo próprio, definidor da conduta, não se poderia admitir a existência legal do delito no ordenamento pátrio, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal (FRANCO, 1994, p. 67). Entendemos que não existe nenhuma ofensa ao princípio da reserva legal, na previsão do delito de terrorismo feita pelo art. 20 da Lei de Segurança Nacional. É que, embora o seu tipo definidor seja aberto, isso se justifica plenamente diante da imensa variedade operacional com que essa conduta pode se revestir, sendo impossível ao legislador antever todas as formas de cometimento de ações terroristas. Considerando que o bem jurídico não pode ficar sem proteção, uma vez que a própria Constituição Federal tutela o direito à vida, à segurança, ao patrimônio, entre outros (art. 5o, caput), o largo alcance da elementar em questão é perfeitamente aceitável. Assim, incide a Lei dos Crimes Hediondos sobre a conduta tipificada no art. 20 da Lei n. 7.170/83, sem que essa padeça de qualquer vício de inconstitucionalidade.

1.2.4. Tortura

A tortura, até bem pouco tempo, só podia ser praticada como meio para a realização de outro crime (por exemplo: homicídio qualificado pelo emprego de tortura). Havia um único tipo, previsto no art. 233 do ECA (“submeter criança, menor ou adolescente a tortura”), mas que era considerado muito vago, impreciso e, por essa razão, de constitucionalidade duvidosa. A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 4o, revogou expressamente o art. 233 do ECA e fixou o exato conceito do crime de tortura:

Art. 1o Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

[...]

Art. 4o Revoga-se o art. 233 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.2.5. Proibição do indulto

Art. 2o Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

Parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos. Argumentam que a Constituição só proibiu a anistia e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem razão, contudo. A Constituição é um texto genérico e, por essa razão, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando com isso a “graça em sentido estrito” e o “indulto”. Não há, portanto, nenhuma inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90. Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte somente em relação à graça em sentido estrito, ainda assim seria possível ao legislador proibir também o indulto, uma vez que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitucional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação expressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de incompatibilidade vertical entre o art. 2o, I, e a Carta Magna.

1.2.5.1. Irretroatividade – norma de natureza penal

A norma tem conteúdo penal, pois trata da ampliação do jus puniendi, proibindo a sua extinção (pela anistia, pela graça ou pelo indulto) no caso desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi tem natureza penal, portanto, só pode retroagir em benefício do agente (art. 5o, XL, da CF). Assim, os crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor dessa lei não estão sujeitos à proibição da anistia, da graça ou do indulto.

1.2.6. Liberdade provisória

1.2.6.1. Da vedação da liberdade provisória

Antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou o art. 2o, II, muito se discutiu acerca da constitucionalidade da disposição legal que vedava expressamente a concessão da liberdade provisória. Vejamos:

a) Parte da doutrina alegava que a proibição da liberdade provisória era inconstitucional, pois o constituinte só proibiu a concessão de fiança, nada falando a respeito da liberdade provisória desvinculada. Assim, não poderia o legislador criar, no silêncio constitucional, novas hipóteses restritivas do direito de liberdade. Além disso, não caberia ao legislador, “de antemão”, proibir a liberdade provisória para todos os crimes, uma vez que isso retiraria do juiz a discricionariedade para analisar cada caso concreto. O legislador estaria interferindo em atividade típica do Poder Judiciário, que ficaria, assim, tolhido em sua atuação jurisdicional. Dessa forma, mesmo que, em determinado caso, o juiz entendesse que o réu faria jus à liberdade provisória, estaria proibido pelo legislador de conceder o benefício. Haveria, portanto, no entender dessa corrente doutrinária, ofensa ao princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2o da CF. Segundo nosso entendimento, não há nenhum vício de inconstitucionalidade na vedação.

b) Para uma segunda corrente, essa vedação legal não conteria qualquer vício de inconstitucionalidade (nesse sentido, STF, 1a T., RHC 81.522/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 18-12-2001, DJU de 15-3-2002, p. 49; 2a T., HC 80.886/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 22-5-2001, DJU de 14-6-2002, p. 157). Assim, afirmava-se que a Constituição não impediria, em momento algum, que o legislador infraconstitucional proibisse a concessão da liberdade provisória, principalmente para crimes que considerou de especial gravidade e para os quais vedou a anistia, a graça e a liberdade provisória vinculada (mediante fiança). Em segundo, além de não impedir, nossa Lei Maior autorizaria a proibição da liberdade provisória, em seu art. 5o, LXVI, o qual dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Lido de outra forma, o dispositivo em tela queria dizer que, quando a lei não admitisse a liberdade provisória, o sujeito poderia ser levado ou mantido na prisão. Essa norma diria claramente que compete ao legislador estabelecer os casos em que caberá ou não a liberdade provisória com ou sem fiança. Dessa forma, o constituinte teria autorizado o legislador ordinário a estabelecer as hipóteses em que a liberdade provisória seria ou não admitida. Além do que, convém lembrar também a Súmula 9 do STJ, segundo a qual a prisão processual não viola o princípio do estado de inocência, até porque a própria Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (art. 5o, LXI, da CF) e crimes inafiançáveis (art. 5o, XLIII, da CF) e autoriza, a contrario sensu, o legislador a proibir a liberdade provisória (art. 5o, LXVI, da CF). Comentando o art. 5o, LXVI, o TJSP entendeu que “a Constituição reservou ao legislador ordinário a tarefa de definir cabimento, forma e exigências da liberdade provisória” (RT 687/279). A prisão provisória poderia, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência. Dessa forma, para os adeptos dessa corrente de pensamento, os crimes hediondos e equiparados seriam insuscetíveis de liberdade provisória (STJ, 5a T., HC 32.736/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 1o-4-2004, DJU de 3-5-2004, p. 196; STJ, 5a T., HC 3.285/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 23-3-2004, DJU de 26-4-2004, p. 189; STJ, 5a T., HC 32.191/CE, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 9-3-2004, DJU de 5-4-2004, p. 299), sem que tal vedação pudesse ser considerada inconstitucional.

c) Em algumas manifestações, o STJ havia promovido uma releitura dessa súmula, estabelecendo que a prisão provisória só não violaria o princípio do estado de inocência quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz (necessidade da prisão para não frustrar os fins da atuação jurisdicional – STJ, 5a T., RHC 15.803/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 28-4-2004, DJU de 7-6-2004, p. 243; STJ, 5a T., HC 32.640/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 6-4-2004, DJU de 31-5-2004, p. 338. No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 15.703/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. em 23-3-2004, DJU de 31-5-2004, p. 329; STJ, 5a T., RHC 15.350/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 2-3-2004, DJU de 29-3-2004, p. 255; STJ, 5a T., RHC 15.234/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 10-2-2004, DJU de 15-3-2004, p. 286; STJ, 6a T., RHC 15.478/MG, rel. Min. Paulo Medina, j. em 6-4-2004, DJU de 10-5-2004, p. 347). De acordo com esse entendimento, não existiria mais prisão provisória obrigatória, nem proibição absoluta de liberdade provisória, pois a custódia cautelar somente se imporia quando demonstrado claramente o periculum in mora, ou seja, quando ficasse evidenciado que a prisão processual seria realmente necessária para não tornar ineficaz a futura decisão. Assim, somente se admitia que o acusado permanecesse preso antes da sentença final quando estivessem presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva (veja arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP), ou seja, só se admitia prisão antes da condenação quando fosse imprescindível para evitar que o acusado continuasse praticando crimes durante o processo, frustrasse a produção da prova ou fugisse sem deixar paradeiro, tornando impossível a execução da futura pena. Quando não ocorresse nenhuma dessas hipóteses, não se vislumbraria a existência do periculum in mora e não se poderia impor a prisão processual. Com isso, acabaria a prisão cautelar obrigatória, imposta em razão da gravidade do crime imputado. Para essa corrente, a CF, ao prever a prisão em flagrante (art. 5o, LXI), deixou clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, seria proibir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente estaria sendo acusado ou investigado pela prática de um determinado ilícito penal. Proibir a liberdade provisória por meio de uma regra geral implicaria subtrair do Poder Judiciário o exercício da atividade decisória e, consequentemente, violação aos princípios da independência e da separação dos Poderes. O Poder Legislativo estaria julgando todos antecipadamente, subtraindo função típica do Poder Judiciário, o que contrariaria o art. 2o da CF. Além disso, prender o indivíduo antes da sentença final, sem que houvesse necessidade cautelar, apenas porque a lei determina a obrigatoriedade da prisão provisória para certos crimes, implicaria execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação, afrontando a presunção de inocência, prevista no art. 5o, LVII, da CF. Se uma pessoa, presumivelmente inocente, se encontrasse presa antes mesmo da formação de sua culpa e sem que houvesse necessidade da prisão para o processo, estaria, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser imposta ao final. Nessa hipótese, se ela já está cumprindo a pena, não se poderia dizer que há presunção de inocência, mas, sim, ao contrário, presunção de culpa. Executar-se-ia a pena sem certeza da responsabilidade do agente. Com base nisso, o STJ autorizou a concessão de liberdade provisória para crime previsto na Lei n. 8.072/90, contrariando o disposto no seu art. 2o, II (nesse sentido: STJ, 5a T., HC 26.032/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 3-4-2003, DJU de 12-5-2003, p. 318).

1.2.6.2. Liberdade provisória e a Lei n. 11.464/2007

A Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos; uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provisória (veja redação do inciso II do art. 2o). Muito embora o crime continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio etc.) que for preso provisoriamente poderá obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim, somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a produção da prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura execução da pena, ou, então, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único, c/c art. 319 do CPP). Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, não se vislumbra a existência de periculum in mora e não se poderá impor a prisão processual.

Mencione-se que esse entendimento já vinha sendo adotado pelos Tribunais Superiores.

Por se tratar de norma de natureza processual⁵, aplica-se aos processos em andamento. Assim, todos os condenados por crimes hediondos e equiparados que se encontrem presos provisoriamente em virtude da vedação da liberdade provisória poderão ter as suas prisões reavaliadas em função da presença ou não dos pressupostos da prisão preventiva.

Finalmente, os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em decorrência de expressa previsão legal, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória (art. 44 da lei). No sentido de que, em face do princípio da especialidade, o dispositivo da Lei de Drogas não foi derrogado pela Lei n. 11.464/2007: STJ, 5a T., HC 83.010/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19-6-2007, DJU de 6-8-2007, p. 602. STF, 1a T., HC 95.584/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 21-10-2008, DJe de 6-2-2009. Em sentido contrário, entendendo que a Lei n. 11.464/2007 derrogou parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, em face do princípio da posteridade (Luiz Flávio Gomes, Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em 12-9-2007). Em que pese essa discussão, entendemos que a vedação do art. 44 é inconstitucional, sendo admissível a concessão da liberdade provisória quando ausentes os pressupostos da preventiva.

1.2.7. Regime de cumprimento da pena

a) Introdução

O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art. 5o, XLIII, da CF, o qual dispõe que

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que originalmente dispunha em seu art. 2o, que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena deveria seria cumprida integralmente em regime fechado. Uma das consequências dessa previsão é que era, desse modo, vedada a progressão de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da pena em regime de total segregação⁶. Assim, não havia direito à passagem para a colônia penal agrícola ou à liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.

Ocorre, no entanto, que o STF, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90⁷, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis⁸.

Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes e tribunais, o STF acabou estendendo os efeitos da decisão a casos análogos.

Assim, os apenados pela prática de crime de tráfico de drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar de maneira mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício da progressão de regime, uma vez cumprido um sexto da pena e comprovado o bom comportamento carcerário (art. 112 da LEP)⁹. É certo, no entanto, que alguns juízes negaram força vinculante a essa decisão, deixando, portanto, de conceder a progressão de regime¹⁰.

Tal interpretação, no entanto, acabou por gerar uma distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter, depois de cumprido um sexto da pena e comprovado bom comportamento carcerário, a progressão de regime, tal como o autor de um delito de falso documental ou de bigamia. Dispensou-se, portanto, tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se tábula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

Nesse cenário, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU de 29 de março de 2007) e promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos, dentre elas, a criação de uma disciplina especial para a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, reparando a distorção mencionada.

b) Lei n. 11.464/2007

A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente¹¹ em regime fechado, e não integralmente (veja redação do § 1o do art. 2o), o que significa dizer que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extorsão mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).

Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF, que possibilitava a progressão uma vez cumprido um sexto da pena, a lei trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário, a progressão se dará após o cumprimento de dois quintos da pena, isto é, 40% da pena e, se reincidente, três quintos da pena, isto é, 60% da pena.

É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP, se exigia, para a progressão de regime, que o mérito do condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria ser precedida de parecer da CTC, bem como do exame criminológico, quando necessário. A atual redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerário, em face da Lei n. 11.464/2007, que passou a autorizar expressamente a progressão de regimes para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o STF vem entendendo:

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada (HC 88.052/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28-4-2006). No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 69.560/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27-2-2007, DJU de 12-3-2007, p. 300.

Na mesma senda, foi editada a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: “Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

E, finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF:

A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução.

Dessa forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá, segundo essa súmula, com base na pena total aplicada na sentença condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual seja 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na doutrina, em função da vedação constitucional da pena de caráter perpétuo (art. 5o, XLVII, da CF).

1.2.7.1. A questão do art. 1o, § 7o, da Lei n. 9.455/97

Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1o, § 7o, assim dispôs:

O condenado por crime previsto nesta Lei [...] iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (grifo nosso).

Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se de que a Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2o, § 1o, proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada a Súmula 698 do STF (DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003):

Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Havia outra posição, no entanto, no sentido de que, se a tortura está prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei n. 8.072/90¹².

Sucede que, com a decisão do Plenário do STF a qual, no julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na medida em que o mencionado diploma legal passou a determinar expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF, que proibia a progressão de regime aos demais crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.

1.2.7.2. Concessão de benefícios prisionais

A prisão domiciliar é cabível aos condenados em regime aberto, desde que presente uma das hipóteses previstas no art. 117 da LEP. Em face do disposto na antiga redação do art. 2o, § 1o, dessa lei, que expressamente impunha o regime integralmente fechado de cumprimento de pena, não era possível a concessão de prisão domiciliar, embora alguns julgados a concedessem com base no princípio constitucional da humanidade da pena. Vejamos:

O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1o, inciso III, da CF/88). Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado. No caso, deixou de haver demonstração satisfatória da situação extraordinária autorizadora da custódia domiciliar. Habeas corpus indeferido (STF, 1a T., HC 83.358/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. em 4-5-2004, DJU de 4-6-2004, p. 47).

Com o advento da Lei n. 11.464/2007, no entanto, a pena será cumprida em regime inicialmente fechado, e não mais em regime de total segregação prisional, o que acabará possibilitando a concessão da prisão domiciliar. No tocante ao trabalho externo, o art. 36 da LEP prevê sua admissibilidade aos presos em regime fechado. O STJ, contudo, não tem autorizado esse benefício aos condenados por crime hediondo, sob o seguinte argumento:

Não obstante este Tribunal já ter decidido pela possibilidade de concessão de trabalho externo a condenado em regime fechado, é requisito indispensável, à concessão da benesse, a obediência a requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, além da vigilância direta. Na hipótese, sobressai a impossibilidade prática de concessão da medida, tendo em vista a impossibilidade de se designar um policial, todos os dias, para acompanhar e vigiar o preso durante a realização dos serviços extramuros (STJ, 5a T., HC 27.452/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em 24-6-2003, DJU de 12-8-2003, p. 250).

1.2.8. Apelação em liberdade

Art. 2o [...]

[...]

§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade (artigo renumerado de acordo com a Lei n. 11.464/2007).

1.2.8.1. A questão do art. 35 da Lei de Tóxicos

No regime anterior da Lei n. 6.368/76, discutia-se se o art. 35 do mencionado diploma legal, que dispunha: “O réu condenado por infração dos arts. 12 ou 13 desta Lei não poderá apelar sem recolher-se à prisão”, teria sido revogado pela Lei n. 8.072/90, o qual previa que caberia ao juiz decidir fundamentadamente se o réu poderia ou não apelar em liberdade, independentemente de qualquer requisito. Como o tráfico está previsto nessa lei, ficava a questão: a Lei n. 8.072/90 teria revogado o art. 35 da Lei de Tóxicos, possibilitando a apelação em liberdade no caso de condenação por tráfico de drogas? Entendíamos que havia se operado a revogação, cabendo, assim, ao juiz decidir fundamentadamente se o réu poderia ou não apelar em liberdade. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), contudo, passou-se a impor, novamente, a obrigatoriedade de o réu recolher-se à prisão para apelar, salvo se primário ou de bons antecedentes.

Com efeito, de acordo com o art. 59:

Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo ser for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Entendemos, no entanto, que o recolhimento obrigatório ao cárcere sem a existência do periculum in mora, isto é, sem que estejam presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva, implica ofensa ao princípio do estado de inocência, de modo que o juiz deverá, sempre, fundamentar se o condenado pode ou não apelar em liberdade, não existindo recolhimento obrigatório. Nesse sentido, a 2a Turma do STF já se manifestou no sentido de que o art. 59 da Lei n. 11.343/2006 ofende os princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição¹³.

1.2.8.2. Apelo em liberdade de réu que já está preso

Outra questão polêmica: o juiz pode permitir que o réu que estava preso apele em liberdade?

Aqui não se coloca a questão da tutela cautelar, uma vez que já foi proferida a decisão no processo. O recurso nessa hipótese não terá efeito suspensivo, nem tampouco será possível cogitar de liberdade provisória, uma vez que o decreto condenatório apenas reforça a necessidade de que o acusado permaneça recolhido ao cárcere. Entendimento contrário levaria à paradoxal conclusão de que a sentença condenatória funcionaria como um fato novo favorável ao réu¹⁴.

1.2.8.3. Apelo em liberdade do reincidente

Mais uma questão: pode o juiz permitir que réu reincidente apele em liberdade da sentença que o condenou por crime hediondo?

Resposta: em tese, sim, desde que já esteja solto. A Lei dos Crimes Hediondos disse apenas que o juiz pode permitir a apelação em liberdade, se fundamentar. Não mencionou nenhum requisito. Assim, o julgador está livre para facultar ao réu o direito de apelar em liberdade, motivando esse direito de acordo com sua livre convicção. Por exemplo: o juiz pode permitir que uma ré grávida, que seja reincidente, apele em liberdade da sentença condenatória por crime hediondo. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que o juiz não pode permitir que o réu que estava preso apele em liberdade¹⁵, uma vez que o decreto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado permaneça recolhido ao cárcere.

1.2.9. Pena restritiva de direitos – sursis

Havia um amplo debate acerca da possibilidade da concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, havendo posicionamento no sentido de que, de acordo com o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, a pena nesses delitos deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, o qual, por óbvio, seria incompatível com a pena alternativa ou o sursis. Nesse sentido:

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 6a T., HC 27.972/TO, rel. Min. Paulo Medina, j. em 3-2-2004, DJU de 8-3-2004, p. 335). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 72.697/RJ, rel. para acórdão Min. Celso de Mello, j. em 19-3-1996, DJU de 21-5-1999. Em igual sentido: STJ, 5a T., REsp 425.146/MT, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 255.

Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF no sentido de que

nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime (STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29).

E, ainda: Damásio de Jesus (2001c, p. 29)¹⁶, para quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados (STF, HC 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 15-4-1994. No mesmo sentido: STF, HC 84.414/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 14-9-2004, DJU de 26-11-2004). E, de acordo com o STJ:

Declarada a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis (STJ, 6a T., HC 54.518/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-5-2006, DJU de 1o-8-2006, p. 558).

Finalmente, mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena e, por conseguinte, a autorização para a progressão de regime, nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, passaram a ser objeto de expressa autorização legal, de maneira que a antiga vedação legal (art. 2o, § 1o), a qual, para muitos, era óbice para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer modo, pondere-se que, dificilmente, os autores desses crimes preencherão os requisitos do art. 44, III, dado que a personalidade do agente, os motivos e circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real: STJ, 6a T., RHC 9.135/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 19-6-2000, p. 210.

Tráfico de drogas: na esteira do entendimento acima mencionado, o STF vinha admitindo a substituição por pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido:

I – A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II – A regra do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.071/90, pode ser superada quando inexistir impedimento à substituição. III – Ordem concedida (STF, 1a T., HC 88.879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 6-2-2007, DJU de 2-3-2007, p. 38). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29.

Em se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não há falar em ofensa ao art. 44 do Código Penal (STJ, 6a T., HC 69.239/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 24-11-2006, DJU de 9-4-2007, p. 279).

Sucede que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas, em decorrência de expressa previsão legal, eles são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei). No entanto, em 1o de setembro de 2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4o do art. 33 do mesmo diploma legal. Mencione-se que, no tocante ao § 4o do art. 33, aludida expressão teve expressamente a sua execução suspensa por determinação da Resolução n. 5 do Senado Federal, publicada no DOU de 16-2-2012, em atendimento ao disposto no art. 52, X, da CF.

1.2.10. Prisão temporária

O art. 2o, § 4o, da Lei n. 8.072/90 (com a alteração determinada pela Lei n. 11.464/2007) dispõe:

A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O prazo de prisão temporária foi elevado de cinco para 30 dias, prorrogável por igual período quando o crime praticado for hediondo, tortura, terrorismo ou tráfico de drogas. Para a jurisprudência, o prazo de prisão temporária não é computado dentro do prazo para encerramento da instrução.

Superada também está a polêmica a respeito da constitucionalidade da lei que instituiu a prisão temporária, uma vez que ela se originou de medida provisória. Eventual vício formal está sanado, uma vez que já houve a conversão da medida provisória em lei.

1.2.11. Estabelecimentos de segurança máxima

Art. 3o A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

Na Lei de Execução Penal existe dispositivo semelhante. O art. 86, § 1o, com redação dada pela Lei n. 10.792/2003, dispõe:

A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.

A remoção do presidiário para cumprimento de pena em outro Estado não é medida meramente administrativa, mas jurisdicional, exigindo atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório, e acarreta deslocamento da competência do juízo da execução.

1.2.12. Livramento condicional

Art. 4o (Vetado).

Art. 5o Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:

[...]

V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

O art. 83 do CP trata do livramento condicional e elenca os requisitos para a sua concessão. Os requisitos classificam-se em objetivos e subjetivos. Objetivos são os que dizem respeito ao fato e à pena.

São requisitos objetivos para o livramento condicional:

a) Qualidade da pena: ser a pena privativa de liberdade, não se admitindo o benefício em pena restritiva de direitos nem em multa, até porque nessas espécies o agente não está preso e, assim, não há que falar em conceder-lhe livramento.

b) Quantidade da pena: a pena privativa de liberdade não pode ser inferior a dois anos.

c) Reparação do dano, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo.

d) Cumprimento de parte da pena: se o réu não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes, só precisa cumprir preso um terço da pena, ficando os dois terços restantes em liberdade condicional; sendo reincidente em crime doloso, precisa cumprir metade da pena preso, gozando de liberdade condicional durante a outra metade.

Requisitos subjetivos são aqueles que dizem respeito ao agente, e não à pena ou ao crime. São requisitos subjetivos:

a) Comportamento carcerário satisfatório: não se exige bom comportamento, bastando o regular.

b) Comprovada possibilidade de obtenção de ocupação lícita.

c) Somente para os crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (homicídio doloso, estupro, roubo, sequestro etc.): a prova da cessação da periculosidade, não sendo imprescindível o exame criminológico, uma vez que o juiz da execução pode aceitar qualquer outra prova em seu lugar.

1.2.12.1. Alteração promovida pela lei

Com a inovação trazida pela Lei dos Crimes Hediondos, no caso de condenação pela prática de tortura, terrorismo, tráfico de drogas ou crime hediondo, a parte da pena que deverá ser cumprida na prisão será sempre de dois terços. Não importa se o réu é primário ou reincidente, se tem bons ou maus antecedentes: terá de cumprir sempre dois terços da pena preso. Para esses crimes, portanto, o legislador alterou o requisito objetivo “cumprimento de parte da pena”, elevando-o de um terço ou metade para dois terços. Foi também acrescentado um requisito subjetivo para esses delitos: não ser o réu reincidente específico. Assim, no caso dos crimes alcançados pela Lei n. 8.072/90, a reincidência não aumenta o tempo de cumprimento da pena, que será sempre de dois terços, mas pode impedir a concessão do benefício. Em suma:

a) Réu não reincidente específico: pode obter livramento condicional, independentemente de possuir maus antecedentes ou ser reincidente (não específico), após o cumprimento de dois terços da pena.

b) Réu reincidente específico: não tem direito ao benefício.

O que é, entretanto, reincidente específico?

Há duas posições: uma ampliativa e uma restritiva.

Para a teoria ampliativa, reincidente específico é o sujeito que, após ter sido condenado definitivamente pela prática de crime hediondo, tortura, terrorismo ou tráfico de drogas, comete novamente qualquer um desses delitos, dentro do prazo do art. 64, I, do CP, não havendo necessidade de que o novo crime seja da mesma espécie do primeiro. É, portanto, o reincidente em qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90. Por exemplo: após condenação definitiva por latrocínio, o agente comete tráfico de drogas; após condenação irrecorrível por terrorismo, comete estupro; e assim por diante.

Para a teoria restritiva, reincidente específico é apenas o reincidente em crime previsto no mesmo tipo legal, dentro da Lei n. 8.072/90. É, portanto, somente aquele que reincide em crimes da mesma espécie. Por exemplo: condenado definitivamente por estupro comete novo estupro; após condenação definitiva por latrocínio, comete outro latrocínio; tortura e tortura; terrorismo e terrorismo; tráfico e tráfico, e assim por diante.

A corrente ampliativa é a correta. Observe que a lei diz “reincidente específico em crimes dessa natureza”, isto é, reincidente em qualquer dos crimes nela previstos.

Em resumo: o condenado por crime hediondo, tortura, terrorismo ou tráfico de drogas pode obter livramento condicional desde que a pena aplicada seja privativa de liberdade, igual ou superior a dois anos, tenha havido a reparação do dano, tenham sido cumpridos dois terços da pena, o comportamento carcerário seja satisfatório, haja prova da possibilidade de obtenção de ocupação lícita e da cessação da periculosidade, e o sentenciado não seja reincidente em crimes previstos na Lei n. 8.072/90.

Mencione-se que, no tocante ao tráfico de drogas, a Lei n. 11.343/2006 expressamente previu que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 do mencionado diploma legal, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico (art. 44, parágrafo único).

1.2.12.2. Contradição entre os arts. 5o e 2o, § 1o (legislador permite o livramento, mas proíbe a progressão de regime)

Não há nenhuma contradição entre o art. 5o, que permite o livramento condicional, e o art. 2o, § 1o, que determina seja a pena cumprida integralmente em regime fechado. Como falado, a lei proíbe apenas a progressão de regime, dizendo expressamente que não existe regime semiaberto ou aberto para esses crimes¹⁷. Livramento condicional, porém, não é regime de cumprimento de pena, mas antecipação provisória da liberdade, mediante determinadas condições. A lei diz que a pena será cumprida somente no regime fechado, podendo o condenado, após cumprir dois terços da pena, obter o livramento.

1.2.12.3. Irretroatividade – norma de natureza penal

A proibição do livramento condicional com base na reincidência específica e o lapso temporal mais elevado (dois terços) para obtenção do benefício constituem norma de natureza penal, pois se referem à satisfação mais ampla do jus puniendi. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir para alcançar os crimes cometidos antes da sua entrada em vigor. Assim, o condenado só estará obrigado a cumprir dois terços da pena se tiver cometido o delito após 26 de julho de 1990. Do mesmo modo, só poderá ser considerado reincidente específico aquele que cometer ambos os crimes após a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, foi pioneira a lição de Damásio de Jesus (2001b), posteriormente adotada pelo STF, em votação unânime.

1.2.13. Pena

O art. 6o da Lei n. 8.072/90 estabelece:

Os arts. 157, § 3o; 159, caput e seus §§ 1o, 2o e 3o; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270, caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 157. [...]

§ 3o [...] se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

[...]

Art. 159. [...]

Pena – reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1o [...]

Pena – reclusão, de doze a vinte anos.

§ 2o [...]

Pena – reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3o [...]

Pena – reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

[...]

Art. 213. [...]

Pena – reclusão, de seis a dez anos.

Art. 214. [...]

Pena – reclusão, de seis a dez anos.

[...]

Art. 223. [...]

Pena – reclusão, de oito a doze anos.

Parágrafo único. [...]

Pena – reclusão, de doze a vinte e cinco anos.

[...]

Art. 267. [...]

Pena – reclusão, de dez a quinze anos.

[...]

Art. 270. [...]

Pena – reclusão, de dez a quinze anos”.

1.2.13.1. Extorsão mediante sequestro e pena de multa

O legislador, na pressa de fazer a lei, esqueceu-se de inserir a pena de multa no crime de extorsão mediante sequestro, quer em sua forma simples, quer na forma qualificada (art. 159 e parágrafos). Isso é lamentável, pois a cupidez é o móvel principal desse crime. Ocorreu, in casu, verdadeira abolitio poena, e, como norma penal mais benéfica, a nova regra, na parte em que aboliu a sanção pecuniária, retroage para alcançar todos os crimes de extorsão mediante sequestro praticados anteriormente, levando à extinção imediata de todos os processos de execução das multas aplicadas a esses delitos.

Mencione-se ainda que a Lei dos Crimes Hediondos (art. 6o), ao exacerbar o mínimo penal deste dispositivo para 24 anos de reclusão, havia criado uma situação em que a pena mínima era igual à pena máxima, ferindo, por conseguinte, o princípio constitucional da individualização da pena: tratava-se da situação em que a vítima se encontrava nas condições do art. 224 do CP, caso em que o art. 9o da Lei n. 8.072/90 determinava que a pena deveria ser agravada de metade (24 + 12 – como o art. 75 do CP proibia tal hipótese, tínhamos a pena mínima equivalente a 30 anos, ou seja, idêntica à pena máxima prevista para o caso). Contudo, com a revogação do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, tal situação deixou de existir.

1.2.13.2. Extorsão qualificada pelo resultado morte e latrocínio

No caso de extorsão da qual resulte morte, deve ser aplicada a mesma pena prevista no § 3o do art. 157, por força do que dispõe o art. 158, § 2o, todos do CP. A extorsão e o roubo, qualificados ou não, são crimes praticamente idênticos, que ofendem os mesmos bens jurídicos. Observe a diferença: se a vítima pratica um ato que o agente poderia realizar em seu lugar, o crime é de roubo (entrega da carteira); se a vítima pratica um ato que o agente não poderia cometer em seu lugar, o crime é de extorsão (preenchimento de um cheque ou de uma cambial). Não há muita diferença entre as condutas. Assim, se em qualquer das condutas exemplificadas a vítima vier a ser morta pelo agente, fica ele sujeito à pena de 20 a 30 anos de reclusão, além da multa, por força da redação dada ao § 3o do art. 157.

1.2.13.3. Estupro na forma simples

É o delito previsto no art. 213, caput, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015/2009. Dado que constitui grave atentado à liberdade sexual do indivíduo, integra o rol de crimes hediondos, uma vez que a Lei n. 8.072/90 se refere expressamente a todas as formas, simples e qualificadas, desse crime (cf. art. 1o, V). Nesse sentido, inclusive, era o posicionamento dos tribunais superiores quando da antiga redação do crime de estupro (CP, art. 213 c.c. revogado art. 223)¹⁸.

De acordo com a nova redação do art. 213 do CP, determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, constitui crime de estupro a ação de “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

O novel dispositivo legal, portanto, abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de não ser compelida a manter conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota característica do crime de estupro sempre foi o constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida pelo tipo penal em estudo.

Com a nova epígrafe do delito em exame, entretanto, passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Desse modo, ações que antes configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, passaram a integrar o delito de estupro, sem importar em abolitio criminis. Houve uma atipicidade meramente relativa, com a passagem de um tipo para outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a configurar também estupro, com a mesma pena).

Conclui-se, portanto, que o estupro passou também a abranger a prática de qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal (coito anal, oral etc.).

Por força dessas modificações legais, a Lei n. 12.015/2009 expressamente modificou a redação do art. 1o, V e VI, da Lei dos Crimes Hediondos, prevendo o estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o), mas excluindo o atentado violento ao pudor do inciso VI.

Embora a Lei dos Crimes Hediondos não se refira mais, em seu inciso VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e qualificada, por força da revogação expressa dos arts. 214 e 223 do CP pela Lei n. 12.015/2009, os elementos de tais figuras penais foram abrangidos pela nova redação do delito de estupro.

1.12.3.4. Estupro qualificado

Estava previsto no art. 213, c.c. o art. 223 do Código Penal: a) se da violência empregada resulta lesão de natureza grave; b) se do fato resulta morte.

Atualmente, com o advento da Lei n. 12.015/2009, as formas qualificadas pelo resultado estão contempladas nos §§ 1o (1a parte) e 2o, do art. 213. O art. 223 do CP foi expressamente revogado pelo aludido Diploma Legal.

Desse modo, o crime será qualificado pelo resultado: a) se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave (cf. § 1o, 1a parte). Trata-se de situação já prevista no revogado art. 223 do CP, não tendo ocorrido abolitio criminis. Note-se que a pena do artigo revogado foi mantida pela Lei n. 12.015/2009, qual seja, a de reclusão, de oito a 12 anos. Mencione-se que, ao falar em lesão corporal de natureza grave, a lei se refere às de natureza grave e gravíssima, o que significa que a expressão está empregada em sentido lato; b) se da conduta resulta morte (cf. § 2o): cuida-se de hipótese igualmente prevista no revogado art. 223 do CP, com uma diferença: a anterior pena de reclusão, de 12 a 25 anos, foi modificada, passando o limite máximo a ser de trinta anos de reclusão.

Interessante notar que a Lei n. 12.015/2009 acrescentou uma nova qualificadora ao delito de estupro, de forma que a pena será de reclusão, de oito a 12 anos, se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 (CP, art. 213, §1o, 2a parte). Portanto, considerando a idade da ofendida, o legislador optou por agravar a reprimenda penal quando o estupro fosse praticado contra adolescente. Não se trata de hipótese de delito qualificado pelo resultado, muito embora conste do § 1o do art. 213 do CP. Mencione-se que essa nova forma qualificada também se insere no rol dos crimes hediondos, consoante a nova redação do inciso V do art. 1o da Lei n. 8.072/90.

Finalmente, embora a Lei dos Crimes Hediondos não faça mais menção, em seu inciso VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e qualificada, em virtude da revogação expressa dos arts. 214 e 223 do CP pela Lei n. 12.015/2009, os elementos de tais figuras penais foram abrangidos pela nova redação do delito de estupro.

1.12.3.5. Estupro de vulnerável e violência presumida

O Código Penal, em seu art. 224, presumia a violência da vítima: a) não maior de 14 anos; b) alienada ou débil mental, e o agente conhecesse esta circunstância; c) quando ela não pudesse, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Nessas hipóteses, considerava-se, por ficção legal, ter havido conjunção carnal mediante constrangimento, sendo irrelevante o consentimento da vítima, cuja vontade era totalmente desconsiderada, ante sua incapacidade para consentir. O estupro com violência real ou presumida integrava o mesmo tipo incriminador, com penas idênticas. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP, para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob o nome de “estupro de vulnerável”. Assim, a ação de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” configurará o aludido delito com pena mais severa de reclusão de oito a 15 anos, quando na forma simples¹⁹. O § 1o do mencionado art. 217-A pune com a mesma pena do caput os atos libidinosos contra pessoa, cuja enfermidade ou deficiência mental lhe retire o discernimento ou a capacidade de resistência. No seu § 3o (o § 2o foi vetado), há uma qualificadora: se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave, pena de reclusão, de dez a 20 anos. Finalmente, no § 4o, se resulta morte, pena de reclusão, de 12 a 30 anos²⁰.

Mencione-se que a criação do art. 217-A do CP foi acompanhada, de outro lado, pela revogação expressa do art. 224 do CP, pela Lei n. 12.015/2009, mas, de uma forma ou de outra, todas as condições nele contempladas passaram a integrar o novo dispositivo legal, que não mais se refere à presunção de violência, mas às condições de vulnerabilidade da vítima, daí a rubrica “estupro de vulnerável”.

Importante apenas ressalvar que o antigo art. 224 do CP considerava que a violência era presumida se a vítima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que não mais ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o menor de 14 anos. Assim, a conjunção realizada com indivíduo com idade igual a 14 anos não configurará estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), devendo-se comprovar o emprego de violência ou grave ameaça para se possibilitar o seu enquadramento na figura típica do art. 213 do CP.

Finalmente, cumpre assinalar que, de acordo com a nova redação do art. 1o, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o) é considerado crime hediondo. Antes de tais modificações legais, muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e o revogado atentado violento ao pudor) com violência presumida seriam hediondos, sendo certo que os Tribunais Superiores vinham se manifestando no sentido afirmativo da hediondez de tais delitos.

1.2.14. Delação eficaz²¹

Art. 7o Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:

“[...]

§ 4o Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços” [nova redação determinada pela Lei n. 9.269/96].

O art. 7o criou uma causa de diminuição de pena específica para o crime de extorsão mediante sequestro praticada em concurso. Trata-se da chamada delação eficaz ou premiada.

1.2.14.1. Requisitos para a delação eficaz

Para a aplicação da delação eficaz são necessários os seguintes pressupostos:

a) prática de um crime de extorsão mediante sequestro;

b) cometido em concurso;

c) delação feita por um dos coautores ou partícipes à autoridade;

d) eficácia da delação.

1.2.14.2. Liame subjetivo entre os agentes

Para aplicação dessa causa de diminuição de pena é necessário que o crime tenha sido cometido em concurso. Se a extorsão mediante sequestro não tiver sido praticada em concurso, por dois ou mais agentes, isto é, não havendo unidade de desígnios entre os autores e partícipes, ainda que haja a delação, a pena não sofrerá nenhuma redução. Na hipótese de autoria colateral não há falar em aplicação do benefício, ante a inexistência da unidade de desígnios entre os agentes.

1.2.14.3. Delação deve ser eficaz

A locução “denunciá-lo à autoridade” diz respeito ao delito de extorsão mediante sequestro. Aquele que simplesmente dá a conhecer a existência do crime, sem indicar dados que permitam a libertação da vítima por ele sequestrada, ainda que coautor ou partícipe, não pode, no entanto, beneficiar-se da delação eficaz. Não confundir delação eficaz com a figura a ser estudada no artigo seguinte: aqui o que deve ser levado ao conhecimento da autoridade é o crime de extorsão mediante sequestro. É necessário, portanto: que o coautor ou partícipe delate o crime à autoridade; que a vítima seja libertada; que a delação tenha efetivamente contribuído para a libertação.

1.2.14.4. Libertação do sequestrado

A eficácia da delação consiste na libertação do sequestrado. Para que a denúncia seja tida como eficaz são necessários dois requisitos: a efetiva libertação do ofendido e o nexo causal entre ela e a delação.

1.2.14.5. Autoridade

Autoridade, para os fins do texto, é todo agente, público ou político, com poderes para tomar alguma medida que dê início à persecução penal, portanto, o delegado de polícia, que pode instaurar o inquérito policial, o promotor de justiça e o juiz de direito, que podem requisitar a sua instauração.

1.2.14.6. Critério para redução

O quantum a ser reduzido pelo juiz varia de acordo com a maior ou menor contribuição da delação para a libertação do sequestrado. Quanto maior a contribuição, tanto maior será a redução. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. Preenchidos os pressupostos, não pode ser negada pelo juiz. É também circunstância de caráter pessoal, incomunicável aos demais agentes. Tratando-se de norma de natureza penal, pode retroagir em benefício do agente, para alcançar os crimes de extorsão mediante sequestro cometidos antes da sua entrada em vigor.

1.2.14.7. Binômio

A delação eficaz tem por base o seguinte binômio:

a) denúncia da extorsão mediante sequestro;

b) libertação do sequestrado.

1.2.15. Quadrilha ou bando

Art. 8o Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

O crime previsto no art. 288 do CP é o crime de formação de quadrilha ou bando, que é composto pelos seguintes elementos:

a) reunião permanente de quatro ou mais agentes;

b) finalidade de praticar reiteradamente;

c) quaisquer crimes.

A pena desse crime é de um a três anos de reclusão. Se o grupo é armado, a pena é dobrada.

1.2.15.1. Quadrilha ou bando especial

A Lei dos Crimes Hediondos criou uma nova espécie de quadrilha ou bando: a formada com a finalidade específica de cometer qualquer dos delitos naquela previstos. Essa nova quadrilha ou bando é composta dos seguintes elementos:

a) reunião permanente de quatro ou mais agentes;

b) finalidade de praticar reiteradamente;

c) crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e hediondos.

A pena dessa quadrilha com fins específicos passa a ser de três a seis anos de reclusão, contados em dobro, se o grupo for armado.

1.2.15.2. Associação criminosa (art. 14 da Lei n. 6.368/76) e a nova espécie de quadrilha ou bando (art. 8º da Lei n. 8.072/90)

A Lei n. 8.072/90 dispõe em seu art. 8o:

Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo (grifo nosso).

O art. 288 do CP, por sua vez, descreve o crime de formação de quadrilha ou bando com os seguintes elementos:

Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: [...]

Surgiu, assim, o crime de formação de quadrilha ou bando para a prática de tráfico de drogas.

Antes da entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos, não existia formação de quadrilha ou bando para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mas tão somente o crime de associação criminosa. Isso porque, sendo o art. 14 da Lei de Tóxicos especial em relação ao art. 288 do CP, não havia, em hipótese alguma, a possibilidade de combinar esse último dispositivo com o tráfico. Qualquer reunião estável para o fim de cometer um ou mais crimes de tráfico configurava associação criminosa, nunca formação de quadrilha ou bando. A Lei n. 8.072/90, entretanto, expressamente falou em quadrilha ou bando para o tráfico ilícito de entorpecentes, o que, até então, não era possível.

Ficou a dúvida: a Lei dos Crimes Hediondos revogou o art. 14 da Lei n. 6.368/76?

No caso de formação de quadrilha ou bando para a prática do tráfico de drogas, surgiu um conflito entre o art. 8o da Lei dos Crimes Hediondos e o art. 14 da Lei n. 6.368/76, uma vez que esse último já previa uma espécie de quadrilha ou bando para a prática do tráfico. Trata-se do delito de associação criminosa.

O crime de associação criminosa é composto dos seguintes elementos:

a) reunião estável de duas ou mais pessoas;

b) finalidade de praticar reiteradamente ou não;

c) os crimes previstos nos arts. 12 e 13 da Lei de Tóxicos.

A pena é de três a dez anos de reclusão e multa.

Convém notar que a pena da associação criminosa é mais elevada que a do crime de formação de quadrilha ou bando, seja com finalidade genérica ou específica. Além disso, os elementos são bem diversos. Bastam duas pessoas para configurar a associação, enquanto a quadrilha exige, no mínimo, quatro. A finalidade da associação pode ser a prática de um único tráfico, enquanto o bando só se aperfeiçoa com a finalidade de cometer reiteradamente os crimes. De qualquer modo, surgiu uma discussão: afinal, se a nova lei fala especificamente em quadrilha ou bando para a prática do tráfico, ficou ou não extinto o delito de associação criminosa?

Surge, então, a questão: a Lei n. 8.072/90 revogou o art. 14 da Lei de Tóxicos?

Há três posições:

1a) O art. 14 foi revogado. Com a entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos, não existe mais associação criminosa para a prática de tráfico, mas apenas a quadrilha com finalidade específica. A pena foi reduzida de três a dez anos de reclusão mais multa para três a seis anos de reclusão sem multa.

2a) O art. 14 não foi revogado, uma vez que é composto por elementos distintos dos que compõem a quadrilha ou bando.

3a) O art. 14 não foi revogado, porque se trata de tipos penais que descrevem condutas diversas. Não se pode admitir, no entanto, que a pena da associação criminosa permaneça superior à do novo crime de formação de quadrilha ou bando, que se reveste de maior gravidade. Assim, para corrigir a distorção, mantém-se íntegro o preceito primário da associação criminosa, ficando, no entanto, com a mesma pena prevista no art. 8o da Lei dos Crimes Hediondos. Como consequência, a única mudança foi a redução na pena do art. 14, de três a dez anos de reclusão com multa para três a seis anos de reclusão sem multa²².

Nossa posição: a terceira. Entendemos que o preceito primário do art. 14, ou seja, a sua descrição típica, não foi modificado pela Lei dos Crimes Hediondos, uma vez que associação criminosa e quadrilha ou bando são delitos estruturalmente diferentes. Assim, não poderia o legislador, ao criar um, revogar o outro. Será impossível, todavia, a existência da quadrilha ou bando para a prática de tráfico, uma vez que, sempre que isso ocorrer, terá se consumado antes a associação criminosa. Explica-se: quando tiverem se reunido mais de três (quadrilha ou bando), é porque já se reuniram dois (associação criminosa); se a finalidade for a de praticar reiteradamente crimes (quadrilha ou bando), é porque também está presente a de praticar um único delito (associação criminosa). Assim, toda quadrilha ou bando com fim de tráfico é, ao mesmo tempo, associação criminosa, mas nem toda conduta tipificada pelo art. 14 da Lei de Tóxicos configura o delito do art. 8o da Lei dos Crimes Hediondos. Por essa razão, esse último delito, embora vigente, tornou-se ineficaz, inaplicável, quando o objetivo do grupo for cometer as condutas definidas nos arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76. Pelo menos para um propósito, entretanto, ele serviu: tornar desproporcional a pena cominada ao crime de associação criminosa. Ora, se reunidos quatro agentes com o fim de praticar vários tráficos, a pena é de três a seis anos de reclusão, por qual razão, quando reunidos apenas dois com a finalidade de cometer um único tráfico, a pena haveria de ser de três a dez anos de reclusão, mais multa? À vista disso, estamos entendendo que, com a entrada em vigor do art. 8o da Lei n. 8.072/90, manteve-se íntegra a descrição típica do art. 14 da Lei de Tóxicos, mas por força do princípio constitucional da proporcionalidade a pena passou a ser a mesma da quadrilha ou bando especial, qual seja de três a seis anos de reclusão, sem multa. No afã de agravar a pena, o legislador, por incúria, acabou por beneficiar os autores do grave crime de associação criminosa.

a) Associação criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e a nova espécie de quadrilha ou bando (art. 8o da Lei n. 8.072/90)

Agora tudo mudou. O art. 35 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) é expresso no sentido de dispensar tratamento mais gravoso à associação para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34, cuja pena prevista é de reclusão, de três a dez anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-
-multa, não se aplicando mais o entendimento jurisprudencial acima sustentado. Por ser mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

1.2.15.3. Traição benéfica

Art. 8o [...]

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

O parágrafo único do art. 8o criou outra causa de diminuição de pena chamada de traição benéfica.

a) Pressupostos

- Crime de formação de quadrilha ou bando.

- Formação com a finalidade de praticar tortura, terrorismo, tráfico de drogas²³ ou crime hediondo.

- Delação da existência do bando à autoridade.

- Formulação por um dos seus coautores ou partícipes.

- Eficácia da traição.

b) Incidência

A traição benéfica só se aplica à quadrilha ou bando formado especificamente para a prática dos crimes de que trata a Lei n. 8.072/90. Esse dispositivo também se aplica à associação criminosa. O associado que trair seu grupo, delatando-o, e com isso propiciar seu desmantelamento, tem direito à diminuição de pena de um a dois terços.

c) Objeto da delação

A denúncia deve ser feita ou por integrante da quadrilha ou por pessoa que, sem integrá-la como coautor, tenha concorrido de qualquer modo para a sua formação. O que deve ser denunciado é o próprio crime de formação de quadrilha ou bando, e não o delito praticado pelo bando.

d) Destinatário da delação

A denúncia deve ser feita à autoridade, isto é, ao juiz, delegado, promotor etc.

e) Eficácia da traição

Só haverá diminuição de pena no caso da eficácia da traição, que consiste no desmantelamento do bando. Assim, a eficácia exige dois requisitos:

a) desmantelamento do bando;

b) nexo causal entre a delação e o desmantelamento.

f) Binômio

O binômio da traição benéfica é:

a) delatar o crime de quadrilha;

b) possibilitar seu desmantelamento.

g) Redução da pena

A pena será diminuída de um a dois terços de acordo com a maior ou menor contribuição causal da denúncia para o desmantelamento. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. É circunstância de caráter pessoal (subjetiva), incomunicável no concurso de agentes.

h) Alcance da redução de pena

Polêmica: a diminuição de pena restringe-se ao crime de formação de quadrilha ou bando ou comunica-se aos crimes praticados pelo bando?

Suponhamos uma quadrilha destinada à prática de latrocínio que chega a executar três crimes. A pena pelo crime de bando é no máximo de seis anos. As penas somadas dos três latrocínios chegam a 90 anos. A questão é saber se a redução atinge só os seis ou também os 90 anos.

Há duas posições:

1a) Atinge ambos os crimes. A lei fala em “participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha”. Participante quer dizer coautor ou partícipe do crime praticado pela quadrilha, enquanto associado refere-se ao integrante do bando. Assim, ambos teriam direito à diminuição. Além disso, não haveria estímulo para o traidor se a redução se limitasse às penas mais baixas da formação de quadrilha ou bando.

2a) Só atinge a pena da formação de quadrilha ou bando. Participante quer dizer partícipe do crime de quadrilha, enquanto associado refere-se aos coautores. Em momento algum a lei faz menção aos crimes praticados pelo bando. Quando o legislador quis diminuir as penas de algum crime praticado pelo bando, ele o fez expressamente, como na figura da delação eficaz. Por exemplo: uma quadrilha que pratique extorsão mediante sequestro. A traição benéfica, que é a delação do próprio bando à autoridade, só diminui a pena desse crime. Para a redução da pena da extorsão mediante sequestro será preciso delatar a própria extorsão, possibilitando a libertação do sequestrado.

Nosso entendimento: a vingar a primeira posição, o instituto da delação eficaz (art. 7o, § 4o) seria inútil, pois bastaria denunciar o bando para que a pena de ambos os crimes fosse diminuída. Se a lei preocupou-se em criar um instituto para a redução da pena do crime praticado pela quadrilha (no caso, a extorsão mediante sequestro), é justamente porque a traição benéfica não o alcança, afinal, na lei não devem existir regras inúteis.

1.2.16. Aumento da pena

Art. 9o As penas fixadas no art. 6o para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3o, 158, § 2o, 159, caput e seus §§ 1o, 2o e 3o, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

O art. 9o trazia duas regras:

a) A primeira era uma causa obrigatória de aumento de pena, de metade, no caso de a vítima enquadrar-se em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP, que eram três: 1) vítima com idade igual ou inferior a 14 anos; 2) vítima alienada ou débil mental; 3) vítima impossibilitada, por qualquer razão, de oferecer resistência. Em todos esses casos, o juiz estaria obrigado a elevar em metade a pena dos crimes previstos no rol do art. 9o.

b) A segunda regra trazida pelo art. 9o era a do limite máximo de 30 anos de reclusão. Em hipótese alguma a aplicação da causa de aumento de metade podia fazer com que a pena excedesse a 30 anos.

Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 9o da Lei n. 8.072/90 tornou-se inaplicável. Vejamos:

a) Segundo a letra do art. 9o, as penas fixadas para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3o; 158, § 2o; 159, caput e seus §§ 1o, 2o e 3o; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP. Uma vez que o art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condições nele previstas integram tipo autônomo específico (CP, art. 217-A – estupro de vulnerável), que não tem aplicação genérica sobre outros delitos, não há mais que se cogitar na incidência da aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3o; 158, § 2o; 159, caput e seus §§ 1o, 2o e 3o).

b) Consoante a redação do art. 9o, as penas fixadas para os crimes capitulados no art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP”. Em primeiro lugar, como já dito, o art. 223 do CP foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1o (1a parte) e 2o do art. 213 do CP. Em segundo lugar, o art. 224 do CP igualmente foi revogado, não havendo mais que se falar em sua incidência sobre as aludidas figuras criminosas. Finalmente, foi colocado um fim na celeuma que girava em torno da questão de se saber se, no caso de estupro com violência presumida, o art. 224 poderia assumir também a função de causa de aumento de pena. Diante disso, não mais incide a causa de aumento de pena do art. 9o da Lei dos Crimes Hediondos sobre as aludidas figuras criminosas.

c) Conforme o teor do art. 9o, as penas fixadas para os crimes capitulados no art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP”. Como já estudado, o crime de atentado violento ao pudor foi expressamente revogado, mas os seus elementos foram abarcados pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223 do CP, por sua vez, foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1o (1a parte) e 2o do art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP também foi expressamente revogado, de modo que não há que se falar mais na incidência da causa de aumento de pena do art. 9o da Lei n. 8.072/90 sobre o delito de atentado violento ao pudor.

d) Preceitua o art. 9o que as penas dos aludidos delitos, acrescidas de metade, deveriam respeitar o limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP. Ora, referida prescrição legal, igualmente, perdeu o sentido, na medida em que não se cogita mais da incidência da causa de aumento de pena em estudo.

1.3. Jurisprudência

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Razão de ser. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Pena. Crimes hediondos. Regime de cumprimento. Progressão. Óbice. Art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90. Inconstitucionalidade. Evolução jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena. Art. 5o, inc. XLVI, da Constituição Federal. A imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 (STF, 1a T., HC 88.159/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 28-11-2006, DJU de 19-12-2006).

I. Recurso extraordinário. Descabimento. Falta de prequestionamento dos dispositivos constitucionais dados como violados (Súmulas n. 282 e n. 356), além de não impugnados os fundamentos do acórdão recorrido. II. Crime hediondo. Regime de cumprimento de pena. Progressão. Ao julgar o HC 82.959, Pl., 23.2.06, Marco Aurélio, Inf. n. 418, a maioria do Supremo Tribunal declarou, incidentemente, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90 – que determina o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela prática de crime hediondo – por violação da garantia constitucional da individualização da pena (CF, art. 5o, LXVI). III. Habeas corpus: deferimento da ordem, de ofício, para afastar o óbice do regime fechado imposto, cabendo ao juízo das Execuções analisar a eventual presença dos demais requisitos da progressão (STF, 1a T., AgI 592.665/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 24-10-2006, DJU de 1o-12-2006, p. 74).

Crime hediondo ou delito a este equiparado. Imposição de regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90. Progressão de regime. Admissibilidade. Exigência, contudo, de prévio controle dos demais requisitos, objetivos e subjetivos, a ser exercido pelo juízo da execução (LEP, art. 66, III, b), excluída, desse modo, em regra, na linha da jurisprudência desta corte (RTJ 119/668, RTJ 125/578, RTJ 158/866, RT 721/550), a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, examinando pressupostos de índole subjetiva na via sumaríssima do habeas corpus, determinar o ingresso imediato do sentenciado em regime penal menos gravoso. Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o juiz da execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de exame criminológico. Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278). Edição da Lei n. 10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP. Diploma Legislativo que, embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a realização, sempre que julgada necessária pelo magistrado competente. Consequente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do exame criminológico (RT 832/676, RT 836/535, RT 837/568). Precedentes [...] (STF, 2a T., HC-EDcl 85.963/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-10-2006, DJU de 27-10-2006, p. 62).

1 Com o advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, o § 1o do art. 2o sofreu modificação legal, passando a prever que a pena por crime previsto no artigo será cumprida inicialmente em regime fechado, autorizando, por conseguinte, a progressão de regime, nos termos do seu § 2o.

2 O art. 2o, II, da Lei n. 8.072/90 vedava a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. A Lei n. 11.464/2007 aboliu essa vedação.

3 Art. 2o, § 4o, da Lei n. 8.072/90, com a renumeração determinada pela Lei n. 11.464/2007.

4 Mencione-se que a questão do regime inicial de cumprimento de pena também refoge do âmbito de apreciação do Conselho de Sentença. A partir da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o cumprimento da pena dar-se-á em regime inicial fechado.

5 Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a concessão da liberdade provisória era também de natureza processual, pois cuidava da privação da liberdade em razão do processo, e não por força da satisfação do jus puniendi e, portanto, tinha também incidência imediata (art. 2o do CPP), aplicando-se a todos os processos em andamento, ainda que cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF, 2a T., HC 71.009, DJU de 17-6-1994, p. 15709; 1a T., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16-6-1995, p. 18271). Isso não queria dizer que seriam expedidos mandados de prisão em todos esses processos, uma vez que a lei não teria tornado obrigatória a prisão preventiva. Desde então, nenhum réu que estivesse respondendo preso ao processo poderia, no entanto, reclamar a concessão de liberdade provisória.

6 Quando da vigência da antiga redação do art. 2o, § 1o, da lei, que impunha o regime integral fechado, proibindo a progressão de regime, sustentávamos que a norma teria natureza penal e não poderia retroagir para prejudicar o agente, pois toda e qualquer regra que cria, extingue, amplia ou restringe a satisfação do jus puniendi tem caráter material. A norma que trata do modo de execução da pena é de direito material e não processual penal. A proibição da progressão de regime amplia a satisfação do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao mesmo tempo em que diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporção. Não se trata de prisão para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para ampliar o poder repressivo estatal. No mesmo sentido: Hungria (1958, t. 1, v. 1, p. 111, n. 11, “b”); Toledo (1986, p. 34-35, n. 35, “b”); Jesus (1991): “Segundo preciso ensinamento de Manzini, os dispositivos que determinam a forma de execução da pena constituem leis penais, não devendo ser confundidos com normas que tratam de processo penal ou de simples organização executória ou disciplinar (Trattato di diritto penale. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1950. v. 1, p. 360, n. 160)”. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar ou extinguir o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade, é indubitavelmente de natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a pena deveria ser totalmente cumprida em regime penitenciário mais severo, propiciando amplamente a satisfação do direito de punir, em detrimento do jus libertatis. Como norma penal, não poderia ser aplicada aos crimes cometidos antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes cometidos após a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progressão de regime. Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 1.187, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 17-6-1991, p. 8212; 6a T., REsp 61.897-0, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 20-5-1996; 6a T., REsp 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 9-9-1996; 5a T., REsp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 5-8-1996. É também a posição do STF. Nesse sentido: 2a T., HC 71.009, DJU de 17-6-1994, p. 15709; 1a T., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16-6-1995, p. 18271.

7 Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc, sem retroagir, o que não dava aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.

8 Sustentávamos que, no caso, não havia que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime. Tratamento mais severo é aquele que implica maior, e não igual, severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes, que deveria prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena. Não se pode, à vista disso, considerar violado o referido princípio, principalmente quando é restringido para atendimento de regra mais específica (art. 5o, XLIII, da CF), bem como para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5o, quais sejam a vida, o patrimônio e a segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de “cruel” o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados pelo próprio constituinte de grande temibilidade social. Finalmente, o princípio da dignidade humana possui uma tamanha amplitude que, levado às últimas consequências, poderia autorizar o juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da sociedade.

No mesmo sentido, STJ: “2. A vigente Constituição da República, obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de sua individualização (art. 5o, incs. XXXIX e XLVI, primeira parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particularmente, e é consequente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às consequências de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal. 5. Daí por que a individualização legislativa da pena – requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos –, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais (Código Penal, arts. 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, art. 33, § 2o); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, art. 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, arts. 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, arts. 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 7. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semiaberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sociopolítica, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 10. A individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 12. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inc. XLIII do art. 5o da Constituição da República apenas estabeleceu “um teor de punitividade mínimo” dos ilícitos a que alude, “aquém do qual o legislador não poderá descer”, não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício, com ressalva de entendimento em sentido contrário do Relator” (STJ, 6a T., AgRg no REsp 338.078/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 11-4-2006, DJU de 21-8-2006, p. 279).

9 Consoante o teor da Súmula Vinculante 26 do STF, publicada no DOU de 23-12-2009, p. 1: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

10 Consoante Luiz Flávio Gomes (2007), “alguns juízes legalistas não estavam reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no HC 82.959. Na Reclamação n. 4335 o Min. Gilmar Mendes propôs então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min. Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29.03.07). Aliás, também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29.03.07 para frente”.

11 Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Súmula 698, segundo a qual: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. A referida súmula, por consequência lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n. 11.464/2007.

12 STJ, 6a T., REsp 140.617/GO, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 12-9-1997.

13 STF, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. em 5-4-2011, DJe de 25-4-2011.

14 STJ, 6a T., RHC 7.034/MG, rel. Min. William Patterson, DJU de 23-3-1998, p. 174; STJ, 6a T., HC 25.372/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 25-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 252; STJ, 5a T., HC 24.541/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 4-2-2003, DJU de 10-3-2003, p. 267.

15 STJ, 6a T., RHC 7.034/MG, rel. Min. William Patterson, DJU de 23-3-1998, p. 174; STJ, 6a T., HC 25.372/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 25-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 252; STJ, 5a T., HC 24.541/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 4-2-2003, DJU de 10-3-2003, p. 267; STJ, 5a T., HC 31.022/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 3-2-2004, DJU de 25-2-2004, p. 203; STJ, 5a T., RHC 14.124/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 17-2-2004, DJU de 3-5-2004, p. 182; STJ, 5a T., HC 31.975/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 9-3-2004, DJU de 19-4-2004, p. 223; STJ, 5a T., HC 30.619/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 19-4-2004, p. 219; STJ, 5a T., RHC 15.441/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 4-3-2004, DJU de 12-4-2004, p. 221. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Impossibilidade de concessão de liberdade provisória a réu que, preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo, permanece preso durante todo o curso do processo. III. A circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não é o bastante para impedir a manutenção da sua prisão, quando da pronúncia (STF, 2a T., HC 82.695/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 13-5-2003, DJU de 6-6-2003, p. 42).

16 Argumenta o autor: “Observada uma característica comum nas lições dos autores que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a solução de questões a partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu art. 5o, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, não lhes impõe determinada espécie de pena. Não trata desse assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo que a interpretação restritiva, que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores desses delitos com fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte constitucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras providências, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresentam dois caminhos ao Juiz: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condições, a substitui por pena alternativa, não se fala em regime de execução (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a ‘execução da pena privativa de liberdade’, não contendo regras a respeito do sistema vicariante das sanções penais”.

17 Cf., no entanto, no tópico 1.2.7.2, a nova interpretação que vem sendo dada pelo STF ao art. 2o, § 1o, da lei.

18 Nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 271.124, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 4-12-2000, p. 115; STJ, 5a T., REsp 27.313/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 231; STJ, 5a T., REsp 79.688/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 18-3-2003, DJU de 28-4-2003, p. 257; STJ, 5a T., HC 17.915/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 17-12-2002, DJU de 10-3-2003, p. 254. No mesmo sentido: STF, 1a T., RHC 82.098/PR, rel. Min. Ellen Gracie, v. u., j. em 10-9-2002. Em sentido contrário: STJ, 6a T., HC 16.838/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 13-11-2001, DJU de 25-5-2002, p. 447; STJ, 5a T., HC 14.044/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 1o-3-2001, DJU de 2-4-2001, p. 338.

19 Art. 217-A: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

20 Sobre o tema, vide comentários ao novo art. 217-A.

21 A Lei n. 10.409/2002, nos §§ 2o e 3o do art. 32, criou nova forma de delação (cf. CAPEZ, 2003, v. 2).

22 Nesse sentido: Damásio de Jesus (1990, p. 14). É a posição vitoriosa na jurisprudência. Nesse sentido: STF, 2a T., rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 19-4-1996, p. 12215; 2a T., rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 25-10-1996, p. 41029; STJ, 6a T., rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 2-9-1996, p. 31121; 6a T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 29-10-1996, p. 41692. No mesmo sentido: “Prevalece no STF e no STJ o entendimento de que o art. 14 da Lei de Tóxicos continua em vigor, porém, com a pena prevista no art. 8o da Lei dos Crimes Hediondos” (STJ, 6a T., REsp 273.245/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 14-5-2002, DJU de 5-8-2002, p. 418); STJ, 5a T., REsp 154.783/PR, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 23-5-2000, DJU de 1o-8-2000, p. 291.

23 No tocante aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006): “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços” [art. 41].

2 Abuso de Autoridade – LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965

2.1. Objeto e finalidade da lei

Art. 1o O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

A Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Por isso, é conhecida como Lei de Abuso de Autoridade. Trata-se de legislação que disciplina a responsabilização do agente em três esferas distintas: a administrativa, a civil e a criminal.

Qualquer pessoa pode pleitear perante as autoridades competentes a punição dos responsáveis por abuso. Trata-se do direito de representação previsto na Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5o [...]

[...]

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (grifo nosso).

Consiste o direito de petição no poder de dirigir à autoridade um pedido de providências, ou de intervenção, em prol de interesses individuais ou coletivos, próprios ou de terceiros, de pessoa física ou jurídica, que estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder [...] se apresenta por intermédio de queixas, reclamações, recursos não contenciosos, informações derivadas da liberdade de manifestação do pensamento, aspirações dirigidas a autoridades, rogos, pedidos, súplicas, representações diversas, pedidos de correção de abusos e erros, pretensões, sugestões. Quanto às representações, elas se fundem no próprio direito de petição (BULOS, 2001, p. 168).

Além de regular o direito de representação, a Lei n. 4.898/65 define os crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal.

A Lei de Abuso de Autoridade foi criada em um período autoritário com intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade, cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei n. 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.

2.2. Direito de representação

Art. 2o O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

2.2.1. Natureza jurídica da representação

O art. 2o disciplina o exercício do direito constitucional de representação. Assim, qualquer pessoa que se sentir vítima de abuso de poder poderá, direta, pessoalmente e sem a necessidade de advogado, encaminhar sua delação à autoridade civil ou militar competente para a apuração e a responsabilização do agente. Uadi Lammêgo Bulos (2001, p. 170) reclama que “infelizmente, o constituinte não previu punição para a falta de resposta e pronunciamento da autoridade. Pecou, assim, no ponto mais importante da questão: a eficácia social do direito de petição”. Segundo o dispositivo em tela, a reclamação será dirigida também ao representante do Ministério Público, para as providências persecutórias de natureza criminal. A representação, feita por meio de petição, deverá ser elaborada em duas vias (original e cópia), e conter os seguintes requisitos:

a) exposição do fato com todas as suas circunstâncias;

b) qualificação do acusado;

c) rol de testemunhas (no máximo três).

Esses requisitos aplicam-se tanto à representação a ser apresentada à autoridade administrativa superior quanto ao membro do Ministério Público. Nesse último caso, trata-se de verdadeira delactio criminis postulatória, ou seja, a delação feita pelo ofendido ou qualquer do povo na qual se leva ao Parquet o conhecimento de um crime de ação penal pública e, ao mesmo tempo, solicitam-se providências apuratórias. Os requisitos para a delação constam no art. 6o, § 1o, a, b e c, e são muito parecidos com os elencados pelo art. 2o (narração do fato com todas as circunstâncias, individualização do suspeito e indicação das provas e das testemunhas, se houver).

No que diz respeito à representação dirigida à autoridade administrativa, não resta dúvida de que a lei está mesmo tratando do direito constitucional de petição aos Poderes Públicos. No caso, a vítima do abuso representa ao superior hierárquico ou à autoridade com poderes de correição sobre o responsável, a fim de que fique apurada a sua responsabilidade administrativa. Embora fale a lei em representação para a tomada de medidas administrativas, elas podem ser promovidas de ofício, independentemente de provocação.

Questão: a representação de que trata o art. 2o poderia ser interpretada como a autorização dada pelo ofendido ou seu representante legal para a propositura da ação penal pública, isto é, como condição objetiva de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público está impedido de oferecer a denúncia? Pela forma como está redigido o dispositivo, tem-se a nítida impressão de que a ação penal por crime de abuso de autoridade está condicionada à representação do ofendido. Como a lei diz que o ofendido deve representar ao Ministério Público para a propositura da ação penal e início do processo-crime e exige ainda o preenchimento de requisitos para essa representação, aparentemente se está diante de uma verdadeira condição objetiva de procedibilidade. Por essa razão, indaga-se: a ação penal por crime de abuso de autoridade depende, então, de representação do ofendido?

Resposta: de acordo com a letra expressa da Lei n. 5.249, de 9 de fevereiro de 1967:

A falta de representação do ofendido, nos casos de abuso previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública.

A ação é, portanto, pública incondicionada, por expressa determinação legal. Com isso, o art. 2o tornou-se letra morta, pois, em face do princípio da oficialidade, o Ministério Público tem o dever de apurar qualquer crime, não se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com ou sem representação, ou ainda que ela não preencha os requisitos enumerados pela lei, o órgão do Ministério Público terá o dever de apurar os fatos, promovendo a competente ação penal, independentemente da vontade da vítima. Assim, a representação de que trata a alínea b não se constitui em condição de procedibilidade, e a não observância dos seus requisitos não impedirá o ajuizamento da ação penal. Como foi dito acima, o art. 2o quis apenas se referir à possibilidade de o ofendido apresentar uma delação, ou seja, uma informação, uma notitia criminis ao órgão ministerial.

Jurisprudência

O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto à disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva (STF, Pleno, ADIn 1.247/PA, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 8-9-1995, p. 28354).

2.3. Elemento subjetivo

O crime somente admite a modalidade dolosa, ou seja, a vontade de praticar o ato com a consciência de que exorbita do seu poder.

2.4. Sujeito ativo

Somente a autoridade. Trata-se de crime próprio, o qual só pode ser praticado por determinadas pessoas. O conceito de autoridade está descrito no art. 5o da lei:

[...] quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Considerando que a qualidade de autoridade integra o tipo dos crimes de abuso como elementar, admite-se o particular ser coautor ou partícipe, dado que as condições de caráter elementar comunicam-se no concurso de agentes (art. 30 do CP). Indaga-se: pratica uma das condutas previstas nos arts. 3o e 4o da Lei n. 4.898/65 a autoridade que esteja fora do exercício de suas funções e, ainda assim, invoque essa condição ao praticar o abuso? De acordo com Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas (1991, p. 94-95), haverá no caso a configuração do crime de abuso de autoridade:

Segundo decidiu o plenário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “parece fora de dúvida que o acusado agiu como autoridade, seja perante as vítimas seja perante o Dr. Delegado de Polícia, e não como cidadão. Dissociar-se a autoridade do cidadão, depois que ele se identifica, é mero artifício. A partir do momento em que identificou como Promotor de Justiça, passou a exercer o poder inerente ao seu cargo, agindo além da medida legal. (Denúncia n. 8.363-0, Comarca de São Paulo, j. em 23.8.1989). No mesmo sentido a orientação do Colendo STJ: Comete o delito o agente que mesmo não estando no exercício da função age invocando a autoridade do cargo, com exibição da carteira funcional (RT 665/359).

Finalmente, caso o abuso praticado pela autoridade não tenha qualquer conexão com a atividade por ela exercida, afasta-se a configuração do crime em estudo, conforme mais uma vez assinalam Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas.

2.5. Sujeito passivo

Os crimes de abuso de autoridade são de dupla subjetividade passiva:

a) sujeito passivo imediato, direto e eventual: a pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira;

b) sujeito passivo mediato, indireto ou permanente: o Estado, titular da Administração Pública.

Damásio de Jesus, lembrado por Gilberto de Freitas e Vladimir Passos de Freitas (1991, p. 18), ensina: “É evidente que, às vezes, o Estado, ou outra entidade de Direito Público, é o único sujeito passivo. Exemplo: atentado ao sigilo de correspondência, em que seja o próprio Estado o seu titular”.

2.6. Conflitos de competência

No que se refere à competência, surgem as seguintes indagações sobre a matéria (FREITAS; FREITAS, 1991, p. 18-20):

a) Qual o juízo competente quando o agente ativo é servidor federal da Administração direta ou indireta? Os crimes de abuso de autoridade são delitos de dupla subjetividade passiva, isto é, ofendem ao mesmo tempo dois sujeitos passivos. O sujeito passivo imediato é a pessoa que sofre a ação ou omissão delituosa. O sujeito passivo mediato é o Estado, titular da Administração Pública, uma vez que, sempre que um abuso é praticado, a função pública não estará sendo desempenhada corretamente. No caso do servidor federal, o sujeito passivo mediato do crime é a União, titular da Administração Pública Federal. Assim, de acordo com o que dispõe o art. 109, IV, da CF, a competência é da Justiça Federal.

b) Quando o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade for integrante da Polícia Militar do Estado-membro, a quem incumbirá o seu processo e julgamento: à Justiça Militar ou à Justiça Comum? De acordo com o art. 124 da CF:

À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Os crimes militares estão definidos no Código Penal Militar. Na Lei n. 4.898/65 estão descritas condutas não definidas como crimes pela legislação militar. Ora, como a Justiça Militar só pode julgar crimes militares, e como na Lei de Abuso de Autoridade não consta nenhum crime militar, a conclusão só pode ser a de que compete à Justiça Comum julgar os crimes de abuso de autoridade praticados por policial militar no exercício de suas funções. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula 172:

Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

c) Havendo concurso do crime de abuso de autoridade com o de homicídio, a quem caberá o julgamento?

Com o advento da Lei n. 10.259/2001, que institui os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal, o abuso de autoridade passou a ser considerado infração de menor potencial ofensivo. Embora a Lei n. 10.259/2001 se referisse somente à Justiça Federal, na verdade acabou fixando uma nova definição que alcança as infrações de competência não apenas dos Juizados Federais mas também dos Estaduais, provocando, por conseguinte, a derrogação do art. 61 da Lei n. 9.099/95. Posteriormente, o mencionado dispositivo legal veio a ser expressamente alterado pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006.

Surge a questão: se houver homicídio doloso em concurso com algum delito previsto na Lei n. 4.898/65, haverá reunião dos processos pela conexão, nos termos do art. 78, I, do CPP, ou deverá prevalecer a regra constitucional do art. 98, I, da CF, a qual prevê o procedimento sumaríssimo para as infrações de menor potencial ofensivo, obrigando à cisão do processo?

Sustentávamos que deveria haver a separação dos processos, uma vez que a regra da conexão e da continência é de ordem legal, e a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma de índole constitucional (art. 98, I, da CF). Assim, cada infração deveria seguir um curso diferente, operando-se a cisão entre os processos. No mesmo sentido: Ada Pellegrini Grinover et al. (2005, p. 71).

Para afastar quaisquer dúvidas sobre a incidência da regra do art. 78 do CPP, na hipótese de conexão ou continência, adveio a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em vigor na mesma data de sua publicação e promoveu significativas alterações nos arts. 60 da Lei n. 9.099/95 e 2o da Lei n. 10.259/2001.

Com efeito, o art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as seguintes alterações:

O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Com as modificações mencionadas, passamos a ter o seguinte panorama processual: a) uma vez praticada uma infração de menor potencial ofensivo, a competência será do juizado Especial Criminal. Se, no entanto, com a infração de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados outros crimes, em conexão ou continência, deverão ser observadas as regras do art. 78 do CPP, para saber qual o juízo competente; b) caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do Tribunal do Júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Tal ressalva da lei visou garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado, contidos no art. 98, I, da CF.

d) Constatando-se no mesmo processo a existência de crimes da competência da Justiça Militar e da Comum, como serão julgados os delitos? No que toca ao concurso entre crimes da jurisdição comum e da militar, cindem-se o processo e o julgamento, nos termos do art. 79, I, do CPP. Só à Justiça Militar compete processar e julgar os delitos que lhe são afetos, não sendo possível aplicar-se, nessa hipótese, a conexão. Nesse sentido, foi editada a Súmula 90 do STJ:

Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

2.7. Crimes de abuso de autoridade

Art. 3o Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: [...]

A expressão é muito genérica, abrangendo qualquer conduta que possa vir a atentar contra os bens jurídicos abaixo elencados. Por essa razão, o art. 3o é de duvidosa constitucionalidade, ofendendo o princípio da legalidade. De acordo com esse princípio, não há crime sem descrição pormenorizada do fato contida na lei, sendo a taxatividade uma decorrência lógica da legalidade. Assim, sem a definição dos elementos componentes da conduta típica, não se concebe a existência de crime (veja art. 5o, XXXIX, da CF). A reserva legal impõe que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, como: “qualquer conduta contrária aos interesses nacionais”, “qualquer vilipêndio à honra alheia” ou “qualquer atentado”. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse. Por essa razão, o dispositivo em foco não prima pela clareza nem pelo adequado cumprimento das exigências constitucionais derivadas da reserva legal. Apesar de vago e impreciso, entretanto, o tipo acabou não sendo reconhecido inconstitucional pela jurisprudência nem pela doutrina.

Em caso de conflito aparente de normas entre as condutas do art. 3o, infraindicadas, e as do art. 4o, prevalecem essas últimas, em face do princípio da especialidade. É que os tipos penais do art. 4o descrevem de modo mais específico as figuras nele contidas.

Os crimes previstos nesse artigo não admitem tentativa, uma vez que qualquer atentado é punido como crime consumado. São os chamados delitos de atentado. Somente admitem a forma dolosa, não sendo punidos a título de culpa. São tipificados, portanto, quaisquer atentados:

a) à liberdade de locomoção;

De acordo com o art. 5o da CF:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

A regra, portanto, “é a não prisão” (BULOS, 2001, p. 256), ou seja, o estado de liberdade. Dessa forma, só se admite a privação da liberdade nos seguintes casos:

- prisão em flagrante delito efetuada por qualquer do povo ou por autoridade pública (art. 301 do CPP);

- ordem escrita assinada por juiz de direito competente;

- prisão administrativa do militar.

Qualquer conduta realizada por autoridade, no exercício de função pública, que atente contra a liberdade do indivíduo de ir, vir e permanecer e não se enquadre nas hipóteses previstas na Carta Magna configura crime de abuso de autoridade.

b) à inviolabilidade do domicílio;

A CF, em seu art. 5o, consagra a garantia da inviolabilidade do domicílio, dispondo:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Desde a mais humilde choupana ao mais majestoso palacete, todos os domicílios gozam de proteção legal.

Somente se pode entrar na casa de outrem:

- com consentimento do morador, à noite ou durante o dia;

- em caso de flagrante delito, à noite ou durante o dia;

- para prestar socorro, à noite ou durante o dia;

- em caso de desastre, à noite ou durante o dia;

- mediante mandado, isto é, ordem escrita do juiz competente, só durante o dia.

O conceito de casa nos é fornecido pelo CP, em seu art. 150, § 4o:

- qualquer compartimento habitado, do mais humilde cubículo ao mais suntuoso palacete;

- aposento ocupado de habitação coletiva, como o cômodo de um cortiço ou o quarto de um hotel (a parte comum não é casa);

- local não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, por exemplo, o escritório do advogado, o consultório do médico. Quanto à parte interna do balcão, não se trata de local aberto ao público, pois somente o dono do bar e os empregados podem ter acesso, de maneira que se equipara a domicílio.

Se a autoridade viola o domicílio, responde pelo crime capitulado no art. 3o, b, e não pelo art. 150, § 2o, do CP, em face do princípio da especialidade.

No caso de a violação de domicílio constituir meio para a prática de crime mais grave, aplica-se o princípio da consunção, e o delito-fim absorve a violação. Assim, se autoridade invade o domicílio de um indivíduo para matá-lo, só responde pelo homicídio.

De acordo com o art. 245 do CPP:

As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

Se existe consentimento, é possível ingressar na casa alheia a qualquer hora do dia ou da noite (o morador recebe quem ele quiser e a que hora desejar). Sem consentimento, pode-se ingressar a qualquer hora do dia ou da noite, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, afinal, o domicílio não pode ser um santuário impenetrável para a prática de crimes, nem seria lógico exigir ordem judicial para evitar uma tragédia. A expressão “dia” deve ser compreendida entre a aurora e o crepúsculo, para outros deve ser entendida como o período que vai das 6 às 18 horas (FREITAS; FREITAS, 1991, p. 38; TOURINHO FILHO, 2002, v. 1, p. 230). No período noturno, o mandado judicial não poderá ser cumprido, salvo se o morador consentir, pois à noite não se realiza nenhuma diligência no interior do domicílio, nem mesmo com autorização judicial. Nesse caso, o executor da medida não poderá invadir a casa. Deve-se aguardar até o amanhecer e, então, arrombar a porta e cumprir o mandado.

Fora dessas hipóteses, haverá abuso de autoridade.

c) ao sigilo da correspondência;

Dispõe o art. 5o da CF:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Consagrou-se, então, o sigilo:

- das comunicações por carta;

- das comunicações telegráficas;

- das comunicações telefônicas.

Correspondência por carta, ou epistolar, é a comunicação por meio de cartas ou qualquer outro instrumento de comunicação escrita. Telegráfica é a comunicação por telegrama. Apesar de a Constituição não ressalvar hipótese de restrição ao sigilo desse tipo de transmissão de mensagem, deve consignar-se que não existe garantia absoluta em nenhum ordenamento constitucional. Nesse sentido, a lição de J. J. Gomes Canotilho (1993, p. 643), para quem “considera-se inexistir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”.

Em regra, o direito de confidenciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública (BULOS, 2001, p. 115).

Realmente, nenhuma liberdade individual é absoluta. Comporta exceções para preservar o ditame da legalidade. Portanto, afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (STF, 1a T., HC 70.814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24-6-1994, p. 16649).

Existem hipóteses em que o legislador pode limitar o direito ao sigilo, em atendimento a imperioso interesse público. Assim, a antiga Lei de Falências autorizava a abertura e leitura da correspondência do falido pelo síndico da massa (art. 63, II, da LF). Atualmente, o art. 22, III, d, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tendo revogado, portanto, a Lei de Falências –, prevê também a possibilidade de o administrador judicial, sob a fiscalização do juiz e do comitê, na falência, receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa.

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

O art. 5o da CF dispõe:

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Essa liberdade, contudo, não é ilimitada, podendo a autoridade impedir a realização de cultos que atentem contra a moral ou ponham em risco a ordem pública.

Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa não atinge um grau absoluto, não sendo, pois, permitido a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilização civil ou criminal. Assim, não constitui abuso de autoridade a atuação do agente público para reprimir a prática religiosa que, pelo exagero dos gritos e depredações no interior do templo, perturbem o repouso e o bem-estar da coletividade (MORAES; SMANIO, 2000, p. 35).

Nesse caso, não haverá crime algum por parte do agente que impedir ou interromper a celebração do culto. Ressalte-se também não constituir constrangimento ilegal a atuação do Poder Público em reprimir a prática de curandeirismo, pois a garantia constitucional da liberdade de crença não autoriza prática terapêutica a pretexto de livre exercício de culto religioso.

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

No Código Eleitoral não há nenhuma conduta que se assemelhe à presente, embora nele existam diversas figuras penais, logo, não há possibilidade de conflito aparente de normas. A lei se refere a qualquer tipo de atentado ao direito de voto, seja físico ou moral.

h) ao direito de reunião;

Reunião é o agrupamento voluntário de pessoas, sem caráter de permanência ou estabilidade, em um determinado lugar, no qual se discute um assunto qualquer e após o grupo se dissolve.

Associação é a reunião estável e permanente de várias pessoas, para a consecução de um fim determinado ou para o desempenho de certa atividade.

A reunião é transitória. A associação, permanente.

A reunião pode ser impedida ou dissolvida por qualquer autoridade no exercício de suas funções. Para tanto, basta que seus fins sejam ilícitos ou que esteja sendo realizada em local proibido ou sem prévia permissão.

A associação só pode ser dissolvida por ordem judicial (art. 5o, XIX, da CF).

A CF, em seu art. 5o, XVI, assegura que

todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

A autoridade pode, portanto, proibir reuniões:

- com fins ilícitos;

- com fins bélicos;

- de membros armados;

- em locais proibidos;

- realizadas sem prévio aviso à autoridade.

Quanto às associações,

é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar [art. 5o, XVII, da CF].

Estão proibidas as associações:

- para fins ilícitos;

- de caráter paramilitar.

Associação de caráter paramilitar é a reunião estável e permanente, sob o mesmo ideal, de membros uniformizados, submetidos a uma rígida disciplina hierárquica, nos moldes militares, e que recebem treinamento físico e psicológico para o combate, aprendem a manusear armas e obedecem a um mesmo símbolo ou bandeira.

Cabe à autoridade impedir a reunião dos associados, sempre que a associação for ilegal, encaminhando o fato ao conhecimento do Ministério Público, para que seja promovida a sua dissolução judicial, por meio de ação civil pública (arts. 5o, XVII e XIX, da CF, 1.218, VII, do CPC e 115 da Lei de Registros Públicos).

i) à incolumidade física do indivíduo;

Esse crime engloba toda ofensa praticada pela autoridade, desde uma simples contravenção de vias de fato até o homicídio, tendo revogado o art. 322 do CP.

Estão abrangidas tanto a violência física quanto a moral (hipnose, tortura psicológica etc.). No caso de a conduta enquadrar-se em uma das figuras típicas previstas na Lei n. 9.455/97, prevalecerão os dispositivos especiais e mais graves da Lei de Tortura.

Se, além do atentado, resultarem lesões corporais ou a morte do indivíduo, prevalece o entendimento de que o sujeito deve responder por ambas as infrações em concurso material (nesse sentido, STF, RTJ 101/595; STJ, 5a T., REsp 12.614-0/MT, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, Ementário STJ 6/696).

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Para que se aperfeiçoe essa infração, há necessidade de uma norma complementar enumerando quais são os direitos e garantias para o exercício da profissão, razão pela qual o presente tipo é uma norma penal em branco. Sem enumeração legal de direitos, não há o que ser violado. No caso do advogado, conforme a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB, os direitos estão previstos nos 20 incisos do art. 7o.

Art. 4o Constitui também abuso de autoridade: [...]

Os tipos penais do art. 4o prevalecem sobre os do art. 3o, em caso de conflito aparente de normas, pois são mais específicos, atendendo às exigências do princípio da legalidade.

São estas as condutas:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

As hipóteses de prisão legal são as do comentado inciso LXI do art. 5o da CF e do art. 283, caput, do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2012:

- ordem escrita e assinada pelo juiz competente;

- flagrante delito;

- prisão administrativa do militar. Observe-se que o art. 142, § 2o, da CF reza que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A interpretação a ser dada a essa vedação é a de que diz respeito ao mérito da punição disciplinar. Desse modo, é permitido ao Poder Judiciário examinar os pressupostos de legalidade, como a hierarquia, o poder disciplinar, a motivação do ato e legalidade da pena aplicada disciplinarmente (nesse sentido, STF, HC 70.648-7/RJ, DJU de 4-3-1994, p. 3289; STJ, JSTJ 4/452 e 34/94). Conclui-se, portanto, que, mesmo nessas punições, são vedados o arbítrio e a ilegalidade.

No caso da chamada prisão para averiguação, aquela em que o indivíduo é detido sem autorização judicial, apenas por mera conveniência e a critério da autoridade, tipifica-se essa figura do abuso, uma vez que se trata de privação da liberdade não autorizada pela lei nem Constituição. Também é vedada no regime castrense, pois só foi permitida a prisão militar disciplinar, nunca uma arbitrária privação da liberdade de alguém ao alvedrio da autoridade civil ou militar (LOUREIRO NETO, 1995, p. 78).

O caput e o inciso I do art. 350 do CP foram revogados por esse dispositivo (revogação tácita) (nesse sentido, JESUS, 1967, p. 48; MORAES; SMANIO, 2000, p. 42).

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

Aqui a prisão é legal, mas o constrangimento é criminoso. Mesmo o homem desfigurado pela prática do crime e afastado do convívio com a sociedade, mediante recolhimento ao cárcere, merece ter sua integridade física e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se à privação da liberdade, não podendo ser acompanhada de outras medidas aflitivas nem de humilhações.

Nosso ordenamento é bastante claro e enfático com relação a isso:

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante [art. 5o da CF].

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral [art. 5o da CF].

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral [art. 38 do CP].

Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios [art. 40 da LEP].

Impõe-se à autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e moral do detento, que terá direito a presença de pessoa da sua família e a assistência religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previamente marcado [art. 241 do CPPM].

O art. 350, III, do CP foi revogado pela norma da alínea b do art. 4o.

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

O art. 5o da CF determina:

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

O art. 306, caput, por sua vez, dispõe que: “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (cf. redação determinada pela Lei n. 12.403/2011). O § 1o determina que, encerrada a formalização do auto, a autoridade policial deverá, no prazo máximo de 24 horas, remetê-lo à autoridade judiciária para as providências previstas no art. 310 do CPP: relaxamento da prisão, se ilegal; conversão do flagrante em prisão preventiva; ou concessão de liberdade provisória com ou sem fiança. Importante ressaltar que a lei fala em dois momentos distintos. Em primeiro lugar, deve ser feita a comunicação da prisão ao juiz, ao Ministério Público e à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esse primeiro momento encontra-se disciplinado em dispositivo próprio, que é o art. 306, caput, do CPP, o qual é explícito: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente...”. Dada a voz de prisão, logo em seguida, sem intervalo de tempo, ato contínuo, deve ser feita a sua comunicação por qualquer meio disponível, desde que eficaz. Em momento ulterior, e em dispositivo diverso, que é o § 1o do referido art. 306, deverá ser enviado o auto de flagrante concluído. Na prática, contudo, a comunicação acabará sendo feita no mesmo instante em que for enviado o auto para as providências do art. 310 do CPP, ou seja, somente 24 horas após a voz de prisão ser proferida pela autoridade policial, o que contraria a vontade da lei. A finalidade do dispositivo é a de, nitidamente, proteger a pessoa presa de eventuais abusos na atuação dos agentes públicos encarregados da função persecutória. O desrespeito à formalidade de entrega do auto de prisão em flagrante, no prazo de até 24 horas da prisão, à autoridade competente, não provoca, por si só, o relaxamento da prisão, se estiverem preenchidos os requisitos formais e materiais, embora possa caracterizar crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4o, c), e infração administrativa disciplinar.

d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

Essa modalidade só pode ser praticada pela autoridade judiciária. Trata-se, portanto, de crime próprio. Ao juiz, tão logo receba a comunicação da prisão, caberá: (1) se for ilegal, determinar seu imediato relaxamento; (2) se for legal, convertê-la em prisão preventiva ou conceder medida cautelar diversa prevista no art. 319 do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011); ou (3) se for legal e estiverem ausentes os pressupostos da preventiva, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. No caso de o juiz visitar estabelecimento carcerário e nele observar alguma prisão ilegal, deverá determinar imediato relaxamento, fazendo constar tudo na ata do livro de visitas. Evidentemente, o crime só se aperfeiçoa se houver dolo, isto é, se o juiz tiver a consciência de que a privação da liberdade é ilegal e a vontade de manter a vítima presa mesmo sabendo da ilegalidade. Assim, o juiz que deixa de relaxar a prisão ilegal por negligência comete apenas infração funcional. A CF impõe ao juiz o dever de relaxar imediatamente qualquer prisão abusiva, ao dispor, em seu art. 5o:

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Na hipótese de a vítima ser criança ou adolescente, perante o princípio da especialidade, prevalece a norma do art. 234 do ECA (no mesmo sentido, MORAES; SMANIO, 2000, p. 47).

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

O art. 5o da CF dispõe:

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

De acordo com a nova redação do art. 322 do CPP, determinada pela Lei n. 12.403/2011, a autoridade policial pode conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (no valor de 1 a 100 salários mínimos). A lei não faz mais referência à infração punida com detenção ou prisão simples. Nos demais casos, cabe ao juiz a concessão (no valor de 10 a 200 salários mínimos), dentro do prazo de 48 horas (CPP, art. 322, parágrafo único). Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (CPP, art. 335).

Note-se que a liberdade provisória será obrigatória, não podendo ser negada, nem estar sujeita a qualquer condição, nos casos de infrações penais às quais não se comina pena privativa de liberdade e das infrações de menor potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a comparecer espontaneamente à sede do juizado, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

Não há qualquer previsão legal sobre a taxa ou emolumento, de maneira que sua cobrança configurará essa modalidade de abuso de autoridade.

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

Como não existem custas a serem pagas, não há como ser praticada essa conduta típica.

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Honra é o conjunto de atributos de ordem moral que correspondem ao conceito social a respeito de alguém (honra objetiva) e à própria autoestima, isto é, o apreço que cada um tem de si mesmo (honra subjetiva). Patrimônio é o complexo de bens móveis, imóveis, valores e direitos que integram o acervo da pessoa física ou jurídica. Dessa forma, a aplicação arbitrária de multas, apreensão ilegal de veículo, despejo violento e humilhante e detenção ilícita de documentos pessoais são algumas das modalidades de realização da figura típica.

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Essa alínea foi acrescentada pela Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que tipificou a conduta omissiva da autoridade judicial que deixa de expedir a ordem ou da autoridade administrativa que deixa de cumpri-la, mantendo a pessoa presa além do prazo legal. O crime é omissivo próprio e somente se aperfeiçoa se houver dolo. A omissão por negligência é fato atípico. Ficou revogada a figura do art. 350, II, do CP.

2.8. Conceito de autoridade

Art. 5o Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

2.8.1. Autoridade

Autoridade é qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. É imprescindível que a pessoa esteja no exercício de função pública, ainda que não perceba remuneração dos cofres públicos.

Autoridades são, assim (FREITAS; FREITAS, 1991, p. 74):

- os titulares de cargos públicos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, que exerçam função pública;

- os contratados sob regime diverso do direito público, para o exercício de funções de natureza pública;

- os mensalistas, diaristas, tarefeiros e qualquer outro nomeado a título precário, desde que exerçam função pública;

- qualquer pessoa a qual, ainda que transitória, precária e gratuitamente, exerça função pública;

- o serventuário da justiça;

- o comissário de menores;

- o funcionário de autarquia;

- o vereador;

- o advogado encarregado da cobrança da dívida ativa do Estado etc.;

- o guarda-civil municipal.

Perceba que o importante é a natureza da função exercida pelo agente, e não a forma de investidura na Administração. Não se esqueça também: é necessário que a autoridade esteja no exercício da função pública no momento da conduta.

Não são considerados autoridades, por exercerem munus, e não função pública, os seguintes agentes (FREITAS; FREITAS, 1991, p. 74):

- os tutores e curadores dativos;

- os inventariantes judiciais;

- os síndicos de massa falida. Atualmente, a Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 – que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tendo revogado, portanto, a antiga Lei de Falências –, prevê a figura do administrador judicial;

- os concessionários de serviços públicos;

- o depositário judicial;

- os empregados de sociedade de economia mista;

- os diretores de sindicatos.

2.8.2. Concurso de pessoas

Observe que os tipos da lei admitem a participação de terceiro que não exerça nenhuma autoridade, em face da regra do art. 30 do CP, pois a qualidade de autoridade é elementar dos crimes de abuso.

2.9. Sanções legais

Art. 6o O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

Conforme já foi dito, a Lei n. 4.898/65 disciplina a responsabilidade do agente nas esferas civil, administrativa e criminal. Por essa razão, não se pode dizer que se trata de diploma exclusivamente penal.

§ 1o A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

Advertência é a admoestação verbal; repreensão é a advertência escrita; suspensão da função é o afastamento temporário de seu exercício, com prejuízo dos vencimentos; destituição é a perda da função, embora o agente permaneça integrando os quadros da Administração; demissão é a exclusão compulsória dos quadros da Administração, em casos de extrema gravidade.

O processo administrativo pode ter início mediante representação do ofendido ou de seu representante legal, ou de ofício.

Súmula 20 do STF:

É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.

Com a Constituição:

§ 1o O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa [art. 41 da CF].

Súmula 21 do STF:

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

Nenhuma penalidade administrativa poderá ser aplicada sem que se ofereça oportunidade de defesa ao agente administrativo, variando a complexidade e o formalismo do procedimento de acordo com a gravidade da sanção. A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o funcionário, pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário, dependendo da gravidade da sanção), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente. Isso porque o ilícito administrativo independe do penal. Pela mesma razão, o art. 7o, § 3o, dessa lei determina:

O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

§ 2o A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

A prefixação do valor da indenização, em face da desvalorização da moeda, tornou-se letra morta. O agente responsável pelo abuso, entretanto, fica obrigado à reparação civil do dano. Não se deve esquecer que um dos efeitos da condenação definitiva é tornar certa a obrigação de reparar o dano (art. 91, I, do CP) e que a sentença condenatória transitada em julgado é título executivo judicial no juízo cível (art. 63 do CPP). Se o ofendido ou seu representante legal preferirem, não será necessário aguardar o trânsito em julgado da sentença, podendo, desde logo, ser ajuizada a actio civilis ex delicto. Nesse caso, a ação deverá ser promovida em face da pessoa jurídica de direito público em nome da qual a função era exercida (art. 37, § 6o, da CF), ficando dispensada a prova do dolo e da culpa (basta provar o nexo causal entre o abuso e o dano). Cumpre consignar que, com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, passou-se a autorizar que o juiz, na sentença condenatória, independentemente do pedido das partes, fixe um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV), e o art. 63, parágrafo único, passou a permitir a execução desse valor sem comprometimento da liquidação para a apuração do dano efetivamente experimentado.

§ 3o A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

Com o advento da Parte Geral do Código Penal, foi revogado o sistema anterior de penas de multa. Todas as penas pecuniárias com valores expressos em cruzeiros, cruzados ou qualquer outra unidade monetária tiveram esses valores suprimidos. No trecho em que se lia “multa de x cruzeiros”, leia-se agora apenas “multa”. Assim, a Lei de Abuso de Autoridade prevê a pena de multa, não mais especificando qualquer valor. Ele será obtido pelo novo critério do dia-multa, de acordo com o que dispõem os arts. 49 e ss. do CP.

A pena privativa de liberdade foi fixada em patamar irrisório, sendo o máximo cominado equivalente a apenas seis meses de detenção. A princípio seria possível a substituição por multa vicariante, uma vez que o Código Penal permite essa substituição para penas privativas de liberdade aplicadas não superiores a um ano. A Súmula 171 do STJ proibiu, entretanto, a substituição da pena privativa de liberdade por multa, nesse caso. É que a mencionada súmula não permite a aplicação da multa vicariante ou substitutiva quando forem cominadas cumulativamente pena privativa de liberdade e pecuniária e a cominação for feita em lei especial.

A perda do cargo e a inabilitação para a função pública podem ser impostas como efeito secundário extrapenal da condenação. De fato, se fossem encaradas como penas acessórias, não poderiam ser aplicadas, uma vez que a Reforma Penal de 1984 extinguiu todas as penas acessórias existentes em nosso ordenamento jurídico. Não são também penas principais, pois só existem três espécies: as privativas de liberdade, as restritivas de direitos (com duração limitada no tempo) e as pecuniárias. A perda definitiva do cargo e a inabilitação futura para funções públicas não se enquadram em nenhuma dessas modalidades. Resta apenas a sua imposição como efeito genérico e automático da condenação. Embora a regra geral preveja que a perda do cargo como efeito da condenação só possa ser aplicada quando a pena imposta for igual ou superior a um ano (art. 92, I, a, do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96), em nada afeta a Lei de Abuso de Autoridade (a pena máxima é de seis meses), pois se cuida, aqui, de norma especial, que pode estabelecer requisitos e regras especiais, distintos do Código Penal.

§ 4o As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5o Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

Nesse caso, a lei foi clara e expressa: trata-se de pena acessória e, assim, extinta pela Parte Geral do Código Penal. Não mais pode ser aplicada.

2.10. Procedimento

2.10.1. Administrativo – arts. 7o, 8o e 9o

A autoridade competente para a aplicação da sanção administrativa deverá baixar portaria determinando a instauração de inquérito ou sindicância para apurar o fato (art. 7o, caput), nomeando comissão formada por três funcionários para o julgamento e mandando citar o indiciado para apresentação de sua defesa. O procedimento administrativo não pode ser interrompido para aguardar-se o desfecho penal, porque o ilícito penal independe do administrativo (art. 7o, § 3o). A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar (art. 8o).

2.10.2. Civil – art. 11

Aplicam-se o art. 37, § 6o, da CF e as regras do Código de Processo Civil.

A ação será promovida em face da pessoa jurídica de direito público sem necessidade de comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade objetiva da Administração), ficando a entidade com o direito de promover a ação regressiva em face do causador do dano, devendo, nesse caso, demonstrar o seu dolo ou a culpa. Em tese, a Administração não poderia promover a denunciação da lide ao servidor, no caso de ação promovida pelo ofendido em razão de ato daquele, uma vez que não se discute dolo nem culpa nesse processo, mas apenas o nexo de causalidade. A jurisprudência, contudo, tem admitido essa possibilidade, sob o fundamento de que “é de todo recomendável que o agente público, responsável pelos danos causados a terceiros, integre, desde logo, a lide, apresente sua resposta, produza prova e acompanhe toda a tramitação do processo” (STF, RT 667/172 e 611/128).

2.10.3. Penal – Lei dos Juizados Especiais Criminais e arts. 12 a 28 da Lei n. 4.898/65

Conforme estudado anteriormente, os crimes de abuso de autoridade, com o advento da Lei n. 10.259/2001 e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que alterou expressamente a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95, passaram a ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, devendo sujeitar-se ao procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95 e aos demais institutos previstos nesse diploma legal (suspensão condicional do processo e transação penal¹ desde que preenchidos os requisitos legais e a conciliação penal, se advier dano ao particular). Havia duas situações previstas na Lei n. 9.099/95 em que o procedimento da Lei n. 4.898/65 seria aplicável, quais sejam: a) quando o acusado não fosse encontrado para ser citado, hipótese em que o juiz encaminharia as peças existentes ao juízo comum para a adoção do procedimento previsto em lei (art. 66, parágrafo único); b) se a complexidade da causa ou circunstâncias do caso não permitissem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderia requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 da lei (art. 77, § 2o). Haveria, portanto, remessa dos autos ao juízo comum. Nessa hipótese, mais uma vez, seguir-se-ia o procedimento da Lei de Abuso de Autoridade, com respeito aos arts. 13 e s. da Lei. No entanto, com o advento da Lei n. 11.719/2008, “Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário” (CPP, art. 538), isto é, deverá ser adotado o rito previsto nos arts. 531 e s. do CPP. Mencione-se que os novos procedimentos ordinário e sumário, com a reforma processual penal (Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), buscaram dar efetiva concreção ao princípio da celeridade processual, consagrado em nosso Texto Magno e em Convenções Internacionais, concedendo-se especial importância ao princípio da oralidade, do qual decorrem vários desdobramentos: a) concentração dos atos processuais em audiência única; b) imediatidade; c) identidade física do juiz.

2.11. Observações finais

a) A condição de autoridade, sendo elementar do tipo, admite coautoria e participação do extraneus, conforme disposição expressa do art. 30 do CP.

b) A ação penal é pública incondicionada. A representação dirigida ao Ministério Público, de que trata o art. 2o da lei, é mera notitia criminis informal.

c) Não basta para o recebimento da denúncia o atendimento às formalidades do art. 41 do CPP nem a descrição do comportamento hábil, em tese, para a caracterização da figura típica. Reclama-se, mais do que isso, fazer com que a opinio delicti esteja calcada em suspeita fundada e razoável, pelo que, se essa não se faz presente com esses atributos, falta verdadeira condição da ação a justificar a persecutio criminis in judicio.

d) Não existe nenhuma inconstitucionalidade na Lei de Abuso de Autoridade, muito embora seu procedimento seja demasiadamente célere, prejudicando o exercício da ampla defesa.

e) De acordo com a Súmula 172 do STJ:

Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

2.12. Jurisprudência

Criminal. RHC. Abuso de autoridade. Trancamento de ação penal. Colheita de elementos pelo Ministério Público. Constrangimento ilegal não configurado. Liminar cassada. Recurso desprovido. Têm-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da peça acusatória. A simples participação na fase investigatória, coletando elementos para o oferecimento da denúncia, não incompatibiliza o Representante do Parquet para a proposição da ação penal. A atuação do Órgão Ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial, o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação. Recurso desprovido, cassando-se a liminar deferida (STJ, 5a T., RHC 8.106/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 3-4-2001, DJU de 4-6-2001, p. 186).

1 Processual Penal. Habeas corpus. Crime de abuso de autoridade. Transação penal. Possibilidade. Ampliação do rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da Lei n. 9.099/95 derrogado pelo parágrafo único do art. 2o da Lei n. 10.259/2001. I. Com o advento da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2o, par. ún., ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. II. Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a 2 anos, ou multa, sem exceção. III. Assim, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95, a Lei n. 10.259/2001 não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcançando, por consequência, o crime de abuso de autoridade. Writ concedido” (STJ, 5a T., HC 22.881/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. em 8-4-2003, DJU de 26-5-2003).

3 SONEGAÇÃO FISCAL – LEI N. 8.137, de 27 de dezembro de 1990

3.1. Disposições gerais

3.1.1. Texto legal em vigor

Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

3.1.2. Lei anterior

Lei n. 4.729/65, que foi revogada, somente se aplicando aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 8.137/90.

3.1.3. Crimes contra a ordem tributária

Subdividem-se em duas classes, a saber:

a) crimes contra a ordem tributária cometidos por particulares (arts. 1o, I a V, e 2o, I a V);

b) crimes contra a ordem tributária praticados por funcionários públicos (art. 3o, I a III).

3.1.4. Causas especiais de aumento de pena

No caso dos crimes previstos nos arts. 1o e 2o, a pena será aumentada de um terço até metade quando a conduta:

a) ocasionar grave dano à coletividade;

b) for praticada por funcionário público no exercício de suas funções;

c) estiver relacionada com prestação de serviços ou comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

3.1.5. Ação penal

Os crimes previstos nessa lei são de ação penal pública incondicionada (art. 15 da lei).

3.1.6. Competência para julgamento

Justiça Comum Estadual, salvo quando praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109, IV, da CF).

3.1.7. Elemento subjetivo

Somente dolo. Nenhum dos crimes contra a ordem tributária admite a modalidade culposa.

3.1.8. Traição benéfica

De acordo com o disposto no art. 16, parágrafo único (incluído pela Lei n. 9.080/95), dessa lei, nos crimes nela descritos, desde que cometidos em quadrilha, coautoria ou participação, o coautor ou partícipe que confessar espontaneamente (não basta mera voluntariedade, pois a lei exige espontaneidade), revelando toda a trama à autoridade policial ou judiciária, terá a pena reduzida de um a dois terços. A lei não exigiu eficácia na delação, não sendo lícito ao intérprete acrescentar esse requisito.

3.1.9. Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. Parcelamento do débito tributário

Analisemos as três leis que regem a questão relativa à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

a) Pagamento integral do débito e Lei n. 9.249/95

A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 34, previu a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária quando o agente promover o pagamento do tributo e acessórios antes do recebimento da denúncia.

A lei fala que a punibilidade será extinta “quando o agente promover o pagamento”, sem distinguir se à vista ou não. Assim, diante dessa omissão, surgiram três posições a respeito:

a) Se o contribuinte assina contrato para saldar em parcelas o débito tributário, antes do recebimento da denúncia, tal fato deve ser considerado como pagamento para fins penais, levando à extinção da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95, uma vez que a lei não distingue entre parcelamento, que é o pagamento fracionado, e pagamento integral imediato¹.

b) O parcelamento não extingue a punibilidade, sendo necessária a plena quitação antes do recebimento da denúncia².

c) O parcelamento suspende o recebimento da denúncia, ficando a extinção da punibilidade na dependência da sua quitação integral³.

b) Pagamento integral e Lei n. 9.964/2000 (REFIS)

Anote-se que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Plano de Recuperação Fiscal (REFIS), repetiu a causa extintiva da punibilidade prevista no art. 34 da Lei n. 9.249/95⁴, além do que possibilitou o parcelamento do débito tributário, o qual ocasionaria a suspensão do processo e da prescrição penal. A lei exigiu expressamente que o débito tributário e seus acessórios tenham sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

c) Parcelamento do débito e Lei n. 10.684/2003 (PAES)

A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, a qual instituiu o parcelamento especial (PAES). Com efeito, dispôs o art. 9o da referida lei: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não ocorre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. Referido diploma legal: a) previu a suspensão da prescrição punitiva do Estado enquanto a pessoa jurídica relacionada com o agente estivesse incluída no regime de parcelamento do débito tributário; b) determinou a extinção da punibilidade assim que o sujeito efetuar o pagamento integral dos débitos tributários e seus acessórios. Como se percebe, a lei em estudo admitiu o pagamento do tributo a qualquer tempo. Não dispôs aludido Diploma Legal acerca de qualquer limite temporal consubstanciado na expressão “antes do recebimento da denúncia”, de forma que o pagamento realizado, inclusive, em grau recursal extinguiria a punibilidade do agente. Nesse sentido, Heloísa Estellita, em artigo publicado no IBCCrim 130, de setembro de 2003, p. 2. Como sustenta a articulista: “O marco temporal do recebimento da denúncia é suprimido como limite para os efeitos sobre a punibilidade (suspensão ou extinção) do parcelamento ou do pagamento. Não há mais marco temporal”⁵. Referido posicionamento acabou sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal⁶, embora a Procuradoria-Geral da República tenha ingressado com ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 3.002) do art. 9o da Lei n. 10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi indeferida.

Tal posição, em síntese, consistia: a) na suspensão da prescrição da pretensão punitiva, quando fosse obtido o parcelamento do débito tributário e acessórios; b) na extinção da punibilidade tão logo se efetivasse a quitação integral de tal dívida; c) em que o parcelamento pudesse ser obtido para qualquer hipótese de sonegação fiscal e mesmo após o recebimento da denúncia.

d) Parcelamento do débito e Lei n. 11.941/2009

A Lei n. 11.941, de 28 de maio de 2009, que disciplinou, posteriormente, o parcelamento ordinário de débitos tributários federais também não estabeleceu qualquer marco temporal para o pagamento⁷.

e) Parcelamento do débito previdenciário e Lei n. 12.382/2011

No tocante ao parcelamento e pagamento do débito tributário e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou por propiciar contornos mais rígidos à matéria. A partir de agora, somente se admitirá a extinção da punibilidade, se o pedido de parcelamento de créditos oriundos de tributos e seus acessórios for formalizado anteriormente ao recebimento da denúncia criminal (cf. nova redação determinada ao art. 83, § 2o, da Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o pedido de parcelamento (inquérito, fase processual ou fase recursal), momento em que se operava a suspensão da pretensão punitiva estatal e da prescrição, até o pagamento integral do débito, quando então sucedia a extinção da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo regime legal, mesmo até antes do recebimento da denúncia, o pedido de parcelamento surtirá efeitos na esfera criminal (suspensão da pretensão punitiva e suspensão da prescrição), com a consequente extinção da punibilidade pelo pagamento integral (art. 83, § 4o). Note-se, ainda, que, de acordo com a nova redação do art. 83, § 1o, da Lei n. 9.430/96, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. E, de acordo com a nova redação do § 6o do art. 83, “as disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz”, isto é, o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia, extinguirá a punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34)⁸. O novo diploma legal acabou por alargar a pretensão punitiva estatal, na medida em que, se antes não havia qualquer marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de trazer os benefícios da extinção da punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora, só poderá ser postulado antes do recebimento da denúncia. Por essa razão, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave mácula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo texto legislativo matéria atinente a salário mínimo e crimes tributários, portanto, objetos completamente diversos, com explícita ofensa à Lei Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7o que cada norma tratará de um único objeto e não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.

3.1.10. Representação fiscal

Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudência, a respeito da independência, ou não, das esferas administrativa e penal. Questiona-se se o promotor de justiça estaria obrigado a aguardar o prévio exaurimento da via administrativa, em que se discute a existência do débito de natureza fiscal, para propor a ação penal relativa à supressão ou redução do tributo. De acordo com o art. 83, caput, da Lei n. 9.430/96, “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”. (Redação dada pela Lei n. 12.350, de 2010).

Há três correntes sobre o tema: a) a ação penal continua sendo pública incondicionada, pois não foi criada condição de procedibilidade. A lei determinou apenas que a Administração aguardasse o encerramento de seu procedimento para, depois, comunicar o fato ao Ministério Público⁹. Desse modo, o Ministério Público poderá requisitar documentos da Administração antes de ela encerrar seu procedimento e oferecer a ação penal, desde que haja lastro indiciário suficiente; b) a apuração da existência do tributo em processo administrativo constitui questão prejudicial heterogênea (art. 93 do CPP), levando à suspensão do processo¹⁰; c) o Ministério Público está obrigado a aguardar o prévio exaurimento da via administrativa para oferecer a denúncia. Nesse sentido, vem manifestando-se o STF¹¹. No HC 83.414¹², relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, chegou-se a considerar que se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto “tributo” é elemento normativo do tipo. Assim, segundo essa decisão, a própria tipicidade da conduta estaria condicionada à decisão da autoridade fazendária, já que o tributo constituiria elemento normativo do tipo, de forma que, se ainda não se definiu a existência do tributo, não há falar em crime contra a ordem tributária. E, de acordo com a Súmula Vinculante 24, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Com o advento da Lei n. 12.382/2011, que modificou a redação do §1o do art. 83, passando a dispor que: “Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento”, a última corrente recebeu grande reforço.

3.1.11. Acordo de leniência

Foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que alterou a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, a qual dispõe sobre a repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se de espécie de delação premiada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4o, 5o e 6o da Lei n. 8.137/90. “Significa que a colaboração do autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade administrativa ou judicial” (JESUS, 2001b).

Existem duas espécies desse acordo: a) econômico-administrativo (art. 35-B da Lei n. 8.884/94); b) penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo consiste na colaboração efetiva do autor do crime econômico com as investigações e o processo administrativo, resultando na identificação dos demais coautores da infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração. Celebrado o acordo, fica suspenso o oferecimento da denúncia e a prescrição da pretensão punitiva, até que o ajuste seja integralmente cumprido, após o que haverá extinção da punibilidade.

3.2. Crimes previstos no art. 1o

Dispõe o caput desse artigo:

Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] (grifo nosso)

Seguindo-se daí as condutas descritas em cinco incisos.

3.2.1. Crimes materiais

Dependem da produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva supressão ou redução do tributo, contribuição social etc.

Vale, novamente, reproduzir o teor da Súmula Vinculante 24, no sentido de que, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

3.2.2. Sujeito ativo

O contribuinte, no caso de ser pessoa física, ou o diretor, gerente ou administrador, na hipótese de pessoa jurídica. Quem, mediante auxílio, induzimento ou instigação, concorre para a prática de um desses crimes incide nas penas a eles cominadas (art. 11 da lei).

3.2.3. Sujeito passivo

É o Estado, titular do interesse na correta arrecadação.

3.2.4. Objetividade jurídica

Defesa do erário (erário público é redundância).

3.2.5. Elemento subjetivo do tipo

São necessárias a consciência e a vontade de realizar qualquer das condutas descritas em um dos incisos com o fim especial de suprimir e reduzir tributo. O tipo exige, portanto, um elemento subjetivo (o antigo dolo específico).

3.2.6. Ausência de dolo

Contribuinte que não recolhe o tributo amparado em entendimento doutrinário ou jurisprudencial diverso do Fisco = fato atípico.

3.2.7. Consumação e tentativa

Consuma-se no momento em que decorre o prazo sem o pagamento total (supressão) ou parcial (redução) do tributo. Tentativa é em tese admissível, salvo na hipótese das condutas omissivas.

3.2.8. Condutas previstas nos incisos

Todas dependem de dolo e da efetiva supressão ou redução do tributo. São as seguintes:

a) Inciso I – omitir informação ou prestá-la falsa.

b) Inciso II – fraudar a fiscalização inserindo dados inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em livro ou documento fiscal.

c) Inciso III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata ou qualquer documento relativo a operação tributável.

d) Inciso IV – elaborar, distribuir, emitir ou utilizar documento falso ou inexato.

e) Inciso V – negar ou deixar de fornecer nota fiscal ou documento relativo a venda ou prestação de serviços quando obrigatório, ou fornecê-los em desacordo com a legislação.

O parágrafo único cria uma figura equiparada à do inciso V (recusa no fornecimento de nota fiscal ou equivalente), consistente no não atendimento, no prazo de dez dias (conversível em horas a critério da fiscalização), da exigência da autoridade administrativa de qualquer outro documento necessário à fiscalização.

A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa (não é possível a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo).

3.3. Crimes previstos no art. 2o

Ao contrário do art. 1o, o art. 2o não exige a ocorrência de supressão ou redução do tributo, limitando-se a enumerar, em cinco incisos, as condutas que descreve como crimes. Os delitos alinhados no art. 2o são, portanto, formais, consumando-se com a mera realização do comportamento descrito.

3.3.1. Elemento subjetivo

Apenas o dolo. Em alguns casos exige-se elemento subjetivo do tipo (finalidade especial do agente).

3.3.2. Condutas previstas nos incisos

I – Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre renda, ou empregar fraude, com a finalidade especial de eximir-se total ou parcialmente do pagamento do tributo: é necessário o elemento subjetivo do tipo em todas as condutas do inciso; trata-se de tipo incongruente, pois não é necessário realizar o resultado pretendido; consuma-se com a prestação da declaração falsa ou com a omissão, mas, no que toca à fraude, é possível a tentativa.

II – Deixar, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, de recolher, no prazo legal, tributo ou contribuição social: basta o dolo, não se exigindo finalidade especial; a conduta não admite tentativa, pois se consuma com o não recolhimento do tributo após o decurso do prazo legal – ou se recolhe ou não se recolhe; no caso de empregador que não recolhe a contribuição social devida à Previdência Social e descontada do empregado, incide no crime previsto no art. 168-A do CP (apropriação indébita previdenciária, à qual foi introduzido ao Codex pela Lei n. 9.983/2000)¹³.

III – Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal: exige-se o elemento subjetivo do tipo, sendo necessário o fim de beneficiar a si ou a terceiro; consuma-se com a mera exigência, pagamento ou recebimento; a tentativa é admissível, desde que a conduta seja plurissubsistente; o crime pode ser praticado por pessoas físicas que trabalhem em instituições financeiras encarregadas de arrecadar incentivos fiscais.

IV – Deixar de aplicar ou aplicar irregularmente incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por entidade de desenvolvimento: pune-se o beneficiário do incentivo que o emprega irregularmente ou não o aplica; é necessário o dolo, sem nenhuma finalidade especial; consuma-se com o decurso do prazo sem a aplicação do incentivo; não cabe tentativa.

V – Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação diversa da fornecida à Fazenda Pública: exige-se dolo, como em todos os crimes previstos nessa lei; consuma-se o crime com a mera utilização ou divulgação, não se exigindo supressão ou redução do tributo; tentativa, em tese, admissível, desde que a ação seja composta de uma pluralidade de atos; sujeito ativo é qualquer um, contribuinte ou não; sujeito passivo é o Estado.

A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa, cabível, portanto, a suspensão condicional do processo.

3.4. Crimes previstos no art. 3o

Define os crimes funcionais contra a ordem tributária.

3.4.1. Condutas previstas nos incisos

I – Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento de que tenha guarda em razão da função; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social: crime próprio, que somente pode ser praticado por funcionário público no exercício de sua função; crime material, pois o tipo é claro ao exigir, como consequência de qualquer das condutas, o resultado naturalístico “pagamento indevido ou inexato de tributo”; a tentativa é possível quando, embora cometida qualquer das condutas, ela não acarretar dano ao erário. Em sentido contrário: Corrêa (1994, p. 223-224).

II – Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função, mesmo que fora dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los indevidamente: configura-se a concussão – art. 316 do CP – ou a corrupção passiva – art. 317 – quando ausente o fim de cobrar ou lançar indevidamente o tributo; trata-se, portanto, de tipo especial em relação aos primeiros; crime próprio, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público, sendo possível o concurso de particulares – extraneus – em face do disposto no art. 30 do CP. É crime formal que se consuma com a mera exigência, solicitação ou recebimento; não cabe tentativa; exige-se finalidade especial correspondente ao antigo dolo específico.

A pena é de reclusão de três a oito anos e multa, sendo inadmissível a proposta de suspensão condicional do processo.

III – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Fazendária valendo-se da qualidade de funcionário público: tipo especial de advocacia administrativa e que, por essa razão, prevalece sobre o crime genérico previsto no art. 321 do CP; crime próprio que somente pode ser praticado por funcionário público; Antonio Corrêa entende ser necessário tratar-se de funcionário vinculado à Administração Fazendária; admissível coautoria ou participação de particulares em face do disposto no art. 30 do CP; o crime consuma-se quando o funcionário formula a sua pretensão perante a repartição fazendária; tentativa admissível; exige-se dolo sem finalidade especial (dolo).

A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa, admitindo-se a suspensão condicional do processo.

Não incide a causa especial de aumento de pena prevista na Lei n. 8.137/90, uma vez que a condição de funcionário público é elementar do tipo. Se se configurasse também a referida circunstância, haveria bis in idem (art. 12, II, da Lei n. 8.137/90).

Súmula 609 do STF:

É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

3.5. Princípio da insignificância

O direito penal não cuida de bagatelas nem admite tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. Se a finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico, quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não é possível proceder-se ao enquadramento, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. Somente a coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. Conforme a Lei n. 9.469/97, nos créditos inferiores a R$ 1.000,00, a Fazenda Pública está dispensada de propor ação para cobrá-los. Com o advento da Medida Provisória n. 1.973-63, de 23 de junho de 2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002 (dispõe sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências), o valor do débito tributário foi alterado para R$ 2.500,00 e, novamente, para R$ 10.000,00 pela Lei n. 11.033/2004. Com efeito, dispõe o art. 20 da Lei n. 10.522/2002:

Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) [redação determinada pela Lei n. 11.033/2004].

Dessa forma, toda vez que o débito tributário não ultrapassar o valor acima citado, incidirá o princípio da insignificância, o qual torna o fato penalmente atípico.

3.6. Jurisprudência

a) Prévio esgotamento da instância administrativa – desnecessidade

Sonegação fiscal. Falta de individualização da responsabilidade dos sócios. Exaurimento da instância administrativo-fiscal. Condição de procedibilidade da ação penal. Na hipótese de autoria conjunta, nomeadamente nos delitos praticados em sociedade, não é imprescindível a particularização da conduta específica de cada agente. O Ministério Público é o dominus litis da ação penal pública (CF, art. 129). O procedimento administrativo-tributário não constitui pressuposto, nem condição jurídica para atuação do órgão ministerial, que, tendo ciência de fatos que, em tese, caracterizam-se como ilícito penal, poderá agir independentemente de provocação do Fisco (STJ, 5a T., RHC 7.117/ES, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23-3-1998, p. 119).

Sonegação fiscal. Crime tributário. Procedimento administrativo. Condição de procedibilidade da ação penal, ou instauração de inquérito policial para apurar delito de sonegação fiscal. Lei n. 9.430/96. O Ministério Público é o dominus litis da ação penal pública (CF, art. 129, I). O procedimento administrativo-tributário não constitui pressuposto, nem condição jurídica para a atuação do órgão ministerial. A Lei n. 9.430/96 há de se harmonizar com o Texto Constitucional. E o objetivo, na espécie (art. 83), foi o de determinar que, presentes os indícios de crime, a autoridade fazendária comunicará o fato ao Ministério Público, e este, por seu turno, tendo ciência de fatos que, em tese, constituam ilícito penal, poderá atuar independentemente de provocação do Fisco (STJ, 5a T., RHC 6.902/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23-3-1998, p. 117).

No mesmo sentido: 5a T., RHC 6.989/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23-3-1998, p. 117; 5a T., RHC 7.035/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 23-3-1998, p. 118; 6a T., RHC 6.957/MG, rel. Min. William Patterson, DJU de 23-3-1998, p. 173.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, é firme no sentido de que, em se tratando de delito tributário, em princípio, a instância penal e a administrativa são autônomas, inexistindo condição de procedibilidade para a persecutio criminis, não sendo o procedimento administrativo-tributário pressuposto nem condição jurídica para a atuação do órgão ministerial. Precedentes (STJ, 6a T., RHC 10.232/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 6-2-2001, DJU de 25-6-2001, p. 235).

Na formulação da denúncia em crimes de autoria coletiva, a descrição da conduta individual de cada acusado deve ser concebida sem rigor, sendo suficiente a imputação do fato típico, o que permite o exercício pleno do direito de defesa. Consoante reitera da orientação pretoriana, não constitui condição de procedibilidade, da ação penal por infração de sonegação fiscal, a apuração do débito tributário na instância administrativa (STJ, 6a T., HC 13.009/RJ, rel. Min. Vicente Leal, j. em 24-4-2001, DJU de 4-6-2001, p. 255).

A jurisprudência nacional consolidou a tese de que não constitui condição de procedibilidade da ação penal por infração de sonegação fiscal a apuração do débito tributário na instância administrativa. Recurso ordinário parcialmente conhecido e nesta extensão desprovido (STJ, 6a T., RHC 11.409/RJ, rel. Min. Vicente Leal, j. em 18-4-2002, DJU de 27-5-2002, p. 199).

Processual Penal. Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Independência entre as instâncias administrativa e penal. Denúncia genérica. Crime societário. Descrição pormenorizada da conduta dos agentes. Desnecessidade. I. Não constitui condição de procedibilidade da ação penal, por infração de sonegação fiscal, a apuração do débito tributário na instância administrativa, haja vista a independência entre as instâncias civil, administrativa e criminal. [...] VI. Em se tratando de crime societário, não há nulidade na denúncia que deixa de individualizar as condutas dos acusados, sendo prescindível a descrição pormenorizada da participação de cada um (precedentes). Writ denegado (STJ, 5a T., HC 18.952/PE, rel. Min. Felix Fischer, j. em 17-12-2002, DJU de 10-3-2003, p. 255).

No mesmo sentido: STJ, 6a T., HC 7.567/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 17-2-2000, DJU de 23-10-2000, p. 182; STJ, 6a T., HC 7.567/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 17-2-2000, DJU de 23-10-2000, p. 182; STJ, 5a T., HC 18.886/ES, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 18-4-2002, DJU de 3-6-2002, p. 223.

b) Prévio esgotamento da instância administrativa – necessidade

Sonegação fiscal. Processo administrativo pendente. Ação penal. Estando pendente o processo administrativo fiscal, tem-se a suspensão da exigibilidade do tributo, não cabendo o ajuizamento de ação penal. Precedentes: Habeas Corpus n. 81.611-8/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10 de dezembro de 2003, Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 83.717-4/ES, publicado no Diário da Justiça de 3 de abril de 2004, e Habeas Corpus n. 84.105-8/SP, publicado no Diário da Justiça de 13 de agosto de 2004, por mim relatados (STF, 1a T., HC 84.925/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 16.12.2004, DJU de 1o-4-2005).

Habeas corpus. Delito contra a ordem tributária. Sonegação fiscal. Procedimento administrativo-tributário ainda em curso. Ajuizamento prematuro, pelo Ministério Público, da ação penal. Impossibilidade. Ausência de justa causa para a válida instauração da persecutio criminis. Invalidação do processo penal de conhecimento desde o oferecimento da denúncia, inclusive. Pedido deferido. Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1o da Lei n. 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (an debeatur), além de definido o respectivo valor (quantum debeatur), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1o da Lei n. 8.137/90. Em consequência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes (STF, 2a T., HC 84.092/CE, rel. Min. Celso de Mello, j. em 22-6-2004, DJU de 3-12-2004, p. 50).

c) Apreensão de livros contábeis e notas fiscais sem prévia autorização judicial – desnecessidade – legalidade da medida

Sonegação fiscal. Nulidade de processos, fundados em livros contábeis e notas fiscais apreendidos pelos agentes de fiscalização fazendária, sem mandado judicial. Documentos não acobertados por sigilo e de apreensão obrigatória. Poder de fiscalização dos agentes fazendários. Ilegalidade não evidenciada. Precedente. Ordem denegada (STJ, 5a T., HC 18.612/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17-3-2003, p. 244).

1 Nesse sentido: STF, Inq 763/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 3-11-1994, p. 29733; STJ, 6a T., RHC 10.232/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 6-2-2001, DJU de 25-6-2001, p. 235; STJ, 6a T., RHC 12.625/SC, rel. Min. Vicente Leal, j. em 13-8-2002, DJU de 21-10-2002, p. 399; STJ, 5a T., RHC 9.920/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 3-4-2001, DJU de 1o-4-2002, p. 187; STJ, 6a T., RHC 12.625/SC, rel. Min. Vicente Leal, j. em 13-8-2002, DJU de 21-10-2002, p. 399; STJ, 6a T., REsp 430.816/SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 25-6-2002, DJU de 23-6-2003, p. 454; STJ, 6a T., HC 18.958/SP, rel. Min. Fontes Alencar, j. em 12-11-2002, DJU de 9-12-2002, p. 392; STJ, 6a T., REsp 430.816/SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 25-6-2002, DJU de 23-6-2003, p. 454; STJ, 6a T., RHC 12.625/SC, rel. Min. Vicente Leal, j. em 13-8-2002, DJU de 21-10-2002, p. 399; STJ, 6a T., REsp 238.670/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 24-3-2003, p. 291; STJ, 5a T., HC 28.278, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 26-8-2003, DJU de 1o-12-2003, p. 380; STJ, 5a T., REsp 475.216/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em 10-6-2003, DJU de 4-8-2003, p. 375; STJ, 6a T., HC 33.416/SP, rel. Min. Paulo Medina, j. em 27-4-2004, DJU de 31-5-2004, p. 369.

2 Nesse sentido: STF, 2a T., HC 76.978-1/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 19-2-1999, p. 27; STF, HC 74.133-9/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 10-9-1999, DJU de 20-9-1999, p. 2; STJ, 5a T., REsp 159.633/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 24-10-2000, DJU de 4-6-2001, p. 201; STJ, 5a T., REsp 191.294/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 13-12-2000, DJU de 4-6-2001, p. 202; STJ, 5a T., RHC 11.809/PR, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 18-12-2001, DJU de 25-2-2002, p. 401; STJ, 5a T., HC 16.973/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-12-2001, DJU de 14-10-2002, p. 240.

3 Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 3.973-6/RS, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 15-5-1995, p. 13446.

4 Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

5 Artigo no IBCCrim 130, set. 2003, p. 2.

6 STF, 1a T., HC 81.929-0/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 16-12-2003; STF, 1a T., HC 81.929, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 16-12-2003, DJU de 27-2-2004.

7 Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

8 O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao pagamento total do débito tributário. O § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 diz respeito ao pedido de parcelamento.

9 STF, Pleno, ADIn 1.571, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 20-3-1997, Informativo STF n. 64, de 2-4-1997; STF, 2a T., HC 75.723-5/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 6-2-1998, p. 5. No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 13.159/SP, j. em 11-3-2003, DJU de 31-3-2003, p. 291; STJ, 5a T., RHC 15.513/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15-4-2004, DJU de 21-6-2004, p. 231; STJ, 5a T., RHC 10.991/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15-4-2004, DJU de 7-6-2004, p. 237.

10 Nesse sentido: Nelson Bernardes de Souza (1997) e Eduardo Reale Ferrari (1997 apud MONTEIRO, 2003).

11 Nesse sentido: Informativo STF n. 333; HC 81.611/DF, j. em 10-12-2003, DJU de 13-5-2005; STF, 1a T., HC 84.925/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 16-12-2004, DJU de 1o-4-2005; STF, 1a T., rel. Min. Carlos Britto, j. em 24-8-2004, DJU de 24-9-2004, p. 42.

12 “Habeas corpus. Penal. Tributário. Crime de supressão de tributo (art. 1o da Lei 8.137/1990). Natureza jurídica. Esgotamento da via administrativa. Prescrição. Ordem concedida. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno), os crimes definidos no art. 1o da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo” (STF, 1a T., HC 83.414/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 23-4-2004, DJU de 23-4-2004, p. 24).

13 Cuidava o art. 95, d, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, dos crimes contra a Previdência Social; com o advento do art. 1o da Lei n. 9.983, de 17 de julho de 2000, contudo, esse crime foi revogado, tendo sido criado um novo tipo penal, o qual foi inserido no art. 168-A do CP, cujo teor é o seguinte: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”. O § 1o do art. 168-A, I a III, prevê outros tipos penais assemelhados. Nas mesmas penas incorre quem deixar de: “I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”. O § 2o, por sua vez, prevê uma causa especial de extinção da punibilidade: “se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”. A referida lei também inovou ao criar expressamente o benefício do perdão judicial aplicável às contribuições previdenciárias. Com efeito, prevê o § 3o do art. 168-A: “É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.

4 tortura

4.1. INTRODUÇÃO

Tortura

é a inflição de castigo corporal ou psicológico violento, por meio de expedientes mecânicos ou manuais, praticados por agentes no exercício de funções públicas ou privadas, com o intuito de compelir alguém a admitir ou omitir fato lícito ou ilícito, seja ou não responsável por ele (BULOS, 2001, p. 211).

A CF, em seu art. 5o, proclamou:

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

e, em seu inciso XLIII, considerou o crime de tortura inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Apesar disso, o delito está sujeito à prescrição, uma vez que somente são considerados imprescritíveis o racismo (art. 5o, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89) e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (arts. 5o, XLIV, da CF e 20 da Lei n. 7.170/83), não se admitindo nenhuma outra exceção em nosso ordenamento jurídico.

A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, impôs tratamento penal mais severo à tortura, mediante: a) a proibição da progressão de regime¹; b) o aumento do prazo para obtenção do livramento condicional para dois terços de cumprimento da pena; c) a proibição da anistia, graça e indulto; d) a proibição de fiança e liberdade provisória²; e) excepcional apelação em liberdade da sentença condenatória, dentre outros.

O crime de tortura foi tipificado pela primeira vez entre nós no art. 233 do ECA (Lei n. 8.069/90), com a seguinte redação:

Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:

Pena – reclusão de um a cinco anos.

Resultando lesão grave, a pena passava para dois a oito anos de reclusão; lesão gravíssima, para quatro a doze anos de reclusão; morte, para 15 a 30 anos de reclusão (§§ 1o, 2o e 3o, respectivamente, do art. 233).

Esse dispositivo recebeu inúmeras críticas, por se tratar de norma por demais ampla, ferindo, por essa razão, o princípio da reserva legal. É que o tipo do art. 233 limitava-se a dizer “submeter a tortura”, sem definir em que consistia a prática, ou seja, sem fornecer os elementos necessários para que se extraísse o exato significado da expressão tortura.

A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma consequência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. É que o princípio da legalidade, ao estatuir que não há crime sem lei que o defina, exigiu que a lei definisse (descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso de integral correspondência pudesse o agente ser punido. Na perfeita visão de Alberto Silva Franco (1995, p. 23):

Cada figura típica constitui, em verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema punitivo se traduz num arquipélago de ilicitudes. Daí a impossibilidade de o Direito Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e de preencher, através do processo integrativo da analogia, eventuais lacunas.

Seguindo a mesma trilha, arremata Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 16):

Por esta razão, o princípio da reserva legal veda por completo o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em consequência, até por imperativo lógico, do princípio da reserva legal, resulta a proibição da analogia. Evidentemente, a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. Não alcança, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrário da anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

A reserva legal impõe também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, como: “qualquer conduta contrária aos interesses nacionais”, “qualquer vilipêndio à honra alheia” etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse. As fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, deixando ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Como adverte Hans-Heinrich Jescheck (1981, v. 1, p. 174), inoculam no sistema penal o vírus destruidor do princípio da legalidade e anulam a função garantidora do tipo:

Pero con la generalización del texto legal, aunque gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad jurídica, pues con la creación de cláusulas generales se eliminan diferencias materiales anulándose la función de garantía de la ley penal.

A respeito desse tema, invoca-se também a sábia lição de Cernicchiaro (1991, p. 16-17):

A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. Nesta há um parâmetro objetivo – a semelhança de uma conduta com outra, certa, definida, embora não haja identidade, como acontece com o furto e o furto de uso. Naquele, há subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem. No segundo, o objeto material é a coisa móvel alheia. O objeto jurídico, o patrimônio. Deslocamento da coisa. A distinção é restrita ao elemento subjetivo. No furto, há a vontade de ter a coisa para si ou para outrem. No furto de uso, animus de restituí-la ou abandoná-la após a utilização momentânea. A descrição genérica enseja ao intérprete liberdade ainda maior. Consequentemente, perigosa. Flagrantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime não é ação, mas ação determinada. E determinada pela lei.

De fato, com uma descrição tão genérica como a do art. 233, cada juiz poderia ter uma interpretação diferente diante da mesma conduta, gerando total perplexidade no meio social, pois o sujeito nunca saberia se está ou não cometendo o delito.

Sem embargo, o STF, em apertada decisão, tomada por seis votos contra cinco, entendeu que o delito de tortura estava tipificado no art. 233 do ECA, contrariamente ao ponto de vista ora defendido (STF, Pleno, HC 70.389-5/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 23-7-1994, Informativo STF n. 47).

Com a promulgação da Lei Federal n. 9.455, de 7 de abril de 1997, toda a discussão ficou superada, uma vez que o referido texto, em seu art. 4o, revogou expressamente o art. 233 do ECA:

Art. 4o Revoga-se o art. 233 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Além de revogar o antigo (e por demais genérico) conceito, essa lei fixou o exato significado, com todas as elementares, do crime de tortura, em estrita obediência aos ditames do princípio da reserva legal.

4.2. Lei n. 9.455/97

4.2.1. Art. 1o, I – suas três formas

Dispõe o art. 1o, I:

Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-
-lhe sofrimento físico ou mental: [...]

O referido inciso possui três alíneas, as quais funcionam como elemento subjetivo do tipo. São elas:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

A pena será de reclusão de dois a oito anos.

Dessa forma, no art. 1o, I, da Lei n. 9.455/97, estão previstos três crimes³:

a) Primeiro crime: tortura-persecutória ou tortura-prova

Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.

b) Segundo crime: tortura-crime

Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

c) Terceiro crime: tortura-racismo

Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental em razão de discriminação racial ou religiosa.

4.2.1.1. Tipo objetivo

Consiste em constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa.

4.2.1.2. Objetividade jurídica

Os bens jurídicos protegidos por esse crime são a integridade corporal e a saúde física e psicológica das pessoas. No caso de o crime ser praticado por agente público, tutela-se também, secundariamente, a Administração Pública, traída em seus objetivos de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

4.2.1.3. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum. Pode ser cometido por qualquer pessoa. Quando praticado por agente público, o Estado, titular da Administração, será também sujeito passivo mediato, uma vez que foi atingido em seus fins de buscar o bem comum e de zelar pelo respeito à dignidade humana (art. 1o, III, da CF).

4.2.1.4. Sujeito passivo

É a pessoa contra quem é empregada a violência ou a grave ameaça.

4.2.1.5. Consumação

O crime consuma-se no momento em que são empregados os meios que implicam violência (choques, breves afogamentos, pau de arara etc.) ou a grave ameaça, isto é, com a produção do resultado naturalístico, uma vez que o tipo penal exige, como elemento normativo extrajurídico, que do constrangimento resulte sofrimento físico ou mental, independentemente de lograr obter a informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira pessoa; ou de provocar ação ou omissão de natureza criminosa. O resultado deverá ser aferido pelo operador do direito em cada caso concreto, a partir de uma valoração extrajurídica, daí serem qualificados de elementos normativos morais ou extrajurídicos. Assinala José Ribeiro Borges que estamos diante de um crime formal, pois se consumaria no momento da conduta, independentemente do resultado (o propósito visado pelo agente), o qual constituiria mero exaurimento do crime⁴.

4.2.1.6. Tentativa

Se foram empregados os meios de violência ou grave ameaça, mas a ação tiver sido interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente, antes que se caracterizasse o sofrimento, o crime fica na esfera tentada. Se, por exemplo, a vítima, embora já amarrada, não tiver sofrido ainda os choques ou os golpes.

4.2.1.7. Desistência voluntária

Se o agente, antes de completar o constrangimento, interromper voluntariamente a sua ação, antes que a vítima venha a ter, comprovadamente, algum sofrimento físico ou psíquico, não responderá pelo crime de tortura, mas pelos atos até então praticados (constrangimento ilegal, por exemplo). É que, na desistência voluntária, o sujeito responde apenas pelos atos até então praticados, ficando afastada a tentativa.

4.2.1.8. Arrependimento eficaz

Não é possível, uma vez que, encerrado o constrangimento, ou resultou sofrimento e o crime está consumado, ou não resultou e o delito ficou na esfera tentada. É impossível que a vítima tenha padecido de mal físico ou mental e o agente, após o encerramento de sua atividade, arrependa-se e faça desaparecer o sofrimento.

4.2.1.9. Ação penal

Trata-se de ação penal pública incondicionada. A inércia do Ministério Público autoriza a propositura da ação penal privada subsidiária, nos termos dos arts. 29 do CP e 5o, LIX, da CF.

4.2.1.10. Elemento subjetivo

É o dolo com a finalidade especial (elemento subjetivo do tipo), ou seja, o antigo dolo específico. Desse modo, exige-se a vontade de empregar a violência ou ameaça (dolo), com o fim de obter a prova, provocar a ação criminosa da vítima ou terceiro ou atingir o objetivo discriminatório, conforme o caso.

No primeiro caso, como bem lembra Victor Eduardo Rios Gonçalves (2001, p. 91), “pouco importa a natureza da informação visada pelo agente: comercial, criminosa, pessoal etc.”.

No segundo caso (tortura empregada para provocar a prática de crime), o responsável pela tortura será autor mediato do crime cometido pelo coato e por ele responderá, em concurso material com o crime de tortura. Por exemplo: se empregar tortura para compelir a vítima a praticar tráfico de drogas, responderá pela tortura (como autor imediato) em concurso material com o tráfico (na qualidade de autor mediato). A vítima não responderá, por óbvio, pelo tráfico, ficando excluída a sua culpabilidade, em face do disposto no art. 22 do CP (coação moral irresistível), que caracteriza a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa (praticou o crime sob a grave ameaça de continuar a ser submetido a sofrimento físico ou mental).

No terceiro caso (tortura-racismo), o legislador nessa espécie de tortura não exigiu, aparentemente, a prática de qualquer conduta pela vítima. Só aparentemente. Conforme já visto, o verbo “constranger” diz com a conduta de compelir alguém a praticar alguma ação ou omissão. Pois bem. A Lei de Tortura, em seu art. 1o, I, a e b, explicitou quais as condutas que o coator deve visar ao empregar a violência ou grave ameaça contra o coagido. No entanto, ao criar a alínea c, o legislador cuidou apenas de mencionar que o constrangimento seria realizado “em razão de discriminação racial ou religiosa”. À primeira vista, a lei não teria exigido a prática de qualquer conduta pela vítima. Contudo, deve-se realizar uma interpretação sistemática do inciso I, de forma que a alínea c não pode ser interpretada como divorciada das alíneas a e b. Em assim sendo, temos que constitui crime de tortura a ação de constranger alguém, com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, a realizar ou deixar de realizar qualquer ação, em razão de discriminação racional ou religiosa. Assim, não é necessário que o coator vise uma conduta específica da vítima relacionada em lei, como sucede nas demais alíneas. Basta que a tortura seja empregada com o fim de obter qualquer ação ou omissão da vítima, desde que seja motivada por discriminação racional ou religiosa. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, mediante tortura, impede o livre exercício de um direito por um indivíduo (por exemplo, vedar a entrada em determinado estabelecimento, proibir o exercício de culto religioso etc.), pelo simples fato de ele ser negro, japonês etc. ou pelo fato de ele professar determinada religião. Nesse caso, além da tortura, responderá por um dos crimes de racismo (Lei n. 7.716/89), em concurso formal imperfeito.

4.2.1.11. Constrangimento à prática de contravenção

Não caracteriza tortura, mas constrangimento ilegal (art. 146 do CP) ou lesões corporais dolosas (art. 129 do CP), conforme o caso, sem prejuízo da autoria mediata pela prática contravencional realizada pelo coacto. Isso porque a lei fala em “ação ou omissão de natureza criminosa”.

4.2.2. Art. 1o, II – tortura-corrigendi, tortura-castigo, tortura-abuso ou tortura-maus-tratos

Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

4.2.2.1. Objetividade jurídica

A integridade corporal ou a saúde física ou psicológica da pessoa sujeita a guarda, poder ou autoridade de outrem.

4.2.2.2. Sujeito ativo

O crime é próprio, pois somente poderá ser cometido por quem possua autoridade, guarda ou poder sobre a vítima, ou seja, pelo pai, tutor, curador, diretor ou funcionário de hospital, colégio etc.

4.2.2.3. Sujeito passivo

Somente a pessoa que esteja sob a autoridade, guarda ou poder do sujeito ativo, por exemplo, o filho, o tutelado, o curatelado, o internado etc.

4.2.2.4. Tortura-castigo e maus-tratos (art. 136 do Código Penal)

Depende do grau de aflição imposta. Para ser tortura é imprescindível que a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico ou mental, caso contrário, estará configurado o crime de maus-tratos.

4.2.2.5. Consumação e tentativa

O crime se consuma no momento em que a vítima é submetida a intenso sofrimento físico ou mental. Tentativa, em tese, é admissível, quando, empregada a violência ou grave ameaça, a vítima não vem a padecer de sofrimento, por circunstâncias alheias à vontade do agente.

4.2.2.6. Elemento subjetivo

O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de impor o intenso sofrimento, com a finalidade específica de aplicar um castigo pessoal ou uma medida de caráter preventivo. O tipo possui, portanto, um elemento subjetivo (o antigo dolo específico).

4.2.2.7. Ação penal

É pública incondicionada.

4.2.3. Art. 1o, § 1o – figura equiparada

Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Trata-se de crime semelhante ao previsto na Lei de Abuso de Autoridade (art. 4o, b, da Lei n. 4.898/65: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei). Aqui a vítima está legalmente presa ou submetida a medida de segurança, mas o constrangimento é criminoso. Mesmo o homem desfigurado pela prática do crime e afastado do convívio com a sociedade, mediante recolhimento ao cárcere, merece ter sua integridade física e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se à privação da liberdade, não podendo ser acompanhada de outras medidas aflitivas nem de humilhações. Nosso ordenamento é bastante claro e enfático com relação a isso:

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante [art. 5o da CF].

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral [art. 5o da CF].

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral [art. 38 do CP].

Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios [art. 40 da LEP].

Impõe-se à autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e moral do detento, que terá direito a presença de pessoa da sua família e a assistência religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previamente marcado [art. 241 do CPPM].

Essa figura pressupõe que o autor tenha poder sobre a pessoa que está presa, razão pela qual entendemos tratar-se de crime próprio, que só pode ser praticado por agente público.

4.2.4. Art. 1o, § 2o – responsabilidade do omitente

Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Assim, o tipo penal em tela prevê duas modalidades de crime omissivo: a) a omissão praticada por quem tinha o dever de evitar a tortura; b) a omissão praticada por quem tinha o dever de apurar a prática da tortura. Conforme assinala José Ribeiro Borges (2004, p. 182):

Como descrito na figura penal, dá-se a impressão que o partícipe por omissão não sofrerá a mesma pena do partícipe ativo ou do executor, mas se beneficiará da diminuição de pena prevista no parágrafo, ou seja, que será tratado como autor de um tipo privilegiado. Na verdade, a Constituição ao determinar a punição dos autores da tortura, refere-se aos mandantes, executores e, aos que, podendo evitá-lo, se omitem. A vontade do legislador constitucional era a de punir, com igual medida e na mesma gravidade, os executores, os mandantes (e demais partícipes) e aqueles que, por omissão, cooperarem para o cometimento do delito. O legislador ordinário, ao revés, inseriu num dispositivo à parte, criando uma figura privilegiada, os omitentes.

Entendemos que o dispositivo em estudo somente fica reservado para aquele que se omitiu na apuração dos fatos, ou seja, para aquele que, tomando conhecimento após o seu cometimento, nada fez para esclarecer a verdade e punir os culpados. Quanto àquele que presenciou a tortura e nada fez, aderindo à conduta principal, mediante dolo direto ou eventual, a solução é responsabilizá-lo pelo mesmo crime do qual participou com sua omissão e não por essa forma mais benéfica. Finalmente, se o omitente se omitiu culposamente, não poderá responder nem pelo crime principal, nem por essa forma em comento, pois não existe participação culposa em crime doloso.

4.2.5. Art. 1o, § 3o – qualificadora

Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Convém observar que, se a tortura for empregada como meio para o cometimento de um homicídio doloso, o crime será o tipificado no art. 121, § 2o, III, do CP, e não o da Lei n. 9.455/97. Aqui se prevê, exclusivamente, a morte preterdolosa, isto é, a vontade de realizar apenas a tortura, da qual, por atuação culposa do torturador, resulta a morte não querida.

4.2.6. Art. 1o, § 4o – causa de aumento

Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: [...]

a) Se o crime for cometido por agente público: o conceito deve ser o do art. 5o da Lei n. 4.898/65, ou seja, qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Por função pública, deve ser entendida aquela que persegue fins próprios do Estado. O agente não precisa estar no exercício da função, mas o crime deve guardar alguma relação com ela. Em se tratando de crime próprio, a causa de aumento não incide para evitar o bis in idem.

b) Se o crime for cometido contra criança, adolescente, portador de deficiência ou gestante: criança é aquela que possui menos de 12 anos, enquanto adolescente é aquele que possui de 12 a menos de 18 anos (art. 2o, caput, do ECA). A deficiência pode ser física ou mental.

c) Se o crime for cometido mediante sequestro: a lei se refere ao sequestro prolongado, uma vez que aquele que tiver a duração estritamente necessária para a realização da tortura restará por ela absorvido.

As causas de aumento aplicam-se às formas simples ou qualificadas, não havendo nenhum óbice para tanto. No mesmo sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves (2001, p. 99).

A Lei n. 10.741, de 1o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), em seu art. 112, acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena ao inciso II do § 4o da Lei n. 9.455/97: a pena da tortura é aumentada de um sexto até um terço, se o crime é praticado contra pessoa maior de 60 anos. Antes da vigência da referida lei, a circunstância de o crime ser praticado contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (art. 61, h, do CP). Com a inovação legislativa, essa circunstância foi erigida, no crime de tortura, em causa especial de aumento de pena. Obviamente que a incidência dela afasta a circunstância agravante genérica prevista no art. 61, h, do CP (delito cometido contra maior de 60 anos, veja redação alterada pelo art. 110 da Lei n. 10.741/2003), sob pena da ocorrência de bis in idem.

4.2.7. Progressão de regime – a questão do art. 1o, § 7o, da Lei n. 9.455/97

Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1o, § 7o, assim dispõe:

O condenado por crime previsto nesta Lei [...] iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (grifo nosso).

Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se de que a Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redação do art. 2o, § 1o, proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada a Súmula 698 do STF (DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003):

Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

Havia outra posição, no entanto, no sentido de que, se a tortura está prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei n. 8.072/90 (STJ, 6a T., REsp 140.617/GO, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 12-9-1997, Boletim IBCCrim n. 60).

Sucede que, com a decisão do Plenário do STF a qual, no julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na medida em que o mencionado diploma legal passou a determinar expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF, que proibia a progressão de regime aos demais crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.

4.2.8. Aspectos penais e processuais

a) “A condenação acarretará”, como efeito extrapenal secundário genérico e automático, o qual independerá de expressa menção na sentença, “a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada” [art. 1o, § 5o, da Lei n. 9.455/97].

b) O art. 1o, § 6o, da Lei n. 9.455/97 dispõe:

O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

No que toca a essa última parte, surgiu uma polêmica. Para uma corrente, como não foi empregada expressamente a expressão “indulto”, nada impede que o instituto seja concedido aos réus condenados pela prática de tortura. Argumentam que, se o legislador quisesse mesmo proibir o indulto, tê-lo-ia vedado expressamente, como fez a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu art. 2o, I. Não é a nossa posição. Entendemos que o indulto também não pode ser concedido para o crime de tortura. Com efeito, a CF, em seu art. 5o, XLIII, ao proibir a concessão de graça e anistia para a tortura, os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico de drogas, não fez também qualquer referência explícita ao termo “indulto”. Isso não significou, porém, a exclusão do indulto do rol de vedações, pois a Carta Magna empregou o termo “graça”, em seu sentido amplo, compreendendo a graça em sentido estrito e o indulto (chamado de graça coletiva). Por essa razão, não importa se a Lei de Tortura referiu-se expressamente ou não ao indulto, pois a concessão desse benefício já estava vedada para a tortura desde a Constituição Federal. Outra polêmica reside no fato de o § 1o do art. 6o somente considerar os crimes de tortura como inafiançáveis, sem fazer qualquer referência quanto à proibição de liberdade provisória. Essa omissão implicou novatio in melius em relação à Lei dos Crimes Hediondos, a qual, antes do advento da Lei n. 11.464/2007, em seu art. 2°, II, expressamente vedava esse benefício. Assim, não estava mais proibida a concessão da liberdade provisória para os crimes de tortura, ao contrário do que sucedia com os crimes definidos como hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão perdeu o sentido, uma vez que foi abolida a vedação legal para concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados⁵.

c) A pena iniciar-se-á obrigatoriamente em regime fechado, salvo a hipótese do § 2o, que é apenada com detenção, e admitirá a progressão de regime.

d) “O disposto nesta lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-
-se o agente em local sob jurisdição brasileira” [art. 2o da Lei n. 9.455/97].

1 A proibição da progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados foi posteriormente revogada pela Lei n. 11.464/2007.

2 A vedação da concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados foi também revogada pela Lei n. 11.464/2007.

3 Victor Eduardo Rios Gonçalves (2001, p. 89) optou pela terminologia: tortura prova, tortura para a prática de crime e tortura discriminatória.

4 José Ribeiro Borges. Tortura: aspectos históricos e jurídicos. Campinas: Romano, 2004, p. 173.

5 Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em decorrência de expressa previsão legal, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória (cf. art. 44 da lei).

5 terrorismo

5.1. Introdução

O art. 5o, XLIII, da CF exigiu tratamento penal mais severo para o terrorismo, considerando-o crime inafiançável e insuscetível de anistia ou graça. A Lei dos Crimes Hediondos, cumprindo o mandamento constitucional, proibiu fiança, liberdade provisória, apelação em liberdade (só quando o juiz permitir, de maneira fundamentada), progressão de regime, dentre outros dispositivos que lhe impuseram resposta penal mais rigorosa. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, no entanto, a progressão de regime e a concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados deixaram de ser proibidas (sobre o tema, veja comentários à Lei dos Crimes Hediondos). Restou saber se, entre nós, esse crime já estava ou não tipificado.

O art. 20 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) tipifica o delito:

Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de três a dez anos.

5.2. Interpretação ou integração analógica

O art. 20, após fazer uma enumeração de hipóteses específicas (“devastar, saquear, extorquir, roubar”), insere uma formulação genérica (“ou atos de terrorismo”), a qual deve ser interpretada no sentido de alcançar outros casos semelhantes aos anteriormente elencados. Assim, são atos de terrorismo todos os verbos constantes do tipo e também qualquer outro ato assemelhado a essas condutas (qualquer outro ato de terrorismo).

5.3. Objetividade jurídica

A segurança nacional.

5.4. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

5.5. Sujeito passivo

É o Estado, interessado na preservação de suas instituições, de seu arcabouço constitucional e na convivência pacífica e harmônica da população assentada em seu espaço territorial. O terrorismo constitui atentado à República Federativa do Brasil e à autodeterminação da sociedade como um todo, a qual tem direito à preservação da segurança física, psicológica, institucional e jurídica, que compõem a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. O interesse penalmente tutelado é também um interesse difuso, uma vez que dispersado por toda a coletividade.

5.6. Causa de aumento (art. 2º, parÁgrafo único)

Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo.

Em ambos os casos, trata-se de resultados preterdolosos, em que a lesão ou a morte são produzidas por culpa.

5.7. Competência

De acordo com o disposto no art. 30 da Lei de Segurança Nacional:

Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.

Dessa forma, na vigência desse dispositivo legal, a competência para o julgamento dos crimes de terrorismo era da Justiça Militar, ainda que o autor fosse civil, observando-se o disposto no CPPM. Sucede que, com a vigência da Constituição Federal de 1988, aos juízes federais passou a competir o processamento e julgamento dos:

Art. 109. [...]

[...]

IV – [...] crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Não mais vigora, portanto, o art. 30 da Lei n. 7.710/83. Assim, competirá à Polícia Federal a investigação dos crimes de terrorismo; ao Ministério Público Federal, a propositura da competente ação penal; à Justiça Federal, o seu processamento e julgamento.

5.8. Ação penal

A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministério Público.

5.9. Imprescritibilidade

O delito será imprescritível quando for praticado por grupo armado, civil ou militar, e visar abalar a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5o, XLIV, da CF). Grupo armado pressupõe duas ou mais pessoas, não se confundindo com quadrilha ou bando. Preferimos a primeira posição.

6 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – Procedimento sumaríssimo
(Leis n. 9.099/95 e n. 10.259/2001)

6.1. INTRODUÇÃO

A ordem constitucional inaugurada em 1988 determinou ao legislador a classificação das infrações penais em pequeno, médio e grande potencial ofensivo, recomendando resposta proporcionalmente mais severa aos delitos de maior gravidade (art. 5o, XLII, XLIII e XLIV, da CF). Assim, nos chamados crimes de maior potencial ofensivo, ampliou-se a possibilidade da prisão provisória, mediante a proibição da liberdade provisória e da fiança, a obrigatoriedade do recolhimento à prisão para recorrer, a ampliação do prazo da prisão temporária e do prazo para o encerramento da instrução em processo de réu preso, a vedação da progressão de regime, da suspensão condicional da pena e da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, a proibição da anistia, graça e indulto e, em casos extremos, até mesmo a imprescritibilidade¹.

No que toca aos delitos de escassa lesividade, a CF, em seu art. 98, I, objetivando imprimir maior celeridade e informalidade à prestação jurisdicional, revitalizar a figura da vítima (que, assim, sai do desprezo a que estava relegada e retorna ao centro das discussões criminológicas) e estimular a solução consensual dos litígios, determinou:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Anteriormente, a EC n. 1/69, em seu art. 144, § 1o, b, a Lei n. 7.244/84 (instituiu os Juizados de Pequenas Causas) e a Lei estadual n. 1.071/90, no Mato Grosso do Sul, já sinalizavam, ainda de modo tímido, essa inovação.

Fixado o panorama constitucional, sobreveio a legislação reguladora dos preceitos magnos. Após ter tratado da repressão aos delitos de maior gravidade, com diplomas de técnica legislativa sofrível, como as Leis n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), nosso legislador editou, em boa hora, a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que está em vigor desde 26 de novembro do mesmo ano e regulamentou os denominados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em atendimento ao disposto no art. 98, caput, I, da CF.

Em sua parte criminal, instituiu um novo modelo de justiça e criou institutos, como a composição civil do dano, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Surge, assim, um novo tipo de jurisdição, que coloca a transação e o entendimento como metas e a vítima como prioridade. No lugar de princípios tradicionais do processo, como obrigatoriedade, indisponibilidade e inderrogabilidade (do processo e da pena), assume relevância uma nova visão, que coloca a oportunidade, a disponibilidade, a discricionariedade e o consenso acima da ultrapassada jurisdição conflitiva. Até então, só havia o chamado espaço de conflito, isto é, o processo com enfrentamento obrigatório entre Ministério Público e acusado, sem nenhuma disponibilidade ou possibilidade de acordo; mas, com a nova regulamentação, nasceu a jurisdição consensual, chamada por Luiz Flávio Gomes (1995, p. 15-21) de “espaço de consenso”.

A partir daí, dogmas inquestionáveis, como o da inflexível obrigação de o Ministério Público oferecer a denúncia, sem nenhuma possibilidade de disposição sobre o processo, ou o da necessária e imperiosa resistência do acusado à pretensão punitiva, tiveram de ser revistos. Em vez da jurisdição obrigatória e indisponível, na qual as partes ocupam trincheiras opostas em permanente vigilância e litígio, possibilita-se o entendimento. A oportunidade, a discricionariedade, a informalidade, a oralidade, a simplicidade, a economia processual, a celeridade e a disponibilidade suplantam o caráter obrigatório e conflituoso do processo. Da mesma forma, o devido processo legal passa a ser também aquele em que se harmonizam os interesses de todos, mediante concessões recíprocas. O Ministério Público conquista maior flexibilidade, podendo atuar sob critérios de conveniência e oportunidade e estabelecer metas de política criminal, criando estratégias de solução dos conflitos jurídicos e sociais, com base em uma perspectiva funcional e social do direito penal. O acusado, por sua vez, passa a ter, no exercício da defesa, não mais um pesado fardo imposto pela Constituição, que o obrigava, sempre, a submeter-se a um processo estigmatizante e traumático, do qual, muitas vezes, se pudesse, abriria mão, ainda que tivesse de aceitar alguma sanção de menor gravidade. A ampla defesa, tão característica do espaço de conflito (expressão de Luiz Flávio Gomes), cede espaço, nos crimes de baixa lesividade, ao consenso. Se o acusado quiser, e o acusador lhe propuser, poderá recusar-se a resistir contra a pretensão punitiva e aceitar, desde logo, uma proposta de acordo com a acusação, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da ampla defesa. Finalmente, a vítima deixa de ser mero colaborador da justiça, relegado a segundo plano, para assumir papel de protagonista, em que seus interesses, inclusive os civis, não são esquecidos pelo processo criminal. Faz-se, assim, em delitos de escassa lesividade social, uma sábia opção pelo sujeito passivo imediato da lesão, antes esquecido e desprezado, em detrimento da obsessiva busca de uma pena moral, inútil e ineficaz, na prática.

6.2. Âmbito de incidência – alteração do conceito de menor potencial ofensivo

A partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, são consideradas infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidas ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça Comum Estadual quanto da Justiça Federal:

- todas as contravenções penais, qualquer que seja o procedimento previsto;

- os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou inferior a dois anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto;

- os crimes a que a lei comine, exclusivamente, pena de multa, qualquer que seja o procedimento previsto.

Até então, eram consideradas de menor potencial ofensivo as infrações descritas no art. 61 da Lei n. 9.099/95: a) todas as contravenções penais; b) os crimes a que a lei cominasse pena máxima de um ano (de reclusão ou detenção), desde que não previsto procedimento especial.

Assim, enquanto todas as contravenções, independentemente do procedimento previsto, já eram, mesmo antes da Lei n. 10.259/2001, e continuam sendo, consideradas de menor potencial ofensivo, aos crimes se impunham até então duas condições: pena máxima prevista de um ano e inexistência de procedimento especial.

Em sentido contrário, Damásio de Jesus (2000, p. 13) entendia que a exigência de procedimento não especial feita pela lei valia tanto para os crimes quanto para as contravenções:

Entendemos que a ressalva não se refere exclusivamente aos crimes. A contravenção do jogo do bicho, por exemplo, que tem rito especial, dadas as suas características e potencial ofensivo relacionado com outras infrações penais, não convém que seja processada e julgada pelo Juízo Criminal Comum. É estranho imaginar-se o Promotor de Justiça fazendo acordo com um “bicheiro”. Além disso, não nos parece que o jogo do bicho seja de menor potencial ofensivo, dada a sua natureza de infração penal organizada.

Filiávamo-nos à primeira corrente: para nós, qualquer contravenção (também conhecida por delito-anão) era de menor potencial ofensivo, pouco importando que estivesse previsto procedimento especial (como é o caso da Lei n. 1.508/51: jogo do bicho e aposta em corrida de cavalo fora do hipódromo).

Esse era o panorama jurídico vigente até o surgimento da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal. Seu art. 2o, parágrafo único, estabeleceu:

Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

Surgiram, então, as seguintes modificações:

- Aumentou-se o máximo cominado da pena privativa de liberdade de um para dois anos.

- Não existe mais a circunstância especial impeditiva do procedimento especial, estando alcançados todos os crimes, pouco importando o procedimento previsto.

- A cominação exclusiva de multa torna a infração penal de menor potencial ofensivo, não importando o procedimento previsto.

Embora a Lei n. 10.259/2001 se refira somente à Justiça Federal, na verdade acabou fixando uma nova definição que alcança não apenas as infrações de competência dos Juizados Federais, mas também dos Estaduais, provocando, por conseguinte, uma derrogação do art. 61 da Lei n. 9.099/95. Com efeito, não é possível manter dois conceitos diversos dessa expressão, um para as Justiças Estaduais e outro para a Justiça Federal. A uma, porque a legislação inferior não pode dar duas definições para o mesmo conceito previsto no art. 98, I, d, do Texto Constitucional; a duas, porque o tratamento diferenciado importaria em ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Ora, restringir a aplicação do novo artigo às infrações penais de competência da Justiça Federal Comum é inconcebível. Admitir tal situação levaria a absurdos jurídicos, por exemplo, aplicar os benefícios da Lei n. 9.099/95 a indivíduo que desacatasse policial federal, e vedá-los quando o desacato fosse cometido contra policial militar. Isso porque, no primeiro caso, a competência para julgamento de eventual ação penal seria da Justiça Federal, por força do art. 109, IV, da CF, e, no segundo, da Justiça Estadual. Como a infração prevista no art. 331 do CP tem como pena máxima cominada a de dois anos de detenção, somente seria a infração considerada de menor potencial ofensivo perante o juízo federal, o que é, obviamente, um contrassenso permitir que o autor de um delito de competência da Justiça Federal tenha tratamento privilegiado pelo juízo (LAUAND; PODVAL, 2001).

Dessa maneira, em qualquer Juizado Especial Criminal, seja de âmbito comum, seja de âmbito federal, os chamados crimes de menor potencial ofensivo passam a seguir a definição do art. 2o, parágrafo único, da nova lei (GOMES, 2001). Idêntico entendimento tem Damásio de Jesus (2001a).

No tocante às contravenções penais, a mencionada lei nada fala, até porque, nos termos da Súmula 38 do STJ, essas infrações são de competência da Justiça Comum Estadual. Não se pode admitir, no entanto, que os crimes sejam todos de competência dos Juizados, tenham ou não procedimento especial, enquanto as contravenções sofram com essa limitação. Seria ilógico admitir que um crime com pena de até dois anos, para o qual se prevê procedimento especial, seja de competência dos Juizados Criminais, e negar esse benefício a uma contravenção que tenha procedimento diverso do previsto no Código de Processo Penal.

À vista disso, o parágrafo único do art. 2o da Lei n. 10.259/2001 modificou a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95, passando a constituir infrações de menor potencial ofensivo, em qualquer âmbito, estadual ou federal:

- todos os crimes a que a lei comine pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos, ou apenas multa, estejam ou não sujeitos a procedimento especial, sejam ou não de competência da Justiça Federal;

- todas as contravenções penais, tenham ou não procedimento especial.

Com o advento da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, o art. 61 da Lei n. 9.099/95 passou a prever expressamente que se consideram infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.

6.2.1. Regras especiais

a) Crimes de competência originária dos tribunais: incidem os institutos despenalizadores (sursis processual e transação penal), desde que preenchidos os requisitos legais.

b) Conexão ou continência: nessa hipótese, surgiu uma dúvida – quando houver a prática de uma infração de menor potencial ofensivo em conexão ou continência com outro crime que não seja de competência dos Juizados Especiais Criminais, qual competência prevalecerá? Assim, por exemplo, o agente mata o seu vizinho para assegurar a impunidade do crime de maus-tratos praticado contra seu pai. O crime de homicídio é de competência do Tribunal do Júri, ao passo que o crime de maus-tratos, por ser de menor potencial ofensivo, está sujeito à competência dos Juizados Especiais Criminais. Discutia-se, assim, se haveria cisão dos processos em face do comando constitucional contido no art. 98, I, da CF, que determina a competência dos Juizados para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo, ou se incidiriam as regras de conexão ou continência previstas no art. 78 do CPP. Sustentávamos que deveria haver a separação dos processos, uma vez que a regra da conexão e da continência é de ordem legal, e a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma de índole constitucional (art. 98, I, da CF). Assim, cada infração deveria seguir um curso diferente, operando-se a cisão entre os processos. No mesmo sentido: Grinover (2005, p. 71).

Para afastar quaisquer dúvidas sobre a incidência da regra do art. 78 do CPP, na hipótese de conexão ou continência, adveio a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em vigor na mesma data de sua publicação e promoveu significativas alterações nos arts. 60 da Lei n. 9.099/95 e 2o da Lei n. 10.259/2001.

Com efeito, o art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as seguintes alterações:

O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Com as modificações mencionadas, passamos a ter o seguinte panorama processual: b1) uma vez praticada infração de menor potencial ofensivo, a competência será do juizado Especial Criminal. Se, no entanto, com a infração de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados outros crimes, em conexão ou continência, deverão ser observadas as regras do art. 78 do CPP, para saber qual o juízo competente; b2) caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do Tribunal do Júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Tal ressalva da lei visou garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado, contidos no art. 98, I, da CF.

c) Impossibilidade de citação pessoal do autuado: “Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum” [art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95].

d) Complexidade da causa: “Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei” [art. 77, § 2o, da Lei n. 9.099/95]. Haverá, portanto, remessa dos autos ao juízo comum.

e) Reincidente: pode ser processado perante os Juizados Especiais, embora não tenha direito à transação penal, nem à suspensão condicional do processo (JESUS, 2000, p. 19). 

f) Crimes militares: o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, acrescentado pela Lei n. 9.839, de 27 de setembro de 1999, expressamente excluiu os delitos militares da incidência dos Juizados Especiais Criminais, ficando também afastada a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo.

g) Lesão corporal dolosa leve qualificada pela violência doméstica: a partir da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que, após um período de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, o crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9o, deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o qual passou a ser de três anos. Em tese, seria, ainda, cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89), em face do limite mínimo da sanção penal (três meses de detenção). Contudo, a Lei n. 11.340/2006 passou a dispor em seu art. 41: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”, vedando, assim, por completo, a incidência dos institutos benéficos da Lei n. 9.099/95². Note-se que, no dia 9 de fevereiro de 2012, na ADI 4.424, o Plenário do STF, acompanhando o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha. Na mesma data, na ADC 19, por votação unânime, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade dos arts. 1o, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006.

6.3. Princípios orientadores dos Juizados Especiais

O processo perante o juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade [art. 62 da Lei n. 9.099/95].

a) Oralidade: significa dizer que os atos processuais serão praticados oralmente. Os atos essenciais serão reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer meios. Os demais atos processuais praticados serão gravados, se necessário.

b) Informalidade: significa dizer que os atos processuais a serem praticados não serão cercados de rigor formal, de sorte que, atingida sua finalidade, não há que se cogitar da ocorrência de qualquer nulidade. Exemplo: o art. 81, § 3o, dispensa o relatório da sentença.

c) Economia processual: corolário da informalidade, impõe que os atos processuais devam ser praticados no maior número possível, no menor espaço de tempo e da maneira menos onerosa.

d) Celeridade: visa à rapidez na execução dos atos processuais, quebrando as regras formais observáveis nos procedimentos regulados segundo a sistemática do Código de Processo Penal.

e) Princípios da finalidade e do prejuízo: para que os atos processuais sejam invalidados, necessária se faz a prova do prejuízo (art. 65, § 1o), o que significa dizer que não vigora no âmbito dos Juizados Criminais o sistema de nulidades absolutas do Código de Processo Penal, segundo o qual nessas circunstâncias o prejuízo é presumido. Atingida a finalidade a que se destinava o ato, e não demonstrada nenhuma espécie de prejuízo, não há que se falar em nulidade.

6.4. Procedimento sumaríssimo

6.4.1. Fase preliminar e transação penal

No lugar do tradicional e inflexível princípio da legalidade, segundo o qual o representante do Ministério Público tem o dever de propor a ação penal pública, só podendo deixar de fazê-lo quando não verificada a hipótese de atuação, caso em que promoverá o arquivamento de modo fundamentado (art. 28 do CPP), o procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é informado pela discricionariedade acusatória do órgão ministerial. Com efeito, preenchidos os pressupostos legais, o representante do Ministério Público pode, movido por critérios de conveniência e oportunidade, deixar de oferecer a denúncia e propor um acordo penal com o autor do fato, ainda não acusado. Essa discricionariedade, contudo, não é plena, ilimitada, absoluta, pois depende de estarem preenchidos os requisitos legais, daí ser chamada pela doutrina de discricionariedade regrada.

6.4.2. Termo circunstanciado

No juizado, não há necessidade de inquérito policial.

A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários [art. 69, caput].

No lugar do inquérito, elabora-se um relatório sumário, contendo a identificação das partes envolvidas, a menção à infração praticada e todos os dados básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos fatos, a indicação das provas, com o rol de testemunhas, quando houver, e, se possível, um croqui, na hipótese de acidente de trânsito. Esse documento é denominado termo circunstanciado, uma espécie de boletim ou talão de ocorrência; é tão informal que pode ser lavrado até mesmo pelo policial militar que atendeu à ocorrência³, dispensando-o do deslocamento até a delegacia. Na expressão “autoridade policial”, contida no art. 69 da Lei n. 9.099/95, estão compreendidos todos os órgãos encarregados da segurança pública, na forma do art. 144 da CF. Essa é a interpretação que melhor se ajusta aos princípios da celeridade e da informalidade, pois não teria sentido o policial militar ser obrigado a se deslocar até o distrito policial apenas para que o delegado de polícia subscrevesse o termo ou lavrasse outro idêntico, até porque se trata de peça meramente informativa, cujos eventuais vícios em nada anulam o procedimento judicial (JESUS, 2000, p. 32-37). Uma vez lavrado, o termo será encaminhado para o juizado Especial Criminal, e, sempre que possível, com o autor do fato e a vítima. Outrossim, a autoridade que o lavrar deverá fornecer os antecedentes do autor do fato, se houver, uma vez que, em caso afirmativo, atuará como óbice à transação penal.

6.4.3. Prisão em flagrante

Não será mais formalizada, nem será imposta fiança, desde que o autor do fato seja encaminhado, ato contínuo à lavratura do termo circunstanciado, ao juizado Especial Criminal ou ao menos assuma o compromisso de ali comparecer no dia e hora designados. Com efeito: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança” [art. 69, parágrafo único]. Deverá ser autuado em flagrante, no entanto, o autor da infração, quando impossível a sua condução imediata ao juizado ou quando se negar a comparecer. Por outro lado, se conduzido de imediato o autor do fato ao juizado, juntamente com o termo circunstanciado, verificando o promotor que o ocorrido não caracteriza infração de menor potencial ofensivo, deve-se voltar à delegacia de polícia para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Se o autor não comparece efetivamente ao juizado, após ter se comprometido a tanto, deve o juiz remeter a questão ao juízo comum, em que será dada vista ao Ministério Público, que poderá pedir o arquivamento, determinar a instauração de inquérito policial ou denunciar.

6.4.4. Comparecimento à sede do Juizado

Lavrado o termo, vítima e autor do fato são informados da data em que deverão comparecer ao Juizado Especial. O procedimento sumaríssimo tem por fundamento o senso de responsabilidade e a confiança na apresentação das partes, pressupondo-se que ambas são igualmente interessadas na busca do consenso. Estando autor e vítima presentes na Secretaria do juizado, e verificada a possibilidade de uma audiência, chamada preliminar, ela será realizada observado o disposto no art. 68, que exige a presença obrigatória do advogado no ato. O não comparecimento no momento da entrega do termo resultará na intimação do autor do fato e, se for o caso, do responsável civil.

6.4.5. Audiência preliminar – composição civil dos danos e transação penal

Apresentando-se o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. Na audiência preliminar, presentes o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados de seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação imediata de pena não privativa de liberdade (arts. 70 e 72). A audiência preliminar precede o procedimento sumaríssimo, cuja instauração depende do que nela for decidido. Destina-se à conciliação tanto cível quanto penal, estando presentes Ministério Público, autor, vítima e juiz. A conciliação é gênero, do qual são espécies a composição e a transação. A composição refere-se aos danos de natureza civil e integra a primeira fase do procedimento; a segunda fase compreende a transação penal, o acordo penal entre Ministério Público e autor do fato, pelo qual é proposta a este uma sanção não privativa de liberdade, ficando dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou detenção, que poderia ser imposta em uma futura sentença, e, o que é mais importante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal.

6.4.6. Composição dos danos civis (1ª fase)

O Ministério Público não entra nessa fase, a não ser que o ofendido seja incapaz. A composição dos danos civis somente é possível nas infrações que acarretem prejuízos morais ou materiais à vítima. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação (art. 73, caput). Obtida a conciliação, será homologada pelo juiz togado, em sentença irrecorrível, e terá eficácia de título executivo a ser executado no juízo cível competente (art. 74, caput); sendo o valor até 40 vezes o salário mínimo, executa-se no próprio Juizado Especial Cível.

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação [art. 74, parágrafo único],

extinguindo-se, por conseguinte, a punibilidade do agente. Os crimes de lesão corporal culposa e leve, segundo o art. 88 dessa lei, dependem de representação, de sorte que se submetem a essa regra.

Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo [art. 75, caput].

Não o fazendo, não há que se falar em decadência, devendo-se aguardar o decurso do prazo decadencial de que trata o art. 38 do CPP (seis meses a contar do conhecimento da autoria), de modo que o direito de representação não se esgota na audiência (art. 75, parágrafo único).

6.4.7. Transação penal (2ª fase)

Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta [art. 76, caput].

Superada a fase da composição civil do dano, segue-se a da transação penal. Consiste em acordo celebrado entre o representante do Ministério Público e o autor do fato, pelo qual o primeiro propõe ao segundo uma pena alternativa (não privativa de liberdade), dispensando-se a instauração do processo. Amparada pelo princípio da oportunidade ou discricionariedade, fundamenta-se na faculdade de o órgão acusatório dispor da ação penal, de não a promover sob certas condições, atenuando o princípio da obrigatoriedade, que, assim, deixa de ter valor absoluto.

6.4.7.1. Pressupostos

O Ministério Público não tem discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena alternativa somente poderá ser formulada se satisfeitas as exigências legais. Por essa razão, a faculdade do órgão ministerial é denominada “discricionariedade regrada ou limitada”.

Os pressupostos para a celebração do acordo penal são:

- ser formulada proposta por parte do Ministério Público;

- tratar-se de crime de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação do ofendido (caso em que deverá ser oferecida);

- não ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de cinco anos pela transação;

- não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples);

- não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado;

- haver circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis;

- ser aceita a proposta por parte do autor da infração e de seu defensor (constituído, dativo e público), não podendo haver recusa de nenhum deles.

6.4.7.2. Procedimento para a proposta

Se a ação for condicionada à representação do ofendido, a existência da composição civil do dano, na fase anterior da audiência preliminar, impede a transação penal, visto que haverá extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único); em se tratando de ação penal incondicionada, pouco importa tenha ou não ocorrido o acordo civil, pois ele não será considerado causa extintiva; se a ação penal for privada, não cabe transação, pois, como vigora o princípio da disponibilidade, a todo tempo o ofendido poderá, por outros meios (perdão e perempção), desistir do processo; entretanto, não tem autoridade para oferecer nenhuma pena, limitando-se a legitimidade que recebeu do Estado à mera propositura da ação⁴.

O ofendido não participa da proposta de transação penal, mesmo porque a ação é pública; não existe também assistente do Ministério Público, uma vez que ainda não há ação instaurada (JESUS, 2000, p. 65). 

O Ministério Público efetua oralmente ou por escrito a proposta, consistente na aplicação imediata da pena restritiva de direitos ou multa, devendo especificá-la, inclusive quanto às condições ou ao valor, conforme o caso.

Em seguida, o defensor e o autor do fato poderão aceitá-la ou não. Há necessidade da aceitação dos dois para a garantia do princípio da ampla defesa; havendo discordância, deveria prevalecer a vontade do autor do ilícito, pois, se pode o mais, que é desconstituir seu defensor, pode o menos, que é discordar de sua posição; entretanto, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que prepondera a vontade técnica do profissional sobre a do leigo, pois o primeiro, por ser conhecedor das leis, tem mais condições de aferir a conveniência ou não da aceitação.

Aceita a proposta, será homologada por sentença pelo juiz; rejeitada, o promotor oferecerá a denúncia oralmente, prosseguindo-se o feito, ou requererá o arquivamento.

O juiz não é obrigado a homologar o acordo penal, devendo analisar preliminarmente a legalidade da proposta e da aceitação.

Se o Ministério Público não oferecer a proposta ou se o juiz discordar do seu conteúdo, deverá, por analogia ao art. 28 do CPP, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que terá como opções designar outro promotor para formular a proposta, alterar o conteúdo daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão ministerial de primeiro grau, caso em que a autoridade judiciária estará obrigada a homologar a transação. O juiz não pode modificar o teor da transação penal; discordando quanto ao mérito, como visto, somente lhe restará aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP. Exceção legal: o art. 76, § 1o, da lei autoriza que o juiz reduza a pena de multa pela metade.

Não se admite imposição da transação penal ex officio pelo juiz; transação é acordo, que se faz entre partes, sem interferência da autoridade judiciária, à qual compete tão somente homologá-lo ou não; cabe, portanto, ao acusador e ao autor do fato, livremente, decidir pelo consenso, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade.

Dessa forma, o juiz somente pode deixar de homologar o acordo se estiver em desacordo com as exigências legais (aspectos formais); se discordar do conteúdo ou da falta de proposta, deverá aplicar o art. 28 do CPP.

A natureza jurídica da sentença homologatória é condenatória, faz coisa julgada formal e material.

Trata-se, no entanto, de condenação imprópria, que mais se assemelha a uma decisão meramente homologatória, uma vez que não implica admissão de culpabilidade por parte do autor do delito, que aceita a proposta com base em critérios de pura conveniência pessoal.

6.4.7.3. Recurso

Da decisão homologatória caberá apelação no prazo de dez dias.

6.4.7.4. Descumprimento da proposta

Em caso de descumprimento da pena restritiva de direitos imposta em virtude da transação penal, não cabe falar em conversão em pena privativa de liberdade, uma vez que, se assim ocorresse, haveria ofensa ao princípio de que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 5o, LIV, da CF). No lugar da conversão, deve o juiz determinar a abertura de vista ao Ministério Público para oferecimento da denúncia e instauração do processo-crime⁵. Há posicionamento no sentido de que se deve operar a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade, pelo tempo da pena originalmente aplicada, nos termos do art. 181, § 1o, c, da LEP, até porque se trata de sanção penal imposta em sentença definitiva de condenação, chamada condenação imprópria porque aplicada em jurisdição consensual e não conflitiva (GRINOVER et al., 1997, p. 190). É também a posição adotada pela 6a T. do STJ, no julgamento do RHC 8.198 (Informativo STF n. 180, de 15-3-2000). A 2a T. do STF, entretanto, ao julgar o HC 79.572/GO, em 29-2-2000, decidiu que: a) a sentença que aplica a pena em virtude da transação penal não é condenatória nem absolutória, mas meramente homologatória; b) tem eficácia de título executivo judicial, como ocorre na esfera civil (art. 584, III, do CPC); c) descumprida a pena imposta, ocorre o descumprimento do acordo, e, em consequência, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público para que se requeira a instauração de inquérito policial ou se ofereça a denúncia. Assim:

A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente de transação, em privativa da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração do inquérito policial ou ofertar a denúncia (Informativo STF n. 180, de 15-3-2000).

6.4.7.5. Requisitos da sentença homologatória

- Descrição dos fatos tratados.

- Identificação das partes envolvidas.

- Disposição sobre a pena a ser aplicada ao autor do fato.

- Data e assinatura do juiz.

6.4.7.6. Efeitos

- Não gera reincidência.

- Não gera efeitos civis, não podendo, portanto, servir de título executivo no juízo cível.

- Não gera maus antecedentes, nem constará da certidão criminal.

- Esgota o poder jurisdicional do magistrado, não podendo mais decidir sobre o mérito, a não ser em embargos declaratórios, oponíveis em cinco dias.

- Os efeitos retroagem à data do fato.

Na hipótese de concurso de agentes, a transação efetuada com um dos coautores ou partícipes não se estende nem se comunica aos demais.

6.4.8. Procedimento

6.4.8.1. Oferecimento da denúncia

Frustrada a transação penal, o representante do Ministério Público poderá requerer:

a) o arquivamento;

b) a devolução dos autos à polícia para a realização de diligências complementares, imprescindíveis ao esclarecimento dos fatos;

c) o encaminhamento do termo circunstanciado ao Juízo comum: “Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia [...]” [art. 77, § 2o].

Não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses, será oferecida a denúncia oral (ou a queixa, no caso de ação penal privada).

6.4.8.2. Requisitos da denúncia oral

Descrição sucinta da infração penal, como tempo, lugar, prática e consumação.

Qualificação do autor.

Classificação do crime.

Rol de testemunhas, até o máximo de cinco, por analogia ao art. 532 do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), aplicado subsidiariamente por força do disposto no art. 92 da Lei n. 9.099/95⁶.

Comprovação da materialidade, podendo a ausência do exame de corpo de delito ser suprida pelo boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1o); dessa forma, não é imprescindível para o oferecimento da denúncia a existência do exame oficial.

a) Citação: “Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento” [art. 78, caput]. A citação, portanto, será pessoal, afastada a citação por edital, hipótese em que os autos serão remetidos ao juízo comum (art. 66, parágrafo único). Da mesma forma, será afastada a citação com hora certa, nas hipóteses em que o réu se oculta, dada a sua incompatibilidade com o rito célere dos Juizados Especiais Criminais (conforme nova redação do art. 362 do CPP, determinada pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situações, deverá ser adotado procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumário) (CPP, art. 538, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008).

b) Testemunhas: a defesa deve apresentar o rol na secretaria dentro do prazo de cinco dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento, sob pena de o juizado ficar dispensado de intimá-las para o comparecimento e de a audiência não precisar ser adiada em virtude das ausências (art. 78, § 1o).

c) Audiência: será sempre rápida e direta (princípio da oralidade atrelado ao da concentração).

- Aberta a audiência de instrução e julgamento será dada a palavra ao defensor para responder à acusação.

- Recebimento ou não da denúncia ou queixa: da rejeição caberá recurso de apelação no prazo de dez dias, mas do recebimento não caberá recurso algum, prosseguindo-se o processo. Recebida a denúncia ou queixa, passa-se, de imediato, ao início da instrução.

- Oitiva da vítima.

- Oitiva das testemunhas de acusação.

- Oitiva das testemunhas de defesa.

- Interrogatório do acusado.

- Debates orais por 20 minutos cada parte.

- Sentença.

Observações e comentários

- O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, I, do CP c.c. o art. 92 da Lei n. 9.099/95.

- Defesa preliminar e aplicação subsidiária do procedimento ordinário: o Código de Processo Penal prevê expressamente a incidência dos arts. 395 a 398 (a menção ao art. 398 é incorreta, pois o mesmo foi revogado) a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele não regulados (CPP, art. 394, § 4o, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008). Referidos dispositivos legais referem-se à rejeição da denúncia, à defesa inicial e às hipóteses de absolvição sumária, os quais foram introduzidos pela nova reforma processual penal. Contudo, os procedimentos específicos, dentre os quais destaca a Lei dos Juizados Especiais Criminais, contemplam a defesa preliminar, cuja função é impedir o próprio recebimento da denúncia ou queixa, ao contrário da defesa prevista no art. 396, a qual é posterior a este ato e visa à absolvição sumária.

- Após o recebimento da denúncia, admite-se a figura do assistente do Ministério Público.

- As provas serão produzidas em audiência, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (art. 81, § 1o).

- Prova testemunhal em face da Lei n. 11.690/2008: caberá primeiramente à parte que arrolou a testemunha e não ao juiz realizar as perguntas. O sistema presidencialista, em que as perguntas das partes eram formuladas por intermédio de um magistrado, restou superado com a nova reforma processual penal. Assim, tal como sempre sucedeu no interrogatório realizado no Plenário do Júri, as partes formularão as perguntas diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (CPP, art. 212, caput, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Trata-se do sistema de inquirição direta, chamado de cross-examination, de inspiração norte-americana. Desse modo, o juiz continua com o poder de fiscalização, podendo, de ofício ou a requerimento das partes, impedir que as indagações com aquelas características sejam respondidas pela testemunha. Caberá, ainda, ao magistrado, complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único, com as modificações determinadas pela Lei n. 11.690/2008). Questiona-se: a adoção pelo juiz do sistema presidencialista gera nulidade processual? Dificilmente se poderá falar em nulidade do ato processual na hipótese em que o juiz opta em intermediar as perguntas formuladas pelas partes, na medida em que essa providência poderá justamente visar superar as dificuldades surgidas pela inabilidade das partes na condução do testemunho. Além disso, se houver anuência da acusação e da defesa e não restar caracterizado qualquer prejuízo, não há que se cogitar da existência de nulidade processual.

- A sentença não precisará ter relatório (art. 81, § 3o), mas a motivação é imprescindível, sob pena de nulidade.

6.4.9. Sistema recursal

6.4.9.1. Juízo ad quem

Os recursos poderão ser enviados às turmas recursais (art. 82, caput).

6.4.9.2. Turmas recursais

São compostas por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição, sendo vedada a participação no julgamento do magistrado prolator da decisão em exame. “Não se trata de um tribunal de segundo grau, uma vez que os recursos são julgados pelos próprios juízes de primeira instância, reunidos em colegiado na própria sede do juizado” (JESUS, 2000, p. 89). No Ministério Público de primeiro grau, o promotor e não o procurador de justiça atuará como custos legis.

6.4.9.3. Apelação

Nos Juizados Especiais Criminais a apelação poderá ser dirigida às turmas recursais, desde que criadas, ou ao tribunal competente, enquanto se aguarda a instalação das turmas. O recurso deverá ser interposto, no prazo de dez dias, mediante petição escrita, acompanhada necessariamente das respectivas razões, sob pena de não conhecimento. Se acaso for interposta a apelação sem as razões, elas deverão ser oferecidas antes do término do prazo de dez dias, independentemente de nova intimação⁷. Considerar-se-
-á interposta a apelação com a entrega na secretaria da petição. Em seguida, o recorrido será intimado a oferecer a sua resposta (contrarrazões) também no prazo de dez dias. Na hipótese de a sentença ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, não há necessidade de acórdão, mas de simples ementa remissiva (“denega-se provimento à apelação, confirmando-se a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos”). A apelação terá cabimento nas seguintes hipóteses:

- rejeição da denúncia ou queixa (art. 82, caput);

- sentença homologatória da transação (art. 76, § 5o);

- sentença de mérito (art. 82, caput).

6.4.9.4. Embargos declaratórios

Recursos destinados a integrar, completar e corrigir a sentença ou o acórdão, sempre que neles houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Obscuridade é falta de clareza em uma palavra ou expressão, impossibilitando que dela se extraia algum significado; contradição é o conflito entre duas ou mais afirmações, de modo que uma venha a desdizer a outra; dúvida é a falta de certeza sobre o exato significado de uma colocação, da qual pode ser extraído mais de um sentido; omissão ocorre quando estiver faltando uma parte, palavra, frase ou período na sentença ou acórdão. Se houver simples erro material, não há necessidade dos embargos, podendo o próprio juiz corrigir o erro de ofício (art. 83, § 3o). O recurso poderá ser interposto oralmente ou por escrito, dentro do prazo de cinco dias, a contar da ciência da decisão. Não há contrarrazões, pois se trata de simples forma de integração da sentença ou acórdão, sem caráter infringente, isto é, sem possibilidade de modificação do mérito.

Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso [art. 83, § 2o],

de maneira que, julgados os embargos, o prazo para eventual apelação continua a correr pelo tempo que faltava.

6.4.9.5. Rol não taxativo de recursos

Além desses, todos os demais recursos previstos no Código de Processo Penal, bem como os remédios constitucionais, podem ser utilizados, desde que compatíveis com as previsões e requisitos explícitos da lei. É o caso do recurso em sentido estrito. Embora a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, não o preveja, referindo-se apenas à apelação e aos embargos declaratórios, tendo em vista que seu art. 92 determina a aplicação subsidiária das disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal, é possível sua interposição, com base no art. 581, VIII, do CPP, na hipótese de sentença que decretar extinta a punibilidade do acusado.

6.4.9.6. Recurso extraordinário

Cabe recurso extraordinário contra decisão das turmas recursais, uma vez que a CF, em seu art. 102, III, ao tratar desse recurso, limita sua possibilidade apenas contra decisão de tribunais, mas não contra qualquer outra decisão.

6.4.9.7. Recurso especial

Ao contrário do extraordinário, o recurso especial não é admitido, uma vez que o art. 105, III, só o permite nas hipóteses de decisões de “tribunais” e a turma julgadora não é tribunal. Nesse sentido, a Súmula 203 do STJ:

Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos juizados especiais.

6.4.9.8. Habeas corpus contra decisão de turma recursal

Habeas corpus contra decisão de turma recursal: consta do Informativo do STF que a Corte Suprema, por maioria, declinou da sua competência para o Tribunal de Justiça do Estado, a fim de que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do juizado Criminal. “Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforço a esse entendimento, tem-se que a competência originária e recursal do STF está prevista na própria Constituição, inexistindo preceito que delas trate que leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC n. 22/99 explicitou, relativamente à alínea i do inciso I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal superior, constituindo paradoxo admitir-se também sua competência quando se tratar de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compõem tribunal. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que reconheciam a competência originária do STF para julgar o feito, reafirmando a orientação fixada pela Corte em uma série de precedentes, no sentido de que, na determinação da competência dos tribunais para conhecer de habeas corpus contra coação imputada a órgãos do Poder Judiciário, quando silente a Constituição, o critério decisivo não é o da superposição administrativa ou o da competência penal originária para julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo, mas sim o da hierarquia jurisdicional” (HC 86.834/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23-8-2006). Com isso, a Súmula 690 do STF, que previa a competência do Supremo Tribunal Federal, perdeu o seu objeto. Mencione-se que, conforme já decidiu o próprio STF, os processos que estiverem perante ele tramitando deverão ser imediatamente remetidos para o Tribunal de Justiça dos respectivos Estados para reinício do julgamento, ficando sem efeito os votos proferidos, pois “mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento do feito”⁸.

Habeas corpus contra decisão do Juizado Especial: de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a competência para apreciar habeas corpus impetrado contra ato de magistrado vinculado aos Juizados Especiais Criminais é da Turma Recursal dos Juizados⁹ Em sentido contrário: Marino Pazzaglini Filho et al. (1995, p. 81), para quem caberia ao tribunal sob cuja jurisdição está o juiz o julgamento do habeas corpus.

6.4.9.9. Mandado de segurança contra decisão do Juizado Especial

Consoante o teor da Súmula 376 do STJ, “compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.

6.4.10. Suspensão condicional do processo

Trata-se de instituto despenalizador, criado como alternativa à pena privativa de liberdade, pelo qual se permite a suspensão do processo, por um determinado período e mediante certas condições. Decorrido esse prazo, sem que o réu tenha dado causa à revogação do benefício, o processo será extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentença.

Está previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, pelo qual se admite a possibilidade de o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional do processo, pelo prazo de dois a quatro anos, em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por essa lei, desde que o acusado preencha as seguintes exigências legais: não estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro crime somado aos demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

A iniciativa para propor a suspensão condicional do processo é uma faculdade exclusiva do Ministério Público, a quem cabe promover privativamente a ação penal pública (art. 129, I, da CF), não podendo o juiz da causa substituir-se a este, aplicando o benefício ex officio¹⁰. A imposição de ofício pelo juiz implicaria ofensa ao princípio da inércia jurisdicional, colocando-o na posição de parte. Não se trata, portanto, de direito subjetivo do réu, mas de ato discricionário do Parquet.

Na hipótese de o promotor de justiça se recusar a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral de Justiça a fim de que ele se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta¹¹. Aliás, esse é o teor da Súmula 696, editada pelo STF.

No caso de expedição de carta precatória para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, compete ao juízo deprecante fixar as condições pessoais a serem propostas ao acusado, antes, é evidente, sob formulação do Ministério Público¹².

Sendo explícita a denúncia quanto à classificação do crime, de modo a tornar a sua pena mínima cominada fora do alcance do benefício, o juiz não poderá aplicar a suspensão, a menos que, fundamentadamente, discorde da imputação feita na inicial¹³. Por outro lado, se o Ministério Público propõe a suspensão do processo, em ação penal que, pela narrativa dos fatos constantes da exordial, seja possível dar tipificação jurídica diversa e que não permitiria a suspensão, o juiz não está obrigado a homologá-la. O magistrado deve, portanto, antes de denegar ou homologar a transação processual, fazer um juízo prelibatório da classificação jurídica do fato imputado.

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano [Súmula 243 do STJ].

As infrações, portanto, não serão consideradas isoladamente, mas de acordo com o total de pena resultante da aplicação da regra do concurso de crimes.

Com as modificações operadas pela Lei n. 11.313/2006, essa interpretação, contudo, em relação à transação penal, tende a ser alterada. É que a própria lei passou a aceitar que as penas da infração de menor potencial ofensivo e do delito conexo, para efeito de incidência da conciliação penal, não serão somadas. Ainda que conexos os crimes, deverão ser analisados isoladamente para efeito da incidência da transação penal, como ocorre com a prescrição (art. 119 do CP). Na lição de Luiz Flávio Gomes (2006):

O novo art. 60 manda “observar” o instituto da transação, mesmo depois da reunião dos processos (que retrata uma situação de concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60 c.c. art. 119, solução distinta não será possível sugerir em relação ao concurso formal e ao crime continuado.

Considera-se, portanto, segundo o autor, isoladamente cada infração penal, sem os acréscimos decorrentes do concurso de crimes.

A lei não prevê expressamente recurso contra a concessão de suspensão condicional do processo ex officio pelo juiz, sendo, no entanto, possível a impetração de mandado de segurança, por ofensa a direito líquido e certo do Ministério Público de deixar de apresentar a proposta.

Não cabe suspensão condicional do processo em ação penal exclusivamente privada, pois nela já vigora o princípio da disponibilidade, existindo outros mecanismos de disposição do processo (perempção e perdão do ofendido)¹⁴.

6.4.11. Questões finais

6.4.11.1. Suspensão condicional do processo

a) No caso da incidência de causa especial de aumento de pena, se a pena mínima ultrapassar o limite legal, torna-se inadmissível a medida¹⁵.

b) Na compreensão da pena mínima não superior a um ano, para efeito de admissibilidade da suspensão do processo, devem ser consideradas as causas especiais de diminuição de pena em seu percentual maior, desde que já reconhecidas na peça de acusação¹⁶.

c) A exigência da reparação dos danos não é requisito para concessão da suspensão condicional do processo, mas sim condição da extinção da punibilidade. Vale dizer, não há que se falar, no que toca à suspensão condicional do processo, em reparação dos danos antes do período de prova, ao qual o acusado será submetido¹⁷.

d) Uma vez aceita a proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público, ela se torna irretratável, salvo em caso de comprovado vício de consentimento, como erro ou coação¹⁸.

e) Emendatio libelli: a Lei n. 11.719/2008 acrescentou dois parágrafos ao art. 383 do CPP, que trata da emendatio libelli. O § 1o passou a prever que: “Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei”. Tornou, portanto, expressa a orientação contida na Súmula 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. Desse modo, deverá o juiz, em tais casos, proceder de acordo com a Lei n. 9.099/95, a fim de que se possibilite a proposta da suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, nas hipóteses em que esta seja possível (art. 89 da Lei). De acordo com o novo § 2o, se, em consequência da nova definição jurídica, o crime passar a ser de competência de outro juízo, os autos deverão a este ser remetidos, por exemplo, delito cuja competência seja dos Juizados Especiais Criminais, onde será possível a realização da transação penal (art. 72 da Lei).

6.4.11.2. Representação do ofendido

a) No caso de crime de lesão corporal leve, cometido antes da vigência da Lei n. 9.099/95, por força da norma inscrita em seu art. 91, o prazo para oferecimento da representação para a propositura da ação é de 30 dias. Trata-se de norma de transição, da qual não pode a ação penal ou o inquérito policial prescindir. Se a ação já estiver em andamento, o ofendido deve ser intimado a ratificar no trintídio legal¹⁹.

b) Se o crime foi praticado após a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, o prazo decadencial será o de seis meses, aplicando-se a regra geral do art. 38 do CPP²⁰.

c) A contravenção penal de vias de fato é de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 17 da LCP, pouco importando que o crime de lesões corporais de natureza leve, dentro do qual estão inseridas as vias de fato, dependa de representação do ofendido²¹.

d) O direito de representação nos crimes de lesão corporal de natureza leve decorrentes de violência doméstica: a partir da Lei n. 11.340/2006, o crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9o, deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o qual passou a ser de três anos. Além disso, a lei vedou a incidência da Lei dos Juizados Especiais no caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o que gerou questionamentos no sentido de continuar ou não o crime em estudo a ser de ação penal condicionada à representação da ofendida. Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/2006 vedou a incidência das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes de violência doméstica e familiar, teria o crime de lesões corporais leves qualificado pela violência doméstica passado a ser de ação penal pública incondicionada nos termos do art. 100 do CP? Note-se que a própria lei fez, em seu art. 16, expressa menção à representação no crime de ação penal pública condicionada, assim como seu art. 12, I. A respeito do tema, no dia 9 de fevereiro de 2012, na ADI 4.424, o Plenário do STF, acompanhando o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha. Na mesma data, na ADC 19, por votação unânime, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade dos arts. 1o, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006.

6.4.11.3. Procedimento do júri e desclassificação para infração de menor potencial ofensivo

Na 1a fase do procedimento do júri, caso o juiz venha a desclassificar o delito para não doloso contra a vida, deverá remeter o processo para o juízo monocrático competente, e à disposição deste ficará o preso (CPP, art. 419, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008). Ao desclassificar o crime, o juiz não poderá dizer para qual delito desclassificou, uma vez que estaria invadindo a esfera de competência do juízo monocrático e proferindo um prejulgamento dos fatos. Deverá, então, limitar-se a dizer que não se trata de crime doloso contra a vida. Competirá ao juiz que receber o feito, sendo caso de infração de menor potencial ofensivo, aplicar os institutos e o procedimento da Lei n. 9.099/95. Operada a preclusão da decisão de desclassificação, o novo juízo estará obrigado a receber o processo, não podendo suscitar conflito de competência, pois isso implicaria um retrocesso dentro do procedimento.

A desclassificação do delito também pode ser operada em uma segunda fase: quando do julgamento da causa pelo Conselho de Sentença. Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, imediatamente estará interrompida a votação, deslocando-se a competência para o juiz-presidente do Tribunal do Júri, a quem caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e s. da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (CPP, art. 492, § 1o, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008). A competência para o julgamento da infração passa, portanto, para o juiz-presidente que terá de proferir a decisão naquela mesma sessão. Caso haja crimes conexos não dolosos contra a vida, a desclassificação também desloca para o juiz-presidente a competência para seu julgamento, diante da letra expressa do art. 492, § 2o, do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008.

6.4.11.4. Crime militar

As disposições da Lei n. 9.099/95 não se aplicam no âmbito da Justiça Militar, nos termos da Lei n. 9.839, de 27 de setembro de 1999.

6.4.11.5. Lei de Drogas

Art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal): o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito ao procedimento e institutos da Lei dos Juizados Especiais Criminais (art. 48, § 1o). Sobre o tema, veja neste livro comentários à Lei de Drogas.

6.4.11.6. Execução da pena de multa

De acordo com os arts. 84 e 85 da Lei n. 9.099/95, aplicada exclusivamente a pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na secretaria do juizado, por guia, ao fundo penitenciário. Não efetuado o pagamento da multa, será feita a conversão em pena restritiva de direitos. Embora não seja o entendimento majoritário, sustentamos que esses dispositivos estão revogados pela Lei n. 9.268/96, de maneira que a execução da multa deve ficar a cargo da Procuradoria Fiscal, nos termos do art. 51 do CP (CAPEZ, 2001a, p. 407-409).

6.5. Jurisprudência (anterior à Lei n. 10.259/2001)

a) Lei n. 9.099/95 – âmbito de aplicação – procedimentos penais originários

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem por mim suscitada, firmou orientação que admite a aplicabilidade, aos procedimentos penais instaurados nesta Corte, da norma inscrita nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95 (fls. 76): “Procedimentos penais originários (inquéritos e ações penais) instaurados perante o Supremo Tribunal Federal – crime de lesões corporais leves e de lesões culposas – aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 (arts. 88 e 91). A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benéfico e torna consequentemente extensíveis aos procedimentos penais originários instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95. O âmbito de incidência das normas legais em referência – que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, compatível com os fundamentos ético-jurídicos que informam os postulados do Direito Penal mínimo, subjacentes à Lei n. 9.099/95 – ultrapassa os limites orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado. Em cumprimento à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, procedeu-se à intimação pessoal da vítima do delito de lesões corporais leves, cuja prática foi atribuída ao ora indiciado. Acha-se registrado, nesses autos, que a vítima não ofereceu representação contra o indiciado, mesmo tendo sido regularmente notificada para tanto. Vê-se, portanto, que fluiu in albis o prazo decadencial de trinta (30) dias a que se refere o art. 91 da Lei n. 9.099/95. Sendo assim – e considerando que o Ministério Público, nos delitos de lesões corporais leves, não mais pode formular acusação penal sem a imprescindível representação do ofendido –, declaro extinta a punibilidade do indiciado Luiz Fernando Nicolau, por reconhecer consumada, na espécie, a decadência do direito de representação da vítima (CPP, art. 61, caput, c.c. a Lei n. 9.099/95, art. 91)” (STF, Inq. 1.055-3/AM, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 27-5-1997, p. 22702).

Ex-prefeito processado perante Tribunal de Justiça, por crimes previstos nos incs. III e IV do art. 1o do Dec.-lei n. 201/67, e também pelo crime do art. 299, par. ún., do Código Penal. Suspensão parcial do processo (art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.1995). Nulidade. Habeas corpus. 1. No que concerne à imputação de crime previsto no art. 299, parágrafo único, do Código Penal, a suspensão do processo é inviável, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.1995, pois a ele se comina pena superior a um ano de reclusão, já que necessariamente acrescida de um sexto. 2. Quanto aos crimes sancionados, ambos com pena mínima de três meses de detenção (incs. III e IV do art. 1o do Dec.-lei n. 21, de 27.2.1967), a suspensão do processo é, em tese, possível, nos termos do mesmo art. 89, ou seja, “desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”. 3. O Tribunal, apontado como coator, deve, pois, verificar se o paciente preenche todos os requisitos referidos no item anterior, e, nesse caso, se aceita a suspensão parcial do processo (quanto aos delitos ali referidos). 4. Uma vez admitida e aceita tal suspensão, o Tribunal fixará as condições a serem cumpridas (§ 1o do art. 89). 5. Se necessário, será providenciado o traslado de peças, para nele se verificar o preenchimento das condições eventualmente impostas na hipótese de suspensão parcial do processo. 6. Habeas corpus deferido, em parte, nos termos do voto do relator. Decisão unânime. 1a Turma (STF, 1a T., HC 75.193-8/MG, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 29-8-1997, p. 40219).

b) Lei n. 9.099/95 – âmbito de aplicação – crime imputado a funcionário público sujeito a procedimento especial – exceção à regra do art. 61

O crime praticado por funcionário público, sujeito a procedimento especial, constitui exceção à regra contida no art. 61 da Lei n. 9.099/95. A ausência de notificação prévia, prevista no art. 514 do CPP, não constitui nulidade, se não demonstrado prejuízo à defesa (STJ, 5a T., RHC 8.191/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 18-2-1999, DJU de 19-4-1999, p. 150).

c) Lei n. 9.099/95 – competência recursal – caso complexo julgado pelo Juízo comum

Prosseguindo no julgamento do habeas corpus acima mencionado, a Turma decidiu que não compete à Turma Recursal de Juizado Especial julgar, em grau de recurso, a sentença que fora proferida, em face da complexidade do caso, pelo Juízo comum (Lei n. 9.099/95, art. 77, § 2o: “Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do par. ún. do art. 66 desta Lei”. Art. 66, parágrafo único: “Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei”). Com isso, a Turma, entendendo caracterizada a ofensa ao princípio do juiz natural, deferiu habeas corpus para cassar o acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul por incompetência, determinando a remessa dos autos da apelação ao Tribunal de Justiça estadual, competente para a sua apreciação, mantida a sentença absolutória, proferida pela Vara Criminal em que tramitou a ação penal, até o pronunciamento da Corte estadual (STF, 1a T., HC 79.865/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. em 14-3-2000, Informativo STF n. 181, de 13 a 17-3-2000).

d) Lei n. 9.099/95 – conexão

Em se tratando de pluralidade de crimes, cometidos na previsão do art. 70 do Código de Processo Penal, havendo, pois, pluralidade de ações, reunidas em instituto próprio para, literalmente, não ser confundido com o concurso formal e o crime continuado, o Código de Processo Penal, ao tratar das espécies de competência, realça quando ocorre por “conexão”, em cujo âmbito se coloca a espécie “quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. Se uma das infrações chama o Código de Processo Penal, cumpre distinguir. Princípios constitucionais não podem ser relegados em homenagem à lei ordinária. Se uma das infrações chama o Código de Processo Penal, seguir-se-á o respectivo procedimento. A outra será apreciada conforme a lei especial; uma de suas finalidades é evitar a instrução, aproximando-se as partes. Encerrado na fase preliminar, resta prejudicado o procedimento sumaríssimo (STJ, 6a T., REsp 110.655/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 1o-7-1998, DJU de 28-9-1998, p. 121).

e) Lei n. 9.099/95 – habeas corpus contra decisão dos Juizados Especiais Criminais – competência

A competência para apreciar habeas corpus impetrado contra decisão dos Juizados Especiais Criminais é das turmas de recurso destes Juizados, haja vista a letra do art. 82 da Lei n. 9.099/95, cuja inteligência foi ministrada pelo STF no HC 71.713-6/PB (STJ, 6a T., HC 5.267/PB, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 9-6-1997, p. 25567).

f) Lei n. 9.099/95 – art. 82, § 1o – recurso de apelação – razões apresentadas intempestivamente

Revela-se insuscetível de conhecimento o recurso de apelação cujas razões são apresentadas fora do prazo a que se refere o art. 82, § 1o, da Lei n. 9.099/95, pois, no sistema dos Juizados Especiais Criminais, a legislação estabelece um só prazo – que é de 10 dias – “para recorrer e arrazoar” (STF, 2a T., HC 79.843/MG, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF n. 191).

g) Lei n. 9.099/95 – recurso especial

A Lei n. 9.099/95 não se restringe a mero procedimento especial. É sistema jurídico, resultante do disposto no art. 98 da Constituição da República. Como tal, reúne princípios e normas próprias, dentre elas, recurso para colegiados formados por juízes de 1o grau. Não desafia, por isso, recurso especial. Discutível o recurso extraordinário. Em sendo assim, somente se conhece do recurso especial se o fundamento da irresignação foi a inaplicabilidade da lei ao caso julgado. Súmula do STJ (n. 203) (STJ, 6a T., REsp 148.974/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 5-5-1998, DJU de 1o-6-1998, p. 203).

h) Lei n. 9.099/95 – art. 91 – representação – aplicação temporal

O art. 91 da Lei n. 9.099/95 é norma de transição que mandou aplicar aos inquéritos policiais e às ações penais em curso a exigência da representação como condição de procedibilidade para o seu prosseguimento, sendo, assim, uma condição de procedibilidade superveniente, a ser observada independentemente de provocação do réu. A ela não se aplicam os fundamentos da irretroatividade do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) depois de haver sentença condenatória não transitada em julgado, não só por causa da existência dessa norma de transição, mas também porque aqueles fundamentos não são compatíveis com a natureza dela. Nesse sentido, aliás, se orientou esta 1a Turma, ao julgar o HC 74.334, relator o Min. Sydney Sanches. Habeas corpus deferido em parte, para anular o acórdão que julgou a apelação, a fim de que se faça a intimação da ofendida para oferecer representação para a propositura da ação penal no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência superveniente (STF, 1a T., HC 75.546-1/RJ, rel. Min. Moreira Alves, j. em 26-8-1997, DJU de 26-9-1997, p. 47478).

Processual penal. Penal. Representação: Lei n. 9.099, de 26-9-1995. Composição civil. Suspensão do processo. Vencida a instância de conhecimento e encontrando-se o feito em fase de julgamento da apelação interposta pela defesa, quando veio a lume a Lei n. 9.099/95, fez-se a conversão do julgamento em diligência, para cumprimento do disposto no art. 91 da mesma Lei n. 9.099/95. Oferecida a representação pela vítima, não há falar em composição civil. Lei n. 9.099/95, art. 75. Existente sentença condenatória, não há falar em suspensão processual (STF, 2a T., HC 76.109/SP, rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF n. 108).

Representação para a ação penal pública (art. 91 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995). Aplicabilidade aos casos pendentes, mesmo com sentença condenatória já proferida e recorrida. A representação para a ação penal pública, prevista no art. 91 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995, não tem caráter meramente processual, mas, também, de direito material, pois sua falta implica a decadência do direito, ensejando a extinção da punibilidade. Tratando-se, pois, de norma penal mais benigna, deve ser aplicada, pelo menos, a caso ainda pendente, como é o de condenação não transitada em julgado, porque sujeita a recurso tempestivo. Nesse caso, o Tribunal, ao apreciar o recurso, deve converter o julgamento em diligência para determinar a intimação do ofendido, a fim de que este, se assim lhe parecer, ofereça a representação, no prazo de trinta dias, nos termos do mesmo dispositivo (art. 91) (STF, 1a T., HC 74.334-0/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 29-8-1997, p. 40216).

i) Lei n. 9.099/95 – arts. 88 e 91 – representação – intimação do ofendido

Esgotados os meios de procura pessoal do ofendido para o oferecimento da representação, nos moldes do preconizado nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95, sobresta-se o feito, aguardando-se a prescrição da pretensão punitiva ou o seu eventual comparecimento, sendo inadmissível, nesses casos, a citação editalícia. Recurso provido para que seja invalidada a citação por edital da vítima com a consequente nulidade da extinção da punibilidade pela decadência, devendo a Ação Penal n. 531/94 retornar à 1a Vara da Circunscrição Judiciária de Ceilândia/DF e ali permanecer até a efetiva intimação da vítima ou o decurso do prazo prescricional (STJ, 5a T., REsp 150.811/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 14-9-1999, DJU de 25-10-1999, p. 115).

j) Lei n. 9.099/95 – art. 91 – representação – forma – prazo decadencial

Crime de lesão corporal leve. Representação. Informalidade. Prazo. A representação nos crimes de ação pública condicionada, como é a lesão corporal leve, prescinde de qualquer formalidade; basta a manifestação inequívoca do ofendido em ver processado o agente da conduta típica. O prazo decadencial previsto na Lei n. 9.099/95, art. 91, deve ser contado a partir da intimação da vítima ou representante legal; não havendo prova dessa intimação, não há que se reconhecer a decadência (STJ, 5a T., RHC 6.260/MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 18-6-1998, DJU de 3-8-1998, p. 260).

Lei n. 9.099/95. Lesão corporal culposa. Prazo decadencial. Desnecessidade de instauração de inquérito. Representação da vítima. Manifestação inequívoca. Formulação perante a autoridade policial. Validade. I. Somente se não exercido o direito de representação no prazo legal de seis meses é que ocorre a extinção da punibilidade do agente pela decadência, o que não se verifica se a vítima procura a autoridade policial em menos de seis meses depois do fato. II. Mesmo sendo desnecessária a instauração de inquérito policial para a apuração de lesões corporais culposas, tal hipótese apenas contraria o espírito da lei, não induzindo nulidade. A representação, como condição de procedibilidade, prescinde de rigor formal, bastando a demonstração inequívoca da vontade do ofendido, no sentido de que sejam tomadas providências em relação ao fato e à responsabilização do autor – sendo aceitável tal formulação perante a autoridade policial (STJ, 5a T., RHC 9.350/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 16-12-1999, DJU de 28-2-2000, p. 95).

k) Lei n. 9.099/95 – representação – prazo (arts. 38 do Código de Processo Penal, 103 do Código Penal e 91 da Lei n. 9.099/95)

Lesões corporais leves. Representação (art. 38 do CPP, art. 103 do CP e art. 91 da Lei n. 9.099/95). Interesse recursal. Nos crimes de lesões corporais leves e de lesões corporais culposas, se o fato ocorreu na vigência da novatio legis, o prazo para o oferecimento da representação é de seis meses, ex vi arts. 38 do CPP e 103 do CP. O disposto no art. 91 da Lei n. 9.099/95 exterioriza regra de transição referente aos casos anteriores. Se, em relação a um dos pacientes, foi declarada extinta a punibilidade, não há que se falar, aí, em interesse recursal (STJ, 5a T., RHC 7.003/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 9-12-1997, DJU de 25-2-1998, p. 93).

l) Lei n. 9.099/95 – art. 89 – sursis processual – aplicação temporal

Sentença condenatória anterior à Lei n. 9.099, de 26-9-1995. Acórdão confirmatório, posterior à lei. Descabimento da suspensão do processo (art. 89). No julgamento do HC 74.305, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, sendo a sentença condenatória anterior ao advento da Lei n. 9.099, de 26-9-1995, é descabida, ao ensejo do julgamento da apelação do réu, mesmo que ocorra após sua entrada em vigor, a diligência destinada a possibilitar a suspensão do processo, prevista em seu art. 89. Tratando-se, no caso, de hipótese idêntica, os fundamentos deduzidos no precedente são adotados, para o efeito de se indeferir o habeas corpus (STF, 1a T., HC 74.976-3/SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 29-8-1997, p. 40217).

Suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89): inaplicabilidade se, quando se iniciou a vigência da lei que a instituiu, já havia sentença condenatória: fundamentação: precedente do Plenário (HC 74.305, de 9-12-1996) (STF, 1a T., HC 75.153-9/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 5-9-1997, p. 41872-41873).

Suspensão condicional do processo penal (sursis processual). Lei n. 9.099/95 (art. 89). Condenação penal já decretada. Impossibilidade de aplicação retroativa da lex mitior. Limites da retroatividade. Pedido indeferido. A suspensão condicional do processo que constitui medida despenalizadora acha-se consubstanciada em norma de caráter híbrido. A regra inscrita no art. 89 da Lei n. 9.099/95 qualifica-se, em seus aspectos essenciais, como preceito de caráter processual, revestindo-se, no entanto, quanto às suas consequências jurídicas no plano material, da natureza de uma típica norma de Direito Penal, subsumível à noção da lex mitior. Possibilidade de válida aplicação da norma inscrita no art. 89 da Lei n. 9.099/95 – que dispõe sobre a suspensão condicional do processo penal (sursis processual) – supõe, mesmo tratando-se de fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da vigência desse diploma legislativo, a inexistência de condenação penal, ainda que recorrível. Condenado o réu, ainda que em momento anterior ao da vigência da Lei dos Juizados Especiais Criminais, torna-se inviável a incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/95, eis que, com o ato de condenação penal, ficou comprometido o fim precípuo para o qual o instituto do sursis processual foi concebido, vale dizer, o de evitar a imposição da pena privativa de liberdade (STF, 1a T., HC 74.463-0/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 7-3-1997, p. 5402).

Inaplicabilidade do disposto no art. 89, da Lei n. 9.099/95, ao caso que já existia sentença condenatória validamente proferida. Incompatibilidade, também, da suspensão, a depender da concordância do Ministério Público, com a atitude por este assumida, ao haver apelado contra a desclassificação do crime (STF, 1a T., HC 77.915-3/MG, rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 17-11-1998, DJU de 16-4-1999, p. 6).

Sentenciado o feito antes da Lei n. 9.099/95, não é mais de ser aplicado o art. 89 (suspensão do processo) (STJ, 5a T., REsp 186.014/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 4-2-1999, DJU de 29-3-1999, p. 21).

A incidência do art. 89, da Lei n. 9.099/95, está condicionada a não haver sido prolatada sentença condenatória. Precedentes do STF e do STJ (STJ, 5a T., REsp 136.039/PR, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 2-6-1998, DJU de 29-6-1998, p. 252).

Sentença prolatada. Suspensão do processo. Art. 89 da Lei n. 9.099/95. Inviabilidade (STJ, 5a T., REsp 142.945/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 10-11-1997, DJU de 9-12-1997, p. 64764).

Recurso especial. Suspensão condicional do processo. Retroatividade. Coisa julgada. Impossibilidade. É incabível a aplicação retroativa do benefício da Lei n. 9.099/95 quando já houver sido prolatada sentença condenatória anteriormente à sua vigência (STJ, 5a T., REsp 133.161/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. em 11-11-1997, DJU de 9-2-1998, p. 35).

A Lei n. 9.099/95 não é mero procedimento processual penal. Constitui sistema jurídico resultante do art. 98 da Constituição da República. Reúne também normas penais mais favoráveis do que o Código Penal. Cumpre aplicá-las, por imperativo constitucional. Mantém-se o julgado. Urge, todavia, abrir oportunidade para eventual aplicação da referida lei. Caso não obtenha o consentimento, aplicar-se-á a sentença condenatória (STJ, 6a T., REsp 135.290/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 4-11-1997, DJU de 9-2-1998, p. 45).

A Lei n. 9.099/95, resultante do comando do art. 98 da Constituição da República, tem natureza dúplice. O art. 89 é norma processual quando determina a interrupção sob o nomen juris – suspensão do processo. Substancialmente, configura norma de natureza material, qual seja, gera situação mais favorável ao acusado. Em sendo norma penal mais benigna é de aplicação compulsória e imediata (CF, art. 5o, XL) (STJ, 6a T., HC 4.871/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 16-12-1996, DJU de 14-4-1997, p. 12800).

Lei n. 9.099/95, art. 89. Suspensão condicional do processo. Incidência sobre fatos pretéritos. O art. 89 da Lei n. 9.099/95, que criou o moderno instituto da suspensão condicional do processo nas hipóteses de infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo norma de Direito Penal substantivo, deve incidir sobre os fatos anteriores à sua edição, em consonância com o princípio da retroatividade penal benéfica. Incidindo sobre os processos em curso, deve o juiz, no tocante às ações penais propostas antes da edição da lei em tela, provocar a manifestação do Ministério Público (STJ, 6a T., REsp 94.126/RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 31-3-1997, p. 9655).

Lei n. 9.099/95. Art. 89. Suspensão condicional do processo. Incidência sobre fatos pretéritos. O art. 89 da Lei n. 9.099/95, que criou o moderno instituto da suspensão condicional do processo nas hipóteses de infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo norma de direito penal substantivo, deve incidir sobre os atos anteriores à entrada em vigor da Lei, por se tratar de norma mais benéfica, uma vez que dificulta a imposição da pena privativa de liberdade (STJ, 6a T., REsp 166.562/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 5-4-1999, p. 157).

Suspensão condicional do processo. Art. 89. Lei n. 9.099/95. Lex mitior. Retroatividade. É cabível a aplicação retroativa do benefício previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, quando já prolatada a decisão condenatória, posteriormente à sua vigência, pois, não obstante a inusitada situação fática, prevalece a natureza do instituto mais benéfico (STJ, 6a T., REsp 165.621/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 30-11-1998, p. 217).

Lex mitior: retroatividade benéfica. Com fundamento no art. 5o, XL, da CF, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por desobediência (penas cominadas: detenção, de quinze dias a seis meses, e multa), para, anulados o acórdão e a sentença, assegurar ao paciente a eficácia dos preceitos da Lei n. 9.099/95 que preveem a formulação pelo Ministério Público de proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas (art. 76) e, nos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano, da suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que preenchidos determinados requisitos (art. 89). Afastada a incidência do art. 90 da Lei n. 9.099/95 (STF, 1a T., HC 74.017/CE, rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 13-8-1996, Informativo STF n. 40, de 21-8-1996).

É cabível a aplicação retroativa do benefício previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, quando já prolatada sentença condenatória, posteriormente à sua vigência, pois, não obstante a inusitada situação fática, prevalece a natureza do instituto mais benéfico (STJ, 6a T., REsp 152.740/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 19-5-1998, DJU de 8-6-1998, p. 188).

Suspensão condicional do processo. Lei n. 9.099/95, art. 89. Incidência sobre fatos pretéritos e sobre processos em curso. O art. 89 da Lei n. 9.099/95, que criou o moderno instituto da suspensão condicional do processo, é norma benigna, que deve ter aplicação retroativa, incidindo sobre os fatos anteriores à edição do mencionado diploma legal. Incidindo sobre os processos em curso, deve o juiz, no tocante às denúncias oferecidas antes da lei em tela, provocar a manifestação do Ministério Público com vistas à proposta de suspensão do feito na primeira oportunidade, mesmo que já encerrada a instrução criminal (STJ, 6a T., HC 4.780/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 24-2-1997, DJU de 31-3-1997, p. 9642).

Criminal. Sursis processual. Lei n. 9.099/95 (art. 89). Retroatividade. Sua inviabilidade em relação aos processos julgados anteriormente à vigência da norma legal, ainda que não transitada em julgado a sentença condenatória (STJ, 5a T., REsp 116.883/DF, rel. Min. José Dantas, j. em 3-6-1997, DJU de 30-6-1997, p. 31054).

Lesões corporais leves. Lei n. 9.099/95, arts. 76 e 89. Aplicação retroativa. Há de se aplicarem, retroativamente, as disposições de caráter material da Lei n. 9.099/95, tais as que dizem respeito à punibilidade. Nesse aspecto, recaem os comandos insertos nos arts. 76 e 89 do referido diploma, impondo-se, destarte, a baixa dos autos ao juízo de origem para que ali sejam implementadas as providências indicadas nos dispositivos em referência (STJ, 6a T., REsp 122.239/RS, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 3-2-1998, DJU de 4-5-1998, p. 216).

Lei n. 9.099/95 (arts. 76 e 89). Aplicação aos processos pendentes. A aplicação da Lei n. 9.099/95 aos processos pendentes quanto às providências dos arts. 76 e 89 não pode ser recusada (STJ, 6a T., REsp 125.397, rel. Min. William Patterson, j. em 26-5-1997, DJU de 23-6-1997, p. 29254).

Sursis processual. Lei n. 9.099/95 (art. 89). Retroatividade. Sua inviabilidade em relação aos processos julgados anteriormente à vigência da norma legal, ainda que não transitada em julgado a sentença condenatória (STJ, 5a T., REsp 116.883/DF, rel. Min. José Dantas, j. em 3-6-1997, DJU de 30-6-1997, p. 31054).

Condenação do paciente à pena de um ano de reclusão, como incurso no art. 334, § 1o, letra c, c. c. o art. 29, ambos do Código Penal, sendo beneficiado com sursis, pelo prazo de dois anos, mediante condições. Aplicação da Lei n. 9.099/95, art. 89. Hipótese em que a sentença foi prolatada já na vigência da Lei n. 9.099/95, cominando-se ao delito pena mínima não superior a um ano. Habeas corpus deferido para cassar a sentença condenatória e o acórdão que a manteve, em ordem a ser dada oportunidade ao Ministério Público, em primeiro grau, a fim de pronunciar-se sobre a aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95, ao caso concreto (STF, 2a T., HC 76.436-4, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 11-9-1998, p. 4).

m) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – causa de aumento de pena

Lei n. 9.099/95. Consideração da causa de aumento para a avaliação do requisito objetivo. Recurso improvido. Computa-se a causa especial de aumento de pena a avaliação do requisito objetivo de “pena mínima cominada igual ou inferior a um ano”, exigido para a suspensão do processo prevista pela Lei n. 9.099/95. Recurso ao qual se nega provimento (STJ, 5a T., RHC 7.717/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 19-10-1998, p. 115).

Suspensão condicional do processo. Lei n. 9.099/95, do art. 89, pena mínima cominada. Inclusão da majorante. Na compreensão da pena mínima cominada não superior a um ano, para efeito de admissibilidade da suspensão do processo, deve ser computada a causa especial de aumento da pena (STJ, 6a T., RHC 6.014/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 31-3-1997, p. 9643).

Se a denúncia é explícita ao anunciar que o réu agiu com inobservância de regra técnica de profissão, há que se ter em conta a causa especial de aumento de pena. Como a classificação jurídica do fato implicou configuração de homicídio culposo qualificado, cuja pena mínima, considerando-se a causa especial de aumento, é superior a um ano de detenção, não é aplicável o art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STF, 2a T., HC 75.031-1/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 20-5-1997, DJU de 27-6-1997, p. 30234).

n) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – causa de diminuição de pena

Na compreensão da “pena mínima não superior a um ano” para efeito de admissibilidade da suspensão do processo, devem ser consideradas as causas especiais de diminuição de pena, em seu percentual maior, desde que já reconhecidas na peça de acusação (STJ, 6a T., HC 4.780/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 24-2-1997, DJU de 31-3-1997, p. 9642).

o) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – concurso de crimes

Lei n. 9.099/95. Suspensão do processo. Pena mínima cominada. Concurso material. A expressão “pena mínima cominada não superior a um ano”, requisito necessário para a concessão do sursis processual, deve ser compreendida de modo restrito, sendo inadmissível o favor legal na hipótese de concurso material de delitos, em que o somatório das penas mínimas ultrapassa o citado limite (STJ, 6a T., HC 7.560/PR, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 12-4-1999, p. 179).

Lei n. 9.099/95. Sursis processual. Concurso material. No caso de concurso material, a soma das penas mínimas pode impedir a suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Precedentes. Habeas corpus indeferido (STJ, 5a T., HC 7.584/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 18-12-1998, p. 368).

No cálculo da pena mínima para fins de suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) leva-se em conta o somatório final, observado o concurso material (STJ, 6a T., RHC 77.643/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 17-2-1999, p. 166).

Lei n. 9.099/95. Suspensão condicional do processo (art. 89). Concurso de crimes. Soma aritmética. Impossibilidade. Inteligência do art. 119, CP, e Súmula 497 do STF. O concurso de crimes, desde que a pena em cada um seja inferior a um ano, não obstaculiza a concessão do sursis processual (art. 89), respeitados os requisitos objetivos e subjetivos elencados no diploma legal. A soma aritmética demonstra-se inviável diante do espírito do legislador, inteligência do art. 119 do Código Penal e Súmula 497 do STF (STJ, 5a T., RHC 7.809/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 9-1-1998, p. 172).

Lei n. 9.099/95. Art. 89. Suspensão condicional do processo. Estelionato em continuidade delitiva (art. 171, c. c. o art. 71, do CP). Impossibilidade. Afastam-se da esfera de aplicação da suspensão condicional do processo os crimes com pena mínima não superior a um ano, mas cometidos em concurso formal, material ou em continuidade delitiva, se a soma das penas mínimas cominadas a cada delito individualmente ultrapassar aquele quantum. Precedentes da 5a Turma. Recurso conhecido, mas desprovido (STJ, 5a T., RHC 8.022/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 18-12-1998, p. 370).

RHC. Penal. Lei n. 9.099/95. Art. 89. Suspensão condicional do processo. Furto em continuidade delitiva. Impossibilidade de aplicação do benefício legal. “Afasta-se da esfera de aplicação da suspensão condicional do processo os crimes com pena mínima não superior a um ano, mas cometidos em concurso formal, material ou em continuidade delitiva, se a soma das penas mínimas cominadas a cada delito ultrapassar aquele quantum” (REsp 164.847/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 29-11-1999). Recurso conhecido, mas desprovido (STJ, 5a T., RHC 9.120/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 13-3-2000, p. 186).

Processual penal. Habeas corpus. Homicídio culposo. Denúncia. Suspensão do processo. Lei n. 9.099/95 (art. 89). Pena mínima cominada. Concurso de crimes. A expressão “pena mínima cominada não superior a um ano”, requisito necessário para a concessão do sursis processual, deve ser compreendida de modo restrito, sendo inadmissível o favor legal na hipótese de concurso de delitos, em que o somatório das penas mínimas ultrapassa o citado limite (STJ, 6a T., RHC 9.294/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 21-3-2000, DJU de 17-4-2000, p. 95).

p) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – fundamentação – proibição de frequentar bares

A imposição de condições na suspensão do processo por prazo acima do mínimo legal de dois anos tem de ser motivada e suficientemente fundamentada (CF, art. 93, IX). A proibição de frequentar bares e similares, imposta ao acusado, tem apoio legal (STJ, 5a T., RHC 6.212/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 7-12-1998, p. 90).

q) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – aceitação – caráter personalíssimo

Tendo sido afastada a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89) com relação a um dos réus pelo Tribunal de Justiça Estadual, não poderia a referida decisão atingir os demais corréus que aceitaram as condições estabelecidas na suspensão, tendo em vista o caráter personalíssimo dessa aceitação. Com base nesse entendimento a Turma deferiu habeas corpus para restabelecer a suspensão condicional do processo relativamente aos pacientes (STF, 2a T., rel. Min. Marco Aurélio, j. em 30-3-1998, Informativo STF n. 105, de 30-3 a 10-4-1998).

r) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – recusa do réu

Se o réu recusa a proposta do Ministério Público, sem justificar as suas alegações, correta é a aplicação do § 7o do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STJ, 5a T., RHC 7.370/CE, rel. Min. Felix Fischer, j. em 2-6-1998, DJU de 3-8-1998, p. 267).

s) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – retratação

No sistema dos Juizados Especiais Criminais, a aceitação, pelo réu, da proposta de suspensão condicional do processo penal, que tenha sido formulada pelo Ministério Público com estrita observância de todos os requisitos fixados no art. 89 da Lei n. 9.099/95, constitui ato irretratável, salvo se comprovado que a manifestação de vontade do acusado acha-se afetada por vício de consentimento, como o erro e a coação (STF, 2a T., HC 79.810/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. em 16-5-2000, Informativo STF n. 189, de 15 a 19-5-2000).

t) Lei n. 9.099/95 – sursis processual e fixação das condições por meio de carta precatória

Compete ao juiz deprecante, ao enviar carta precatória para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, fixar as condições pessoais a serem propostas ao acusado, antes, é evidente, sob formulação do Ministério Público. Conflito conhecido e julgado procedente (STJ, CComp 18.619/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 4-8-1997, p. 34653).

u) Lei n. 9.099/95 – sursis processual e competência para fiscalização das condições impostas

As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 devem ser objeto de fiscalização pelo juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara de Execuções Penais. Residindo o réu em lugar diverso da Comarca onde teve curso o processo, é competente para a fiscalização das condições do sursis o Juízo para quem for distribuída a precatória (STJ, 3a Seção, CComp 21.846/PR, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 15-3-1999, p. 91).

As condições estabelecidas no sursis processual concedido nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 devem ser objeto de fiscalização pelo juiz do processo, situando-se fora da competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. Residindo o réu em lugar diverso da comarca onde teve curso o processo, a competência para a fiscalização das condições do sursis é juízo para quem foi distribuída a precatória (STJ, 3a Seção, CComp 17.085/MG, rel. Min. Vicente Leal, j. em 8-10-1997, DJU de 17-11-1997, p. 59403).

v) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – requisitos para concessão do benefício

Para que se verifique o direito ao benefício da suspensão do processo, por dois a quatro anos, a pena mínima cominada há que ser igual ou inferior a um ano, além de seu eventual beneficiário não poder estar respondendo a processo ou não ter sido condenado por outro crime (arts. 61 e 89 da Lei n. 9.099/95). “Caracterizado que a paciente responde a ação penal pendente de recurso e a outros processos, não lhe socorre o benefício da suspensão do processo nos moldes pretendidos” (STF, HC 73.793-5/PR, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 20-9-1996, p. 34536).

Lei n. 9.099/95, art. 89. Suspensão do processo. Condições. Além do requisito objetivo relativo à quantidade da pena, a suspensão condicional do processo exige – também – a verificação dos bons antecedentes do acusado, a teor do art. 89 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995 (STJ, 6a T., HC 4.643/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 3-3-1997, p. 4708).

Crime de lesões corporais. Suspensão condicional do processo. Lei n. 9.099/95. Definição. Requisitos. A suspensão condicional do processo prevista na Lei n. 9.099/95 se circunscreve ao princípio da discricionariedade regulada, da vontade consciente do acusado e seu defensor e da desnecessidade da aplicação da pena privativa de liberdade de curta duração, tendo em vista o menor potencial ofensivo da infração. A admissibilidade da suspensão do feito que deverá ser proposta ou não, fundamentadamente, pelo Ministério Público, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, depende do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 89 da Lei n. 9.099/95. A gravidade do delito integra o núcleo do crime como elemento objetivo, constituindo-se no próprio mérito, que deverá ser analisado durante a instrução criminal, não se cogitando, portanto, de aspecto subjetivo, nos termos como estabelece a disposição legal em exame ao determinar a aplicação do art. 77 do CP. O restrito campo do writ não se presta para o exame de elementos subjetivos que, em suma, importaria em reapreciação do aspecto de justiça ou injustiça na negativa da proposição ou denegação do pedido de suspensão do processo. In casu, não prejudica a apreciação do pedido a inexistência, nos autos, de elementos comprovadores de primariedade, pois, oportunamente requerida. Ordem parcialmente concedida, para que a eg. Corte Estadual, após o recebimento dos documentos solicitados, aprecie o mérito do pedido (STF, 5a T., HC 5.027/RJ, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 28-4-1997, p. 15881).

Preenchidos os requisitos relativos 1) à quantidade da pena, mesmo quando substituída a pena restritiva de liberdade em restrição de direitos (proibição de dirigir por certo tempo) e 2) à verificação dos bons antecedentes, cabível a suspensão condicional do processo. Inteligência do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STJ, 6a T., HC 5.032/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 14-10-1996, DJU de 24-3-1997, p. 9066).

w) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – reparação dos danos – condição de extinção da punibilidade

A exigência referente à reparação dos danos não é requisito para concessão da suspensão condicional do processo, mas sim condição da extinção da punibilidade. Vale dizer, não há o que se falar no que toca à suspensão condicional do processo, em reparação dos danos antes do período de prova ao qual o acusado será submetido (STJ, 5a T., HC 7.637/GO, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26-10-1998, p. 129).

x) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – formulação da proposta – privatividade do Ministério Público – aplicação analógica do art. 28 do Código Penal

Tendo em vista que a suspensão condicional do processo é uma faculdade exclusiva do Ministério Público para fins de política criminal, a Turma negou provimento a recurso de habeas corpus em que se pretendia que, ante a recusa do Promotor de Justiça em fazer a proposta (Lei n. 9.099/95, art. 89), o juiz proferisse decisão a esse respeito. A Turma, no entanto, aplicando a orientação adotada pelo STF no julgamento do HC 75.343/MG (Pleno, 12-11-1997, acórdão pendente de publicação, Informativo STF n. 92), deferiu habeas corpus de ofício a fim de que a recusa do Promotor de Justiça em propor a suspensão condicional do processo seja submetida à Procuradoria-Geral de Justiça estadual (STF, HC 77.255/DF, rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 22 a 26-3-1999).

O Ministério Público tem, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 89, a atribuição de se pronunciar pela suspensão ou não do processo, desde que o faça fundamentadamente. Havendo divergência entre o promotor e o juiz, é de ser aplicado o disposto no CPP, art. 28 (STJ, 5a T., REsp 134.952/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 9-11-1998, p. 133).

Não compete ao magistrado realizar a oferta da suspensão condicional do processo de ofício. Em eventual discrepância entre as apreciações, deve, em princípio, resolver-se com aplicação analógica do art. 28 do CPP (os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça) (STJ, 5a T., REsp 167.868/RO, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 10-8-1999, DJU de 13-9-1999, p. 89. No mesmo sentido: STJ, 5a T., REsp 173.743/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 10-8-1999, DJU de 13-9-1999, p. 90-91).

A suspensão condicional do processo, para que o Ministério Público proponha a transação, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 89, só é possível se não há condenação contra o acusado e se ele não responde a outro processo criminal. Havendo divergência entre o promotor e o juiz, é de ser aplicado o disposto no CPP, art. 28 (STJ, 5a T., REsp 157.630/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 23-11-1998, p. 193).

Furto qualificado tentado. Aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Diminuição aplicável. Provimento do apelo. Tratando-se de norma benéfica, deve-se considerar, nos casos de tentativa, a redução máxima de 2/3 sobre o mínimo da pena cominada ao delito. Em tal circunstância, será possível a suspensão do processo, na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95, às hipóteses de tentativa de furto qualificado. Recurso provido, devendo os autos retornarem ao primeiro grau, para se provocar a manifestação do membro do Parquet sobre as demais condições para tanto. No caso de recusa, aplicando-se analogicamente o art. 28 do CPP, é de se colher a palavra definitiva da Chefia da Instituição, que, discordando de seu representante, deverá nomear outro membro para a iniciativa da proposta (STJ, 6a T., RHC 5.720/SP, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 30-6-1997, p. 31080).

Na forma da orientação já fixada pelo STF, deverá ser intimado o representante do Ministério Público para fins de oferecer a proposta de suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Caso o representante do Ministério Público não ofereça a proposta, os autos deverão ser enviados ao Procurador-Geral de Justiça para manifestar-se (STF, 2a T., HC 766.191/MS, rel. Min. Nelson Jobim, DJU de 19-2-1999, p. 27).

Tem parcial razão, no entanto, a impetração quanto à inobservância, no caso, do disposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, tendo em vista que ao ora paciente é imputada a prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, cuja pena mínima não é superior a um ano. Aplicação, no caso, como couber, do art. 28 do Código de Processo Penal, como decidiu o Plenário desta Corte ao julgar o habeas corpus (STF, 1a T., HC 78.118-0/PE, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 5-3-1999, p. 2).

Não cabe ao juiz, que não é titular da ação penal, substituir-se ao Parquet para formular proposta de suspensão condicional do processo. A eventual divergência sobre o não oferecimento da proposta resolve-se à luz do mecanismo estabelecido no art. 28 c. c. o art. 3o do CPP. Precedentes do STF e desta Corte. Recurso conhecido e provido (STJ, 5a T., REsp 159.215/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 6-4-1999, DJU de 3-5-1999, p. 162. No mesmo sentido: STJ, 5a T., REsp 184.510/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 6-4-1999, DJU de 3-5-1999, p. 167-168; STJ, 5a T., REsp 136.834/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 1o-12-1997; STJ, 5a T., REsp 155.426/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 18-5-1998).

Em sentido contrário

O art. 89 da Lei n. 9.099/95 é de natureza dúplice. Penal quando enseja tratamento mais favorável. Aplicação imediata e incondicional, por força da Carta Política. Processual, no tocante ao procedimento. A suspensão condicional, sendo direito público subjetivo do acusado, gera obrigação de o Ministério Público expor as condições. Em havendo recusa, por entender inexistentes as condições objetivas e subjetivas, o juiz precisa decidir. Inadequado aplicar, analogicamente, o art. 28 do Código de Processo Penal; aqui o objeto é a ação penal. Lá foi iniciada a ação penal. A suspensão do processo é diversa. O juiz, ao receber a proposta, não é mero chancelador: poderá recusá-la, inteira ou parcialmente. Desenvolve juízo de valor, inclusive de oportunidade. O magistrado, assim, deve dar o impulso processual (não substituir o Ministério Público quanto a legitimidade para a ação penal) (STJ, 6a T., REsp 160.473/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 16-11-1998, p. 128).

O art. 89 da Lei n. 9.099/95 é de natureza dúplice. Penal quando enseja tratamento mais favorável. Aplicação imediata e incondicional, por força da Carta Política. Processual, no tocante ao procedimento. A suspensão condicional, sendo direito público subjetivo do acusado, gera obrigação de o Ministério Público expor as condições. Em havendo recusa, por entender inexistentes as condições objetivas e subjetivas, o juiz precisa decidir. Inadequado aplicar, analogicamente, o art. 28 do Código de Processo Penal; aqui o objeto é a ação penal. Lá foi iniciada a ação penal. A suspensão do processo é diversa. O juiz, ao receber a proposta, não é mero chancelador: poderá recusá-la, inteira ou parcialmente. Desenvolve juízo de valor, inclusive de oportunidade. O magistrado, assim, deve dar o impulso processual não substituir o Ministério Público quanto à legitimidade para a ação penal. O concurso de crimes, desde que a pena em cada um seja inferior a um ano, não obstaculiza a concessão do sursis processual (art. 89), respeitados os requisitos objetivos e subjetivos elencados no diploma legal. A soma aritmética demonstra-se inviável diante do espírito do legislador, inteligência do art. 119 do Código Penal e Súmula 497 do STF (STJ, 5a T., RHC 7.809/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 9-1-1998, p. 172).

Se o Tribunal do Júri desclassificou a conduta para lesão corporal, correto foi o magistrado em deferir pedido da defesa, determinando a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, ante a recusa do Ministério Público em fazê-lo. Nesse caso não há falar em aplicação do art. 28 do CPP (STJ, 6a T., REsp 191.384/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 14-9-1999, DJU de 4-10-1999, p. 118).

Cabe ao Ministério Público, em face do direito público subjetivo do acusado, fazer a proposta de suspensão condicional do processo. Em havendo recusa, por entender ausentes os requisitos legais, pode o acusado requerer a suspensão, devendo o juiz emitir provimento jurisdicional. Inaplicabilidade do art. 28 do Código de Processo Penal, eis que a ação já foi iniciada (STJ, 6a T., REsp 154.516/SP, v. u., j. em 14-2-2000, DJU de 10-4-2000, p. 132).

y) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – formulação da proposta – cabimento de mandado de segurança contra ato de Juiz que de ofício concede o benefício

Recurso em mandado de segurança. Lei n. 9.099/95, art. 89. Suspensão do processo ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público. Cabimento do mandado de segurança. Admite-se, in casu, o uso do mandado de segurança para combater o ato do juiz que, ex officio, determina a suspensão do processo com base na Lei n. 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministério Público. O Excelso Pretório “construiu interpretação no sentido de que, na hipótese de o Promotor de Justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal para efeito de política criminal, impõe-se o princípio constitucional da unidade do Ministério Público para a orientação de tal política (CF, art. 127, § 1o), não devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor” (STJ, 5a T., RMS 8.719/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 3-11-1998, p. 184).

Lei n. 9.099/95, art. 89. Suspensão do processo ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público. Cabimento do mandado de segurança. Admite-se, in casu, o uso do mandado de segurança para combater o ato do juiz que, ex officio, determina a suspensão do processo com base na Lei n. 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministério Público. O Excelso Pretório “construiu interpretação no sentido de que, na hipótese de o Promotor de Justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta. Firmou-se, assim, o entendimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal para efeito de política criminal, impõe-se o princípio constitucional da unidade do Ministério Público para a orientação de tal política (CF, art. 127, § 1o), não devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor” (STJ, 5a T., REsp 164.094/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 9-11-1998, p. 137).

Lei n. 9.099/95, art. 89. Suspensão do processo ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público. Cabimento do mandado de segurança. Admite-se, in casu, o uso do mandado de segurança para combater o ato do juiz que, ex officio, determina a suspensão do processo com base na Lei n. 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministério Público. Excelso Pretório “construiu interpretação no sentido de que, na hipótese de o Promotor de Justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta. Firmou-se, assim, o entendimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal para efeito de política criminal, impõe-se o princípio constitucional da unidade do Ministério Público para a orientação de tal política (CF, art. 127, § 1o), não devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor. Não faz jus ao benefício da suspensão processual paciente denunciado por concurso de crimes, quando a soma das penas mínimas, quer através do concurso material, quer formal, ultrapasse o lapso de 1 (um) ano” (STJ, 5a T., REsp 164.326/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 9-11-1998, p. 138).

z) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – trancamento de ação penal após aceitação da proposta

Loteamento clandestino. Ação penal com fulcro no art. 50, I, da Lei n. 6.766/79. Composição entre acusação e defesa, na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Aceitação implícita de responsabilidade pelo ato delituoso. Inviabilidade posterior de discussão de mérito, sem prova do vício na manifestação de vontade. Feita regularmente a composição entre acusação e defesa, na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95, não é possível, posteriormente, sem que se prove qualquer vício na manifestação da vontade, discutir-se o mérito da causa, enquanto perdurar a suspensão condicional do processo (STJ, 6a T., RHC 6.956/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 28-5-1998, DJU de 22-6-1998, p. 176).

Suspensão condicional do processo. Proposta ministerial aceita pelo acusado e decidida pelo juiz nos limites e condições da lei. Posterior pedido de trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Impossibilidade, no caso. É írrito aos objetivos da Lei n. 9.099/95, após regular suspensão do processo, a que anuir o acusado, a pretensão de discutir concomitantemente em habeas corpus os tipos objetivo e subjetivo do crime. Com a suspensão do processo, o acusado renuncia a algumas garantias e a alguns direitos para usufruir inúmeras vantagens do novo instituto, falta de legítimo interesse (STJ, 5a T., RHC 6.618/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 27-10-1997, DJU de 4-5-1998, p. 192).

Se o paciente estabelece um acordo com a acusação, o que propiciou a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95, está implícito que reconheceu a sua responsabilidade pelo ato delituoso, não podendo, posteriormente, e sem demonstrar o vício na manifestação de sua vontade, que o mesmo seja atípico, em franca contradição com aquilo que ficou estipulado no juízo monocrático (STJ, 6a T., RHC 6.493/RJ, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 6-10-1997, DJU de 3-11-1997, p. 56374).

Em sentido contrário

Suspensão do processo. Vereador. Inviolabilidade. Art. 29, VIII, CF. A suspensão do processo, mediante aceitação de proposta formulada pelo Ministério Público, não impede a utilização do habeas corpus por vereador, denunciado por ato in thesi criminoso, no exercício do mandato, em face da garantia inserta no art. 29, VIII, da CF, dado que as condições impostas no ato transacional, ainda que indiretamente, coarctam seu direito de ir e vir. Ordem parcialmente concedida para que o Tribunal a quo examine o mérito da impetração por ele julgada e sem objeto (STJ, 6a T., HC 6.820/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 28-4-1998, DJU de 18-5-1998, p. 149).

a1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – denúncia apresentada e recebida com inobservância do art. 89 – ineficácia dos atos judiciais subsequentes

Suspensão condicional do processo. Art. 89 da Lei n. 9.099/95. Denúncia apresentada e recebida com inobservância desse dispositivo legal. Preterição. Ao oferecer a denúncia, nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, incumbe ao Ministério Público propor suspensão do processo ou justificar por que não o faz. Descumprida a recomendação legal, tornam-se ineficazes os atos judiciais subsequentes, sob pena de se frustrar o benefício legal em favor do acusado e da administração da própria justiça (STJ, 5a T., REsp 146.652/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 3-8-1998, p. 286).

b1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – desclassificação do crime

Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Pena mínima cominada superior a um ano e pena aplicada inferior a um ano, mas objeto de recurso do Ministério Público. Ao admitir-se a suspensão condicional do processo quando a imputação for desclassificada para outra menos grave, de pena mínima cominada inferior a um ano, há de exigir-se o assentimento do Ministério Público à nova classificação jurídica do fato; logo é inviável a suspensão, se, mediante recurso, o Ministério Público insiste – aliás, com êxito – na capitulação inicial (STF, HC 75.393, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo STF n. 97, de 15 a 19-12-1997).

c1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – desclassificação de crime em sede de habeas corpus para ensejar a aplicação do art. 89 pelo Juízo a quo – via inidônea

Concluído o julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ em que se pretendia a anulação do despacho que recebera a denúncia oferecida contra os pacientes, por suposto erro na tipificação do fato delituoso, o qual acarretara a impossibilidade de aplicação, ao caso, do benefício da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n. 8.099/95 – v. Informativo STF n. 184. A Turma, por maioria, indeferiu o writ, ao entendimento de que a apuração do suposto erro, na espécie, exigiria o exame de matéria probatória, incabível em sede de habeas corpus. Considerou-se, ainda, a jurisprudência do STF no sentido de que a capitulação errônea da denúncia não representa constrangimento remediável em habeas corpus, já que o réu se defende dos fatos nela contidos, cabendo ao juiz, na eventualidade de erro, apenas no momento da prolação da sentença, dar nova definição jurídica aos fatos (CPP, arts. 383 e 408, § 4o). Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o habeas corpus para desclassificar o delito e determinar a aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Precedente citado: RHC 63.619/SP (DJU de 14-3-1986) (STF, 2a T., HC 79.856/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 2-5-2000, Informativo STF n. 187, de 1o a 5-5-2000).

d1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – momento para apreciação

A apreciação da suspensão condicional é, nos termos da lei, precedida pelo recebimento da denúncia (STJ, 5a T., RHC 7.059/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 10-2-1998, DJU de 23-3-1998, p. 118).

e1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – concessão do benefício na hipótese de réu revel

Revelia. Benefício previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95. Em face do disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, com a revelia o processo se desenvolve sem a intimação ou notificação do réu para os atos processuais subsequentes, não havendo, assim, omissão do juiz em mandar intimar o réu revel a vir a juízo para, se quiser, obter benefício que lei nova, posterior à decretação da revelia, lhe confira (STF, HC 76.187, rel. Min. Moreira Alves, Informativo STF n. 100, de 16 a 27-2-1998).

O réu revel não tem direito à suspensão condicional do processo, mesmo preenchendo os demais requisitos; necessária sua manifestação (STJ, 5a T., HC 6.526/MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 4-6-1998, DJU de 29-6-1998, p. 229).

f1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – revogação do benefício pelo Tribunal

Suspensão do processo (Lei n. 9.099/95). Revogação do benefício. Circunstância que a torna descabida. Não poderia o tribunal a quo, em habeas corpus ajuizado com o objetivo de trancar a ação penal, recusar o pedido e, ao mesmo tempo, revogar a suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), regularmente processada e decidida. Habeas corpus deferido (STJ, 6a T., HC 6.042/AM, rel. Min. William Patterson, j. em 1o-9-1997, DJU de 27-4-1998, p. 214).

g1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – aplicação no âmbito da Justiça Eleitoral – competência para fiscalização das condições impostas

Conflito de competência entre os juízes eleitoral e da Vara de Execuções Criminais. Crime eleitoral. Processo suspenso (Lei n. 9.099/95, art. 89). Fiscalização do cumprimento das condições impostas. Compete ao juiz eleitoral, que suspende o processo-crime com base na Lei n. 9.099/95 (art. 89), a fiscalização do cumprimento das condições que impôs ao acusado, consoante se depreende do art. 98 da CF e do § 1o do art. 89 da Lei n. 9.099/95 e do art. 25 da Lei n. 8.185/91 (Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal) (STJ, 3a S., CComp 18.301/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 9-4-1997, DJU de 26-5-1997, p. 22470).

h1) Lei n. 9.099/95 – sursis processual – Promotor de Justiça que em apelação busca a condenação do acusado já tendo sido concedida a suspensão condicional do processo

Concedida a suspensão condicional do processo proposta pelo Ministério Público, não pode outro Promotor de Justiça apelar para reanalisar a prova e obter a integral procedência da ação. A busca de condenação precluiu quando da oferta da proposta de suspensão condicional do processo (STF, 2a T., HC 77.463/SP, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 6-4-1999, DJU de 19-11-1999, p. 55).

i1) Lei n. 9.099/95 – Tribunal do Júri – desclassificação do delito pelo Conselho de Sentença

Uma vez desclassificada pelo conselho de sentença a tentativa de homicídio para lesão corporal leve, o feito só poderá ser sentenciado com observância ao art. 91 da Lei n. 9.099/95. Feito anulado a partir da decisão condenatória. Recurso provido (STJ, 5a T., RHC 7.908/AC, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 9-11-1998, p. 123).

j1) Lei n. 9.099/95 – transação penal – proposta formulada pelo Ministério Público em ação penal privada

A teor do disposto nos arts. 519 usque 523 do Código de Processo Penal, o crime de difamação do art. 139 do Código Penal, para o qual não está previsto procedimento especial, submete-se à competência dos Juizados Especiais Criminais. Na ação penal de iniciativa privada, desde que não haja formal oposição do querelante, o Ministério Público poderá, validamente, formular proposta de transação que, uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo juiz, é definitiva e irretratável (STJ, 6a T., RHC 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16-4-1999, DJU de 21-6-1999, p. 202).

k1) Lei n. 9.099/95 – transação penal – art. 76 – recusa do Ministério Público em face da presença de maus antecedentes

Cabe ao Ministério Público decidir se o agente reúne ou não as condições e circunstâncias favoráveis para a obtenção do benefício da transação. A existência de processo anterior em curso por prática de homicídio e de certidões que demonstram ser o paciente afeito a práticas criminosas implica antecedentes desabonadores. Art. 76, § 2o, da Lei n. 9.099/95 (STJ, 5a T., RHC 7.920/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 9-11-1998, p. 124).

l1) Lei n. 9.099/95 – transação penal – sentença homologatória – natureza jurídica – descumprimento do acordo pelo autor do fato – consequências

A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. Não se apresentando o infrator para prestar serviços à comunidade, como pactuado na transação (art. 76 da Lei n. 9.099/95), a execução da pena imposta deve prosseguir perante o juízo competente, nos termos do art. 86 do diploma despenalizador (STJ, 5a T., REsp 191.729/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 20-4-1999, DJU de 24-2-1999, p. 190).

A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. Havendo transação penal homologada e aplicada pena de multa, não sendo paga esta, impõe-se a aplicação conjugada do art. 85 da Lei n. 9.099/95 com o art. 51 do CP, com a consequente inscrição como dívida ativa da Fazenda Pública, a fim de ser executada pelas vias próprias (STJ, 5a T., REsp 194.637/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 20-4-1999, DJU de 24-5-1999, p. 191).

A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. Havendo transação penal homologada e aplicada pena de multa, não sendo paga esta, impõe-se a aplicação conjugada do art. 85 da Lei n. 9.099/95 com o art. 51 do CP, com a consequente inscrição como dívida da Fazenda Pública a fim de ser executada pelas vias próprias (STJ, 5a T., REsp 172.951/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 27-4-1999, DJU de 31-5-1999, p. 169).

A transação penal, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95, distingue-se da suspensão do processo (art. 89), porquanto, na primeira hipótese, faz-se mister a efetiva concordância quanto à pena alternativa a ser fixada e, na segunda, há apenas uma proposta do Parquet no sentido de o acusado submeter-se não a uma pena, mas ao cumprimento de algumas condições. Desse modo, a sentença homologatória da transação tem, também, caráter condenatório impróprio (não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes, no caso de outra superveniente infração), abrindo ensejo a um processo autônomo de execução, não havendo falar em renovação de todo o procedimento, com oferecimento de denúncia, mas tão somente na execução ao julgado (sentença homologatória). O acusado, ao transacionar, renuncia a alguns direitos perfeitamente disponíveis, pois, de forma livre e consciente, aceitou a proposta e, ipso facto, a culpa (STJ, 6a T., REsp 172.981/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 22-6-1999, DJU de 2-8-1999, p. 227. No mesmo sentido: STJ, 6a T., REsp 190.734/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 22-6-1999, DJU de 2-8-1999, p. 228).

A transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 distingue-se da suspensão do processo (art. 89), porquanto, na primeira hipótese, faz-se mister a efetiva concordância quanto à pena alternativa a ser fixada e, na segunda, é apenas uma proposta do Parquet no sentido de o acusado submeter-se não a uma pena, mas ao cumprimento de algumas condições. Desse modo, a sentença homologatória da transação tem, também, caráter condenatório impróprio (não gera reincidência, nem pesa como maus antecedentes, no caso de outra superveniente infração), abrindo ensejo a um processo autônomo de execução, que pode – legitimamente – desaguar na conversão em pena restritiva de liberdade, sem maltrato ao princípio do devido processo legal. É que o acusado, ao transacionar, renuncia a alguns direitos perfeitamente disponíveis, pois, de forma livre e consciente, aceitou a proposta e, ipso facto, a culpa (STJ, 6a T., RHC 8.198/GO, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 8-6-1999, DJU de 1o-7-1999, p. 211).

Habeas corpus. Legitimidade. Ministério Público. A legitimidade para a impetração do habeas corpus é abrangente, estando habilitado qualquer cidadão. Legitimidade de integrante do Ministério Público, presentes o munus do qual é investido, a busca da prevalência da ordem jurídico-constitucional e, ao fim, da verdade. Transação. Juizados Especiais. Pena restritiva de direitos. Conversão. Pena privativa do exercício da liberdade. Descabimento. A transformação automática da pena restritiva de direitos decorrente de transação em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se a oportunidade ao Ministério Público de vir requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia (STF, HC 79.572/GO, rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF n. 180, de 28-2 a 10-3-2000).

Ofende os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5o, LVI e LV) a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em virtude de descumprimento de tempo de transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76: “Havendo representação em tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”). Com esse entendimento, a Turma manteve decisão do juizado Especial Criminal da Comarca de Guaíra, Estado do Paraná, que, indeferindo pedido de conversão da pena formulado pelo Ministério Público Estadual, dado o descumprimento do acordo, determinara a abertura de vista ao mesmo para que oferecesse denúncia. Precedente citado: HC 79.572/GO (STF, 1a T., REsp 268.319/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 13-6-2000, Informativo STF n. 193).

Penal. Habeas corpus. Lei n. 9.099/95. Transação. Multa. Conversão. A multa fixada na transação, não sendo paga, deve ser convertida em dívida de valor. A conversão em pena restritiva de direitos carece de amparo legal. Writ deferido (STJ, 5a T., HC 9.583/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 14-12-1999, DJU de 14-2-2000, p. 49).

m1) Lei n. 9.099/95 – termo circunstanciado

Recurso em habeas corpus. Processual penal. Lei n. 9.099/95. Termo circunstanciado. Diligência policial. A Lei n. 9.099/95 introduziu novo sistema processual penal. Não se restringe a mais um procedimento especial. O inquérito policial foi substituído pelo Termo Circunstanciado. Aqui, o fato é narrado resumidamente, identificando-o e as pessoas envolvidas. O juiz pode solicitar à autoridade policial esclarecimentos quanto ao termo circunstanciado. Inadmissível, contudo, determinar elaboração de inquérito policial. A distinção entre ambos é normativa, definida pela finalidade de cada um. Tomada de depoimentos é própria do inquérito, que visa a caracterizar a infração penal. O termo circunstanciado, ao contrário, é bastante para ensejar tentativa de conciliação (STJ, 6a T., RHC 6.249/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 24-11-1997, DJU de 25-2-1998, p. 123).

1 Os crimes de racismo (art. 5o, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89) e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5o, XLIV, da CF e Lei n. 7.170/83), são os únicos casos de imprescritibilidade em nosso ordenamento jurídico penal.

2 STJ: “ 3. Ao cuidar da competência, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por sua vez, dispõe que enquanto não estiverem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de violência doméstica. 4. Afastou-se, assim, em razão da necessidade de uma resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que agride a mulher no âmbito doméstico ou familiar. 5. A definição ou a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo é da competência do legislador ordinário, que, por isso, pode excluir alguns tipos penais que em tese se amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razão do quantum da pena imposta, como é o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por entender que a real ofensividade e o bem jurídico tutelado reclamam punição mais severa” (STJ, 3a S., CC 102.832/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 25/3/2009, DJe de 22/4/2009).

3 Nesse sentido: Provimento n. 758, de 14 de setembro de 2001, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, arts. 1o, 2o e 3o, que permite ao policial militar que atendeu à ocorrência elaborar o termo circunstanciado e encaminhar, em caso de urgência, a vítima para realização de exame pericial.

4 Em sentido contrário, sustentando ser cabível a transação em ação penal privada: STJ, 5a T., HC 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15-5-2001, DJU de 13-8-2001, p. 181.

5 No mesmo sentido: STF, 1a T., RE 268.319/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 13-6-2000, Informativo STF n. 193.

6 No mesmo sentido, Pazzaglini Filho et al. (1995, p. 65). Em sentido contrário, Damásio de Jesus (2000, p. 85): “A lei processual penal admite a analogia e o art. 34 desta Lei, regendo a matéria cível, permite que as partes arrolem até três testemunhas. E o antigo processo sumaríssimo do CPP, antes da CF de 1988, só permitia o arrolamento de até três testemunhas (o revogado art. 533 do CPP). E o número excessivo de testemunhas, cinco ou mais, contraria o espírito da Lei, que se assenta nos princípios da celeridade e da economia processual”.

7 Nesse sentido: STF, 2a T., HC 79.843/MG, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF n. 191.

8 STF, 1a T., HC 86.834/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 23-8-2006, in Informativo do STF n. 437. HC no AgRg 90.905, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 10-4-2007, DJU de 11-5-2007, p. 00075.

9 STJ: “Compete à Turma Recursal o processamento e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de Magistrado vinculado ao Juizado Especial Criminal, haja vista ser o órgão recursal desta Justiça Especializada, desvinculada da Justiça Comum. Aplicação do princípio da hierarquia jurisdicional. Incompetência dos Tribunais de Justiça e de Alçada. — Writ parcialmente concedido para declarar a nulidade do julgamento do habeas corpus proferido pelo Tribunal estadual e determinar a remessa dos autos ao Colegiado Recursal com jurisdição sobre o Juizado Especial Criminal cujo ato estava sendo contestado” (STJ, 5a T., HC 30.155/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 11-5-2004, DJU de 1o-7-2004, p. 227). No mesmo sentido: STJ, RHC 14.263/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 2-3-2004, DJU de 24-5-2004, p. 287.

10 A quem incumbe avaliar, por critérios de conveniência e oportunidade, e inspirado por motivos de política criminal, se, estrategicamente, a sua formulação satisfaz o interesse social.

11 Nesse sentido: STF, Pleno, HC 75.343-4, Boletim STF n. 92.

12 Nesse sentido: STJ, 3a S., CComp 18.619/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v. u., j. em 28-5-1997, DJU de 4-8-1997, p. 34653.

13 Nesse sentido: STF, 2a T., rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 27-6-1997, p. 30234.

14 Nesse sentido: STJ, 6a T., HC 17.431/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 15-4-2003, DJU de 23-6-2003, p. 444. Em sentido contrário: STJ, 5a T., HC 12.276/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 11-3-2003, DJU de 7-4-2003, p. 296.

15 Nesse sentido: STF, HC 78.876, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 28-5-1999, p. 6.

16 Nesse sentido: STJ, 6a T., HC 47.870/SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 31-3-1997, p. 9642.

17 STJ, 5a T., RHC 7.637/GO, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26-10-1998, p. 129.

18 Nesse sentido: STF, 2a T., HC 79.810/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. em 16-5-2000, Informativo STF n. 189.

19 STJ, 6a T., RHC 5.973/RJ, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 26-5-1998, p. 22569.

20 No mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 7.003/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 25-2-1998, p. 93.

21 Nesse sentido: STF, 1a T., HC 80.616, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 20-3-2001, Informativo STF n. 221, de 19 a 23-3-2001, p. 2.

7 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Comentários à Lei n. 9.296/96

7.1. Introdução

O art. 5o, LVI, da CF dispõe que

são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Trata-se de regra inovadora, uma vez que ausente das anteriores ordens constitucionais.

Segundo o ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos (2001, p. 244),

provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e a material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc.

Daí por que a expressão equivale ao termo “prova proibida, defesa ou vedada” (AVOLIO, 1995, p. 38), entendendo-se como tal toda aquela evidência que não pode ser admitida nem valorada no processo. Prova vedada ou proibida é, portanto, a produzida por meios ilícitos, em contrariedade a uma norma legal específica. A prova vedada comporta duas espécies:

a) prova ilegítima;

b) prova ilícita.

7.1.1. Prova ilegítima

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim, se, por exemplo, um documento for exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 479, caput (CPP), com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima. Podemos ainda lembrar o depoimento de testemunha obrigada a guardar sigilo por dever funcional (CPP, art. 207), as provas relativas ao estado de pessoas produzidas em descompasso com a lei civil, por qualquer meio que não seja a respectiva certidão (CPP, art. 155, parágrafo único, conforme Lei n. 11.690/2008), ou a confissão feita em substituição ao exame de corpo de delito, quando a infração tiver deixado vestígios (CPP, art. 158). As provas produzidas em substituição serão nulas por ofensa à norma processual e, portanto, ilegítimas, não podendo ser levadas em conta pelo juiz (CPP, art. 564, III, b), o que acarreta a absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva.

7.1.2. Prova ilícita

Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial ou administrativo e aquelas que afrontem princípios constitucionais. Essas provas não serão admitidas no processo penal. Assim, por exemplo, uma confissão obtida com emprego de tortura (Lei n. 9.455/97), uma apreensão de documento realizada mediante violação de domicílio (art. 150 do CP), a captação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (art. 10 da Lei n. 9.296/96) e assim por diante. Pode ocorrer, outrossim, que a prova não seja obtida por meio da realização de infração penal, mas considere-se ilícita por afronta a princípio constitucional, como é o caso da gravação de conversa telefônica que exponha o interlocutor a vexame insuportável, colidindo com o resguardo da imagem, da intimidade e da vida privada das pessoas (art. 5o, X, da CF). Podem também ocorrer as duas coisas ao mesmo tempo: a prova ilícita caracterizar infração penal e ferir princípio da Constituição Federal. É a hipótese da violação do domicílio (art. 5o, XI), do sigilo das comunicações (art. 5o, XII), da proteção contra tortura e tratamento desumano ou degradante (art. 5o, III) e do respeito à integridade física e moral do preso (art. 5o, XLIX), dentre outros.

É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade. É um pequeno preço que se paga por viver-se em um Estado Democrático de Direito¹.

Finalmente, mencione-se que as provas ilícitas passaram a ser disciplinadas pela Lei n. 11.690/2008, a qual modificou a redação do art. 157 do CPP, dispondo, que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Portanto, a reforma processual penal se distanciou da doutrina e jurisprudência pátria que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como processuais.

7.1.2.1. Provas ilícitas por derivação

As provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito. Por exemplo: documento apreendido em domicílio, em diligência de busca e apreensão sem prévia ordem judicial. A prova é considerada ilícita. A partir dessa prova ilícita, entretanto, não utilizada no processo, se chega a testemunhas e outros documentos regularmente produzidos (provas lícitas em si mesmas). Para Luiz Francisco Torquato Avolio (1995, p. 67), a prova ilícita por derivação

concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos.

Essas últimas não poderão ser aceitas, uma vez contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, que atinge todas as provas subsequentes. Serão ilícitas as demais provas que dela se originarem. Essa conclusão decorre do disposto no art. 573, § 1o, do CPP:

A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

É também a atual posição do STF². Esse posicionamento originou-se da Suprema Corte norte-americana (calcado na premissa de que uma árvore envenenada só pode dar frutos envenenados – teoria dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree).

7.1.2.2. Provas ilícitas por derivação e o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade)

As provas ilícitas (diretamente ou por derivação) e as ilegítimas poderão, excepcionalmente, ser aceitas no processo, por adoção do princípio da proporcionalidade dos valores contrastantes. Segundo esse princípio, largamente aceito na jurisprudência alemã do pós-guerra, nenhuma garantia constitucional tem valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra de equivalente grau de importância. Se, por um lado, a Constituição garante a proteção da intimidade e o sigilo das comunicações, por outro assegura também o direito do acusado ao devido processo legal e à ampla defesa. Conforme informa Avolio (1995, p. 67),

a jurisprudência alemã admite exceções à proibição geral de admissibilidade (e de utilizabilidade) das provas formadas ou obtidas inconstitucionalmente, quando se tratar de realizar exigências superiores de caráter público ou privado, merecedoras de particular tutela. Chega-se, portanto, ao princípio da Güterund Interessenabwägung (ou seja, o princípio do balanceamento dos interesses e dos valores).

Nos Estados Unidos, esse princípio foi chamado de “razoabilidade”, expressão equivalente à proporcionalidade do Direito alemão. Se uma prova ilícita ou ilegítima for necessária para evitar uma condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibilizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5o da CF.

A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.

Mais delicada é a questão da adoção do princípio da proporcionalidade pro societate. Aqui, não se cuida de um conflito entre o direito ao sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade?

Nesse sentido, interessante acórdão do STF:

A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (STF, HC 70.814-5, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24-6-1994, p. 16649).

A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícita, por adoção do princípio da proporcionalidade, que deve ser empregada pro reo ou pro societate. Ressalvamos apenas a prática de tortura, que, por afrontar normas de direito natural, anteriores e superiores às próprias Constituições, jamais pode ser admitida, seja para que fim for. A tendência, entretanto, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, é a de aceitar somente pro reo a proporcionalidade³.

7.1.2.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008

Visando regulamentar o preceito contido no art. 5o, LVI, da Carta Magna, foi editada a Lei n. 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria relativa às provas ilícitas. Consoante o teor do mencionado dispositivo legal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.

Em primeiro lugar, a Lei, respeitando o comando constitucional, deixou bem clara a inadmissibilidade das provas ilícitas, não distinguindo as provas produzidas com violação das disposições materiais daquelas realizadas em contrariedade às disposições processuais, como já anteriormente analisado. Ressalve-se, no entanto, que essa vedação legal não será apta a afastar a incidência do princípio constitucional da proporcionalidade, admitindo-se a prova ilícita sempre que estiverem em jogo interesses de extrema magnitude para o cidadão, como a vida, liberdade ou segurança.

Em segundo lugar, o preceito legal dispôs acerca do desentranhamento e, uma vez preclusa essa decisão, da destruição dessa prova por decisão judicial, facultando às partes acompanhar esse incidente. Note-se que a jurisprudência já vinha determinando o desentranhamento dessa prova, tendo a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal admitido a impetração de habeas corpus, para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, pudesse advir condenação a pena privativa de liberdade (STF, 1a T., HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30-10-2001, DJU de 14-12-2001, p. 26). A autorização para a destruição da prova ilícita, por sua vez, tem suscitado diversos questionamentos, pois poderá inviabilizar a propositura de uma futura revisão criminal, isto é, a utilização dessa prova a favor do acusado, a fim de buscar a sua inocência. É importante assinalar que a matéria relativa à prova ilícita tem cunho nitidamente constitucional e, muito embora a Carta Magna e o art. 157 do CP vedem a produção dessa prova, isto não terá o condão de afastar princípios constitucionais como o da proporcionalidade, que autorizam a utilização da prova ilícita sempre que bens de maior magnitude, como a vida e liberdade do indivíduo, estejam em jogo. Desse modo, constitui medida bastante temerária a inutilização dessa prova, pois esta poderá constituir elemento importante a embasar futura revisão criminal, constituindo, assim, prova para a defesa.

Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra. Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:

(a) limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1o do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2008, DJU de 30-9-2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito” (GRINOVER, SCARANCE E MAGALHÃES, apud FERNANDES, 2007, p. 96-97).

(b) limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo” (apud FERNANDES, 2007, p. 97, nota de rodapé n. 52). Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2o do art. 157: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita.

7.2. Prova ilícita e a preservação do sigilo das comunicações: art. 5º, XII, da Constituição Federal

A CF, em seu art. 5o, XII, consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações:

a) por carta;

b) telegráfica;

c) de transmissão de dados;

d) telefônica.

Somente no último caso, ou seja, na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, o Texto Constitucional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigilo foi estabelecido de modo absoluto. Só aparentemente.

7.2.1. Comunicação por carta e telegráfica

Correspondência por carta ou epistolar é a comunicação por meio de cartas ou qualquer outro instrumento de comunicação escrita. Telegráfica é a comunicação por telegrama. Apesar de a Constituição não ressalvar hipótese de restrição ao sigilo desse tipo de transmissão de mensagem, deve-se consignar que não existe garantia absoluta em nenhum ordenamento constitucional. Nesse sentido, a lição de J. J. Gomes Canotilho (1993, p. 643), para quem “considera-se inexistir uma colisão de direitos fundamentais, quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”.

Em regra, o direito de confidenciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública (BULOS, 2001, p. 115).

Realmente, nenhuma liberdade individual é absoluta. Comporta exceções para preservar o ditame da legalidade. Portanto, afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (STF, 1a T., HC 70.814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24-6-1994, p. 166650). 

7.2.2. Comunicações telefônicas

Comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular) (BULOS, 2001, p. 118).

Nas comunicações telefônicas incluem-se as transmissões de informações e dados constantes de computadores e telemáticos, desde que feitas por meio de cabos telefônicos (e-mail, por exemplo). Telemática “é a ciência que estuda a comunicação associada à informática [...]” (BULOS, 2001, p. 121).

Em se tratando de comunicação telefônica, com transmissão de voz ou de dados, o sigilo poderá ser quebrado:

- se houver prévia autorização judicial;

- se a finalidade for instruir investigação policial ou processo criminal (não se admite a quebra do sigilo para instruir processo cível, por exemplo, ação de separação por adultério, em que é comum a ação de detetives particulares “grampeando” o telefone do cônjuge suspeito);

- desde que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime;

- desde que o crime seja punido com reclusão (em tese, não poderia ser autorizada a quebra do sigilo para investigação de crime de ameaça, previsto no art. 147 do CP, o qual é punido com detenção. A solução seria alegar que o objeto da investigação não é a própria ameaça, mas o delito mais grave que, por intermédio dela, seu autor está prometendo concretizar, por exemplo, o homicídio, no caso da ameaça de morte);

- somente quando aquela prova não puder ser produzida por nenhum outro meio disponível.

A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, estabeleceu os requisitos para a autorização da quebra do sigilo no seu art. 2o, mas estendeu essa possibilidade também à hipótese das transmissões de dados (art. 1o, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96), tornando-a de duvidosa constitucionalidade, uma vez que a norma do art. 5o, XII, da CF só permitiu a violação do sigilo no caso das comunicações telefônicas (convém lembrar que o mencionado dispositivo apenas admitiu a violação do sigilo “no último caso [...]”, que é justamente o caso das comunicações telefônicas). Conforme anota Damásio de Jesus (1997, p. 458): “A circunstância de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de transmissão de dados”. No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (1997b, p. 171-176). Com efeito, se a transmissão dos dados se der por telefone, não haverá nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que comunicação telefônica é gênero que comporta as seguintes espécies: transmissão telefônica da voz, de imagem, de dados e de sinais. Se os dados forem transmitidos por telefone, nada impede sejam interceptados. A comunicação telemática insere-se nesse contexto, pois é a transmissão de dados de informática por meio do telefone. Em sentido contrário, entendendo que o parágrafo único é inconstitucional, uma vez que a Carta Magna somente autoriza a interceptação de comunicação telefônica, na qual não se insere a transmissão de dados, Vicente Greco Filho (1996a, p. 12): “a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda)”. Com esse entendimento, a conclusão é que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados, e muito menos as telegráficas.

Outra questão seria quanto ao alcance do termo interceptação. Interceptação provém de interceptar – intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores. Subdivide-se em:

a) interceptação em sentido estrito, que é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores;

b) escuta telefônica, que é a captação da conversa com o consentimento de apenas um dos interlocutores (a polícia costuma fazer escuta em casos de sequestro, em que a família da vítima geralmente consente nessa prática, obviamente sem o conhecimento do sequestrador do outro lado da linha). Tanto a interceptação stricto sensu quanto a escuta telefônica inserem-se na expressão “interceptação”, prevista no art. 5o, XII, da CF, logo se submetem às exigências da Lei n. 9.296/96. Diferente é o caso em que o próprio interlocutor grava a conversa. Nele, não existe a figura do terceiro e, portanto, não se pode falar em interceptação. Trata-se da gravação telefônica, que está fora da garantia da inviolabilidade do sigilo e é admitida tanto no Brasil quanto, em geral, no mundo inteiro. O STF já aceitou como válida a gravação de conversa telefônica como prova, “uma vez que a garantia constitucional do sigilo refere-se à interceptação telefônica de conversa feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese” (STF, HC 75.338/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 11-3-1998, Informativo STF n. 102, mar. 1998). A gravação somente não será admitida, e será considerada ilícita, quando afrontar outra garantia, qual seja a da inviolabilidade da intimidade (art. 5o, X, da CF). Dessa forma, se, excepcionalmente, o conteúdo for muito acintoso, a prova poderá, eventualmente, ser considerada ilícita, por afronta a outra norma de índole constitucional, a da inviolabilidade da intimidade ou da vida privada. A gravação não feriu a inviolabilidade da comunicação telefônica, mas seu conteúdo deturpador pode torná-la ilícita, ante o suplício da humilhação imposto ao outro interlocutor, que terá sua intimidade e sua imagem protegidas.

7.2.3. Eficácia objetiva da autorização

A ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela é lícita, e, assim, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema. Há também interpretação restritiva, no sentido de que isso somente será possível se houver conexão entre os crimes. Para Vicente Greco Filho (1996a, p. 21-22), é possível,

desde que a infração pudesse ser ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2o da Lei n. 9.296/96, e desde que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, continência ou conexão. O que não se admite é a utilização da interceptação em face de fato de conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a providência.

Nos tribunais superiores tem-se admitido a validade da prova quando descoberto fato delitivo conexo ao investigado, ainda que punido com detenção. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que “se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há por que excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para tanto”⁴. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que, “se a escuta telefônica, executada de forma legal, acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando estão conexos, podem e devem ser levados em consideração”. E, mais, o relator, Ministro Nelson Jobim, ressaltou ser legítima a utilização de material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes em que caiba pena de reclusão e os que, embora punidos com detenção, estejam conexos⁵.

Pode suceder que, quando da realização da interceptação, seja descoberta a participação de outros agentes na prática delitiva; por exemplo, descobre-se que o homicídio foi praticado por uma quadrilha. Assim, discute-se se a autorização judicial abrangeria a participação de qualquer outro interlocutor. Entendemos que, da mesma forma, a autorização de interceptação “abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Caso contrário, a interceptação seria praticamente inútil. Pode ocorrer, até, que se verifique a inocência daquele que justificou a interceptação e o envolvimento de outros”⁶.

7.2.4. Interceptação e gravação ambiental

Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio. Escuta ambiental é essa mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (art. 5o, X, da CF), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em questão. No caso de investigação de crime praticado por quadrilha ou bando e por associação criminosa, desde que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer gravação e interceptação ambiental que estiver acobertada pela autorização constituirá prova válida. Não existindo a prévia autorização judicial, a prova somente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio da proporcionalidade pro societate. Assim, será aceita para fins de evitar uma condenação injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de narcotráfico ou voltada à dilapidação dos cofres públicos.

7.3. Lei n. 9.296/96

A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, com 12 artigos, foi publicada no dia seguinte, 25 de julho, tendo entrado em vigor nessa mesma data. Seu objeto foi o de regulamentar o inciso XII do art. 5o da CF, norma acima tratada, que protege o sigilo das comunicações telefônicas, dentre outras.

7.3.1. Requisitos legais para a concessão da quebra do sigilo telefônico

a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal: no caso de juízes de departamentos de inquéritos policiais, como o DIPO, em São Paulo, que atuam apenas antes do oferecimento da denúncia, com a função de relaxar ou manter prisões em flagrante, autorizar providências cautelares, como busca e apreensão domiciliar, decretação de prisão temporária ou preventiva etc., mas sem competência para julgar a causa, discute-se se poderiam conceder a autorização para a quebra do sigilo telefônico, dado que a lei usa a expressão “ordem do juiz competente da ação principal” (grifo nosso), ao passo que esses juízes não julgam causa nenhuma. Entendemos que nenhuma nulidade ocorrerá se a autorização provier de juiz competente para acompanhar apenas o inquérito policial, pois o que a lei pretendeu dizer foi “juízo”, e não juiz, com competência territorial e material para o julgamento da causa, de modo que esse juízo pode, em alguns casos ou comarcas, ser composto por um juiz preparador de inquéritos e outro julgador da causa. Quem estará autorizando nesse caso será o juízo com competência para a persecução penal, entendida como toda a fase desde o inquérito policial até o final do processo criminal. Também a favor de que nenhuma nulidade ocorrerá, Vicente Greco Filho (1996a, p. 28), para quem

a expressa menção na lei de vinculação de competência do juiz da autorização como o juiz da ação principal vai suscitar a alegação de nulidade de atos praticados pelo juiz especializado, mas cremos que vai prevalecer, no caso, o entendimento da autonomia da lei estadual de organização judiciária em estabelecer a competência dos juízos no âmbito de sua justiça.

Nos termos do art. 3o, caput e incisos, a autorização poderá ser concedida de ofício⁷ ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, seja durante a investigação policial ou instrução processual penal.

b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princípio in dubio pro societate. Havendo indicação provável de prática de crime, o juiz poderá autorizar.

c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão: questão interessante é a do crime de ameaça, punido com detenção, e tão comum por via telefônica. Não poderá ser concedida a autorização para a quebra do sigilo da comunicação. A solução é conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas o crime mais grave que se ameaçou praticar.

d) Que não exista outro meio de se produzir a prova: se existir outro meio, mas ele for de extrema dificuldade de produção, na prática, a autorização poderá ser concedida.

e) Que não se trate de processo ou procedimento extrapenal, por exemplo, relacionado à Vara da Família, uma vez que a autorização só é possível em questão criminal.

7.3.2. Procedimento para a interceptação

Pode ser determinada de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público.

O pedido ou a ordem, quando concedido ex officio, deverá descrever a situação com clareza, indicando e qualificando os investigados, salvo quando impossível, e demonstrar que a sua realização é necessária para a apuração da infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

O pedido deve ser, em regra, feito por escrito e, excepcionalmente, de modo verbal, caso em que será reduzido a termo.

O juiz avaliará o pedido no prazo máximo de 24 horas, em decisão fundamentada, que indicará a forma de execução da diligência e o prazo para tanto, nunca superior a 15 dias, renovável uma única vez por igual período.

Cumprida a diligência, que poderá ser acompanhada pelo Ministério Público, a fita será transcrita, encaminhada ao juiz que a autorizou, juntamente com o auto circunstanciado, contendo o resumo das operações realizadas.

A diligência correrá em autos apartados, apensados ao inquérito policial ou ao processo criminal, preservando-se o sigilo.

A gravação que não interessar à prova deverá ser inutilizada após decisão judicial, devendo esse procedimento ser determinado pelo juiz e acompanhado pelo Ministério Público.

De acordo com o art. 10 da Lei n. 9.296/96:

Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo na última parte (quebra de segredo da Justiça), em que o crime é próprio e somente pode ser praticado pelo funcionário público (investigador, delegado, juiz, promotor ou escrevente de cartório), admitindo-se a participação do particular.

1 STF, Pleno, APn 307-3/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13-10-1995, RTJ 162/3-340 (BULOS, 2001, p. 244).

2 Pleno, APn 307-3/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13-10-1995; Pleno, HC 69.912-0/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 16-12-1993, DJU de 25-3-1994.

3 STF, 1a T., HC 74.678/DF, rel. Min. Moreira Alves; Bulos (2001, p. 245).

4 STJ, 5a T., RHC 13.274/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19-8-2003, DJU de 29-9-2003, p. 276.

5 “Pergunta-se, não é possível a utilização de procedimento legal e legítimo de interceptação telefônica já executada para demonstrar a presença de novos crimes conexos aos primeiros? Se são crimes diferentes praticados, muitas vezes, por uma única atuação, como fazer para ignorar a presença da prova se ela foi produzida de forma legítima e com a autorização judicial? Entendo que a resposta deve ser afirmativa. Se a escuta telefônica — repito, executada de forma legal — acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem e devem ser levados em consideração. De outra forma, nunca seria possível a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Além disso, na análise de crimes conexos a fundamentação e o embasamento probatório de um crime aproveita outro, já que se tratam de crimes a partir de iguais práticas ou ainda delitos que englobam outros. Como fazer para entender que a prova é legítima para uns e para outros não pode ser ela utilizada? Não foi esse o sentido pretendido pela lei. Vale ressaltar, ainda, que se constitui em tendência mundial a possibilidade de quebra do sigilo telefônico em crimes considerados graves ‘porque somente eles podem tolerar essa ingerência na intimidade alheia’. Dentre esses crimes geralmente são indicados crimes como o terrorismo, tráfico de drogas, a quadrilha e os crimes contra a ordem econômica e financeira e outros decorrentes da organização criminosa. Tais crimes constaram do projeto de lei n. 3.514/89, apresentado à Câmara dos Deputados pelo então Deputado Federal Miro Teixeira, fruto dos estudos de grupo de trabalho especialmente designado para essa finalidade. Tais delitos comumente associados à investigação por escuta telefônica são, rigorosamente, os que fundamentaram o requerimento da polícia no presente processo: a evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86), a formação de quadrilha (art. 1o, VI e VII, da Lei 9.613/98). Por isso, entendo ser plenamente constitucional a utilização de material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes apenados com pena de reclusão e os crimes, que embora sejam punidos com detenção, sejam conexos àqueles. A conclusão. Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de habeas corpus” (STF, Pleno, HC 83.515, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 16-9-2004, Informativo do STF n. 365).

6 Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 20-21.

7 Vide ADIn 3.450 ajuizada em face do art. 3o da Lei n. 9.296/96, a fim de excluir a interpretação que permite ao juiz, na fase de investigação criminal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas, por esse entendimento ser conflitante com os arts. 5o, LIV, 129, I e VIII, e § 2o, e 144, § 1o, I e IV, e § 4o, da Carta Magna. Segundo o então Procurador-Geral da República, cumpre consignar que, com a nova reforma processual penal, passou a haver disposição legal no sentido de que é possível ao juiz, de ofício, a faculdade de “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” (art. 156, I, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Previsão legal bastante discutível, em face do processo penal acusatório. Interessante notar que o art. 3o, caput, da Lei do Crime Organizado previa a possibilidade de o juiz pessoalmente realizar diligências, porém, o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.570, declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, nessa parte, sob o argumento de que as funções de investigar e inquirir são atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e § 2o; e 144, §§ 1o, I e IV, e 4o).

8 CRIME ORGANIZADO – Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995

8.1. Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com as modificações da Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001

A Lei n. 9.034/95 é precedida de um enunciado e está dividida em três capítulos, contendo 13 artigos:

a) Capítulo I: cuida do âmbito de incidência e dos meios operacionais de investigação e prova;

b) Capítulo II: trata da preservação do sigilo constitucional;

c) Capítulo III: estabelece as disposições gerais.

Enunciado:

Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

8.2. Capítulo I – Da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de investigação e prova

Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (Redação dada pela Lei n. 10.217, de 11-4-2001).

8.2.1. Âmbito de incidência da lei – problemas conceituais derivados da primitiva redação

A Lei n. 9.034/95, em seu texto original, regulava apenas os meios de prova e procedimentos investigatórios que versassem sobre quadrilha ou bando, sem mencionar organizações criminosas. Existia, portanto, um descompasso entre o enunciado, que colocava como objeto da regulamentação legal as organizações criminosas, e a redação restritiva do art. 1o, que falava apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dúvida: afinal de contas, a lei se refere à quadrilha ou ao bando, conforme seu art. 1o, ou às organizações criminosas, mencionadas no enunciado? Surgiram, então, duas posições:

a) Organização criminosa é sinônimo de quadrilha ou bando, delito enfocado pela legislação em tela.

b) Organização criminosa é mais do que quadrilha ou bando, ou seja, constitui-se de quadrilha ou bando + alguma coisa (que a lei não disse o que é).

William Douglas (GOMES; PRADO; DOUGLAS, 2000, p. 49), partidário da primeira corrente, defendia que a lei alcançava qualquer delito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do CP, pouco importando a existência de maior ou menor sofisticação. Essa também era a nossa posição, pois se o enunciado afirmava que a lei incidia sobre organizações criminosas, e o art. 1o dessa mesma lei dizia que seu objeto eram os crimes praticados por quadrilha ou bando, forçoso concluir que ambas as expressões foram tratadas como tendo idêntico significado – o enunciado e o art. 1o utilizaram expressões equivalentes, com o mesmo conteúdo conceitual, para apontar o âmbito de incidência da Lei n. 9.034/95. A lei, portanto, cuidava dos meios investigatórios e probatórios relacionados aos crimes cometidos por quadrilha ou bando (sinônimos de organização criminosa). No mesmo sentido, Jorge César S. B. Gonçalves (1995, p. 7), para quem “só se pode admitir a aplicação da lei ao clássico delito de quadrilha ou bando, e nada mais”. É claro que essa equiparação foi inadequada, mas esta havia sido a vontade da lei: tratar como idênticas a quadrilha ou bando, agrupamento sem nenhuma sofisticação, complexidade ou estruturação diferenciada (a chamada “criminalidade massificada”), e a organização criminosa, muito mais complexa, pertencente ao gênero criminalidade sofisticada. Foi, porém, o que o texto expresso da lei determinara.

Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes cometidos por quadrilha ou bando, etiquetada como organização criminosa, permanecendo, contudo, com os mesmos elementos do tipo do art. 288 do CP.

8.2.2. Panorama legal após a edição da Lei n. 10.217/2001

Com a redação do art. 1o da Lei n. 9.034/95, determinada pela Lei n. 10.217/2001, a discussão tende a mudar. O objeto da lei foi ampliado para alcançar não apenas a quadrilha ou bando (denominada impropriamente de organização criminosa), mas os seguintes agrupamentos:

a) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);

b) associações criminosas de qualquer tipo (atual art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que revogou o art. 14 da Lei n. 6.368/76);

c) organizações criminosas de qualquer tipo.

Em vista disso, pode-se concluir que a redação anterior empregava mesmo o termo “organizações criminosas” como sinônimo de quadrilha ou bando, uma vez que foi necessária a modificação da redação do dispositivo para que organização criminosa passasse a significar coisa diversa. Em outras palavras, somente agora, com a inclusão expressa dessa espécie de crime no art. 1o, é que surge alguma diferença entre quadrilha ou bando e organização criminosa. Embora se saiba, no entanto, o que significa quadrilha ou bando (basta conferir a redação do art. 288 do CP), e associação criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), ainda não se tem a menor ideia do que venha a ser organização criminosa. É claro que ela pode ser definida doutrinariamente¹, porém isso ofenderia o princípio da reserva legal. Assim, a Lei do Crime Organizado somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa. Às chamadas organizações criminosas, ainda não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, todos os dispositivos da lei que se referem à organização criminosa são inaplicáveis, dado que são institutos atinentes a algo que ainda não existe. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (2002):

A única lei que regia o crime organizado no Brasil, até pouco tempo, era a de n. 9.034/95. Em abril de 2001 ingressou no nosso ordenamento jurídico um novo texto legislativo (Lei n. 10.217/2001), que modificou os arts. 1o e 2o do Diploma Legal acima citado, além de contemplar dois novos institutos investigativos: interceptação ambiental e infiltração policial. Nosso legislador, sem ter a mínima ideia dos (geralmente nefastos) efeitos colaterais de toda sua (intensa e confusa) produção legislativa, talvez jamais tenha imaginado que, com o novo texto legal, como veremos logo abaixo, estaria eliminando a eficácia de inúmeros dispositivos legais contidos na Lei n. 9.034/95. Dentre eles (arts. 2o, II, 4o, 5o, 6o, 7o e 10) acha-se o art. 7o, que proíbe a liberdade provisória “aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”. Pelo texto atual a lei incide nos ilícitos decorrentes de: a) quadrilha ou bando; b) organização criminosa; c) associação criminosa. Como se percebe, com o advento da Lei n. 10.217/2001, estão perfeitamente delineados três conteúdos diversos: organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não tipificada no nosso ordenamento jurídico), associação criminosa (ex.: art. 14; art. 18, III, da Lei de Tóxicos e art. 2o da Lei n. 2.889/56: associação para prática de genocídio) e quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Quadrilha ou bando sabemos o que é (art. 288 do CP); associações criminosas (ex.: art. 14 e art. 18, III, da Lei de Tóxicos e art. 2o da Lei n. 2.889/56) sabemos o que é.

Agora, o que se entende por organização criminosa? Não existe em nenhuma parte do nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa. Cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes) o legislador não ofereceu nem sequer a descrição típica mínima do fenômeno, só nos resta concluir que, nesse ponto, a Lei (n. 9.034/95) passou a ser letra morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade). Se as leis do crime organizado no Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.217/2001), que existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12-4-2001 perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é. São eles: arts. 2o, II (flagrante prorrogado), 4o (organização da polícia judiciária), 5o (identificação criminal), 6o (delação premiada), 7o (proibição de liberdade provisória) e 10 (progressão de regime) da Lei n. 9.034/95, que só se aplicam para as (por ora, indecifráveis) “organizações criminosas”. É caso de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização criminosa), não de revogação (perda de vigência). No dia em que o legislador revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos legais voltarão a ter eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não podem ser aplicados.

8.2.3. O novo conceito de organização criminosa, segundo a Convenção de Palermo

Toda a discussão acima exposta tende, no entanto, a ficar superada. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, definiu, em seu art. 2o, o conceito de organização criminosa como todo “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral”. Essa convenção foi ratificada pelo Dec. Leg. n. 231, publicado em 30 de maio de 2003, no Diário Oficial da União, n. 103, p. 6, segunda coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurídico.

Com isso, a tendência é a de que acabe a restrição quanto à incidência da Lei do Crime Organizado sobre as organizações criminosas, ante o argumento de que não foram definidas em lei. Bastam três pessoas para que se configure a organização, contrariamente à quadrilha ou bando, que exige, no mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a Convenção exige que a organização esteja formada “há algum tempo”, sem definir com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os dispositivos das Leis n. 9.034/95 e n. 10.271/2001 passam a ter incidência sobre os grupos com as características acima apontadas.

Vale mencionar que o STJ já se manifestou no sentido da possibilidade da identificação de organização criminosa, “nos moldes do art. 1o da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 do CP e Decreto Legislativo 231/03, que ratificou a Convenção de Palermo”². Desse entendimento se afasta Luiz Flávio Gomes, sob o argumento de que “quem tem poder de celebrar tratados e convenções é o presidente da República – Poder Executivo (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal), mas sua vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico enquanto o Congresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o documento internacional (CF, artigo 49, inciso I)”³.

8.2.4. Questões

1. A lei alcança as quadrilhas ou bandos formados para a prática de contravenções penais, como as grandes organizações do “jogo do bicho”?

Atualmente sim, porque a nova redação não fala mais em “crime” praticado por quadrilha ou bando, mas em “ilícitos”, razão pela qual ficam alcançadas todas as contravenções penais.

Em sentido contrário, entendendo que as contravenções penais não são alcançadas pela nova legislação, Luiz Flávio Gomes (2002):

[...] antes a lei falava em crime resultante de quadrilha ou bando; agora em ilícitos. Indaga-se: aplica-se então também para as contravenções penais? Não, porque a quadrilha ou bando só existe para a prática de crimes (CP, art. 288); o art. 14 da Lei de Tóxicos só existe para o cometimento dos crimes previstos nos arts. 12 e 13; o art. 2o da Lei n. 2.889/56 só existe para a prática de genocídio. Se um dia criarem um tipo penal de associação para a prática de contravenções, sim. Por ora, não vale a lei para as contravenções penais.

Para nós, embora somente exista quadrilha ou bando para a prática de crimes, conforme redação expressa do art. 288 do CP, nada impede que esse agrupamento, formado para a prática de crimes, também resolva se dedicar ao cometimento de contravenções. Nessa hipótese, as contravenções poderiam ser investigadas de acordo com a Lei do Crime Organizado.

2. A lei alcança as quadrilhas formadas para a prática de crimes omissivos?

Existem duas visões:

1a) Não, pois o art. 1o é expresso ao dizer: “Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando” (grifo nosso). As regras dessa lei afetam direitos fundamentais do acusado, como ampla defesa, contraditório e publicidade do processo, devendo merecer interpretação restritiva. Por exemplo: o crime de peculato por omissão ficaria fora do âmbito investigatório dessa lei.

2a) Tratando-se de uma lei de caráter eminentemente processual, nada impede o emprego da analogia e da interpretação extensiva, para alcançar também as quadrilhas formadas para a prática de crimes omissivos, nos termos do art. 3o do CPP.

Adotamos a segunda posição.

3. Qual a diferença entre crime organizado por natureza e crime organizado por extensão? A qual deles a lei se aplica?

Crime organizado por natureza é a própria formação da quadrilha ou bando ou da associação criminosa, lembrando que não existe ainda, entre nós, o crime de organização criminosa. Crime organizado por extensão são os delitos praticados pela quadrilha ou pela associação criminosa. Por exemplo: uma quadrilha formada para a prática de latrocínios; nesse caso, a própria existência da organização implica crime organizado por natureza, enquanto os latrocínios praticados pela quadrilha constituem os crimes organizados por extensão. A lei alcança ambas as espécies de crime organizado.

4. O enunciado da lei refere-se à utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Qual o significado da expressão “meios operacionais”?

Compreende os meios investigatórios, produzidos na fase extrajudicial, e os probatórios, coligidos sob o crivo do contraditório, destinados ao esclarecimento da verdade. Dessa forma, os procedimentos previstos na lei alcançam toda a fase da persecução penal, desde a instauração do inquérito até a sentença. Quando aplicado em juízo, o meio operacional deverá submeter-se ao contraditório e à ampla defesa.

5. É possível dar início ao procedimento investigatório de que trata essa lei, diante da simples ameaça do cometimento de um crime, ou seja, antes de sua execução?

Sim, pois, de acordo com o enunciado, a lei destina-se à repressão e à prevenção do crime organizado.

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas (Redação dada pela Lei n. 10.217, de 11-4-2001).

A expressão “em qualquer fase de persecução criminal” abrange tanto a fase extrajudicial, o inquérito policial, quanto a judicial, instituída sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Essa extensão está sendo muito criticada, uma vez que os procedimentos de que trata a lei têm natureza nitidamente inquisitiva e deveriam ficar reservados à fase do inquérito policial. Ao estendê-los até a fase recursal, a norma permitiu que procedimentos de caráter inquisitorial prosseguissem durante o desenrolar do processo acusatório, restringindo, desse modo, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Os meios de prova do art. 2o estão enumerados nos seguintes incisos:

I – (vetado).

Previa a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, sem permitir, contudo, a participação em crimes cometidos pelo grupo, exceção feita ao próprio crime de participação em quadrilha ou bando, cuja ilicitude ficaria excluída. Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República. Caso viesse a ser aprovado, teria duvidosa eficácia, uma vez que, não podendo o infiltrado cometer crimes, acabaria tendo sua identidade revelada, pois a prática de delitos constitui uma das primeiras exigências para tomar-se parte na organização, como uma demonstração de coragem e lealdade.

Com razão o veto, pois o agente infiltrado jamais poderia atuar na fase de execução do delito praticado pela quadrilha ou bando, o que levaria a uma inegável suspeita por parte dos outros integrantes da mesma quanto à personalidade criminosa do infiltrado (HEIDE, 2001).

II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Esse inciso conferiu ao agente policial discricionariedade para, presenciando a prática de uma infração penal, em vez de efetuar a prisão em flagrante, aguardar um momento mais propício e mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e do fornecimento de informações. Por exemplo: um agente policial, investigando há algum tempo o funcionamento de uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes, presencia um homicídio. Não estará obrigado a efetuar a prisão em flagrante naquele mesmo instante, podendo optar por manter sua identidade oculta, de acordo com sua discricionariedade administrativa, ditada pela conveniência e oportunidade, até a chegada de um carregamento de, digamos, heroína, muito mais relevante do ponto de vista do desmantelamento da organização.

Compulsoriedade do flagrante: de acordo com o disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá, e a autoridade policial e seus agentes deverão, prender em flagrante quem quer que esteja nessa situação. Assim, quanto à obrigatoriedade do ato, foram previstas duas espécies de flagrante:

1a) Flagrante facultativo: efetuado por qualquer do povo, a seu exclusivo e absoluto critério.

2a) Flagrante compulsório ou obrigatório: efetuado, obrigatoriamente, sem nenhuma discricionariedade, pela autoridade policial e seus agentes, toda vez que identificarem a prática de uma infração penal.

Os agentes policiais têm, assim, o dever legal de efetuar a prisão no exato instante em que presenciarem a prática de um crime. O retardamento ou omissão na realização desse ato administrativo vinculado implica falta funcional grave e, em alguns casos, crime de prevaricação.

Discricionariedade do flagrante: com a entrada em vigor da Lei n. 9.034/95, criou-se uma nova modalidade de flagrante para a autoridade policial e seus agentes, inconfundível com as espécies anteriormente mencionadas: trata-se do flagrante discricionário quanto ao momento de sua efetivação.

Distinção com o flagrante facultativo: no flagrante discricionário, o agente policial tem a obrigação de efetuar a prisão, não podendo recusar-se ao cumprimento de seu dever legal (trata-se de um ato administrativo vinculado). No flagrante facultativo, o particular decide soberanamente, livre de qualquer critério, se efetua ou não a prisão. A discricionariedade trazida pela Lei n. 9.034/95 está relacionada apenas com o momento da prisão. Além disso, o novo flagrante refere-se apenas à autoridade e aos agentes policiais, ficando excluído o particular.

Distinção com o flagrante compulsório: no flagrante compulsório, o agente deve efetivar a prisão tão logo verifique o cometimento da infração penal, tratando-se de ato administrativo vinculado, em que a obrigatoriedade alcança não só a realização do ato como também o momento. No flagrante discricionário, a prisão poderá ser diferida pelo policial, para um momento mais adequado.

Flagrante prorrogado ou retardado: conforme o art. 2o, II, da Lei n. 9.034/95,

consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Nessa hipótese, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita da prova.

Somente é possível esta espécie de flagrante diante da ocorrência de crime organizado, ou seja, somente em ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculada. Dito de outra maneira: exclusivamente no crime organizado é possível tal estratégia interventiva. Fora de organização criminosa é impossível tal medida (GOMES; CERVINI, 1997a, p. 117).

Flagrante esperado: não se deve confundir essa espécie com o flagrante preparado, em que a posição da polícia limita-se à mera expectativa, sendo a prisão efetuada no primeiro momento da ação criminosa, sem possibilidade de retardamento.

Flagrante preparado: no flagrante preparado, também conhecido como delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, a ação da polícia consiste em incitar o agente à prática do delito, retirando-lhe qualquer iniciativa e, dessa maneira, afetando a voluntariedade do ato. Nesse caso, ao contrário do flagrante prorrogado, não existe mera expectativa, porque a polícia interfere decisivamente no processo causal. O agente torna-se um simples protagonista de uma farsa, dentro da qual o crime não tem, desde o início, nenhuma possibilidade de consumar-se. A polícia provoca a situação e prepara-se para impedir a consumação. Por essa razão, a jurisprudência entende que há crime impossível (Súmula 145 do STF).

Flagrante forjado: não se deve também fazer confusão entre o flagrante prorrogado e o forjado, no qual a polícia cria falsamente uma situação de crime para, em seguida, efetuar o flagrante. Por exemplo: policial joga um “pacau” de maconha no veículo da vítima para prendê-la em flagrante.

Crítica: o art. 2o, II, é inaplicável. Isso porque, em virtude de uma falha em sua redação, somente se emprega às organizações criminosas (“[...] ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado”). Ora, como, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.217/2001, ficou clara a distinção entre quadrilha ou bando, associação criminosa e organização criminosa, e considerando que não existe qualquer definição legal do que venha a ser esta última, o dispositivo diz respeito a algo que, juridicamente, ainda não existe. A única forma de salvar esse inciso é socorrer-se à interpretação extensiva prevista no art. 3o do CPP, uma vez que estamos diante de uma norma de caráter processual, para entender que, ao mencionar organizações criminosas, o legislador empregou a expressão em sentido lato, como que compreendendo: as organizações criminosas em sentido estrito (que ainda não existem), a quadrilha ou o bando e as associações criminosas.

A partir da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, contudo, realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, a qual definiu, em seu art. 2o, o conceito de organização criminosa como todo “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral”, tende a prevalecer o posicionamento no sentido da aplicabilidade do art. 2o, II, da Lei n. 9.034/95 às organizações criminosas.

III – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais⁴.

6. Proteção constitucional da intimidade: teria a lei permitido o acesso a dados independentemente de ordem judicial?

Não. É necessária prévia autorização judicial para o acesso a qualquer dado relativo à intimidade ou à vida privada das pessoas. Essa resposta é encontrada no art. 5o, X, da CF, segundo o qual:

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A norma consagra o princípio da proteção da vida privada e da intimidade das pessoas. Todos os indivíduos têm o direito de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e impedir-lhes o acesso a qualquer informação relacionada a essa privacidade.

Intimidade é o modo de ser do indivíduo, que consiste na exclusão do conhecimento alheio de tudo quanto se refere ao mesmo indivíduo. Revela a esfera secreta da pessoa física, sua reserva de vida, mantendo forte ligação com a inviolabilidade de domicílio, com o sigilo de correspondência e com o segredo profissional (BULOS, 2001, p. 104).

O art. 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece: “Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência nem de ofensas ilegais a sua honra e reputação”. A Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 11, II, também garante: “Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada” (GOMES; CERVINI, 1997a, p. 123). Esses pactos e convenções já foram aprovados no Brasil por decreto legislativo, passando, portanto, a ter força de lei. Desse modo, é inquestionável que o ordenamento jurídico-pátrio confere proteção à intimidade do indivíduo. Trata-se de garantia fundamental prevista na Constituição Federal e disciplinada no arcabouço infraconstitucional. Essa garantia, no entanto, não é absoluta, nem ilimitada, nem pode ser empregada como um manto protetor de criminosos, sendo pacífico, na doutrina e na jurisprudência, seu caráter relativo.

8.2.5. Sigilo bancário

A Lei n. 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, tratava da quebra do sigilo bancário em seu art. 38, §§ 1o a 5o, nos seguintes termos: as informações, livros, documentos e dados do Banco Central e das instituições financeiras se revestem de caráter sigiloso, delas só tendo conhecimento seus titulares, salvo ordem emanada do Poder Judiciário, caso em que, remetidas a juízo, permitem o acesso exclusivamente das “partes legítimas na causa” [art. 38, § 1o]. Além do Judiciário, podem também determinar a quebra do sigilo bancário o Poder Legislativo, desde que aprovado o pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, conforme o caso (art. 38, §§ 2o e 4o), e as Comissões Parlamentares de Inquérito, que têm “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” [art. 58, § 3o, da CF], desde que o pedido de quebra tenha sido aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 38, § 4o, parte final). A LC n. 105/2001 e o Decreto Regulamentar n. 3.724/2001 sobrevieram à Lei n. 4.595/64, tendo a primeira, em seu art. 13, determinado a revogação expressa do art. 38 da Lei n. 4.595/64. De acordo com a nova legislação, devem ser consideradas instituições financeiras os bancos, as corretoras de valores, as bolsas de valores, as cooperativas de crédito, as distribuidoras de valores mobiliários e qualquer outra sociedade que venha a ser assim definida pelo Conselho Monetário Nacional (LC n. 105/2001, art. 1o, § 1o). O art. 2o, § 1o, da referida lei complementar, excepcionando a regra de que a quebra do sigilo somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, autorizou os funcionários do Banco Central, no desempenho de suas atividades de fiscalização e apuração de irregularidades, a terem acesso, independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária, a contas, depósitos, aplicações, investimentos e quaisquer outros dados mantidos em instituições financeiras. O art. 6o, também do mencionado diploma, permitiu que agentes e fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinem documentos, livros, registros, contas e aplicações em quaisquer instituições financeiras, exigindo apenas a existência de processo administrativo ou fiscal em curso e que esse exame seja considerado indispensável pela autoridade administrativa. Diante disso, atualmente, podem decretar a quebra do sigilo bancário⁵:

a) O Poder Judiciário, desde que haja justa causa e o despacho seja fundamentado (art. 93, IX, da CF), sendo dispensável a prévia manifestação do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora.

b) As autoridades administrativas do Banco Central e agentes de fiscalização de quaisquer das esferas federativas, sem autorização do Poder Judiciário, mediante requisição direta ou inspeção de funcionários do Governo, quando houver procedimento administrativo em andamento ou fundada suspeita de lavagem de dinheiro, evasão de divisas para paraísos fiscais etc. (arts. 5o e 6o). O fundamento de constitucionalidade para essa disposição é o art. 145, § 1o, da CF, segundo o qual é facultado à administração tributária, nos termos da lei, “identificar [...] o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

8.2.5.1. Quebra do sigilo diretamente pelo Ministério Público

No que toca aos representantes do Ministério Público Federal, a sua Lei Orgânica, qual seja a LC n. 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 8o, II, IV, VIII, e em seu § 2o, permite a quebra do sigilo bancário e fiscal, diretamente pelo Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial. O poder de requisição direta também deflui do art. 129, VI, da CF. Pode-se argumentar, todavia, pela impossibilidade de requisição direta, uma vez que a Constituição Federal também garante a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas (art. 5o, X, da CF). Essa questão já foi enfrentada pelo STJ e pelo STF. O STJ examinou a questão e concluiu que o Ministério Público não pode determinar diretamente a quebra do sigilo bancário (STJ, 5a T., HC 2.352-8/RJ, rel. Min. Assis Toledo, Boletim AASP n. 1.854, p. 209). O STF, no entanto, por maioria de votos, alterou esse entendimento, sustentando a constitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Ministério Público da União, que permite a quebra do sigilo bancário, sem necessidade de prévia autorização judicial, desde que a investigação tenha por finalidade a apuração de dano ao erário, sob o argumento de que, na hipótese, e somente nela, de a origem do dinheiro ser pública, a operação não poderá ser considerada sigilosa, a ponto de merecer a proteção da prévia autorização judicial [STF, MS 21.729/DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 5-10-1995 (BULOS, 2001, p. 122)]. Considerando que a Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos estaduais (Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), em seu art. 80, autorizou a aplicação subsidiária da Lei Orgânica do Ministério Público da União aos Ministérios Públicos estaduais, pode-se concluir que o STF, ao permitir a quebra do sigilo bancário diretamente pelo Ministério Público Federal, conferiu também esse poder a qualquer outro Ministério Público, desde que a finalidade seja a de apurar dano ao erário. Esse entendimento vale tanto para o sigilo bancário quanto para o fiscal.

8.2.6. Interceptação e gravação ambiental

Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio. Escuta ambiental é essa mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá uma prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (art. 5o, X, da CF), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em questão. No caso de investigação de crime praticado por quadrilha ou bando e por associação criminosa, desde que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer gravação e interceptação ambiental que estiver acobertada pela autorização constituirá prova válida. Não existindo prévia ordem judicial, a prova somente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio da proporcionalidade pro societate. Assim, será aceita para fins de evitar uma condenação injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de narcotráfico ou voltada à dilapidação dos cofres públicos.

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Além de imprescindível a ordem judicial prévia, fundamentada e detalhada, a fim de se evitarem futuras responsabilizações disciplinares e por abuso de autoridade em relação ao agente infiltrado, fica a ressalva de que este, em hipótese alguma, poderá cometer algum delito, sob o argumento de conveniência ou necessidade da investigação. A autorização judicial será sigilosa e permanecerá assim até o final da infiltração (art. 2o, parágrafo único).

8.3. capítulo ii – DA PRESERVAÇÃO DO SIGILO CONSTITUCIONAL

Art. 3o Nas hipóteses do inc. III do art. 2o desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça [...]

§ 1o Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2o O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3o O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4o Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5o Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

8.3.1. Realização da diligência pessoalmente pelo juiz

Para Luiz Flávio Gomes (GOMES; CERVINI, 1997a, p. 133), a Lei n. 9.034/95, contrariando o modelo processual delineado pela Carta Constitucional de 1988, recriou a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, com destacada atuação durante a Idade Média, na época da Santa Inquisição, até ser proscrito pela Revolução Francesa. A CF, em seu art. 129, caput, estabeleceu uma diferença bem marcante entre o órgão que investiga e acusa e aquele que julga, atribuindo a função investigatória às Polícias Federal e Civil (art. 144, §§ 1o, IV, e 4o) e conferindo legitimidade exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação penal pública, pela qual pôs fim ao procedimento judicialiforme (arts. 26 e 257, I, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), em que o processo tinha início com um ato do juiz denominado portaria inaugural, verdadeira denúncia. Previu também, em seu art. 5o, a inexistência de juízos ou tribunais de exceção (inciso XXXVII), a garantia do juiz natural (inciso LIII), do devido processo legal (inciso LIV), da ampla defesa (inciso LV), da proibição das provas ilícitas (inciso LVI), da presunção de não culpabilidade (inciso LVI), dentre outras, tudo derivado do Estado Democrático de Direito (art. 1o, caput) e da dignidade humana (art. 1o, III). Todo esse complexo de valores e regras configura o compromisso normativo pátrio com o processo acusatório e um rompimento com o sistema inquisitivo.

Processo inquisitivo é aquele realizado sem as garantias do devido processo legal (contraditório, publicidade, ampla defesa, juiz natural etc.), no qual não existe imparcialidade do julgador, nem separação das funções de acusador e juiz, nem vedação das provas ilícitas, colocando-se o sigilo como método e busca da verdade a todo custo, sem limites éticos ou morais. Como lembra Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 21-22),

o método inquisitivo aperfeiçoou-se, sobretudo, no seio das jurisdições eclesiásticas, diante da necessidade de repressão da heresia e das condutas irregulares do clero, que exigiam uma permanente atividade de investigação por parte das autoridades religiosas. Corolários dessas exigências eram o segredo, face ao perigo da propagação das condutas heréticas ou contestadoras do poder real, bem como o caráter ilimitado da pesquisa da verdade, que consistia em verdadeira obsessão do inquisidor, daí ser natural, nessa perspectiva, a utilização do saber do próprio acusado como fonte de informação; se culpado, o acusado tem certamente conhecimento preciso da realidade, e a confissão, se obtida, constitui a melhor forma de se alcançar a verdade real; assim, acabava por transformar-se toda a atividade probatória em uma desenfreada busca da confissão, inclusive com a admissão do recurso à tortura.

No Brasil, o modelo inquisitivo não foi adotado.

Processo acusatório é o que assegura todas as garantias do devido processo legal. Pressupõe a existência de garantias constitucionais decorrentes do respeito à dignidade humana e ajustadas ao perfil de um processo penal democrático, caracterizado pela constante mediação do juiz, principalmente quando houver restrição a algum direito ou garantia fundamental. Foi o modelo adotado no Brasil. A Constituição Federal de 1988 vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando preservar a sua imparcialidade e necessária equidistância das partes. O princípio do ne procedat iudex ex officio preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui garantia fundamental do acusado, em perfeita sintonia com o processo acusatório.

A lei, ao atribuir ao juiz a tarefa de colher provas fora do processo, quebrou o princípio da imparcialidade e, assim, violou o devido processo legal previsto no art. 5o, LIV. Também por isso é inconstitucional [...] Não existe o devido processo legal sem o pressuposto de uma jurisdição independente e imparcial (GOMES; CERVINI, 1997a, p. 144-145).

Com efeito, devido processo legal é aquele em que estão presentes as garantias constitucionais do processo, como o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade do juiz e a inércia jurisdicional (ne procedat iudex ex officio). Assim, colocar o julgador na posição de parte, incumbindo-lhe atribuições investigatórias e probatórias típicas de acusador, implica vulnerar sua imparcialidade e violar o due process of law. A colheita da prova pelo juiz compromete-o psicologicamente em sua imparcialidade, transformando-o quase em integrante do polo ativo da lide penal, colidindo com diversas normas constitucionais.

Em vista do exposto, o juiz que participar da colheita da prova, atuando como verdadeiro inquisidor, não estará atuando na função típica de magistrado, ficando, destarte, sujeito ao comprometimento psicológico com a tese acusatória, tão comum às partes. Por essa razão, estará impedido de proferir qualquer sentença ou decisão no processo criminal que vier a se instaurar (veja art. 252, II, do CPP). Esse parece ser o único meio de conciliar o dispositivo em comento com o modelo acusatório brasileiro.

Mencione-se que o art. 3o da Lei em estudo foi objeto da ADI 1.570, tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, na parte em que autoriza o juiz a realizar diligências pessoalmente, sob o argumento de que as funções de investigar e inquirir são atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e § 2o; e 144, §§ 1o, I e IV, e 4o), e a realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia⁶.

8.3.2. Restrição ao princípio da publicidade

Configura restrição ao princípio da publicidade a previsão legal de que:

a) a colheita de algumas provas seja feita no mais rigoroso segredo de justiça;

b) o juiz deva, pessoalmente, lavrar o auto circunstanciado da diligência;

c) o auto da diligência deva ser conservado fora dos autos do processo;

d) só poderão ter acesso ao auto da diligência de quebra de sigilo as partes e, mesmo assim, na presença do juiz;

e) os argumentos da acusação e da defesa que versarem sobre a diligência devem ser apresentados separadamente para serem anexados ao auto da diligência;

f) em caso de recurso, o auto da diligência seja fechado, lacrado e endereçado separadamente ao tribunal competente, que dele tomará conhecimento sem a intervenção das secretarias, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Seria essa restrição inconstitucional?

Luiz Flávio Gomes (GOMES; CERVINI, 1997a, p. 147) entende que sim, argumentando enfaticamente que

viola, indiscutivelmente, o princípio constitucional da publicidade e, mais que isso, coloca em jogo a própria subsistência do Poder Judiciário que, sem publicidade, retrocede à Idade Média, transformando-se em poder inquisitivo.

Entendemos, contudo, que o dispositivo não fere a ordem constitucional. Com efeito, a Constituição, no art. 5o, LX, dispõe que

a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Nessa mesma linha, o art. 93, IX, com a redação determinada pela EC n. 45/2004, prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados ou somente a eles, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Como se nota, os dispositivos que tratam do princípio da publicidade constituem normas constitucionais de eficácia contida, estabelecem um princípio geral, mas permitem que o legislador inferior restrinja o seu alcance, desde que o faça para defender a intimidade do acusado ou por exigência do interesse público⁷. No caso do sigilo tratado pela lei, é inequívoca a intenção de tutelar a intimidade do acusado e evitar a modificação dos dados, perfeitamente possível quando se trata de processo envolvendo organizações criminosas. Assim, não há que falar em inconstitucionalidade dos dispositivos, que só ocorreria diante de uma restrição injustificada à publicidade.

8.3.3. O princípio da motivação das decisões judiciais

De acordo com o disposto no § 4o do art. 3o da lei em análise, os argumentos da acusação e da defesa relativos ao auto da diligência de quebra do sigilo serão apresentados separadamente, não podendo ser juntados aos autos do processo. Ora, se os argumentos não podem fazer parte do processo – porque, nesse caso, se tornariam públicos, e todos teriam conhecimento do auto da diligência, pelo mesmo motivo –, o juiz, ao proferir a sentença, mesmo levando em conta aquelas alegações, a elas não poderá fazer menção em seu decisório. Com isso, vulnera-se o princípio da motivação das decisões, alicerce do Estado Democrático de Direito e garantia constitucional do Poder Judiciário e do jurisdicionado (art. 93, IX, da CF). Está violado, portanto, o princípio constitucional de que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF).

8.3.4. Revisão ou recurso

Há uma impropriedade terminológica no § 5o do art. 3o da Lei n. 9.034/95, quando fala em remessa de recurso ao juízo competente (em vez de Tribunal competente) para revisão (no lugar de julgamento do recurso).

8.4. capítulo iii – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 4o Os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas.

O art. emprega a expressão “combate à ação praticada por organizações criminosas”. Trata-se de norma exortativa, de conteúdo programático, cujo cumprimento – a experiência tem demonstrado – dificilmente é atingido. Podemos citar, como exemplo, o parágrafo único do art. 203 da Lei de Execução Penal, que fixou o prazo de seis meses para que o Poder Executivo construísse todos os estabelecimentos necessários à efetivação dos dispositivos da lei. Passados mais de dez anos, até hoje, o Executivo não edificou sequer um décimo do que era exigido. Por essa razão, não deve o Poder Legislativo determinar à Administração que execute tarefas⁸.

8.4.1. Identificação criminal

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Identificação é o procedimento pelo qual se individualiza perfeitamente uma pessoa ou um objeto, estabelecendo sua identidade. Esse procedimento existe tanto na esfera cível quanto na criminal. A identificação criminal consiste em submeter o indiciado ao método datiloscópico e fotográfico. A CF prevê, em seu art. 5o, LVIII, que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Com base nesse preceito constitucional, sustentava-se que a pessoa portadora de carteira de identificação civil jamais poderia ser submetida aos métodos de identificação criminal. A partir da nova ordem constitucional, portanto, passou a prevalecer a garantia da não identificação criminal do já identificado civilmente.

Ocorre que essa norma constitucional tem eficácia contida (redutível ou restringível), ou seja, estabelece um princípio geral, porém autoriza o legislador infraconstitucional a restringir o seu alcance. Com efeito, o inciso é expresso no sentido de que o civilmente identificado é obrigado a submeter-se à identificação criminal nas hipóteses em que a lei determinar. Pois bem: o art. 5o da Lei n. 9.034/95 constitui hipótese legal em que o civilmente identificado poderá submeter-se à identificação criminal pelo método datiloscópico, constituindo, portanto, exceção ao preceito constitucional (art. 5o, LVIII, da CF). Assim, de acordo com art. 5o da Lei n. 9.034/95, sempre que alguém for indiciado, diante de suficientes elementos de prova, por envolvimento em crime organizado, será obrigatória a identificação criminal, independentemente de prévia existência de identificação civil. Essa regra encontra fundamento no fato de que as organizações criminosas têm, como uma de suas características mais acentuadas, a simbiose com o Poder Público e, assim, poderão, mais facilmente, obter documentos de identificação falsos. A cautela deverá ser, portanto, redobrada. A Súmula 568 do STF, segundo a qual a recusa em submeter-se à identificação criminal caracteriza crime de desobediência, foi superada com o dispositivo constitucional, uma vez que a recusa passou a constituir direito do indiciado. Ocorrida, no entanto, a hipótese tratada no art. 5o da lei, a súmula terá incidência, estando o indiciado obrigado à identificação criminal. Assim, a recusa daquele que vier a ser indiciado pela prática de crime organizado em submeter-se à identificação criminal caracterizará crime de desobediência. A disposição aplica-se tanto aos crimes organizados por natureza (a própria organização criminosa, quadrilha ou bando e associações criminosas) quanto aos crimes organizados por extensão (crimes praticados pelos grupos). Deve-se notar que a lei fala em identificação criminal de pessoas “envolvidas” com o crime organizado. Convém lembrar, porém, que não basta o mero envolvimento para o indiciamento, sendo necessária a existência de razoável indício de autoria, a fim de não faltar justa causa para o ato.

Importa mencionar que, com o advento da Lei n. 10.054/2000, que disciplinou o instituto da identificação criminal do civilmente identificado, surgiu uma posição jurisprudencial no sentido da revogação do art. 5o da Lei n. 9.034/95. Seu teor é o seguinte:

O art. 3o, caput e incisos, da Lei n. 10.054/2000 enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5o da Lei n. 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil (STJ, 5a T., RHC 12.965/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em 7-10-2003, DJU de 10-11-2003, p. 197).

Art. 6o Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

A Lei n. 10.054/2000, que também havia disposto sobre a identificação criminal do civilmente identificado, porém, acabou por ser revogada pela Lei n. 12.037, de 1o de outubro de 2009.

O novo diploma legal disciplinou no art. 2o as formas em que será atestada a identificação civil: I – carteira de identidade; II – carteira de trabalho; III – carteira profissional; IV – passaporte; V – carteira de identificação funcional; VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado. E, ainda, dispôs que, para as finalidades da lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares (cf. parágrafo único).

O art. 3o da aludida lei previu que, embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Delação eficaz ou premiada

Art. 6o Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

O artigo cuida da figura penal da delação premiada ou eficaz, beneficiando o agente que trair o seu grupo, delatando a prática de crimes cometidos pela organização e apontando seus respectivos autores e partícipes. Para Damásio de Jesus (1993, p. 1), a lei não é pedagógica, pois ensina que trair traz benefícios. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. Presentes os requisitos legais, o juiz estará obrigado a proceder à redução.

a) Requisitos

a) A pena deve estar relacionada a um crime.

b) A delação deve ser espontânea e não apenas voluntária, i.e., não basta que o ato esteja na esfera de vontade do agente, exigindo-se também que dele tenha partido a iniciativa de colaborar, sem anterior sugestão ou conselho de terceiro.

c) A colaboração deve ser eficaz, exigindo-se nexo causal entre ela e o efetivo esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

b) Momento da delação

A colaboração pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, até mesmo após o trânsito em julgado, pois a lei não estabeleceu qualquer limite temporal para o benefício. Caso a delação seja feita após a sentença definitiva, a redução será aplicada mediante revisão criminal.

c) Quantum da redução

A redução varia entre o mínimo de um terço e o máximo de dois terços, de acordo com a maior ou menor contribuição causal para o esclarecimento das infrações penais (quanto maior a colaboração, tanto maior será a redução).

d) Eficácia da colaboração

A colaboração ineficaz, i.e., que não auxiliar no desvendamento dos crimes, não terá nenhum efeito benéfico para o réu.

e) Esclarecimento de mais de uma infração penal

Há duas posições:

1a) Como a lei fala em “esclarecimento de infrações penais”, empregando, portanto, o plural, a delação de apenas um crime não autoriza a redução (nossa posição).

2a) A delação de apenas um crime autoriza a redução.

f) Delação de contravenção penal

Caso a delação refira-se a contravenções penais, haverá a redução de pena, pois estão abrangidas pela lei as quadrilhas voltadas à sua prática, sendo certo que o art. 6o da lei expressamente se refere à colaboração espontânea que leve ao esclarecimento de “infrações penais” e não de crime, sendo aquele termo mais abrangente, englobando também as contravenções penais.

g) Outras formas de delação

Essa forma de delação não se confunde com a prevista no art. 159, § 4o, do CP, que visa à libertação do sequestrado, tampouco com a prevista no art. 8o, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90, cuja finalidade é o desmantelamento da quadrilha, ou a dos arts. 13 e 14 da Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteção à Testemunha) (CAPEZ, 2001a, p. 573-575). 

h) Obrigatoriedade da redução

Presentes os requisitos, a diminuição de pena não poderá ser negada, tratando-se de direito público subjetivo do acusado ou condenado (quando feita após o trânsito em julgado).

8.4.3. Liberdade provisória

Art. 7o Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

Tal como na antiga redação do inciso II do art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n. 9.034/95 veda a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ao analisar a superada proibição constante da Lei n. 8.072/90, o STJ, em alguns julgados, entendeu que a vedação da liberdade provisória, sem que estejam presentes os requisitos da prisão cautelar, ofende o princípio constitucional do estado de inocência (art. 5o, LVII). Se todos se presumem inocentes até que se demonstre sua culpa, não se pode conceber que alguém, presumivelmente inocente, permaneça encarcerado antes de sua condenação definitiva, salvo se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O fumus boni iuris consiste na existência de elementos indiciários suficientes, que possam autorizar o juízo de probabilidade (não necessariamente de certeza) da autoria de uma infração penal. É a prova mínima capaz de infundir no espírito do julgador, ao menos, a possibilidade de que o indiciado ou réu tenha cometido o fato típico e ilícito que lhe imputam. O periculum in mora reside na temeridade de aguardar o desfecho do processo, para, só então, prender o indivíduo, diante da probabilidade de que, solto, venha a colocar em risco a ordem pública (cometendo outros crimes), turbar a instrução criminal (ameaçando testemunhas e destruindo provas) ou frustrar a aplicação da lei penal (fugindo sem deixar notícias de seu paradeiro). Presentes os requisitos, não resta dúvida de que a prisão provisória deve ser decretada. Nesse caso, tem incidência a Súmula 9 do STJ, no sentido de que a prisão provisória não colide com o estado de inocência. A própria Constituição Federal, ao prever a prisão em flagrante (art. 5o, LXI), deixa clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, é proibir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente está sendo acusado ou investigado pela prática de um determinado ilícito penal. Proibir a liberdade provisória por meio de uma regra geral implica subtrair do Poder Judiciário o exercício da atividade decisória e, consequentemente, violação aos princípios da independência e da separação dos Poderes. O Poder Legislativo estaria julgando todos os casos antecipadamente, subtraindo função típica do Poder Judiciário, o que contraria o art. 2o da CF. Além disso, como se adiantara anteriormente, a prisão de uma pessoa, sem necessidade cautelar, viola frontalmente o princípio do estado de inocência, previsto no art. 5o, LVII, da CF. Se uma pessoa, presumivelmente inocente, estiver presa antes mesmo da formação de sua culpa e sem que haja necessidade da prisão para o processo, está, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser imposta ao final. Nessa hipótese, se ela já está cumprindo a pena, não se pode dizer que há presunção de inocência, mas, sim, ao contrário, presunção de culpa. Executar-se-á a pena sem certeza da responsabilidade do agente.

Mencione-se que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, em consonância com o entendimento que já vinha sendo firmado nos Tribunais Superiores, aboliu a vedação absoluta da concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2o da Lei n. 8.072/90) para os crimes hediondos e equiparados. Muito embora o crime continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim, somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011). Em outras palavras, somente se autorizará a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado continue praticando crimes durante o processo; frustre a produção de prova; fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura execução da pena; ou no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, art. 319).

Nessa mesma tendência, vale consignar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2 de maio de 2007, a inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também foi considerado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava liberdade provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma. Com isso, a mais alta Corte do país deixou bastante claro o seu posicionamento contrário à vedação absoluta da liberdade provisória.

8.4.4. Prazo para encerramento da instrução

Art. 8o O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

Essa é a nova redação do art. 8o, determinada pela Lei n. 9.303, de 5 de setembro de 1996. A antiga redação provocou grande confusão no meio jurídico, ao dispor: “O prazo máximo da prisão processual, nos crimes previstos nesta Lei, será de cento e oitenta dias”. À primeira vista, dava a impressão de ter ampliado para 180 o tradicional prazo máximo de 81 dias para encerramento da instrução criminal, consagrado na jurisprudência. A interpretação dominante, no entanto, acabou sendo outra. Entendeu-se que o prazo de 180 dias a que a lei fazia menção não era para o encerramento da instrução, mas para o trânsito em julgado. Dessa forma, o acusado preso provisoriamente, sob a imputação de ter praticado crime organizado, ficaria com o direito de ser julgado em definitivo, dentro do prazo máximo de 180 dias, sob pena de relaxamento da prisão provisória.

Surgiram, então, dois prazos:

a) 81 dias, para o encerramento da instrução criminal;

b) 180 dias, para o trânsito em julgado.

A lei, que pretendia agravar a situação do acusado, por ter sido mal elaborada, acabou por beneficiá-lo, criando uma obrigação que antes não existia, qual seja a do encerramento definitivo do processo no prazo máximo de 180 dias. Tratando-se de norma processual, sua incidência foi imediata, aplicando-se a todos os processos em andamento, de acordo com o que dispõe o art. 3o do CPP. Pior: alguns penalistas consideraram que a norma era híbrida, tendo conteúdo processual e penal, por afetar direito substancial do agente (liberdade). Com isso, deveria retroagir para beneficiá-lo, uma vez que se tratava de uma autêntica novatio legis in melius, nos termos dos arts. 5o, XL, da CF, e 2o, parágrafo único, do CP. Se não bastasse, sustentou-se também que o prazo de 81 dias, criado pela jurisprudência, desaparecera para todos os outros crimes. Isso porque, como não havia nenhuma regra expressa determinando que a instrução se encerrasse em 81 dias, mas apenas a criação pretoriana, o art. 8o acabara por preencher esse vácuo, tornando-se a única regra a regular expressamente o prazo máximo de prisão provisória. Assim, a partir dessa lei, toda prisão provisória, qualquer que fosse a infração penal cometida, não poderia mais ultrapassar os 180 dias, por analogia ao art. 8o. Que confusão! Tudo em razão de uma lei mal elaborada. A Lei n. 9.303/96, ao modificar a redação do art. 8o, procurou pôr fim a essa polêmica, tornando expresso o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução, no caso de réu preso, consagrando explicitamente o que a jurisprudência vinha entendendo. Com essa nova redação, não há mais nenhuma dúvida.

A instrução criminal (e não o processo) deverá ser encerrada em 81 dias, sob pena de relaxamento da prisão provisória. Essa regra, coincidente com a jurisprudência, aplica-se a qualquer outra infração penal, acabando com toda a polêmica a respeito dos 180 dias. Entendemos que a norma é claramente processual, tendo incidência imediata a todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes de sua entrada em vigor. No caso de réu solto, embora previsto o prazo de 120 dias para encerramento da instrução criminal, o dispositivo é inócuo, uma vez que se trata, evidentemente, de prazo impróprio.

Ressalve-se, no entanto, que os prazos assinalados no art. 8o referem-se aos antigos procedimentos do Código de Processo Penal, pois, com o advento das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, que instituíram a audiência única de instrução e julgamento, significativas modificações foram operadas nos prazos para encerramento da instrução, até porque, via de regra, os atos instrutórios serão realizados em uma audiência única.

8.4.5. Apelação em liberdade

Art. 9o O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.

A Lei n. 9.034/95, de maneira bastante rigorosa, proibiu em qualquer hipótese que o réu condenado em primeira instância apele em liberdade. Desse modo, mesmo que ausentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), será obrigatório o encarceramento provisório. O conteúdo do art. 9o sujeita-se a todas as críticas formuladas a respeito do art. 7o da lei, por se tratar de simples antecipação da execução da sentença condenatória, o que conflita com o princípio do estado de inocência. Além disso, como se falou, não pode o Poder Legislativo, de antemão, julgar todos os casos de apelação em liberdade, no lugar do Judiciário, por força do princípio da separação dos Poderes. Na hipótese de réu que vinha respondendo preso ao processo, no entanto, a situação é diversa. Não poderá ele apelar em liberdade, aplicando-se o dispositivo em tela, uma vez que, se havia motivos para a sua prisão provisória antes da sentença, com maior razão haverá após a sua prolação. É que a decisão condenatória não pode funcionar como fato novo a autorizar a saída de quem já estava recolhido cautelarmente.

8.4.6. Progressão de regime

Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

A lei não proibiu a progressão de regime. Só estabeleceu a obrigatoriedade de início em regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada ou de ser o condenado reincidente.

8.4.7. Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal

Art. 11. Aplicam-se, no que não forem incompatíveis, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal.

1 Segundo Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (1997a, p. 92-98), a quadrilha ou bando constitui o arcabouço mínimo para a existência da organização criminosa, o requisito para a sua existência; entretanto, além dos elementos estruturais definidos no art. 288 do CP, é necessário estarem presentes, pelo menos, três dentre as seguintes características:

a) Previsão de acumulação de riqueza indevida: não é necessário que a riqueza seja efetivamente reunida, basta a previsão de seu acúmulo, o intuito do lucro ilícito ou indevido.

b) Hierarquia estrutural: a organização consiste sempre em uma ordem hierarquizada, i.e., em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual ocorre um estreitamento cada vez maior, até se chegar ao comando central (forma piramidal). É comum, nessas organizações, que os agentes das mais baixas posições desconheçam quem são os superiores de seu chefe imediato, o que torna mais difícil a identificação dos líderes.

c) Planejamento de tipo empresarial: a organização deve ter forma de recrutamento e pagamento de pessoal, programação de fluxo de caixa e estrutura contábil bem parecida com a de uma empresa legal. Aparentemente, funciona como uma empresa lícita e possui quase todas as características desta, dificultando a investigação.

d) Uso de meios tecnológicos sofisticados: as organizações possuem meios de telecomunicação, comunicação por satélite, gravadores capazes de captar sons a longa distância e uma série de outros recursos avançados que nem mesmo o Estado detém.

e) Divisão funcional de atividades: há uma especialização de atividades, nos moldes de organizações paramilitares. Os integrantes são recrutados, treinados e incumbidos de funções específicas, como se fossem soldados.

f) Conexão estrutural com o Poder Público: agentes do Poder Público passam a fazer parte da organização ou por ela são corrompidos, tornando-se complacentes com suas atividades. É comum essas organizações contribuírem maciçamente em campanhas eleitorais, criando fortes vínculos de mútua dependência com líderes governamentais. Cria-se, assim, uma barreira na qual o Estado não consegue penetrar.

g) A ampla oferta de prestações sociais: trata-se do chamado fenômeno do “clientelismo”. A negligência do Estado e das elites proporciona o surgimento de uma imensa camada de miseráveis, vivendo abaixo da condição de pobreza. Pessoas sem esperança e sem perspectivas que, por assim serem, nada têm a perder e tudo a ganhar. Aproveitando-se dessa situação de miséria humana, as organizações criminosas passam a atuar como prestadoras de serviços sociais, em substituição ao Estado ausente. Surge um “Estado” dentro do Estado, o que permite a essas organizações obter legitimação popular e camuflar-se no meio da imensa multidão sem rosto.

h) Divisão territorial das atividades ilícitas: as organizações passam a atuar em territórios delimitados, que são as suas áreas de influência. Essa divisão de espaço, às vezes, ocorre pelo confronto; às vezes, pelo acordo.

i) Alto poder de intimidação: as organizações conseguem intimidar até mesmo os poderes constituídos. Infundem medo e silêncio em toda a sociedade e, com isso, garantem a certeza da impunidade.

j) Real capacidade para a fraude difusa: aptidão para lesar o patrimônio público ou coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptíveis (prática de crimes do colarinho branco ou criminalidade dourada).

k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações: em geral, as organizações estão interligadas, constituindo um poder invisível, quase indestrutível.

2 STJ, Corte Especial, APn 460/RO, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 6-6-2007, DJU de 25-6-2007, p. 209.

3 Luiz Flávio Gomes, Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?, Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19-9-2006. Disponível em <http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111>. Acesso em 10 dez. 2007.

4 O STF, na ADIn 1.570-2 (DJU de 27-2-2004), julgou, por maioria, procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 3o no que se refere ao acesso a dados fiscais e eleitorais.

5 A violação ilegal do sigilo bancário caracteriza crime punido com reclusão de um a quatro anos (art. 10 da LC n. 105/2001).

6 STF: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 9.034/95. Lei Complementar 105/01. Superveniente hierarquia superior. Revogação implícita. Ação prejudicada, em parte. ‘Juiz de instrução’. Realização de diligências pessoalmente. Competência para investigar. Inobservância do devido processo legal. Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Funções de investigar e inquirir. Mitigação das atribuições do Ministério Público e das Polícias Federal e Civil. 1. Lei 9.034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra do sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente em parte” (ADI 1.570-2, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 22-10-2004). Convém notar que o Ministro Sepúlveda Pertence, ao se manifestar na ADI 1.570, votou no sentido de que “não estamos perante um juiz absolutamente neutro, pelo menos na nossa versão do processo acusatório, que não é a do puro processo acusatório anglo-saxão, em que se tem, idealmente, o juiz totalmente passivo. De forma que não se afasta a constitucionalidade de iniciativas do juiz de aprofundamento ou complementação da prova no curso do processo, como foram os exemplos aqui citados da inspeção pessoal de pessoas e coisas”.

7 Como é o caso do art. 792, § 1o, do CPP.

8 No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (1997a, p. 157); Abel Fernandes Gomes, Geraldo Prado e William Douglas (2000, p. 77).

9 DROGAS – LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

9.1. Legislação anterior – leis N. 6.368/76 e 10.409/2002

A legislação básica era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Essa última pretendia substituir a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:

a) no aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, a causa de aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Capítulo III dessa lei;

b) na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução criminal).

Dessa forma, a anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do direito: a parte penal continuava sendo de 1976, enquanto a processual, de 2002.

Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75, revogou expressamente ambos os diplomas legais.

9.1.1. Entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006

O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida lei entraria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como a lei foi publicada em 24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 8 de outubro de 2006.

9.1.2. Âmbito de aplicação e objeto da Lei n. 11.343/2006

O mencionado diploma legal tem aplicação no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tratando-se, portanto, de diploma legislativo de caráter nacional, e não apenas federal.

a) Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad).

b) Prescreve medidas de prevenção ao uso indevido.

c) Prescreve medidas para reinserção social dos usuários e dependentes.

d) Prevê os novos crimes relativos às drogas.

e) Estabelece o novo procedimento criminal.

9.2. PARTE PENAL – DOS CRIMES E DAS PENAS

9.2.1. Do usuário (art. 28)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à figura do usuário de drogas. Vejamos:

- Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito.

- Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”.

- Aboliu a previsão da pena privativa de liberdade para o usuário.

- Passou a prever as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa.

- Tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

9.2.1.1. Condutas típicas (caput)

Várias são as condutas incriminadas, constituindo-se um tipo misto alternativo (sobre o tema, veja comentários ao art. 33 da lei).

a) Adquirir: é obter mediante troca, compra ou a título gratuito.

b) Guardar: é a retenção da droga em nome e à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda, guarda para alguém.

c) Ter em depósito: é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo. Essa conduta típica foi introduzida pela nova lei.

d) Transportar: pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será a de “trazer consigo”. Trata-se de delito instantâneo, o qual se consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer. Essa figura típica também foi introduzida pela nova lei.

e) Trazer consigo: é levar a droga junto a si, sem o auxílio de algum meio de locomoção. É o caso do agente que traz a droga em bolsa, em pacote, nos bolsos, em mala ou no próprio corpo.

9.2.1.2. Objetividade jurídica

O objeto jurídico desse crime é a saúde pública, e não o viciado. A lei não reprime penalmente o vício, pois não tipifica a conduta de “usar”, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social o qual representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância, com a consequente disseminação.

9.2.1.3. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, já que se trata de crime comum.

9.2.1.4. Sujeito passivo

É a coletividade, uma vez que se pune o perigo ao qual fica exposta com a detenção ilegal da substância tóxica, ainda que a finalidade seja a de consumo pessoal.

9.2.1.5. Tentativa

É admissível quando, iniciado o ato executório da aquisição, esse vem a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

9.2.1.6. Objeto material

Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova lei não utiliza mais a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”, mas, sim, o termo mais amplo “droga”. De acordo com o art. 1o, parágrafo único:

Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

De acordo com o art. 66:

Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Veja comentários mais adiante sobre o art. 66 da lei.

9.2.1.7. Elemento normativo do tipo

Elemento normativo do tipo é aquele cujo significado exige prévia interpretação pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de drogas está descrito na seguinte expressão: “sem autorização” ou “em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Somente haverá crime previsto na Lei n. 11.343/2006 se a conduta descrita no tipo se der em desacordo com as disposições legais e regulamentares, ou seja, sem autorização do Poder Público.

A denúncia a qual omitir a circunstância de ser o tráfico ou o porte sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é inepta, uma vez que descreve fato atípico, devendo ser aditada até a sentença de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade do processo (art. 564, III, a, do CPP).

9.2.1.8. Princípio da alteridade ou transcendentalidade

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente e que, por essa razão, só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Sem a conduta transcender a figura do autor e se tornar capaz de ferir o interesse do outro (altero), é impossível ao direito penal pretender puni-la. O princípio da alteridade impede o direito penal de castigar o comportamento de alguém o qual está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse. Com efeito, o bem jurídico tutelado pela norma é sempre o interesse de terceiros, de modo que seria inconcebível, por exemplo, punir-se um suicida malsucedido ou um fanático que se açoita. É por isso que a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na autoagressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato (art. 171, § 2o, V, do CP). No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, poder-se-ia alegar ofensa a esse princípio, pois quem usa droga só está fazendo mal à própria saúde, o que não justificaria uma intromissão repressiva do Estado (os usuários costumam dizer: “se eu uso droga, ninguém tem nada a ver com isso, pois o único prejudicado sou eu”). Tal argumento não convence. A lei em estudo não tipifica a ação de “usar a droga”, mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28. Interessante questão será a de quem consome imediatamente a substância, sem portá-la por mais tempo do que o estritamente necessário para o uso. Nesse caso, não houve detenção nem perigo social, mas simplesmente o uso. Se houvesse crime, a pessoa seria castigada pelo Poder Público por ter feito mal à sua saúde e à de mais ninguém.

9.2.1.9. Uso imediato sem prévia detenção

A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas é o perigo social que sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem, e é esse risco social que a lei pune. É exatamente por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga, extingue-se a ameaça). Nessa linha, o STF (1a T., HC 189/SP, j. em 12-12-2000, DJU de 9-3-2001, p. 103), por meio de sua 1a Turma, tendo como relator o Min. Sepúlveda Pertence, decidiu, quando da vigência da Lei n. 6.368/76, que não constituiria o revogado art. 16 “a conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti a consome”, ante a ausência de perigo para a saúde pública, já que a substância não ficou em mãos do agente senão por alguns instantes (PHOENIX, 2001).

9.2.1.10. Perigo abstrato

Com base na premissa acima mencionada, houve quem tentasse construir o entendimento de que o porte de pequena quantidade de droga configuraria fato atípico, uma vez que não representaria nenhum perigo social. Isso porque, se o agente traz consigo uma quantidade tão ínfima que só ele pode consumir, inexistiria o perigo de cedê-la a terceiros. Sem o perigo social, desapareceria o crime. Prevaleceu, no entanto, a tese contrária, no sentido de que esse delito é de perigo abstrato. De fato, é irrelevante a quantidade de droga portada para a caracterização do delito previsto nesse artigo. O STF repeliu com firmeza algumas decisões as quais descriminavam a quantidade de menos de um grama de maconha. O crime é de perigo abstrato, daí a irrelevância da quantidade (RT 618/407). O STJ também vem se posicionando nesse sentido¹. Em que pese esse entendimento, atualmente cresce na doutrina a corrente que sustenta a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, em face do princípio do estado de inocência e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofensa ao bem jurídico, não existe crime). Defendem que não existe crime de perigo abstrato: Luiz Flávio Gomes (1994) e Damásio de Jesus (1999, p. 15-18). Entendemos, no entanto, subsistir o crime de perigo abstrato em nosso ordenamento legal (CAPEZ, 2005, p. 43-48).

No tocante ao princípio da insignificância, convém notar que o STF, recentemente, traçou alguns vetores para a incidência desse princípio, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo essa Corte, tais vetores, capazes de descaracterizar no seu aspecto material a tipicidade penal, não estariam presentes na conduta de portar pequena quantidade de droga. Com efeito,

o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando se tratar do delito de tráfico de entorpecentes) – por considerar ausentes, quanto a tais infrações delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em seu aspecto material a própria tipicidade penal –, tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente não afeta nem exclui o relevo jurídico-penal do comportamento transgressor do ordenamento jurídico, por entender inaplicável, em tais casos, o princípio da insignificância (RTJ 68/360, 119/453, 119/874, 139/555, 151/155-156, 169/976, 170/187-188, 183/665 e 184/220)².

9.2.1.11. Critério para aferição da finalidade de uso próprio

A quantidade da droga é um fator importante, mas não exclusivo, para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006. Assim:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial, e não do critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, diante desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar, conforme já decidiu o STJ:

A pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito (HC 17.384/SP, 5a T., rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 3.6.2002)³.

9.2.1.12. Conduta equiparada – plantio para consumo pessoal (§ 1º)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovação legal. Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

A revogada Lei n. 6.368/76, em seu art. 12, § 1o, previa a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica, contudo essa figura constituía crime equiparado ao tráfico, de modo que muito se discutia se a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita para uso próprio configurava o crime do art. 12, § 1o, ou o do revogado art. 16 (porte de drogas para uso próprio). Havia três posições a respeito do tema. Vejamos: a) o fato enquadrava-se no art. 16; b) o fato enquadrava-se no art. 12, § 1o, II⁴; c) o fato era atípico. Prevalecia a primeira posição (JESUS, 1999, p. 49), que tinha como justificativa a incidência da analogia in bonam partem. Explica-se: como não existia a previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. Não nos parecia a solução correta. O plantio para uso próprio não estava previsto em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como figura analógica ao art. 16: tratava-se de fato atípico. A analogia aqui não consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enquadramento no art. 12, mas em aplicar o art. 16 a uma hipótese não descrita como crime. Por essa razão, violava o princípio da reserva legal. Acabando com essa celeuma, o fato passou a constituir crime nos moldes da Lei n. 11.343/2006. Vejamos as três ações nucleares típicas:

a) Semear: é espalhar, propalar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que a semente é colocada na terra. A posse de sementes de plantas que no futuro serão apresentadas como droga, em regra, constitui fato atípico por ausência de prescrição legal; se nas sementes, porém, for encontrado o princípio ativo de alguma droga, será considerada crime (STJ, 6a T., HC 1.688/RN, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 22-3-1993, p. 4559). Nesse caso, não por ser semente, mas por ter idoneidade para gerar a dependência, o que a torna objeto material do crime (passa a ser considerada a própria droga), salvo se não constante da relação baixada pelo Ministério da Saúde. Desse modo, se as sementes tiverem aptidão para gerar dependência física ou psíquica, serão consideradas droga (por terem princípio ativo), devendo o fato se enquadrar no art. 33 ou 28, conforme o caso (intenção de consumo pessoal ou não); não tendo princípio ativo, não constituirão o objeto material do tráfico de drogas nem do porte para consumo pessoal, e também não tipificarão a conduta de semear, pois ter a semente não é o mesmo que semear, constituindo, no máximo, ato preparatório e, portanto, irrelevante penal.

b) Cultivar: é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nascimento da planta, cuidar da plantação, para que essa se desenvolva. É figura permanente, protraindo-se a consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a plantação.

c) Colher: é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.

Mencione-se, de acordo com o art. 2o da lei:

Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Finalmente, constitui conduta equiparada ao tráfico de drogas a conduta de semear, cultivar ou fazer colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas (art. 33, § 1o, II). Sobre o tema, veja comentários ao respectivo artigo.

9.2.1.13. Pena – a questão da descriminalização da posse de droga para consumo pessoal

O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de detenção, de seis meses a dois anos (admissíveis o sursis, a progressão de regime e a substituição por pena restritiva de direitos, se presentes as condições gerais do Código Penal), e a pena de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais.

A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificação nesse aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e § 1o do art. 28, passou a prever as penas de:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

De acordo com a nova lei, portanto, não há qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a conduta equiparada (§ 1o).

Em virtude das sanções previstas, esse dispositivo legal gerou uma polêmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal?

Luiz Flávio Gomes et al. (2006, p. 108-113) entende que se trata de infração sui generis, inserida no âmbito do direito judicial sancionador. Não seria norma administrativa nem penal. Isso porque, de acordo com o art. 1o da LICP, só é crime se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não ocorreria na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III), além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1o, da nova lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a tipificação legal do século XXI. No sentido de que não houve abolitio criminis, mas apenas “despenalização”, já decidiu a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal⁵.

9.2.1.14. Da aplicação das penas

Três são as penas aplicadas:

a) Advertência sobre os efeitos das drogas.

b) Prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de cinco meses, se primário; dez meses, se reincidente (veja §§ 3o e 4o do art. 28). Será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas (veja § 5o). Mencione-se que não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP.

c) Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: será aplicada pelo prazo de cinco meses, se primário; dez meses, se reincidente.

Estaria a lei se referindo ao reincidente específico? Para Luiz Flávio Gomes et al. (2006, p. 133), sim, a lei somente estaria se referindo ao reincidente específico no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Não é o nosso entendimento. Para nós, a lei não estabeleceu essa exigência, apenas mencionando genericamente os reincidentes. Desse modo, consideramos, respeitado o entendimento contrário, que qualquer forma de reincidência torna vigente o § 4o do art. 28. Do contrário, a legislação estaria punindo com mais rigor o reincidente em detenção de droga para fins de uso do que o infrator o qual tivesse condenação anterior por crimes mais graves, o que violaria o princípio constitucional da proporcionalidade.

E se o crime for tentado, como ficaria a aplicação da pena com o redutor de um terço a dois terços previsto no parágrafo único do art. 14 do CP? Se não existe mais pena privativa de liberdade, como proceder à redução? No caso da prestação de serviços à comunidade e imposição de medida educativa, é possível realizar a dosagem da pena dentro dos prazos estabelecidos em lei (cinco meses, se primário; dez meses, se reincidente), o que não ocorre na advertência, a qual deverá ser aplicada sem qualquer diminuição. Convém ressaltar que, na conduta de adquirir, é possível alguém ser surpreendido tentando adquirir a droga.

As penas acima previstas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, ou substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

E se houver o descumprimento injustificado da pena? Se o agente não comparecer para ser advertido, não prestar o serviço ou não comparecer ao curso, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e depois multa.

O juiz, atendendo à reprovação social da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 nem superior a 100, atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até três vezes o valor do maior salário mínimo (veja art. 29). Tais valores serão creditados à conta do Funad.

A multa deverá ser executada no próprio juizado Especial Criminal.

De acordo com o art. 30:

Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Convém mencionar que houve aqui uma impropriedade técnica, na medida em que as causas interruptivas da prescrição estão previstas no art. 117 do CP, e não no art. 107. De qualquer forma, esse dispositivo suscita uma dúvida: e quanto às causas suspensivas da prescrição, cuja aplicação não é mencionada? Aplicam-se por força do art. 12 do CP ou a omissão foi proposital, tendo sido intenção da lei excluí-las? Entendemos que as causas suspensivas previstas no Código Penal aplicam-se à prescrição penal incidente sobre o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. É certo que não foi tecnicamente adequada menção exclusiva às causas interruptivas, até porque sua aplicação já se daria por força da norma do art. 12 do CP, a qual determina sejam aplicados os dispositivos do Código Penal supletivamente às normas da legislação especial. Ao fazer superfluamente a referência, autorizou o entendimento de que, não havendo referência expressa às causas suspensivas, essas não seriam aplicáveis. Apesar de possível o entendimento, não há nenhuma razão para excluir as causas suspensivas da prescrição de sua aplicação suplementar, já que não existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamente a sua incidência.

Menciona-se, ainda, ter previsto o § 7o que o juiz determinará ao Poder Público colocar à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

9.2.1.15. Do procedimento penal

a) Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (arts. 60 e ss.), por expressa disposição legal, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da lei (veja art. 40, § 1o).

b) Conforme expressa determinação legal, tratando-se da conduta prevista no art. 28 dessa lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta desse, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (veja § 2o). Ora, e se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados, poderá a autoridade impor a prisão em flagrante? Convém mencionar que, de acordo com o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, em tal caso, é possível a realização da prisão em flagrante. Ocorre, contudo, que o indivíduo surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível ele ser preso em flagrante ou provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante.

c) Concluídos os procedimentos de que trata o § 2o do art. 40, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e, em seguida, liberado.

d) Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o desse artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

e) Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 dessa lei, a ser especificada na proposta.

9.2.2. Do tráfico (art. 33, caput)

A Lei n. 11.343/2006:

- manteve as 18 condutas típicas constantes do revogado art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76;

- substituiu “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”;

- modificou a redação das condutas de “fornecer ainda que gratuitamente” ou “entregar de qualquer forma a consumo” para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”;

- aumentou a pena, que era de três a quinze anos, para de cinco a quinze anos e impôs uma multa mais pesada (de 500 a 1.500 dias-
-multa).

9.2.2.1. Tipo misto alternativo

A alternatividade ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 descreve 18 formas diferentes de se praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, tratando-se, assim, de um tipo misto. A prática de mais de uma conduta prevista nesse tipo incriminador, por parte do agente, pode configurar crime único ou concurso material entre as condutas, dependendo da existência de nexo causal entre elas. Como bem observa Vicente Greco Filho (1996b, p. 79), ao comentar a revogada lei,

são 18 os núcleos do tipo contidos no caput do art. 12, descrevendo condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial. Algumas poderiam configurar atos preparatórios de outras, e estas, por sua vez, exaurimento de anteriores. A intenção do legislador, porém, é a de dar a proteção social mais ampla possível.

Convém notar que a alternatividade nada mais representa do que a aplicação do princípio da consunção, com um nome diferente. Com efeito, no citado caso do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o agente importa cocaína, transporta essa droga e depois a vende, ninguém põe em dúvida tratar-se de um só delito de tráfico, ficando as figuras posteriores do transporte e da venda absorvidas pela importação (delito mais grave). Nesse caso, foram o nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos contextos fáticos que caracterizaram a absorção do transporte e venda pelo tráfico internacional (importação de droga). Isso nada mais é do que a incidência da teoria do post factum não punível, hipótese de consunção. Em contrapartida, se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio, haverá três crimes diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem a ver com o outro. Não se opera a consunção, dada a diversidade de contextos. Assim, a questão passa a ser puramente terminológica. Chama-se alternatividade à consunção a qual se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas. A alternatividade é, portanto, a consunção que resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma, e não um conflito entre normas.

9.2.2.2. Objetividade jurídica

Objetividade jurídica é o bem jurídico tutelado pela lei penal. A Lei de Drogas protege a saúde pública. A disseminação ilícita e descontrolada da droga pode levar à destruição moral e efetiva de toda a sociedade, solapando as suas bases e corroendo sua estrutura. O tráfico coloca em situação de risco um número indeterminado de pessoas, cuja saúde, incolumidade física e vida são expostas a uma situação de perigo. Assim, a lei protege a saúde da coletividade como bem jurídico principal.

9.2.2.3. Natureza jurídica

Para a existência do delito, não há necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida em um dos verbos previstos (STF, RT 619/405 e 618/407). Trata-se, portanto, de infrações de mera conduta, nas quais a configuração ou caracterização da figura típica decorre da mera realização do fato, independentemente de esse ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses da sociedade. Por essa razão, pouco importa a quantidade da droga, pois, se essa contiver o princípio ativo (capacidade para causar dependência física ou psíquica), estará configurada a infração. Qualquer que seja o montante de droga, haverá sempre um perigo social, sendo certo que o STF, inclusive, afastou a incidência do princípio da insignificância na hipótese de pequena quantidade de droga apreendida em poder do agente⁶. Atualmente, cresce a corrente que sustenta a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, em face dos princípios do estado de inocência e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofensa ao bem jurídico, não existe crime). Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (1994, p. 69-83) e Damásio de Jesus (1999, p. 15-18). A favor do perigo abstrato, pesa o argumento de que o legislador não é obrigado a esperar que a conduta se transforme em uma situação de perigo concreto, real, para só então puni-la. Nada impede que, visando a uma proteção mais ampla do bem jurídico, o Estado procure coibir o crime em sua forma ainda embrionária. Desse modo, há três maneiras de proteger o interesse, punindo: 1) a agressão; 2) o perigo de agressão; 3) a mera conduta da qual, mais tarde, poderão advir consequências maléficas. A tipificação do perigo abstrato ou presumido implica proteger o bem jurídico do mal, ainda em seu estágio inicial, evitando que se transforme, mais adiante, em um perigo real e, depois, em um dano efetivo. Quando se tipifica um crime de perigo abstrato ou presumido, pretende-se abortar o mal, antes que ele cresça e se transforme em agressão concreta contra o interesse penalmente tutelado.

9.2.2.4. Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, não se exigindo nenhuma capacidade especial por parte do agente.

Há somente um caso em que o crime é considerado próprio: trata-se da conduta de prescrever (receitar), a qual só pode ser praticada por aqueles profissionais autorizados a prescrever drogas (por exemplo: médico, dentista).

Admite-se, em todas as condutas, o concurso de agentes, tanto na modalidade coautoria quanto na de participação.

9.2.2.5. Sujeito passivo

Sujeito passivo principal ou imediato é a coletividade, que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas.

Não se exclui, todavia, a possibilidade de existir um sujeito passivo secundário ou mediato, como no caso da conduta de vender a droga a um dependente, fornecer ou ministrar a menor ou doente mental. Nesses casos, a coletividade e o usuário são atingidos (JESUS, 1999, p. 23).

A coletividade é, assim, um sujeito passivo direto, permanente, que está presente em todos os delitos do art. 33, enquanto o viciado ou consumidor é um sujeito passivo eventual, mediato, de acordo com a modalidade da conduta praticada.

No caso de o sujeito passivo ser criança ou adolescente, convém distinguir: tratando-se de qualquer produto capaz de gerar dependência física ou psíquica, desde que não relacionado pelo Ministério da Saúde como droga, estará tipificada a conduta prevista no art. 243 do ECA, o qual considera crime a venda, o fornecimento, ainda que gratuito, ou a entrega, de qualquer modo, sem justa causa, a criança ou adolescente de produto capaz de causar dependência física ou psíquica; se a substância fornecida estiver catalogada como droga, o crime será o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse último caso, aplica-se o princípio da especialidade, pois o art. 243 do ECA trata genericamente de qualquer produto, ao passo que a Lei n. 11.343/2006 cuida, especificamente, das drogas, isto é, das substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998 (veja art. 66 da lei). Damásio de Jesus (1999, p. 24) lembra o caso do fornecimento de cola de sapateiro, substância não constante da Portaria do Ministério da Saúde, e que, por essa razão, não pode ser objeto material do art. 33 (revogado art. 12), mas do art. 243 do ECA (desde que fornecida a criança ou adolescente).

9.2.2.6. Ação física

São estas as 18 condutas descritas no tipo:

a) Importar: é trazer a droga para dentro do território nacional, por via aérea, marítima ou terrestre. Consuma-se o delito quando são transpostas as fronteiras do país, no momento em que o agente penetra no território, mar territorial ou espaço aéreo nacional. A tentativa é de difícil configuração, mas, em tese, admissível, como no caso de um traficante que está para atravessar a fronteira do Brasil, quando é efetuada uma vistoria e encontrado o produto. Nesse caso, há tentativa. O crime de contrabando (art. 334 do CP) é absorvido pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas modalidades importar e exportar, em face do princípio da especialidade (o art. 33 é especial em relação ao contrabando). Com efeito, contrabando é fazer entrar ou sair do território nacional qualquer mercadoria proibida, referindo-se, portanto, a uma generalidade de produtos; se, no entanto, o produto proibido for especificamente droga, a norma especial prevalece. O art. 33 absorve o art. 334 do CP, não porque descreva um fato mais grave (e realmente descreve), mas porque o tráfico é especial em relação ao contrabando. A especialidade soluciona o conflito a favor da norma que contenha elementos mais específicos, seja ou não a mais grave (como é o caso do infanticídio, especial em relação ao homicídio). Dessa forma, na hipótese de importação de cloreto de etila (lança-perfume), embora se trate de mercadoria proibida, tal substância está catalogada pelo Ministério da Saúde como droga, capaz de determinar dependência física ou psíquica. Assim, pelo princípio da especialidade, prevalece a norma do art. 33, na modalidade importar, ficando o contrabando absorvido pelo tráfico internacional de drogas (STF, 2a T., HC 77.879, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 1o-12-1998, DJU de 12-2-1999, p. 2; STJ, 5a T., HC 7.972, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 14-6-1999, p. 214).

b) Exportar: consiste em fazer a mercadoria sair do território nacional. O objetivo ao proibir a exportação foi o de impedir a difusão de drogas em outros países, de acordo com tratados internacionais, como a Convenção Única sobre Entorpecentes, de 1961, ratificada pelo Congresso Nacional, promulgada no Brasil em 1964 e regulamentada pela Portaria n. 8/67. A exportação, assim como a importação, é crime de perigo abstrato, presumindo-se o dano para a comunidade internacional. A lei só pune a exportação clandestina e irregular da droga, uma vez que é permitida a exportação de drogas com finalidade científica ou terapêutica. O sujeito passivo desse delito é a coletividade do outro país. A tentativa, em tese, é admissível, embora de difícil configuração, como na hipótese de o agente ser surpreendido pela polícia costeira, no momento em que está deixando o país com a droga. Quando houver nexo causal entre as condutas previstas no art. 33, operando-se a absorção por uma delas (alternatividade), deve sempre prevalecer a modalidade importar ou exportar sobre as demais, uma vez que, tratando-se de crime de tráfico internacional (art. 44, I, da Lei n. 11.343/2006), tais condutas são mais graves. Assim, se o sujeito importa cocaína, transporta o produto, expõe a cocaína à venda e depois vende tal substância, responderá apenas pela importação, ficando as demais condutas absorvidas.

c) Remeter: significa mandar, entregar, enviar, encaminhar, expedir, desde que dentro do país (caso contrário, será importação ou exportação).

d) Preparar: consiste na combinação de substâncias para a formação da droga. Algumas substâncias que causam dependência física ou psíquica são compostas de outras, em si mesmas inócuas, consumando-se o delito com a junção dos elementos. Nesse caso, ocorre o crime de preparação; se uma droga é, porém, preparada de outras, que já são tóxicas em si mesmas e, por isso, proibidas, a conduta não chega a caracterizar preparação, uma vez que, anteriormente, já houve o crime de posse ilegal de droga. Assim, só ocorre o delito de preparação quando as substâncias empregadas na composição da droga não são tóxicas em si mesmas. Caso contrário, se os componentes já forem substâncias proibidas, sua combinação será mero exaurimento (GRECO FILHO, 1996b, p. 83).

e) Produzir: é criar, seja em pequena ou em grande escala.

Distingue-se do “preparar” porque este verbo pressupõe a existência de componentes que são postos em circunstância a servir de entorpecente, ao passo que o “produzir” envolve maior atividade criativa (por exemplo: indústria extrativa). Assim, a extração da mescalina do cacto peytol seria classificada como produzir, ao passo que a transformação da cocaína bruta em cloridrato de cocaína, solúvel em água, para ser injetada, tipificar-se-ia como preparar. A produção diz respeito a drogas sintéticas, que são produzidas em laboratório. A preparação é uma combinação rudimentar. A distinção, todavia, é sutil (GRECO FILHO, 1996b, p. 83).

f) Fabricar: é a produção em escala e por meio industrial.

g) Adquirir: é obter mediante troca, compra ou a título gratuito.

h) Vender: é a alienação a título oneroso, com recebimento de dinheiro ou qualquer outra mercadoria em troca. Compreende, portanto, a compra e a troca.

i) Expor à venda: é exibir a droga a possíveis compradores, com a finalidade de venda. Felizmente, o legislador previu a conduta como crime autônomo, de modo que quem expõe à venda a substância entorpecente pratica tráfico de drogas. Trata-se de conduta permanente: enquanto a droga estiver exposta para a venda, o agente pode ser preso em flagrante. Não se exige habitualidade.

j) Oferecer: significa sugerir a aquisição, mediante pagamento ou troca, ou a aceitação gratuita. Na exposição à venda, a droga fica exposta no aguardo de um eventual comprador, ao passo que, no oferecimento, o traficante vai em direção ao potencial usuário ou adquirente e lhe apresenta a proposta.

k) Ter em depósito: é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo.

l) Transportar: pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será a de “trazer consigo”. Trata-se de delito instantâneo, o qual se consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer.

m) Trazer consigo: é levar a droga junto a si, sem o auxílio de algum meio de locomoção. É o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote, nos bolsos, em mala ou no próprio corpo.

n) Guardar: é a retenção da droga em nome e à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro.

o) Prescrever: é receitar. Trata-se da única conduta do art. 33 que configura crime próprio, pois só pode ser praticada por profissional o qual possa receitar a droga, por exemplo, médico ou dentista. O farmacêutico ou o profissional de enfermagem não podem receitar droga. Se a prescrição é dolosa, as penas são as do art. 33; se culposa, as do art. 38. Se o médico ou o dentista prescreverem dose excessivamente maior do que a necessária e agirem com dolo, praticam a conduta de tráfico, na modalidade de prescrever.

p) Ministrar: é injetar, inocular, aplicar.

q) Entregar a consumo: na redação do revogado art. 12, a entrega a consumo constituía fórmula genérica no final do dispositivo (“quem entregar de qualquer forma a consumo”), a qual abrangia eventual comportamento que porventura tivesse sido esquecido pelo legislador. Dessa forma, quem entregasse de qualquer maneira a droga ao consumo cometia também tráfico de drogas, do mesmo modo que aquele o qual vendia, fornecia, oferecia etc. A atual redação do art. 33 apenas fez menção à entrega a consumo, ainda que gratuita.

r) Fornecer: significa dar, entregar. O fornecimento pode ser a título oneroso ou gratuito. A diferença entre a venda e o fornecimento oneroso está em que esse último é mais um abastecimento. Fornecedor é aquele que abastece os estoques do vendedor. Assim, o fornecimento seria uma venda contínua a determinada pessoa. Quanto ao fornecimento gratuito, pode ser eventual. Tal figura típica fatalmente acarretará problemas para o aplicador da lei, na medida em que, conforme veremos mais adiante, a Lei n. 11.343/2006 passou a prever, no § 3o do art. 33, a seguinte conduta:

Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

É, portanto, uma conduta com tratamento penal completamente diverso, na medida em que, além de a pena ser menos severa, constituindo-se, assim, infração de menor potencial ofensivo, não se sujeita ao regime mais rigoroso da Lei n. 8.072/90, ao contrário da modalidade prevista no caput do artigo.

9.2.2.7. Consumação e tentativa

Como vimos, consuma-se o delito com a prática de uma das ações previstas no tipo.

Algumas condutas são permanentes, como guardar, ter em depósito, trazer consigo e expor à venda. Nesses casos, enquanto a mencionada conduta estiver sendo praticada, o momento consumativo prolonga-se no tempo.

As demais modalidades são instantâneas. O crime consuma-se em um momento determinado. A tentativa é de difícil configuração, uma vez que, diante da grande variedade de condutas, a tentativa de uma das formas já é a consumação de outra (STF, 2a T., HC 72.658/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 27-10-1995, p. 36334). Por exemplo: companheira de preso é surpreendida, na revista do carcereiro, portando maconha sob suas vestes íntimas. Tentou entregar a consumo, mas antes já trazia consigo a droga.

Difícil também será a hipótese de flagrante preparado, a qual exclui a incidência do fato típico (Súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”), dada a imensa variedade de condutas. Assim, se um agente policial, fazendo-se passar por um usuário, compra cocaína de um traficante e, em seguida, o autua em flagrante, será atípica apenas a venda, provocada e estimulada artificialmente pelo agente provocador. A conduta anterior de manter em depósito continua íntegra e autoriza a regular persecução penal.

9.2.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, ou seja, a vontade de realizar um dos 18 núcleos do tipo, sabendo que se trata de droga e que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Admitem-se tanto o dolo direto (vontade de traficar) quanto o eventual (vontade de praticar a conduta com a aceitação dos riscos de que se trate de entorpecente; o agente não tem certeza de que a substância causa dependência, mas não se importa de cedê-la a terceiro ou de mantê-la em depósito: “Eu não tenho certeza, mas se for, tudo bem, para mim, tanto faz”). Observe-se, ainda, que o artigo não possui elemento subjetivo do tipo, que é a finalidade especial do agente. Assim, basta a vontade livre e consciente de realizar uma das modalidades descritas na lei, não sendo necessário nenhum fim especial por parte do autor. É o que se convencionava chamar de dolo genérico.

9.2.2.9. Objeto material

Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova lei não utiliza mais a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”, mas, sim, o termo mais amplo “droga”. De acordo com o art. 1o, parágrafo único:

Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

De acordo com o art. 66:

Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Veja comentários mais adiante sobre o art. 66 da lei.

9.2.2.10. Elemento normativo do tipo

Elemento normativo do tipo é aquele cujo significado exige prévia interpretação pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de tóxicos está descrito na seguinte expressão: “sem autorização” ou “em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Somente haverá crime previsto na Lei n. 11.343/2006 se a conduta descrita no tipo se der em desacordo com as disposições legais e regulamentares, ou seja, sem autorização do Poder Público.

A denúncia a qual omitir a circunstância de ser o tráfico ou o porte sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é inepta, uma vez que descreve fato atípico, devendo ser aditada até a sentença de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade do processo (art. 564, III, a, do CPP).

9.2.2.11. Pena

A lei aumentou a pena, que era de três a 15 anos, para de cinco a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (de 500 a 1.500 dias-multa). Na fixação da pena privativa de liberdade, deverá o juiz considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (veja art. 42 da lei). Trata-se de critério criado pela nova lei para a fixação da pena-base.

9.2.2.12. Benefícios legais

De acordo com o art. 44:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

E consoante o art. 59:

Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo ser for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

a) Progressão de regime

A Lei n. 11.343/2007 vedou expressamente a concessão do sursis e a conversão da pena em restritiva de direitos, mas nada citou a respeito do regime inicial de cumprimento de pena e, por conseguinte, da progressão de regime.

Vale mencionar que o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art. 5o, XLIII, da CF, o qual dispõe que

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, a qual, originalmente, dispunha, em seu art. 2o, que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

Uma das consequências dessa previsão é que era, assim, vedada a progressão de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da pena em regime de total segregação. Assim, não havia direito à passagem para a colônia penal agrícola ou à liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.

Ocorre, no entanto, que o STF, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90⁷, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis⁸.

Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes e tribunais, o STF acabou estendendo os efeitos da decisão a casos análogos.

Assim, os apenados pela prática de crime de tráfico de drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício da progressão de regime, uma vez cumprido um sexto da pena e comprovado o bom comportamento carcerário (art. 112 da LEP)⁹. É certo, no entanto, que alguns juízes negaram força vinculante a essa decisão, deixando, portanto, de conceder a progressão de regime¹⁰.

Nesse cenário, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU de 29 de março de 2007) e promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos, dentre elas, a criação de uma disciplina especial para a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados.

A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente¹¹ em regime fechado, e não integralmente (veja redação do § 1o do art. 2o), o que significa dizer que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extorsão mediante sequestro, terá direito à passagem para a colônia penal agrícola ou à liberdade plena (caso do regime aberto).

A lei trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário, a progressão se dará após o cumprimento de dois quintos da pena, isto é, 40% da pena, e, se reincidente, três quintos da pena, isto é, 60% da pena.

Obviamente que deverão ser cumpridos os demais requisitos legais constantes da LEP (art. 112)¹².

b) Sursis e penas restritivas de direitos

Como a antiga redação do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente fechado de cumprimento de pena, havia posicionamento do STJ no seguinte sentido:

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 6a T., HC 27.972/TO, rel. Min. Paulo Medina, j. em 3-2-2004, DJU de 8-3-2004, p. 335). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 72.697/RJ, rel. para acórdão Min. Celso de Mello, j. em 19-3-1996, DJU de 21-5-1999; STJ, 5a T., REsp 425.146/MT, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 255.

Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF afirmando que

nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime (STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29).

E, ainda: Damásio de Jesus (2001d, p. 29)¹³, para quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados (STF, HC 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 17-12-1993, DJU de 15-4-1994). No mesmo sentido: STF, HC 84.414/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 14-9-2004, DJU de 26-11-2004. E, de acordo com o STJ:

Declarada a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis (STJ, 6a T., HC 54.518/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-5-2006, DJU de 1o-8-2006, p. 558).

Finalmente, mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90 será cumprida inicialmente, e não mais integralmente, em regime fechado (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90), de modo que tal óbice legal, que, para muitos, era impedimento para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer forma, pondere-se que, dificilmente, os autores desses crimes preencherão os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real (STJ, 6a T., RHC 9.135/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 19-6-2000, p. 210).

Na esteira do entendimento acima mencionado, o STF vinha admitindo a substituição por pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido:

I – A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II – A regra do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.071/90, pode ser superada quando inexistir impedimento à substituição. III – Ordem concedida (STF, 1a T., HC 88.879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 6-2-2007, DJU de 2-3-2007, p. 38). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29.

Em se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não há falar em ofensa ao art. 44 do Código Penal (STJ, 6a T., HC 69.239/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 24-11-2006, DJU de 9-4-2007, p. 279).

A Lei n. 11.343/2006 dispõe que, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37, eles são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei). No entanto, em 1o de setembro de 2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4o do art. 33 do mesmo diploma legal. Mencione-se que, no tocante ao § 4o do art. 33, aludida expressão teve expressamente a sua execução suspensa por determinação da Resolução n. 5 do Senado Federal, publicada no DOU de 16-2-2012, em atendimento ao disposto no art. 52, X, da CF.

c) Liberdade provisória

A Lei de Drogas veda expressamente a concessão da liberdade provisória nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 (veja art. 44 da Lei n. 11.343/2006). De qualquer forma, prevalece o entendimento na jurisprudência no sentido de ser cabível a liberdade provisória, uma vez comprovada a ausência dos pressupostos que autorizem a prisão preventiva. Assim, em face do princípio da não culpabilidade, o juiz, ao proibir a liberdade provisória, terá de justificar o periculum in mora, não podendo simplesmente negá-la.

Convém mencionar que a Lei n. 11.464/2007, ao alterar a Lei n. 8.072/90, aboliu a vedação legal para a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. No sentido de que, em face do princípio da especialidade, o dispositivo da Lei de Drogas não foi derrogado pela Lei n. 11.464/2007: STJ, 5a T., HC 83.010/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19-6-2007, DJU de 6-8-2007, p. 602. STF, 1a T., HC 95.584/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 21-10-2008, DJe de 6-2-2009. Em sentido contrário, entendendo que a Lei n. 11.464/2007 derrogou parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, em face do princípio da posteridade (Luiz Flávio Gomes, Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em 12-9-2007). Em que pese essa discussão, entendemos que a vedação do art. 44 é inconstitucional, sendo admissível a concessão da liberdade provisória quando ausentes os pressupostos da preventiva.

d) Graça, anistia e indulto

A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 44, tal como a Lei dos Crimes Hediondos, vedou a concessão da graça, anistia e indulto nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37. Como a CF somente autorizou a vedação da concessão da graça ou anistia, em seu art. 5o, XLIII, incidirá aqui a mesma discussão travada no seio da Lei n. 8.072/90.

Com efeito, dispõe o art. 5o, XLIII, da CF que

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (grifo nosso).

O art. 2o da Lei n. 8.072/90, por sua vez, preceitua:

Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto (grifo nosso).

Parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos. Argumenta que a CF, em seu art. 5o, XLIII, só proibiu a anistia e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem razão, contudo. A Constituição é um texto genérico e, por esse motivo, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando com isso a “graça em sentido estrito” e o “indulto”. Com efeito, conforme, novamente, a lição de José Frederico Marques, na prática, os dois vocábulos são empregados indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Basta que analisemos também o art. 84, XII, da CF, o qual emprega o termo “indulto”, não fazendo qualquer menção à “graça”, quando, na realidade, esta também se encontra abrangida pelo referido dispositivo constitucional. Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 172), por sua vez, afirma que,

em se analisando, finalisticamente, o art. 5o, XLIII, percebe-se, a proibição constitucional significa excluir da clementia Principis os autores de crimes hediondos. Não faz sentido, pela Constituição, afastar o favor do Presidente da República, individualmente concedido, mas, autorizar o benefício só porque, no mesmo decreto, foram contempladas outras pessoas. Sufragar-se-ia conclusão meramente formal, em dado simplesmente numérico. Realça aqui, o significado altamente negativo do crime hediondo, incompatível com a tradicional clemência.

Não há, portanto, nenhuma inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90. Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte somente em relação à graça em sentido estrito, ainda assim seria possível ao legislador proibir também o indulto, uma vez que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitucional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação expressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de incompatibilidade vertical entre o art. 2o, I, e a Carta Magna. Aliás, o Plenário do STF firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2o da Lei n. 8.072, de 26 de julho de 1990, na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça) os crimes hediondos por ela definidos:

Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto federal. Indulto. Limites. Condenados pelos crimes previstos no inc. XLIII do art. 5o da Constituição Federal. Impossibilidade. Interpretação conforme. Referendo de medida liminar deferida. 1. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inc. XLIII do art. 5o da Carta da República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao § 2o do art. 7o do Dec. n. 4.495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se legitimidade à indulgencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de férias forenses (STF, Tribunal Pleno, ADIn n. 2.795 MC/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 8-5-2003, DJU de 20-6-2003, p. 56). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 81.567/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 19-2-2002, DJU de 5-4-2002, p. 38; STF, 1a T., HC 81.565/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 19-2-2002, DJU de 22-3-2002, p. 32; STF, 1a T., HC 81.564/SC, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 19-2-2002, DJU de 5-4-2002, p. 38; STF, 1a T., HC 81.410/SC, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 19-2-2002, DJU de 21-6-2002, p. 118; STF, 2a T., HC 81.407/SC, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 13-11-2001, DJU de 22-2-2002, p. 35.

e) Livramento condicional

Com relação ao livramento condicional, prevê o art. 44, parágrafo único, que nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos do art. 33 ao 37 da Lei n. 11.346/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.

f) Direito de apelar em liberdade

De acordo com o art. 59:

Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo ser for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Entendemos que o recolhimento obrigatório ao cárcere, sem a existência do periculum in mora, isto é, sem que estejam presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva, implica ofensa ao princípio do estado de inocência, de modo que o juiz deverá, sempre, fundamentar se o condenado pode ou não apelar em liberdade, não existindo recolhimento obrigatório. A 2a Turma do STF já se manifestou no sentido de que a necessidade de o réu recolher-se à prisão para apelar (Lei n. 11.343/2006, art. 59) ofende os princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição¹⁴. Note-se que a Lei n. 12.403/2011, que reformulou os institutos da prisão e liberdade provisória na sistemática do Código de Processo Penal, previu que, antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva, não havendo a prisão obrigatória decorrente de sentença condenatória recorrível. Situação diversa é aquela em que o réu já se encontrava preso quando do advento da sentença condenatória. Nesse caso, a jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que o juiz não pode permitir que o réu o qual estava preso apele em liberdade, uma vez que o decreto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado permaneça recolhido ao cárcere.

9.2.3. Do tráfico – condutas equiparadas

9.2.3.1. Condutas equiparadas – aspectos gerais

No § 1o do art. 33, estão previstas condutas equiparadas ao caput: no inciso I consta o tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, ao passo que, no inciso II, constam a semeadura, o cultivo e a colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas. O inciso III, por sua vez, prevê a conduta de utilizar local ou bem ou consentir que outrem dele se utilize para o tráfico ilícito de drogas. A finalidade do legislador foi evitar situações as quais levassem à impunidade do agente. Diante da diversidade de condutas que se pode apresentar na realidade, o legislador procurou antever todas as hipóteses, com a inclusão dessas figuras equiparadas. Para a existência de delito, as ações do parágrafo devem ser praticadas indevidamente, isto é, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois, se a conduta for praticada com autorização e de acordo com as normas sanitárias adequadas, o fato será atípico.

9.2.3.2. Tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas (§ 1º, I)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações no que se relaciona ao tráfico de matéria-prima:

- Modificou a redação do artigo, de modo que a expressão “ainda que gratuitamente” não se relaciona mais apenas à conduta de fornecer.

- Inseriu categoricamente a expressão: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

- No tocante ao objeto material do crime, inseriu ao lado da matéria-prima o insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

- Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física psíquica” por “droga”.

- Aumentou a pena da conduta equiparada, que era de três a 15 anos, para de cinco a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (de 500 a 1.500 dias-multa).

9.2.3.3. Objeto material

A diferença em relação ao caput está no objeto material (matéria-
-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas), uma vez que as condutas são praticamente as mesmas. Dessa forma, o crime previsto somente na modalidade dolosa deve ser praticado indevidamente, isto é, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Como bem anota Vicente Greco Filho (1996b, p. 95):

Matéria-prima é a substância da qual podem ser extraídos ou produzidos entorpecentes ou drogas afins, que possam causar dependência física ou psíquica. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham, em si mesmas, capacidade de produzir a dependência, ou que estejam catalogadas nas portarias do Serviço de Vigilância Sanitária, sendo suficiente que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e a consagração da Convenção de Viena de 1988.

De fato, a jurisprudência tem considerado que o éter e a acetona constituem matéria-prima indispensável à preparação de droga, sendo irrelevante constarem ou não da lista do Ministério da Saúde (STF, 1a T., rel. Min. Moreira Alves, DJU de 22-5-1992, p. 7215; STF, 1a T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 14-8-1992, p. 12226).

Não há necessidade, para configuração do crime, de que o agente queira destinar a matéria-prima à produção de droga, bastando que saiba ter ela as qualidades necessárias para tal. É suficiente, portanto, que o agente queira realizar o verbo do tipo, sabendo que a substância é própria para a preparação da droga. Isso porque o crime exige apenas que tenha qualidade para ser droga, e não que o agente tenha a intenção de destiná-la para esse fim (GRECO FILHO, 1996b, p. 96).

A Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, publicada no DOU em 28 de dezembro de 2001, estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. Com efeito, dispõe o art. 2o da referida lei:

O Ministro de Estado da Justiça, de ofício ou em razão de proposta do Departamento de Polícia Federal, da Secretaria Nacional Antidrogas ou da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, definirá, em portaria, os produtos químicos a serem controlados e, quando necessário, promoverá sua atualização, excluindo ou incluindo produtos, bem como estabelecerá os critérios e as formas de controle.

A Portaria n. 1.274, de 25 de agosto de 2003, do Ministério da Justiça, publicada no DOU de 26 de agosto de 2003, listou os produtos químicos a serem controlados. Dispõe o art. 17 da referida Portaria:

Os produtos químicos relacionados nas Listas I, II e III do Anexo I estão sujeitos a controle e fiscalização em sua fabricação, produção, armazenamento, transformação, embalagem, compra, venda, comercialização, aquisição, posse, doação, empréstimo, permuta, remessa, transporte, distribuição, importação, exportação, reexportação, cessão, reaproveitamento, reciclagem, transferência e utilização, nas formas e quantidades estabelecidas nos adendos das referidas listas¹⁵.

9.2.3.4. Semeadura, cultivo ou colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas

A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações no que se relaciona ao revogado inciso II do § 1o da Lei n. 6.368/76:

- Inseriu expressamente a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

- Substituiu “plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica” por “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.

- Aumentou a pena da conduta equiparada, que era de três a 15 anos, para de cinco a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (de 500 a 1.500 dias-multa).

9.2.3.5. Condutas típicas

Nesse inciso II estão previstas três condutas equiparadas. Semear é espalhar, propalar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no momento em que a semente é colocada na terra. A posse de sementes de plantas que no futuro serão apresentadas como droga, em regra, constitui fato atípico por ausência de prescrição legal; se nas sementes, porém, for encontrado o princípio ativo de alguma substância entorpecente, será considerada crime (STJ, 6a T., HC 1.688/RN, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 22-3-1993, p. 4559). Desse modo, se as sementes tiverem aptidão para gerar dependência física ou psíquica, serão consideradas droga (por terem princípio ativo), devendo o fato se enquadrar no art. 33 ou 28, conforme o caso (intenção de uso próprio ou não); não tendo princípio ativo, não constituirão o objeto material do tráfico de drogas nem do porte para consumo pessoal, e também não tipificarão a conduta de semear, pois ter a semente é, no máximo, ato preparatório e, portanto, irrelevante penal.

Cultivar é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nascimento da planta, cuidar da plantação, para que essa se desenvolva. É figura permanente, protraindo-se a consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a plantação.

Colher é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.

No tocante àquele que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, veja comentários ao art. 28, § 1o, da lei.

Aliás, incumbe ao aplicador da lei extremo cuidado na análise dos arts. 28, § 1o, e 33, § 1o, II, na medida em que esse último constitui figura equiparada ao tráfico, sujeitando-se a um tratamento penal extremamente gravoso, ao contrário da conduta do art. 28, § 1o.

9.2.3.6. Utilização indevida de local ou bem de qualquer natureza ou consentimento para que outrem dele se utilize, com o fim de tráfico de drogas (art. 33, § 1º, III)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações relacionadas a esse crime:

- Passou a fazer referência não só à utilização de local mas também de bem de qualquer natureza.

- Passou a prever a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

- Descriminalizou a conduta de utilizar local ou bem de que tem a propriedade, posse etc. ou consentir que outrem dele se utilize para o fim de uso indevido de drogas, operando-se verdadeira abolitio criminis, devendo retroagir para alcançar fatos praticados antes da entrada em vigor da lei.

- Substituiu a expressão “tráfico ilícito de entorpecente ou de substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica” por “tráfico ilícito de drogas”.

- Aumentou a pena, de três a 15 anos, para de cinco a 15 anos de reclusão, além do que impôs pena de multa mais severa: de 500 a 1.500 dias-multa.

Trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por pessoa qualificada, ou seja, aquela que tenha propriedade, administração, posse, vigilância ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza. É admissível, no entanto, a participação de terceiro sem essa qualidade (somente participação, nunca coautoria). A posse não precisa ser legítima ou ilegítima. Do mesmo modo, qualquer relação de fato que existir entre o agente e o local é suficiente, ou seja, a relação entre o agente e o local não precisa ser jurídica, bastando o simples poder de fato sobre o imóvel. Assim, o vigia de um estacionamento o qual consente que indivíduos realizem o tráfico de drogas, durante a noite, no local, responde por essa figura equiparada ao tráfico. O elemento subjetivo é o dolo: vontade livre e consciente de utilizar o local ou bem de qualquer natureza ou de consentir que outrem dele se utilize, com a consciência de que será para tráfico ilícito de drogas. Não se exige qualquer finalidade especial, estando ausente o chamado elemento subjetivo do tipo. Para Vicente Greco Filho (1996b, p. 99), na modalidade “consentir”,

o dolo pode ser posterior ao uso do local, como, por exemplo, se alguém cede seu apartamento para determinado fim e depois, sabendo que houve desvio de sua utilização para o fim ilícito, nele consente, prolongando o empréstimo do local.

Não se exige tampouco habitualidade. Se o local é utilizado uma única vez, estará configurado o crime. O momento consumativo ocorre com a conduta de contribuição, não se exigindo o uso da droga em consequência do incentivo (JESUS, 1999, p. 53).

A nova lei, no entanto, acabou descriminalizando a conduta daquele que utiliza o local ou bem ou consente que outrem dele se utilize para o fim de uso indevido de drogas. Assim, o vigia de um estacionamento que consente que viciados fumem maconha, durante a noite, no local, não responderá por essa figura equiparada ao tráfico, tendo se operado verdadeira abolitio criminis.

9.2.4. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga (art. 33, § 2º)

A Lei n. 11.343/2006, nesse aspecto, trouxe substanciosas modificações:

- A conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga não mais constitui figura equiparada ao tráfico ilícito de drogas, ao contrário do que ocorria no regime da Lei n. 6.368/76.

- A pena, que era de três a 15 anos de reclusão e pagamento de 50 a 360 dias-multa, passou a ser de detenção de um a três anos e multa de 100 a 300 dias-multa, portanto trata-se de novatio legis in melius, com exceção do limite mínimo da pena de multa, que foi majorado, constituindo, nesse aspecto, situação mais gravosa ao réu.

- Houve a substituição da expressão “entorpecente ou substância que determine dependência química ou psíquica” por “droga”.

Induzir é dar a ideia, isto é, fazer nascer a ideia de usar a droga na cabeça de uma pessoa que sequer havia cogitado tal hipótese. Instigar é reforçar uma ideia já existente, incrementando o ânimo de quem estava inclinado a fazer uso da droga. Auxiliar é dar apoio efetivo, estrutural, material ao usuário, desde que não seja o próprio oferecimento da droga, pois essa seria a hipótese do § 3o ou caput do art. 33. Se o aliciado tiver 14 anos ou menos, ou suprimida a sua capacidade de consentir, o aliciador responderá como autor mediato do crime de tráfico (art. 33, caput e § 1o). O elemento subjetivo exigível na espécie é o dolo, a vontade livre e consciente de auxiliar, induzir ou instigar. “A ação precisa ser dirigida a uma pessoa determinada, não bastando a propaganda genérica feita sem destinação específica, para configurar induzimento ou instigação” (GRECO FILHO, 1996b, p. 99). Do mesmo modo, as músicas que propaguem o uso de drogas não chegam a caracterizar essa figura penal, por falta de destinatário certo e determinado. Para a consumação, é necessário que ocorra o efetivo consumo da droga. Tem-se admitido a tentativa, quando o uso não chega a se efetivar por circunstâncias alheias à vontade do agente, por exemplo, quando a droga não chega às mãos do consumidor (RT 703/276).

Esse dispositivo não impede a existência da participação no crime de tráfico, pois aqui a conduta consiste em contribuir para o uso. Se o sujeito auxilia, induz ou instiga o autor principal a realizar qualquer das 18 condutas previstas no art. 33, dentre as quais não consta o uso, responderá como partícipe desse crime (art. 33, caput e § 1o, da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 29, caput, do CP). Se o auxílio consistir em financiamento ou custeamento da prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei, haverá o delito previsto no art. 36.

Mencione-se que, por não constituir figura equiparada ao tráfico ilícito de drogas, o citado crime não se sujeita ao tratamento mais gravoso da Lei dos Crimes Hediondos. Da mesma forma, não se aplica o art. 44 da Lei de Drogas, o qual veda, para determinados crimes previstos nessa lei, os benefícios da fiança, sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória e a conversão das penas em restritivas de direitos. Também não se exigirá o cumprimento de dois terços da pena para a concessão do livramento condicional (art. 44, parágrafo único). Finalmente, não se aplicará o disposto no art. 59, que veda o direito de apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes. Sobre o tema, veja comentários ao caput do art. 33.

9.2.5. Incentivo ou difusão do uso indevido ou tráfico ilícito de drogas

A nova lei, de n. 11.343/2006, não previu conduta similar à prevista no art. 12, § 2o, III, da Lei n. 6.368/76.

Incriminava-se a conduta de quem, de qualquer forma, contribuía para incentivar ou difundir o uso de drogas; era, portanto, uma descrição bastante abrangente e, por essa razão, subsidiária em relação aos incisos anteriores. Tratava-se de crime comum, que podia ser praticado por qualquer pessoa. Havia necessidade do uso efetivo da droga para a consumação. Apesar de o tipo ter como núcleo o “contribuir” para o incentivo ou difusão, a integração do delito fazia-se com o uso, mal que a norma pretendia evitar. Sem esse resultado, a norma seria vaga e equívoca, porque não teria tipicidade definida. No mesmo sentido, Greco Filho (1996b, p. 100). A conduta devia ser dirigida contra pessoa ou pessoas determinadas. Não bastava, para a configuração do crime, a conduta vaga e imprecisa, como usar camisa com desenho de Cannabis sativa L.

Com a nova lei, aquele que contribuir para incentivar ou difundir o uso de droga poderá responder pelo crime previsto no § 2o do seu art. 33, seja na condição de autor, seja na de partícipe, dependendo da hipótese.

9.2.6. Cessão gratuita e eventual de droga (art. 33, § 3º)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas alterações relacionadas à cessão gratuita e eventual de droga:

- A nova lei tipificou a conduta da cessão gratuita e eventual de drogas.

- Não se trata de conduta equiparada ao tráfico ilícito de drogas, ao contrário do entendimento que vinha sendo esposado pelos Tribunais Superiores, os quais enquadravam a cessão esporádica e gratuita de drogas no art. 12 da lei.

- Por não se tratar de conduta equiparada ao tráfico, não se sujeita ao regime mais rigoroso das Leis n. 8.072/90 e n. 11.343/2006.

- Como o fato vinha sendo enquadrado pela jurisprudência no art. 12, cujo regime era mais rigoroso, todos aqueles que, à época, ofereceram droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, poderão ser beneficiados pela nova lei, a qual deverá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Não se trata, contudo, de qualquer cessão eventual e gratuita de drogas, pois se faz necessário preencher os demais requisitos do § 3o para o agente ser contemplado com o tratamento penal benéfico.

9.2.6.1. Cessão gratuita e eventual de drogas e a Lei n. 6.368/76

Antes do advento da Lei n. 11.343/2006, discutia-se se a cessão gratuita de droga sem intuito de lucro caracterizava ou não o crime de tráfico de drogas. Tal questão era de suma importância, na medida em que, uma vez caracterizada a conduta do revogado art. 12, o indivíduo estava sujeito ao tratamento mais gravoso da Lei n. 8.072/90. Argumentava-se que, embora tipificasse o art. 12, não podia ser considerada tráfico, para os fins da Lei n. 8.072/90, ante a falta de caráter profissional e de finalidade comercial nessa prática. Não seria justo submeter um traficante contumaz e uma pessoa que cede droga a um amigo aos mesmos efeitos da severa Lei dos Crimes Hediondos. Ademais, tráfico quer dizer tráfego, comércio, o que não se compatibiliza com a cessão gratuita. Assim, de acordo com esse entendimento, todas as condutas tipificadas no art. 12, praticadas sem intuito de lucro, não podiam ser consideradas tráfico de drogas, para os fins mencionados. Não era o nosso entendimento. O tráfico de drogas estava previsto no art. 12 da referida lei, o qual descrevia 18 maneiras diferentes de praticá-lo, dentre as quais o oferecimento e a entrega gratuita e ocasional ao consumo. Se rigor excessivo houve, foi da lei, de maneira que não cabia aqui criar distinções ao seu arrepio. Houvesse intuito de lucro ou não, o perigo para a coletividade existia do mesmo modo, pois a droga estava sendo disseminada. Eventualmente, se em um caso as consequências fossem mais danosas, tal circunstância seria levada em conta no momento da dosagem da pena, nos termos do art. 59 do CP. O STF (1a T., HC 69.806/GO, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 4-6-1993, p. 11012), da mesma forma, entendia que a legislação penal brasileira não tinha feito qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornecesse gratuitamente e a conduta do que, em caráter profissional, comercializasse a substância tóxica, inclusive entendendo, também, que não descaracterizava o delito de tráfico de entorpecente o fato de ter sido apreendida em poder do réu pequena quantidade de tóxico. O STJ (REsp 281.937, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 10-6-2002, p. 242), do mesmo modo, já havia decidido que o fornecimento gratuito estava perfeitamente tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76.

9.2.6.2. Cessão eventual ou gratuita de drogas e a Lei n. 11.343/2006

A Lei n. 11.343/2006, acabando com a celeuma acima mencionada, passou a tipificar a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. São, portanto, seus requisitos:

OFERECER DROGA + EVENTUALMENTE + SEM OBJETIVO DE LUCRO + A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO + PARA JUNTOS A CONSUMIREM

Vejam que a lei não cuida de qualquer cessão gratuita e eventual de drogas, pois exige que a droga seja oferecida para pessoa do relacionamento do agente e, mais, com a finalidade de juntos a consumirem, portanto:

a) se a pessoa não for do relacionamento do agente (familiares, namorada, amigo etc.), a cessão gratuita e eventual poderá caracterizar o crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput), na modalidade “fornecer, ainda que gratuitamente”, sujeitando-se, portanto, ao regime mais rigoroso das Leis n. 8.072/90 e n. 11.343/2006 (por exemplo: arts. 44 e 59);

b) se a pessoa for do relacionamento do agente, mas o oferecimento da droga não tiver a finalidade de juntos consumirem (o famoso caso do companheiro de seringa ou do namorado que deixa experimentar a droga), também não haverá a caracterização do crime em tela, podendo, mais uma vez, caracterizar a figura do tráfico ilícito de drogas;

c) se a cessão não for eventual, mas constante, ainda que gratuita, poderá haver a caracterização do tráfico ilícito de drogas;

d) se a cessão for eventual, mas tiver objetivo de lucro, poderá, mais uma vez, haver a caracterização do tráfico.

O aplicador da lei, portanto, deverá ter muito cuidado no enquadramento da referida conduta típica, pois é tênue a linha que diferencia o tráfico da cessão eventual e gratuita de drogas, o que terá como consequência a incidência ou não do regime mais rigoroso da lei. Basta verificar que o crime em estudo é uma infração de menor potencial ofensivo, ao contrário da conduta prevista no art. 33, caput, cuja pena é de reclusão de cinco a 15 anos e imposição de pesadíssima multa.

9.2.7. Causa de diminuição de pena

De acordo com o § 4o do art. 33:

Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Em primeiro lugar, trata-se de disposição que não constava no regime da lei revogada. Trata-se, assim, de novatio legis in melius, com exceção da parte que veda a substituição das penas restritivas de direitos (sobre essa vedação, veja comentários ao art. 33, caput).

Dessa forma, infelizmente, inúmeros traficantes serão contemplados pelo tratamento benéfico da nova lei, podendo as suas penas ser reduzidas em até dois terços. Leve-se, ainda, em conta que essa redução incidirá sobre a pena do revogado art. 12, que era de três a 15 anos de reclusão, portanto aquele que recebeu a pena mínima (três anos) poderá tê-la reduzida em até dois terços, o que é inadequado do ponto de vista da prevenção geral.

Outro problema acarretado pelo mencionado dispositivo legal refere-se ao requisito de o agente não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Ora, como é possível ao juiz, no momento de aplicar a lei, verificar se o agente integra ou não organização criminosa? Muitos traficantes integram, de fato, organizações criminosas, sem que a Justiça tenha conhecimento ou controle. Como é possível fazer tal identificação? Trata-se de uma “perigosa” previsão legal, que, sem uma análise acurada e profunda do aplicador da lei, poderá proporcionar um imerecido benefício para criminosos de alta periculosidade.

Dessa forma, por se tratar de prova de difícil constatação, até porque ninguém carrega uma “carteirinha” de membro integrante de organização criminosa, cremos que não se trata de direito subjetivo do réu, mas de mera faculdade do julgador. Isso porque, quando a lei quis conferir um direito público subjetivo ao acusado, não empregou o verbo “poderá”, como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, a qual, ao tratar do benefício da delação premiada, que prevê redução de pena, utilizou a expressão imperativa “terá pena reduzida de um terço a dois terços”. Trata-se, portanto, de uma imposição, e não faculdade, como a prevista no comentado § 4o do art. 33, que usa claramente a expressão: “poderão ser reduzidas” (grifo nosso).

Finalmente, os requisitos constantes do § 4o são cumulativos, e não alternativos.

9.2.8. Tráfico de maquinário (art. 34)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações:

- Acrescentou algumas figuras típicas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer título.

- Passou a prever a gratuidade não apenas para a conduta de fornecer maquinário, aparelho etc.

- Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”.

- A pena privativa de liberdade foi mantida, porém houve um aumento significativo do limite da pena de multa, constituindo novatio legis in pejus.

9.2.8.1. Tipo subsidiário

Esse tipo penal é muito parecido com o do art. 33, caput, que descreve o tráfico ilícito de drogas. Trata-se de tipo subsidiário, de maneira que o agente o qual pratica as condutas descritas nos arts. 33, caput, e 34 responde só pelo primeiro, ficando absorvido o delito capitulado no art. 34.

9.2.8.2. Objeto jurídico

Tutela-se a saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida. Procura-se coibir o tráfico de drogas em seu nascedouro, tipificando como delito autônomo aquilo que poderia ser mero ato preparatório.

9.2.8.3. Objeto material

O objeto material, ou seja, a coisa sobre a qual recai a conduta distingue-se do crime previsto no art. 33, caput, pois aqui não se trata de tráfico de drogas, mas de maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto destinado à produção de droga. Pode-se, com isso, afirmar que o crime aqui previsto é o de tráfico de aparelhos e máquinas voltados à produção da droga.

Discute-se sobre a necessidade de que o aparelho tenha finalidade exclusiva ou não de produzir a droga. Há duas posições a respeito:

1a) É imprescindível, sob pena de atipicidade do fato, que tenha destinação específica, isto é, que seja próprio para preparação, fabricação, produção ou transformação de drogas. Não se destinando à preparação de drogas, como no caso de uma lâmina de barbear, o fato é atípico (RT 698/331).

2a) A exigência de destinação específica é descabida, uma vez que não existem aparelhos com essa finalidade exclusiva. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. (GRECO FILHO, 1996b, p. 102).

Entendemos correta a segunda posição. Não há necessidade de que o aparelho seja destinado exclusivamente à produção de drogas. Para que se possa falar em fato típico, entretanto, será imprescindível a comprovação do dolo, ou seja, a vontade de traficar o maquinismo, sabendo de sua potencialidade e da inexistência de autorização legal ou regulamentar.

9.2.8.4. Sujeito ativo e passivo

Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, pois se trata de crime comum. O sujeito passivo é a coletividade.

9.2.8.5. Elemento normativo do tipo

Manteve-se o elemento normativo do tipo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não se punindo a conduta regular.

9.2.8.6. Consumação e tentativa

A tentativa, em tese, é admissível, mas o crime se consuma independentemente de a droga vir a ser produzida.

9.2.8.7. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo dessa conduta é o dolo, sem qualquer finalidade especial (antigo dolo genérico). Basta a simples vontade de fabricar, adquirir etc. maquinismo, sabendo que serve para produzir droga. Não se exige nenhuma finalidade especial do agente, pois o tipo não tem elemento subjetivo. Desse modo, como o tipo não exige nenhum fim especial por parte do agente (não fala em “fabricar, adquirir etc. para um ou outro fim específico”), basta a mera vontade de realizar o verbo do tipo para a configuração do delito.

9.2.8.8. Ações nucleares

Diversas são as ações nucleares, tendo a lei acrescentado algumas novas condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer título.

9.2.8.9. Associação criminosa para o tráfico de maquinário

Configura o crime previsto no art. 35 da lei. Sobre o tema, veja comentários ao artigo respectivo.

9.2.8.10. Benefícios legais

De acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina. Sobre o assunto, veja comentários ao art. 33, caput.

9.2.9. Associação criminosa (art. 35)

A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas mudanças no tocante ao crime de associação criminosa para o tráfico. Vejamos:

- Os arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 correspondiam aos crimes de tráfico ilícito de drogas e tráfico de maquinário. Atualmente, os referidos delitos correspondem aos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei. Houve, portanto, apenas adaptação aos artigos da nova lei.

- Embora a pena privativa de liberdade do revogado art. 14 fosse a mesma do atual art. 35, a jurisprudência vinha aplicando, por ser mais benéfica, a pena do crime de quadrilha formado para a prática de crimes hediondos e equiparados (como o tráfico), cuja pena é de reclusão de três a seis anos, sem multa, mas mantendo intacto o tipo da associação criminosa. Agora mudou de novo, pois a nova lei é expressa no sentido de dispensar tratamento mais gravoso à associação para o tráfico, não se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

- A lei criou uma nova modalidade criminosa prevista no caput, qual seja a associação criminosa para financiar ou custear qualquer dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da lei.

9.2.9.1. Objetividade jurídica

A objetividade jurídica é a saúde pública.

9.2.9.2. Sujeito ativo

O crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, e plurissubjetivo, ou de concurso necessário, porque exige no mínimo dois agentes. Menores inimputáveis e doentes mentais podem ser computados para o fim de caracterizar o crime, logo um imputável e um inimputável podem constituir associação criminosa.

Importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Esse último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico (JESUS, 1999, p. 75; GRECO FILHO, 1996b, p. 104). Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa (RT 622/368).

O fato de duas pessoas, ocasionalmente, encontrarem-se na porta de um colégio e decidirem, naquele mesmo instante, induzir um estudante a consumir entorpecente não constitui associação criminosa, pois se trata de mera reunião casual, sem qualquer estrutura, ajuste prévio ou estabilidade que possa indicar a permanência de uma associação. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco (1994), para quem são necessários os seguintes requisitos para a tipificação do delito: duas ou mais pessoas; vínculo associativo e finalidade de traficar tóxicos.

9.2.9.3. Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime é a coletividade.

9.2.9.4. Ação física

A ação física consiste em “associar-se”. Exige-se o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 dessa lei (elemento subjetivo do tipo), mas não há necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer para a consumação da associação.

9.2.9.5. Consumação e tentativa

O momento consumativo dá-se com a formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática dos crimes pretendidos pelo bando. O delito, portanto, independe da efetiva prática dos crimes acima mencionados (STJ, 5a T., REsp 3.943, DJU de 5-11-1990, p. 12437). Não se admite a tentativa, de modo que ou existe a reunião estável, e o crime se consumou, ou o fato ficou na fase impunível da preparação (JESUS, 1999, p. 76). Embora seja necessária a estabilidade, o crime se consuma ainda que a reunião seja para a realização de um único delito de tráfico.

9.2.9.6. Elemento subjetivo

Quanto ao elemento subjetivo, não basta a simples vontade de reunir-
-se (o antigo dolo genérico), pois é exigido elemento subjetivo do tipo (finalidade especial do agente). Assim, configura o crime de associação criminosa a vontade livre e consciente de duas ou mais pessoas reunirem-se com estabilidade, tendo a finalidade especial de cometer um ou mais delitos de tráfico.

9.2.9.7. Associação criminosa para o financiamento e custeamento do tráfico

Uma das inovações da Lei n. 11.343/2006 residiu na criação da associação para financiar e custear a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinários). Financiar significa emprestar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar despesas. Como veremos mais adiante, o crime de financiar ou custear não constitui crime habitual, bastando um ato de financiar para que o crime se repute consumado, embora haja entendimento em sentido contrário. Para a caracterização da associação criminosa, exige-se, no entanto, que haja a reunião de dois ou mais agentes para a prática reiterada do financiamento ou custeamento do tráfico. Não basta, assim, no caso, a associação para a prática de uma única ação de financiar ou custear.

9.2.9.8. Associação criminosa e tráfico – concurso de crimes

Se, além da associação criminosa, vierem a ser praticados quaisquer desses crimes, haverá concurso material de delitos. A jurisprudência do STF já havia firmado entendimento no sentido da possibilidade de concurso material dos crimes previstos nos revogados arts. 12 e 14 da Lei n. 6.368/76 (STF, 1a T., rel. Min. Moreira Alves, DJU de 8-5-1992, p. 6266), atualmente, arts. 33, caput e § 1o, e 35. No mesmo sentido, vinha decidindo o STJ (6a T., REsp 23.671, DJU de 26-9-1994, p. 2566). Mencione-se que a nova lei revogou a causa de aumento de pena prevista no art. 18, III, a qual ficava reservada apenas para os casos de tráfico cometido em concurso eventual de agentes, e não em decorrência de associação criminosa.

9.2.9.9. Associação criminosa e o art. 288 do Código Penal, com as alterações promovidas pela Lei dos Crimes Hediondos

O art. 8o da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espécie de quadrilha ou bando: a formada com a finalidade específica de cometer qualquer dos delitos naquela previstos. A nova quadrilha ou bando é composto dos seguintes elementos: a) reunião permanente de quatro ou mais agentes; b) com a finalidade de praticar reiteradamente; c) os crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e hediondos. A pena dessa quadrilha com fins específicos passou a ser de três a seis anos, contados em dobro, se o grupo é armado, portanto menor do que a prevista para o revogado crime de associação criminosa constante no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a jurisprudência vinha aplicando, por ser mais benéfica, a pena do crime de quadrilha ou bando da Lei dos Crimes Hediondos para a associação criminosa formada para a prática de tráfico, mas mantendo intacto o tipo da associação criminosa. Agora, mudou de novo, pois a nova lei é expressa no sentido de dispensar tratamento mais gravoso à associação para o tráfico, não se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

9.2.9.10. Associação criminosa e benefícios legais

Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina. Sobre o assunto, veja comentários ao art. 33, caput.

9.2.10. Financiamento ou custeamento do tráfico ilícito de drogas ou maquinários (art. 36)

A Lei n. 11.343/2006 criou uma nova figura típica consistente em financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e § 1o (figuras equiparadas ao tráfico), e 34 (tráfico de maquinário). Financiar significa proporcionar os meios, emprestar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar as despesas.

Na realidade, o ato de financiar ou custear deveria constituir participação (auxílio) no crime de tráfico, punida na forma do art. 29 do CP. O legislador, entretanto, optando por adotar uma exceção pluralística à teoria unitária ou monista, cuidou de criar um tipo autônomo, fazendo com que o financiador e o custeador sejam considerados autores desse delito, e não meros partícipes do tráfico, ficando sujeitos à pena mais elevada prevista pelo art. 36.

Questão interessante refere-se à exigência ou não de habitualidade para configuração do crime. Poderá surgir posição no sentido de que se trata de crime habitual, não se aperfeiçoando com a prática de um único e isolado ato de financiamento ou custeio. Tal entendimento poderia estar arrimado no art. 35 da nova lei. Com efeito, o art. 35, caput, ao tratar da associação criminosa para a prática do tráfico de drogas, de suas figuras equiparadas ou do tráfico de máquinas (arts. 33, caput e § 1o, e 34), considerou haver associação criminosa ainda que a intenção do grupo seja a prática de um único delito de tráfico, não exigindo que o fim seja a prática reiterada dessas ações.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei (grifo nosso).

Ocorre que o parágrafo único desse mesmo art. 35, ao tipificar a associação criminosa para o fim de financiamento ou custeio do tráfico, exigiu que a finalidade fosse a prática habitual desse crime. Assim, o mencionado parágrafo único, ao fazer essa exigência, indica que o crime previsto no art. 36 é habitual.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei (grifo nosso).

Se existe diversidade de tratamento para o crime de associação criminosa num caso e noutro, é porque na hipótese do parágrafo único a associação se destina à prática de ações (financiamento e custeio) cuja natureza exige habitualidade.

Não é nosso entendimento. A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 36, não exigiu habitualidade nem empregou núcleos cuja natureza exija tal requisito. Custear é ação perfeitamente compatível com ação instantânea. O agente pode, perfeitamente, efetuar em um só instante o pagamento de todas as despesas, ou parte delas, relacionadas ao tráfico. O mesmo se diga de um empréstimo ou financiamento, o qual pode também se revestir de eventualidade, pois nada impede um neófito que reuniu suas economias para esse fim de efetuar, em um único momento, o financiamento de traficantes. As condutas, portanto, não se revestem em sua natureza do caráter necessariamente eventual, não havendo que se fazer essa exigência, quando a lei não o fez, ainda mais em um caso como o do tráfico, cujos efeitos malignos corroem toda a estrutura legal, ética e moral da sociedade.

Convém mencionar que o art. 40, VII, prevê uma causa especial de aumento de pena, quando houver financiamento ou custeio de um dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da lei. Tal majorante não pode incidir, sob pena de incorrer em inaceitável bis in idem (veja comentários mais adiante).

No tocante à aplicação da lei penal, mencione-se que aquele que antes do advento da Lei n. 11.343/2006 financiava ou custeava o tráfico de drogas ou maquinários era considerado mero partícipe do crime de tráfico de drogas ou maquinários (arts. 12 e 13 da revogada Lei n. 6.368/76 c.c. o art. 29 do CP), cuja pena era menos severa, de modo que a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina. Sobre o assunto, veja comentários ao art. 33, caput.

9.2.11. Colaboração como informante (art. 37)

A Lei n. 11.343/2006, mais uma vez, inovou ao tipificar como crime a conduta daquele que colabora, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à pratica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) da lei.

Antes do advento dessa lei, aquele que colaborasse como informante da associação criminosa para a prática de tráfico poderia responder como partícipe do antigo crime do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com a inovação legal, aquele que prestar informações para o grupo (concurso eventual de agentes), organização criminosa (conceituação trazida pela Convenção de Palermo) e associação (veja art. 35), destinados à prática dos crimes de tráfico de drogas e de maquinários, terá a sua conduta enquadrada no crime em tela.

Obviamente, a colaboração como informante de apenas um traficante não caracteriza o crime em tela, pois o tipo penal fala em informante de grupo, o que pressupõe mais de um. No caso, dependendo das configurações específicas, poderá haver a participação no crime de tráfico (arts. 33, caput e § 1o, e 34).

Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina. Sobre o assunto, veja comentários ao art. 33, caput.

9.2.12. Prescrever ou ministrar culposamente em excesso ou irregularmente (art. 38)

A Lei n. 11.343/2006 provocou algumas modificações no tocante ao crime previsto no antigo art. 15 da Lei n. 6.368/76:

- Deixou de prever expressamente o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem como autores do crime em estudo.

- Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”.

- Passou a prever a ação de prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente.

- Aumentou o limite da pena de multa, constituindo, nesse aspecto, novatio legis in pejus, não podendo retroagir para prejudicar o réu.

9.2.12.1. Objetividade jurídica

O objeto jurídico é a saúde pública.

9.2.12.2. Sujeito ativo

Embora a nova lei tenha excluído a menção aos profissionais da saúde pública, trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido por eles, como o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem no exercício regular de sua profissão. Tanto é verdade que, ao prever as penas desse delito, o legislador estabeleceu que o “juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente”, não deixando dúvidas quanto à exigência de que o autor seja um profissional da área da saúde. Cabe ressaltar, no entanto, que o rol deixou de ser taxativo, como era o revogado art. 15 da Lei n. 6.368/76, que só mencionava o médico, dentista, farmacêutico e profissional de enfermagem, de maneira que qualquer categoria cuja função inclua a prescrição ou aplicação de drogas de acordo com as exigências legais pode incorrer como sujeito ativo desse delito. Na modalidade prescrever, somente o médico ou o dentista podem receitar. Na conduta de ministrar, não só o médico e o dentista podem fazê-lo mas também o farmacêutico ou profissional de enfermagem no exercício regular de sua profissão.

O veterinário não prescreve nem ministra para pessoas, não podendo ser sujeito ativo desse delito. Assim, ou atua com dolo e incorre no art. 33, caput, ou age com culpa e responde por eventual lesão corporal culposa ou homicídio culposo. Balconista de farmácia, a mesma coisa.

9.2.12.3. Sujeito passivo

O sujeito passivo principal é a coletividade, e o secundário, a pessoa que recebe a dose sem que dela necessite ou recebe doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

9.2.12.4. Ação física e elemento normativo do tipo

A ação física consiste em prescrever (receitar) ou ministrar (aplicar, inocular).

Prescrever é receitar. Tal ação só pode ser praticada pelo médico ou dentista. Três são as formas de violação do dispositivo:

1a) prescrever ou ministrar irregularmente;

2a) prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente;

3a) prescrever ou ministrar em dose evidentemente maior do que a necessária (a prescrição em dose evidentemente menor configura fato atípico).

Convém observar que, na terceira modalidade do crime, o advérbio “evidentemente” constitui elemento normativo do tipo, de modo que a infração ao dever objetivo de cuidado que se quer coibir é somente a relacionada ao erro grosseiro, sendo, nessa hipótese, atípica a chamada culpa leve e, por óbvio, também a levíssima. É um interessante caso em que o grau de culpa integra o fato típico como elementar.

Ministrar consiste em aplicar, inocular a substância. A conduta de ministrar consuma-se no momento da efetiva aplicação, isto é, no instante em que o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem aplica culposamente a droga, sem que dela necessite o paciente ou em dose evidentemente maior do que a necessária ou contrariamente a determinação legal ou regulamentar.

9.2.12.5. Consumação e tentativa

A consumação ocorre no momento em que é feita a prescrição ou a aplicação culposa, mesmo que não ocorra a aquisição da substância. A tentativa é inadmissível, por se tratar de crime culposo.

Esse delito, a despeito de culposo, é um crime de natureza formal, pois a consumação ocorre no momento da realização da conduta de prescrever ou ministrar, independentemente de a vítima vir a adquirir ou usar o medicamento. Constitui, portanto, exceção à regra de que os crimes culposos são todos materiais e que dependem da produção do resultado naturalístico para a sua consumação.

9.2.12.6. Ação penal

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

9.2.12.7. Benefícios legais

Não se trata de crime equiparado a hediondo, não incidindo, portanto, as disposições da Lei n. 8.072/90. Além do que não se aplicam as vedações dos arts. 44 e 59 da Lei n. 11.343/2006.

9.2.13. Violação de sigilo (revogado art. 17 da Lei n. 6.368/76)

Previa o art. 17 da Lei n. 6.368/76:

Violar de qualquer forma o sigilo de que trata o Art. 26 desta Lei:

Pena – Detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, sem prejuízo das sanções administrativas a que estiver sujeito o infrator.

A Lei n. 11.343/2006 revogou o art. 17 da Lei n. 6.368/76, não havendo, atualmente, qualquer dispositivo similar na nova lei.

O art. 26 da revogada Lei n. 6.368/76 previa:

Os registros, documentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial para a apuração dos crimes definidos nesta lei serão mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuação profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do advogado, na forma da legislação específica.

Parágrafo único. Instaurada a ação penal, ficará a critério do juiz a manutenção do sigilo a que se refere este artigo.

Assim, a violação de qualquer forma do sigilo de que tratava o art. 26 da Lei n. 6.368/76 era punida na forma do revogado art. 17. Em face do princípio da especialidade, o mencionado dispositivo legal prevalecia sobre o crime do art. 325 do CP, que trata do sigilo funcional. A partir da Lei de Drogas, contudo, sempre que os documentos, peças de informações etc. objeto do sigilo visarem à apuração de crimes definidos nessa lei, haverá a configuração do crime do art. 325 do CP.

9.2.14. Condução de embarcação ou aeronave após consumo de drogas (art. 39)

A Lei n. 11.343/2006 criou um novo tipo penal, até então inexistente na antiga Lei de Tóxicos, qual seja a condução de embarcação ou aeronave após consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade pública. Na realidade, no tocante às embarcações, a sua direção perigosa em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia, configurava a contravenção penal prevista no art. 34 da LCP.

Embora o Código Brasileiro de Trânsito preveja o delito de embriaguez ao volante, decorrente tanto do álcool quanto de qualquer outra droga, tal previsão estava restrita ao transporte em via terrestre, não abrangendo o trânsito marítimo ou aéreo.

Exige o tipo penal que a condução da embarcação ou aeronave após o consumo de drogas exponha a dano potencial a incolumidade de outrem.

Nos crimes de perigo abstrato o risco é presumido pelo legislador, não permitindo prova em sentido contrário (basta à acusação provar a realização da conduta). Os crimes de perigo concreto exigem, por sua vez, caso a caso, a demonstração da real ocorrência de probabilidade de dano a pessoa certa e determinada.

Não se trata nem de um caso, nem de outro. Se a condução for realizada sob efeito de droga, estará configurado o crime, a menos que se demonstre a absoluta impossibilidade de dano a terceiro. Em outras palavras, somente estará afastada a conduta típica quando demonstrado que o perigo era impossível, ficando caracterizada a atipicidade diante do que dispõe o art. 17 do CP. Assim, por exemplo, o sujeito que conduz uma lancha sozinho em alto-mar, sob o efeito de cocaína. Não há crime, por absoluta impossibilidade de que alguém esteja exposto a perigo de dano. Assim, não se trata de perigo abstrato, na medida em que não existe presunção absoluta de perigo, decorrente da mera condução, nem tampouco perigo concreto, pois não há necessidade de se provar que alguém efetivamente ficou exposto a situação comprovada de risco. Basta a conduta de dirigir e o risco, em tese, para alguma pessoa. Exemplo: o sujeito conduz a sua lancha ou jet ski de modo arriscado, próximo à praia, onde há banhistas. Mesmo que ninguém tenha ficado exposto a um risco concreto e comprovado, havia o risco potencial, ou seja, possível, ficando caracterizada a infração. Assim, são necessários os seguintes elementos: condução de embarcação ou aeronave + de modo perigoso + sob o efeito de droga + com possibilidade de risco (bastando que o risco não seja impossível).

Note-se que o tipo exige que o agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, e, por isso, não basta o agente estar drogado, sendo necessário demonstrar-se que ele dirigia de maneira anormal (em zigue-zague, por exemplo).

Finalmente, o crime se consuma no momento em que o agente dirige a embarcação ou aeronave de maneira anormal. A tentativa não é admissível. Se o agente, em razão da substância, conduz de modo irregular, o crime está consumado, e, se não o faz, poderá apenas infringir norma administrativa.

9.2.15. Causas de aumento de pena (art. 40)

Na hipótese de concurso de mais de uma causa de aumento de pena, o juiz só poderá impor uma, aplicando analogicamente o art. 68, parágrafo único, do CP.

A Lei n. 11.343/2006 operou modificações no tocante às causas de aumento de pena previstas anteriormente no art. 18 da Lei n. 6.368/76. Vejamos:

a) Transnacionalidade do delito (inciso I): as penas previstas nos arts. 33 a 37 serão aumentadas de um sexto a dois terços se a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. Dessa forma, de acordo com o dispositivo legal, a mencionada majorante teve ampliado seu foco de incidência, não se limitando apenas às condutas de importar e exportar, isto é, ao chamado tráfico internacional. Assim, no caso do traficante que vender drogas em território nacional a uma organização criminosa internacional, para distribuição interna da droga, incidirá a causa de aumento, bastando apenas que se constate o caráter transnacional do delito, isto é, de que há uma rede integrada e conectada entre países. No caso de tráfico entre unidades da Federação, incide a nova causa de aumento de pena prevista no inciso V, dado o caráter interestadual. A lei não exige intuito de lucro, de maneira que, ainda que o fornecimento da droga seja gratuito, constatada a transnacionalidade do delito, haverá a majorante em estudo. Na interpretação da revogada Lei de Tóxicos, havia entendimento no sentido de que a simples aquisição ocasional de droga oriunda do exterior não fazia incidir a causa de aumento, sendo necessária a existência de vínculo comercial entre os agentes nacionais e os internacionais (RT 666/325), embora houvesse decisão em sentido contrário (GRECO FILHO, 1996b, p. 118). O caso agora é diferente. O que interessa é o caráter transnacional, haja ou não habitualidade. E no caso da extraterritorialidade da lei penal? A nova causa de aumento de pena incidirá, por exemplo, na hipótese em que o crime for praticado a bordo de aeronaves e navios privados brasileiros, em território estrangeiro, e que por lá não venham a ser punidos? A antiga lei fazia expressa menção à extraterritorialidade, o que não ocorre na atual lei. Como o termo “transnacionalidade” é mais amplo, também haverá incidência.

b) Quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância (inciso II): cuida-se aqui do crime praticado com abuso de função pública, guarda ou vigilância. A primeira hipótese é a do agente público que pratica o crime prevalecendo-se de função pública (promotores de justiça, delegados de polícia, investigadores, escrivães, membros da polícia militar etc.), por exemplo, investigador de polícia que, em virtude da apreensão de um carregamento de drogas, se vale dessa facilidade para traficar o produto. A segunda hipótese é a das pessoas que praticam o crime no desempenho de missão de educação, por exemplo, professores, diretores de escola etc. A terceira hipótese é a das pessoas que não exercem função pública, mas têm a função de guarda ou vigilância (guarda da seção de narcóticos de determinado hospital, por exemplo). Na interpretação do revogado art. 18, entendia a doutrina que haveria necessidade de relação entre o abuso da função pública ou do serviço e o crime previsto na revogada Lei n. 6.368/76, isto é, exigia-se um vínculo de causalidade entre a função pública e o delito. Assim, na hipótese de um médico que desviasse substância tóxica de estabelecimento hospitalar, a causa de aumento não incidiria, uma vez que o médico não teria especial missão de guarda ou vigilância (GRECO FILHO, 1996b, p. 119). Mencione-se que, no tocante ao exercício de função pública, a nova lei não mais exige que a função pública esteja relacionada à repressão desse tipo de criminalidade, bastando apenas que se trate de funcionário público, o qual, prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pela função, incorra no grave delito.

c) Se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares etc. (inciso III): a majorante em estudo incide nas hipóteses em que o crime for praticado perto de locais que gozam de especial proteção. Há necessidade de que o agente saiba que está nas imediações ou no interior de um dos estabelecimentos, pois do contrário incorrerá em erro de tipo, o qual exclui a incidência da circunstância não conhecida. A enumeração dos locais é taxativa, não podendo, pois, haver extensão analógica para incluir outros locais (GRECO FILHO, 1996b, p. 123). Mencione-se que a Lei n. 11.343/2006 incluiu novos locais (recintos onde se realizem serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos). Ao interpretar o revogado art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76, o TJSP havia decidido que

o aumento de pena previsto no art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76, na parte em que se refere a crime praticado nas imediações ou no interior de estabelecimentos penais, só se aplica a terceiros, não incidindo sobre quem ali se encontra preso (TJSP, 1a CCrim, Apel. Crim. n. 122.228-3, rel. Min. Ivan Marques, j. em 1o-6-1992, RT 527/430 e 614/27).

O termo “imediações” significa proximidades; o agente deve ter praticado o crime em um lugar do qual se tenha rápido e imediato acesso a um dos locais mencionados no inciso III. A avaliação deverá ser feita em cada caso concreto, sem critérios ou medidas apriorísticas, mas levando-se em conta a combinação de dois fatores: curta distância e rápido acesso. Ao analisar o revogado art. 18, IV, o STJ já se havia manifestado no sentido de que a sua incidência

não ocorre simplesmente porque a pessoa porta o entorpecente nos locais aí referidos. Impõe-se fazê-lo de modo a recrudescer a culpabilidade, ou seja, de maneira a que terceiros se apercebam e, com isso, possam ser estimulados a também praticar a mesma conduta. Assim, se alguém estiver no interior de estabelecimento de ensino, entidade estudantil, social ou recreativa, com entorpecente, mas dele não fizer uso e tiver cautela para que ninguém perceba, não estará difundindo o uso ou criando a potencialidade da difusão. Impõe-se, por isso, o agente estimular ou gerar o interesse de terceiro no uso da matéria proibida (STJ, 6a T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 10-6-1996, p. 20397).

d) Se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva (inciso IV): trata-se de uma nova causa de aumento de pena inserida pela Lei n. 11.343/2006, constituindo, assim, novatio legis in pejus, não podendo retroagir para prejudicar o réu. A pena será majorada se o crime tiver sido praticado com violência (lesões corporais, leve, grave ou gravíssima), grave ameaça (coação moral), emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. Embora a lei somente tenha feito menção a arma de fogo, a intimidação exercida com emprego de punhal, canivete, faca, pedaço de pau etc. também caracteriza a majorante, em virtude da grave ameaça exercida. Por processo de intimidação difusa ou coletiva, podemos entender o agente que se serve de artefato explosivo ou simulação de bomba (basta a idoneidade para intimidar, ainda que inexista perigo real), apenas para difundir temor em um número indeterminado de pessoas. Exemplo: sujeito que ameaça explodir uma bomba se um grupo de pessoas não dividir o uso de droga injetável.

e) Se tiver sido caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre esses e o Distrito Federal (inciso V): trata-se de uma nova causa de aumento de pena trazida pela nova lei, a qual não pode retroagir para prejudicar o réu, pois se trata de novatio legis in pejus. Assim, caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre esses e o Distrito Federal, incidirá a causa de aumento em estudo. Apesar de doméstico o tráfico, tendo a prática do crime “repercussão interestadual”, estará caracterizada a competência da Justiça Federal, nos termos da lei, de acordo com o que dispõe a CF no seu art. 144, § 1o, I.

f) Se qualquer dos crimes dos arts. 33 a 37 envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou determinação (inciso VI): a referida causa de aumento de pena se aplica se os crimes dos arts. 33 a 37 envolverem ou visarem a atingir: a) criança (menor de 12 anos); b) adolescente (idade igual ou superior a 12 anos e inferior a 18 anos) ou c) pessoa que tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a sua capacidade de entendimento ou de determinação, ou seja, esteja desprovida de normal elemento intelectivo (capacidade de entender), por exemplo, ébrios, pessoa senil, débil mental etc. No tocante ao idoso, a Lei n. 10.741, de 1o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), em seu art. 113, havia acrescentado uma nova causa especial de aumento de pena ao inciso III do art. 18 da Lei n. 6.368/76, qual seja as penas dos crimes de tóxicos seriam aumentadas de um terço a dois terços, se qualquer deles decorresse de associação ou visasse a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. A nova lei aboliu essa causa de aumento de pena, de maneira que somente incidirá no caso do idoso se comprovado que ele tenha diminuída ou suprimida sua capacidade de entendimento e determinação.

g) Se o agente financiar ou custear a prática de crime (inciso VII): trata-se de mais uma causa de aumento de pena trazida pela nova lei, constituindo, assim, novatio legis in pejus, não podendo retroagir para prejudicar o réu. Na hipótese do agente que financia ou custeia a prática do tráfico, não incide essa majorante, sob pena de ocorrer bis in idem, pois a conduta não pode, ao mesmo tempo, configurar crime autônomo e causa de aumento, havendo, nesse caso, dupla apenação violadora do princípio da reserva legal. Se o agente financia ou custeia e, além disso, comete o tráfico, responderá por ambos os crimes em concurso material, do mesmo modo que sempre ocorreu com o agente o qual se associa para a prática e comete o tráfico (associação criminosa em concurso material com tráfico). Só que o agente responderá por financiamento ou custeio em concurso com o tráfico, sem a incidência da causa de aumento do art. 40, VII, pois, do mesmo modo, haveria bis in idem entre o crime autônomo previsto no art. 36 e a causa de aumento.

Em suma, se o agente só financia ou custeia, responde apenas pelo crime previsto no art. 36, sem a incidência da causa de aumento. Se financia ou custeia e, além disso, participa ou comete o tráfico, responde por ambos os crimes em concurso material, sem a incidência da majorante.

A causa, portanto, não tem incidência, estando natimorta (ineficaz desde sua vigência).

9.2.16. Delação eficaz

De acordo com o art. 41:

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Trata-se de uma causa especial de redução de pena para os crimes praticados na Lei de Drogas. A delação pode ser realizada tanto no curso do inquérito policial quanto no curso do processo criminal. A colaboração deve ser voluntária e, além disso, eficaz. Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória a redução da pena (note-se ser o art. 41 peremptório em sua redação, determinando que o indiciado ou acusado “terá pena reduzida”). Não se confunde, portanto, com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, a qual trata da redução de um sexto a dois terços para o crime de tráfico de drogas e figuras equiparadas. Nesse último dispositivo, a Lei n. 11.343/2006 diz que “as penas poderão ser reduzidas” (grifo nosso), deixando clara a diversidade de tratamento, muito embora a fundamentação seja sempre imprescindível, pois faculdade não se confunde com arbitrariedade.

9.2.17. Do critério de fixação da pena

De acordo com o art. 42:

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Foram ressaltados os aspectos subjetivos do agente, como personalidade e conduta social, ao lado de um requisito objetivo, qual seja a quantidade. Tais fatores são determinantes para que o juiz possa inferir a gravidade do delito, pois apontam para a maior lesividade e perigo social decorrentes da conduta. Quem vende pequena quantidade de maconha não merece o mesmo tratamento dado a quem oferece grandes porções de cocaína, da mesma maneira que a personalidade e modo de vida do agente apontam para sua maior ou menor temibilidade, estando plenamente justificada a opção do legislador por tais critérios de aferição de pena na primeira fase da dosimetria.

O art. 43 dispõe:

Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

9.2.18. Dos benefícios legais

De acordo com o art. 44:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e arts. 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

E, de acordo com o parágrafo único:

Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Sobre o tema, veja comentários ao art. 33, caput, da lei.

9.2.19. Da redução ou isenção da pena

De acordo com o art. 45:

É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

O artigo traz, assim, duas situações distintas:

O inteiramente incapaz + ao tempo do crime + de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento:

a) em razão de dependência;

b) sob o efeito de droga proveniente de caso fortuito ou força maior (embriaguez completa ou fortuita).

No primeiro caso, trata-se de pessoa equiparada a doente mental, sendo imprescindível a imposição de medida de segurança, se constatada a inimputabilidade (absolvição imprópria), ou, na hipótese de semi-imputabilidade, a diminuição da pena de um terço a dois terços (art. 46 da lei). A lei refere-se tanto à dependência física quanto à psicológica.

A primeira consiste em uma relação de natureza fisiológica que se estabelece entre o indivíduo e a droga, pela qual o primeiro, em razão do uso inicial da substância, acaba por desenvolver uma patológica necessidade de continuar a consumi-la, a ponto de a brusca interrupção do seu consumo provocar distúrbios fisiológicos capazes de ocasionar intenso sofrimento físico, com possibilidade de levar o usuário ao coma e à morte. A dependência psíquica é a vontade incontrolável de usar a droga, dissociada da existência de alguma dependência física. É uma compulsão invencível, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razão.

Na hipótese da embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, o indivíduo não é doente nem possui qualquer dependência, tendo sido vítima do acaso. É a situação do indivíduo que é amarrado por assaltantes e recebe droga injetada até perder a capacidade de discernimento. Se a incapacidade for total, será absolvido do crime praticado, qualquer que tenha sido a infração, sem a imposição de medida de segurança, tratando-se de absolvição própria (medida de segurança para quê? Ele não é doente, nem dependente). Se a incapacidade for parcial, receberá condenação com pena diminuída, também não se cogitando de medida de segurança.

9.2.19.1. Tratamento médico adequado e medidas de internação

Dispõe, ainda, o art. 47:

Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

Na antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o exigisse (art. 10, caput, da Lei revogada n. 6.368/76). Não se aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A nova lei seguiu a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de internação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

9.3. DA INVESTIGAÇÃO E DO PROCEDIMENTO PENAL

A nova lei acabou com toda aquela celeuma deixada pela Lei n. 10.409/2002, de triste memória, quanto ao procedimento que deveria ser aplicado, pois o seu art. 75 determinou expressamente a revogação tanto da Lei n. 10.409/2002 quanto da Lei n. 6.368/76.

A partir da Lei n. 11.343/2006, o procedimento a ser aplicado será o previsto nos seus arts. 54 a 59, de acordo com o que dispõe o seu art. 48.

9.3.1. Lei dos Juizados Especiais Criminais

A lei faz uma ressalva: se o agente praticar uma das condutas previstas no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), será processado e julgado nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, de modo que não se imporá prisão em flagrante (veja art. 48, §§ 1o e 2o). Sobre o tema, veja comentários ao art. 28 da lei.

Segundo o diploma legal, não se submeterá, no entanto, ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais o agente que praticar uma das condutas do art. 28 em concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas (veja art. 48, § 1o). No caso, incidirá a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006:

O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis [veja comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, nesta obra].

O art. 48, § 1o, merece um reparo. O art. 33, § 2o (cessão ocasional e gratuita de drogas), constitui infração de menor potencial ofensivo, de maneira que o concurso dessa modalidade típica com o art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) não afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais, ao contrário do que dá a entender a redação daquele dispositivo, o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, refere-se apenas ao caput e § 1o.

A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 48, dispõe:

O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

Evidentemente, a lei não está se referindo às infrações de menor potencial ofensivo, quando incidente a Lei n. 9.099/95.

9.3.2. Procedimento esquemático da Lei n. 11.343/2006

Na polícia:

1) Indiciado preso: na hipótese de prisão em flagrante, nos termos do art. 306, caput, do CPP, a autoridade policial deve comunicar imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou alguém indicado (CF, art. 5o, LXIII, 2a parte) o lugar onde a pessoa se encontre presa. Nesse ponto, a Lei n. 12.403/2011 trouxe uma inovação, qual seja, a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público. O advérbio de tempo imediatamente quer dizer logo em seguida, ato contínuo, no primeiro instante após a voz de prisão. Em tese, isso deveria ser feito antes mesmo de se iniciar a lavratura do auto, por qualquer meio disponível no momento, desde que eficaz (telefone, fax, mensagem eletrônica etc.). Na prática, porém, tal comunicação acabará sendo feita somente ao final do prazo de conclusão do auto, que é de 24 horas. Após o encaminhamento do auto de prisão em flagrante lavrado, no prazo máximo de 24 horas, ao magistrado, este terá três possibilidades, consoante a nova redação do art. 310, promovida pela Lei n. 12.403/2011: (a) relaxar a prisão, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisória com ou sem fiança; ou (c) converter o flagrante em prisão preventiva. Assim, ou está demonstrada a necessidade e a urgência da prisão provisória, ou a pessoa deverá ser imediatamente colocada em liberdade. A prisão em flagrante, portanto, mais se assemelha a uma detenção cautelar provisória pelo prazo máximo de 24 horas, até que a autoridade judicial decida pela sua transformação em prisão preventiva ou não. No caso de ser mantido preso, deverá a autoridade concluir o inquérito policial no prazo máximo de 30 dias.

2) Indiciado solto: o inquérito deverá estar concluído e ser remetido a juízo em 90 dias.

3) Dilação de prazo: os prazos para a conclusão do inquérito policial, tanto no caso do indiciado preso quanto no do solto, poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

4) Diligências complementares: o envio dos autos a juízo não obsta a realização de diligências complementares que se fizerem necessárias (art. 52, parágrafo único). Assim, até três dias antes da audiência de instrução e julgamento, deverão ser encaminhadas ao juízo competente as diligências complementares necessárias ou úteis à plena elucidação do fato ou à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente ou que figurem em seu nome.

Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, são permitidos, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público:

a) a infiltração de agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes (art. 53, I);

b) o flagrante prorrogado ou retardado (art. 53, II e parágrafo único): modalidade de flagrante trazida pela Lei do Crime Organizado, que permite ao policial retardar, esperar, prorrogar o momento de efetivar a prisão, de acordo com a conveniência e oportunidade da investigação. A Lei de Drogas também prevê o flagrante prorrogado, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, no caso de portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em juízo:

1) Competência: o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006, se caracterizado ilícito transnacional, são de competência da Justiça Federal.

2) Denúncia ou arquivamento: recebidos os autos de inquérito policial relatado, o Ministério Público tem o prazo de dez dias para: requerer o arquivamento, requisitar as diligências que entender necessárias ou oferecer a denúncia, podendo, nesse último caso, arrolar até cinco testemunhas e requerer as demais provas as quais entender pertinentes (art. 55).

Discordando do pedido de arquivamento, o juiz poderá remeter os autos de inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá determinar novas diligências para complementar a investigação, designar outro promotor para o oferecimento da denúncia, o qual atuará por delegação e estará obrigado a propor a ação penal, ou insistir no arquivamento, caso em que o juiz estará obrigado a aceitar (art. 28 do CPP). Embora a legislação não trate da possibilidade de o Procurador-Geral determinar a realização de novas diligências, aplica-se subsidiariamente o art. 28 do CPP, o qual dispõe nesse sentido. No caso de oferecimento de denúncia, exige-se a demonstração de, ao menos, indícios de que a substância contenha o princípio ativo, de maneira que deverá acompanhar a peça inaugural um laudo de mera constatação superficial (chamado de laudo de constatação, veja art. 50, §§ 1o e 2o), apontando a probabilidade de que a substância seja capaz de produzir a dependência física ou psíquica. Tal medida é necessária para não se correr o risco de manter alguém preso por estar portando ou traficando talco, em vez de cocaína. Não se exige um exame completo, mas rápida aferição indiciária, no seguinte sentido: “Ao que tudo indica, ante um exame superficial e inicial, a substância é mesmo de natureza tóxica”.

De acordo com o disposto no art. 41, o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou copartícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de um a dois terços.

3) Notificação do denunciado para oferecimento de resposta: caso tenha sido oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, determinará a notificação do acusado para oferecer sua resposta, por escrito, no prazo de dez dias. A resposta é uma peça processual consistente, com abordagem de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremptórias, matéria de mérito e amplo requerimento de provas, podendo também ser arroladas até cinco testemunhas.

Fase da defesa inicial escrita de acordo com a Lei n. 11.719/2008: nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz: a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os requisitos do art. 395: condição da ação, possibilidade jurídica do pedido etc.); b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (vide também CPP, art. 406, com a nova redação determinada pela Lei n. 11.689/2008). A resposta é uma peça processual consistente, com abordagem de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremptórias, matéria de mérito e amplo requerimento de provas, devendo também ser arroladas testemunhas. Contrariamente à antiga defesa prévia, poderá levar à absolvição sumária do agente, se reconhecidas as matérias constantes do novo art. 397 do CPP. O Código menciona a aplicação dos arts. 395 a 398 (a referência ao art. 398 é incorreta, pois o mesmo foi revogado), a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele não regulados (CPP, art. 394, § 4o). Referidos dispositivos legais referem-se à rejeição da denúncia, à defesa inicial e às hipóteses de absolvição sumária. Contudo, é preciso mencionar que o procedimento específico dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 contempla a defesa preliminar, cuja função é impedir o próprio recebimento da denúncia ou queixa, ao contrário da defesa prevista no art. 396, a qual é posterior a este ato e poderá levar à absolvição sumária do agente, quando presentes uma das situações do art. 397 do CPP.

4) Decisão do juiz, recebendo ou rejeitando a denúncia: apresentada a defesa, o juiz, no prazo de cinco dias, proferirá despacho de recebimento ou rejeição da denúncia, devendo fundamentar sua decisão em ambos os casos, nos termos do art. 93, IX, da CF; se, porém, entender imprescindível (e não apenas necessário), poderá o juiz determinar a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias, no prazo máximo de dez dias (art. 55, § 5o).

5) Recebimento da denúncia e outras providências: recebida a denúncia, o juiz: a) designará o dia e a hora para a audiência de instrução e julgamento: essa audiência será realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, que se realizará em 90 dias; b) ordenará a citação pessoal do acusado: se o acusado, citado pessoalmente, não comparecer, decretar-se-á a revelia, nos termos do art. 367 do CPP; se tiver recebido citação por edital, sua contumácia levará à aplicação do art. 366 do Estatuto Processual, com a suspensão do procedimento e da prescrição, até que ele seja localizado. A citação editalícia é providência excepcional e reclama redobrada prudência, só podendo ser adotada depois de esgotados todos os meios para a localização do acusado (STF, RT 678/395, 658/369 e 586/403), ou seja, depois de ele ser procurado em todos os endereços constantes dos autos, sob pena de nulidade insanável. Não se exigem, contudo, providências excepcionais, como expedição de ofícios em tribunais e juntas eleitorais, órgãos da Polícia Civil, como o Instituto de Identificação Criminal, ou organismos privados, como o Serviço de Proteção ao Crédito, pois tais medidas constituiriam um exagero. O que se exige é a procura em todos os endereços constantes dos autos, nada mais; c) ordenará a intimação do Ministério Público; d) ordenará a intimação do assistente, se for o caso; e) requisitará os laudos periciais; f) tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado e de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. Cumpre consignar que, como não existia citação por hora certa no processo penal, o réu que se ocultasse deveria ser citado por edital com prazo de cinco dias. Ocorre que, com a promulgação da Lei n. 11.719/2008, essa espécie de citação passou a ser expressamente autorizada, não havendo mais que se falar em citação por edital, em tal situação. Assim, consoante a redação do art. 362 do CPP: “Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”. Cumpre consignar que, como o réu era citado por edital, incidiam todos os efeitos do art. 366 do CPP (suspensão do prazo do processo e do curso do prazo prescricional, antecipação das provas urgentes e decretação da prisão preventiva). A partir de agora, com a citação por hora certa e o não comparecimento do réu ao processo, este correrá à sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, restando, portanto, inaplicáveis os efeitos do art. 366 do CPP.

6) Audiência de instrução e julgamento: na audiência serão realizados, nessa ordem: a) o interrogatório do réu: após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante; b) a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação; c) a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa; d) debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogáveis por mais dez, a critério do juiz (veja art. 57); e) a prolação da sentença de imediato.

Interrogatório do réu no procedimento ordinário e sumário: na antiga sistemática do CPP, os procedimentos ordinário e sumário eram compostos por audiências distintas (arts. 394 a 405 e 498 a 502): a) o interrogatório do réu; b) oitiva das testemunhas de acusação; c) oitiva das testemunhas de defesa. Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento comum, reforçou-se a natureza de meio de defesa do interrogatório. Isso porque a nova reforma processual penal instituiu, no procedimento ordinário e sumário, a audiência única (CPP, arts. 400 e 531), em que se concentram todos os atos instrutórios (tomada de declarações do ofendido, inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, esclarecimentos dos peritos, acareações, reconhecimento de pessoas), passando o interrogatório a ser realizado após todos esses atos da instrução probatória (vide também CPP, art. 411, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, a qual alterou o procedimento do júri). Mencionada alteração legislativa surtiu alguns reflexos no sistema do interrogatório, na medida em que este, no procedimento ordinário e sumário (bem como na 1a fase do procedimento do júri), era o ato inaugural da instrução criminal e, agora, deixou de sê-lo. Além disso, o mesmo era realizado em audiência isolada, seguida da audiência para oitiva da testemunha de acusação, e, posteriormente, da defesa; agora, se insere dentro de uma audiência única, em que são produzidas todas as provas do processo. Importante notar que em alguns procedimentos especiais o interrogatório continua a constituir o primeiro ato da instrução (Leis n. 8.038/90 e 11.343/2006, por exemplo). Entretanto, em face do disposto no art. 394, § 5o, que prevê a aplicação subsidiária do procedimento ordinário ao rito especial (CPP, art. 394, § 5o), fatalmente haverá quem sustente que nos procedimentos especiais o interrogatório deverá também ser posterior à instrução probatória. No entanto, é importante considerar que as regras do procedimento ordinário somente terão incidência subsidiária, isto é, quando não houver disciplinamento legal da matéria, destinando-se, portanto, a suprir lacunas do procedimento especial.

Prova testemunhal (cross-examination): caberá primeiramente à parte que arrolou a testemunha e não ao juiz realizar as perguntas. O sistema presidencialista, em que as perguntas das partes eram formuladas por intermédio de um magistrado, restou superado com a nova reforma processual penal. Assim, tal como sempre sucedeu no interrogatório realizado no Plenário do Júri, as partes formularão as perguntas diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (CPP, art. 212, caput, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Trata-se do sistema de inquirição direta, chamado de cross-examination, de inspiração norte-americana. Desse modo, o juiz continua com o poder de fiscalização, podendo, de ofício ou a requerimento das partes, impedir que as indagações com aquelas características sejam respondidas pela testemunha. Caberá, ainda, ao magistrado complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único, com as modificações determinadas pela Lei n. 11.690/2008). Questiona-se: a adoção pelo juiz do sistema presidencialista gera nulidade processual? Dificilmente se poderá falar em nulidade do ato processual na hipótese em que o juiz opta em intermediar as perguntas formuladas pelas partes, na medida em que essa providência poderá justamente visar superar as dificuldades surgidas pela inabilidade das partes na condução do testemunho. Além disso, se houver anuência da acusação e da defesa e não restar caracterizado qualquer prejuízo, não há que se cogitar da existência de nulidade processual.

7) Sentença: se o juiz não se sentir habilitado para julgar, poderá proferir a sentença no prazo de dez dias (art. 58, caput) (sobre a aplicação da pena e vedação de benefícios, veja arts. 42 a 44 da lei). Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que ele apresentava, à época do fato, as condições referidas no caput do art. 45, poderá determinar, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado (veja art. 45, parágrafo único). No caso de sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 da Lei n. 11.343/2006 (veja art. 47). Sobre redução de pena, veja art. 46 da lei.

8) Incineração das drogas: ao proferir a sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1o (incineração das drogas), dessa lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração a qual fixar (art. 58, § 1o). Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico (art. 58, § 2o).

9) Recurso: nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória (art. 59). Sobre o tema, veja comentários ao art. 33, caput.

9.3.3. Prazo para encerramento da instrução

O prazo se compõe do seguinte somatório: 30 dias para a conclusão do inquérito + 10 dias para o Ministério Público oferecer a denúncia + 1 dia para o juiz proferir o despacho de notificação do acusado (veja art. 800, III, do CPP) + 10 dias para a defesa preliminar (chamada de prévia) + 5 dias para o juiz decidir + 10 dias para diligências determinadas pelo juiz + 1 dia para recebimento da denúncia (veja art. 800, III, do CPP¹⁶) + 30 dias para designação da audiência de instrução e julgamento (veja art. 56, § 2o, da lei) + 10 dias para a sentença (art. 58) = 107 dias.

Se o prazo para a conclusão do inquérito for dobrado, nos termos do art. 51, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, deve-se acrescer mais 30 dias, totalizando, então, 137 dias.

Se houver necessidade de exame de dependência no acusado, a audiência de instrução e julgamento será designada em 90 dias, e não em 30, nos termos do art. 56, § 2o, da Lei n. 11.343/2006. Com isso, o prazo passa a ser de 167 dias ou 197 dias, conforme o caso.

Resumindo: os prazos para encerramento da instrução passam a ser:

a) 107 dias (sem duplicação do prazo do inquérito e sem exame de dependência);

b) 137 dias (com duplicação do prazo do inquérito e sem exame de dependência);

c) 167 dias (sem duplicação do prazo do inquérito e com exame de dependência);

d) 197 dias (com duplicação do prazo do inquérito e com exame de dependência).

9.3.4. Laudo de constatação

Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencialmente, dentre as que tenham habilitação técnica.

Trata-se de laudo, e não de mero auto, ou seja, deve ser elaborado por perito oficial ou louvado (ad hoc), razão pela qual, se o policial se limita a elaborar um relatório opinando pela natureza tóxica da substância, o referido documento não poderá ser aceito como substitutivo do laudo de constatação.

O laudo de constatação é um exame provisório e superficial, destinado à mera verificação da probabilidade de que a substância apreendida seja mesmo entorpecente. É um exame de prognóstico. Sua natureza jurídica é a de condição objetiva de procedibilidade, sem a qual não pode ser oferecida a ação penal nem lavrado o auto de prisão em flagrante. Sua ausência acarreta a nulidade da prisão em flagrante, com o consequente relaxamento, por vício formal, e a nulidade do processo, em caso de recebimento da denúncia.

A nulidade ficará superada com a vinda do laudo definitivo comprovando ser a substância mesmo psicotrópica. Há, porém, uma corrente jurisprudencial sustentando que o laudo de constatação se impõe exclusivamente como justificativa do auto de prisão em flagrante quando duvidosa a toxicidade da substância apreendida; sua falta ou irregularidade autorizariam, no máximo, o relaxamento da prisão, jamais decreto de nulidade do feito (JESUS, 1999, p. 130). O perito oficial, quando tiver elaborado o laudo de constatação, não ficará impedido de participar do exame definitivo (laudo de exame químico-toxicológico), conforme determina o art. 50 da Lei n. 11.343/2006.

Quanto ao número de peritos para subscrição do laudo, a Súmula 361 do STF dispõe:

No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito [...]

A jurisprudência vinha interpretando a súmula do seguinte modo: tratando-se de perito oficial, pode ser apenas um; tratando-se de perito não oficial, devem ser no mínimo dois (STF, RTJ 67/420, 71/63 e 87/44). Atualmente, com a redação dada ao art. 159, caput, do CPP pela Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994, será sempre obrigatória a realização do laudo pericial por, no mínimo, dois peritos, sejam oficiais, sejam não oficiais, sob pena de nulidade. Fica, assim, superado o entendimento jurisprudencial conferido à Súmula 361 do STF.

Agora, em qualquer caso, haverá nulidade se o laudo for subscrito por um só perito. Nesse sentido, já se pronunciou o STJ, cuja decisão tem o seguinte teor:

Em crime de tóxico, a materialidade só é comprovada se dois peritos oficiais atestarem, em laudo técnico, que a substância apreendida é mesmo entorpecente (art. 159, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei n. 8.862/94). Derrogada a jurisprudência em sentido contrário. É nula a sentença condenatória que aceita materialidade do crime apoiando-se em laudo técnico realizado por um só perito oficial. Substitutivo de recurso ordinário conhecido; pedido deferido parcialmente para anular o processo a partir do laudo, inclusive, determinando-se a imediata soltura do réu, se por outro motivo não estiver preso (STJ, 5a T., rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 17-6-1996, p. 21498).

Dessa forma, para o Código de Processo Penal, os exames de corpo de delito deverão sempre, e obrigatoriamente, ser subscritos por dois peritos, sejam oficiais, sejam não oficiais. A regra só vale para o exame definitivo, e não para o laudo de constatação, para o qual continua valendo a regra especial do art. 50, § 1o, da Lei n. 11.343/2006, que prevalece em relação ao art. 159 do CPP e fala apenas em perito (no singular), e não em peritos.

9.3.5. Exame de dependência toxicológica

A Lei de Drogas prevê em seu art. 56:

Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

E consta em seu § 2o:

A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

De acordo com a Lei de Drogas, portanto, a determinação, pelo juiz, da realização do exame de dependência toxicológica ocorrerá logo após o recebimento da denúncia, antes, portanto, do interrogatório do acusado na audiência de instrução e julgamento. Assim, o exame será realizado pelo juiz independentemente da indagação ao acusado acerca de sua dependência toxicológica, ficando superada toda a jurisprudência anteriormente firmada, no sentido de que era obrigatório indagar ao réu acerca de eventual dependência, por ocasião do seu interrogatório.

9.4. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

Três são os tipos de bens que podem ser apreendidos: a) produtos do crime (art. 60): é a vantagem direta obtida com a prática criminosa. Por exemplo: o dinheiro recebido com a venda da droga; b) proveito auferido (art. 60): é a vantagem indireta, conseguida por causa do produto, por exemplo, um carro comprado com a venda da droga; c) veículos, embarcações, aeronaves, maquinários, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática de crimes previstos na lei (art. 62).

O art. 60 da lei autoriza, desde que haja indícios suficientes da origem ilícita do bem, a apreensão cautelar ou outras medidas assecuratórias relacionadas a bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos na lei ou que constituam proveito auferido com a sua prática. A apreensão será determinada pelo juiz: a) de ofício; b) a requerimento do Ministério Público; ou c) mediante representação. Deverá a autoridade judiciária proceder na forma dos arts. 125 a 144 do CPP.

O art. 45, caput, da antiga Lei n. 10.409/2002 desapareceu, de modo que vigora agora o art. 131, I, do CPP. Assim, se as medidas forem decretadas no curso do inquérito policial, exige o dispositivo ser a ação penal proposta no prazo de 60 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência, sob pena de se operar o seu levantamento.

Decretadas quaisquer das medidas previstas nesse artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de cinco dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

Nesse aspecto, a lei encontrou ressonância nos arts. 4o da Lei n. 9.613/98 e 5o, n. 7, da Convenção de Viena, abolindo a inversão do ônus da prova sobre a licitude dos bens. Assim, cabe ao acusado, e não ao órgão ministerial, provar a origem do bem.

O juiz poderá determinar a liberação do produto, bem ou valor quando comprovada a sua origem lícita (veja § 2o). Convém notar que a restituição do bem somente será possível na hipótese de o acusado comparecer pessoalmente (veja § 3o). Esse parágrafo prevê também que o juiz poderá determinar a prática dos atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

Se a ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores comprometer o curso das investigações, o juiz poderá suspender a medida, ouvindo o Ministério Público (veja § 4o).

No caso de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, as quais serão recolhidas na forma da legislação específica. Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu maior rigor do que o previsto no art. 92, II, a, do CP. Com efeito, a regra geral do Código Penal condiciona o confisco, estabelecendo que ele somente ocorrerá quando o seu fabrico, alienação, uso e porte ou detenção constituírem fato ilícito. No caso da Lei de Drogas, ao contrário, todos os veículos, maquinismos e instrumentos em geral empregados na prática de tráfico ilícito de drogas, ocorrendo a condenação do agente, serão sempre confiscados pela União, ainda que seu porte não constitua fato ilícito. Note-se não ter o legislador imposto nenhuma condição para a perda, contrariamente à regra geral do Código Penal. A interpretação do dispositivo, porém, merece cuidados, de modo que a utilização casual ou episódica não pode autorizar o decreto de perda.

A excessiva amplitude do texto legal exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados “pacaus” de maconha (GRECO FILHO, 1996b, p. 163).

Nesse sentido, já se pronunciou o STJ:

[...] 2. O art. 34 da Lei n. 6.368/76, com redação dada pela Lei n. 9.804/99, é claro ao determinar, como requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado à prática do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilização eventual na prática do ato criminoso. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente (STJ, 6a T., REsp 407.461/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 18-6-2002, DJU de 17-2-2003, p. 389).

No mesmo sentido,

se a denúncia e a sentença condenatória não mencionaram que o veículo reclamado pelo impetrante não foi utilizado, nos termos do art. 34 da Lei n. 6.368/76 (dispositivo semelhante vigente à época), sendo o confisco instituto de interpretação restritiva, a apreensão se revela desnecessária (STJ, 6a T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 20-3-1995, p. 6146).

O confisco só deve recair sobre bens os quais estejam direta e intencionalmente ligados à prática do crime, de modo que, se houver vínculo meramente ocasional, como no caso de alguém que, dentro do seu carro, oferece lança-perfume a um amigo durante uma viagem de férias, não haverá o confisco do automóvel.

O art. 62, § 1o, prevê a possibilidade da utilização dos bens acima mencionados pela autoridade de polícia judiciária, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

Realizada a apreensão dos veículos, máquinas e instrumentos empregados na prática do crime e de dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, desde que tenham ligação com algum dos delitos previstos nessa lei, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público (art. 62, § 2o).

Na hipótese de a apreensão recair sobre dinheiro ou cheques, o Ministério Público, intimado, deverá requerer, em caráter cautelar, ao juízo a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito com cópias autênticas dos respectivos títulos e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

Depois de instaurada a ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles os quais a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob custódia de autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas operações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades (art. 62, § 4o).

Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o desse artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram (art. 62, § 5o).

Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal (art. 62, § 6o).

Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, esse, se for o caso, inclusive por edital com prazo de cinco dias (art. 62, § 7o).

Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens, determinando sejam alienados mediante leilão (art. 62, § 8o).

Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o art. 62, § 3o (art. 62, § 9o). Assim, a nova lei aboliu a exigência do oferecimento de caução pela União.

Mencione-se que terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto no art. 62.

Ao proferir sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, proveito, veículo, máquina ou instrumento do crime, apreendido, sequestrado ou declarado indisponível (art. 63, caput). Não se trata, portanto, de efeito automático da condenação. O efeito automático de perdimento de bens somente ocorre em relação àqueles cujo fabrico, alienação, porte ou detenção constituam fato ilícito.

Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nessa lei e que não forem objeto de tutela cautelar, depois de decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad (art. 63, § 1o). Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União (§ 3o).

Convém, finalmente, mencionar que um dos fundamentos para a perda de bens na Lei de Drogas consta na CF, em seu art. 243, parágrafo único, no qual há previsão expressa do confisco de bens de valor econômico apreendido em decorrência do narcotráfico. O caput desse artigo, por sua vez, prevê a expropriação, sem indenização (confisco), de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Ambos devem respeitar a regra do devido processo legal (art. 5o, LIV).

9.5. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

9.5.1. Conceito de droga

Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova lei não utiliza mais a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”, mas, sim, o termo mais amplo “droga”. De acordo com o art. 1o, parágrafo único:

Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

De acordo com o art. 66:

Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Convém relembrar a classificação trazida por Vicente Greco Filho (1996b, p. 4-6), o qual divide essas substâncias em três grupos:

a) Psicolépticos: são os entorpecentes propriamente ditos. Diminuem o tônus psíquico. São os tranquilizantes, os hipnóticos, os depressores das tensões emocionais e das atividades mentais. Nesse grupo destacam-se os barbitúricos, usados para combater a insônia. Provocam depressão respiratória, diminuição do tônus muscular, redução da secreção gástrica, desorganização do sistema nervoso autônomo e sensível queda da acuidade sensorial e da coordenação motora. Podemos lembrar ainda o álcool (embora também com efeito alucinógeno), o ópio e a morfina. A privação da droga causa aos viciados alucinações e convulsões mais sérias até do que a síndrome de abstinência da heroína.

b) Psicoanalépticos: são as chamadas drogas estimulantes, as quais provocam um estado de excitação no agente. Sua ação é oposta à dos barbitúricos, pois eliminam a fadiga e o sono. São as anfetaminas, provedoras do estado de alerta e prontidão, e os antidepressivos. Destacam-se também certas drogas mais pesadas, como a cocaína, muitas vezes empregada para gerar um estado de embriaguez preordenada e encorajamento para ações delituosas mais ousadas. Os psicoanalépticos provocam secura na boca, sede, náuseas, vômitos, emagrecimento, taquicardia intensa e distúrbios psíquicos.

c) Psicodislépticos: são drogas que provocam alucinações e perda total de contato com a realidade. Desestruturam a personalidade, daí serem chamadas também de despersonalizantes ou alucinógenos. Atuam sobre o sistema nervoso central com grande intensidade. Agem também sobre o sistema periférico e o sistema nervoso autônomo. Causam delírios e alucinações. São ainda responsáveis por sintomas próprios de psicoses, como a esquizofrenia e a paranoia. Dividem-se em: euforizantes – heroína – e alucinógenos – ácido lisérgico (LSD).

A questão é como saber quais são as substâncias ou produtos capazes de causar dependência. Pois bem. A Lei n. 11.343/2006 adotou o sistema das normas penais em branco, somente considerando como droga a substância que estiver elencada em portaria própria do Ministério da Saúde.

Atualmente, as substâncias ou produtos os quais causam dependência estão elencados na Portaria n. 344/98 do Serviço de Vigilância Sanitária, republicada em 1o de fevereiro de 1999. Assim, o que consta dessa enumeração é considerado droga ilícita; o que nela não estiver não autoriza a existência do crime de tóxicos.

Com efeito, o não relacionamento de uma substância a qual cause dependência física ou psíquica na aludida portaria torna atípica a conduta. Os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são, portanto, normas penais em branco heterogêneas, ou seja, dispositivos em que a descrição da conduta é completada por norma infralegal.

Não basta, contudo, estar relacionada na portaria do Serviço de Vigilância Sanitária, sendo igualmente necessário que a substância contenha o princípio ativo, isto é, a aptidão para causar dependência física ou psíquica (comprovável por laudo de exame químico-toxicológico). Assim, sementes, folhas e galhos de maconha não constituem objeto material do crime, porque não geram efeitos psicotrópicos (JESUS, p. 1999, p. 25).

O fato, portanto, será atípico quando a substância não fizer parte da enumeração taxativa do Ministério da Saúde ou quando, mesmo fazendo, não apresentar o princípio ativo no caso concreto.

9.5.1.1. A questão do lança-perfume (cloreto de etila)

Como acima mencionado, a Lei n. 11.343/2006 seguiu o sistema da norma penal em branco, sendo consideradas objeto material do tráfico e do porte para consumo pessoal somente as substâncias elencadas como tais pelo Ministério da Saúde. Retirada da relação, a droga deixa de constituir elementar do tipo, operando-se a extinção da punibilidade dos crimes anteriormente praticados por força da abolitio criminis (art. 107, III, do CP). Foi o que aconteceu com o lança-perfume, o qual estava incluído na lista proibitiva da Portaria de 27 de janeiro de 1983, foi excluído na Portaria de 4 de abril de 1984 e, posteriormente, incluído novamente na Portaria n. 2, de 13 de março de 1985, sendo de lá para cá considerado droga. Eis que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária por meio da Resolução RDC n. 104 de 6-12-2000, publicada no DOU de 7-12-2000, p. 82, retirou, por equívoco, o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas do Ministério da Saúde. Percebido o engano, a referida resolução foi republicada no DOU de 15 de dezembro de 2000, incluindo novamente a mencionada substância no rol das substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Com isso, o estrago já tinha sido feito, e todos os que cometeram delitos previstos na revogada Lei de Tóxicos tendo por objeto material o cloreto de etila, até 6 de dezembro de 2000, ficaram livres da persecução criminal por efeito da abolitio criminis. Assim, fatos anteriores a 6 de dezembro tiveram a punibilidade extinta; fatos entre 7 e 14 de dezembro tornaram-se atípicos, por ausência de norma incriminadora, e, a partir de 15 de dezembro de 2000, com a reinserção do lança-perfume na relação de drogas, os fatos voltaram a ser considerados criminosos (STF, 2a T., rel. Min. Marco Aurélio, em concessão de liminar ao HC 80.752/SP, em 23-2-2001; JESUS, 2001c). Esse é o entendimento de Damásio de Jesus (2001c) e Luiz Flávio Gomes, citados no acórdão. Não há outra forma de interpretar o que ocorreu. Trata-se de hipótese na qual a modificação do complemento altera toda a estrutura do tipo básico, de modo que a supressão do lança-perfume da relação da norma complementar aos artigos da Lei de Tóxicos implica extinguir a punibilidade de todos os fatos anteriores, na forma proposta. Tal posição, no entanto, não prevaleceu ao final na jurisprudência. Com efeito, o STJ, por intermédio de sua 5a Turma, em acórdão relatado pelo Min. Felix Fischer, ao julgar o HC 21.004/MG em 21 de maio de 2002, e publicado no DJU de 10 de junho de 2002, entendeu que não ocorreu nenhuma abolitio criminis em face da ocasional omissão do cloreto de etila na relação de entorpecentes publicada pelo Ministério da Saúde. É que a resolução só poderia ter sido publicada por decisão de toda a Diretoria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ou seja, dependia da manifestação de órgão colegiado. Como a publicação foi autorizada somente pelo Diretor, órgão unipessoal, tal ato foi reputado inválido. Confira a ementa do julgado:

Processual penal. Habeas corpus. Cloreto de etila. Resolução RDC n. 104. Abolitio criminis. Ato manifestamente inválido. Inocorrente a abolitio criminis em face da exclusão, pela Resolução RDC n. 104, de 6.12.2000 (DOU de 7.12.2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, ad referendum da Diretoria Colegiada, do cloreto de etila da Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 – Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão da Diretoria Colegiada da Anvisa, incluindo o cloreto de etila na Lista B1 – Lista de Substâncias Psicotrópicas. Prática de ato regulamentar manifestamente inválido pelo Diretor-Presidente da Anvisa, tendo em vista clara e juridicamente indiscutível a não caracterização da urgência a autorizar o Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Diretoria Colegiada (Precedente). Ordem denegada.

9.5.1.2. Dependência física e psíquica

Dependência física é uma relação de natureza fisiológica que se estabelece entre o indivíduo e a droga, pela qual o primeiro, em razão do uso inicial da substância, acaba por desenvolver uma patológica necessidade de continuar a consumi-la, dependendo do psicotrópico a tal ponto que a brusca interrupção do seu consumo provoca distúrbios fisiológicos capazes de provocar intenso sofrimento físico, com possibilidade de levar o usuário ao coma e à morte.

Dependência psíquica é a vontade incontrolável de usar a droga, dissociada da existência de alguma dependência física. É uma compulsão invencível, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razão.

9.5.2. Incentivos fiscais

Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

9.5.3. Da falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares

Veja art. 69 da lei.

9.5.4. Competência

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

Sobre o tráfico transnacional, veja comentários ao art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006.

A atual lei não mais emprega a expressão “tráfico internacional” de entorpecentes, mas, sim, ilícito transnacional. A competência continua com a Justiça Federal, segundo expressa determinação legal e de acordo com a também expressa previsão constitucional.

De acordo com o disposto no art. 109, V e IX, da CF, a competência para o julgamento do crime de tráfico internacional de entorpecentes é da Justiça Federal. Nesse sentido, a Súmula 522 do STF, segundo a qual o tráfico doméstico de drogas é de competência estadual, enquanto o tráfico internacional incumbe à Justiça Federal. Note-se que, se o tráfico doméstico tiver repercussão interestadual, a competência também será da Justiça Federal, nos termos do art. 144, § 1o, I, da CF.

Finalmente, na hipótese de o crime ser praticado em Município que não seja sede de vara federal, ele deverá ser processado e julgado na vara federal da circunscrição respectiva.

9.5.4.1. Competência e concurso de crimes

De acordo com a regra do art. 78 do CPP:

a) No caso de concurso entre crime de competência da jurisdição comum e crime de competência da jurisdição especial, prevalecerão o processo, o procedimento e a competência da Justiça especializada, a qual julgará todos os crimes. Por exemplo: crime de tráfico em concurso com crime eleitoral. Nesse caso, ambos os crimes serão julgados pela Justiça Eleitoral (veja art. 78, IV, do CPP).

b) Concorrendo o crime de tráfico com crime doloso contra a vida, prevalecerão o procedimento e a competência do júri popular, o qual julgará ambos os delitos (veja art. 78, I, do CPP).

c) Concorrendo o tráfico com crime de jurisdição comum, prevalecerá o rito procedimental do crime mais grave (veja art. 78, II, a, do CPP).

d) Concorrendo o tráfico com crime de competência dos Juizados Especiais Criminais: incide a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006:

O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

9.5.5. Destruição de drogas em processo já encerrado

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1o do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

9.6. QUESTÕES DIVERSAS

9.6.1. Lavagem de dinheiro

Constitui crime de lavagem de dinheiro:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins [Lei n. 9.613/98].

Sobre o tema, veja comentários, nesta obra, sobre a lei de lavagem de dinheiro.

9.6.2. Convenções internacionais

O art. 65 da lei prevê a cooperação internacional entre países e organismos internacionais, podendo o Brasil prestar ou solicitar colaboração nas áreas de: I – intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos, programas voltados para a atividade de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de droga; II – intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos; III – intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.

Os principais documentos internacionais que devem ser consultados são, segundo Luiz Flávio Gomes et al. (2006, p. 298):

- Convenção de Genebra de 26 de junho de 1936, para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, firmada em Genebra, em 26 de junho de 1936;

- Convenção Única sobre Entorpecentes, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 1961;

- Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada em Viena, em 21 de fevereiro de 1971;

- Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, em 20 de dezembro de 1988;

- Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000.

9.6.3. Lei do abate ou destruição de aeronaves

A Lei n. 9.614, de 5 de março de 1998, passou a permitir o abate, ou seja, a destruição de aeronaves suspeitas de estarem transportando drogas, no espaço aéreo brasileiro, autorizando, assim, a eliminação da vida de passageiros os quais se encontrem no seu interior. Em decorrência disso, há quem sustente a inconstitucionalidade dessa lei, dado que a Constituição garante o direito à vida e proíbe a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5o, XLVII). O Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004, cuidou de estabelecer os procedimentos os quais deverão ser seguidos pelos pilotos da FAB, em relação a tais aeronaves, desde que haja suspeita de transportarem drogas, antes de se operar a sua destruição.

1 “Penal. Recurso Especial. Tóxicos (art. 16 da Lei n. 6.368/76). Pequena quantidade. Princípio da insignificância. Perigo presumido. I – O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo. II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v. g., ‘um cigarro de maconha’) visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de tóxicos (v. g., arts. 12, 16 e 37 da Lei n. 6.368/76). A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar em segregação total (v. g. art. 33, caput, do Código Penal). Recurso desprovido” (STJ, 5a T., REsp 612.064/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-6-2004, DJU de 1o-7-2004, p. 273). No mesmo sentido: STJ, 5a T., REsp 510.486/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 25-11-2003, DJU de 15-12-2003, p. 375; STJ, 5a T., HC 24.314/ES, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 7-10-2003, DJU de 19-12-2003, p. 514; STJ, 6a T., REsp 550.653/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-12-2003, DJU de 9-2-2004, p. 218; STJ, 5a T., REsp 605.616/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 9-3-2004, DJU de 15-3-2004, p. 298; STJ, 6a T., RHC 14.268/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 9-12-2003, DJU de 2-2-2004, p. 364; STJ, 5a T., REsp 604.076/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19-8-2004, DJU de 20-9-2004, p. 326; STJ, 5a T., REsp 612.064/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-6-2004, DJU de 1o-7-2004, p. 273; STJ, 5a T., REsp 521.137/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. em 6-5-2004, DJU de 1o-7-2004, p. 258; STJ, 5a T., HC 27.713/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 10-2-2004, DJU de 8-3-2004, p. 298.

2 STF, 2a T., HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 19-10-2004, DJU de 19-11-2004. Em sentido contrário, entendendo que “a apreensão de quantidade ínfima – 1,3 g – sem qualquer prova de tráfico não tem repercussão penal, à míngua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância”: STJ, 6a T., HC 8.707/RJ, DJU de 5-3-2001, p. 237-238 (PHOENIX, 2001).

3 STJ, 5a T., RHC 16.133/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. em 5-8-2004, DJU de 13-9-2004, p. 264.

4 Já decidiu o STJ: “Recurso especial. Processual Penal. Tóxico. Tráfico. Desclassificação. Prova da mercancia. Inexigibilidade. 1. Ao tipo penal inserto no inc. II do § 1o do art. 12 da Lei de Tóxicos, é por inteiro estranha a necessidade da comprovação de qualquer elemento subjetivo do injusto e, assim, o exigido ‘fim de tráfico’. 2. A própria destinação e preparação de entorpecentes ou substância que dele cause dependência física ou psíquica tem sentido objetivo, dizendo respeito à potencialidade da planta. 3. Irrelevante a comprovação da destinação do produto para a caracterização do crime de quem ‘[...] semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica’ (inc. II do § 1o do art. 12 da Lei de Tóxicos). 4. Recurso conhecido e provido” (STJ, 6a T., REsp 210.484/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 10-4-2001, DJU de 3-9-2001, p. 267).

5 STF, 1a T., RE-QO 430.105/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 13-2-2007, DJU de 27-4-2007, p. 69.

6 O STF traçou alguns vetores para a incidência do princípio da insignificância: “O princípio da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. [...] Cumpre advertir, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando se tratar do delito de tráfico de entorpecentes) – por considerar ausentes, quanto a tais infrações delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em seu aspecto material a própria tipicidade penal –, tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente não afeta nem exclui o relevo jurídico-penal do comportamento transgressor do ordenamento jurídico, por entender inaplicável, em tais casos, o princípio da insignificância (RTJ 68/360, 119/453, 119/874, 139/555, 151/155-156, 169/976, 170/187-188, 183/665, 184/220)” (STF, 2a T., HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 19-10-2004, DJU de 19-11-2004). Em sentido contrário, entendendo que “a apreensão de quantidade ínfima – 1,3 g – sem qualquer prova de tráfico não tem repercussão penal, à míngua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância”: STJ, 6a T., HC 8.707/RJ, DJU de 5-3-2001, p. 237-238 (PHOENIX, 2001).

7 Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc, sem retroagir, o que não dava aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.

8 Sustentávamos que, no caso, não havia que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime. Tratamento mais severo é aquele que implica maior, e não igual, severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes, que deveria prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena. Não se pode, à vista disso, considerar violado o referido princípio, principalmente quando ele é restringido para atendimento de regra mais específica (art. 5o, XLIII, da CF) e para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5o, quais sejam a vida, o patrimônio e a segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de “cruel” o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados pelo próprio constituinte de grande temibilidade social. Finalmente, o princípio da dignidade humana possui tamanha amplitude que, levado às últimas consequências, poderia autorizar o juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à sua interpretação e balanceá-la com os interesses da vítima e da sociedade. No mesmo sentido: STJ, 6a T., AgRg no REsp 338.078/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 11-4-2006, DJU de 21-8-2006, p. 279.

9 Consoante o teor da Súmula Vinculante 26 do STF, publicada no DOU de 23-12-2009, p. 1: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

10 Consoante Luiz Flávio Gomes (2007), “alguns juízes legalistas não estavam reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no HC 82.959. Na Reclamação n. 4.335 o Min. Gilmar Mendes propôs então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min. Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29.03.07). Aliás, também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29.03.07 para frente”.

11 Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Súmula 698, segundo a qual: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. A referida súmula, por consequência lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n. 11.464/2007.

12 É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP, exigia-se, para a progressão de regime, que o mérito do condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria ser precedida de parecer da CTC e do exame criminológico, quando necessário. A atual redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerário, em face da Lei n. 11.464/2007, a qual passou a autorizar expressamente a progressão de regimes para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o STF vem entendendo: “Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada” (HC 88.052/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28-4-2006). No mesmo sentido: STJ, 5a T., HC 69.560/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 27-2-2007, DJU de 12-3-2007, p. 300.

13 Argumenta o autor: “Observada uma característica comum nas lições dos autores que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a solução de questões a partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu art. 5o, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, não lhes impõe determinada espécie de pena. Não trata desse assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo que a interpretação restritiva, que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores desses delitos com fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte constitucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras providências, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresentam dois caminhos ao Juiz: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condições, a substitui por pena alternativa, não se fala em regime de execução (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a ‘execução da pena privativa de liberdade’, não contendo regras a respeito do sistema vicariante das sanções penais”.

14 STF, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. em 5-4-2011, DJe de 25-4-2011.

15 Vejamos, a título de exemplo, algumas das substâncias elencadas nas referidas listas: Anexo I, Lista I: 4. Ácido lisérgico; 6. Cloreto de etila. Anexo I, Lista II: 1. Acetona; 3. Ácido clorídrico; 4. Ácido clorídrico (estado gasoso); 8. Ácido sulfúrico; 9. Ácido sulfúrico fumegante; 12. Benzocaína; 13. Bicarbonato de potássio; 16. Cafeína; 17. Carbonato de potássio; 18. Carbonato de sódio; 25. Clorofórmio; 30. Éter etílico; 34. Fósforo vermelho; 39. Iodo; 41. Magnésio; 48. Permanganato de potássio. Anexo I, Lista III: 2. Acetato de etila; 10. Ácido acético; 11. Ácido benzóico; 13. Ácido fórmico; 15. Álcool n-Butílico; 22. Amônia; 26. Benzeno; 36. Diacetona álcool; 47. Lítio (metálico); 53. Sódio (metálico).

16 O recebimento da denúncia deveria ser considerado decisão interlocutória simples e não mero despacho, pois determina a instauração do processo. Deveria ser fundamentada a decisão e seguir o prazo de cinco dias previsto no art. 800, II, do CPP. A jurisprudência atual do STF e STJ, no entanto, sustenta que o recebimento da denúncia ou queixa não tem carga decisória e não precisa ser fundamentado, razão pela qual optamos pelo prazo previsto para os despachos, e não para as decisões.

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