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ISBN 978-85-02-15724-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Capez, Fernando

Direito penal simplificado : parte geral / Fernando

Capez – 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I.

Título. II. Série.

CDU-343

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito penal 343

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Cíntia da Silva Leitão

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas 

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ivani Cazarim

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 22-12-2011

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sumário

1. FONTES DO DIREITO PENAL

1.1. CONCEITO

1.2. ESPÉCIES

1.2.1. DE PRODUÇÃO, MATERIAL OU SUBSTANCIAL

1.2.2. FORMAL, DE COGNIÇÃO OU DE CONHECIMENTO

1.3. DIFERENÇA ENTRE NORMA E LEI

1.4. FONTE FORMAL IMEDIATA

1.4.1. PARTICULARIDADE

1.4.2. CLASSIFICAÇÃO

1.4.3. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS PENAIS

1.4.4. NORMA PENAL EM BRANCO (CEGA OU ABERTA)

1.4.4.1. CONCEITO

1.4.4.2. CLASSIFICAÇÃO

1.5. FONTES FORMAIS MEDIATAS

1.5.1. COSTUME

1.5.2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

1.5.2.1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (INTRODUZIDO NO SISTEMA PENAL POR CLAUS ROXIN)

1.5.2.2. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

1.5.2.3. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

1.5.2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL (TEORIA SOCIAL DA AÇÃO)

1.6. FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

2. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

2.1. CONCEITO

2.2. NATUREZA

2.3. ESPÉCIES

2.3.1. QUANTO AO SUJEITO QUE A ELABORA

2.3.2. QUANTO AOS MEIOS EMPREGADOS

2.3.3. QUANTO AO RESULTADO

2.4. O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO

2.5. INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA, ADAPTATIVA OU EVOLUTIVA

3. ANALOGIA

3.1. CONCEITO

3.2. FUNDAMENTO

3.3. NATUREZA JURÍDICA

3.4. DISTINÇÃO

3.5. NOMENCLATURA

3.6. ESPÉCIES

4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

4.1. PRINCÍPIO

4.2. BASE CONSTITUCIONAL

4.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

4.4. ASPECTOS

4.4.1. ASPECTO POLÍTICO

4.4.2. ASPECTO HISTÓRICO

4.4.3. ASPECTO JURÍDICO

4.5. PRINCÍPIOS INERENTES

4.5.1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

4.5.1.1. RESERVA ABSOLUTA DE LEI

4.5.1.2. TAXATIVIDADE E VEDAÇÃO AO EMPREGO DA ANALOGIA

4.5.1.3. TAXATIVIDADE E DESCRIÇÃO GENÉRICA

4.5.1.4. CONTEÚDO MATERIAL DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

4.5.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

5. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

5.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

5.2. APLICAÇÃO

5.3. LEI PROCESSUAL

5.4. VIGÊNCIA DA LEI

5.5. CONCLUSÃO

5.6. QUESTÕES DE CONFLITO INTERTEMPORAL

5.7. HIPÓTESES DE LEI POSTERIOR

5.7.1. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS

5.7.2. DÚVIDA QUANTO À LEI MAIS BENÉFICA

5.8. COMBINAÇÃO DE LEIS

5.9. LEX MITIOR E MEDIDA DE SEGURANÇA

5.10. DELITOS CONTINUADOS OU PERMANENTES – TEMPO DO CRIME PARA A FIXAÇÃO DA LEI APLICÁVEL

6. LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

6.1. LEIS AUTORREVOGÁVEIS

6.1.1. CARACTERÍSTICA

6.1.2. FUNDAMENTO

6.2. HIPÓTESE DE RETROATIVIDADE DA LEI POSTERIOR

6.3. ALTERAÇÃO DO COMPLEMENTO DA NORMA PENAL EM BRANCO

7. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

7.1. TEORIAS SOBRE O MOMENTO DO CRIME

7.2. TEORIA ADOTADA

7.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

7.3.1. ELEMENTOS

7.3.2. SOLUÇÃO DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS

7.3.2.1. PRINCÍPIOS QUE SOLUCIONAM O CONFLITO APARENTE DE NORMAS

8. TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

8.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

8.1.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ABSOLUTA

8.1.2. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA

8.1.3. PRINCÍPIO ADOTADO

8.2. TERRITÓRIO NACIONAL

8.2.1. COMPONENTES DO TERRITÓRIO

8.2.2. EXTENSÃO DO TERRITÓRIO NACIONAL

8.3. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA DA LEI EM FATOS COMETIDOS NO BRASIL

9. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

9.1. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

9.1.1. FORMAS DE EXTRATERRITORIALIDADE

9.1.2. CRÍTICA À ESTRUTURA DO DISPOSITIVO

9.2. PRINCÍPIOS PARA APLICAÇÃO DA EXTRATERRITORIALIDADE

9.2.1. CLASSIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS E AS FORMAS DE EXTRATERRITORIALIDADE

9.3. EXTRADIÇÃO

9.3.1. PRINCÍPIO DA NÃO EXTRADIÇÃO DE NACIONAIS

9.3.2. PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DE CRIMES NÃO COMUNS

9.3.3. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DOS TRATADOS

9.3.4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

9.3.5. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE

9.3.6. PRINCÍPIO DA PREFERÊNCIA DA COMPETÊNCIA NACIONAL

9.3.7. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO EM RAZÃO DA PENA

9.3.8. PRINCÍPIO DA DETRAÇÃO

10. LUGAR DO CRIME

10.1. TEORIA ADOTADA

10.1.1. CRIME PRATICADO EM TERRITÓRIO NACIONAL E RESULTADO PRODUZIDO NO ESTRANGEIRO (CRIMES A DISTÂNCIA OU DE ESPAÇO MÁXIMO)

10.1.2. CONDUTA E RESULTADO OCORRIDOS DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL, MAS EM LOCAIS DIFERENTES (DELITO PLURILOCAL)

10.1.3. CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, SUJEITOS AO PROCEDIMENTO DA LEI N. 9.099/95

10.2. REGRAS ESPECIAIS

11. CONTAGEM DO PRAZO

11.1. INCLUSÃO DO DIA DO COMEÇO

11.2. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

11.3. PRAZOS PROCESSUAIS

11.3.1. CONTAGEM DE MÊS E ANO

11.4. PRAZOS FATAIS E IMPRORROGÁVEIS

12. TEORIA DO CRIME

12.1. CONCEITO DE CRIME

12.1.1. ASPECTO MATERIAL

12.1.2. ASPECTO FORMAL

12.1.3. ASPECTO ANALÍTICO

13. FATO TÍPICO

13.1. CONCEITO

13.1.1. ELEMENTOS

13.2. FATO MATERIAL

13.3. CONDUTA

13.3.1. CONCEITO

13.3.2. TEORIAS DA CONDUTA

13.3.2.1. NATURALISTA OU CAUSAL

13.3.2.2. FINALISTA

13.3.2.3. SOCIAL

13.3.3. ELEMENTOS DA CONDUTA

13.3.3.1. DIFERENÇA ENTRE ATO E CONDUTA

13.3.3.2. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE

13.3.4. FORMAS DE CONDUTA

13.3.5. TEORIAS DA OMISSÃO

13.3.5.1. NATURALÍSTICA

13.3.5.2. NORMATIVA

13.3.6. FORMAS DE CONDUTAS OMISSIVAS

13.3.6.1. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

13.3.6.2. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS, TAMBÉM CONHECIDOS COMO CRIMES OMISSIVOS IMPUROS, ESPÚRIOS, PROMÍSCUOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO

13.3.6.3. OMISSIVOS POR COMISSÃO

13.3.7. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

13.3.8. CONSEQUÊNCIA DA EXCLUSÃO DA CONDUTA

13.3.9. SUJEITO ATIVO DA CONDUTA TÍPICA

13.3.10. SUJEITO PASSIVO DA CONDUTA TÍPICA

13.3.11. OBJETO JURÍDICO DO CRIME

13.3.12. OBJETO MATERIAL DO CRIME

14. RESULTADO

14.1. CONCEITO

14.2. DISTINÇÃO DE EVENTO

14.3. TEORIAS

14.3.1. NATURALÍSTICA

14.3.2. JURÍDICA OU NORMATIVA

15. NEXO CAUSAL

15.1. CONCEITO

15.2. TEORIA

15.3. NEXO CAUSAL DOS DIVERSOS CRIMES

15.4. NEXO CAUSAL DOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

15.5. SUPERVENIÊNCIA CAUSAL

15.6. CAUSA

15.6.1. CAUSA DEPENDENTE

15.6.2. CAUSA INDEPENDENTE

15.6.2.1. CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

15.6.2.2. ESPÉCIES DE CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

15.6.2.3. CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

15.6.3. CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

15.6.3.1. ESPÉCIES

15.6.3.2. CONSEQUÊNCIA

15.6.3.3. COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS E INFECÇÃO HOSPITALAR

15.6.3.4. QUESTÃO

15.6.3.5. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

15.6.3.6. IMPUTAÇÃO OBJETIVA

16. TIPICIDADE

16.1. CONCEITO DE TIPO

16.2. ESPÉCIES DE TIPOS

16.2.1. PERMISSIVOS OU JUSTIFICADORES

16.2.2. INCRIMINADORES

16.3. CONCEITO DE TIPICIDADE

16.4. DIFERENÇA ENTRE TIPICIDADE E ADEQUAÇÃO TÍPICA

16.5. FASES DA TIPICIDADE

16.5.1. FASE DA INDEPENDÊNCIA DO TIPO

16.5.2. FASE DO CARÁTER INDICIÁRIO DA ILICITUDE

16.5.3. FASE DO TIPO LEGAL COMO ESSÊNCIA DA ILICITUDE

16.6. DIRETRIZ DOMINANTE

16.7. ADEQUAÇÃO TÍPICA

16.7.1. ESPÉCIES DE ADEQUAÇÃO TÍPICA

16.7.1.1. ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO IMEDIATA

16.7.1.2. ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA

16.8. ESPÉCIES DE TIPO QUANTO AOS ELEMENTOS

16.9. TIPO FUNDAMENTAL E TIPOS DERIVADOS

16.10. ELEMENTOS DO TIPO

16.10.1. OBJETIVOS

16.10.2. NORMATIVOS

16.10.3. SUBJETIVOS

17. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS

17.1. INTRODUÇÃO

17.2. CONCEITO DE DOLO

17.3. TEORIAS

17.4. TEORIAS ADOTADAS PELO CÓDIGO PENAL

17.5. ESPÉCIES DE DOLO

18. O TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS

18.1. CULPA

18.2. NORMA

18.3. DEVER OBJETIVO DE CUIDADO

18.4. TIPO ABERTO

18.5. ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO

18.5.1. PREVISIBILIDADE OBJETIVA

18.5.2. PREVISIBILIDADE SUBJETIVA

18.5.3. INOBSERVÂNCIA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO

18.6. ESPÉCIES DE CULPA

18.6.1. CULPA INCONSCIENTE

18.6.2. CULPA CONSCIENTE OU COM PREVISÃO

18.6.3. CULPA IMPRÓPRIA (TAMBÉM CONHECIDA COMO CULPA POR EXTENSÃO, POR EQUIPARAÇÃO OU POR ASSIMILAÇÃO)

18.7. GRAUS DE CULPA

18.8. COMPENSAÇÃO DE CULPAS

18.9. EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO

18.10. PARTICIPAÇÃO NO CRIME CULPOSO

19. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO

19.1. CONCEITO

19.2. ESPÉCIES

19.2.1. CONDUTA DOLOSA E RESULTADO AGRAVADOR DOLOSO

19.2.2. CONDUTA CULPOSA E RESULTADO AGRAVADOR DOLOSO

19.2.3. CONDUTA DOLOSA E RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO

19.2.4. CONDUTA CULPOSA E RESULTADO AGRAVADOR CULPOSO

19.3. CONCEITO DE CRIME PRETERDOLOSO

19.4. NEXO ENTRE CONDUTA E RESULTADO AGRAVADOR

19.5. TENTATIVA

20. ERRO DE TIPO

20.1. CONCEITO

20.2. ERRO DE TIPO E ERRO DE DIREITO

20.3. ERRO DE TIPO E ERRO DE FATO

20.4. DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

20.5. FORMAS DE ERRO DE TIPO

20.5.1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL

20.5.1.1. CARACTERÍSTICA DO ERRO ESSENCIAL

20.5.1.2. FORMAS

20.5.1.3. EFEITOS

20.5.1.4. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

20.5.1.5. CONCLUSÃO

20.5.2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL

20.5.2.1. CONCEITO

20.5.2.2. CARACTERÍSTICA

20.5.2.3. ESPÉCIES DE ERRO DE TIPO ACIDENTAL

21. CRIME CONSUMADO

21.1. CONCEITO

21.2. DIFERENÇA ENTRE CRIME CONSUMADO E EXAURIDO

21.3. A CONSUMAÇÃO NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES

21.4. ITER CRIMINIS

21.4.1. COGITAÇÃO

21.4.2. PREPARAÇÃO

21.4.3. EXECUÇÃO

21.4.4. CONSUMAÇÃO

22. TENTATIVA

22.1. CONCEITO

22.2. NATUREZA JURÍDICA

22.3. ELEMENTOS

22.4. FORMAS

22.5. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA

22.6. TEORIAS

22.7. CRITÉRIO PARA REDUÇÃO DA PENA

23. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

23.1. INTRODUÇÃO

23.2. CONCEITO DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

23.3. CONCEITO DE ARREPENDIMENTO EFICAZ

23.4. ARREPENDIMENTO INEFICAZ

23.5. DISTINÇÃO ENTRE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

23.6. DISTINÇÃO ENTRE ATO VOLUNTÁRIO E ATO ESPONTÂNEO

24. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

24.1. CRÍTICA

24.2. NATUREZA JURÍDICA

24.3. CONCEITO

24.4. DISTINÇÃO ENTRE ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO POSTERIOR

24.5. REQUISITOS

24.5.1. CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA

24.5.2. REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA

24.5.3. VOLUNTARIEDADE DO AGENTE

24.5.4. ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

24.6. OUTRAS EXCEÇÕES

24.7. APLICAÇÃO

24.8. CRITÉRIO PARA REDUÇÃO DE PENA

24.9. COMUNICABILIDADE A COAUTORES E PARTÍCIPES

25. CRIME IMPOSSÍVEL

25.1. NOMENCLATURA

25.2. CONCEITO

25.3. NATUREZA JURÍDICA

25.4. HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL

25.4.1. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

25.4.2. IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO

25.5. DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

25.6. DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR (TAMBÉM CHAMADO DE CRIME DE FLAGRANTE PREPARADO, DELITO DE ENSAIO OU EXPERIÊNCIA)

25.7. TEORIAS

25.7.1. SINTOMÁTICA

25.7.2. SUBJETIVA

25.7.3. OBJETIVA

26. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

27. ILICITUDE

27.1. CONCEITO

27.2. DIFERENÇA ENTRE ILÍCITO E INJUSTO

27.3. ESPÉCIES

27.4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

28. ESTADO DE NECESSIDADE

28.1. CONCEITO

28.2. TEORIAS

28.3. NATUREZA JURÍDICA

28.4. REQUISITOS

28.4.1. SITUAÇÃO DE PERIGO

28.4.1.1. O PERIGO DEVE SER ATUAL

28.4.1.2. O PERIGO DEVE AMEAÇAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

28.4.1.3. O PERIGO NÃO PODE TER SIDO CAUSADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE

28.4.1.4. INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ARROSTAR O PERIGO

28.4.2. CONDUTA LESIVA

28.4.2.1. INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO

28.4.2.2. INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO

28.4.2.3. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

28.4.3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

28.4.4. FORMAS DE ESTADO DE NECESSIDADE

28.4.5. EXCESSO

29. LEGÍTIMA DEFESA

29.1. CONCEITO

29.2. FUNDAMENTO

29.3. NATUREZA JURÍDICA

29.4. REQUISITOS

29.4.1. AGRESSÃO

29.4.1.1. CONCEITO DE AGRESSÃO

29.4.1.2. AGRESSÃO INJUSTA

29.4.2. AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE

29.4.3. AGRESSÃO A DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO

29.4.4. MEIOS NECESSÁRIOS

29.4.4.1. CONCEITO

29.4.4.2. DESNECESSIDADE DO MEIO

29.4.5. MODERAÇÃO

29.4.5.1. CONCEITO

29.4.5.2. EXCESSO

29.4.6. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE

29.5. DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE

29.6. COEXISTÊNCIA ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA

30. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

30.1. CONCEITO

31. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

31.1. CONCEITO

31.2. OFENDÍCULOS

31.3. DEFESA MECÂNICA PREDISPOSTA

32. CULPABILIDADE

32.1. CONCEITO

32.2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PARA A SUBJETIVA

32.3. PERÍODO PRIMITIVO DO DIREITO PENAL

32.3.1. TALIÃO

32.3.2. PERÍODO DO DIREITO ROMANO

32.3.3. PERÍODO GERMÂNICO

32.3.4. IDADE MÉDIA

32.3.5. PERÍODO MODERNO

32.3.6. ESCOLA CLÁSSICA

32.3.7. ESCOLA POSITIVA ITALIANA

32.3.8. PERÍODO ATUAL

32.3.9. VESARI IN RE ILLICITA

32.4. TEORIAS

32.4.1. PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

32.4.2. PSICOLÓGICO-NORMATIVA OU NORMATIVA DA CULPABILIDADE

32.4.3. NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

32.4.4. TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA DA CULPABILIDADE E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

32.5. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

33. IMPUTABILIDADE

33.1. CONCEITO

33.2. REGRA

33.3. CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

33.3.1. DOENÇA MENTAL

33.3.2. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO

33.3.3. DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO

33.4. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE

33.4.1. SISTEMA BIOLÓGICO

33.4.2. SISTEMA PSICOLÓGICO

33.4.3. SISTEMA BIOPSICOLÓGICO

33.5. EMBRIAGUEZ

33.5.1. CONCEITO

33.5.2. FASES

33.5.3. ESPÉCIES

33.5.3.1. NÃO ACIDENTAL

33.5.3.2. ACIDENTAL

33.5.3.3. PATOLÓGICA

33.5.3.4. PREORDENADA

33.5.3.5. RESUMO ILUSTRATIVO DA EMBRIAGUEZ

33.6. EMOÇÃO E PAIXÃO

33.7. SEMI-IMPUTABILIDADE OU RESPONSABILIDADE DIMINUÍDA

33.7.1. CONCEITO

33.7.2. REQUISITOS

34. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

34.1. ERRO DE PROIBIÇÃO

34.2. ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

34.2.1. INEVITÁVEL OU ESCUSÁVEL

34.2.2. EVITÁVEL OU INESCUSÁVEL

34.3. DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO

35. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

35.1. CONCEITO

35.2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

35.2.1. COAÇÃO MORAL

35.2.1.1. CONCEITO DE COAÇÃO

35.2.1.2. ESPÉCIES DE COAÇÃO

35.2.1.3. ESPÉCIES DE COAÇÃO MORAL

35.2.1.4. CONSEQUÊNCIAS DA COAÇÃO

35.2.2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

35.2.2.1. CONCEITO DE ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO

35.2.2.2. ESPÉCIES DE ORDEM

35.2.2.3. CONSEQUÊNCIAS

36. CONCURSO DE PESSOAS

36.1. NOMENCLATURA

36.2. ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

36.3. ESPÉCIES DE CRIMES PLURISSUBJETIVOS

36.4. ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS

36.5. AUTORIA

36.5.1. TEORIAS SOBRE A AUTORIA

36.5.2. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

36.6. FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS

36.6.1. DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE

36.6.2. NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE AGENTES

36.6.2.1. TEORIA ADOTADA QUANTO À NATUREZA DO CONCURSO DE PESSOAS

36.6.2.2. EXCEÇÃO PLURALÍSTICA

36.6.3. NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO

36.6.4. AUTORIA MEDIATA

36.6.5. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

36.6.5.1. PLURALIDADE DE CONDUTAS

36.6.5.2. RELEVÂNCIA CAUSAL DE TODAS AS CONDUTAS

36.6.5.3. LIAME SUBJETIVO

36.6.5.4. IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PARA TODOS

36.6.6. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

36.7. CONCEITOS FINAIS

36.7.1. AUTORIA COLATERAL

36.7.2. AUTORIA INCERTA

36.7.3. AUTORIA IGNORADA

36.7.4. PARTICIPAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

36.7.5. PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA

36.7.6. CONIVÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NEGATIVA

36.8. PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

37. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

37.1. INTRODUÇÃO

37.2. CONCEITO DE ELEMENTAR E DE CIRCUNSTÂNCIA

37.2.1. ELEMENTAR

37.2.2. CIRCUNSTÂNCIA

37.3. REGRA

37.4. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR

37.4.1. ESPÉCIES DE CIRCUNSTÂNCIAS

37.5. CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

37.6. QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA NO HOMICÍDIO

37.7. PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

38. SANÇÃO PENAL

38.1. PENA

38.1.1. CONCEITO

38.1.2. FINALIDADES

38.1.2.1. TEORIA ABSOLUTA OU DA RETRIBUIÇÃO

38.1.2.2. TEORIA RELATIVA, FINALISTA, UTILITÁRIA OU DA PREVENÇÃO

38.1.2.3. TEORIA MISTA, ECLÉTICA, INTERMEDIÁRIA OU CONCILIATÓRIA

38.1.3. CARACTERÍSTICAS

38.1.3.1. LEGALIDADE

38.1.3.2. ANTERIORIDADE

38.1.3.3. PERSONALIDADE

38.1.3.4. INDIVIDUALIDADE

38.1.3.5. INDERROGABILIDADE

38.1.3.6. PROPORCIONALIDADE

38.1.3.7. HUMANIDADE

38.1.4. CLASSIFICAÇÃO

39. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

39.1. ESPÉCIES

39.2. REGIMES PENITENCIÁRIOS

39.3. REGIMES PENITENCIÁRIOS DA PENA DE RECLUSÃO

39.4. REGIMES PENITENCIÁRIOS DA PENA DE DETENÇÃO

39.5. REGRAS DO REGIME FECHADO

39.5.1. EXAME CRIMINOLÓGICO

39.5.2. TRABALHO INTERNO

39.5.3. TRABALHO EXTERNO

39.6. REGRAS DO REGIME SEMIABERTO

39.6.1. EXAME CRIMINOLÓGICO

39.6.2. SAÍDA TEMPORÁRIA

39.6.2.1. SAÍDA TEMPORÁRIA E MONITORAMENTO ELETRÔNICO

39.6.3. TRABALHO

39.6.4. REMIÇÃO PENAL

39.7. REGRAS DO REGIME ABERTO

39.7.1. REQUISITOS

39.7.2. CONDIÇÕES

39.7.3. CASA DO ALBERGADO

39.7.3.1. INEFICIÊNCIA DO PODER EXECUTIVO

39.7.4. PRISÃO-ALBERGUE DOMICILIAR

39.7.5. INEXISTÊNCIA DE CASA DO ALBERGADO NA COMARCA

39.7.6. REMIÇÃO

39.8. DIREITOS DO PRESO

39.8.1. DIREITO À VIDA

39.8.2. DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL

39.8.3. DIREITO À IGUALDADE

39.8.4. DIREITO DE PROPRIEDADE

39.8.5. DIREITO À LIBERDADE DE PENSAMENTO E CONVICÇÃO RELIGIOSA

39.8.6. DIREITO À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM

39.8.7. DIREITO DE PETIÇÃO AOS PODERES PÚBLICOS EM DEFESA DE DIREITOS OU CONTRA ABUSO DE PODER

39.8.8. DIREITO À ASSISTÊNCIA JURÍDICA

39.8.9. DIREITO À EDUCAÇÃO E À CULTURA

39.8.10. DIREITO AO TRABALHO REMUNERADO

39.8.11. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO

39.8.12. DIREITO A ALIMENTAÇÃO, VESTUÁRIO E ALOJAMENTO COM INSTALAÇÕES HIGIÊNICAS

39.8.13. DIREITO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE

39.8.14. DIREITO À ASSISTÊNCIA SOCIAL

39.8.15. DIREITO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

39.8.16. DIREITO DE RECEBER VISITAS

39.8.17. DIREITOS POLÍTICOS

39.9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

39.10. DETRAÇÃO PENAL

39.10.1. CONCEITO

39.10.2. JUÍZO DA EXECUÇÃO

39.10.3. PRISÃO PROVISÓRIA

39.10.4. DETRAÇÃO EM PENA DE MULTA

39.10.5. DETRAÇÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

39.10.6. PRISÃO PROVISÓRIA EM OUTRO PROCESSO

39.10.7. DETRAÇÃO PARA FINS DE PRESCRIÇÃO

39.10.8. MEDIDA DE SEGURANÇA

39.10.9. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

39.10.10. FUNDAMENTAÇÃO

40. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

40.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

40.1.1. CONCEITO

40.1.2. CARACTERÍSTICAS

40.1.3. DURAÇÃO

40.1.4. EXCEÇÃO À REGRA LEGAL DO ART. 55 DO CÓDIGO PENAL

40.1.5. CUMULAÇÃO

40.1.6. ESPÉCIES

40.1.7. CLASSIFICAÇÃO

40.1.7.1. GENÉRICAS

40.1.7.2. ESPECÍFICAS

40.1.8. REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 9.714/98

40.1.8.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS

40.1.8.2. CRIME NÃO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA

40.1.8.3. RÉU NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME DOLOSO

40.1.8.4. QUANDO A CULPABILIDADE, OS ANTECEDENTES, A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE DO CONDENADO, BEM COMO OS MOTIVOS E AS CIRCUNSTÂNCIAS, INDICAREM QUE ESSA SUBSTITUIÇÃO SEJA SUFICIENTE

40.1.9. PENAS ALTERNATIVAS EM CRIMES PREVISTOS NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

40.1.10. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA APLICADA EM SUBSTITUIÇÃO POR PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

40.2. PENAS EM ESPÉCIE

40.2.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

40.2.2. PRESTAÇÃO INOMINADA

40.2.3. PERDA DE BENS E VALORES

40.2.4. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS

40.2.5. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

40.2.6. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

40.2.6.1. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA E DE MANDATO ELETIVO

40.2.6.2. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO, ATIVIDADE OU OFÍCIO QUE DEPENDAM DE HABILITAÇÃO ESPECIAL, AUTORIZAÇÃO OU LICENÇA DO PODER PÚBLICO

40.2.6.3. SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO

40.2.6.4. PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES (ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.714/98)

40.2.6.5. PROIBIÇÃO DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAMES PÚBLICOS

40.3. DESCUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA TRANSAÇÃO PENAL

40.4. NOVIDADES TRAZIDAS PELO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

40.4.1. DIFERENÇAS ENTRE A SUSPENSÃO PARA DIRIGIR DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO E A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PREVISTA NO ART. 47, III, DO CÓDIGO PENAL

40.4.2. CRIMES PUNIDOS COM A NOVA MODALIDADE DE PENA RESTRITIVA

40.4.3. FORMA DE APLICAÇÃO DA NOVA PENA DE SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO

40.4.4. CARÁTER NÃO SUBSTITUTIVO – CUMULAÇÃO COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

40.4.5. EXECUÇÃO DA INTERDIÇÃO IMPOSTA

40.4.6. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO PENAL

40.4.7. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO DE HABILITAÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO PENAL TAMBÉM AOS DEMAIS CRIMES DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

40.4.8. REVOGAÇÃO DA PENA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL

40.4.9. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO

40.4.10. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO

40.4.11. EXECUÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DE DIRIGIR

40.4.12. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM

40.4.13. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA

40.4.14. EFEITOS DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA

40.4.15. SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO CAUTELAR

40.4.16. PRISÃO EM FLAGRANTE E FIANÇA

40.4.17. AGRAVANTES ESPECÍFICAS

40.5. MULTA REPARATÓRIA

40.6. CAUSAS DE CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE

40.6.1. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

40.6.2. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

40.6.3. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

41. PENA DE MULTA

41.1. CRITÉRIO

41.2. COMO CALCULAR O VALOR?

41.3. COMO ENCONTRAR O NÚMERO DE DIAS-MULTA?

41.4. COMO FIXAR O VALOR DE CADA DIA-MULTA?

41.5. CORREÇÃO MONETÁRIA

41.5.1. TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA

41.6. VALOR IRRISÓRIO

41.7. CONVERSÃO DA MULTA EM PENA DE DETENÇÃO

41.7.1. COMO ERA A CONVERSÃO DA MULTA EM PENA DE DETENÇÃO

41.8. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 9.268, DE 1O DE ABRIL DE 1996

41.9. PROCEDIMENTO PREVISTO PARA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

41.10. SURSIS EM CASO DE CONVERSÃO DA MULTA EM DETENÇÃO

41.11. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

41.12. MULTA SUBSTITUTIVA

41.13. CUMULAÇÃO DE MULTAS

42. MEDIDAS DE SEGURANÇA

42.1. CONCEITO

42.2. FINALIDADE

42.3. SISTEMAS

42.4. PRESSUPOSTOS

42.4.1. PRÁTICA DO CRIME

42.4.2. PERICULOSIDADE

42.5. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

42.5.1. MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA OU INTERNAÇÃO

42.5.1.1. DESINTERNAÇÃO

42.5.1.2. LOCAL DA INTERNAÇÃO

42.5.2. MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA OU TRATAMENTO AMBULATORIAL

42.5.2.1. LIBERAÇÃO

42.5.2.2. LEI DE DROGAS

42.6. SEMI-IMPUTÁVEL

42.7. INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS

42.8. COMPETÊNCIA PARA REVOGAR A MEDIDA DE SEGURANÇA

42.9. RELATÓRIO PSIQUIÁTRICO DO ESTABELECIMENTO PENAL

42.9.1. LAUDO SEM FUNDAMENTAÇÃO E IMPRECISO

42.9.2. PROCEDIMENTO PARA EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

42.10. PRESCRIÇÃO E MEDIDA DE SEGURANÇA

42.11. APLICAÇÃO PROVISÓRIA DA MEDIDA DE SEGURANÇA

43. APLICAÇÃO DA PENA

43.1. ELEMENTAR

43.2. CIRCUNSTÂNCIA

43.2.1. CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS

43.2.1.1. CIRCUNSTÂNCIAS, OBJETIVAS E SUBJETIVAS, JUDICIAIS E LEGAIS

43.3. PRIMEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA

43.3.1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

43.3.1.1. CULPABILIDADE

43.3.1.2. ANTECEDENTES

43.3.1.3. CONDUTA SOCIAL

43.3.1.4. PERSONALIDADE

43.3.1.5. MOTIVOS DO CRIME

43.3.1.6. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

43.3.1.7. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

43.3.2. CONSEQUÊNCIAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

43.3.3. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS

43.4. SEGUNDA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA

43.4.1. PARTE A – CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS AGRAVANTES

43.4.1.1. REINCIDÊNCIA

43.4.1.2. MOTIVO FÚTIL

43.4.1.3. MOTIVO TORPE

43.4.1.4. FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME

43.4.1.5. TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO

43.4.1.6. EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM

43.4.1.7. CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, CÔNJUGE OU IRMÃO

43.4.1.8. COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE

43.4.1.9. COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO

43.4.1.10. CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA

43.4.1.11. QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE

43.4.1.12. EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO

43.4.1.13. EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA

43.4.2. AGRAVANTES GENÉRICAS DO ART. 62

43.4.2.1. PROMOVER OU ORGANIZAR A COOPERAÇÃO NO CRIME

43.4.2.2. DIRIGIR A ATIVIDADE DOS DEMAIS

43.4.2.3. COAGIR OU INDUZIR OUTREM À EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME

43.4.2.4. INSTIGAR OU DETERMINAR A COMETER CRIME ALGUÉM QUE ESTEJA SOB SUA AUTORIDADE OU NÃO SEJA PUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL

43.4.2.5. EXECUTAR O CRIME OU DELE PARTICIPAR EM RAZÃO DE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA

43.4.3. PARTE B – CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS ATENUANTES

43.4.3.1. SER O AGENTE MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO

43.4.3.2. SER O AGENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA

43.4.3.3. DESCONHECIMENTO DA LEI

43.4.3.4. MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL

43.4.3.5. TER O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS

43.4.3.6. REPARAÇÃO DO DANO ATÉ O JULGAMENTO

43.4.3.7. PRATICAR O CRIME SOB COAÇÃO RESISTÍVEL, OBEDIÊNCIA DE AUTORIDADE SUPERIOR OU SOB INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA

43.4.3.8. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DA AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE

43.4.3.9. PRATICAR O CRIME SOB INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU

43.4.4. ATENUANTES INOMINADAS

43.4.5. CONSEQUÊNCIAS DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS

43.5. TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA

43.5.1. PARTE A – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO GENÉRICAS

43.5.1.1. CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

43.5.1.2. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS

43.5.1.3. QUALIFICADORAS

43.5.2. PARTE B – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL

43.5.2.1. CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

43.5.2.2. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL

43.5.2.3. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL

43.5.2.4. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO SITUADAS NA PARTE ESPECIAL

43.5.2.5. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL

44. REINCIDÊNCIA

44.1. CONCEITO

44.2. NATUREZA JURÍDICA

44.3. INCOMUNICABILIDADE

44.4. PRIMARIEDADE TÉCNICA

44.5. CONTRAVENÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR

44.6. REABILITAÇÃO CRIMINAL

44.7. PROVA DA REINCIDÊNCIA

44.8. CONDENAÇÃO NO ESTRANGEIRO

44.9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AO CRIME ANTERIOR

44.10. MULTA ANTERIOR

44.11. EFEITOS

44.12. OCORRÊNCIA

44.13. PERDÃO JUDICIAL

44.14. PRESCRIÇÃO DA REINCIDÊNCIA

44.15. SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA

44.16. CRIMES QUE NÃO INDUZEM A REINCIDÊNCIA

44.17. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA

45. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

45.1. ORIGEM

45.2. CONCEITO

45.3. NATUREZA JURÍDICA

45.3.1. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO ACUSADO

45.3.2. FORMA DE EXECUÇÃO DA PENA

45.3.3. PENA EFETIVA

45.4. SISTEMAS

45.4.1. ANGLO-AMERICANO

45.4.2. BELGA-FRANCÊS

45.5. REQUISITOS

45.5.1. OBJETIVOS

45.5.2. SUBJETIVOS

45.6. CRIME HEDIONDO

45.7. ESPÉCIES DE SURSIS

45.7.1. ETÁRIO

45.7.2. SIMPLES

45.7.3. ESPECIAL

45.8. PERÍODO DE PROVA

45.9. CONDIÇÕES DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

45.10. SURSIS INCONDICIONADO

45.11. REVOGAÇÃO DO SURSIS

45.11.1. REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA

45.11.2. REVOGAÇÃO FACULTATIVA

45.12. PRORROGAÇÃO E EXTINÇÃO AUTOMÁTICAS

45.13. CONFLITO

45.13.1. PROCEDIMENTO DO JUIZ

45.14. INSUBSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES DURANTE A PRORROGAÇÃO

45.15. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA

45.15.1. NÃO COMPARECIMENTO DO SENTENCIADO À AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA

45.16. SURSIS E REVELIA

45.17. EXTINÇÃO SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

45.18. REVOGAÇÃO SEM OITIVA DO SENTENCIADO

45.19. SURSIS PARA ESTRANGEIRO

45.20. HABEAS CORPUS PARA PLEITEAR SURSIS

45.21. DUPLA CONCESSÃO AO MESMO RÉU EM PROCESSOS DISTINTOS

46. LIVRAMENTO CONDICIONAL

46.1. CONCEITO

46.2. NATUREZA JURÍDICA

46.3. DISTINÇÃO COM O SURSIS

46.4. REQUISITOS

46.4.1. OBJETIVOS

46.4.2. SUBJETIVOS

46.4.3. PROCEDIMENTAIS

46.5. CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO

46.5.1. OBRIGATÓRIAS – ART. 132, § 1O, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

46.5.2. FACULTATIVAS – ART. 132, § 2O, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

46.5.3. JUDICIAIS

46.5.4. CONDIÇÕES LEGAIS INDIRETAS

46.6. REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

46.6.1. OBRIGATÓRIA

46.6.2. FACULTATIVA

46.6.3. OPÇÕES DO JUIZ NA REVOGAÇÃO FACULTATIVA

46.7. CAUSAS DE REVOGAÇÃO JUDICIAIS

46.8. CAUSAS DE REVOGAÇÃO LEGAIS

46.9. EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

46.9.1. POR CRIME PRATICADO DURANTE O BENEFÍCIO

46.9.2. POR CRIME ANTERIOR AO BENEFÍCIO

46.9.3. POR DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS

46.9.4. EXTINÇÃO DA PENA

46.10. LIVRAMENTO CONDICIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

46.11. EXAME CRIMINOLÓGICO

46.12. HABEAS CORPUS

46.13. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

46.14. ESTRANGEIRO

47. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

47.1. PRINCIPAIS

47.2. SECUNDÁRIOS

47.2.1. DE NATUREZA PENAL

47.2.2. DE NATUREZA EXTRAPENAL

47.3. EFEITOS EXTRAPENAIS

47.3.1. EFEITOS EXTRAPENAIS GENÉRICOS

47.3.1.1. TORNAR CERTA A OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO CAUSADO PELO CRIME

47.3.1.2. CONFISCO PELA UNIÃO DOS INSTRUMENTOS DO CRIME, DESDE QUE SEU USO, PORTE, DETENÇÃO, ALIENAÇÃO OU FABRICO CONSTITUAM FATO ILÍCITO

47.3.1.3. CONFISCO PELA UNIÃO DO PRODUTO E DO PROVEITO DO CRIME

47.3.1.4. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS, ENQUANTO DURAR A EXECUÇÃO DA PENA

47.3.2. EFEITOS EXTRAPENAIS ESPECÍFICOS

47.3.2.1. PERDA DE CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO, EM DUAS HIPÓTESES

47.3.2.2. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR, TUTELA OU CURATELA NOS CRIMES DOLOSOS SUJEITOS À PENA DE RECLUSÃO COMETIDOS CONTRA FILHO, TUTELADO OU CURATELADO

47.3.2.3. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO

48. REABILITAÇÃO

48.1. CONCEITO

48.2. NATUREZA JURÍDICA

48.3. CONSEQUÊNCIAS

48.4. PRESSUPOSTOS

48.5. REVOGAÇÃO

48.6. COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO

48.7. RECURSO CABÍVEL

48.8. PROVIMENTO N. 5/81 DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA

48.9. MORTE DO REABILITANDO

48.10. REINCIDÊNCIA

48.11. REABILITAÇÃO NEGADA

48.12. POSTULAÇÃO

48.13. DIREITO À CERTIDÃO CRIMINAL NEGATIVA

49. CONCURSO DE CRIMES

49.1. CONCEITO

49.2. CONCURSO DE PESSOAS

49.3. CONCURSO APARENTE DE NORMAS

49.4. CONCURSO DE CRIMES

49.5. SISTEMAS

49.6. ESPÉCIES

49.6.1. CONCURSO MATERIAL OU REAL

49.6.1.1. CONCEITO

49.6.1.2. ESPÉCIES

49.6.1.3. APLICAÇÃO DE PENAS

49.6.2. CONCURSO FORMAL OU IDEAL

49.6.2.1. CONCEITO

49.6.2.2. ESPÉCIES

49.6.2.3. APLICAÇÃO DA PENA

49.6.2.4. TEORIAS

49.6.2.5. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

49.6.3. CRIME CONTINUADO

49.6.3.1. CONCEITO

49.6.3.2. ESPÉCIES

49.6.3.3. APLICAÇÃO DA PENA

49.6.3.4. NATUREZA JURÍDICA

49.6.3.5. TEORIA ADOTADA – FICÇÃO JURÍDICA

49.6.3.6. REQUISITOS

49.6.3.7. TEORIAS SOBRE A UNIDADE DE DESÍGNIO

49.6.3.8. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

49.6.3.9. JURISPRUDÊNCIA

49.6.3.10. DISTINÇÃO ENTRE CRIME CONTINUADO E HABITUALIDADE CRIMINOSA

49.6.3.11. CONDIÇÕES SEMELHANTES

49.6.3.12. CRIME CONTINUADO ENTRE DELITOS CULPOSOS

49.7. SÚMULAS

50. LIMITES DE PENAS

50.1. INTRODUÇÃO

50.2. NOVA CONDENAÇÃO

51. CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

51.1. CONCEITO

51.2. MORTE DO AGENTE

51.3. ANISTIA, INDULTO E GRAÇA

51.3.1. ANISTIA

51.3.1.1. CONCEITO

51.3.1.2. ESPÉCIES

51.3.1.3. COMPETÊNCIA

51.3.1.4. REVOGAÇÃO

51.3.1.5. EFEITOS

51.3.2. INDULTO E GRAÇA EM SENTIDO ESTRITO

51.3.2.1. CONCEITO

51.3.2.2. COMPETÊNCIA

51.3.2.3. EFEITOS

51.3.2.4. FORMAS

51.3.2.5. INDULTO CONDICIONAL

51.3.2.6. RECUSA DA GRAÇA OU INDULTO

51.3.2.7. PROCEDIMENTO

51.3.2.8. MOMENTO DE CONCESSÃO DO INDULTO

51.4. LEI POSTERIOR QUE DEIXA DE CONSIDERAR O FATO CRIMINOSO – ABOLITIO CRIMINIS

51.5. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA

51.5.1. CONCEITO

51.5.2. OPORTUNIDADE

51.5.3. CABIMENTO

51.5.4. FORMAS

51.5.5. RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO

51.5.6. OFENDIDO MAIOR DE 18 E MENOR DE 21 ANOS

51.5.7. QUEIXA OFERECIDA CONTRA UM DOS OFENSORES – HÁ DUAS POSIÇÕES

51.5.8. MORTE DO OFENDIDO

51.5.9. CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA

51.6. PERDÃO DO OFENDIDO

51.6.1. CONCEITO

51.6.2. DISTINÇÃO

51.6.3. CABIMENTO

51.6.4. OPORTUNIDADE

51.6.5. FORMAS

51.6.6. TITULARIDADE DA CONCESSÃO DO PERDÃO

51.6.7. ACEITAÇÃO DO PERDÃO

51.6.8. FORMAS DE ACEITAÇÃO DO PERDÃO

51.6.9. EFEITOS DO PERDÃO ACEITO

51.6.10. COMUNICABILIDADE

51.7. PEREMPÇÃO

51.7.1. CONCEITO

51.7.2. CABIMENTO

51.7.3. OPORTUNIDADE

51.7.4. HIPÓTESES

51.8. RETRATAÇÃO DO AGENTE

51.8.1. CONCEITO

51.8.2. CASOS EM QUE A LEI A PERMITE

51.8.3. OPORTUNIDADE

51.8.4. COMUNICABILIDADE

51.9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – A REVOGAÇÃO DO ART. 107, VII E VIII, DO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005

51.10. PERDÃO JUDICIAL

51.10.1. CONCEITO

51.10.2. FACULDADE

51.10.3. DISTINÇÃO

51.10.4. EXTENSÃO

51.10.5. HIPÓTESES LEGAIS

51.10.6. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA

51.11. DECADÊNCIA

51.11.1. CONCEITO

51.11.2. EFEITO

51.11.3. PRAZO DECADENCIAL

51.11.4. CRIMES DE LESÃO CORPORAL DOLOSA DE NATUREZA LEVE E LESÃO CORPORAL CULPOSA

51.11.5. TITULARIDADE DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO

51.11.6. DECADÊNCIA NO CRIME CONTINUADO E NO CRIME HABITUAL

51.11.7. NÃO INTERRUPÇÃO

51.12. PRESCRIÇÃO

51.12.1. INTRODUÇÃO

51.12.2. CONCEITO

51.12.3. NATUREZA JURÍDICA

51.12.4. FUNDAMENTOS

51.12.5. DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

51.12.6. IMPRESCRITIBILIDADE

51.12.7. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

51.12.7.1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (PPP)

51.12.8. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (PPE)

51.12.8.1. CONCEITO

51.12.8.2. EFEITOS

51.12.8.3. TERMO INICIAL

51.12.8.4. DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE E PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

51.12.8.5. CONTAGEM DO PRAZO

51.12.8.6. CAUSAS INTERRUPTIVAS

51.12.8.7. CAUSAS SUSPENSIVAS

51.12.8.8. DIMINUIÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL

51.12.9. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

51.12.9.1. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

51.12.9.2. AUMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL

51.12.10. PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

51.12.10.1. ABUSO DE AUTORIDADE

51.12.10.2. CRIMES CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL

51.12.10.3. CONTRAVENÇÕES

51.12.10.4. CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR

51.12.10.5. CRIMES ELEITORAIS

51.12.10.6. CRIMES FALIMENTARES

51.12.10.7. CRIMES DE IMPRENSA

51.12.10.8. CRIMES MILITARES

51.12.11. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

51.12.11.1. ABUSO DE AUTORIDADE

51.12.11.2. CRIMES FALIMENTARES

51.12.11.3. CRIMES DE IMPRENSA

REFERÊNCIAS

1 FONTES DO DIREITO PENAL

1.1. CONCEITO

É o lugar de onde o direito provém.

1.2. ESPÉCIES

1.2.1. De produção, material ou substancial

Refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do direito penal no Brasil (art. 22, I, da CF).

De acordo com o parágrafo único do art. 22 da CF, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislarem em matéria penal sobre questões específicas. Trata-se de competência suplementar, que pode ou não ser delegada aos Estados. Questões específicas significam matérias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local. Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 26 e 30) observa que os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de direito penal, alterando dispositivos da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da punibilidade existentes, só tendo competência para legislar nas lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questões de interesse específico e local, como a proteção da vitória-régia na Amazônia.

1.2.2. Formal, de cognição ou de conhecimento

Refere-se ao modo pelo qual o direito penal exterioriza-se. Suas espécies são:

- imediata: lei;

- mediata: costumes e princípios gerais do direito.

1.3. DIFERENÇA ENTRE NORMA E LEI

Norma é o mandamento de um comportamento normal, extraído do senso comum de justiça de cada coletividade. Por exemplo: pertence ao sentimento médio que não se deve matar, roubar, furtar ou estuprar, logo a ordem normal de conduta é não matar, não roubar e assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo.

Lei é a regra escrita, feita pelo legislador, com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e sua observância torna-se cogente. Na sua elaboração, devem ser tomadas algumas cautelas a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual. Assim, devem ser observados os princípios maiores da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Entre eles, estão o da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o descreva, e o da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso. Ao legislador, portanto, não cabe proibir simplesmente a conduta, mas descrever em detalhes o comportamento, associando-lhe uma pena, de maneira que somente possam ser punidos aqueles que praticarem exatamente o descrito.

A lei é, por imperativo do princípio da reserva legal, descritiva e não proibitiva. A norma, sim, é que proíbe. Pode-se dizer que enquanto a norma, sentimento popular não escrito, diz “não mate” ou “matar é uma conduta anormal”, a lei opta pela técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal (“matar alguém; reclusão de 6 a 20 anos”). Assim, quem mata alguém age contra a norma (“não matar”), mas exatamente de acordo com a descrição feita pela lei (“matar alguém”).

1.4. FONTE FORMAL IMEDIATA

É a lei que pode compor-se de preceito primário (descrição da conduta) e preceito secundário (sanção).

1.4.1. Particularidade

Não é proibitiva, mas descritiva (técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl Binding, criador do tipo penal, que é o modelo ou molde dentro do qual o legislador faz a descrição do comportamento considerado infração penal). Exemplo: o molde (tipo) do crime de furto é citado no art. 155, caput, do CP:

Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: [...]

1.4.2. Classificação

A lei penal pode ser classificada em duas espécies: leis incriminadoras e leis não incriminadoras. As não incriminadoras, por sua vez, subdividem-
-se em permissivas e finais (complementares ou explicativas). Assim:

- leis incriminadoras: são as que descrevem crimes e cominam penas;

- leis não incriminadoras: não descrevem crimes nem cominam penas;

- leis não incriminadoras permissivas: tornam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras (exemplo: legítima defesa);

- leis não incriminadoras finais, complementares ou explicativas: esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. Exemplo: arts. 1o, 2o e todos os demais da Parte Geral, à exceção dos que tratam das causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).

1.4.3. Características das normas penais

a) Exclusividade: só a norma penal define crimes e comina penas.

b) Anterioridade: a norma que descreve um crime somente tem incidência se estava em vigor na data do seu cometimento.

c) Imperatividade: a norma penal impõe-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância.

d) Generalidade: a norma penal tem eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive aos inimputáveis.

e) Impessoalidade: dirige-se impessoal e indistintamente a todos. Não se concebe a elaboração de uma norma para punir especificamente uma pessoa.

1.4.4. Norma penal em branco (cega ou aberta)

1.4.4.1. Conceito

É norma na qual o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo (definição da conduta é incompleta). Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar.

1.4.4.2. Classificação

a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas: quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, quando a lei é completada por outra lei. Por exemplo: art. 237 do CP completado pela regra do art. 1.521, I a VII, do CC/2002.

b) Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: o complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Exemplo: crime definido no art. 2o, VI, da Lei n. 1.521/51 e as tabelas oficiais de preços.

1.5. FONTES FORMAIS MEDIATAS

São o costume e os princípios gerais do direito.

1.5.1. Costume

Conjunto de normas de comportamento ao qual as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica.

a) Diferença entre hábito e costume: no hábito, inexiste a convicção da obrigatoriedade jurídica do ato.

b) Elementos do costume: objetivo (constância e uniformidade dos atos) e subjetivo (convicção da obrigatoriedade jurídica).

c) Espécies de costume: contra legem (inaplicabilidade da norma jurídica em virtude do desuso, da não observância constante e uniforme da lei); secundum legem (traça regras sobre a aplicação da lei penal); praeter legem (preenche lacunas e especifica o conteúdo da norma).

O costume contra legem não revoga a lei, em virtude do que dispõe o art. 2o, caput, da LINDB (Dec.-lei n. 4.657/42), segundo o qual uma lei só pode ser revogada por outra lei. No caso da contravenção do jogo do bicho, há uma corrente jurisprudencial que entende que o costume revogou a lei. Sustentam que, com o costume contra legem, a proibição caiu no desuso. O procedimento normal passou a ser o de jogar no bicho, o que fez desaparecer a norma proibitiva, que era o mandamento de uma conduta outrora anormal. A violação constante da proibição levou um comportamento anormal a ser considerado normal. Desaparecendo a normalidade da proibição, extingue-se a norma e, com ela, o conteúdo da lei. Essa posição é minoritária e pouco aceita. Nesse sentido:

O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princípio da supremacia da lei escrita (fonte principal do Direito), sua obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei. Noutros termos, significa que não pode ter existência jurídica o costume contra legem (STJ, 6a T., REsp 30.705-7/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 3-4-1995).

O costume não cria delitos nem comina penas (princípio da reserva legal).

1.5.2. Princípios gerais do direito

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito [art. 4o da LINDB].

Trata-se de princípios que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo.

A analogia não é fonte formal mediata do direito penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante. De acordo com o art. 4o da LINDB brasileira, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo) por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais do direito.

1.5.2.1. Princípio da insignificância (introduzido no sistema penal por Claus Roxin)

Quer dizer que o direito penal não deve preocupar-se com bagatelas, logo, os danos de pouca monta devem ser considerados fatos atípicos. O STJ, por intermédio de sua 5a T., tem reconhecido a tese da exclusão da tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância, dado que cabe à lei preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade (nesse sentido: STJ, REsp 234.271, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 8-5-2000, p. 115; em sentido contrário: STJ, 6a T., REsp 38.117-7/PR, rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., DJU de 31-10-1994). O STF, por sua vez, assentou “algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal”, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (1a T., HC 94.439/RS, rel. Min. Menezes Direito, j. em 3-3-2009). Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. Eles são definidos pelas Leis n. 10.259/2001 e n. 9.099/95 (art. 61, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006) e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais (JECrims), não podendo neles a ofensa ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não havendo falar-se em aplicação desse princípio.

1.5.2.2 Princípio da alteridade

Proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda nenhum bem jurídico. Foi também desenvolvido por Claus Roxin (apud Batista, 1990, p. 91):

Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, ou puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente –, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Por essa razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de fraudar o seguro, caso em que a instituição seguradora será vítima de estelionato (art. 171, § 2o, V, do CP). No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), não se pode alegar ofensa ao princípio da alteridade, sob o argumento de que se estaria punindo o único prejudicado, no caso, o dependente. É que a lei pune não o consumo, mas a detenção da droga, pelo risco à incolumidade pública que essa conduta desperta.

1.5.2.3. Princípio da confiança

Consiste na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o outro agente atuará de um modo esperado, isto é, normal. Baseia-se na confiança de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de confiar na assistência correta que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que se a enfermeira lhe passa uma injeção com medicamento trocado e, diante disso, o paciente vem a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação, mas sim a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo de cuidado. O médico ministrou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua funcionária. Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa.

1.5.2.4. Princípio da adequação social (teoria social da ação)

Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar mais o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode mais ser considerado crime. Não se pode confundir este princípio com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade. Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei e, em segundo, porque não pode o juiz substituir o legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.

1.6. FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

a) Equidade: consiste em preceitos de ordem ética e moral capazes de nortear a solução do caso concreto com vistas à realização da justiça.

b) Doutrina: estudos, investigações e reflexões teóricas dos cultores do direito.

c) Jurisprudência: conjunto de decisões judiciais que apontam a mesma solução jurídica para casos semelhantes.

2 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

2.1. Conceito

É a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado.

2.2. Natureza

A interpretação deve buscar a vontade da lei, desconsiderando a vontade de quem a fez. A lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que está contido em seus preceitos.

2.3. Espécies

2.3.1. Quanto ao sujeito que a elabora

a) Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser contextual, quando feita dentro do próprio texto interpretado (art. 327 do CP), ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada.

A norma interpretativa tem efeito ex tunc, uma vez que apenas esclarece o sentido da lei.

b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e cultores do direito (atenção: a exposição de motivos é interpretação doutrinária e não autêntica, uma vez que não é lei).

c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais (não tem força obrigatória).

2.3.2. Quanto aos meios empregados

a) Gramatical, literal ou sintática: leva em conta o sentido literal das palavras.

b)Lógica ou teleológica: busca a vontade da lei, atendendo aos seus fins e à sua posição no ordenamento jurídico.

2.3.3. Quanto ao resultado

a) Declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade.

b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria, por isso a interpretação vai restringir o seu significado).

c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém de sua vontade (a lei disse menos do que queria, por isso a interpretação vai ampliar o seu significado).

2.4. O princípio “in dubio pro reo”

Para alguns autores, só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que possa ser interpretada a favor de alguém).

Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução é dar a interpretação mais favorável ao acusado.

2.5. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

É aquela que, ao longo do tempo, se adapta às mudanças político-sociais e às necessidades do momento.

3 ANALOGIA

3.1. Conceito

Consiste em aplicar a uma hipótese, não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante.

3.2. Fundamento

Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).

3.3. Natureza jurídica

Forma de autointegração da lei (não é fonte mediata do direito).

3.4. Distinção

a) Analogia: não há norma reguladora para a hipótese.

b) Interpretação extensiva: existe uma norma que regula a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo, contudo essa norma não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar o significado além do que estiver expresso.

c) Interpretação analógica: após uma sequência casuística, segue-se uma formulação genérica, a qual deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados (exemplo: crime praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe – a expressão “ou outro motivo torpe” é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma que regula a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de modo genérico, o que torna necessário o recurso à via interpretativa.

3.5. Nomenclatura

A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica.

3.6. Espécies

a) Legal ou “legis”: o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante.

b) Jurídica ou “juris”: a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.

c) “In bonam partem”: a analogia é empregada em benefício do agente.

d) “In malam partem”: a analogia é empregada em prejuízo do agente.

Não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da reserva legal. Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro lado, passou a considerar como estupro a prática não só da conjunção carnal, como também de qualquer outro ato libidinoso diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos configurará igualmente estupro, de acordo com a nova redação do art. 213 do CP.

4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Art. 1o Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

4.1. PRINCÍPIO

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

4.2. BASE CONSTITUCIONAL

Art. 5o, XXXIX, da CF.

4.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A maioria dos nossos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal e afirmam ser equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso (1958, p. 89), referindo-se ao disposto no art. 1o do CP, afirma:

Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal, e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais. (grifo nosso)

Na mesma linha, Alberto Silva Franco et al. (1995, p. 26) assevera que “o princípio da legalidade, em matéria penal (art. 5o, XXXIX, da CF), equivale, antes de mais nada, à reserva legal” (grifo nosso). A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse entendimento, pensamos que o princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal – guardando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (“não há crime sem lei [...] que o defina, nem pena sem [...] cominação legal”) – e o da anterioridade – exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (“[...] lei anterior [...] prévia cominação” – grifo nosso). Assim, a regra do art. 1o, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.

4.4. ASPECTOS

4.4.1. Aspecto político

Trata-se de garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. O princípio contém uma regra, segundo a qual ninguém poderá ser punido pelo poder estatal nem sofrer qualquer violação em seu direito de liberdade, e uma exceção, pela qual os indivíduos somente serão punidos se e quando vierem a praticar condutas previamente definidas em lei como indesejáveis. Na oportuna lembrança de Alberto Silva Franco:

A origem e o predominante sentido do princípio da legalidade foram fundamentalmente políticos, na medida em que, através da certeza jurídica própria do Estado de Direito, se cuidou de obter a segurança política do cidadão. Assim, Sax acentua que o princípio do nullum crimen nulla poena sine lege é consequência imediata da inviolabilidade da dignidade humana, e Arthur Kauffmann o considera como um princípio concreto de Direito Natural, que se impõe em virtude de sua própria evidência. (mourullo apud FRANCO et al., 1995, p. 21)

Podemos, portanto, assim resumir o princípio da legalidade: corresponde, no campo penal, a uma aspiração básica e fundamental do homem, qual seja a de ter uma proteção contra qualquer forma de tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de garantir-lhe a convivência em sociedade sem o risco de ter a sua liberdade cerceada pelo Estado, a não ser nas hipóteses previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais.

4.4.2. Aspecto histórico

O princípio surgiu expressamente pela primeira vez na Magna Carta, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem-Terra no ano de 1215. Seu art. 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena não prevista em lei local. Posteriormente, no direito moderno, já sob influência do Iluminismo, ganhou força, com a finalidade de combater a insegurança dos cidadãos, gerada pelo arbítrio e prepotência dos julgadores. A teoria da separação dos poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu para impedir que o juiz, usurpando função própria do Legislativo, considerasse criminosas condutas assim não contempladas pelo legislador. De fato, a partir da separação funcional dos poderes, ao legislador passou a competir a função exclusiva de selecionar, entre o imenso rol de comportamentos humanos, os mais perniciosos ao corpo social e, assim, defini-los como crimes e cominar-lhes as correspondentes sanções penais. No entanto, ao juiz coube a tarefa de aplicar aos casos concretos, estrita e rigorosamente, apenas o que estivesse estabelecido nas regras penais objetivas. A partir dessa ideia de proclamação das liberdades públicas, o princípio veio a ser reconhecido nos mais importantes diplomas consagradores da igualdade entre os homens, como o Bill of Rights, firmado na Filadélfia, em 1774; a Declaração de Direitos da Virgínia e a Constituição dos Estados Unidos da América, ambas de 1776; a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, firmada durante a Revolução Francesa, em 1789; e a Constituição francesa de 1791. No Brasil, foi acolhido em todas as Cartas Constitucionais a partir da Constituição Imperial de 1824, a saber: Constituições de 1824, art. 179, § 11; 1891, art. 72, § 15; 1934, art. 113, § 26; 1937, art. 122; 1946, art. 141, § 27; 1967, art. 153, § 16; 1988, art. 5o, XXXIX.

4.4.3. Aspecto jurídico

Somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Esse aspecto ganhou força com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas, portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com ela, pois os delitos estão pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos. Cabe à lei, assim, a tarefa de definir, e não proibir o crime (“não há crime sem lei anterior que o defina” – grifo nosso), propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade.

1) Como só haverá crime quando houver perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível a existência de crime sem lei que o descreva. Conclui-se que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

2) As medidas de segurança não são penas, possuindo caráter essencialmente preventivo, no entanto, resta-lhes determinado caráter aflitivo pelo qual, diante da inexistência de norma expressa a respeito, se sujeitam ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do CP.

4.5. PRINCÍPIOS INERENTES

São dois: reserva legal e anterioridade da lei penal.

4.5.1. Princípio da reserva legal

Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois

a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da Constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, o Poder Legislativo. (bettiol, 1974, p. 108)

4.5.1.1. Reserva absoluta de lei

Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela Constituição é a absoluta, e não a meramente relativa. Nem seria admissível que restrições a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim, somente a lei na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas.

A medida provisória não é lei, porque não nasce no Poder Legislativo. Tem força de lei, mas não é lei, não sendo fruto de representação popular. Por essa razão, não pode, sob pena de invasão da esfera de competência de outro poder, dispor sobre matéria penal, criar crimes e cominar penas (temer, 1989, p. 153). De fato, não há que se confundir medida provisória com lei. O próprio texto constitucional reconhece que ela não é lei, ao dizer que as medidas provisórias apenas têm “força de lei” e que “perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias”, a partir de sua publicação (art. 62, § 3o, da CF, com a redação dada pela EC n. 32/2001 – grifo nosso). Ora, se a Constituição diz que as medidas provisórias apenas têm força de lei (embora não o sejam) e que precisam ser convertidas pelo Poder Legislativo, sob pena de perderem eficácia ab initio (desde a sua publicação), evidentemente, não podem ser consideradas leis, na acepção jurídica da palavra. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco et al. (1995, p. 27):

É evidente que, se o Poder Legislativo, na própria Constituição Federal, reservou com exclusividade para si a tarefa de compor tipos e cominar penas, não poderá o Poder Executivo, através de medida provisória, concorrer nessa competência. A matéria reservada é indelegável e a competência dos órgãos constitucionais é sempre uma competência vinculada. Daí a impossibilidade, por ofensa ao princípio da separação dos poderes, de invasão da área de reserva do Poder Legislativo.

Nesse sentido, aliás, nossa Constituição Federal é expressa ao impedir que qualquer questão relativa a direito penal seja objeto de medida provisória (art. 62, § 1o, I, b, com as alterações da EC n. 32, de 11 de setembro de 2001). A lei delegada também não pode veicular matéria penal, pois a CF veda, em seu art. 68, § 1o, II, serem objeto de delegação matérias reservadas a legislações sobre direitos individuais, o que conduz à conclusão da incompatibilidade desse processo legislativo com a matéria de direito penal. Também nesse sentido, Cernicchiaro (1991, p. 37).

4.5.1.2. Taxatividade e vedação ao emprego da analogia

A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante e prescreve uma consequência punitiva relevante. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. É que o princípio da legalidade, ao estatuir que não há crime sem lei que o defina, exigiu que a lei definisse (descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, a fim de que, somente no caso de integral correspondência, pudesse o agente ser punido. Na perfeita visão de Silva Franco et al. (1995, p. 23):

Cada figura típica constitui, em verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema punitivo se traduz num arquipélago de ilicitudes. Daí a impossibilidade de o direito penal atingir a ilicitude na sua totalidade e de preencher, através do processo integrativo da analogia, eventuais lacunas.

Seguindo essa trilha, arremata Cernicchiaro (1991, p. 16):

Por esta razão, o princípio da reserva legal veda por completo o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em consequência, até por imperativo lógico, do princípio da reserva legal resulta a proibição da analogia. Evidentemente, a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. Não alcança, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrário da anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

4.5.1.3. Taxatividade e descrição genérica

A reserva legal impõe também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e de sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos demasiadamente amplos, como: qualquer conduta contrária aos interesses nacionais, qualquer vilipêndio à honra alheia etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande quanto se lei nenhuma existisse. Há que se atentar, no entanto, para determinadas exceções. A proibição de cláusulas gerais não alcança, evidentemente, os crimes culposos, porque neles, por mais cuidadoso observador que possa ser o legislador, ele não terá condições de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica. Qualquer tentativa de detalhamento de uma conduta culposa seria insuficiente para abarcar o imenso espectro de ações do ser humano. Daí a razão, no caso de crimes culposos, de as previsões típicas serem todas genéricas, limitando-se o legislador a dizer: se o crime é culposo, pena de tanto a tanto. Esses são os denominados tipos abertos, admitidos por absoluta necessidade fática. Com efeito, como poderia a lei antever todas as formas de cometer um homicídio por imprudência, negligência ou imperícia? Os tipos culposos são, por isso, denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada. No que tange às modalidades dolosas, salvo algumas exceções de tipos abertos, como o ato obsceno, no qual não se definem os elementos da conduta, os crimes deverão ser descritos detalhadamente. As fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, deixando ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade como adverte Hans Heinrich Jescheck (1981, v. 1, p. 174), inoculam no sistema penal o vírus destruidor do princípio da legalidade e anulam a função garantidora do tipo:

Pero con la generalización del texto legal, aunque gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad jurídica, pues con la creación de cláusulas generales se eliminan diferencias materiales anulándose la función de garantía de la ley penal.

A respeito desse tema, invoca-se também a sábia lição de Cernicchiaro (1991, p. 16-17):

A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. Nesta há um parâmetro objetivo – a semelhança de uma conduta com outra, certa, definida, embora não haja identidade, como acontece com o furto e o furto de uso. Naquele, há subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem. No segundo, o objeto material é a coisa móvel alheia. O objeto jurídico, o patrimônio. A distinção é restrita ao elemento subjetivo. No furto, há a vontade de ter a coisa para si ou para outrem. No furto de uso, animus de restituí-la ou abandoná-la após a utilização momentânea. A descrição genérica enseja, ao intérprete, liberdade ainda maior, consequentemente, perigosa, flagrantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime não é ação, mas ação determinada. E determinada pela lei.

4.5.1.4. Conteúdo material do princípio da reserva legal

Silva Franco et al. (1995, p. 24) lembram que

no Estado Democrático de Direito, o simples respeito formal ao princípio da legalidade não é suficiente. Há, na realidade, ínsita nesse princípio, uma dimensão de conteúdo que não pode ser menosprezada nem mantida num plano secundário. O direito penal não pode ser destinado, numa sociedade democrática e pluralista, nem à proteção de bens desimportantes, de coisas de nonada, de bagatelas, nem à imposição de convicções éticas ou morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem à punição de atitudes internas, de opções pessoais, de posturas diferentes.

O que se quer, na verdade, é a busca de um conceito material, ontológico de crime, segundo o qual somente possam ser consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que efetivamente coloquem em risco a existência da coletividade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado um tipo penal que defina como criminoso o ato de sorrir, nos seguintes moldes: sorrir abertamente, em momentos de alegria, nervosismo ou felicidade – pena de seis meses a um ano de detenção. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal: o fato está previsto em lei e descrito com todos os seus elementos. A “olho nu”, esse tipo é, no entanto, manifestamente inconstitucional porque, materialmente, a conduta incriminada não representa qualquer ameaça à sociedade. A criação de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa humana colidiria frontalmente com um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, em que se constitui a República Federativa do Brasil, previsto no art. 1o, III, da CF. Por esse motivo, a moderna concepção do direito penal não deve ser dissociada de uma visão social que busque justificativa na legitimidade da norma legal. Partindo dessa premissa verdadeira, alguns autores concluem que não podem ser consideradas criminosas as seguintes hipóteses, ainda que formalmente previstas assim:

- As ações socialmente adequadas: a teoria da ação socialmente adequada arrima-se na consideração de que as ações humanas que não produzirem dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida societária, em determinado momento histórico, não podem ser consideradas crimes. “Acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante” (jescheck, 1981, p. 296). Por exemplo: jogador de futebol que, ao cometer uma falta violenta para impedir o adversário de marcar um gol, quebra a perna dele; como o fato está inserido em um contexto de aceitação social, decorrendo dos riscos inerentes à prática esportiva, embora dolosa a conduta (dolo eventual), o fato restaria atípico. Essa teoria parte do princípio de que o tipo penal tem uma função seletiva. Por meio dele, o legislador escolhe as condutas mais danosas e perigosas e define-as como crimes. A partir do momento em que a conduta selecionada para ser crime passar, entretanto, a ser considerada normal pela coletividade, e não mais perniciosa, a partir do instante em que o costume social passar a desprezar a classificação legal daquele comportamento como criminoso, não há mais sentido em o juiz punir o agente. Deixando de existir correspondência entre a previsão formal do crime e a sua lesividade social, desaparece o conteúdo material do princípio da reserva legal e, por conseguinte, o próprio delito. Assim, o princípio da legalidade exige que a conduta delituosa, além de estar descrita em lei, corresponda materialmente a um fato socialmente danoso. Com isso, acaba por admitir que o costume revogue a lei e, nesse ponto, choca-se com a estrutura normativa do direito pátrio, que não permite revogação de lei por costume, ainda que se trate de costume contra legem (veja art. 2o, caput, da LINDB). Nosso entendimento é o de que o princípio da reserva legal efetivamente tem um conteúdo material, e não meramente formal. Entendemos, contudo, que, enquanto o fato estiver definido na lei como crime, não compete ao juiz invadir a função legislativa e dar por revogado o tipo. Somente em casos extremos, em que a lei afrontasse direitos fundamentais do cidadão, a previsão seria inconstitucional, como na incriminação de um sorriso ou de uma opinião divergente. Do contrário, vale a máxima de que costume não revoga lei, nem o juiz pode assumir a função típica do legislador, revogando tipos penais. Se fosse dado ao Judiciário revogar, por sua própria conta, tipos legais que entendesse desatualizados ou em descompasso com o contexto social, estar-se-ia admitindo inaceitável violação ao princípio da harmonia e separação dos Poderes, previsto no art. 2o da CF. Cabe ao Poder Legislativo, e somente a ele, captar o sentimento social e revogar a lei anacrônica. Se acaso os julgadores pudessem decidir livres de quaisquer regras ou balizamentos legais, estariam abertas as portas para o arbítrio. Assim, por exemplo, o juiz que entendesse que a prática do jogo do bicho não representa mais conduta socialmente inadequada poderia sponte propria dar por revogado o tipo legal e passar a considerar atípico o comportamento. Não entendemos que isso possa ajustar-se ao modelo constitucional traçado para o Brasil e fundado no equilíbrio entre os Poderes. Nesse sentido, Dante Busana (acórdão publicado na RT 611/359):

O Dec.-lei n. 6.259/44 continua em vigor e o “jogo do bicho” segue sendo ilícito penal punível. Não pode o juiz negar tipicidade ao fato que o direito penal considera contravenção sob o fundamento de que a conduta apenada não contrasta com o sistema axiológico e os padrões culturais da sociedade brasileira. Ao Poder Legislativo – não ao Judiciário – cabe descriminalizar as condutas que eventualmente deixem de representar um desvalor. Enquanto não o fizer, permanece a ilicitude formal e material do comportamento.

- Os delitos de bagatela: o princípio aqui aplicável é o da insignificância, segundo o qual a lei não deve preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade. Insignificância não se confunde com adequação social, pois, enquanto essa última pressupõe a total aprovação social da conduta, o princípio da insignificância apenas tolera a sua prática em virtude de sua escassa lesividade, continuando, todavia, a considerá-la socialmente inadequada. Funda-se no brocardo civil de minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. Se a infração tem pequeno potencial ofensivo, devem incidir a Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais – e seus institutos despenalizadores, não justificando deixar o juiz de aplicar a lei.

- Princípio da alteridade: mencionado anteriormente. Somente pode ser punido o comportamento que lesione direitos de outras pessoas. Afrontaria esse princípio, por exemplo, punir a autolesão, a tentativa de suicídio ou o uso pretérito da droga (pune-se apenas a sua detenção, pelo risco social que representa), porque, nessas condutas, o agente somente está fazendo mal a si mesmo. Concordamos com a aplicação desse princípio, pois seria inconstitucional um tipo que punisse condutas puramente internas, sem lesão a outrem.

4.5.2. Princípio da anterioridade

É necessário que a lei esteja em vigor na data em que o fato for praticado. “Dado o princípio da reserva legal, a relação jurídica é definida pela lei vigente à data do fato. Tempus regit actum” (cernicchiaro, 1991, p. 47).

Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é o da irretroatividade, pelo qual a lei penal é editada para o futuro e não para o passado.

A proibição da retroatividade não se restringe às penas, mas a qualquer norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do Código Penal. Como regra, podemos estabelecer o seguinte: toda e qualquer norma que venha a criar, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfação do direito de punir do Estado deve ser considerada de natureza penal. Do mesmo modo, as normas de execução penal que tornem mais gravoso o cumprimento da pena, como aquelas que impedem ou acrescentam requisitos para a progressão de regime, não podem retroagir para prejudicar o condenado, porque aumentam a satisfação do jus punitionis. A irretroatividade não atinge somente as penas, mas também as medidas de segurança, uma vez que o art. 75 da antiga Parte Geral não foi repetido pela Lei n. 7.209/84. Essa é também a regra do art. 2o do Código Penal espanhol: “Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”.

5 IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Art. 2o Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

5.1. Fundamento constitucional

A CF, em seu art. 5o, XL, dispôs que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.

Estabeleceu assim:

- uma regra: a lei penal não pode retroagir;

- uma exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o agente, no caso concreto.

Diante disso, chega-se a duas conclusões:

- a lei penal é irretroativa; e

- a lei penal que beneficia o agente é retroativa, excepcionando a regra inserta na conclusão anterior.

5.2. Aplicação

O princípio de que a lei não pode retroagir, salvo para beneficiar o acusado, restringe-se às normas de caráter penal.

5.3. Lei processual

Não se submete ao princípio da retroatividade em benefício do agente. Nos termos do art. 2o do CPP, terá incidência imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou depois de sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica. Importa apenas que o processo esteja em andamento. Luiz Flávio Gomes (1997, p. 111), no entanto, chama atenção para a existência de normas processuais híbridas. Segundo esse autor, trata-se de regras processuais dotadas também de conteúdo penal, portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser considerada híbrida toda regra processual restritiva do direito de liberdade, como a que proíbe a liberdade provisória ou torna a infração inafiançável:

Procuramos enfatizar que o art. 2o do CPP diz efetivamente que as regras processuais têm incidência imediata (aplicam-se a processos em curso, isto é, a fatos ocorridos antes da sua vigência). É fundamental, assim, distinguir a lei penal (material) da lei processual. Na hipótese em que ela afete algum direito fundamental do acusado, pode-se dizer que possui conteúdo material. E toda norma de conteúdo material é irretroativa. [...] É penal toda regra que se relacione com o jus punitionis, reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do condenado. A proibição da liberdade provisória [...] indiscutivelmente afeta um substancial right do acusado. É irretroativa.

Damásio de Jesus (1994) sustenta entendimento diverso, no sentido de que a prisão processual é regra não material, portanto, pode ser aplicada aos processos em andamento, mesmo que o fato seja anterior à sua entrada em vigor. Ao comentar a Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, que ampliou o rol dos chamados crimes hediondos, esse doutrinador reiterou sua posição ao dizer que os institutos da liberdade provisória com ou sem fiança¹, apelação em liberdade e prisão temporária deveriam retroagir, sendo institutos puramente processuais. A 2a T. do STF (julgando o HC 71.009, em acórdão publicado no DJU de 17-6-1994, p. 15709) e o STJ (julgando o REsp 10.678, em acórdão publicado no DJU de 30-3-1992, p. 3997) acolheram o entendimento de Damásio de Jesus, decidindo pela aplicação imediata aos processos em curso e, portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes à prisão provisória, tomando-as como regras meramente processuais. Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a prisão provisória, por ser prisão decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência imediata nos processos em andamento, independentemente de o crime ter sido praticado antes de sua entrada em vigor. Quanto às normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime² e tornando mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena ou medida de segurança), o STJ firmou posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio da retroatividade in melius (nesse sentido: 6a T., REsp 61.897-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 20-5-1996; 6a T., REsp 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., DJU de 9-9-1996; 5a T., REsp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJU de 5-8-1996).

5.4. Vigência da lei

A lei começa a produzir efeitos após a sua entrada em vigor, passando a regular todas as situações futuras (regra) e passadas (exceção).

A entrada em vigor equivale ao nascimento da lei.

Após esse momento, a lei vige até que outra posterior a revogue (art. 2o da LINDB).

A revogação pode ser expressa ou tácita:

a)Revogação expressa: a lei posterior declara textualmente que a anterior não mais produz efeitos.

b)Revogação tácita: a lei posterior não determina expressamente a revogação da anterior, mas com ela é incompatível ou regula inteiramente a matéria antes tratada. A conhecida cláusula final “revogam-se as disposições em contrário” é totalmente desnecessária e significa revogação expressa. Trata-se, sim, de mero reconhecimento redundante de que as regras anteriores incompatíveis com a nova ordem legal ficam automaticamente revogadas.

A revogação equivale à morte da lei.

Assim, uma lei regula, em regra, todas as situações ocorridas após o seu nascimento até o momento de sua morte.

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra.

Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade. A extra-atividade é a exceção.

A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou futuras.

Quando a lei regula situações passadas, ou seja, ocorridas antes do início de sua vigência, a extra-atividade será denominada retroatividade.

Quando a lei se aplica mesmo após a cessação de sua vigência, a extra-
-atividade será chamada de ultratividade.

5.5. Conclusão

A regra é a atividade da lei penal (aplicação da lei apenas durante seu período de vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existir.

A exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que comporta duas espécies: a retroatividade e a ultratividade.

5.6. Questões de conflito intertemporal

Um fato é praticado sob a vigência da lei “A”; contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, essa lei não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais benéfica para o agente. Qual lei deve ser aplicada? “A”, que vigia ao tempo da prática delituosa, ou “B”, vigente ao tempo da prolação da sentença?

Deve ser aplicada a lei mais benéfica; no caso, a lei “B”, que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.

E se a lei “A” fosse mais benéfica?

Nesse caso, a lei “B” não poderia retroagir e alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo estando em pleno período de vigência, ao tempo da sentença, o juiz não poderá aplicá-la, já que não vigia ao tempo do fato, e sua retroação implicaria prejuízo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5o, XL, da CF. Então, a única solução, ante a irretroatividade da lei “B”, será a aplicação da lei “A” ultrativamente, a qual irradiará efeitos mesmo após a cessação de sua vigência, alcançando o fato cometido ao seu tempo. Exemplo: Arthur comete um homicídio qualificado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, que passou a considerá-lo crime hediondo. Os dispositivos do Código Penal vigentes à época do cometimento da infração penal deverão ser aplicados à espécie, mesmo após sua revogação, não se admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja. Surge, daí, a ultratividade da parte do Código Penal que foi revogada.

A lei “A” é revogada pela lei “B”. Após essa revogação, um fato é praticado. A lei “B” é muito mais severa. Qual delas se aplica ao fato?

Não existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a única lei aplicável é a “B”, porque quando o fato foi cometido a lei “A” não estava mais em vigor.

Cuidado: só existe conflito intertemporal quando a infração penal é cometida sob a vigência de uma lei e ela vem a ser posteriormente revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for mais benéfica, aplicar-se-á ultrativamente ao fato cometido à sua época. Em caso contrário, sendo mais benéfica a lei revogadora, é essa que deverá ser aplicada retroativamente.

5.7. Hipóteses de lei posterior

a) “Abolitio criminis”: lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico.

b) “Novatio legis in melius”: é a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto (in melius). A lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica, seja ela anterior ou posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome indicado nesta alínea, significando nova lei em benefício do agente.

c) “Novatio legis in pejus”: é a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto (in pejus). Nesse caso, a lex mitior (lei melhor) é a lei anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei mais grave). A lex gravior, quando posterior, tem a denominação que encabeça esta alínea, significando nova lei em prejuízo do agente.

d) “Novatio legis” incriminadora: lei posterior cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior.

5.7.1. Competência para aplicação da novatio legis in melius

Se o processo estiver em primeira instância, a competência para aplicar a lei mais benéfica é do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentença.

Se o processo estiver em grau de recurso, a competência será do tribunal incumbido de julgar o recurso.

Questão: e após o trânsito em julgado, de quem é a competência? Será cabível a revisão criminal?

De acordo com os arts. 66, I, da LEP e 13 da LICPP, a competência é do juiz da execução e não do tribunal revisor. Esse é também o entendimento da Súmula 611 do STF. Trata-se de matéria de competência do juízo das execuções porque, além dos dispositivos legais, a aplicação de lei mais benéfica não se enquadra no rol das hipóteses autorizadoras da revisão criminal (art. 621 do CPP). Finalmente, admitir a aplicação da nova lei mais benéfica, por meio de revisão criminal, impediria o conhecimento da matéria pela instância inferior, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição. Não há que falar em ofensa à coisa julgada, pois ela, no juízo penal, opera com a cláusula rebus sic stantibus (a decisão permanecerá imutável, enquanto o contexto fático se mantiver inalterado). Havendo alteração posterior, cabe ao juiz da execução simplesmente adaptar a decisão à nova realidade.

5.7.2. Dúvida quanto à lei mais benéfica

A melhor solução é a apresentada pelo Código Penal espanhol (Ley Orgánica n. 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal), em seu art. 2o, 2:

En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

Com efeito, se o juiz ficar com a invencível dúvida acerca de qual lei deva ser aplicada, nada impede possa ouvir o réu, devidamente assistido por seu defensor, sobre o que lhe seria mais benéfico.

5.8. Combinação de leis

Há duas posições a respeito da possibilidade de aplicar uma parte de cada lei, com o fim de favorecer o agente.

Nélson Hungria (1981, v. 1, t. 1, p. 120), Aníbal Bruno (1956, t. 1, p. 270) e Heleno Cláudio Fragoso (1958, p. 106-107) entendem não ser possível a combinação de lei anterior e de lei posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.

Basileu Garcia (1982, v. 1, p. 160) e Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 79) admitem a combinação de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realizá-la, não estaria criando lei nova, mas apenas efetuando uma integração normativa perfeitamente possível (quem pode aplicar o todo, pode aplicar a parte). O STF decidiu pela possibilidade de combinação de leis em benefício do réu (HC 69.033-5, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 13-3-1992, p. 2925).

5.9. Lex mitior e medida de segurança

Em virtude do novo texto legal, que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, não existe mais qualquer espécie de medida de segurança para réu imputável, devendo todas as anteriores, impostas nesses casos, ser canceladas.

5.10. DELITOS CONTINUADOS OU PERMANENTES – TEMPO DO CRIME PARA A FIXAÇÃO DA LEI APLICÁVEL

De acordo com a Súmula 711 do STF (editada em 14 de outubro de 2003):

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

6 LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

6.1. Leis autoRrevogáveis

São também chamadas de leis de vigência temporária. Comportam duas espécies: a lei excepcional e a lei temporária.

Lei excepcional é a feita para vigorar em períodos anormais, como guerra, calamidades etc. Sua duração coincide com a do período (dura enquanto durar a guerra, a calamidade etc.).

Lei temporária é a feita para vigorar em um período previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que, desde a sua entrada em vigor, está marcada para morrer.

6.1.1. Característica

São leis ultrativas, pois regulam os fatos ocorridos durante sua vigência, mesmo após sua revogação.

No caso, mesmo que a lei posterior, vigente à época do julgamento do fato, seja mais benéfica, não retroagirá.

6.1.2. Fundamento

São leis, em regra, de curta duração que perderiam toda a sua força intimidativa se não tivessem a ultratividade.

6.2. Hipótese de retroatividade da lei posterior

Quando a lei posterior for mais benéfica e fizer expressa menção ao período anormal ou ao tempo de vigência, ela passará a regular o fato praticado sob a égide da lei temporária ou excepcional.

6.3. Alteração do complemento da norma penal em branco

Questão interessante trata da revogação do complemento dessas normas, como no caso da exclusão de uma substância entorpecente da relação administrativa do Ministério da Saúde ou da redução do preço constante de uma tabela oficial. Haveria retroatividade em benefício do agente?

Silva Franco et al. (1995, p. 63) observam o seguinte a respeito do tema:

Se o complemento promana da mesma fonte legislativa (norma penal em branco homogênea), então a retroatividade penal benéfica se torna inafastável. Assim, se, por exemplo, o legislador excluiu do rol dos impedimentos para o casamento um determinado fato, tal atitude reflete-se na figura típica do art. 237 do CP, beneficiando o agente. No caso, contudo, de o complemento ser de origem legislativa diversa (norma penal em branco heterogênea), a retroatividade pode ou não ocorrer. Se a legislação complementar não se reveste de excepcionalidade nem traz consigo a sua autorrevogação, a retroatividade se mostra admissível, como nos casos de alteração de portarias sanitárias que elencam moléstias cuja notificação é obrigatória. A situação, porém, modifica--se quando a proibição aparece em legislação editada em situação de anormalidade econômica ou social que reclama uma pronta e segura intervenção do Poder Público, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a população. Nesse caso, a legislação complementar possui certo parentesco com a norma excepcional ou temporária.

Em síntese:

- Quando o complemento da norma penal em branco também for lei, a sua revogação retroagirá em benefício do agente, tornando atípico o fato cometido. Exemplo: a modificação da lei civil, excluindo um determinado impedimento do rol do art. 1.521, I a VII, do CC/2002, repercute sobre a conduta descrita no art. 237 do CP (contrair casamento com violação a impedimento dirimente), extinguindo a punibilidade do agente. Nesse caso, a modificação da lei complementadora altera a própria estrutura da figura típica, pois a alteração demonstra que o agente não violou impedimento algum.

- Quando o complemento for ato normativo infralegal, a sua supressão somente repercutirá sobre a conduta quando a norma complementar não tiver sido editada em uma situação temporária ou de excepcionalidade. Assim, no caso do crime previsto no art. 2o, VI, da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), consistente na venda de gêneros por valor acima das tabelas oficiais, será irrelevante a futura supressão do tabelamento, porque não haverá qualquer repercussão sobre a realização da figura típica básica. Em outras palavras, independentemente do atual valor constante da tabela ou da sua inexistência, foi cometido o crime descrito na Lei de Economia Popular. Não houve qualquer abalo na estrutura típica da conduta básica, uma vez que, com a revogação do complemento ou sem ela, o agente vendeu o gênero acima do valor da tabela vigente à época. Na hipótese, entretanto, do art. 34, caput e § 1o, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), a exclusão da substância da relação constante da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998, torna o fato atípico. É que a sua exclusão da relação complementadora da norma repercute diretamente sobre o tipo penal, alterando a estrutura da figura típica. O agente deixou de ter cometido tráfico de drogas, porque a substância não é assim considerada.

7 TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Art. 4o Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

7.1. TEORIAS SOBRE O MOMENTO DO CRIME

a) Da atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta comissiva ou omissiva.

b) Do resultado: o crime é praticado no momento da produção do resultado.

c) Da ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no momento da conduta e no momento do resultado.

7.2. TEORIA ADOTADA

O Código Penal adotou a teoria da atividade. Como consequência principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.

Exemplo: um menor, com 17 anos e 11 meses, esfaqueia uma senhora, que vem a falecer em consequência desses golpes três meses depois. Não responde pelo crime, pois era inimputável à época da infração.

No caso de crime permanente, como a conduta se prolonga no tempo, o agente responde pelo delito. Exemplo: se o menor, com a mesma idade da hipótese anterior, sequestrasse a senhora, em vez de matá-la, e fosse preso em flagrante três meses depois, responderia pelo crime, pois o estaria cometendo na maioridade.

Em matéria de prescrição, o CP adotou a teoria do resultado. O lapso prescricional começa a correr a partir da consumação e não do dia em que se deu a ação delituosa (art. 111, I).

7.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Conceito: é o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma norma pretende regular o fato, mas esse conflito é aparente, porque, efetivamente, somente uma delas acaba sendo aplicada à hipótese.

7.3.1. Elementos

a) Unidade do fato (há somente uma infração penal).

b) Pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo regulá-lo).

c) Aparente aplicação de todas à espécie (a incidência de todas é apenas aparente).

d) Efetiva aplicação de apenas uma delas (somente uma é aplicável, razão pela qual o conflito é aparente).

7.3.2. Solução do conflito aparente de normas

Como dissemos há pouco, o conflito que se estabelece entre as normas é apenas aparente, porque, na realidade, somente uma delas acaba regulamentando o fato, ficando afastadas as demais. A solução dá-se pela aplicação de alguns princípios, os quais, ao mesmo tempo em que afastam as normas não incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o caso concreto. Esses princípios são chamados de “princípios que solucionam o conflito aparente de normas”.

7.3.2.1. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas

- Especialidade.

- Subsidiariedade.

- Consunção.

- Alternatividade.

a) Especialidade – lex specialis derogat generali

a.1) Conceito

Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade.

a.2) Consequência

A lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de ser aplicada ao caso concreto. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrito na geral.

a.3) Comparação

Para saber qual norma é geral e qual é especial não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas nos tipos penais. Com efeito, da mera leitura das definições típicas já se sabe qual norma é especial. Na arguta observação de Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 95):

O princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato.

Outro dado de relevo é que a comparação entre as leis não se faz da mais grave para a menos grave, nem da mais completa para a menos completa. A norma especial pode descrever tanto um crime leve quanto um grave. Não é uma relação da parte ao todo, de conteúdo para continente, de menos para mais amplo. É, simplesmente, de geral para especial, como se tivéssemos duas caixas diferenciadas uma da outra apenas por um laço ou enfeite especializante. A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas especial.

Exemplo: a norma do art. 123 do CP, que trata do infanticídio, prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicídio, porque possui, além dos elementos genéricos desse último, os seguintes elementos especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob influência do estado puerperal”. O infanticídio não é mais completo nem mais grave; ao contrário, é bem mais brando do que o homicídio. É, no entanto, especial em relação àquele. Sob outro aspecto, na conduta de importar cocaína, aparentemente duas normas aplicam-se: a do art. 334 do CP, que define o delito de contrabando (importar mercadoria proibida), e a do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (importação de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar). O tipo incriminador previsto na Lei de Drogas, embora bem mais grave, é especial em relação ao contrabando. Assim, a importação de qualquer mercadoria proibida configura o delito de contrabando, mas, se essa mercadoria for substância psicotrópica, esse elemento especializante afastará a incidência do art. 334 do CP. O STF e o STJ têm reiteradamente reafirmado a aplicação do princípio da especialidade, que entendem que o contrabando fica absorvido pelo tráfico, no caso de importação de cloreto de etila (STF, 1a T., HC 77.062, DJU de 1o-9-1998, p. 5; STJ, 5a T., RHC 6.809, DJU de 25-9-1998; STJ, 5a T., RHC 7.972, rel. Min. Félix Fischer, DJU de 14-6-1999, p. 214).

a.4) Tipo fundamental e tipos derivados

O tipo fundamental é excluído pelo qualificado ou privilegiado, também por força do princípio da especialidade, já que os tipos derivados possuem todos os elementos do básico, mais os especializantes. Assim, o furto privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.

b) Subsidiariedade – lex primaria derogat subsidiariae

b.1) Conceito

Subsidiária é a norma que descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autônomo, está também compreendido em outro tipo como fase normal de execução de crime mais grave. Define, portanto, como delito independente conduta que funciona como parte de um crime maior. Dessa forma, se for cometido o fato mais amplo, duas normas aparentemente incidirão: aquela que define esse fato e outra que descreve apenas uma parte ou fase dele. A norma que descreve o “todo”, isto é, o fato mais abrangente, é conhecida como primária e, por força do princípio da subsidiariedade, absorverá a menos ampla, que é a norma subsidiária, justamente porque essa última cabe dentro dela.

b.2) Consequência

A norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um “soldado de reserva” (expressão de Nélson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla.

b.3) Comparação

Não pode ser feita como no caso da especialidade. Em primeiro lugar porque, para a aplicação do princípio da subsidiariedade, é imprescindível a análise do caso concreto, sendo insuficiente a mera comparação abstrata dos tipos penais. Com efeito, da mera leitura de tipos não se saberá qual deles deve ser aplicado ao caso concreto. Antes de tudo, é necessário verificar qual o crime que foi praticado e qual foi a intenção do agente, para só então saber qual norma incidirá. Em segundo lugar, na subsidiariedade não existem elementos especializantes, mas descrição típica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial é, portanto, diferente. Uma norma é mais ampla do que a outra, mas não necessariamente especial. A comparação faz-se de parte ao todo, de conteúdo para continente, de menos para mais amplo, de menos para mais grave, de minus a plus. Um fato (subsidiário) está contido no outro (primário). É como se tivéssemos duas caixas de tamanhos diferentes, uma (subsidiária) cabendo dentro da outra (primária).

Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no entanto, atingir a vítima. Aparentemente três normas são aplicáveis: art. 132 do CP (periclitação da vida ou saúde de outrem); art. 15 da Lei n. 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); art. 121 c.c. o art. 14, II, do Estatuto Repressivo (homicídio tentado). O tipo definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e mais grave, no qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a intenção de matar, aplica-se a norma primária, qual seja a da tentativa branca de homicídio; não demonstrada a voluntas sceleris (animus necandi), o agente responderá pelo crime de disparo, o qual, a partir da nova lei, passou a ser considerado mais grave do que a periclitação (capez, 1997, p. 58-59). 

b.4) Espécies

- Expressa ou explícita: a própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: o tipo penal previsto no art. 132 do CP estabelece sua incidência “se o fato não constitui crime mais grave”; o art. 129, § 3o, do Estatuto Repressivo, ao definir a lesão corporal seguida de morte, afirma incidir, desde que “as circunstâncias evidenciem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”; o art. 21 da LCP, que prevê as vias de fato, reconhece: “se o fato não constitui crime”.

- Tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se sua subsidiariedade. Por exemplo: mediante emprego de violência, a vítima é constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incidem, aparentemente, o tipo definidor do roubo (norma primária) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária). Da mera comparação entre os tipos, sem que a lei nada diga, resulta, porém, a prevalência do art. 157 sobre o art. 146. Assim também no caso da ameaça em relação ao constrangimento ilegal.

b.5) Diferença entre especialidade e subsidiariedade

Na especialidade, é como se tivéssemos duas caixas, cuja diferença seria algum detalhe existente em uma e não constante na outra, como um laço vermelho ou um papel de embrulho; na subsidiariedade há duas caixas idênticas, só que uma, menor, cabe dentro da outra.

c) Consunção – lex consumens derogat consuptae

c.1) Conceito

É o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução, ou como mero exaurimento. Costuma-se dizer: “o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)”.

c.2) Comparação

É muito tênue a linha diferenciadora que separa a consunção da subsidiariedade. Na verdade, a distinção está apenas no enfoque que é dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as normas para saber qual é a aplicável. Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o fato acessório, sobrando apenas a norma que o regula. A comparação, portanto, é estabelecida entre fatos e não entre normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o “todo” prevalece sobre a parte.

c.3) Hipóteses em que se verifica a consunção

c.3.1) Crime progressivo

c.3.1.1) Conceito

Ocorre quando o agente, objetivando, desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Há uma única conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau. Exemplo: revoltado porque sua esposa lhe serviu sopa fria após um longo e cansativo dia de trabalho, o marido arma-se de um pedaço de pau e, desde logo, decidido a cometer o homicídio (uma única vontade), desfere inúmeros golpes contra a cabeça da vítima, até matá-la (vários atos). Como se nota, há uma única ação, isto é, um único crime (um homicídio), comandado por uma única vontade (a de matar), mas constituído por vários atos, progressivamente mais graves. Aplicando-se o princípio da consunção, temos que o último golpe, causador do resultado letal, absorve os anteriores (“peixão engole peixinhos”), respondendo o agente somente pelo homicídio (as lesões corporais são absorvidas).

c.3.1.2) Elementos

- Unidade de elemento subjetivo (desde o início, há uma única vontade).

- Unidade de fato (há um só crime, comandado por uma só vontade).

- Pluralidade de atos (se houvesse um único ato, não haveria falar em absorção).

- Progressividade na lesão ao bem jurídico (os atos violam de modo cada vez mais intenso o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos pelo mais grave).

c.3.1.3) Consequência

O agente só responde pelo resultado mais grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico.

c.3.2) Crime complexo

c.3.2.1) Conceito

É o que resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo.

c.3.2.2) Consequência

O fato complexo absorve os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daqueles. Exemplo: latrocínio (constituído pelo roubo + homicídio). Aplica-se o princípio da consunção, porque os fatos componentes do tipo complexo ficam absorvidos pelo crime resultante de sua fusão (o autor somente responde pelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio absorvidos).

c.3.3) Progressão criminosa

Compreende três subespécies, a seguir elencadas.

c.3.3.1) Progressão criminosa em sentido estrito

Nessa hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão, produzindo uma lesão mais grave. Distingue-se do crime progressivo porque, enquanto neste há unidade de desígnios (desde logo o agente quer o resultado mais grave), na progressão criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um resultado e, após atingi-lo, muda de ideia e resolve provocar outro de maior gravidade). No exemplo dado para o crime progressivo, imaginemos que o marido queira inicialmente ferir sua esposa, isto é, cometer um crime de lesões corporais. Posteriormente, com a vítima prostrada no solo, surge a intenção de matá-la, o que acaba sendo feito. Desse modo, no crime progressivo há um só crime, comandado por uma só vontade, no qual o ato final, mais grave, absorve os atos anteriores, enquanto na progressão criminosa há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.

Consequência: embora haja condutas distintas (cada sequência de atos comandada pela vontade corresponde a uma conduta, logo para cada vontade, uma conduta), o agente só responde pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos.

Elementos da progressão criminosa em sentido estrito

- Pluralidade de desígnios (o agente, inicialmente, deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades).

- Pluralidade de fatos (ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de diversos atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade).

- Progressividade na lesão ao bem jurídico (a primeira sequência voluntária de atos, isto é, o primeiro crime provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido).

c.3.3.2) Fato anterior não punível (antefactum não punível)

Sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, ficará por ele absorvido. Note que o fato anterior o qual integra a fase de preparação ou de execução somente será absorvido se for de menor gravidade (somente o “peixinho” é engolido pelo “peixão”, e não o contrário). Nesse passo, estaria equivocada a Súmula 17 do STJ, segundo a qual o crime de falso é absorvido pelo de estelionato quando nele se exaure (peixinho – art. 171 do CP – engole o peixão – art. 297 do CP). De acordo com esse entendimento sumular, o falso é absorvido pelo estelionato quando, neste, exaure a sua potencialidade lesiva. Exemplo: o agente falsifica uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato. Responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser usado em inúmeras outras fraudes. Se, contudo, falsificasse a assinatura de um fólio de cheque e o passasse a um comerciante, só responderia pelo estelionato, pois não poderia usar aquela folha falsa em nenhuma outra fraude. O que se critica é que o falso, crime mais grave, não poderia ser absorvido pelo estelionato. Aplicou-se, entretanto, no caso, a progressão criminosa, na modalidade fato anterior não punível.

c.3.3.3) Fato posterior não punível (postfactum não punível)

Ocorre quando, depois de realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento. Por exemplo: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa.

d) Alternatividade

d.1) Conceito

Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 descreve diversas formas de praticar o tráfico ilícito de drogas, mas tanto a realização de apenas uma quanto a de várias modalidades configurarão sempre um único crime.

d.2) Crítica

Não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além do mais, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, não resta dúvida de que comete três crimes diferentes e vai responder por eles em concurso material. Não há falar em alternatividade. Por quê? Porque não existe nexo causal entre as condutas. Ora, existindo relação de causalidade entre as condutas, como no caso de um agente que importa, transporta, expõe à venda e vende maconha, haverá um único crime, não por aplicação do princípio da alternatividade, mas pelo da consunção.

8 TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

Art. 5o Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1o Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2o É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

8.1. Princípio da territorialidade

A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo.

8.1.1. Princípio da territorialidade absoluta

Só a lei penal brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território nacional.

8.1.2. Princípio da territorialidade temperada

A lei penal brasileira aplica-se, em regra, ao crime cometido no território nacional. Excepcionalmente, porém, a lei estrangeira é aplicável a delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional quando assim determinarem tratados e convenções internacionais.

8.1.3. Princípio adotado

O da territorialidade temperada. O ordenamento penal brasileiro é aplicável aos crimes cometidos no território nacional, de modo que ninguém, nacional, estrangeiro ou apátrida, residente ou em trânsito pelo Brasil, poderá subtrair-se à lei penal brasileira por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando normas de direito internacional dispuserem em sentido contrário.

8.2. Território nacional

Sob o prisma material, compreende o espaço delimitado por fronteiras geográficas. Sob o prisma jurídico, abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania.

8.2.1. Componentes do território

- Solo ocupado pela corporação política.

- Rios, lagos, mares interiores, golfos, baías e portos.

- Faixa de mar exterior ao longo da costa, denominada territorial (12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, de acordo com o disposto no art. 1o da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993).

- Espaço aéreo.

- Navios e aeronaves.

8.2.2. Extensão do território nacional

a)Navios públicos: são os navios de guerra, em serviço militar ou em serviço oficial (postos a serviço de chefes de Estado ou representantes diplomáticos). Onde quer que estejam, são considerados parte do território nacional.

b) Navios privados: são os mercantes ou de propriedade privada. Em mar territorial estrangeiro, submetem-se à lei do país correspondente; quando em alto-mar, submetem-se à lei do país cuja bandeira ostentam; quando em mar territorial brasileiro, a lei brasileira é a aplicável.

c) Navio mercante estrangeiro:

Ao crime cometido em águas territoriais do Brasil a bordo de navio mercante de outra nacionalidade se aplica a lei penal brasileira, tanto mais quando os países de nacionalidade do autor e vítima e da bandeira do navio não são signatários da Convenção de Havana de 1928 (STJ, RT 665/353).

d) Crimes cometidos a bordo de navios: competência da Justiça federal (STJ, RHC 1.386, DJU de 9-1-1991, p. 18044).

Compete à Justiça federal de 1o grau processar e julgar os crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais, ex vi do inc. IX, art. 109, da CF (STJ, 3a S., CComp 14.488-0/PA, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 11-12-1995).

e) Aeronaves públicas e privadas: valem as mesmas regras, considerando-se, nas privadas, o espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou ao mar territorial do país sobrevoado. As públicas são consideradas extensão do território do Estado a que pertencem.

f) Crime cometido a bordo de aeronave brasileira no espaço aéreo correspondente ao alto-mar: competência da Justiça federal brasileira do Estado-Membro em cujo aeroporto primeiro pousou o avião (TFR, RJTFR 51/46).

8.3. Hipóteses de não incidência da lei EM fatos cometidos no Brasil

a) Imunidades diplomáticas: o princípio da territorialidade significa que a lei penal se aplica a todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, que estejam no território brasileiro. Não se aplica, no entanto, a determinadas pessoas que gozam de imunidade. Não há ofensa ao princípio da isonomia, porque o privilégio é concedido em razão do exercício da função, pública ou internacional, e não da pessoa. Assim, os representantes diplomáticos de governos estrangeiros gozam de imunidade penal, não lhes sendo aplicável a lei brasileira em relação às infrações penais cometidas no Brasil. A Convenção de Viena, aprovada entre nós pelo Dec. Leg. n. 103/64 e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, tendo, portanto, força de lei, dispõe nesse sentido.

b) Imunidades parlamentares: os parlamentares são invioláveis, no exercício de seus mandatos, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput, da CF). Essa garantia de inviolabilidade denomina-se imunidade material, acarretando a atipicidade da conduta. Nesse sentido, ver Cernicchiaro (1991, p. 183). A imunidade material só estará presente quando a opinião for emitida em decorrência do exercício da função. Deve, por conseguinte, guardar relação com o desempenho do mandato. O STF já decidiu pela exclusão da imunidade material, “se a ocasião, o local, o propósito ou outras circunstâncias relevantes evidenciarem a total desconexão do fato com o exercício do mandato ou a condição parlamentar” (RT 648/321). As imunidades processuais estão previstas nos §§ 1o, 2o e 3o (alterados pela EC n. 35/2001) do mesmo artigo (foro por prerrogativa de função no STF; desde a expedição do diploma, somente poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável; possibilidade de sustação do processo pela sua Casa). A partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, além de penal, se tornasse civil, o que significa que o parlamentar não pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais, em virtude de suas opiniões, palavras e votos no exercício de suas funções. Obs.: Vereador não goza de imunidade processual, mas apenas material.

c) Inviolabilidade do advogado: o art. 133 da CF estatui:

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

A Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no § 2o do art. 7o, dispõe:

O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato [a eficácia da expressão “desacato” foi suspensa pelo STF em medida liminar, na ADIn n. 1.127-8] puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele.

A jurisprudência tem entendido que essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão somente a injúria e a difamação e, mesmo assim, quando irrogadas em juízo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do CP (veja STF, HC 69.085-8, DJU de 26-3-1993, p. 5003). Do mesmo modo, não abrange ofensa dirigida ao juiz da causa, limitando-se às partes litigantes (STF, RO 69.619-8, DJU de 20-8-1993, p. 16319; STJ, RHC 2.035-4, DJU de 28-9-1992, p. 16434).

9 EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

Art. 7o Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I – os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II – os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1o Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2o Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3o A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

9.1. Princípio da extraterritorialidade

Certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a chamada extraterritorialidade da lei penal brasileira.

9.1.1. Formas de extraterritorialidade

a) Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art. 7o. Diz-se incondicionada porque não se subordina a qualquer condição para atingir um crime cometido fora do território nacional.

b) Condicionada: são as hipóteses do inciso II e do § 3o. Nesses casos, a lei nacional só se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as condições indicadas no § 2o e nas alíneas a e b do § 3o.

9.1.2. Crítica à estrutura do dispositivo

Nos incisos I e II estão elencadas as hipóteses de extraterritorialidade. Nos §§ 1o e 2o são descritas, respectivamente, a extraterritorialidade incondicionada e as condições relativas ao inciso II.

Quebrando essa estrutura, o § 3o arrola uma hipótese, o que deveria ser feito por um inciso.

Do modo como está, temos hipóteses em incisos e parágrafos, o que cria certa confusão.

9.2. Princípios para aplicação da extraterritorialidade

a) Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo.

b) Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro contra bem jurídico do seu próprio Estado ou contra sujeito passivo de sua nacionalidade.

c) Defesa, real ou proteção: leva-se em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado, independentemente do local em que o crime é praticado ou da nacionalidade do sujeito ativo.

d) Justiça universal (também conhecida como da universalidade, da Justiça cosmopolita, da jurisdição universal, da jurisdição mundial, da repressão universal ou da universalidade do direito de punir): todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu território. É como se o planeta se constituísse em um só território para efeitos de repressão criminal.

e) Princípio da representação: a lei penal brasileira também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados.

Da maneira como está conceituado, o princípio da personalidade passiva não tem aplicação em nosso ordenamento jurídico, pois fica absorvido pelo princípio real. Melhor seria entendê-lo aplicável quando um cidadão brasileiro fosse vítima de um crime praticado no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito ativo. O princípio real, da defesa ou proteção, ficaria para a hipótese de crime praticado contra o Presidente da República ou contra bem jurídico nacional.

9.2.1. Classificação das hipóteses de acordo com os princípios e as formas de extraterritorialidade

Inciso I. Todas as hipóteses, da alínea a até a d, são de extraterritorialidade incondicionada:

- alínea “a”: princípio real, da defesa ou proteção;

- alínea “b”: princípio real, da defesa ou proteção;

- alínea “c”: princípio real, da defesa ou proteção;

- alínea “d”: para alguns, princípio da justiça universal, o qual diz que, onde o genocida estiver, será punido de acordo com a lei do país respectivo. Para outros, princípio da nacionalidade ativa, que exige o agente seja brasileiro. Note, porém, que a lei se contenta com o domicílio do agente em território nacional, ainda que ele não seja brasileiro. Isso afasta a incidência do princípio da nacionalidade ativa. Para uma terceira corrente, princípio real, da defesa ou proteção, afirma-se que, quando o genocídio atingir um bem brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Como o genocídio é um crime contra a humanidade, o bem jurídico de todos os países sempre será atingido, tornando possível invocar esse princípio.

Inciso II. Todas as hipóteses, da alínea a até a c, são de extraterritorialidade condicionada, uma vez que a lei brasileira só será aplicada ao crime cometido no estrangeiro se presentes as condições do § 2o:

- alínea “a”: princípio da justiça universal;

- alínea “b”: princípio da nacionalidade ativa;

- alínea “c”: princípio da representação.

§ 3o A hipótese, como dito acima, deveria estar em um inciso, e não em um parágrafo. Está sujeita à extraterritorialidade condicionada e aplica-se o princípio real, da defesa ou proteção (pela observação retro, seria aplicável o princípio da personalidade passiva, que teria, então, utilidade prática).

9.3. Extradição

É o instrumento jurídico pelo qual um Estado soberano envia uma pessoa que está em seu território a outro Estado soberano, a fim de que, neste, seja julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.

9.3.1. Princípio da não extradição de nacionais

Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5o, LI, da CF).

9.3.2. Princípio da exclusão de crimes não comuns

Estrangeiro não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (art. 5o, LII, da CF).

9.3.3. Princípio da prevalência dos tratados

Na colisão entre a lei reguladora da extradição e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.

9.3.4. Princípio da legalidade

Somente cabe extradição nas hipóteses expressamente elencadas no texto legal regulador do instituto e apenas em relação aos delitos especificamente apontados naquela lei.

9.3.5. Princípio da dupla tipicidade

Deve haver semelhança ou simetria entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda que diversas as denominações jurídicas.

9.3.6. Princípio da preferência da competência nacional

Havendo conflito entre a Justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.

9.3.7. Princípio da limitação em razão da pena

Não será concedida a extradição para países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que deem garantias de que não irão aplicá-las.

9.3.8. Princípio da detração

O tempo que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de extradição, deve ser considerado na execução da pena no país requerente.

Observações:

1) A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversa, ou nela é computada, quando idêntica (art. 8o do CP). Na primeira hipótese, trata-se de atenuante inominada, incidente na segunda fase de aplicação da pena.

2) A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: a) obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; b) sujeitá-lo ao cumprimento de medida de segurança (art. 9o do CP). No primeiro caso, a homologação depende de pedido do interessado e, no segundo, da existência de tratado de extradição com o país que proferiu a sentença ou, não havendo tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

10 LUGAR DO CRIME

Art. 6o Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Existem três teorias a respeito do lugar do crime:

- Teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o lugar da produção do resultado.

- Teoria do resultado: lugar do crime é o lugar em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.

- Teoria da ubiquidade ou mista: lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu qualquer dos momentos do iter criminis.

10.1. TEORIA ADOTADA

10.1.1. Crime praticado em território nacional e resultado produzido no estrangeiro (crimes a distância ou de espaço máximo)

Aplica-se a teoria da ubiquidade, prevista no art. 6o do CP: o foro competente será tanto o do lugar da ação ou omissão quanto o do local em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, o foro competente será o lugar em que foi praticado o último ato de execução no Brasil (art. 70, § 1o, do CPP) ou o local brasileiro onde se produziu o resultado. Por exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa no Brasil e a remete para a vítima, que lê a correspondência ofensiva à sua honra em Buenos Aires. O foro competente será tanto o de São Paulo quanto o de Buenos Aires. No caso de crimes conexos, não se aplica a teoria da ubiquidade, devendo cada crime ser julgado pelo país onde foi cometido. Por exemplo: furto cometido na Argentina e receptação praticada no Brasil. Aqui somente será julgada a receptação.

10.1.2. Conduta e resultado ocorridos dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal)

Aplica-se a teoria do resultado, prevista no art. 70 do CPP: a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

10.1.3. Crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei n. 9.099/95

Foi adotada a teoria da atividade. Esta é a redação do art. 63 da lei:

A competência do juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração.

10.2. REGRAS ESPECIAIS

a) Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infração for praticada na divisa, a competência será firmada pela prevenção (art. 70, § 3o, do CPP).

b) No caso de crime continuado ou permanente, praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência será também firmada pela prevenção (art. 71 do CPP).

c) No caso de alteração do território da comarca, por força de lei, após a instauração da ação penal, o STJ tem aplicado analogicamente o art. 87 do CPC, que trata da perpetuatio jurisdicionis, mantendo a competência original.

d) Súmula 521 do STF:

O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

e) No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado (veja STJ, 5a T., RHC 793, DJU de 5-11-1990, p. 12435). Essa posição é majoritária na jurisprudência e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (veja art. 70 do CPP – teoria do resultado).

f) No crime de falso testemunho praticado por precatória, a jurisprudência tem entendido como competente o juízo deprecado, uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento fraudulento (veja RT 605/298 e RJTJSP 100/539).

g) No uso de documento falso, a competência é do lugar em que se deu a falsificação (RT 541/336).

h) O TJSP entende que, no delito de aborto, o Juízo competente é o do local da conduta, e não o do lugar da morte do feto (RJTJSP 122/565 e RT 524/358).

i) De acordo com o Código de Processo Penal:

- Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada pelo domicílio do réu (art. 72, caput). Do mesmo modo, firma-se a competência pelo domicílio do réu quando não se sabe a que Estado-Membro pertence o lugar do fato.

- Se o réu tiver mais de um domicílio, a competência será firmada pela prevenção (art. 72, § 1o).

- Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2o).

- No caso de ação penal exclusivamente privada, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu ao foro do local do crime, ainda que ele seja conhecido (art. 73).

- Domicílio é o lugar onde a pessoa se estabelece com ânimo definitivo, onde exerce suas ocupações habituais (arts. 70, 71 e 72 do CC/2002).

- No caso de a pessoa ter vários domicílios, qualquer um será assim considerado (arts. 71 e 72 do CC/2002).

11 CONTAGEM DO PRAZO

Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

11.1. Inclusão do dia do começo

Não interessa a que horas do dia o prazo começou a correr, conta-se o dia todo para efeito de contagem de prazo. Assim, se a pena começou a ser cumprida às 23h50min, os 10 minutos restantes são contados como um dia inteiro. Do mesmo modo, não importa se o prazo começou em domingo ou feriado, computando-se um ou outro como primeiro dia.

11.2. Prescrição e decadência

Os prazos são contados de acordo com a regra do art. 10 do CP.

11.3. Prazos processuais

Contam-se de acordo com a regra do art. 798, § 1o, do CPP. Exclui-se o dia do começo.

Súmula 310 do STF. Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

11.3.1. Contagem de mês e ano

São contados como períodos que compreendem um número determinado de dias, pouco importando quantos sejam os dias de cada mês. Exemplo: seis meses a partir de abril; terminará o prazo em setembro, não importando se o mês tem 30 ou 31 dias.

Os anos são contados da mesma forma, sendo irrelevante se o ano é bissexto ou se tem 364 ou 365 dias. Cinco anos depois de janeiro de 2010 será janeiro de 2015.

Questão: o agente começa a cumprir pena às 19h27min do dia 5 de agosto de 2003. Tem seis anos, nove meses e 23 dias de pena a cumprir. Calcular a data do término.

Dividir, em três colunas, dia, mês e ano:

dia mês ano

5 8 2003

1a etapa – adicionar o quantum a ser cumprido:

2003 + 6 anos = 2009

dia mês ano

5 8 2009

2a etapa – depois de somar o número de anos, somar os meses:

Agosto de 2009 + nove meses = maio de 2010

Até agora, a pena termina em 5 de maio de 2010.

dia mês ano

5 5 2010

3a etapa – só falta somar os dias:

5 + 23 = 28

dia mês ano

28 5 2010

Dessa forma, a pena de 6 anos, nove meses e 23 dias, cujo cumprimento começou em 5 de agosto de 2003, pela soma deve terminar em 28 de maio de 2010.

Não esqueça, porém, que depois da operação deve-se diminuir sempre um dia, já que, pela regra, o dia do começo deve ser computado.

A pena, assim, estará cumprida em 27 de maio de 2010.

11.4. Prazos fatais e improrrogáveis

Os prazos de natureza penal são fatais e improrrogáveis, mesmo que terminem em domingos e feriados.

12 TEORIA DO CRIME

12.1. Conceito de crime

O crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analítico.

12.1.1. Aspecto material

É aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser conceituado como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

12.1.2. Aspecto formal

É aquele que define o crime sob um aspecto exclusivamente formal, ou seja, crime é aquilo que a lei descreve como tal, sem qualquer preocupação quanto ao conteúdo. Nos regimes autoritários, só existe o conceito formal de crime, pois cabe exclusivamente ao Estado dizer o que considera infração penal, sem qualquer critério ou exigência de que a conduta incriminada tenha alguma lesividade.

12.1.3. Aspecto analítico

É o critério científico, empregado pelos operadores do direito, com o intuito de estudar a estrutura dogmática do crime. Busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais que integram o crime.

Sob esse aspecto, há duas concepções diferentes a respeito dos seus elementos integrantes: a bipartida, segundo a qual crime é todo fato típico e ilícito (ou antijurídico), e a tripartida, para quem o crime é todo fato típico, ilícito e culpável.

A linha bipartida, não adotada na Europa, foi desenvolvida no Brasil pioneiramente por Rene Ariel Dotti. Com o finalismo, embora o seu próprio criador, Hans Welzel, não tenha se apercebido, deixou de haver qualquer justificativa para que a culpabilidade permanecesse como elemento do crime. Isto porque o dolo e a culpa foram deslocados da culpabilidade e passaram a ser elementos do fato típico. A culpabilidade passou, portanto, a ser apenas um juízo de valoração exercido sobre o autor da infração penal. Para poder ser exercida sobre o infrator, não pode estar dentro da infração cometida. Trata-se de um juízo externo de valoração. Culpado não é o fato praticado, mas seu autor.

Além disso, a linha bipartida está de acordo com nosso Código Penal. A lei diz: não há crime sem lei que o defina (CP, art. 1º), logo, se o fato não estiver definido como tal, não haverá crime. Isto prova que o fato típico é elemento do crime. Do mesmo modo, se a ilicitude ou antijuridicidade estiver excluída pela legítima defesa, estado de necessidade etc., não haverá crime (CP, art. 23). No entanto, quando se fala em exclusão da culpabilidade, o CP muda a terminologia e não mais se refere a exclusão do crime, mas isenção de pena (CP, arts. 21, 22 e 26), o que demonstra não ser esse último elemento um componente do crime, mas um pressuposto para a imposição da pena. A culpabilidade não é, assim, elemento do crime, mas juízo de censurabilidade exercido sobre o autor do crime. Adotamos a linha bipartida, muito embora, essa discussão, atualmente, tenha perdido toda a relevância. O que interessa são os requisitos para que esteja presente o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade.

13 FATO TÍPICO

13.1. CONCEITO

É o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

13.1.1. Elementos

a) Conduta dolosa ou culposa.

b) Resultado (só nos crimes materiais).

c) Nexo causal (só nos crimes materiais).

d) Tipicidade.

13.2. FATO MATERIAL

É aquele que existe independentemente de enquadrar-se ao modelo descritivo legal.

A tipicidade é, portanto, irrelevante para a existência do fato material.

13.3. CONDUTA

13.3.1. Conceito

É a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto permanecer encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o direito penal (pensiero non paga gabella; cogitationis poena nemo patitur). Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona, a conduta passa a se exteriorizar no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou de uma inatividade indevida, a omissão (“um não fazer o que era preciso”). A exteriorização da conduta por meio de uma ação ou omissão não é suficiente, porém. O direito penal só empresta relevo aos comportamentos humanos que tenham na vontade a sua força motriz. As pessoas humanas, como seres racionais, conhecedoras que são da lei natural de causa e efeito, sabem perfeitamente que de cada comportamento pode resultar um efeito distinto (sabe-se que o fogo queima, o impacto contundente lesiona ou mata, a falta de oxigênio asfixia, a tortura causa dor etc.). Assim, conhecedoras que são dos processos causais e dotadas de razão e livre-arbítrio, as pessoas podem escolher entre um ou outro comportamento. É com isso que se preocupa o direito penal. Funda-se no princípio geral da evitabilidade (veja tópico seguinte – “Teorias da conduta”), no sentido de que só lhe interessam as condutas que poderiam ter sido evitadas. Por essa razão, se não houver vontade, não existirá conduta perante o ordenamento jurídico repressivo. Não se preocupa o direito criminal com os resultados decorrentes de caso fortuito ou força maior, nem com a conduta praticada mediante coação física ou mesmo com atos derivados de puro reflexo, porque nenhum deles poderia ter sido evitado. Na arguta observação de Assis Toledo (2000, p. 83), “como não se pode punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, não se deve igualmente punir quem não age, mas ‘é agido’”. A vontade e a consciência, geradoras da conduta, não são, contudo, “cegas”, isto é, desprovidas de finalidade, no sentido de que toda ação ou omissão, dominada pela voluntariedade, objetiva atingir um fim. Acompanhemos este singelo exemplo: uma pessoa está com sede e observa, sobre a mesa, um copo d’água; a vontade de beber água, associada à finalidade de saciar a sede, anima a ação de levar o copo à boca e ingerir o líquido. Nesse caso, existiu uma conduta, em razão da consciência, vontade e finalidade, e o resultado produzido (água bebida e sede saciada) acabou por coincidir com vontade e finalidade. Chama-se conduta dolosa (vontade de realizar conduta e finalidade de produzir o resultado). Nesse mesmo exemplo, suponhamos agora que, por um descuido, a água fosse derramada sobre a roupa do sedento agente. Ocorreu uma conduta humana voluntária (a pessoa queria pegar o copo e efetivamente o pegou, sem que ninguém a obrigasse a fazê-lo). O resultado, entretanto, não coincidiu com a finalidade, mas, ao contrário, derivou da quebra de um dever de cuidado. Essa conduta é chamada de culposa (conduta voluntária e resultado não querido, provocado por descuido). Ambos os fatos, o doloso e o culposo, não são considerados comportamentos típicos, porque não existe previsão legal para eles. São irrelevantes penais, mas nota-se claramente que, nessas singelas condutas, delas são inseparáveis a vontade, a finalidade e o dolo ou culpa. No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as de produzir um resultado típico, enquanto na conduta culposa, a vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas ele ocorre em razão da violação de um dever de cuidado, que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto, conduta voluntária e finalística que produza um resultado doloso ou culposo, previsto na lei penal como crime, surgirá um fato relevante sob a ótica do direito penal. Por essa razão, refazendo agora o conceito de conduta, chega-se à seguinte conclusão: conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime.

Os elementos desse conceito serão analisados separadamente, logo em seguida às teorias que buscam explicar a conduta.

13.3.2. Teorias da conduta

13.3.2.1 Naturalista ou causal

Em seu tempo, essa teoria foi exposta no tratado de Franz Von Liszt. O conceito naturalista de ação mostra claramente a influência da filosofia positivista, dominante em fins do século XIX, cujas ideias pretendiam transplantar para a área das ciências humanas os métodos e as leis das ciências da natureza. A ação é considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do resultado, mediante o emprego de forças físicas. De acordo com o ensinamento de Liszt, pode ser conceituada como uma modificação no mundo exterior físico, perceptível do ponto de vista material, isto é, sensorialmente. A conduta é, assim, tratada como uma simples exteriorização de movimento ou abstenção de comportamento, desprovida de qualquer finalidade. Segundo essa teoria, é totalmente desnecessário, para efeito de caracterização do crime, saber se o resultado foi produzido pela vontade do agente ou se decorreu de sua atuação culposa, interessando apenas indagar quem foi o seu causador material. O único nexo que importa estabelecer é o natural (causa e efeito), desprezando-se os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa). Desse modo, se, por exemplo, um sujeito estivesse conduzindo seu veículo com absoluta prudência em via pública, quando, sem que se pudesse esperar ou prever, um suicida se precipitasse sob as rodas de seu carro e, em consequência, viesse a falecer, para a teoria naturalista, o motorista, que não quis matar a vítima nem teve culpa nessa morte, cometeu um homicídio, ficando a análise do dolo e da culpa para um momento posterior, na aferição da culpabilidade. Em outras palavras, basta a relação natural de causa e efeito entre conduta e resultado para a existência do crime. O dolo e a culpa são irrelevantes para o enquadramento típico da conduta, só importando para o exame da culpabilidade. Essa teoria acabou sendo largamente empregada, até com certo desvirtuamento de seus fins, pelos regimes totalitários, nos quais o direito penal tinha função precipuamente utilitária, atuando como mecanismo de prevenção social contra o crime. Nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse útil ao povo, independentemente do conteúdo ético ou moral da norma. Hans Welzel (1951, p. 10) criticou asperamente essa teoria, uma vez que deixava perigosa margem para o arbítrio, ao mesmo tempo em que permitia o total esvaziamento do conteúdo normativo do direito. Em sua obra La teoría de la acción finalista, chega a afirmar que

visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones al principio de su dominio, se puede caracterizar el Derecho Penal del nacionalsocialismo como extremamente utilitario y naturalista. [...] Justo es lo útil al pueblo.

Mais adiante, Welzel (1951) dá um exemplo dos extremos a que pode chegar o emprego da teoria naturalista da ação:

El nacionalsocialismo realizó efectivamente esta idea: cuando en los años de guerra millones de obreros del Este fluyeron a Alemania, el Ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al pueblo alemán de la prohibición del aborto. Como el Estado no tenía interés en el aumento de estos pueblos extranjeros, dejó en ellos el aborto libre de pena. [...] Aquí se demostraron visiblemente los límites del pensar utilitario.

Nesse episódio, verifica-se como é perigosa a aplicação da teoria de que só importam os resultados. Qual não seria o sentimento de injustiça e revolta da mulher alemã que viesse a ser responsabilizada penalmente por ter cometido crime de aborto, quando sua amiga polaca, que trabalha ao seu lado, também abortou e ficou isenta de pena (a observação é de Welzel). Em seguida, conclui o penalista (WELZEL, 1951):

La misión principal del Derecho Penal no es, como creyó la teoría anterior, de índole preventiva, sino ético-social. Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos particulares concretos es la misión de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurídicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona (de la vida ajena, la salud, la libertad, honor etc.).

Isso significa que, na medida em que o Estado edita regras éticas e injustas, quebra-se o sentimento de respeito que as pessoas devem sentir naturalmente pela norma. Não há vontade de se acatar uma lei imoral, e seu cumprimento só é conseguido à força. O direito tem uma função muito mais importante do que proteger bens, que é a de fixar os valores supremos de uma nação, estabelecendo os princípios básicos a partir dos quais, seguindo um critério justo e lógico, serão editadas as regras gerais. Sem isso, a sociedade fica ao talante da utilidade momentânea que o ditador vê em determinada norma. Rompe-se, de modo definitivo, a relação de confiança entre povo e Estado. Ao lado dessas críticas, acrescente-se que não se pode admitir como válida a premissa de que as ações humanas se equiparam a reações autômatas, desprovidas de vontade. Não há como desconhecer que as pessoas agem ou se omitem sempre buscando um fim ou a satisfação de um desejo. Não se pode reconhecer a existência de conduta sem que a voluntariedade seja a sua força propulsionadora. Os seres humanos não procedem cegamente, como se não tivessem inteligência ou vontade. Assim, como conceber algum comportamento humano, relevante para o direito, que não tenha a vontade em sua base? Por todos esses motivos, a teoria naturalista ou causal está hoje completamente superada.

13.3.2.2 Finalista

O conceito finalista de ação, que começou a ser elaborado no final da década de 1920 e início da de 1930 e cujo defensor mais extremado foi Hans Welzel, constitui uma reação típica diante do chamado “dogma da causalidade”. Observa Maurach que, antes de Welzel, penalistas alemães repudiavam a tese de que a ação é causação do resultado e que ação criminosa é pura causação de um resultado antijurídico. Contestando a teoria causal, indagavam: “Por que o homicídio doloso é castigado com penas mais graves que o homicídio culposo?”. Acreditava-se não ser possível que essa diferenciação dependesse do resultado, uma vez que, no homicídio doloso ou culposo, o resultado é sempre o mesmo: a morte. Ora, se, a despeito de o resultado ser idêntico, o homicídio doloso é considerado um crime mais grave do que o homicídio culposo, deve-se concluir que essa diferença de tratamento legal não depende apenas da causação do resultado, mas sim da forma como foi praticada a ação. A partir dessa constatação, o delito não poderia mais ser qualificado apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da própria conduta. Essa ideia começou a ganhar força e outras indagações vieram a ser feitas. Nessa linha de pensamento, pode-se mencionar a seguinte hipótese: um homem, vestido de bata branca, toca fisicamente em uma moça despida. Pode-se dizer verdadeiramente, só com base nesse acontecimento objetivo, que o homem praticou um ato libidinoso? Certamente não. Ele só se daria se o homem houvesse atuado lascivamente. Assim, a ação igualmente objetiva pode, segundo os motivos do autor, constituir um exame médico necessário ou uma ação punível desonesta. Observe que, nesse exemplo, caso o direito só se preocupasse com o resultado, seria impossível saber ao certo da real prática de crime contra a dignidade sexual. Torna-se imprescindível perscrutar-se qual era a vontade do agente. Se queria comportar-se de acordo com o ordenamento jurídico, fazendo simples exame clínico, ou se sua intenção era a de conduzir-se de modo contrário ao direito, tateando libidinosamente a vítima. Descobriu-se, então, o chamado elemento subjetivo do injusto, que é a finalidade de comportar-se de modo contrário ao sentimento social de justiça. Hegler (catedrático em Tubingen) e Mezger (catedrático em Munique) reconheceram que grande número de delitos exige, para seu tipo, os chamados elementos subjetivos do injusto (são as chamadas tipicidades subjetivas). Nesses crimes, observando apenas o resultado exterior, não se chega a conclusão alguma, necessitando-se verificar qual a finalidade do agente. Sem que exista vontade de realizar algo reprovável, não há como enquadrar um fato no tipo legal. Em outro exemplo, narra Maurach (1965):

“A” levanta a sua pistola em direção de “B” e dispara; “B” cai ao solo, morto. Seria, realmente, possível emitir o juízo de que, com base nessa fotografia primitiva do acontecimento objetivo, “A” assassinou “B”? Claro que não; tal juízo seria precipitado. Talvez “A” tenha imaginado que sua pistola não fosse mais que pistola detonadora ou que não estivesse carregada. Ou talvez só haja querido produzir um tiro de aviso em direção a “B”. Ou não haja querido outra coisa que ferir uma perna de “B”, sem matá-lo. São todas essas possibilidades que só podem aclarar-se pela inclusão do dolo no tipo.

Nesse exemplo, também é impossível saber se houve crime, sem indagar-se sobre a finalidade do agente. A teoria causalista conformar-se-ia com o disparo e a morte para, açodadamente, concluir que houve homicídio. Para a teoria finalista, porém, é preciso que se busque, ao lado do evento produzido, a finalidade perseguida pelo agente. “Qual o intuito de ‘A’? Experimentar a arma? Assustar, ferir ou matar ‘B’?” Dependendo da resposta, diversa será a qualificação do delito. Se a finalidade era a de matar, a vontade coincidiu com o resultado, e a conduta diz-se dolosa. Se a finalidade era a de assustar, a vontade e o resultado não foram coincidentes, e a conduta qualifica-se como culposa. Se a finalidade era a de ferir, o resultado foi além da vontade, e a conduta passa a ser preterdolosa. Como a teoria naturalista ou causal poderia explicar tantas hipóteses de crimes (homicídio doloso, homicídio culposo e lesão corporal seguida de morte), se aparentemente só houve uma hipótese: o tiro causador da morte? Se só o nexo causal interessa, como podem surgir tantas possibilidades de crimes de um só fato? Note-se que, dependendo do elemento subjetivo do agente, ou seja, de sua finalidade, a qualificação jurídica do crime muda completamente (crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso). Não se pode, à vista disso, desconhecer que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta. Nessa mesma trilha, Welzel (1951, p. 22) cita o exemplo do atirador que, à noite, efetua disparos contra o que pensa ser um tronco e mata uma pessoa que estava sentada. Também nesse caso, pela mera observação externa, alheia ao que se passou na mente do autor, não se sabe qual foi o crime praticado. Descobriu-se, assim, a finalidade como elemento inseparável da conduta. Sem o exame da vontade finalística não se sabe se o fato é típico ou não. Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos. Nesse passo, precisa a lição de Maurach (1965):

Finalidade e causalidade se distinguem da forma seguinte: a causalidade é o produto de uma série causal-metódica, cujas relações exigem um esclarecimento objetivo posterior; a finalidade, ao invés, precisamente porque conhece as leis causais, avalia por um cálculo aproximado esse conhecimento.

No dizer de Welzel (1951): “Causalidade é o produzir cego, finalidade é o produzir que vê”. Em outras palavras, a causalidade é a relação de causa e efeito que enxergamos externamente: por exemplo, o toque do médico na região pélvica da paciente. A finalidade, em contrapartida, é o fim visado pelo agente em sua conduta e está em sua mente, invisível a nossos olhos: no exemplo do toque na moça despida, a finalidade pode ser tanto a vontade de efetuar um exame clínico quanto o desejo de satisfazer a própria concupiscência. Não se pode mais considerar a existência de crimes, ignorando-se totalmente a vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre-arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não existe conduta relevante para o direito penal, se não for animada pela vontade humana. Por essa razão, Welzel (1951, p. 19-20) considerou que toda ação humana é o exercício da atividade finalista:

La finalidad se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos.

Como sintetiza Assis Toledo (2000, p. 97):

Assim é que porque o homem, com base no conhecimento causal, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis consequências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e objetivos. A finalidade é, pois, vidente; a causalidade, cega. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito “clássico” causal de ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada, em sentido inverso, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida.

Seguindo a melhor doutrina, nosso ordenamento legal filiou-se à teoria finalista. Nosso Código Penal seguiu essa orientação, fundindo a vontade e a finalidade na conduta, como seus componentes essenciais. Assim é que, em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa. No caso, portanto, de o sujeito vir a matar alguém sem dolo ou culpa (exemplo do motorista que atropelou o suicida), embora o resultado morte tenha sido produzido, não se pode falar em crime. É que não existe homicídio que não seja doloso ou culposo. Do mesmo modo, como nosso direito não pune o furto culposo, a exclusão do dolo leva à atipicidade desse fato. Ao direito penal não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só essas poderiam ter sido evitadas. Se assim não fosse, o direito penal, além de extremamente injusto, seria totalmente inútil. De que adianta punir um relâmpago por ter incendiado uma árvore, um touro por ter perseguido um menor que invadiu seu pasto ou um doente que espirrou?

Assim:

O Direito não pode ordenar às mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses deem à luz crianças capazes de sobreviver, como também não pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o Direito ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitar a ocorrência de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurídicas não podem, pois, ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omissões destes atos. (welzel apud TOLEDO, 2000, p. 96)

Uma última observação deve ser feita. No que toca aos crimes culposos, a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso, por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em consequência, atropela e mata uma criança, é de indagar-se: o resultado foi querido? Ante a resposta negativa, coloca-se em dúvida a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A resposta é simples. A conduta do motorista era animada pela vontade, pois ninguém o estava obrigando a dirigir naquela velocidade (não havia o emprego de coação física, a única que elimina a vontade). Quanto à finalidade, ela é variada, uma vez que o agente poderia estar com pressa ou simplesmente com vontade de divertir-se, e assim por diante. Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e voluntária existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha vontade de fazê-lo e pretendia alcançar alguma finalidade, como chegar logo a seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade). Quanto ao resultado, como não coincidiu com a finalidade visada, não pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve, contudo, quebra do dever de cuidado imposto a todas as pessoas, o agente responderá por homicídio culposo. Eventualmente, se não tiver havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta velocidade durante uma prova regular de automobilismo e uma criança entrasse correndo pela pista, inexistiria crime ante a ausência de dolo e de culpa. Em suma, não existindo vontade, no caso da coação física (emprego de força bruta), dos reflexos (uma pessoa repentinamente levanta o braço, em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a assustou) ou, ainda, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, não há falar em crime; se o agente pratica uma conduta voluntária e finalística, mas produz um resultado não querido, ante a quebra de um dever objetivo de cuidado, ocorre o crime culposo; se a conduta consciente e voluntária produz um resultado coincidente com a finalidade que dirigiu o ato, o crime será doloso; quanto ao crime preterdoloso, trata-se de um misto entre a conduta dolosa com resultado doloso e a conduta voluntária com resultado culposo.

13.3.2.3. Social

Como observa maurach, o conceito social de ação reconhece que a ação do homem, fundamento de toda a construção do delito, não pode ser definida atendendo, exclusivamente, às leis da natureza, isto é, em um âmbito estranho ao direito. O fato de a ação produzir modificação em um mundo exterior físico não tem qualquer importância; essencial é que ela implique uma relação com o mundo social. A ação é, portanto, a causação de um resultado típico socialmente relevante. Hans-Heinrich Jescheck é um dos maiores defensores dessa teoria, pois define a ação como “comportamento humano socialmente relevante”. Segundo seu entendimento, a noção finalista da conduta é insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social do comportamento humano. Assim, o direito penal só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que produzam resultados típicos de relevância social. A partir da ideia de que o tipo legal abarca sempre uma ação ou omissão antissocial, decorre uma importante consequência: se o aspecto social integra o fato típico, para que o agente pratique uma infração penal é preciso que, além da vontade de realizar todos os elementos contidos na norma penal, tenha também a intenção de produzir um resultado socialmente relevante. Pode-se dizer que a finalidade vai além da produção de um resultado previsto em lei: é necessário, ainda, que o agente queira comportar-se de modo socialmente inadequado, produzindo um dano ou perigo de relevância social. Assim, se um comportamento, embora objetiva e subjetivamente típico, não afrontar o sentimento de justiça, o senso de normalidade ou de adequação social do povo, não se pode considerá-lo relevante para o direito penal. Por exemplo, um jogador de futebol que, no calor de uma disputa, desfere um pontapé por trás no seu oponente quando se encaminhava com a bola em direção à meta do agressor. A conduta, embora voluntária e finalística, produziu um resultado que, apesar de típico (ofensa à integridade corporal de outrem – art. 129 do CP), se insere no que o cidadão médio considera socialmente compreensível (uma falta desleal cometida para impedir a marcação do gol), portanto, não há mais como considerar típica. Essa teoria pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ação considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a tê-la como atípica, porque, para o enquadramento na norma, é necessária a inadequação social. Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema não revoga a lei (art. 2o, caput, da LINDB), do mesmo modo que ao julgador não é dado legislar, revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. Inequivocamente, há certo risco de subversão da ordem jurídica, pois o direito positivo situa-se em grau hierarquicamente superior ao consuetudinário e por ele jamais poderá ser revogado. No caso da contravenção do jogo do bicho, para a orientação social da ação, pode muito bem constituir fato atípico, já que a simples aposta em nome de animal não mais colide com o sentimento coletivo de justiça. O critério para eleger determinada conduta crime ou irrelevante penal, de acordo com a nocividade social do comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de mandato popular, e não do juiz, cuja tarefa consiste na prestação jurisdicional, de acordo com as regras jurídicas vigentes. O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o legislador a expurgar a norma anacrônica do ordenamento jurídico, não podendo o juiz trazer para si essa tarefa. Maurach, de outro ângulo, também critica essa teoria, entendendo que, da mesma forma que o conceito naturalista, o conceito social de ação é um puro conceito causal. Para esse penalista alemão, começar a explicar o crime pelo resultado socialmente relevante é inverter a ordem normal das coisas, pois a finalidade que orienta a conduta deve preceder o resultado. Explicando o estelionato, seria errôneo começar com a fraude e a causação do erro. Antes de tudo, há que esclarecer a questão do querer do agente: a saber, enriquecer-se de maneira antijurídica à custa de outra pessoa. Em seguida, Maurach coloca a questão da tentativa, em que não houve nenhum resultado socialmente relevante, mas o agente é punido pela finalidade visada, para concluir que o conceito social de ação, como causação de resultado social, é “vazio e esmaecido”, portanto, sem qualquer conteúdo. Assis Toledo (2000, p. 105) também ressalta que o conceito de relevância social,

pela vastidão de sua extensão, se presta para tudo, podendo abarcar até os fenômenos da natureza, pois não se há de negar “relevância social” e jurídica à mudança do curso dos rios, por “ação” da erosão, com repercussão sobre os limites das propriedades; à morte causada pela “ação” do raio, com a consequente abertura da sucessão hereditária; e assim por diante. Ressabido é, porém, que os acontecimentos naturais por último mencionados, apesar de socialmente relevantes, são neutros para o direito penal.

Como se nota, a teoria social da ação pretendeu ir além da teoria finalista, mas, na verdade, ao privilegiar o resultado (“socialmente relevante”), perdeu em essência e caracterizou um retorno à teoria naturalista ou causal, hoje tão criticada. Preferível, portanto, a orientação finalista, que, aliás, foi a adotada pelo Código Penal brasileiro.

13.3.3. Elementos da conduta

a) Vontade.

b) Finalidade.

c) Exteriorização (inexiste, enquanto enclausurada na mente).

d) Consciência.

Só as pessoas humanas podem realizar conduta, pois são as únicas dotadas de vontade e consciência para buscar uma finalidade. Animais irracionais não realizam condutas, e fenômenos da natureza não as constituem.

13.3.3.1 Diferença entre ato e conduta

A conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Por exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um único ato (um disparo fatal contra a cabeça) ou uma pluralidade desses atos (95 golpes de estilete na região abdominal). O ato, por sua vez, é apenas uma parte da conduta, quando ela se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõe, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.

13.3.3.2. Ausência de voluntariedade

Acarreta a ausência de conduta, pela falta de um de seus elementos essenciais.

Reflexos não são condutas, constituindo atos desprovidos de qualquer vontade ou finalidade.

A coação moral irresistível (vis compulsiva) não exclui a conduta, uma vez que ainda resta um resíduo de vontade. A vontade é viciada, mas não eliminada. Por essa razão, na vis compulsiva, o coacto pratica um fato criminoso, embora não responda por ele, ante a ausência de culpabilidade.

Só a coação física (vis absoluta), que consiste no emprego de força física, exclui a conduta, pela absoluta falta de vontade. Nesse caso, o coacto não pratica crime, pois o fato será atípico.

13.3.4. Formas de conduta

a) Ação: comportamento positivo, movimentação corpórea, virtudere.

b) Omissão: comportamento negativo, abstenção de movimento, non virtudere.

Enquanto as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos (a norma mandava não fazer e o agente fez), as condutas omissivas desatendem a mandamentos imperativos (a norma mandava agir e o agente omitiu-se).

13.3.5. Teorias da omissão

13.3.5.1. Naturalística

Para essa teoria, a omissão é um fenômeno causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, pois, em vez de ser considerada uma inatividade (non virtudere), caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto, um “fazer”, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razão, essa teoria é chamada naturalística: a omissão provoca modificações no mundo naturalístico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omissão nada mais é do que uma forma de ação. Ora, se a omissão é uma ação, então ela tem relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao resultado e por ele deve responder. Essa teoria foi muito criticada por Reinhart Maurach, que apontou o erro de supor que a modificação no mundo exterior é provocada também pelo comportamento omissivo. Assim, se a omissão é um nada, do nada, nada pode surgir, por isso o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade. Inatacável essa preciosa lição, pois a omissão não interfere no processo causal; quem se omite não faz absolutamente nada e, por conseguinte, não pode causar coisa alguma. Em outras palavras, na lei da causa e efeito, a inatividade não pode ser provocadora de nenhum resultado. Exemplo: um pedestre presencia um atropelamento e sadicamente acompanha os gemidos da vítima até a morte, sem prestar-lhe qualquer socorro. Não se pode dizer que ele causou a morte, pois não existe nexo de causalidade material entre a inação do omitente e as múltiplas fraturas que vieram a provocar a entrada em óbito. Naturalisticamente, o elo é estabelecido entre o condutor do veículo e as lesões, e entre elas e o resultado letal. É evidente, portanto, que a omissão não causa nada. É certo que a omissão impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas positivamente não causa nenhum resultado. O que ocorre é que o omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o resultado, mas isso é bem diferente de afirmar que ele foi seu causador. Esse é o erro em que incorreu essa teoria. Segundo seu entendimento, o omitente deveria ser responsabilizado pelo homicídio, por tê-lo causado. Nosso ordenamento jurídico não se filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o omitente responderia pela omissão de socorro “qualificada” pelo resultado morte (art. 135, parágrafo único, segunda parte, do CP) e não pelo homicídio.

13.3.5.2. Normativa

Para essa corrente, a omissão é um nada, logo não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou. Excepcionalmente, embora não se possa estabelecer nexo causal entre omissão e resultado, essa teoria, entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrência. Para tanto, há necessidade de que esteja presente o chamado “dever jurídico de agir”. A omissão penalmente relevante é a constituída de dois elementos: o non virtudere (não fez) e o quod debetur (aquele que tinha o dever jurídico de fazer). Não basta, portanto, o “não fazer”, sendo preciso que, no caso concreto, haja uma norma que determine o que deveria ser feito. Só assim o comportamento omissivo assume relevância perante o direito penal. A omissão é, portanto, um “não fazer o que devia ser feito”. Daí o nome de teoria normativa: para que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Só aí se pode falar em responsabilização do omitente pelo resultado. As hipóteses legais de dever jurídico serão estudadas no capítulo referente ao nexo causal.

13.3.6. Formas de condutas omissivas

13.3.6.1. Crimes omissivos próprios

Inexiste o dever jurídico de agir, faltando, por conseguinte, o segundo elemento da omissão, que é a norma impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistência do quod debetur, a omissão perde relevância causal, e o omitente só praticará crime se houver tipo incriminador que descreve a omissão como infração formal ou de mera conduta. Por exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e 304 da Lei n. 9.503/97 (CTB).

13.3.6.2. Crimes omissivos impróprios, também conhecidos como crimes omissivos impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão

O agente tinha o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o que deveria ter feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas também pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.

13.3.6.3. Omissivos por comissão

Nesses crimes, há uma ação provocadora da omissão. Por exemplo: chefe de repartição impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida.

Se a funcionária morre, o chefe responderá pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por crime omissivo por comissão.

Essa categoria não é reconhecida por grande parte da doutrina.

13.3.7. Caso fortuito e força maior

Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta. Não há, portanto, crime.

13.3.8. Consequência da exclusão da conduta

Sem conduta, não há fato típico, uma vez que a conduta é seu elemento.

A consequência será a atipicidade do fato.

13.3.9. Sujeito ativo da conduta típica

É a pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei. Quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crimes, a questão é controvertida. Para uma corrente mais tradicional, fiel ao brocardo romano societas delinquere non potest, a pessoa jurídica não comete delitos. Argumenta que às pessoas jurídicas faltam imputabilidade, consciência e vontade. Contra essa opinião, impõe-se a corrente dos realistas, para os quais a pessoa jurídica é uma realidade que tem vontade e capacidade de deliberação, devendo, então, ter reconhecida sua capacidade criminal. A CF, ao que parece, filiou-se à segunda posição, tendo disposto, em seu art. 225, § 3o:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (grifo nosso)

Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 141), contudo, fiel à primeira teoria, sustenta, ao comentar o dispositivo constitucional em tela, que as pessoas jurídicas não cometem crimes e não estão sujeitas à sanção penal, porque são seres desprovidos de consciência e vontade própria. Segundo seu entendimento, a Carta Constitucional permite, apenas, que se lhes estendam os efeitos jurídicos da sentença condenatória imposta a seus dirigentes, o que é bem diferente de colocar a empresa no polo passivo da ação penal e aplicar-lhe uma pena. Assim, anota que

essa passagem da Constituição tem outro sentido. Encerra comando ao legislador para a eficaz defesa e preservação da natureza, impondo-lhe cominar sanções penais, administrativas e civis aos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Tal recomendação está presente em outras passagens. No Título da Ordem Econômica e Financeira, o art. 173, § 5o, registra norma semelhante à referente à proteção do meio ambiente. Não se extrai, contudo, a ilação de as pessoas jurídicas cometerem delito contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, em cuja área, sabe-se, há leis que definem infrações penais. Interpretar o art. 225, § 3o, sem esse registro, além de contrariar a análise lógica, choca-se com o estudo sistemático da Constituição.

Para o eminente jurista, a pessoa jurídica não pode ser autora de crimes, nem passível de sanção penal porque, não sendo dotada de consciência e vontade própria, a ela não se aplicam os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade, nos quais se funda o direito penal moderno e que são restritos à pessoa física. Conclui então:

O direito penal é o setor jurídico, cuja sanção sempre foi dirigida como reprovação à pessoa; por isso a tendência, cada vez mais acentuada, de ser analisada em suas características de ser humano. A pessoa jurídica precisa ser vista com as particularidades que lhe são próprias. A sua responsabilidade jurídica não pode decorrer como se dotada fosse de vontade. A sanção jurídica é indispensável relativamente à pessoa jurídica. Não, porém, a sanção penal. A Constituição brasileira, portanto, não afirmou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, na esteira das congêneres contemporâneas. (CERNICCHIARO, 1991, p. 143-144)

Entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluto. A nossa CF, em seus arts. 225, § 3o (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio Ambiente), e 173, § 5o (Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), previu a responsabilização da pessoa jurídica em todas as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambiente. No que tange aos delitos praticados contra o meio ambiente, a CF, em seu art. 225, § 3o, foi explícita ao admitir a responsabilização criminal dos entes jurídicos. A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, atendeu ao comando constitucional e dispôs expressamente em seu art. 3o que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou de seu órgão colegiado, não deixando, portanto, qualquer dúvida quanto à possibilidade de responsabilização criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente. Nesse sentido, em julgamento inédito, a 5a T. do STJ, por intermédio do relator Min. Gilson Dipp, acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente. Em outro julgado, esse mesmo tribunal já se manifestou no sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica “desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício” (STJ, 5a T., REsp 889.528/SC, rel. Min. Félix Fischer, j. em 17-4-2007, DJ de 18-6-2007, p. 303). Em sentido contrário: STJ, REsp 622.724/SC, rel. Min. Félix Fischer, j. em 18-11-2004.

13.3.10. Sujeito passivo da conduta típica

É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. É o homem protegido pela lei, mesmo antes de seu nascimento, tendo em vista a punição dada ao aborto. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes, como no caso dos crimes patrimoniais. Sujeito passivo indireto de todo crime é o Estado, pois não só o ofendido mas também a ordem pública e a paz social foram violadas. No ensinamento sempre vivo de Magalhães Noronha (1993, p. 111):

O Estado é sempre sujeito passivo, em sentido genérico, já que todo crime perturba as condições de harmonia e estabilidade sociais, necessárias à consecução do bem comum, que é a sua finalidade. Será sujeito passivo direto de crimes que atentam contra sua entidade política ou administrativa.

Depois da morte, o homem não pode mais ser sujeito passivo, e os crimes contra a sua memória e o sentimento de respeito aos mortos têm como sujeitos passivos a sua família e a sociedade.

13.3.11. Objeto jurídico do crime

É o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a Administração Pública, no peculato etc.

13.3.12. Objeto material do crime

É a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre a qual recai a ação ou omissão, e não a vida; no furto, é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração, e não o patrimônio; no estupro, é a mulher, e não a dignidade sexual etc.

14 RESULTADO

14.1. CONCEITO

Modificação no mundo exterior provocada pela conduta.

14.2. DISTINÇÃO DE EVENTO

Evento é qualquer acontecimento; resultado é a consequência da conduta. Por exemplo: um raio provoca um incêndio. Trata-se de um evento.

14.3. TEORIAS

14.3.1. Naturalística

Resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões etc.). Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais as quais não produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é aquele que se consuma independentemente da produção do resultado naturalístico, como a extorsão mediante sequestro, que se consuma com a exigência do resgate, sendo irrelevante seu recebimento. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto (atenção: no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe essa possibilidade).

14.3.2. Jurídica ou normativa

Resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico tutelado. Quando um crime não tiver resultado jurídico é porque não existe crime. Assim, o homicídio atinge o bem vida; o furto e o estelionato, o patrimônio etc.

15 NEXO CAUSAL

15.1. CONCEITO

É o elo físico (material, natural) que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico.

15.2. TEORIA

O CP adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, conhecida como “teoria da conditio sine qua non”, oriunda do pensamento filosófico de Stuart Mill, segundo a qual causa é toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do resultado (art. 13, caput). De acordo com ela, tudo o que concorre para a produção do resultado deve ser considerado sua causa. A lei atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Não existe diferença entre causa e condição ou causa e concausa. Tudo, portanto, que, retirado da cadeia de causa e efeito, provocar a exclusão do resultado considera-se sua causa. Essa situação é bem retratada neste preciso exemplo de Damásio de Jesus (1991, p. 30):

Suponha-se que “A” tenha matado “B”. A conduta típica do homicídio possui uma série de fatos, alguns antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes:

1o) a produção do revólver pela indústria;

2o) aquisição da arma pelo comerciante;

3o) compra do revólver pelo agente;

4o) refeição feita pelo homicida;

5o) emboscada;

6o) disparo de projéteis na vítima;

7o) resultado morte.

Dentro dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob os números 1o a 3o, 5o e 6o, o resultado não teria ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-
-se o fato sob o número 4o (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeição feita pelo sujeito não é considerada causa.

A esse sistema, preconizado por Thyrén, de aferição, dá-se o nome de “procedimento hipotético da eliminação”.

Diante da teoria da equivalência dos antecedentes, não poderia haver uma responsabilização muito ampla, na medida em que são alcançados todos os fatos anteriores ao crime?

Os pais não poderiam responder pelos crimes praticados pelo filho? Afinal, sem os pais, ele não existiria e, não existindo, jamais poderia ter praticado o crime.

Nessa linha de raciocínio, não se chegaria a um regressus ad infinitum?

Resposta: não. A teoria da equivalência dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente físico, resultante da aplicação da lei natural de causa e efeito. Assim, é claro que o pai e a mãe, do ponto de vista naturalístico, deram causa ao crime cometido pelo filho, pois, se este não existisse, não teria realizado o delito. Não podem, contudo, ser responsabilizados por essa conduta, ante a total ausência de voluntariedade. Se não concorreram para a infração, com dolo ou culpa, não existiu, de sua parte, conduta relevante para o direito penal, pois, como estudado, não existe ação ou omissão típica que não seja dolosa ou culposa. Nesse passo, observa, argutamente, Magalhães Noronha (1993, p. 118):

Claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito e, por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o evento; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados também o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minério etc.

Em outras palavras, pelas leis da Física, há uma inegável relação de causa e efeito entre pais, filho e crime. É evidente que sem os primeiros não existiria o autor da infração, logo, do ponto de vista físico-naturalístico, aqueles constituem uma das causas. Para o direito penal, no entanto, é insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindível para a existência do fato típico a presença do dolo ou da culpa (necessários para a tipicidade).

15.3. NEXO CAUSAL DOS DIVERSOS CRIMES

a) Nos crimes omissivos próprios: não há, pois inexiste resultado naturalístico.

b) Nos crimes de mera conduta: pelo mesmo motivo, não há.

c) Nos crimes formais: não há, pois o resultado naturalístico é irrelevante para a consumação.

d) Nos crimes materiais: há, em virtude da existência do resultado naturalístico.

e) Nos crimes omissivos impróprios: há, pois o omitente responde pelo resultado, em razão do dever imposto pela norma.

15.4. NEXO CAUSAL DOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

De acordo com a redação do caput do seu art. 13, o CP, aparentemente, teria adotado a teoria naturalística da omissão, equiparando a omissão a um “fazer”, uma vez que, ao considerar causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sinalizou no sentido de que tanto a ação quanto a omissão dão causa ao resultado.

Essa ideia, contudo, não é verdadeira. A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omissão é um nada e, assim, não dá causa a coisa alguma. Extrai-se essa conclusão da leitura do § 2o do mesmo artigo, segundo o qual a omissão só tem relevância causal quando presente o dever jurídico de agir. Desse modo, a omissão não tem relevância causal e não produz nenhum resultado, simplesmente porque o nada não existe. Embora não tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, será responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurídico de agir. Ausente esse dever, não comete crime algum.

O dever jurídico, no art. 13, § 2o, segunda parte, do CP, está assim disciplinado:

O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Na primeira hipótese, o dever decorre de imposição legal. Trata-se do chamado dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Sempre que o agente tiver, por lei, a obrigação de cuidado, proteção e vigilância, deverá ser responsabilizado pelo resultado se, com sua omissão, tiver concorrido para ele com dolo ou culpa. É o caso dos pais que, segundo o CC/2002, arts. 1.566, IV, e 1.634 e incisos, têm a obrigação de criar, proteger e cuidar dos filhos. Caso, por exemplo, a mãe se recuse a alimentar o recém-nascido, fazendo com que ele, por sua negligência, morra de inanição, deverá responder pelo resultado, isto é, por homicídio culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte da criança ou aceitado o risco de ela ocorrer, será responsabilizada por homicídio doloso.

Na segunda hipótese, está a pessoa que, por contrato, liberalidade ou qualquer outra forma, assumiu a posição de garantidora de que nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever jurídico não decorre de lei, mas de um compromisso assumido por qualquer meio. É o caso da babá que, descuidando-se de sua obrigação de cuidar do pequeno, permite que ele caia na piscina e morra afogado; ou do salva-vidas que deixa de salvar o banhista que entrou em convulsão na praia; ou, ainda, da amiga que pede para tomar conta das crianças e omite-se, deixando que elas se machuquem. Em todos esses casos, o omitente responderá pelo resultado, a não ser que ele não lhe possa ser atribuído, nem por dolo nem por culpa, caso em que não haverá crime, por ausência de conduta. Assis Toledo (2000, p. 117-118) entende que o conceito de garantidor não deve ter interpretação restritiva, estendendo-se

para todo aquele que, por ato voluntário, promessas, veiculação, publicidade ou mesmo contratualmente, capta a confiança dos possíveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a título oneroso ou não, a responsabilidade de intervir, quando necessário, para impedir o resultado lesivo. Nessa situação encontram-se: o guia, o salva-vidas, o enfermeiro, o médico de plantão em hospitais ou prontos-socorros, os organizadores de competições esportivas etc.

Observe-se, por fim, que permanece a responsabilidade do garante enquanto ele permanecer no local, de modo que, apesar de encerrado o horário contratual da babá ou do salva-vidas, subsistirá o dever jurídico.

A terceira e última hipótese é a da pessoa que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado. Assim, quem, por brincadeira, esconde o remédio de um cardíaco tem o dever de socorrê-lo e impedir a sua morte, sob pena de responder pelo resultado. Do mesmo modo, aquele que joga uma pessoa na piscina está obrigado a salvá-la se estiver se afogando, e aquele que ateia fogo a uma mata tem o dever de apagar o incêndio, e assim por diante.

15.5. SUPERVENIÊNCIA CAUSAL

O art. 13, § 1o, do CP dispõe que a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado.

15.6. CAUSA

É toda condição que atua paralelamente à conduta, interferindo no processo causal.

15.6.1. Causa dependente

É aquela que, originando-se da conduta, insere-se na linha normal de desdobramento causal da conduta. Por exemplo, na conduta de atirar em direção à vítima, são desdobramentos normais de causa e efeito: a perfuração em órgão vital produzida pelo impacto do projétil contra o corpo humano; a lesão cavitária (em órgão vital); a hemorragia interna aguda traumática; a parada cardiorrespiratória; a morte. Há uma relação de interdependência entre os fenômenos, de modo que sem o anterior não haveria o posterior e assim por diante.

15.6.2. Causa independente

É aquela que refoge ao desdobramento causal da conduta, produzindo, por si só, o resultado. Seu surgimento não é uma decorrência esperada, lógica, natural do fato anterior, mas, ao contrário, um fenômeno totalmente inusitado, imprevisível. Por exemplo: não é uma consequência normal de um simples susto a morte por parada cardíaca.

15.6.2.1. Causas absolutamente independentes

São aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de modo “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem independentes, essas causas atuam como se tivessem, por si sós, produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta.

15.6.2.2. Espécies de causas absolutamente independentes

a) Preexistentes

Atuam antes da conduta. Exemplo: “A” atira em “B”, que não morre em consequência dos tiros, mas de um envenenamento provocado por “C” no dia anterior. O envenenamento não possui relação com a conduta de “A”, sendo diversa a sua origem. Além disso, produziu por si só o resultado, uma vez que a causa mortis foi a intoxicação aguda provocada pelo veneno, e não a hemorragia interna traumática produzida pelos disparos. Por ser anterior à conduta, denomina-se preexistente. Assim, é independente porque produziu por si só o resultado; é absolutamente independente porque não derivou da conduta; é preexistente porque atuou antes da conduta.

b) Concomitantes

Atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: “A” e “B”, um desconhecendo a conduta do outro, atiram ao mesmo tempo em “C”, tendo ele morrido em consequência dos tiros de “B”. A conduta de “B” tem origem totalmente diversa da conduta de “A”, estando inteiramente desvinculada de sua linha de desdobramento causal. É independente porque, por si só, produziu o resultado; é absolutamente independente porque teve origem diversa da conduta de “A”; é concomitante porque atuou ao mesmo tempo que “A”.

c) Supervenientes

Atuam após a conduta. Exemplo: “A” envenena “B”, que morre posteriormente assassinado a facadas. O fato posterior não tem qualquer relação com a conduta de “A”. É independente porque produziu, por si só, o resultado; é absolutamente independente porque a facada não guarda nenhuma relação com o envenenamento; é superveniente porque atuou após a conduta.

15.6.2.3. Consequências das causas absolutamente independentes

Rompem totalmente o nexo causal, e o agente só responde pelos atos até então praticados. Nos três exemplos, “A” responderá por tentativa de homicídio.

15.6.3. Causas relativamente independentes

Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando na linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente.

15.6.3.1. Espécies

a) Preexistentes

Atuam antes da conduta. “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em virtude da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente para produzir o resultado fatal, de maneira que a hemofilia atuou de modo independente, produzindo por si só o resultado. O processo patológico, contudo, só foi detonado a partir da conduta, razão pela qual sua independência é apenas relativa. Como se trata de causa que existia antes da agressão, denomina-se preexistente.

b) Concomitantes

“A” atira na vítima que, assustada, sofre um ataque cardíaco e morre. O tiro provocou o susto e, indiretamente, a morte. A causa do óbito foi a parada cardíaca, e não a hemorragia traumática provocada pelo disparo. Trata-se da causa que, por si só, produziu o resultado (independente), mas que se originou a partir da conduta (relativamente), tendo atuado ao mesmo tempo desta (concomitante).

c) Supervenientes

A vítima sofre um atentado e, levada ao hospital, sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pelo atentado, mas a independência é relativa, uma vez que, não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.

15.6.3.2. Consequência

Aplicando-se o critério da eliminação hipotética, podemos afirmar que nenhuma causa relativamente independente tem o condão de romper o nexo causal. Experimente retirar da cadeia de causalidade o corte no braço do hemofílico, o tiro gerador do susto homicida e o atentado que colocou a infortunada vítima na ambulância. O resultado teria ocorrido? Evidentemente, não. Essas causas, portanto, ao contrário das absolutamente independentes, mantêm íntegra a relação causal entre conduta e resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Sim, porque dizer que existe nexo causal não dispensa a presença do elemento psicológico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato será atípico. Na hipótese das supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1o, do CP, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente, jamais, pelo resultado, mas tão somente por tentativa.

15.6.3.3. Complicações cirúrgicas e infecção hospitalar

Se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anatomopatológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se da causa dependente. Exemplo: choque anestésico por excesso de éter ou imprudência dos médicos operadores; broncopneumonia em virtude de internação para tratar de lesões sofridas pela vítima. Inserem-se na linha de desdobramento causal da conduta, classificando-se como causas dependentes da conduta. Não rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responde pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa.

15.6.3.4 Questão

Durante um assalto, a vítima, assustada com a arma de fogo que lhe é apontada, morre de ataque cardíaco. O assaltante responde pela morte? Nesse caso, há latrocínio?

Trata-se de causa concomitante à conduta, que produziu por si só o resultado, mas que teve a sua origem na ação empreendida pelo assaltante. Classifica-se como causa concomitante relativamente independente. Desse modo, não exclui o nexo causal (o agente foi o causador da morte). Como, no entanto, trata-se de mero nexo físico, naturalístico, isso não basta para responsabilizá-lo penalmente. Somente se houver dolo ou culpa, o assaltante responderá pelo resultado; caso contrário, a despeito da existência do nexo natural, não terá responsabilidade pelo evento (ausência de nexo psicológico ou normativo). Sendo caso de responsabilização pelo resultado, haverá concurso formal entre o homicídio (culposo ou doloso) e o roubo, sendo impossível a qualificação do fato como latrocínio, uma vez que, de acordo com a redação do art. 157, § 3o, segunda parte, do CP, só há esse crime quando “da violência”, e não da grave ameaça, resulta morte.

15.6.3.5 Caso fortuito e força maior

Como estudado, excluem a própria conduta, por ausência de dolo ou culpa. Não atuam, portanto, sobre o nexo causal.

15.6.3.6. Imputação objetiva

Surgiu para conter os excessos da teoria da conditio sine qua non. O nexo causal não pode ser estabelecido, exclusivamente, de acordo com a relação de causa e efeito, pois o direito penal não pode ser regido por uma lei da Física. Assim, além do elo naturalístico de causa e efeito, são necessários os seguintes requisitos: que seja criado um risco proibido (exemplo: uma mulher leva o marido para jantar, na esperança de que ele se engasgue e morra, o que acaba acontecendo. Não existe nexo causal, pois convidar alguém para jantar, por piores que sejam as intenções, é uma conduta absolutamente normal, permitida, lícita. Ninguém pode matar outrem mediante convite para jantar. Isso não é meio executório, por se tratar de um comportamento social padronizado, o qual cria um risco permitido, e riscos permitidos não podem ocasionar resultados proibidos); que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, no seu âmbito de risco (exemplo: um traficante vende droga para um usuário, o qual, por imprudência, em uma verdadeira autoexposição a risco, toma uma overdose e morre. A morte por uso imoderado da substância não pode ser casualmente imputada ao seu vendedor, por se tratar de uma ação a próprio risco, fora do âmbito normal de perigo provocado pela ação do traficante. Por esse raciocínio, ao contrário do que estatui a conditio sine qua non, não existiria nexo causal em nenhuma das causas relativamente independentes); que o agente atue fora do sentido de proteção da norma (quem atira contra o braço de um sujeito prestes a se suicidar com um tiro não pode ser considerado causador de uma ofensa à integridade corporal do suicida, pois quem age para proteger essa integridade, impedindo a morte, não pode, ao mesmo tempo e contraditoriamente, ser considerado causador dessa ofensa). Com a imputação objetiva, toda vez que o agente adotar um comportamento socialmente padronizado, adequado e esperado, desempenhando normalmente seu papel social, gerará um risco permitido, não podendo ser causador de nenhum resultado proibido. Em seu surgimento, em 1930, por criação de Richard Honig, a imputação objetiva estava limitada ao nexo causal, ficando sua incidência restrita aos crimes materiais e comissivos. Atualmente, há uma tendência para ampliá-la a todos os crimes, mediante o entendimento de que qualquer comportamento socialmente padronizado será considerado objetivamente (independentemente de dolo e culpa) atípico.

16 TIPICIDADE

16.1. CONCEITO DE TIPO

O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. Na medida em que a CF brasileira consagra expressamente o princípio de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” [art. 5o, XXXIX], fica outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes. De fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos, senão descrevê-los detalhadamente, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento entende por fato criminoso. Como lembra Luiz Vicente Cernicchiaro (1991, p. 14):

Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia há de ser real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente genérica, seria suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico. Não estaria, porém, resguardado, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que conduzisse àquele resultado estaria incluída no rol das infrações penais. Inviável, por exemplo, o tipo que descrevesse: “ofender a honra de alguém” – Pena de “tanto a tanto”. O tipo exerce função de garantia. A tipicidade (relação entre o tipo e a conduta) resulta do princípio da reserva legal. Logicamente, o tipo há de ser preciso para que a ação seja bem identificada.

Por essas razões, imensurável foi a importância da teoria do tipo, concebida no ano de 1907 por Ernst Beling, Professor da Universidade de Munique. É o tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo é, portanto, como um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo legal. A generalidade da descrição típica elimina a sua própria razão de existir, criando insegurança no meio social e violando o princípio da reserva legal. “Não há propriamente um tipo, quando se castiga ‘todo ato contrário à revolução’ ou ‘qualquer conduta contrária aos interesses nacionais’ etc.” (cury apud CERNICCHIARO, 1991, p. 17). O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal com a função de garantia do direito de liberdade.

Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente.

16.2. ESPÉCIES DE TIPOS

16.2.1. Permissivos ou justificadores

São tipos penais que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que esses fatos podem ser praticados. Por essa razão, denominam-se permissivos. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude (veja art. 23 do CP), também conhecidas como causas de justificação, como é o caso da legítima defesa, citada no art. 25 do CP. De acordo com esse tipo, a legítima defesa é composta dos seguintes elementos: agressão injusta + atual ou iminente + a direito próprio ou alheio + moderação + necessidade dos meios empregados. Assim, a lei permite que alguém realize um fato descrito como delituoso na hipótese de estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo da legítima defesa. Por exemplo: matar alguém, em princípio, é uma conduta criminosa, pois está prevista em um tipo incriminador (veja art. 121 do CP); porém, em legítima defesa, a lei permite a realização da conduta homicida.

16.2.2. Incriminadores

São os tipos que descrevem as condutas proibidas. Todo fato enquadrável em tipo incriminador, em princípio, será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justificação).

16.3. CONCEITO DE TIPICIDADE

É a subsunção, a justaposição, o enquadramento, o amoldamento ou a integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal de crime. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.

16.4. DIFERENÇA ENTRE TIPICIDADE E ADEQUAÇÃO TÍPICA

Para alguns doutrinadores, a tipicidade é a mera correspondência formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a mera correspondência objetiva. A tipicidade é uma tipicidade formal, resultante da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da conduta, sem análise da vontade ou finalidade do agente. A adequação típica vai além, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo e a teoria social, além disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante. Por exemplo: o sujeito mata a vítima por caso fortuito ou força maior; tipicidade existe, porque ele matou alguém, e é exatamente isso o que está escrito no art. 121, caput, do CP; não haverá, contudo, adequação típica ante a ausência de dolo ou culpa. Entendemos que não há utilidade em fazer essa distinção. Consideramos, portanto, tipicidade e adequação típica conceitos idênticos. Com isso, em nada se alteram os efeitos jurídicos: se não há dolo ou culpa, não existe conduta, e sem conduta, não se fala em tipicidade (ou adequação típica), porque esta pressupõe aquela. Essa tipicidade meramente formal não existe mais desde a superação da teoria naturalista ou causal da ação.

16.5. FASES DA TIPICIDADE

16.5.1. Fase da independência do tipo

O tipo é completamente desvinculado da ilicitude, tendo mera função descritiva, sem nenhum conteúdo valorativo. Essa foi a fase inicial do tipo legal, na forma originariamente concebida por Ernst Beling. Segundo o autor, o tipo era a descrição legal de um delito. Esse tipo, porém, foi contemplado de modo única e exclusivamente objetivo. Em seu entendimento, todo acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, enquanto todo subjetivo, ao terreno da culpabilidade. Permaneciam fora do tipo, por conseguinte, não só o dolo mas também todas as outras direções da vontade do autor, como seus motivos, suas tendências e suas intenções. O exame da tipicidade era meramente formal, como se falou há pouco, na distinção que alguns autores fazem entre tipicidade e adequação típica. A morte provocada por força maior era um acontecimento típico (homicídio – matar alguém), embora o agente não fosse responsabilizado por ele. Pouco tardou, contudo, a comprovar-se que, com essa limitação dos momentos objetivos, o tipo não podia cumprir sua função, que consiste em dar a imagem reitora de um delito e em indicar a sua ilicitude. Posteriormente, com o advento da teoria finalista e a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, essa fase acabou sendo ultrapassada. Coincidiu com a teoria naturalista ou causal, hoje também superada.

16.5.2. Fase do caráter indiciário da ilicitude

Essa fase começou com os estudos de Mayer, para quem o fato típico não poderia mais ser isolado da ilicitude, como se fossem fenômenos completamente distintos. O simples enquadramento de um fato humano em um tipo incriminador já provoca uma reação inicial negativa na coletividade, porque nos tipos legais estão os comportamentos considerados mais graves e perigosos para o corpo social. Exemplificando: a conduta de produzir a morte de alguém, por dolo ou culpa, cria uma expectativa muito grande de reprovação coletiva, uma vez que se trata de conduta extremamente danosa à sociedade. Esse fato, até prova em contrário, será tido por contrastante com a ordem legal. Pode-se dizer, então, que todo fato típico contém um indício de ilicitude, provocando a ideia de que toda conduta típica, em princípio, também será ilícita. O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado de conteúdo material, com verdadeira função seletiva. A sociedade, por intermédio de seus representantes legislativos, seleciona, por meio da lei penal, os comportamentos dignos de punição, de modo que todos os fatos típicos são indesejáveis. Embute-se, portanto, no tipo uma ideia provisória de que o fato nele descrito é também ilícito. O juiz, em um primeiro momento, verifica se o fato humano, doloso ou culposo, enquadra-se em algum modelo descritivo incriminador; em caso afirmativo, esse fato, provavelmente, também será ilícito. Em seguida, passa-se ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude; se essas causas atuarem, afasta-se a ideia inicial de ilicitude, e o fato não é considerado criminoso. Pode-se sintetizar essa teoria com a seguinte expressão: todo fato típico também será ilícito, a não ser que esteja presente alguma causa de exclusão da ilicitude.

16.5.3. Fase do tipo legal como essência da ilicitude

Mezger e Sauer transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a ser a ratio essendi da antijuridicidade, isto é, a expressão do ilícito penal. O tipo passa a ser conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo, tipo e ilicitude fundem-se em uma relação indissolúvel no interior do injusto, embora seus conceitos não se confundem. Injusto é todo comportamento socialmente inadequado. O tipo descreve um fato injusto (proibido) que compreende, a um só tempo, o fato típico e o ilícito. Essa teoria parte do pressuposto de que não se pode dividir a tipicidade e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus conceitos não se confundem. É que o fato típico é antinormativo, enquanto as causas justificadoras descrevem comportamentos normativos. Dessa constatação resulta que, separando tipicidade e ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a híbrida figura do fato antinormativo-normativo. Exemplo: alguém que comete um homicídio em legítima defesa terá praticado um fato proibido (matou alguém) e, ao mesmo tempo, permitido (em legítima defesa), se tipo e ilicitude forem separados. Convém lembrar que norma é todo mandamento de uma conduta normal, de modo que antinormativo é o fato anormal, isto é, contrário à norma. Decorre daí que todo fato típico é antinormativo, porque no tipo incriminador só há as condutas reprováveis. No entanto, as causas de exclusão da ilicitude descrevem fatos normativos, porque permitidos pelo ordenamento jurídico. Assim, da conjugação, em momentos diferentes, do fato típico (antinormativo) com o lícito (normativo) resulta a contradição de termos um fato proibido-permitido, e aí reside a crítica à teoria anterior. Assis Toledo (2000, p. 123) demonstra não apreciar a concepção indiciária da ilicitude (teoria anterior) quando afirma:

Os autores que, numa filiação estritamente welziana, veem no tipo apenas o indício da antijuridicidade, caem frequentemente no dilema de terem de aceitar a distinção, preconizada por Welzel, entre antinormatividade e antijuridicidade. O fato típico é sempre antinormativo, mas ainda não antijurídico, porque, apesar de típico, pode ser lícito. A artificialidade dessa construção se revela por inteiro quando se considera a contradição lógica nela contida: um fato antinormativo que, a um só tempo, esteja autorizado por alguma norma. Ora, uma conduta lícita, autorizada e, concomitantemente, antinormativa é qualquer coisa parecida com o permitido-proibido, algo muito difícil de pensar.

Explica-se: o fato típico é antinormativo (“matar alguém” viola a norma “não matar”, que lhe serve de conteúdo); como, então, concebê-lo como normativo no caso da legítima defesa? Haveria, no caso, um fato antinormativo (matar) normativo (em legítima defesa).

Derivando da teoria da ratio essendi e fundada na crítica que se faz ao caráter indiciário da ilicitude, surgiu a teoria dos elementos negativos do tipo com o polêmico conceito de tipo total de injusto. Segundo essa teoria, as causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste. Tudo está no tipo, que passa a ser um tipo total, formado do somatório de fato típico + ilícito. Tomando-se como exemplo o art. 121 do CP, para a teoria dos elementos negativos do tipo, ele estaria assim redigido: “Matar alguém, não estando em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal”. Na Itália, defenderam essa orientação Nuvolone, Grispigni e Gallo.

16.6. DIRETRIZ DOMINANTE

Prevalece o entendimento de que tipo e ilicitude são fenômenos diferentes, que não devem ser confundidos. É que, nessa área, a questão não se coloca em termos do que é certo e do que é errado, nem do que é verdadeiro ou falso, mas da construção sistemática mais útil para o estudo do crime. É inegável a vantagem da segunda corrente, na medida em que o juiz, embora sabendo que tudo ocorre a um só instante, desenvolve, em diferentes etapas de seu raciocínio, primeiro a verificação da tipicidade, para só então analisar a ilicitude. Quanto à crítica que se faz à teoria do caráter indiciário do fato típico, ressalte-se que sua antinormatividade não é definitiva, mas provisória. Desse modo, se estiver presente alguma causa de justificação, todo o fato será normativo (permitido). Assim, matar alguém em legítima defesa não é um fato antinormativo-normativo, mas um fato normativo. Finalmente, nosso CP separou em tipos bem distintos os crimes, que estão nos tipos incriminadores, e as causas de exclusão da ilicitude, que estão nos tipos permissivos (arts. 23, I a III, 24 e parágrafos, e 25). Se a própria lei os coloca em tipos distintos, não pode o intérprete juntá-los em um só (pelo menos à luz de nosso ordenamento penal).

16.7. ADEQUAÇÃO TÍPICA

É o enquadramento da conduta ao tipo legal. Como frisamos, não existe utilidade em diferenciar tipicidade da adequação típica, como se fossem conceitos antagônicos. A tipicidade é a consequência da adequação típica, e ambas dependem da correspondência objetiva entre fato e tipo e da ocorrência de dolo ou culpa.

16.7.1. Espécies de adequação típica

a) De subordinação imediata.

b) De subordinação mediata.

16.7.1.1. Adequação típica de subordinação imediata

Ocorre quando houver uma correspondência integral, direta e perfeita entre conduta e tipo legal. Exemplo: “A” desfere 18 golpes de picareta contra a cabeça de “B”, produzindo-lhe, em consequência, a morte. Entre essa conduta e o tipo legal do homicídio (art. 121 do CP) há uma perfeita correspondência, e o fato enquadra-se diretamente no modelo descritivo (“A” dolosamente matou alguém, e o art. 121, caput, do CP descreve a conduta de “matar alguém”).

16.7.1.2. Adequação típica de subordinação mediata

Ocorre quando, cotejados o tipo e a conduta, não se verifica entre eles perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Não existe correspondência entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer descrição contida em tipo incriminador. Exemplo: “A”, querendo matar “B”, descarrega contra ele sua arma de fogo, não o acertando por erro na pontaria. Comparada essa conduta com o tipo do homicídio, verifica-se que inexiste correspondência, pois o modelo descreve a conduta de matar alguém, e a conduta não produziu nenhuma morte. No caso, ocorreu tentativa, e a adequação da conduta ao tipo jamais será imediata, pois sem a consumação não haverá realização integral da figura típica. Com exceção de alguns tipos previstos na Lei de Segurança Nacional, em que a tentativa é descrita como infração consumada (os chamados delitos de atentado), jamais um fato tentado poderá enquadrar-se diretamente em algum tipo. A fim de evitar que o fato se torne atípico e, com isso, garanta a impunidade do agente, torna-se necessário recorrer a uma norma que promova a ampliação do tipo até alcançar o fato. Essa norma funcionaria como uma ponte, evitando que o fato ficasse sem enquadramento típico. É conhecida por norma de extensão ou ampliação da figura típica. A norma da tentativa, art. 14, II, do CP, é, portanto, uma norma de extensão por meio da qual resulta a adequação típica mediata ou indireta do fato tentado à norma que se pretendia violar. No caso da tentativa, essa extensão ou ampliação do tipo dá-se no tempo, pois o modelo descritivo alcança a conduta momentos antes de ser atingida a consumação. A conduta só deveria se enquadrar no tipo quando atingisse a consumação, mas a norma da tentativa faz com que aquele retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua realização completa. Por essa razão, a norma da tentativa é conhecida por norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica, donde resulta a adequação típica mediata ou indireta.

No caso da participação, também inocorre correspondência direta entre a conduta e o tipo legal. O partícipe é aquele que concorre para a prática de um crime de qualquer modo, auxiliando, induzindo ou instigando o executor, sem, no entanto, realizar o núcleo (o verbo) do tipo. É, portanto, aquele que não mata, instiga a matar; não furta, ajuda a subtrair; não sequestra, induz ao sequestro. Ora, se quem participa do crime não realiza a conduta principal descrita no tipo, jamais existirá correspondência entre fato e norma. O tipo sempre tem um verbo, que é seu núcleo, e o partícipe é justamente a pessoa que não pratica esse verbo, decorrendo daí a impossibilidade de adequação direta. Por essa razão, a norma do art. 29, caput, do CP funciona como ponte, ligando a conduta do partícipe ao modelo legal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Essa norma é, igualmente, uma norma de extensão ou ampliação da figura típica. A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), por isso a norma é de extensão pessoal. Do mesmo modo, o tipo amplia-se no espaço para atingir o partícipe, denominando-se essa ampliação como espacial.

Assim, a norma do concurso de agentes é uma norma de extensão ou ampliação espacial e pessoal da figura típica, por meio da qual se opera a adequação típica mediata ou indireta da conduta do partícipe ao tipo penal.

16.8. ESPÉCIES DE TIPO QUANTO AOS ELEMENTOS

a) Tipo normal: só contém elementos objetivos (descritivos).

b) Tipo anormal: além dos elementos objetivos, contém elementos subjetivos e normativos.

16.9. TIPO FUNDAMENTAL E TIPOS DERIVADOS

a) Tipo fundamental ou básico: o que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de delito. É o tipo que se localiza no caput de um artigo e contém os componentes essenciais do crime, sem os quais ele desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade relativa).

b) Tipos derivados: os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que agravam ou atenuam esse último. Neles estão os componentes secundários do tipo, que não constituem a sua essência. Localizam-se nos parágrafos dos tipos incriminadores fundamentais.

16.10. ELEMENTOS DO TIPO

16.10.1. Objetivos

Referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (o verbo) etc.

16.10.2. Normativos

Ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa e de qualquer outro campo do conhecimento humano. Classificam-se em jurídicos quando exigem juízo de valoração jurídica e em extrajurídicos ou morais quando pressupõem um exame social, cultural, histórico, religioso, político etc. Aparecem sob a forma de expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “estado puerperal”, “ato obsceno”, “dignidade”, “decoro”, “fraudulentamente” etc. Exemplo: a expressão “ato obsceno” tem um determinado significado em uma grande metrópole e outro em um vilarejo fincado no sertão, sendo necessária uma avaliação sociológica do local onde o crime ocorreu para se saber se o ato ofende ou não o pudor da coletividade. Por essa razão, os tipos que possuem elementos normativos são considerados anormais: alargam muito o campo de discricionariedade do julgador, perdendo um pouco de sua característica básica de delimitação.

16.10.3. Subjetivos

Na lição de Johannes Wessels (1976),

elementos subjetivos (= internos) do tipo são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontram-se, antes de tudo, nos denominados “delitos de intenção”, em que uma representação especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada à ação típica executiva como “tendência interna transcendente”; assim, por exemplo, a intenção de se apropriar do ladrão ou assaltante; a intenção de enriquecimento do estelionatário etc.

Frise-se que o dolo é elemento da conduta, e não do tipo. O legislador pode, no entanto, destacar uma parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que uma conduta só seja típica se aquela estiver presente. Essa parte do dolo é a finalidade especial do agente, o seu fim específico. Quando o agente pratica a conduta, ele tem uma finalidade em mente, uma vez que toda ação ou omissão tem a vontade como força propulsora. Não é dessa finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade especial, que pode ou não estar presente. Assim, se “A” esquarteja a vítima, certamente o faz com a intenção, isto é, com a finalidade de matá-la. Pode ser, no entanto, que além dessa vontade tivesse alguma finalidade especial (matar para...?). Quando o legislador colocar expressamente no tipo alguma finalidade especial, o fato nele se enquadra somente se o autor tiver esse fim em mente. Em contrapartida, se não estiver escrita no tipo nenhuma exigência de finalidade especial, basta o dolo para a configuração do fato típico (antigo dolo genérico).

Exemplo: no caso do furto, não bastam a consciência e a vontade de subtrair coisa alheia móvel, sendo necessário que o agente pratique a subtração com a finalidade especial (antigo dolo específico) de assenhorar-se do bem com ânimo definitivo ou de entregar esse bem a um terceiro, uma vez que o tipo penal tem essa finalidade especial como um de seus elementos (expressão “para si ou para outrem” contida no tipo do art. 155 do CP). No homicídio, por sua vez, para que ocorra o crime, bastam a consciência e a vontade de tirar a vida de alguém, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma finalidade especial (não tem elemento subjetivo).

17 O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS

17.1. INTRODUÇÃO

O dolo é o elemento psicológico da conduta. A conduta é um dos elementos do fato típico, logo o dolo é um dos elementos do fato típico.

17.2. CONCEITO DE DOLO

É a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.

17.3. TEORIAS

a) Da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

b) Da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo. Denomina-se teoria da representação, porque basta ao agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa.

c) Do assentimento: dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado, com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar, é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado.

17.4. TEORIAS ADOTADAS PELO CÓDIGO PENAL

Da análise do disposto no art. 18, I, do CP, conclui-se que foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento. Dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo. A teoria da representação, que confunde culpa consciente (ou culpa com previsão) com dolo, não foi adotada.

17.5. ESPÉCIES DE DOLO

a) Dolo natural: é o dolo segundo a doutrina finalista, ou seja, sem a consciência da ilicitude. O dolo passa a constituir elemento da conduta, deixando de ser requisito para a culpabilidade. Nessa passagem da culpabilidade para o fato típico, o dolo separou-se da consciência da ilicitude, que era um de seus elementos. Desse modo, o dolo que passou para a conduta é aquele composto apenas por consciência e vontade. A consciência da ilicitude permaneceu como requisito da culpabilidade. É o dolo, de acordo com a linha doutrinária adotada por nossa legislação.

b) Dolo normativo: é o dolo de acordo com a teoria naturalista ou causal da ação. Esse dolo não é elemento da conduta, mas da culpabilidade. Compõe-se de: consciência, vontade e consciência da ilicitude.

c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade).

d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual) ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Na lição de Magalhães Noronha (1993, p. 135):

É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um dos eventos possíveis. Por exemplo: a conduta praticada com a finalidade de matar ou ferir. Do eventual, já dissemos no parágrafo anterior: o sujeito prevê o resultado e, embora não seja esta a razão de sua conduta, aceita-o; v. g., o chofer que, em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa.

Nélson Hungria (1958, v. 1, p. 118) lembra a fórmula de Frank para explicar o dolo eventual: “Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”.

e) Dolo de dano: vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem.

f) Dolo de perigo: vontade de expor o bem a um perigo de lesão.

g) Dolo genérico: vontade de realizar conduta sem um fim especial.

h) Dolo específico: vontade de realizar conduta, visando a um fim especial (necessário para que o fato seja típico, quando no tipo houver elemento subjetivo).

i) Dolo geral ou erro sucessivo, ou “aberratio causae”: quando o agente, após realizar a conduta, supondo ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação. Exemplo: “A”, na suposição de ter matado a sua sogra por envenenamento, atira o que supõe ser um cadáver nas águas do mar, vindo, no entanto, a matar a vítima por afogamento. No momento em que supunha estar ocultando um cadáver, na realidade, atingia a consumação. Haveria tentativa de homicídio (por envenenamento) em concurso com homicídio culposo (foi praticar a ocultação de cadáver e acabou matando) ou homicídio doloso? Resposta: homicídio doloso, pelo dolo geral.

18 O TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS

18.1. CULPA

É o elemento normativo da conduta (não confundir com elemento normativo do tipo, porque não existe qualquer relação entre esses conceitos). A culpa é chamada de elemento normativo da conduta porque sua existência decorre da comparação que se faz entre o comportamento do agente no caso concreto e aquele previsto na norma, que seria o ideal. Como a norma é o mandamento de uma conduta normal, nela está a conduta que uma pessoa de normal diligência teria na mesma hipótese. Assim, se a conduta do agente se afastar daquela prevista na norma, haverá a quebra do dever objetivo de cuidado e, consequentemente, a culpa. A culpa resulta, portanto, da comparação entre fato e norma; daí ser chamada de elemento normativo da conduta.

18.2. NORMA

É um mandamento de conduta normal que não está escrito em lugar algum, mas decorre do sentimento médio da sociedade sobre o que é justo e o que é injusto, o que é certo e o que é errado.

18.3. DEVER OBJETIVO DE CUIDADO

É o dever que todas as pessoas têm; o dever normal de cuidado; o dever imposto às pessoas de razoável diligência.

18.4. TIPO ABERTO

O tipo culposo é chamado de tipo aberto, porque a conduta culposa não é descrita. Torna-se impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as hipóteses em que ocorresse culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso de velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto a criança vai para o meio da rua, soltar cão bravio em parque movimentado etc.

18.5. ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO

a) Conduta (sempre voluntária).

b) Resultado involuntário.

c) Nexo causal.

d) Tipicidade.

e) Previsibilidade objetiva.

f) Ausência de previsão (cuidado: na culpa consciente inexiste esse elemento).

g) Quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da imprudência, imperícia e negligência).

18.5.1. Previsibilidade objetiva

É a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. É elemento da culpa.

18.5.2. Previsibilidade subjetiva

É a possibilidade que o agente, dadas as suas condições peculiares, tem de prever o resultado. Não importa se uma pessoa de normal diligência poderia ter previsto, relevando apenas se o agente podia ou não tê-lo feito. Atenção: a ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa, uma vez que não é seu elemento. A consequência será a da exclusão da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que vale dizer, da conduta e do fato típico). Dessa forma, o fato será típico porque houve conduta culposa, mas o agente não será punido pelo crime cometido ante a falta de culpabilidade.

18.5.3. Inobservância do dever objetivo de cuidado

É a quebra do dever de cuidado imposto a todos e manifesta-se por meio de três modalidades de culpa:

a) Imprudência: é a prática de um fato sem o cuidado necessário. É a ação descuidada. Implica, pois, um comportamento positivo. Como diz Magalhães Noronha (1993, p. 141):

A imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica.

Por exemplo: dirigir em excesso de velocidade, manejar arma carregada etc.

b) Negligência: consiste em deixar de tomar o cuidado devido. É deixar de agir quando deveria. Implica, pois, uma abstenção de um comportamento que era devido. O negligente deixa de tomar as cautelas que deveria, antes de agir. Novamente Magalhães Noronha (1993, p. 141) é preciso:

No sentido do Código, ela é a inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso.

Por exemplo: deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de viajar, não sinalizar devidamente em cruzamento perigoso, deixar arma ou substância tóxica ao alcance de criança etc.

c) Imperícia: é a demonstração de inaptidão técnica em profissão ou atividade. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitação para o exercício de determinado mister. Exemplo: médico vai curar uma ferida e amputa a perna ou esquece a pinça no estômago do operado. Se a imperícia advier de pessoa que não exerce a arte ou profissão, haverá imprudência. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operação espiritual, em vez de chamar um médico, incorre em imprudência, e não em imperícia.

As três modalidades de culpa estão no art. 18, II, do CP.

18.6. ESPÉCIES DE CULPA

18.6.1. Culpa inconsciente

É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.

18.6.2. Culpa consciente ou com previsão

É aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. A culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa de que ocorra (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa, se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir”). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não ocorrerá”). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que, no dolo eventual, o agente diz: “não importa”, enquanto na culpa consciente, supõe: “é possível, mas não vai acontecer de forma alguma”.

18.6.3. Culpa imprópria (também conhecida como culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação)

É aquela cujo agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação que lhe permita praticar um fato típico licitamente. Exemplo: “A” está assistindo a um programa de televisão quando seu primo entra na casa, pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um assalto, “A” efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado parente, certo de que está praticando uma ação perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. A ação, em si, é dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes elementares do tipo permissivo da legítima defesa), o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa em virtude da evitabilidade do erro.

Há várias posições a respeito do crime que o agente praticou:

- Para alguns, homicídio culposo, pois como o erro estava na base da conduta (o agente confundiu o primo com um assaltante), embora a ação subsequente tenha sido dolosa (atirou para matar), todo o comportamento é considerado culposo. Incide o erro de tipo evitável, excluindo o dolo, mas deixando a culpa, que, assim, passa a qualificar o crime. É a posição de Assis Toledo (2000, p. 275), que acentua: “De resto, não vemos como se possa falar em dolo, quando o próprio legislador fala em crime culposo”.

- Luiz Flávio Gomes (1994b, p. 144), na brilhante obra Erro de tipo e erro de proibição, não aceita a existência da culpa imprópria, por entender que se trata de crime doloso, ao qual, por motivos de política criminal, se aplica a pena do crime culposo. Assim, no exemplo dado, entende esse jurista que o agente cometeu homicídio doloso, mas, por um critério político do legislador, será punido com a pena do homicídio culposo:

Em suma, o erro de tipo permissivo vencível ou invencível não parece afetar o dolo do tipo, mas, sim, a culpabilidade dolosa unicamente. No exemplo mais comum da legítima defesa putativa, o agente, quando, v. g., dispara contra a vítima, o faz regularmente, ou com a intenção de lesar ou com a de matar; é inegável, portanto, o dolo do tipo de lesão corporal ou de homicídio.

E se a vítima não morrer?

Há duas posições:

a) o agente responde por lesões corporais culposas;

b) o agente responde por tentativa de homicídio culposo.

Entendemos correta a segunda posição. Assim, se a vítima vier a sobreviver, dado o aspecto híbrido da culpa imprópria (metade culpa, metade dolo), o agente responderá por tentativa de homicídio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vítima só não morreu por circunstâncias alheias à vontade do autor, no momento dos disparos. A ação subsequente dolosa faz com que seja possível a tentativa, mas houve culpa, pois se trata de caso de erro de tipo evitável. Esse é o único caso, aliás, em que se admite tentativa em crime culposo.

18.7. GRAUS DE CULPA

a) Grave.

b) Leve.

c) Levíssima.

Inexiste diferença, para efeito de cominação abstrata de pena, mas o juiz deve levar em conta a natureza da culpa no momento de dosar a pena concreta, já que lhe cabe, nos termos do art. 59, caput, do CP, fixar a pena de acordo com o grau de culpabilidade do agente.

18.8. COMPENSAÇÃO DE CULPAS

Não existe em direito penal. A culpa exclusiva da vítima, contudo, exclui a culpa do agente (ora, se a culpa foi exclusiva de um é porque não houve culpa alguma do outro).

18.9. EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO

Regra importantíssima: um crime só pode ser punido como culposo quando houver expressa previsão legal (art. 18, parágrafo único, do CP).

No silêncio da lei, o crime só é punido como doloso.

18.10. PARTICIPAÇÃO NO CRIME CULPOSO

Há duas posições:

- Para uns, não é possível a participação em crime culposo, pois, como o tipo penal é aberto, não há que se falar da conduta acessória e da conduta principal. Se a autoria consiste na realização da conduta principal descrita no tipo, enquanto o partícipe é aquele que, sem realizar o verbo do tipo, concorre, de qualquer modo, para a produção do resultado, conclui-se claramente que, nos tipos culposos, a participação é impossível porque, sendo o tipo aberto, não há que se falar em conduta principal e conduta acessória.

- Para outros, é possível a participação em crime culposo, sendo autor aquele que realiza o núcleo do tipo doloso e partícipe quem concorre para isso. Exemplo: motorista dirige imprudentemente instigado pelo acompanhante, acabando por passar com as rodas do veículo sobre o corpo de uma criança. O motorista matou a vítima, pois foi ele quem a atropelou; o acompanhante teve participação nessa morte.

Para os partidários da teoria do domínio do fato, não há como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente não quer o resultado e, portanto, não há como sustentar que ele detenha o controle final sobre algo que não deseja. Adotam, por isso, a primeira posição, no sentido da inviabilidade da participação no crime culposo. Cada um dos participantes é autor de um delito culposo autônomo e independente. Para os que, como nós, adotam a teoria restritiva da autoria, é possível autoria e participação no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ação nuclear) e considerar autor quem o realizou e partícipe aquele que concorreu de qualquer modo, sem cometer o núcleo verbal da ação.

19 CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO

19.1. CONCEITO

É aquele em que o legislador, após descrever a figura típica, acrescenta-lhe um resultado, com a finalidade de aumentar abstratamente a pena.

19.2. ESPÉCIES

19.2.1. Conduta dolosa e resultado agravador doloso

O agente quer produzir a conduta e também o resultado agravador. Por exemplo: marido que espanca a sua mulher até provocar-lhe deformidade permanente (art. 129, § 2o, IV, do CP).

19.2.2. Conduta culposa e resultado agravador doloso

O agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo socorro (art. 121, § 4o, do CP).

19.2.3. Conduta dolosa e resultado agravador culposo

O agente quer praticar um crime, mas acaba se excedendo e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o, do CP). Essa última espécie de crime qualificado pelo resultado é o crime preterdoloso ou preterintencional.

19.2.4. Conduta culposa e resultado agravador culposo

O sujeito pratica um delito culposamente (exemplo: incêndio culposo – art. 250, § 2o, do CP) e, em razão desse crime, dá causas, também por culpa, a um resultado agravador culposo (do incêndio culposo, resulta uma morte, também culposa – art. 258, parte final, do CP).

19.3. CONCEITO DE CRIME PRETERDOLOSO

É aquele em que o agente realiza uma conduta dolosa, mas acaba produzindo um resultado mais grave do que o pretendido em razão de intensificação culposa.

A doutrina costuma dizer que, no crime preterdoloso, há dolo no antecedente e culpa no consequente.

O latrocínio não é necessariamente preterdoloso, uma vez que a morte pode resultar de dolo e não de culpa.

19.4. NEXO ENTRE CONDUTA E RESULTADO AGRAVADOR

Não basta a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o nexo normativo, o agente não responde pelo excesso não querido. Vale dizer: se o resultado não puder ser atribuído ao agente, ao menos culposamente, não lhe será imputado (art. 19 do CP).

19.5. TENTATIVA

É impossível a tentativa no crime preterdoloso, uma vez que o resultado agravador não era desejado. O latrocínio só admite a tentativa quando não for preterdoloso.

20 ERRO DE TIPO

20.1. CONCEITO

De acordo com a conceituação do CP, é o “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal” [art. 20, caput]. Conceito bem amplo é dado por Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 263), para quem erro de tipo “é o que incide sobre as elementares, circunstâncias ou dados acessórios da figura típica, ou sobre pressupostos de fato de uma causa de justificação (que são as elementares de tipos permissivos)”. Para Luiz Flávio Gomes (1997, p. 96), invocando os ensinamentos de Teresa Serra,

estamos perante um erro de tipo, quando o agente erra (por desconhecimento ou falso conhecimento) sobre os elementos objetivos – sejam eles descritivos ou normativos – do tipo, ou seja, o agente não conhece todos os elementos a que, de acordo com o respectivo tipo legal de crime, se deveria estender o dolo.

Entendemos que erro de tipo é o desconhecimento ou falsa ideação de uma situação de fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal, como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes. Assim, o nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre situação descrita no tipo.

Exemplo: se o agente pega uma caneta alheia, supondo ser sua, houve um erro de tipo, mas esse erro não incidiu sobre qualquer regra legal, mas em uma situação concreta (a propriedade da caneta). Ocorre que a realidade desconhecida está descrita no tipo do furto, como seu elemento (coisa alheia móvel). Por essa razão, o erro é chamado “de tipo”: por um desconhecimento de uma situação concreta, o sujeito não sabia que estava cometendo um fato típico. Agora, se o agente se casa com uma mulher casada, supondo ser ela solteira, viúva ou divorciada, seu erro incide sobre uma situação jurídica (o estado civil da agente), e não fática, descrita como elementar do tipo da bigamia. Em outro exemplo, se o ladrão deseja furtar um bem de grande valor (um relógio de ouro), mas, por engano, leva um de valor ínfimo (relógio de lata pintada), seu erro incide sobre situação concreta descrita como circunstância do tipo de furto (furto de pequeno valor ou privilegiado). Finalmente, se o agente, desejando matar seu filho, assassina um sósia, o erro incidiu sobre dado irrelevante do tipo do homicídio (não importa quem seja para que haja homicídio, basta que seja “alguém”, isto é, pessoa humana viva).

20.2. ERRO DE TIPO E ERRO DE DIREITO

Embora o tipo esteja previsto em lei, o erro de tipo não é um erro de direito. Ao contrário, o erro de tipo incide sobre a realidade, ou seja, sobre situações do mundo concreto. As pessoas, ao agirem, não cometem enganos sobre tipos, como se os estivessem lendo, antes de praticarem os mais comezinhos atos. Os equívocos incidem sobre a realidade vivida e sentida no dia a dia. Quando essa realidade, seja situação fática, seja jurídica, estiver descrita no tipo, haverá o chamado erro de tipo. Assim, o erro de tipo incide sobre situação de fato ou jurídica, e não sobre o texto legal (mesmo porque error juris nocet). Por exemplo: o agente vai caçar em área permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio, atira e mata-a. O erro não foi “de direito”, mas sobre situação fática (confundiu uma pessoa com um animal). O fato, porém, sobre o qual incidiu o equívoco está descrito como elementar no tipo de homicídio (matar alguém – pessoa humana). Assim, em razão de erro de fato, o agente pensava que cometia um irrelevante penal (caçar em área permitida), quando, na verdade, praticava um homicídio.

O erro de tipo é um equívoco do agente sobre uma realidade descrita no tipo penal incriminador como elementar, circunstância ou dado secundário, ou sobre uma situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo (pressuposto de uma causa de justificação).

20.3. ERRO DE TIPO E ERRO DE FATO

O erro de tipo também não se confunde com o erro de fato. Na acertada lição de Luiz Flávio Gomes (1994b, p. 97):

O erro de tipo não possui o mesmo significado que erro de fato. Erro de fato é o erro do agente que recai puramente sobre situação fática; já o erro de tipo recai não só sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (que para serem conhecidos não necessitam de nenhum juízo de valor – por exemplo: filho, no art. 123; gestante, no art. 125; mulher, no art. 213³; etc.), como também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (que para serem conhecidos necessitam de juízo de valor – por exemplo: coisa alheia, no art. 155; documento público, no art. 297; mulher honesta, no art. 219⁴ etc.).

Assim, o erro de tipo pode recair sobre situação jurídica, o que o torna inconfundível e muito mais amplo que o erro de fato.

20.4. DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

No erro de tipo, o agente não sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo.

No delito putativo por erro de tipo, o agente quer praticar um crime, mas, em virtude do erro, desconhece que está cometendo um irrelevante penal. Delito putativo é o delito erroneamente suposto, o delito imaginário, o delito que só existe na mente do agente.

Existem três espécies de delito putativo:

- delito putativo por erro de tipo;

- delito putativo por erro de proibição;

- delito putativo por obra do agente provocador (também conhecido por delito de ensaio, de experiência ou crime de flagrante preparado).

20.5. FORMAS DE ERRO DE TIPO

a) Essencial: incide sobre elementares e circunstâncias.

b) Acidental: versa sobre dados secundários.

20.5.1. Erro de tipo essencial

Com o advento da teoria finalista da ação e a comprovação de que o dolo integra a conduta, chegou-se à conclusão de que a vontade do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a prática de um crime nada mais é do que ter a consciência e a vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo essencial impede o agente de saber que está praticando o crime, quando o equívoco incidir sobre elementar, ou de perceber a existência de uma circunstância; por isso o nome erro essencial: incide sobre situação de tamanha importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, pelo menos não naquelas circunstâncias.

Exemplo n. 1: um advogado, por engano, pega o guarda-chuva de seu colega, que estava pendurado no balcão do cartório; essa situação é de extrema importância para o tipo, porque subtrair objetos alheios é furto, ao passo que pegar bens próprios é um irrelevante penal. O erro foi essencial, porque, tivesse o advogado percebido a situação, não teria praticado o furto. Esse é o erro essencial sobre elementar do tipo.

Exemplo n. 2: um estelionatário que, pensando ter aplicado um grande golpe, na verdade recebe fraudulentamente um veículo com motor fundido. O pequeno prejuízo da vítima é uma circunstância (dado secundário) da figura típica, desconhecida pelo autor. Desconhecida a circunstância do pequeno prejuízo, não tem o autor direito ao privilégio do art. 171, § 1o.

20.5.1.1. Característica do erro essencial

Impede o agente de compreender o caráter criminoso do fato ou de conhecer a circunstância.

20.5.1.2. Formas

a) Erro essencial invencível, inevitável, desculpável ou escusável (cuidado: invencível = escusável): não podia ter sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana.

b) Erro essencial vencível, evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido evitado, se o agente empregasse mediana prudência.

20.5.1.3. Efeitos

O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja evitável, seja inevitável. Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência da elementar, jamais poderia querer praticá-lo.

O erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo, também a culpa. Se o erro não podia ser vencido, nem mesmo com emprego de cautela, não se pode dizer que o agente procedeu de maneira culposa. Assim, além do dolo (sempre excluído no erro de tipo), fica eliminada a culpa. Como sem dolo e sem culpa não existe conduta (teoria finalista) e, sem ela, não há fato típico, o erro de tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva à atipicidade do fato e à exclusão do crime.

O erro vencível, recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de cuidado, não se pode dizer que o agente não se houve com culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente responderá por crime culposo. Quando o tipo, entretanto, não admitir a modalidade culposa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo e, não havendo forma culposa no tipo, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime.

O erro essencial que recai sobre uma circunstância exclui a circunstância desconhecida. Por exemplo: o agente pretende praticar o furto de um objeto de grande valor, uma obra de arte raríssima, mas, por erro, acaba levando uma imitação de valor insignificante. Não poderá valer-se do privilégio do § 2o do art. 155, uma vez que desconhecia o pequeno valor da coisa furtada.

20.5.1.4. Descriminantes putativas

a) Descriminante: é a causa que descrimina, isto é, que exclui o crime. Em outras palavras, é a causa que exclui a ilicitude do fato típico.

b) Putativa: origina-se da palavra latina putare, que significa errar, ou putativum (imaginário).

Descriminante putativa é a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o agente pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do sujeito. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta. Compreende: a legítima defesa putativa (ou imaginária), quando o agente supõe, por equívoco, estar em legítima defesa; o estado de necessidade putativo (ou imaginário), quando se imagina em estado de necessidade; o exercício regular do direito putativo (ou imaginário) e o estrito cumprimento do dever legal putativo (ou imaginário), quando erroneamente supostos.

a) Espécies

a.1) Descriminante putativa por erro de proibição

O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. O agente supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que a norma permite, quando, na verdade, ela proíbe; pensa que age certo, quando está errado; pensa que o injusto é justo. Essa descriminante é considerada um erro de proibição indireto e leva às mesmas consequências do erro de proibição (que será estudado mais adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. Por exemplo: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre, aqui, uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso, a legítima defesa, foi putativa, pois só existiu na mente do homicida, o qual imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.

Questão: qual a consequência do erro de proibição indireto ou da descriminante putativa por erro de proibição?

Analisaremos no estudo do erro de proibição, que está incluído no tema culpabilidade, mas, de antemão, pode-se adiantar que as consequências dessa descriminante putativa constam no art. 21 do CP e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, o erro de proibição ainda não foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e não da conduta). Se o erro foi inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não responde por ele; se o erro for evitável, responderá pelo crime doloso, com pena diminuída de um sexto a um terço.

a.2) Descriminante putativa por erro de tipo

Ocorre quando o agente imagina situação de fato totalmente divorciada da realidade, na qual está configurada hipótese em que ele pode agir acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude.

É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo.

Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os tipos que descrevem as causas de exclusão da ilicitude ou tipos descriminantes.

São espécies de tipo permissivo: o tipo da legítima defesa, do estado de necessidade, do exercício regular do direito e do estrito cumprimento do dever legal.

Esses tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que descrevem crimes), são também compostos por elementos que, na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta + atual ou iminente + a direito próprio ou alheio + moderação na repulsa + emprego dos meios necessários.

Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, por engano, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. No caso da legítima defesa, suponha-se a situação de um sujeito que, ao ver um estranho colocar a mão no bolso para pegar um lenço, pensa que ele vai sacar uma arma para matá-lo. Nesse caso, foi imaginada uma situação de fato, na qual estão presentes os requisitos da legítima defesa. Se fosse verdadeira a realidade suposta, estaríamos diante de uma agressão injusta iminente. Houve, por conseguinte, um erro sobre situação descrita no tipo permissivo da legítima defesa, isto é, incidente sobre os seus elementos ou pressupostos. Tem-se, então, a conclusão de que a descriminante putativa por erro de tipo é uma espécie de erro de tipo essencial. As consequências estão expostas no art. 20, § 1o, do CP, que, por engano, fala genericamente em descriminantes putativas, quando, na verdade, deveria especificar que só está tratando de uma de suas espécies: a descriminante putativa por erro de tipo. Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for evitável, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, estão excluídos o dolo e a culpa, e não há crime.

A redação do parágrafo, no entanto, é bastante confusa e dá margem a interpretações diversas. Em vez de dizer que, em caso de erro inevitável, não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula “o agente fica isento de pena”. Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele não responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, ele não exclui o crime, mas tão somente a responsabilidade por sua prática. A partir dessa dúvida surgiu uma posição que sustenta que o erro de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a culpabilidade. Luiz Flávio Gomes (1997, p. 97), defensor dessa tese, argumenta que o erro de tipo permissivo não é erro de tipo, mas erro sui generis, situado entre o erro de tipo e o erro de proibição. Se inevitável, o agente comete crime sem exclusão do dolo, mas não responderá por ele. Isso porque a lei fala em isenção de pena e não em exclusão do crime. Se evitável, o agente comete crime doloso, mas, por motivos de política criminal, aplicam-se-lhe as penas do crime culposo. Caso contrário,

não haveria necessidade de uma disciplina especial para aquelas; em outras palavras, se o erro de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas consequências jurídicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do parágrafo primeiro: bastaria o caput.

No sentido de que o erro de tipo permissivo é erro de tipo: Damásio de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Também tivemos a oportunidade de defender esse ponto de vista em artigo publicado no jornal A Tribuna do Direito. A culpa imprópria, já estudada, é a que resulta da descriminante putativa por erro de tipo vencível. É chamada imprópria ou culpa por extensão, porque o erro só incide na formação da vontade; a ação subsequente é dolosa. Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 257), a propósito da culpa imprópria, embora reconhecendo sua existência, anota que “a denominação é incorreta, uma vez que, na chamada culpa imprópria, temos na verdade um crime doloso a que o legislador aplica a pena do crime culposo”. No exemplo do agente que mata a vítima porque ela ia pegar um lenço, houve erro de tipo permissivo evitável, e o autor responderá por homicídio culposo, que é a culpa imprópria.

20.5.1.5. Conclusão

Segundo nosso entendimento, podemos organizar o seguinte quadro de hipóteses:

1a) O agente não sabe que está cometendo um crime, porque desconhece uma situação de fato ou de direito, descrita no tipo incriminador (é aquele que descreve crimes) como seu elemento. Trata-se de tipo essencial, disciplinado no art. 20, caput, do CP. Exclui sempre o dolo. Se o erro podia ser evitado, o agente responde por crime culposo, se houver previsão dessa modalidade. Se o erro não podia ser evitado nem com o emprego de uma cautela normal, além do dolo, está excluída a culpa, e o fato torna-se atípico.

2a) O agente sabe que está cometendo crime, mas desconhece a existência de uma circunstância que aumenta ou diminui a pena. Responde pelo crime, sem a circunstância.

3a) O agente, por erro, supõe a existência de uma situação de fato que, se existisse, tornaria presente uma causa de exclusão da ilicitude. Trata-se de hipótese de descriminante putativa por erro de tipo ou erro essencial incidente sobre tipo permissivo que, na qualidade de erro de tipo, sempre exclui o dolo. Se o erro for evitável, o agente responde por crime culposo (é a chamada culpa imprópria); se o erro for inevitável, não há crime. Se a vítima não morrer, o agente responderá por tentativa de homicídio culposo. É o único caso em que cabe tentativa de crime culposo, visto que se trata da culpa imprópria.

20.5.2. Erro de tipo acidental

20.5.2.1. Conceito

Incide sobre dados irrelevantes da figura típica. No dizer de Jescheck (apud GOMES, 1997, p. 99), “se o objeto da ação típica imaginado equivale ao real, o erro será irrelevante, por tratar-se de um puro erro nos motivos”. Na oportuna síntese de Luiz Flávio Gomes (1997, p. 99),

diz-se acidental o erro do agente que recai ou sobre o objeto material da infração (error in persona e error in objeto) ou sobre o seu modo de execução (aberratio ictus e aberratio criminis), ou sobre o nexo causal (aberratio causae ou dolo geral).

20.5.2.2. Característica

Não impede a apreciação do caráter criminoso do fato. O agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer consequência jurídica: o agente responde pelo crime como se não houvesse erro.

20.5.2.3. Espécies de erro de tipo acidental

a) Erro sobre o objeto.

b) Erro sobre a pessoa.

c) Erro na execução ou aberratio ictus.

d) Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis.

e) Dolo geral ou erro sucessivo, ou aberratio causae.

As três últimas espécies são chamadas de delitos aberrantes.

a) Erro sobre o objeto

Objeto material de um crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta.

O erro sobre o objeto é o erro sobre a coisa.

Esse erro é absolutamente irrelevante, na medida em que não traz qualquer consequência jurídica. Exemplo: o agente, em vez de furtar café, subtrai feijão. Responde pelo mesmo crime, pois seu erro não o impediu de saber que cometia um ilícito contra a propriedade.

Cuidado: se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o erro passa a ser essencial. No exemplo dado, tanto café quanto feijão constituem coisa alheia móvel (é irrelevante a espécie de coisa). Se o agente, porém, confunde cocaína com talco, o erro é essencial, pois a cocaína é elementar do crime de tráfico, e o talco, não. No caso do furto, se uma coisa tem grande valor e a outra, pequeno, o erro também passa a ser essencial, pois o pequeno valor é circunstância do crime de furto.

b) Erro sobre a pessoa

O agente vê um desconhecido e confunde-o com a pessoa que quer atingir.

Esse erro é tão irrelevante (menos para quem sofreu a agressão) que o legislador considera, para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as da pessoa efetivamente atingida (art. 20, § 3o, do CP). Exemplo: o agente quer matar a esposa para poder se casar com a amante. Ao executar o crime, confunde seu cônjuge com terceira pessoa. Responde pelo homicídio doloso com a agravante do art. 61, II, e, do CP. Da mesma forma, se pretendia matá-la para casar-se com sua amante, incidirá a qualificadora do motivo torpe, mesmo que uma desconhecida tenha morrido no lugar de seu cônjuge.

c) Erro na execução do crime ou aberratio ictus

Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime.

c.1) Formas

- Com unidade simples ou resultado único: em virtude do erro na execução do crime, o agente acaba por atingir apenas pessoa diversa da que pretendia (a pessoa que queria atingir é conhecida como vítima virtual, e a pessoa efetivamente atingida é chamada de vítima efetiva). Consequência: o agente queria atingir a vítima virtual, mas não conseguiu por erro na execução – logo deveria responder por tentativa de homicídio – e acabou atingindo outra pessoa sem que tivesse a intenção de fazê-lo, portanto, crime culposo, se culpa houver. Não é assim, porém: de acordo com o art. 73 do CP, o agente responde pelo resultado produzido na vítima efetiva, levando-se em conta as qualidades da vítima virtual. O erro é acidental, portanto, juridicamente irrelevante. Exemplo: o marido quer matar a esposa, naquele mesmo caso. Olha-a, aponta a arma em sua direção e efetua os disparos. Em vez de acertar, porém, a vítima virtual (sua cônjuge), acaba por atingir terceira pessoa. Responde por homicídio doloso qualificado pelo motivo torpe (matar para ficar com a amante) com a agravante do art. 61, II, e.

- Com unidade complexa ou resultado duplo: o agente, além de atingir a vítima visada, acerta terceira pessoa. Consequência: aplica-se a regra do concurso formal. Nesse caso, o resultado produzido em terceiro desconhecido é imputado ao agente na forma culposa, pois o dolo só se transporta quando a vítima virtual não é atingida. Pela regra do concurso formal, o agente responde pela pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade. Esse aumento varia de acordo com o número de terceiros atingidos por erro.

d) Diferenças entre erro sobre a pessoa e aberratio ictus

No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confusão mental: pensa que a vítima efetiva é a vítima virtual. Na aberratio ictus o agente não faz qualquer confusão, dirigindo sua conduta contra a pessoa que quer atingir. Em outras palavras: no erro sobre a pessoa, o agente pensa que “A” é “B”; no erro na execução, o agente sabe que “A” é “A”.

No erro sobre a pessoa, a execução do crime é perfeita; no erro na execução, o nome já diz tudo. Dessa forma, no primeiro, o erro está na representação mental, enquanto nesse último o erro está na execução.

e) Resultado diverso do pretendido – aberratio criminis

- Conceito

O agente quer atingir um bem jurídico, mas, por erro na execução, atinge bem diverso. Por exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez de o vidro.

- Espécies

– Com unidade simples ou resultado único: só atinge bem jurídico diverso do pretendido. Consequência: responde só pelo resultado produzido e, mesmo assim, se previsto como crime culposo.

– Com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos o bem visado e o bem diverso. Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do crime mais grave, aumentada de um sexto até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos.

Se o resultado previsto como culposo for menos grave ou se ele mesmo não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como ele não é previsto no Código Penal, a conduta é considerada atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque nem sequer constitui crime.

f) Erro sobre o nexo causal ou aberratio causae

Conceito: ocorre quando o agente, na suposição de ter consumado o crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de mero exaurimento e, nesse momento, atinge a consumação. Tratamos desse tema no tópico referente às espécies de dolo, uma vez que esse erro é também chamado de dolo geral ou erro sucessivo. Luiz Flávio Gomes (1997, p. 101) exemplifica:

Responde por crime de homicídio doloso o agente que, desejando matar a vítima por afogamento, joga-a do alto da ponte, porém esta vem a morrer por fratura no crânio provocada pelo impacto com um pilar da ponte. Também se fala em aberratio causae, quando o fato consuma-se em dois atos, sobre cuja significação equivoca-se o autor, ao crer que o resultado se produzira já em razão do primeiro ato, quando, na verdade, ele vem acontecer pelo segundo, destinado a ocultar o primeiro. Depois de estrangular a vítima, o autor, crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio; todavia, fica comprovado que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento. Responde por um só homicídio doloso consumado.

21 CRIME CONSUMADO

21.1. Conceito

É aquele em que forem realizados todos os elementos constantes de sua definição legal.

21.2. Diferença entre crime consumado e exaurido

Crime exaurido é aquele em que a conduta continua a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após ter atingido a consumação. O exaurimento influi na primeira fase da aplicação da pena (art. 59, caput, do CP – consequências do crime).

21.3. A CONSUMAÇÃO NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES

a) Materiais: com a produção do resultado naturalístico.

b) Culposos: com a produção do resultado naturalístico.

c) De mera conduta: com a ação ou omissão delituosa.

d) Formais: com a simples atividade, independentemente do resultado.

e) Permanentes: o momento consumativo protrai-se no tempo.

f) Omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido.

g) Omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico.

h) Qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador.

21.4. Iter criminis

É o caminho do crime, as etapas que deve percorrer. São quatro as etapas do crime:

a) cogitação;

b) preparação;

c) execução; e

d) consumação.

21.4.1. Cogitação

O agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, antevê, planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa fase, o crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem quiser. O crime só é passível de punição após a ruptura do claustro psíquico que aprisiona a conduta.

21.4.2. Preparação

Prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nessa fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico. O agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (o núcleo do tipo), logo o crime ainda não pode ser punido.

21.4.3. Execução

O bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase, o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna punível.

21.4.4. Consumação

Todos os elementos descritos no tipo penal foram realizados.

Questão: em que momento o crime sai de sua fase preparatória e começa a ser executado?

É muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a realização do primeiro ato executório. Torna-se, assim, muito difícil saber quando o agente ainda está preparando e quando já está executando um crime. O melhor critério para essa distinção é o que estabelece iniciar-se a execução com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco à consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à consumação ou enquanto ainda não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em sua fase de preparação. Desse modo, enquanto o agente aguarda a passagem da vítima escondido atrás de uma árvore, ainda não praticou nenhum ato idôneo a causar a morte daquela, nem se pode estabelecer induvidosa ligação entre esse fato e o homicídio a ser praticado. Da mesma forma, enquanto o ladrão não começar a subtração do bem (retirá-lo da vítima), a execução do furto ainda não começou.

22 TENTATIVA

22.1. Conceito

Não consumação de um crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

22.2. Natureza jurídica

Norma de extensão temporal da figura típica causadora de adequação típica mediata ou indireta.

22.3. Elementos

a) Início de execução.

b) Não consumação.

c) Circunstâncias alheias à vontade do agente.

22.4. Formas

a) Imperfeita ou inacabada: há interrupção do processo executório; o agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

b) Perfeita ou acabada (também conhecida por crime falho): o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

c) Branca: a vítima não é atingida.

d) Cruenta: a vítima é atingida e sofre ferimento.

O juiz leva em conta essas espécies no momento de dosar a pena da tentativa, de modo que ficará maior quando esta for perfeita ou cruenta.

22.5. Infrações penais que não admitem tentativa

a) Culposas (salvo a culpa imprópria, para parte da doutrina).

b) Preterdolosas (no latrocínio tentado, o resultado morte era querido pelo agente, logo, embora qualificado pelo resultado, o latrocínio só poderá ser preterdoloso quando consumado).

c) Contravenções penais (a tentativa não é punida – veja art. 4o da LCP).

d) Omissivos próprios (são crimes de mera conduta).

e) Habituais (ou há a habitualidade e o crime se consuma ou não há e inexiste crime).

Crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado (art. 122 do CP).

Crimes em que a lei pune a tentativa como crime consumado (art. 352 do CP).

O crime unissubsistente comporta tentativa em determinados casos, por exemplo, quando o agente efetua um único disparo contra a vítima e erra o alvo. Alguns crimes de mera conduta também admitem tentativa, como a violação de domicílio (o agente pode, sem sucesso, tentar invadir domicílio de outrem). Para Hungria (1958, v. 1, p. 90), não cabe tentativa “nos crimes unissubsistentes, pois nestes não há fragmentação da atividade”.

22.6. Teorias

a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.

b) Objetiva: a tentativa deve ser punida de maneira mais branda que o crime consumado porque objetivamente produziu um mal menor. Foi adotada a teoria objetiva.

22.7. Critério para redução da pena

A pena do crime tentado será a do consumado, diminuída de um terço a dois terços.

Quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução, e vice-versa. Assim, na tentativa branca, a redução será sempre maior do que naquela em que a vítima sofre ferimentos graves.

23 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

23.1. INTRODUÇÃO

São espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Nelas, o resultado não se produz por força da vontade do agente, ao contrário da tentativa, em que atuam circunstâncias alheias a essa vontade. São incompatíveis com os crimes culposos, uma vez que se trata de uma tentativa que foi abandonada. Pressupõe um resultado que o agente pretendia produzir, mas, em um segundo momento, desistiu ou se arrependeu.

23.2. Conceito de desistência voluntária

O agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua consumação. Não é possível nos crimes de mera conduta, uma vez que neles a execução é a própria consumação. Por exemplo: o agente tem um revólver municiado com seis projéteis. Efetua dois disparos contra a vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por vontade própria e vai embora.

23.3. Conceito de arrependimento eficaz

O agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado. Só é possível nos crimes materiais, nos quais há resultado naturalístico. Exemplo: o agente descarrega sua arma de fogo na vítima, ferindo-a gravemente, mas, arrependendo-se do desejo de matá-la, presta-lhe imediato e eficaz socorro, impedindo o evento letal.

23.4. Arrependimento ineficaz

Irrelevante. Não traz qualquer consequência, devendo o agente responder pelo crime praticado.

23.5. Distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz

Na desistência voluntária, o agente interrompe a execução; no arrependimento eficaz, a execução é realizada inteiramente, o resultado é que vem a ser impedido.

Consequência: em ambas as formas de tentativa abandonada não são circunstâncias alheias à vontade do agente que impedem o resultado; pelo contrário, é a sua própria vontade que evita a consumação. Assim, afasta-se a tentativa, e o agente só responde pelos atos até então praticados (no exemplo da desistência voluntária, responde pelo delito de periclitação da vida – art. 132 do CP; no exemplo do arrependimento eficaz, responde por lesões corporais de natureza grave – art. 129, § 1o, do CP). Por essa razão, parte da doutrina denomina-as “pontes de ouro”.

23.6. Distinção entre ato voluntário e ato espontâneo

A desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos, basta que sejam voluntários. Se o agente, por conseguinte, desiste ou se arrepende por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

24 ARREPENDIMENTO POSTERIOR

24.1. Crítica

A expressão é redundante, pois todo arrependimento é posterior.

24.2. Natureza jurídica

Causa obrigatória de redução de pena.

24.3. Conceito

Causa de diminuição de pena que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa.

24.4. Distinção ENTRE ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO POSTERIOR

a) O arrependimento posterior é causa de redução de pena; o eficaz, causa de exclusão da tentativa (o agente só responde pelos atos anteriores).

b) O arrependimento posterior ocorre após a consumação; o eficaz se dá após a conduta, mas antes da produção do resultado.

c) O arrependimento posterior só é possível nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; o eficaz pode ocorrer nesses crimes.

24.5. Requisitos

24.5.1. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa

Na jurisprudência, prevalece o entendimento de que a lei só se refere à violência dolosa, podendo a diminuição ser aplicada aos crimes culposos em que haja violência, como o homicídio culposo.

24.5.2. Reparação do dano ou restituição da coisa

Deve sempre ser integral, a não ser que a vítima ou seus herdeiros aceitem parte, renunciando ao restante.

24.5.3. Voluntariedade do agente

O que não significa espontaneidade. A reparação ou restituição por conselho ou sugestão de terceiro não impede a diminuição. É admissível o benefício no caso de ressarcimento feito por parente ante a exigência legal de “voluntariedade”, e não de “espontaneidade”, por tratar-se de causa objetiva de redução obrigatória da pena (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 61.098-2/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 30-10-1995).

24.5.4. Até o recebimento da denúncia ou queixa

Se posterior, é causa atenuante genérica (art. 65, III, b, do CP).

Questão: qual a consequência da reparação do dano no peculato doloso?

Se o peculato é culposo, a reparação do dano antes da sentença transitada em julgado extingue a punibilidade; se é doloso, a reparação antes do recebimento da denúncia ou queixa diminui a pena de um terço a dois terços, e, se posterior, é causa atenuante genérica. Trata-se de questão capciosa, pois o leitor, ao examinar o art. 312 e observar seu § 3o, pode concluir, equivocadamente, que a reparação do dano só traz consequências no peculato culposo.

24.6. Outras exceções

Além do peculato culposo, no qual a reparação do dano leva à extinção da punibilidade, há outros casos em que não se aplica o benefício do arrependimento posterior. São eles: a) no caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente, nos termos da Súmula 554 do STF. Se o cheque, entretanto, foi preenchido fraudulentamente, o crime será de estelionato, e a reparação do dano só trará as consequências do art. 16 (desde que preenchidos todos seus requisitos); b) nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação do ofendido, a composição civil do dano em audiência preliminar implica renúncia ao direito de queixa ou de representação, levando também à extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95); c) nos crimes tributários, o pagamento integral do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia também extingue a punibilidade (art. 34 da Lei n. 9.249/95). No tocante ao parcelamento e pagamento do débito tributário e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou por propiciar contornos mais rígidos à matéria. A partir de agora, somente se admitirá a extinção da punibilidade se o pedido de parcelamento de créditos oriundos de tributos e seus acessórios for formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (cf. nova redação determinada ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o pedido de parcelamento (inquérito, fase processual ou fase recursal), momento em que se operava a suspensão da pretensão punitiva estatal e da prescrição, até o pagamento integral do débito, quando então sucedia a extinção da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo regime legal, só mesmo até antes do recebimento da denúncia o pedido de parcelamento surtirá efeitos na esfera criminal (suspensão da pretensão punitiva e suspensão da prescrição), com a consequente extinção da punibilidade pelo pagamento integral (art. 83, § 4º). Note-se, ainda, que, de acordo com a nova redação do art. 83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. E, de acordo com a nova redação do § 6º do art. 83, “as disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz”, isto é, o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia extinguirá a punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34). O novo Diploma legal acabou por alargar a pretensão punitiva estatal, na medida em que, se antes não havia nenhum marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de trazer os benefícios da extinção da punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora, só poderá ser postulado até antes do recebimento da denúncia. Por essa razão, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave mácula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo texto legislativo matéria atinente a salário mínimo e crimes tributários, portanto, objetos completamente diversos, com explícita ofensa à Lei Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7º que cada norma tratará de um único objeto e não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.

24.7. Aplicação

A norma do arrependimento posterior aplica-se aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados ou qualificados.

24.8. Critério para redução de pena

O juiz deve reduzir a pena de um terço a dois terços.

Qual deve ser o fator a orientar a maior ou menor redução da pena?

Como a reparação do dano ou a restituição da coisa devem sempre ser integrais, esse não pode ser o critério. Só resta o da maior ou menor sinceridade ou espontaneidade (quanto mais espontâneo o ato, maior a redução) e o da maior presteza e celeridade (quanto mais rápida a reparação ou a restituição, maior a redução).

24.9. Comunicabilidade a coautores e partícipes

Tratando-se de causa objetiva de diminuição de pena, o arrependimento posterior não se restringe à esfera pessoal de quem realiza a reparação do dano, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores e partícipes condenados pelo mesmo fato (nesse mesmo sentido: STJ, 5a T., RHC 4.147-1/SP, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 6-2-1995).

25 CRIME IMPOSSÍVEL

25.1. Nomenclatura

O crime impossível é também chamado de tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime.

25.2. Conceito

É aquele que, pela ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de consumar-se.

25.3. Natureza jurídica

Trata-se de causa que exclui o fato típico.

25.4. Hipóteses de crime impossível

25.4.1. Ineficácia absoluta do meio

O meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime jamais o levará à consumação. Exemplo: um palito de dente para matar um adulto, uma arma de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificação grosseira, facilmente perceptível, são meios absolutamente ineficazes.

A ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Exemplo: um palito é meio relativamente eficaz para matar um recém-nascido, perfurando-lhe a moleira.

25.4.2. Impropriedade absoluta do objeto

A pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta são absolutamente inidôneas à produção de algum resultado lesivo. Exemplo: tentar matar um cadáver, ingerir substância abortiva imaginando-se grávida, comprar talco em vez de cocaína, tentar furtar alguém que não tem um único centavo no bolso etc.

A impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Assim, se a pessoa ainda estava viva, embora prestes a morrer, também haverá homicídio tentado, e não crime impossível. Do mesmo modo, se o punguista enfia a mão no bolso errado, houve circunstância meramente acidental que não torna impossível o crime, respondendo também por tentativa.

25.5. Delito putativo por erro de tipo

Distinção: no erro de tipo, o agente não sabe, em razão de um erro de apreciação da realidade, que está cometendo um delito (compra cocaína pensando ser talco; mata uma pessoa achando que é um animal etc.); no delito putativo por erro de tipo, o agente quer praticar um crime, mas, em razão do desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (a mulher acha que está grávida e ingere a substância abortiva; o agente atira em um cadáver, supondo que esteja vivo etc.). É o contrário, portanto: no primeiro, o autor não quer cometer um crime, enquanto no segundo ele quer, mas não consegue.

O delito putativo por erro de tipo constitui crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto.

25.6. Delito putativo por obra do agente provocador (também chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experiência)

A polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, que induz o agente a cometer o delito (investigadora grávida pede a médico que faça aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o traficante etc.). Nessa situação, o autor é o protagonista de uma farsa que, desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por essa razão, a jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver crime ante a atipicidade do fato (Súmula 145 do STF). O crime é impossível não pela ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, mas pelo conjunto das circunstâncias exteriores adrede preparadas que tornam totalmente impossível ao sujeito atingir o momento consumativo.

25.7. Teorias

25.7.1. Sintomática

Se o agente demonstrou periculosidade, deve ser punido.

25.7.2. Subjetiva

Deve ser punido, porque revelou vontade de delinquir.

As duas primeiras não se importam com o fato de o resultado jamais poder ocorrer, o que interessa é que o agente demonstrou ser perigoso ou revelou intenção perniciosa.

25.7.3. Objetiva

Não é punido, porque objetivamente não houve perigo para a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva temperada.

a) Objetiva pura: é sempre crime impossível, sejam a ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas.

b) Objetiva temperada: só é crime impossível se forem absolutas. Quando relativas, há tentativa.

Teoria adotada pelo Código Penal: objetiva temperada.

26 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

1. Crimes comuns: podem ser cometidos por qualquer pessoa.

2. Crimes próprios: só podem ser cometidos por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o infanticídio (só a mãe pode ser autora) e os crimes contra a Administração Pública (só o funcionário público pode ser autor).

3. Crimes de mão própria: só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa, como o crime de falso testemunho (art. 342 do CP).

4. Crimes de dano: exigem uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc.).

5. Crimes de perigo: para a consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem – art. 132 do CP). Subdividem-se em crime de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo, e crime de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agente, mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime.

6. Crime material: o crime só se consuma com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio (só se consuma com a morte); o furto (só se consuma com a subtração); o dano (só se consuma com a destruição); o estupro (só se consuma com a conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso) etc.

7. Crime formal: o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua ocorrência. Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrelevante para que a infração penal se consume. É o caso, por exemplo, da ameaça, em que o agente visa intimidar a vítima, mas essa intimidação é irrelevante para a consumação do crime ou, ainda, da extorsão mediante sequestro, no qual o recebimento do resgate exigido é irrelevante para a plena realização do tipo. Nesses tipos pode haver uma incongruência entre o fim visado pelo agente – respectivamente, a intimidação do ameaçado e o recebimento do resgate – e o resultado que o tipo exige. A lei exige menos do que a intenção do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo contenta-se com menos para a consumação da extorsão mediante sequestro). Por essa razão, esses tipos são denominados tipos incongruentes.

8. Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível. É o caso do crime de desobediência ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum resultado que provoque modificação no mundo concreto.

9. Crime comissivo: é o praticado por meio de ação.

10. Crime omissivo: é praticado por meio de uma omissão (abstenção de comportamento).

11. Crime omissivo próprio: não existe o dever jurídico de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP).

12. Crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão: o omitente tinha o dever jurídico de evitar o resultado, portanto, por ele responderá (veja art. 13, § 2o, do CP). É o caso da mãe que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com que ele morra de inanição, ou do salva-vidas que, na posição de garantidor, deixa, por negligência, o banhista morrer afogado – ambos respondem por homicídio culposo, e não por simples omissão de socorro.

13. Crime instantâneo: consuma-se em um dado instante, como o homicídio.

14. Crime permanente: o momento consumativo protrai-se no tempo, como no caso do sequestro (art. 148 do CP).

15. Crime instantâneo de efeitos permanentes: consuma-se em um dado instante, mas seus efeitos perpetuam-se no tempo (homicídio).

16. Crime principal: existe independentemente de outros (furto).

17. Crime acessório: depende de outro crime para existir (receptação).

18. Crime simples: apresenta um tipo penal único (homicídio, lesões corporais etc.).

19. Crime complexo: resulta da fusão entre dois ou mais tipos penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte = estupro + homicídio; extorsão mediante sequestro = sequestro + extorsão etc.).

20. Crime progressivo: o agente, visando desde o início à produção de um resultado mais grave, pratica sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico até atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito, desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de lesões corporais) de modo cada vez mais grave até a morte. Aplica-se o princípio da consunção e o agente só responde pelo homicídio (no caso, o crime progressivo).

21. Progressão criminosa: o agente, inicialmente, deseja produzir um resultado e, após consegui-lo, resolve prosseguir na violação do bem jurídico, produzindo outro crime mais grave. Quer ferir e depois decide matar. Só responde pelo crime mais grave, em virtude do princípio da consunção, mas existem dois crimes (por isso, não se fala em crime progressivo, mas em progressão criminosa entre crimes).

22. Delito putativo, imaginário ou erroneamente suposto: o agente pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um irrelevante penal. Pode ser:

- delito putativo por erro de tipo, que é o crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto, como no caso da mulher que ingere substância abortiva pensando estar grávida.

- delito putativo por erro de proibição, quando o agente pensa estar cometendo algo injusto ao praticar uma conduta perfeitamente normal, como é o caso do boxeador que, após nocautear seu oponente, pensa ter cometido algo ilícito.

- delito putativo por obra do agente provocador, conhecido também como delito de ensaio, delito de experiência ou delito de flagrante preparado, no qual não existe crime por parte do agente induzido, ante a ausência de espontaneidade (veja Súmula 145 do STF).

23. Crime falho: é o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada, em que se esgota a atividade executória, sem que o resultado tenha-se produzido. Por exemplo: atirador medíocre, que descarrega sua arma de fogo sem atingir a vítima ou sem conseguir matá-la, como pretendia.

24. Crime unissubsistente: é o que se perfaz com um único ato, como a injúria verbal.

25. Crime plurissubsistente: é aquele que exige mais de um ato para sua realização (estelionato – art. 171 do CP).

26. Crime de dupla subjetividade passiva: é aquele que tem, necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do crime de violação de correspondência (art. 151 do CP), no qual o remetente e o destinatário são ofendidos.

27. Crime exaurido: é aquele em que o agente, após atingir o momento consumativo, prossegue agredindo o mesmo bem jurídico, produzindo-lhe uma lesão ulterior, a qual configura um irrelevante penal. Exemplo: após furtar um veículo o agente o destrói; o dano configura mero exaurimento da subtração consumada, não constituindo infração autônoma.

28. Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: é o que exige pluralidade de sujeitos ativos (rixa – art. 137 do CP; quadrilha ou bando – art. 288 do CP etc.).

29. Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser cometido por um ou mais agentes (homicídio – art. 121 do CP; roubo – art. 157 do CP etc.).

30. Crime subsidiário: é aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave (periclitação da vida ou saúde de outrem – art. 132 do CP, que só ocorre se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou de matar). Incide o princípio da subsidiariedade.

31. Crime vago: é aquele que tem, por sujeito passivo, entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o caso do crime de ato obsceno (art. 233 do CP).

32. Crime de mera suspeita: trata-se de criação de Manzini, em que o autor é punido pela mera suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico, só há uma forma que se assemelha a esse crime, e é uma contravenção penal prevista no art. 25 da LCP (posse de instrumentos usualmente empregados para a prática de crime contra o patrimônio por quem já tenha sido condenado por esse crime).

33. Crime multitudinário: cometido por influência de multidão em tumulto (linchamento).

34. Crime de opinião: é o abuso da liberdade de expressão do pensamento (é o caso do crime de injúria – art. 140 do CP).

35. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado: é aquele em que o tipo penal descreve várias modalidades de realização do crime (tráfico de drogas – art. 34, caput e § 1o, da Lei n. 11.343/2006; instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio – art. 122 do CP etc.).

36. Crime de forma livre: pode ser cometido por qualquer meio de execução (art. 121 do CP).

37. Crime habitual: é o que só se consuma com a habitualidade na conduta.

38. Crime de ímpeto: é o cometido em um momento de impulsividade.

39. Crime funcional: é o cometido pelo funcionário público. Crime funcional próprio é o que só pode ser cometido pelo funcionário público; crime funcional impróprio é o que pode ser cometido também pelo particular, mas com outro nomen juris (exemplo: a apropriação de coisa alheia pode configurar peculato, se cometida pelo funcionário público, ou apropriação indébita, quando cometida pelo particular).

40. Crime a distância, de espaço máximo ou de trânsito: é aquele em que a execução do crime ocorre em um país e a consumação, em outro. Por exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em São Paulo e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade, e os dois países são competentes para julgar o crime.

41. Crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta se dá em um local e o resultado, em outro, mas dentro do mesmo país. Aplica-se a teoria do resultado, e o foro competente é o do local da consumação.

42. Delitos de intenção: são aqueles em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). É o caso da extorsão mediante sequestro, que é um crime formal.

43. Delitos de fato permanente (“delicta facti permanentis”): são os que deixam vestígios.

44. Delitos de fato transeunte (“delicta facti transeuntis”): são as infrações penais que não deixam vestígios.

45. Crimes de ação violenta: aqueles em que o agente emprega a força física ou a grave ameaça.

46. Crimes de ação astuciosa: são os em que há emprego de astúcia ou estratagema, como o estelionato e o furto mediante fraude.

27 ILICITUDE

27.1. Conceito

É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal.

27.2. Diferença entre ilícito e injusto

O ilícito é a contrariedade entre o fato e a lei, isto é, a realização de um comportamento proibido pelo ordenamento legal. A ilicitude não comporta escalonamentos, de modo que a lesão corporal culposa é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações confrontam-se com a norma jurídica.

O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, por justo. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal, mas pode ser considerado justo por grande parte das pessoas (exemplo: jogo do bicho, conduta inconveniente etc.). O injusto, ao contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.

Parte da jurisprudência, ao aplicar a mencionada teoria social da ação, vem entendendo que o jogo do bicho não mais configura fato típico, por não produzir nenhum dano socialmente relevante, mas, ainda que fosse, não poderia ser considerado ilícito. Segundo essa corrente, crime é todo fato que seja típico e injusto (injusto típico) e não apenas típico e ilícito. Assim, se as pessoas não mais consideram injusta a prática dessa contravenção, tida como absolutamente normal, não há que se falar em ilicitude, porque a lei deixou de refletir o sentimento coletivo. Sendo a norma o mandamento de uma conduta normal, somente pode proibir condutas anormais. Ora, a partir do instante em que surge o descompasso entre a lei e a realidade, não mais se justifica a existência da norma. Se a coletividade aceita como justo e inofensivo o comportamento de apostar no jogo do bicho, até porque o próprio Estado explora loterias de azar, a regra perde o seu conteúdo e, por conseguinte, a sua eficácia. Como dissemos, nosso entendimento é o de que costume não revoga a lei, sendo insustentável o ponto de vista exposto (art. 2o, caput, da LINDB).

27.3. Espécies

a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito).

b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto).

c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito).

d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente.

27.4. Causas de exclusão da ilicitude

Como vimos, todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude.

As causas que excluem a ilicitude podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente ante a falta de previsão legal.

As causas legais são:

- estado de necessidade;

- legítima defesa;

- estrito cumprimento do dever legal;

- exercício regular de direito.

28 ESTADO DE NECESSIDADE

28.1. CONCEITO

Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de arrostar o perigo, sacrifica um bem jurídico para salvar outro, próprio ou alheio, ameaçado por situação de perigo atual ou iminente não provocado dolosamente pelo agente, cuja perda não era razoável exigir.

28.2. TEORIAS

a) Unitária: o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude.

b) Diferenciadora: se o bem sacrificado for de valor igual ao salvo, o estado de necessidade só exclui a culpabilidade.

O Código Penal adotou a teoria unitária.

28.3. NATUREZA JURÍDICA

É sempre causa de exclusão da ilicitude.

28.4. REQUISITOS

a) Situação de perigo.

b) Conduta lesiva.

28.4.1. Situação de perigo

28.4.1.1. O perigo deve ser atual

a) Perigo atual é o que está ocorrendo.

b) Perigo iminente é o que está para acontecer.

A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir efetivamente para só então agir. Admite, portanto, estado de necessidade quando o perigo for iminente.

28.4.1.2. O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio

Direito: a expressão abrange qualquer bem jurídico, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc.

Não se exige a existência de qualquer relação jurídica entre o sujeito e o terceiro, nem tampouco prévia autorização deste para que o primeiro aja.

É imprescindível que o bem a ser salvo esteja protegido pelo ordenamento jurídico. Exemplo: o condenado à morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco no momento da execução.

28.4.1.3. O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente

Damásio de Jesus (1991, p. 78) entende que somente o perigo causado dolosamente impede seu autor de alegar o estado de necessidade.

Assis Toledo (2000, p. 185) entende que o perigo culposo também obsta a alegação de estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua origem. Assim,

quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age “por sua vontade” e, em princípio, atua licitamente, mas pode causar, por não ter aplicado a diligência ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hipótese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntário do agente (a detonação do explosivo).

Nélson Hungria e Magalhães Noronha adotam também essa segunda posição.

28.4.1.4. Inexistência do dever legal de arrostar o perigo

Se a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Exemplo: bombeiro.

A lei falou em dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto, existir mera obrigação contratual, o agente não é obrigado a arriscar-se, podendo simplesmente sacrificar outro bem para afastar o perigo.

28.4.2. Conduta lesiva

28.4.2.1. Inevitabilidade do comportamento

Só se admite o sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio de efetuar-se o salvamento.

Não se admite o chamado commodus discessus, ou seja, a saída mais cômoda, devendo a destruição ser realizada quando absolutamente inevitável.

O que significa “quando absolutamente inevitável?” Depende:

- Para quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, absolutamente inevitável significa que, mesmo enfrentando o perigo, seria impossível afastá-lo sem destruir outro bem.

- Para quem não tem o dever de arriscar-se, a inevitabilidade decorre da impossibilidade de salvar o bem, a não ser com risco pessoal.

28.4.2.2. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

Deve ser razoável sacrificar um bem para salvar o outro.

A lei não falou em valor maior, igual ou menor, mas apenas em razoabilidade do sacrifício.

A razoabilidade não é a do agente, mas a de uma pessoa de senso mediano. Por exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais que um veículo; um imóvel, mais que a vida de um animal irracional.

28.4.2.3. Conhecimento da situação justificante

Trata-se do elemento subjetivo do estado de necessidade.

De nada adianta estarem presentes todos os requisitos da excludente, se o agente os desconhecia. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era a de salvar alguém, mas a de provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum bem jurídico.

28.4.3. Causa de diminuição de pena

Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, ante a desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei permite que a pena seja diminuída de um terço a dois terços.

Trata-se de faculdade do juiz, e não de direito do réu.

28.4.4. Formas de estado de necessidade

a) Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (defende interesse alheio).

b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação de perigo é real) ou putativo (o agente imagina situação de perigo que não existe).

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) ou agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).

28.4.5. Excesso

É a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada.

a) Pode ser doloso ou consciente: o agente responde dolosamente pelo resultado produzido.

b) Pode ser não doloso ou inconsciente: o agente responde por crime culposo.

29 LEGÍTIMA DEFESA

29.1. CONCEITO

Causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários.

29.2. FUNDAMENTO

O Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, então, permite que se defendam quando não houver outro meio.

29.3. NATUREZA JURÍDICA

Causa de exclusão da ilicitude.

29.4. REQUISITOS

a) Agressão injusta atual ou iminente.

b) Defesa de direito próprio ou de terceiro.

c) Repulsa com meios necessários.

d) Uso moderado desses meios.

e) Conhecimento da situação justificante.

29.4.1. Agressão

29.4.1.1. Conceito de agressão

Conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões.

Ataque de animal não configura agressão, logo não autoriza a legítima defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, estará em estado de necessidade. Cuidado: se alguém açula um animal para que ataque outra pessoa, nesse caso existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois o animal é utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).

29.4.1.2. Agressão injusta

Agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de agressão ilícita.

A injustiça da agressão deve ser aferida objetivamente, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável pratica agressão injusta, contra a qual cabe a legítima defesa.

Admite-se:

- Legítima defesa contra agressão de inimputável.

- Legítima defesa contra agressão de qualquer pessoa acobertada por causa de exclusão da culpabilidade.

- Legítima defesa putativa de legítima defesa putativa. Exemplo: dois inimigos, supondo que um vai agredir o outro, sacam suas armas e atiram pensando que estão se defendendo.

- Legítima defesa real de legítima defesa putativa. Exemplo: “A” vê “B” enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em “B”, que pode revidar em legítima defesa real. Note bem: a legítima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do agente e, por conseguinte, objetivamente configura um ataque como outro qualquer (pouco importa o que “A” pensou; para “B”, o que existe é uma agressão injusta).

- Legítima defesa real de legítima defesa subjetiva. A legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de agressão inicial, o agente começa a exceder-se, pensando que ainda sofre o ataque. Na sua mente, ele ainda está se defendendo porque a injustiça não cessou, mas, objetivamente, ele já deixou a posição de defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: “A” sofre um ataque de “B” e começa a defender-se. Depois de dominar completamente seu agressor, pensa que o perigo ainda não passou e prossegue, desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só existe na imaginação de “A”. Cabe, então, legítima defesa real.

- Legítima defesa putativa de legítima defesa real. Como se trata de causa putativa, nada impede essa situação. Exemplo: “A” presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o provocador e o agressor; o terceiro agredido estava apenas se defendendo.

- Legítima defesa contra agressão dolosa ou culposa.

Não se admite:

- Legítima defesa real contra legítima defesa real.

- Legítima defesa real contra estado de necessidade real.

- Legítima defesa real contra exercício regular de direito.

- Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

Em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.

29.4.2. Agressão atual ou iminente

a) Atual: é a que está ocorrendo.

b) Iminente: é a que está para ocorrer.

Se a agressão é passada ou futura, inexiste legítima defesa.

29.4.3. Agressão a direito próprio ou de terceiro

a) Legítima defesa própria: defesa de direito próprio.

b) Legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.

Na legítima defesa de terceiro, a conduta legítima pode dirigir-se contra o próprio terceiro. Exemplo: bato no suicida para impedir que ponha um fim à própria vida.

29.4.4. Meios necessários

29.4.4.1. Conceito

É o meio menos lesivo colocado à disposição do agente. Exemplo: se o agente tem um pedaço de pau ao seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário para contê-la.

A proporcionalidade no emprego do meio, em relação à agressão, também é requisito para a existência do meio necessário. Neste sentido, Assis Toledo (2000, p. 201-203):

São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Assim, quando a diferença de porte dos contendores revelar que a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O STF já decidiu que o modo de repelir a agressão, também, pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário. Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios para ele necessários, mas não exerceu uma defesa realmente necessária diante da enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva.

Entendemos que a necessidade do meio não guarda relação com a forma com que ele é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era o menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. No exemplo do paralítico, entendemos que a arma era o único meio possível para conter o furto diante de sua impossibilidade de locomoção, portanto, deve ser considerada meio necessário. A maneira com que foi utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação, e não à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar o ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque o meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada, caracterizando o excesso.

29.4.4.2. Desnecessidade do meio

Caracteriza o excesso, doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).

29.4.5. Moderação

29.4.5.1. Conceito

Emprego dos meios necessários dentro do limite necessário para conter a agressão.

A jurisprudência tem entendido que a moderação não deve ser medida milimetricamente, devendo-se analisar as circunstâncias de cada caso. O número exagerado de golpes, porém, revela imoderação por parte do agente.

Afastada a moderação, deve-se perscrutar se houve excesso.

29.4.5.2 Excesso

a) Conceito

É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada.

b) Espécies

- Doloso ou consciente: o agente responde pelo resultado dolosamente.

- Culposo ou inconsciente: o agente responde por crime culposo.

- Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa (legítima defesa subjetiva). O fato é atípico.

c) Observações

- Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

- Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição.

- Legítima defesa subjetiva: excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

29.4.6. Conhecimento da situação justificante

Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada, se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime, e não se defender, mesmo que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito.

29.5. DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE

Neste:

- há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; naquela, há uma repulsa a ataque;

- o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito sofre uma agressão atual ou iminente;

- o perigo pode ou não advir da conduta humana; naquela, a agressão só pode ser praticada por pessoa humana;

- a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naquela, somente contra o agressor;

- a agressão não precisa ser injusta; a legítima defesa, no entanto, só existe se houver injusta agressão. Por exemplo: dois náufragos disputando a tábua de salvação. Um agride o outro para ficar com a tábua salvadora, mas nenhuma agressão é injusta. Temos, então, estado de necessidade versus estado de necessidade.

29.6. COEXISTÊNCIA ENTRE ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA

É possível. Exemplo: “A”, para defender-se legitimamente de “B”, pega a arma de “C” sem a sua autorização.

30 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

30.1. conceito

O dever tem de constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral.

No caso de resolução administrativa de caráter específico, ou seja, dirigida ao agente, pode haver obediência hierárquica, mas não cumprimento de dever legal.

Exige-se que o agente se contenha nos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Por exemplo: execução do condenado pelo carrasco; prisão legal efetuada pelos agentes policiais; morte em batalha.

31 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

31.1. conceito

A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal.

O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente.

31.2. Ofendículos

Aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade e de qualquer outro bem jurídico. Constituem exercício regular de direito, no entender de Bettiol e Aníbal Bruno.

Para Assis Toledo, Damásio de Jesus, Nélson Hungria e Magalhães Noronha, constituem legítima defesa preordenada, já que o aparato é armado com antecedência, mas só atua no instante da agressão.

31.3. Defesa mecânica predisposta

Aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas consequências.

Para Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 344), nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que ele atua, o caso é de legítima defesa preordenada.

32 CULPABILIDADE

32.1. CONCEITO

Juízo de censurabilidade realizado sobre uma pessoa que pratica um fato típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para imposição de pena. De uma forma mais simples, poderíamos conceituar culpabilidade como a possibilidade de declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito. Quando se fala, por exemplo, que “Edmundo foi o culpado pelo fracasso do Corinthians”, está associando-se à expressão “culpado” uma ideia de reprovação, de desagrado, de censura. O referido termo não combinaria, por exemplo, com a ideia de sucesso (Fulano foi o culpado pelo êxito de sua empresa). Assim, culpa (lato sensu) e reprovação caminham lado a lado. Está presente a culpabilidade quando a sociedade pode apontar o dedo para o agente e dizer: “você errou e, por essa razão, será punido”. A culpabilidade somente será exercida depois de se ter verificado que o sujeito cometeu um fato típico e também ilícito; caso contrário, o julgador nem chegará a indagar a seu respeito.

32.2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PARA A SUBJETIVA

A história da culpabilidade revela uma constante evolução, desde os tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e resultado até os tempos atuais, em que a culpabilidade tem como elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

32.3. PERÍODO PRIMITIVO DO DIREITO PENAL

Remonta ao tempo em que o homem ainda vivia reunido em tribos. As regras de comportamento eram desconexas e não escritas, calcadas apenas na moral, nos costumes, nos hábitos, nas crenças, nas magias e nos temores. A pena tinha mero caráter de defesa social. Acreditava-se que a paz era uma dádiva assegurada pela vontade dos deuses e que o infrator deveria ser punido para satisfação da vingança divina, pouco importando se teve culpa ou não. Assim, nesse período, desconhecia-se a responsabilidade subjetiva, sendo suficiente para a punição a mera existência do nexo causal entre conduta e resultado. A responsabilidade era puramente objetiva e confundida com vingança.

32.3.1. Talião

Constituiu um grande avanço em relação ao sistema anterior. A vingança privada dos tempos primitivos era feita sem qualquer limitação e quase sempre levava a excessos. O ofendido investia com fúria desproporcional contra o agressor e seus familiares, gerando ódio do outro lado e, por conseguinte, revides contra os excessos. Essa vingança ilimitada suprimia a vida de homens válidos para o trabalho e fortes para a guerra, enfraquecendo o grupo. Com a adoção do talião, a pena passou a ser pessoal e proporcional à agressão, além de previamente fixada. Galdino Siqueira, em oportuna citação, anota que no Levítico, um dos primeiros livros da Bíblia, formando o Pentateuco, cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada de punição, dizendo: fracturam pro fractura, oculum pro oculo, dentem pro dente restituet (olho por olho, dente por dente).

No Código de Hammurabi, eram previstas as seguintes penas: castração, para os crimes contra os costumes; extirpação da língua, nos crimes contra a honra; amputação da mão do médico, em cirurgias malsucedidas; morte do engenheiro, em caso de desabamento da casa com morte do proprietário; confisco de bens do suicida etc. A responsabilidade passou a ser pessoal, mas continuava sendo objetiva (bastava o nexo causal).

32.3.2. Período do direito romano

O crime passou a ser considerado mais um atentado contra a ordem pública e menos uma violação ao interesse privado. A aplicação da pena, nos chamados crimes públicos, passou a ser atribuição do Poder Público, perdendo a conotação de vingança privada. Na Lei das Doze Tábuas, consagrou-se o princípio da responsabilidade individual, assegurando-se a proteção do grupo do ofensor contra a vingança do grupo da vítima (costa, 1991, t. 1, p. 111). Houve um grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo a responsabilidade subjetiva (exigência de dolo e culpa) e pessoal.

32.3.3. Período germânico

Os povos bárbaros mantiveram inúmeros costumes dos povos primitivos. A pena é encarada como uma autêntica vingança de sangue (Blutrache), que se estende a toda a estirpe do transgressor. A responsabilidade é puramente objetiva, não tendo a menor importância o elemento subjetivo, mas tão somente o dano causado. A pena volta a ser vista como vingança necessária à manutenção da disciplina e da paz social.

32.3.4. Idade Média

Fortemente influenciada pela filosofia cristã, a justiça passa a ter como base o livre-arbítrio. Todo homem é livre para decidir entre o bem e o mal, sendo o crime um pecado derivado da vontade humana. Assim, não se justifica uma punição a quem não agiu com dolo ou culpa, nem de modo reprovável na causação de um resultado. O nexo meramente causal entre ação e dano já não é mais suficiente. Introduzem-se os critérios de responsabilização subjetiva (pune-se somente quem pecou) e da proporcionalidade da pena (a pena deve ser proporcional ao pecado, isto é, ao mal praticado ou pretendido).

32.3.5. Período moderno

As novas descobertas do universo trazidas por Copérnico, Kepler e Galileu reduziram a importância das crenças e mistificações. As penas cruéis continuavam a ser aplicadas, mas já sem tanta unanimidade ou subserviência. Montesquieu, Voltaire, Diderot, D’Alembert, Helvetius e Rousseau pregavam abertamente a libertação do indivíduo da onipotência do Estado. Durante esse período, o jornalista Cesare Bonnesana (1738-1794), conhecido como Marquês de Beccaria, editou um pequeno livro, Dei delitti e delle pene (1764), propugnando por uma radical mudança no sistema punitivo. Iniciava-se a derrocada definitiva das penas injustas e da responsabilização sem culpa.

32.3.6. Escola clássica

Teve em Francesco Carrara (1805-1888) seu maior expoente. Fortemente influenciada pelo direito canônico e pelo jusnaturalismo, tem a vontade humana como a base do direito penal. Somente o livre-arbítrio leva todo homem a optar entre cometer ou não o delito, de modo que, não havendo vontade, não existe responsabilidade. Não basta o nexo causal objetivo entre ação e dano, pois a pena é aplicável somente às condutas subjetivamente censuráveis. Carmignani (1768-1847), Romagnosi (1761-1835) e Feuerbach (1775-1833) tinham uma visão mais utilitária da pena, menos ligada à ideia de castigo proporcional ao injusto e mais comprometida com a função preventiva, como instrumento de ordem e segurança social.

32.3.7. Escola positiva italiana

Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-1929) e Garofalo (1851-1934), todos deterministas e contrários à teoria do livre-arbítrio, defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, contra os quais é inútil o homem lutar. Há um determinismo absoluto no qual não tem lugar a vontade humana, pois o indivíduo já vem ao mundo estigmatizado por sinais de degenerescência, malformações e anomalias anatômicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo. Surgiu a figura do criminoso nato. A pena não se relacionava com a ideia de castigo, mas como um remédio social aplicável a um ser doente.

32.3.8. Período atual

A culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diferente. Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar alguém pela causação de um resultado provocado por sua vontade ou por inaceitável descuido quando era plenamente possível que o tivesse evitado. Sem isso, não há reprovação e, por conseguinte, punição. Sem culpabilidade não pode haver pena (nulla poena sine culpa), e sem dolo ou culpa não existe crime (nullum crimen sine culpa). Por essas razões, a responsabilidade objetiva (calcada, exclusivamente, na relação natural de causa e efeito) é insustentável no sistema penal vigente. Essa responsabilidade ocorria: a) quando alguém era punido sem ter agido com dolo ou culpa; b) quando alguém era punido sem culpabilidade. No primeiro caso, a responsabilidade penal objetiva violaria o próprio princípio da tipicidade, pois, como sabiamente detectou Hans Welzel (1964, p. 83), o dolo e a culpa integram o fato típico e não a culpabilidade, de maneira que punir alguém sem dolo e culpa equivaleria a puni-lo pela prática de fato atípico, já que não existe fato típico que não seja doloso ou culposo. No segundo caso, estar-se-ia afrontando princípio constitucional sensível, consistente na garantia da presunção de inocência (art. 5o, LVII, da CF). Sim, porque se todos se presumem inocentes, cabe ao Estado provar sua culpa primeiro (no sentido de culpabilidade) e, só então, exercer seu jus puniendi. Não é demais lembrar que o ônus da prova compete a quem acusa (CPP, art. 156, caput, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Nesse sentido, também o art. 8o, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada entre nós por decreto-lei e, por conseguinte, com força de lei, como muito bem lembra Luiz Flávio Gomes (1994a, p. 65 e ss.).

32.3.9. Vesari in re illicita

Consiste em responsabilizar penalmente alguém que praticou algo ilícito ou censurável e, por mero acaso, provocou indiretamente um resultado ilícito. Por exemplo: o agente comete um furto, e a vítima, ao tomar conhecimento da subtração, morre de infarto. Segundo essa forma de responsabilização objetiva, o ladrão responderia pelo homicídio apenas por existir um nexo de causalidade entre o furto e a morte. Não é admitida pelo sistema penal em vigor.

32.4. TEORIAS

Superado o período de responsabilidade objetiva, surgiram teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do agente, elencadas a seguir.

32.4.1. Psicológica da culpabilidade

A teoria psicológica da culpabilidade surgiu com nitidez no sistema naturalista ou causal da ação, preconizado por Von Liszt e Beling, e refletia a situação dogmática na Alemanha por volta de 1900. Segundo ela, a culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, as duas únicas espécies de culpabilidade. A conduta é vista em um plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o componente subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Pode-se assim dizer que, para essa teoria, o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.

As principais críticas que essa orientação sofreu foram as seguintes:

- Nela não há explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal, em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?).

- A culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica.

- A partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato. Segundo assevera Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 400), “o erro desta doutrina consiste em reunir, como espécies de culpabilidade, fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa”. 

32.4.2. Psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade

Com a descoberta dos elementos normativos e subjetivos do tipo, o sistema naturalista de Liszt-Beling sofreu profundo abalo. O principal responsável pelas inovações no campo da culpabilidade foi Reinhard Frank, o criador da teoria normativa da culpabilidade, em 1907.

Essa teoria exigia, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que “dolo ou culpa mais imputabilidade”. Buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido.

Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade:

- imputabilidade;

- dolo e culpa;

- exigibilidade de conduta diversa.

O dolo era normativo, tendo em seu conteúdo a consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído pela consciência + vontade + consciência da ilicitude. Assim, se acaso o agente tivesse a consciência e a vontade de realizar a conduta, mas não soubesse que essa conduta, aos olhos da coletividade, era tida como injusta, não poderia ser responsabilizado por ela. Algo parecido com uma pessoa que conviveu toda a sua existência com traficantes de drogas e, por essa razão, vende cocaína como se fosse uma mercadoria qualquer. Para essa teoria, não há dolo nessa conduta.

Em síntese, só haverá culpabilidade se:

- o agente for imputável;

- dele for exigível conduta diversa;

- houver culpa.

Ou se:

- o agente for imputável;

- dele for exigível conduta diversa;

- tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que ele contraria o ordenamento jurídico.

A principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide.

32.4.3. Normativa pura da culpabilidade

A teoria normativa da culpabilidade nasceu com a teoria finalista da ação (década de 1930), que teve como precursores Hartmann e Graf Zu Dohna, Professores na Universidade de Göttingen, e Welzel, Professor na Universidade de Bonn, como seu maior defensor. Welzel observou que o dolo não pode permanecer dentro do juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento característico, fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo. Assis Toledo (2000, p. 231) ilustra esse raciocínio, de modo irrespondível, com o seguinte exemplo:

O que torna atípico o autoaborto culposo é a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso, isto é, contém o dolo, a ação praticada culposamente não se subsume, não confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em exame não estivesse no tipo, teríamos de concluir que, para o tipo de delito de autoaborto, é indiferente que a mulher grávida pratique o fato dolosa ou culposamente.

Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é, puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal, excluído de qualquer dado psicológico. Assim, em vez de imputabilidade + dolo ou culpa + exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu apenas imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa, deslocando dolo e culpa para a conduta. O dolo, que foi transferido para o fato típico, não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de consciência e vontade. A consciência da ilicitude se destacou do dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade. Não mais, porém, como consciência atual, mas como possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo.

Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a culpabilidade é composta de três elementos:

- imputabilidade;

- potencial consciência da ilicitude;

- exigibilidade de conduta diversa.

32.4.4. Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade

Ambas são derivações da teoria normativa pura da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.

Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach e, no Brasil, por Alcides Munhoz Netto e Mayrink da Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto erro que recai sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damásio de Jesus.

32.5. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Teoria limitada da culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, § 1o), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição ou erro de proibição indireto são tratadas como erro de proibição (art. 21).

Elementos da culpabilidade, segundo a teoria do Código Penal:

- imputabilidade;

- potencial consciência da ilicitude;

- exigibilidade de conduta diversa.

33 IMPUTABILIDADE

33.1. CONCEITO

Capacidade para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

33.2. REGRA

Todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade.

33.3. CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

- Doença mental.

- Desenvolvimento mental incompleto.

- Desenvolvimento mental retardado.

- Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

33.3.1. Doença mental

É a perturbação mental de qualquer ordem. Exemplo: psicose, esquizofrenia, loucura, paranoia, psicopatia, epilepsia etc. A dependência patológica de substância psicotrópica configura doença mental sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer (veja arts. 45 e 47 da Lei de Drogas – Lei n. 11.343/2006) e pode levar à interdição civil (Dec.-lei n. 891/38). Veja também a Lei n. 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.

33.3.2. Desenvolvimento mental incompleto

É o desenvolvimento que ainda não se concluiu. Exemplo: menores de 18 anos (art. 27 do CP) e os indígenas inadaptados à sociedade, podendo estes chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas do cotidiano.

33.3.3. Desenvolvimento mental retardado

É o caso dos oligofrênicos, que se classificam em débeis mentais, imbecis e idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos-
-mudos que, por força do deficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado.

33.4. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE

33.4.1. Sistema biológico

Só interessa a existência da perturbação mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, pouco importando se, no momento do crime, o agente tinha ou não capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Esse sistema foi adotado no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto é presumido por lei (art. 27 do CP), independentemente da efetiva capacidade no momento do crime.

33.4.2. Sistema psicológico

Só interessa se o agente, no momento da prática do crime, tinha ou não capacidade de entendimento e de autodeterminação, pouco importando a causa. Não foi adotado.

33.4.3. Sistema biopsicológico

É inimputável aquele que, ao tempo da infração penal, não tinha capacidade de entender o caráter criminoso do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Esse sistema foi adotado como regra.

Para ele, a inimputabilidade é composta de três requisitos:

- causal: existência de doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

- cronológico: ao tempo da ação ou omissão delituosa;

- consequencial: perda da capacidade de entender e querer.

33.5. EMBRIAGUEZ

33.5.1. Conceito

Intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujas consequências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

33.5.2. Fases

a) Excitação: estado eufórico (fase do macaco).

b) Depressão: confusão mental e irritabilidade (fase do leão).

c) Sono: dormência profunda e perda do controle sobre as funções fisiológicas (fase do porco).

33.5.3. Espécies

33.5.3.1. Não acidental

Subdivide-se em voluntária e culposa:

- Voluntária: o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se.

- Culposa: o agente não quer embriagar-se, mas, agindo de maneira culposa, ingere doses excessivas e acaba embriagando-se em virtude de um descuido.

A embriaguez não acidental, voluntária ou culposa, pode ser completa ou incompleta, conforme retire total ou parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente.

Consequência: a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, seja culposa, completa ou incompleta. Isso porque o agente, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não fazê-lo. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do agente, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância, e não o momento da prática delituosa.

Damásio de Jesus (1990, v. 1, p. 448-449), afastando completamente a responsabilidade objetiva do sistema penal moderno, lembra que, no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática do crime. A responsabilidade objetiva não mais se justifica diante do princípio constitucional do estado de inocência:

A moderna doutrina penal não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, em que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga, da prática do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A embriaguez não pode ser considerada ato de execução do crime que o agente não previu. [...] Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causá-lo, ou que, no mínimo, tenha sido previsível. Na hipótese de imprevisibilidade, que estamos cuidando, não há falar em responsabilidade penal ou em aplicação da actio libera in causa. Assim, afirmando que não há exclusão da imputabilidade, o Código admite responsabilidade objetiva.

Com o advento da Constituição,

o art. 28, II, do Código Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência. (CF, art. 5o, LVII) (JESUS, 1991, p. 99).

Conclusão: a embriaguez não acidental, voluntária ou culposa, completa ou incompleta, não exclui a imputabilidade, porque o agente, no momento em que se embriagava, era livre para decidir. Se nesse momento fosse, porém, imprevisível a ocorrência da situação que o levou à prática do crime, estariam excluídos o dolo e a culpa, levando à atipicidade do fato, não se admitindo nesse caso a punição do agente em virtude do banimento da responsabilidade objetiva de nosso sistema penal.

33.5.3.2. Acidental

É a decorrente de caso fortuito (a vítima, sem saber, mistura a substância com algum remédio e perde o controle) ou força maior (a vítima é obrigada, mediante coação física ou moral, a ingerir a substância). Subdivide-se em completa ou incompleta, conforme retire total ou parcialmente a capacidade de entender e querer.

Consequência: quando completa, exclui a imputabilidade; quando incompleta, não exclui, mas permite a diminuição da pena de um terço a dois terços.

33.5.3.3. Patológica

Equiparada à doença mental; recebe o mesmo tratamento desta.

33.5.3.4. Preordenada

O agente embriaga-se com a finalidade de delinquir (note que na voluntária ele se embriaga porque quer, mas nunca com a finalidade direta de cometer crimes).

Consequência: além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica (art. 61, II, “l”, do CP).

33.5.3.5. Resumo ilustrativo da embriaguez

1. Não acidental

a) voluntária:

- completa: não exclui a imputabilidade;

- incompleta: não exclui a imputabilidade.

b) culposa:

- completa: não exclui a imputabilidade;

- incompleta: não exclui a imputabilidade.

Mesmo voluntária ou culposa, a embriaguez, quando completa, exclui a imputabilidade se o agente, no momento em que se embriaga, não tinha como prever a ocorrência do crime.

2. Acidental: por caso fortuito ou por força maior: incompleta: diminui a pena de um terço a dois terços; e completa: exclui a imputabilidade.

3. Patológica: exclui a imputabilidade quando retirar totalmente a capacidade de entender e querer.

4. Preordenada: além de não excluir a imputabilidade, agrava a pena.

33.6. EMOÇÃO E PAIXÃO

A emoção é o sentimento abrupto e repentino, como o vulcão que, de repente, entra em erupção.

A paixão é o sentimento duradouro e profundo que se vai arraigando paulatinamente na alma humana. É a emoção em estado crônico.

A ira momentânea configura emoção. O ódio recalcado retrata a paixão.

Consequência: não excluem a imputabilidade.

A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (arts. 121, § 1o, e 129, § 4o, do CP), ou pode constituir atenuante genérica (art. 65, III, c).

33.7. SEMI-IMPUTABILIDADE OU RESPONSABILIDADE DIMINUÍDA

33.7.1. Conceito

É a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado.

33.7.2. Requisitos

a) Causal: em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (o CP, em seu art. 26, parágrafo único, emprega a expressão “perturbação mental” no lugar de “doença mental”, o que constitui um minus).

b) Cronológico: ao tempo da ação ou omissão.

c) Consequencial: perda de parte da capacidade de entender e querer.

Consequência: não exclui a imputabilidade.

O juiz está obrigado a reduzir a pena de um terço a dois terços (a posição prevalece, mas não é pacífica, havendo quem defenda que há mera faculdade do julgador em reduzir ou não a pena).

O juiz pode, se preferir, substituir a pena por medida de segurança (nunca as duas ao mesmo tempo – o sistema é o vicariante).

34 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

34.1. erro de proibição

Ignorantia legis neminen excusat.

Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece [art. 3o da LINDB].

O desconhecimento da lei é inescusável [art. 21 do CP].

O erro de proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre a lei.

O agente supõe permitida uma conduta proibida; lícita, uma conduta ilícita. O seu erro consiste em um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Mas não se trata de um juízo técnico-jurídico, que não se poderia exigir do leigo, e, sim, de um juízo profano, um juízo que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social e comunitário⁵.

Funda-se “na concreta ausência no agente, no momento da atuação, da consciência da ilicitude de uma certa conduta” (correa, 1963, v. 1, p. 419).

Pouco importa se o agente conhecia ou não a lei, pois esse desconhecimento ele não poderá alegar, em virtude da presunção de que ninguém ignora o texto legal. O que se indaga é do conhecimento do caráter injusto do ato, da consciência de que se está fazendo algo errado em contrariedade ao que todos considerariam justo.

Não se tem, assim, a consciência do ilícito, que, na feliz lição de Aníbal Bruno (1956, t. 2, p. 32), significa “um querer aquilo que não se deve querer, sabendo ou podendo saber que não se deve”.

Lei é a norma escrita editada pelos órgãos competentes do Estado.

Ilicitude de um fato é a contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurídico vigente.

No erro de proibição, o agente pensa agir plenamente de acordo com o ordenamento global, mas, na verdade, pratica um ilícito em razão de equivocada compreensão do direito. Mesmo conhecendo o direito, pois todos presumivelmente o conhecem, em determinadas circunstâncias as pessoas podem ser levadas a pensar que agem de acordo com o que o ordenamento jurídico delas exige (acham que estão inteiramente certas).

Exemplo: um rústico aldeão, que nasceu e passou toda a sua vida em um longínquo vilarejo do sertão, agride levemente sua mulher por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se aquele sabia ou não da existência do crime de lesões corporais, pois há uma presunção juris et de jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. O direito penal pode, no entanto, levar em conta que o agente, dentro das circunstâncias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente em que viveu e das experiências acumuladas, que a sua conduta tinha pleno respaldo no ordenamento jurídico. Ele não tinha a consciência profana do injusto (dificilmente alguém o fará entender que a sua conduta é errada ou injusta). Naquele ambiente, ele contava com a aprovação geral, portanto, para ele, a sua conduta era perfeitamente lícita.

Nessa espécie de erro, o agente tem perfeita compreensão da situação de fato, equivocando-se sobre a injustiça que comete. Nesse aspecto, reside sua principal distinção com o erro de tipo. Como bem sintetiza Asúa, no erro de tipo, o agente no sabe lo que hace, ao passo que no erro de proibição o agente no sabe que su hecho es antijurídico o cree que está exculpado. O erro de proibição exclui a consciência da ilicitude. Como ela é elemento da culpabilidade, esse erro jamais excluirá o crime. O erro de proibição pode ser causa de exclusão da culpabilidade.

Questão: o erro de proibição só exclui a culpabilidade quando inevitável. Por quê?

Porque a culpabilidade tem como elemento a potencial e não a atual consciência da ilicitude. Assim, o fato de estar presente o erro de proibição apenas indica que o agente não conhecia a ilicitude do fato praticado, ou seja, que não tinha a consciência atual da ilicitude. Isso não basta. A potencial consciência da ilicitude só é eliminada quando o agente, além de não conhecer o caráter ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-
-lo. Todo erro de proibição retira, portanto, a consciência atual da ilicitude, mas só o erro que não podia ser evitado (inevitável) excluirá a potencial consciência e, consequentemente, a culpabilidade.

34.2. ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

34.2.1. Inevitável ou escusável

O agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato em virtude das circunstâncias do caso concreto.

Consequência: se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento de pena.

34.2.2. Evitável ou inescusável

Embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico.

Consequência: se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, ele tinha a potencial consciência da ilicitude, logo a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em virtude da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de um sexto a um terço.

34.3. DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO

É a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente em razão de uma equivocada apreciação dos limites autorizadores da justificadora. Por exemplo: o caso do homem esbofeteado que se supõe em legítima defesa (veja retro).

Cuidado: a consequência é a mesma do erro de proibição. O agente responde pelo resultado com pena reduzida se o erro for evitável. Ficará isento de pena se o erro for inevitável. Não confundir as consequências do erro de tipo com as do erro de proibição.

35 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

35.1. conceito

A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas.

No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

Em nosso ordenamento jurídico, a exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

35.2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

35.2.1. Coação moral

35.2.1.1 Conceito de coação

É o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

35.2.1.2. Espécies de coação

Coação física (vis absoluta) e coação moral (vis relativa):

- Coação física: consiste no emprego de força física.

- Coação moral: consiste no emprego de grave ameaça.

35.2.1.3. Espécies de coação moral

a) Irresistível: o coato não tem condições de resistir.

b) Resistível: o coato tem condições de resistir.

35.2.1.4. Consequências da coação

a) Física: exclui a conduta. O fato passa a ser atípico.

b) Moral irresistível: há crime, pois fica um resquício de vontade, mas o agente não será culpável.

c) Moral resistível: há crime, e o agente é culpável, mas tem direito a uma atenuante genérica (art. 65, III, c, primeira parte, do CP).

35.2.2. Obediência hierárquica

A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico torna viciada a vontade do subordinado e afasta a exigência de conduta diversa.

35.2.2.1. Conceito de ordem de superior hierárquico

É a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado.

35.2.2.2. Espécies de ordem

- Ilegal.

- Legal.

35.2.2.3. Consequências

a) Ordem ilegal

Se o subordinado sabe que a ordem é ilegal, deve responder pelo crime praticado.

Se a ordem não é manifestamente ilegal, o subordinado não tinha como conhecer a ilegalidade. Exclui-se a exigibilidade de conduta diversa e ele fica isento de pena.

Se a ordem é manifestamente ilegal, mas o subordinado a supõe legal, incorre em erro de proibição evitável, tendo direito a uma diminuição de pena (art. 21 do CP).

b) Ordem legal

Se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude.

Questão: existem causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa?

Controvertem o TJSP e o STJ acerca do tema.

O TJSP, por sua 4a Câm., em acórdão prolatado na Apel. n. 76.681-3, de São Bernardo do Campo, rel. Des. Dante Busana, sustenta que inexistem causas supralegais, com os seguintes fundamentos:

- É inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, uma vez que as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva (no mesmo sentido: jescheCk, 1981, v. 1, p. 687-688).

- Nélson Hungria lembra que os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados.

- No Código Penal de 1969, que acabou não entrando em vigor, havia outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, além das duas constantes do texto atual. Tratava-se do estado de necessidade exculpante, filiado à teoria diferenciadora e tido como causa excludente da culpabilidade. A essa orientação filiou-se o CPM, que inseriu a dirimente em seu art. 39. Ora, o legislador de 1984, tendo à mão o texto, preferiu não mencionar o estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta diversa. Se assim agiu, é porque não tinha nenhuma vontade de que as hipóteses excedessem à coação moral irresistível e à obediência hierárquica.

- Inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas a impor a integração do ordenamento jurídico por meio da analogia.

O STJ, em acórdão publicado na RSTJ n. 15, p. 377-389, rel. Min. Francisco de Assis Toledo, entende, contrariamente, que existem causas de exclusão da culpabilidade, além das expressamente previstas, argumentando:

- A exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso.

- O pressuposto básico do princípio da não exigibilidade, segundo Goldschmidt, é a motivação normal. O que se quer dizer com isso é que a culpabilidade, para configurar-se, exige certa normalidade de circunstâncias. À medida que as circunstâncias se apresentam significativamente anormais, deve-se suspeitar da presença da anormalidade também no ato volitivo.

- Não admitir o emprego de causas supralegais de exclusão da ilicitude é violar o princípio da culpabilidade, o nullum crimen sine culpa, adotado pela Reforma Penal de 1984 (Exposição de Motivos, item 18).

Tem prevalecido a posição do STJ.

36 CONCURSO DE PESSOAS

36.1. NOMENCLATURA

É também conhecido por codelinquência, concurso de agentes e concurso de delinquentes.

36.2. ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

a) Monossubjetivos: podem ser cometidos por um ou mais agentes (homicídio, furto etc.).

b) Plurissubjetivos: só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes (quadrilha ou bando).

36.3. ESPÉCIES DE CRIMES PLURISSUBJETIVOS

a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente visando à produção de um resultado comum. Exemplo: crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP).

b) De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se e desse encontro surge o resultado. Exemplo: o revogado crime de adultério, o qual constava do art. 240 do CP.

c) De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. Exemplo: crime de rixa (art. 137 do CP).

36.4. ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS

a) Concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, que exigem o concurso de, pelo menos, duas pessoas.

b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que podem ser praticados por um só agente.

36.5. AUTORIA

Autor é aquele que realiza a conduta expressa no verbo da figura típica, ou seja, a conduta descrita no tipo. É, portanto, aquele que “mata”, “subtrai”, “obtém a vantagem ilícita” etc. De acordo com esse entendimento, o mandante de um crime não pode ser considerado seu autor, uma vez que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo (quem manda matar não mata, logo não realiza o verbo do tipo). Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a vítima, enquanto o outro com ela mantém conjunção carnal, ambos devem ser considerados autores de estupro, já que a figura típica do art. 213 do CP tem como núcleo a conduta de “constranger” (forçar a vítima a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e não a de “manter conjunção carnal”.

Há uma segunda corrente que sustenta que autor é todo aquele que detém o controle final da situação, de modo a ter o domínio total do fato até a sua consumação. Essa teoria denomina-se “Teoria do Domínio do Fato”, para a qual pouco importa se foram ou não realizados os atos de execução ou se foi praticado o verbo do tipo. Autor é o mandante, aquele que planeja toda a ação delituosa, que coordena e dirige a atuação dos demais, enfim, qualquer um que detenha o domínio pleno da ação, embora não a realize materialmente.

Segundo a teoria do domínio do fato, lembrada no ensinamento de Wessels (1976, p. 119),

autor é quem, como “figura central” (= figura-chave) do acontecimento, possui o domínio do fato (dirigido planificadamente ou de forma coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua vontade, a realização do tipo. Partícipe é quem, sem um domínio próprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como “figura lateral” do acontecimento real, o seu cometimento.

Assim, autor é quem dirige a ação tendo o completo domínio sobre a produção do resultado, enquanto partícipe é um simples concorrente acessório.

Preferimos a primeira corrente.

36.5.1. Teorias sobre a autoria

a) Restritiva: autor é só aquele que realiza a conduta típica.

b) Extensiva: autor é também todo aquele que concorre de qualquer modo para o crime.

c) Domínio do fato: autor é todo aquele que detém o controle final da produção do resultado, possuindo, assim, o domínio completo de todas as ações até a eclosão do evento pretendido. Não importa se realizou ou não o núcleo do tipo (o verbo, ou seja, a conduta principal). Para essa teoria, o mandante e aquele que planeja a ação (autor intelectual) são também considerados autores, muito embora não executem a ação material.

36.5.2. Teoria adotada pelo Código Penal

Teoria restritiva.

Autor é só aquele que realiza a conduta principal contida no núcleo do tipo, ou seja, aquele que subtrai, que mata, que constrange à conjunção carnal etc.

Todo aquele que, sem realizar conduta típica, concorrer para a sua realização não será considerado autor, mas mero partícipe.

36.6. FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS

a) Coautoria: todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lição de Johannes Wessels (1976, p. 121), “coautoria é o cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta consciente e querida”. Ocorre a coautoria, portanto, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizarem o verbo do tipo.

b) Participação: os partícipes apenas concorrem para que o autor ou os coautores realizem a conduta principal. Partícipe é aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.

36.6.1. Diferença entre autor e partícipe

Autor é aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador.

Partícipe é aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.

De acordo com o que dispõe nosso Código Penal, pode-se dizer que autor é aquele que realiza a ação nuclear do tipo (o verbo do tipo), enquanto partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a consumação do crime.

36.6.2. Natureza jurídica do concurso de agentes

a) Teoria unitária: todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime.

b) Teoria dualista: há um só delito para os autores e outro para os partícipes.

c) Teoria pluralística: cada um dos participantes responde por delito próprio.

36.6.2.1. Teoria adotada quanto à natureza do concurso de pessoas

O CP adotou, como regra, a teoria unitária, também conhecida como monista. Nesse passo, seu art. 29, caput, dispõe:

Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Assim, todos aqueles que, na qualidade de coautores ou partícipes, deram a sua contribuição para o resultado típico devem por ele responder, o que vale dizer todos respondem em regra pelo mesmo crime.

36.6.2.2. Exceção pluralística

No § 2o desse dispositivo, fez-se, porém, uma ressalva pluralística:

Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste [...]

Embora todos os coautores e partícipes devam responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar a responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por outro crime, quando o agente quis participar de infração menos grave. É o caso do motorista que conscientemente conduz três larápios a uma residência para o cometimento de um furto. Enquanto aguarda, candidamente, no carro, os executores matam e estupram moradores. O partícipe responderá apenas pelo crime do qual quis tomar parte, qual seja o furto. Interessante: o delito principal foi latrocínio e estupro, mas o partícipe somente responde por furto, único fato que passou pela sua mente (se o resultado mais grave for previsível, a pena pode ser aumentada até a metade). Outras exceções pluralísticas em que o partícipe responde como autor de crime autônomo: o provocador do aborto responde pela figura do art. 126 do CP, ao passo que a gestante que consentiu as manobras abortivas, em vez de ser partícipe, responderá por crime autônomo (art. 124 do CP); casamento entre pessoa casada e outra solteira (art. 235, caput e § 1o, respectivamente, do CP).

36.6.3. Natureza jurídica da participação

De acordo com a teoria da acessoriedade, a participação é uma conduta acessória à do autor, tida por principal. Considerando que o tipo penal somente contém o núcleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos do partícipe acabam não tendo qualquer enquadramento. Não existe descrição típica específica para quem ajuda a matar ou induz a furtar, mas tão somente para quem pratica diretamente o próprio verbo do tipo. Tratando-se de comportamento acessório e não havendo correspondência entre a conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se necessária uma norma de extensão que leve a participação até o tipo incriminador. Trata-se do art. 29 do CP, segundo o qual qualquer um que concorrer para um crime por ele responderá. Essa norma faz com que o agente que contribuiu para um resultado, sem, no entanto, praticar o verbo, possa ser enquadrado no tipo descritivo da conduta principal. Assim, quem ajudou a matar não praticou a conduta descrita no art. 121 do CP, mas como concorreu para o seu cometimento será alcançado pelo tipo do homicídio, graças à regra do art. 29. Por essa razão, a norma é chamada de norma de extensão ou ampliação da figura típica, sendo essa extensão chamada de pessoal (faz com que o tipo alcance pessoas diversas do autor principal) e espacial (atinge condutas distintas da do autor). Opera-se, assim, uma adequação típica mediata ou indireta. Não existe correspondência direta entre o comportamento e o tipo, uma vez que o partícipe não praticou o verbo do tipo, inexistindo, portanto, enquadramento. Por força do art. 29 do CP, no entanto, denominado norma de extensão, a figura típica é ampliada e alcança o partícipe. Por essa razão, o nome “norma de extensão” pessoal (alcança outras pessoas além do autor) e espacial (atinge outras condutas no espaço, além da do autor).

Exemplo: quatro ladrões pretendem praticar um furto. Três entram na residência escolhida e de lá subtraem para si diversos objetos de valor. O outro fica do lado de fora, cuidando para que ninguém se aproxime. Consumada a subtração, todos conseguem fugir.

Os três larápios que efetivamente realizaram a conduta descrita no tipo penal do furto são coautores de furto. O outro nada subtraiu.

Se inexistisse a norma de extensão, a conduta desse último seria atípica.

Veja bem: ele subtraiu alguma coisa? Não. Então, como enquadrar a conduta de quem apenas auxiliou o furto na figura típica do art. 155 do CP? Por meio da norma de extensão espacial e pessoal.

Aquele que segurou a vítima, enquanto o outro a matou, não praticou o verbo do tipo (matar). Não matou, apenas ajudou a matar.

Há quatro classes de acessoriedade: mínima (basta o partícipe concorrer para um fato típico); limitada (deve concorrer para um fato típico e ilícito); extrema (o fato deve ser típico, ilícito e culpável); hiperacessoriedade (o fato deve ser típico, ilícito e culpável, e o partícipe responderá pelas agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal). Nas edições anteriores, acompanhando o entendimento doutrinário dominante, adotávamos a acessoriedade limitada, sustentando que o fato principal não precisava ser culpável para que o agente dele fosse considerado partícipe. Bastava ser típico e ilícito (ou antijurídico). Passamos, no entanto, com Flávio Augusto Monteiro de Barros, a entender que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extremada (ou máxima) (CAPEZ, 2003, p. 318).

36.6.4. Autoria mediata

Autor mediato é aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de discernimento, para realizar por ele a conduta típica. A pessoa é usada como um mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou sem consciência e, por essa razão, considera-se que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.

A autoria mediata distingue-se da autoria intelectual porque, nesta, o autor intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a ação nuclear do tipo. É que o executor (o que recebeu a ordem ou promessa de recompensa) sabe perfeitamente o que está fazendo, não podendo dizer que foi utilizado como instrumento de atuação. O executor é o autor principal, porque ele realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe pela instigação, induzimento ou auxílio. Exemplo: quem manda um pistoleiro matar alguém não mata, logo não realiza o núcleo do tipo e não pode ser considerado autor (o art. 121 não descreve a conduta de “mandar matar”, mas a de “matar alguém”); agora, se o agente manda um louco realizar a conduta, aí, sim, será autor (mediato), porque o insano foi usado como seu instrumento (longa manus).

A autoria mediata pode resultar de:

- ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se serve. Exemplo: induzir um inimputável a praticar crime;

- coação moral irresistível. Se a coação for física, haverá autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato;

- provocação de erro de tipo escusável. Exemplo: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa;

- obediência hierárquica. O autor da ordem sabe que ela é ilegal, mas aproveita-se do desconhecimento de seu subordinado.

Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que produziu o resultado, mas a da pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque.

Não há autoria mediata nos crimes de mão própria, nem nos crimes culposos.

Inexiste concurso de agentes entre o autor mediato e o executor usado.

36.6.5. Requisitos do concurso de pessoas

36.6.5.1. Pluralidade de condutas

Sem pluralidade de condutas nunca haverá uma principal e outra acessória, mínimo exigido para o concurso.

36.6.5.2. Relevância causal de todas as condutas

Ocorre se a conduta não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso.

36.6.5.3. Liame subjetivo

É imprescindível a unidade de desígnios, isto é, a vontade de todos contribuírem para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca. É necessária a homogeneidade de elemento subjetivo (não se admite participação dolosa em crime culposo e vice-
-versa).

Não se exige prévio acordo de vontades, bastando apenas que uma vontade adira à outra. Exemplo: a doméstica pode abrir a porta para o ladrão, com a finalidade de prejudicar a patroa, sem que ele saiba que está sendo ajudado.

36.6.5.4. Identidade de infração para todos

Em regra, todos devem responder pelo mesmo crime, salvo as exceções pluralísticas.

36.6.6. Formas de participação

a) Moral: instigação e induzimento:

- Instigar é reforçar uma ideia existente. O agente tem a ideia em mente, a qual é apenas reforçada pelo partícipe.

- Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha ideia de cometer o crime, mas ela é colocada em sua mente.

b) Material: auxílio (emprestar arma, segurar a vítima etc.).

Há quem sustente que cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando auxílio ao autor ou partícipe, exteriorizando a conduta por um comportamento ativo (a condução da vítima até o local do crime, a revelação de horário de menor vigilância em instituições bancárias etc.). Em que pese esse conceito, entendemos que cúmplice é o partícipe que concorre para o crime por meio de auxílio.

36.7. CONCEITOS FINAIS

36.7.1. Autoria colateral

Mais de um agente realiza, cada qual, a sua conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: “A” e “B” executam simultaneamente a vítima, sem que um conheça a conduta do outro.

36.7.2. Autoria incerta

Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado. Note: sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado (é certo que “A” e “B” atiraram, mas, se as armas têm o mesmo calibre, como saber qual o projétil causador da morte?).

36.7.3. Autoria ignorada

Não se consegue apurar qual o realizador da conduta, ou seja, não se sabe nem quem foi o autor da conduta.

36.7.4. Participação de participação

Uma conduta é acessória de outra conduta acessória. É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador etc.

36.7.5. Participação sucessiva

Após uma conduta, que assessora a principal, ocorre outra. Exemplo: o partícipe induz o autor a praticar um crime e depois o auxilia.

36.7.6. Conivência ou participação negativa

Ocorre quando o omitente não tem o dever jurídico de impedir o resultado; quando tiver, ocorrerá a participação por omissão.

36.8. PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

Ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes dessa fase o fato não pode ser punido, a participação também restará impune (art. 31 do CP).

37 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

37.1. introdução

Dispõe o art. 30 do CP:

Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Assim, de acordo com essa redação, as circunstâncias pessoais somente se comunicam ao coautor ou partícipe quando não forem circunstâncias, mas elementares.

Podemos, então, extrair três regras:

1a) As circunstâncias subjetivas, também chamadas circunstâncias de caráter pessoal, jamais se comunicam no concurso de agentes.

2a) As circunstâncias objetivas, de caráter não pessoal, podem comunicar-se, desde que o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento.

3a) As elementares, pouco importando se subjetivas (de caráter pessoal) ou objetivas, sempre se comunicam.

37.2. CONCEITO DE ELEMENTAR E DE CIRCUNSTÂNCIA

37.2.1. Elementar

É todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece ou se transforma.

O termo origina-se de “elemento”, que significa tudo o que constitui e integra – como requisito essencial, básico – uma substância, palavra ou fato.

Exemplo: o crime de furto resulta da conjugação dos seguintes elementos:

- subtrair (tirar contra a vontade);

- para si ou para outrem (ânimo de assenhoreamento definitivo);

- coisa alheia;

- móvel.

Ausente qualquer desses componentes, o crime desaparecerá (atipicidade absoluta) ou se transformará em outro (atipicidade relativa). São, portanto, elementares do crime de furto. Do mesmo modo,

quem participa no crime de peculato, em que a condição de funcionário público é elementar do delito, responde por este em concurso com o funcionário, ainda que seja estranho à Administração Pública. (MARTINS, 1974, p. 278)

37.2.2. Circunstância

É todo dado acessório agregado à figura típica, cuja função é tão somente a de influir na sanção penal.

A circunstância apenas circunda o crime, nunca o integra como sua essência. Consequentemente, ausente a circunstância, subsiste o crime.

Pode-se definir a circunstância como todo componente não essencial da figura típica situado ao seu redor com a finalidade de conferir-lhe características meramente acessórias, que levam a pena a ficar mais ou menos grave. Exemplo: o furto agravado pelo repouso noturno. O § 1o do art. 155 do CP prevê uma causa de aumento para o furto quando praticado durante o período em que as pessoas costumeiramente se recolhem para o descanso. Ser ou não praticado durante o repouso noturno é um dado meramente secundário, sem qualquer influência sobre a existência ou não desse crime. Em outras palavras: ainda que praticado em plena luz do dia, o fato continuará sendo furto. Trata-se, portanto, de simples circunstância que confere ao fato uma consequência penal mais rígida.

37.3. REGRA

As elementares situam-se no caput do tipo incriminador, denominado tipo fundamental, enquanto as circunstâncias residem nos parágrafos, que são os tipos derivados.

37.4. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR

Seriam aqueles dados híbridos, situados entre as elementares e as circunstâncias comuns. Não são essenciais para a existência do crime, mas alteram os limites de pena, fixando o mínimo e o máximo. Tratar-se-ia das qualificadoras. Silva Franco et al. (1995, p. 382) a elas se referem ao dizer:

As circunstâncias são os fatos ou dados, de natureza objetiva ou subjetiva, que não interferem, porque acidentais, na configuração do tipo, destinando-se apenas a influir sobre a quantidade de pena cominada para efeito de aumentá-
-la ou de diminuí-la. Algumas circunstâncias participam, no entanto, da própria estrutura da figura criminosa e deixam, por via de consequência, de ser acidentais para se transformarem em circunstâncias essenciais ou elementares do tipo.

Entendemos que as “circunstâncias elementares” não existem, pois configuram uma contradição em si mesmas. Ou o componente típico é essencial para a existência do crime e denomina-se elementar ou é acessório e será chamado de circunstância. As qualificadoras são circunstâncias comuns, uma vez que sua exclusão não elimina o crime, que apenas passa de qualificado a simples, logo seguem a regra traçada pelo art. 30 do CP para as circunstâncias.

37.4.1. Espécies de circunstâncias

a) Objetivas: referem-se a aspectos objetivos do crime, como o tempo, o lugar, o modo de execução, os meios empregados, as qualidades do objeto, da vítima etc. Dizem, então, respeito ao fato e não ao agente.

b) Subjetivas: referem-se ao agente e não ao fato, como a reincidência, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, a menoridade relativa, a maioridade senil e os motivos que levaram à prática do crime.

37.5. CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

Esse crime é composto pelos seguintes elementos: ser mãe (crime próprio) + matar + o próprio filho + durante o parto ou logo após + sob influência do estado puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Essa é a descrição típica contida no art. 123 do CP. Excluído algum dos dados constantes do infanticídio, a figura típica deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).

Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, são, portanto, elementares desse crime. Sendo elementares, em regra, comunicam-se ao coautor ou partícipe, salvo se ele desconhece a sua existência, evitando a responsabilidade objetiva. Diferentes, porém, poderão ser as consequências, conforme o terceiro seja autor, coautor ou partícipe.

Há três situações possíveis:

1a) A mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de terceiro: mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime comunicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por infanticídio. Somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar é que ele responderá por homicídio. A “circunstância” de caráter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao partícipe justamente porque não é circunstância, mas elementar.

2a) O terceiro mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe: aquele comete crime de homicídio, pois foi autor da conduta principal, inexistindo correspondência entre a sua ação e os elementos definidores do infanticídio. Opera-se a adequação típica imediata entre a sua conduta e a prevista no art. 121 do CP. Ele matou alguém, logo cometeu homicídio. A mãe foi sua partícipe, já que não realizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou a matar), devendo responder por homicídio. Embora essa, no entanto, seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e a prevista no art. 29, caput, do CP (todo aquele que concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas), não pode aqui ser adotada, pois levaria ao seguinte contrassenso: se a mãe mata a criança, responde por infanticídio, mas, como apenas ajudou a matar, responde por homicídio. Não seria lógico. Nessa segunda hipótese, a mãe, portanto, responde por infanticídio.

3a) Mãe e terceiro executam em coautoria a conduta principal, matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio e o terceiro, por força da teoria unitária ou monista, responderá pelo mesmo crime nos termos expressos do art. 29, caput, do CP.

Durante muitos anos, uma corrente doutrinária defendida por Nélson Hungria e compartilhada por outros autores distinguiu as circunstâncias pessoais das personalíssimas, concluindo que, em relação a elas, não há comunicabilidade. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar de elementar, não se comunica ao partícipe, o qual responderá por homicídio, evitando-se que ele se beneficie de um privilégio imerecido. Ocorre que, na última edição de sua obra, o maior penalista brasileiro de todos os tempos reformulou a sua posição, passando a sustentar que “em virtude do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio” (HUNGRIA, 1979, v. 5, p. 266). Com efeito, o art. 30 não distingue entre elementares pessoais e personalíssimas. Sendo elementar, comunica-se, salvo quando desconhecida.

37.6. QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA NO HOMICÍDIO

O homicídio continua existindo com ou sem essa qualificadora, por se tratar de mera circunstância. A lei procurou aumentar a pena do executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico motivo pecuniário, reservando tratamento mais severo para os chamados “matadores de aluguel”. A circunstância tem caráter pessoal porque se trata do motivo do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato (é o autor quem tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa, e não o fato). Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desesperado, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicídio sem saber dos motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga. Evidentemente, não poderão responder pelo mesmo crime, pois seus motivos são diversos e incomunicáveis. O pai responderá por homicídio privilegiado (partícipe), e o executor, por crime qualificado (autor).

37.7. PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

São atípicos o auxílio, a instigação e o induzimento de fato que fica na fase preparatória, sem que haja início de execução (art. 31 do CP).

38 SANÇÃO PENAL

A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.

38.1. PENA

38.1.1. Conceito

Sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

38.1.2. Finalidades

38.1.2.1. Teoria absoluta ou da retribuição

A finalidade da pena é a de punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatumm est).

38.1.2.2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção

A pena tem um fim prático imediato de prevenção geral e especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de receber a punição).

38.1.2.3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória

A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur).

38.1.3. Características

38.1.3.1. Legalidade

A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF).

38.1.3.2. Anterioridade

A lei deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF).

38.1.3.3. Personalidade

A pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5o, XLV, da CF). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

38.1.3.4. Individualidade

A sua imposição e o seu cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5o, XLVI, da CF).

38.1.3.5. Inderrogabilidade

Salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.

38.1.3.6. Proporcionalidade

A pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 5o, XLVI e XLVII, da CF).

38.1.3.7. Humanidade

Não serão admitidas as penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada; perpétuas (art. 75 do CP); de trabalhos forçados; de banimento; cruéis (art. 5o, XLVII, da CF).

38.1.4. Classificação

- Privativas de liberdade.

- Restritivas de direitos.

- Pecuniárias.

39 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

39.1. ESPÉCIES

- Reclusão.

- Detenção.

- Prisão simples (para as contravenções penais).

39.2. REGIMES PENITENCIÁRIOS

a) Fechado: cumpre-se a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

b) Semiaberto: cumpre-se a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

c) Aberto: trabalha-se ou frequentam-se cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

39.3. REGIMES PENITENCIÁRIOS DA PENA DE RECLUSÃO

a) Se a pena imposta for superior a oito anos: inicia o seu cumprimento em regime fechado.

b) Se a pena imposta for superior a quatro, mas não exceder a oito anos: inicia em regime semiaberto.

c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime aberto.

d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta.

e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado.

Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

39.4. REGIMES PENITENCIÁRIOS DA PENA DE DETENÇÃO

Importante: não existe regime fechado na pena de detenção (art. 33, caput, do CP).

a) Se a pena for superior a quatro anos: inicia em regime semiaberto.

b) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime aberto.

c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

d) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

Vide Súmulas do STJ e STF no item precedente.

39.5. REGRAS DO REGIME FECHADO

39.5.1. Exame criminológico

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (veja arts. 34, caput, do CP e 8o, caput, da LEP).

39.5.2. Trabalho interno

O condenado fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena:

- O trabalho é um direito social de todos (art. 6o da CF).

- O trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP).

- O trabalho do preso é remunerado, não podendo essa remuneração ser inferior a três quartos do salário mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP).

- O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP).

- O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (veja art. 28, § 2o, da LEP).

- O trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP).

- A recusa do preso ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, da LEP).

- O preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único, da LEP).

- O preso político não está obrigado ao trabalho (art. 200 da LEP).

- Na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP).

- A jornada normal de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP).

- Serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33, parágrafo único, da LEP).

- A cada três dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – art. 126 da LEP).

- A cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, desconta-se um dia de pena (art. 126, § 1º, I, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011). Note-se que a Súmula 341 do STJ já dispunha sobre a frequência a curso de ensino formal.

- As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2º, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.433/2011).

- O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.433/2011).

- Se o preso vinha trabalhando ou estudando, sofre acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, continuará a beneficiar-se da remição (art. 126, § 4º, da LEP).

- Aplicada falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.433/2011).

- Atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho para fins de remição (TACrimSP, 9ª Câm., AE 450.407).

- Trabalhos artesanais, executados como simples passatempo, não dão direito à remição.

- A remição aplica-se às hipóteses de prisão cautelar (art. 126, § 7º, da LEP).

39.5.3. Trabalho externo

É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3o, do CP e 36 da LEP):

- O limite máximo de presos corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, § 1o, da LEP).

- O trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno.

- Exige-se o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento de um sexto da pena.

- É indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o benefício (TACrimSP, 12a Câm., AE 528.953).

- O trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

39.6. REGRAS DO REGIME SEMIABERTO

39.6.1. Exame criminológico

O CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35), mas a LEP prevê que esse exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8o, parágrafo único).

Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do CP – que estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o detento ingresse no regime semiaberto – e o parágrafo único do art. 8o da Lei n. 7.210/84 – que dispõe, expressamente, ser facultativo esse procedimento, ao usar o vocábulo “poderá” –, deve prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, uma vez que o direito material sempre precede ao formal.

39.6.2. Saída temporária

Conforme o art. 122 da LEP:

Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2o grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução (conforme redação determinada pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).

A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois está em liberdade durante todo o dia. Finalmente, não se admite saída temporária para o preso provisório, pois ele não é “condenado”, nem “cumpre pena em regime semiaberto”. Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem está cumprindo pena.

Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art. 120 da LEP), nas saídas temporárias a lei permite a saída “sem vigilância direta”, isto é, sem escolta, porém isso não impedirá a utilização de equipamento de monitoração eletrônica, quando assim determinar o juiz da execução.

Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

- comportamento adequado;

- cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente;

- compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, como previsto no art. 66, IV, da LEP.

Com isso, cumpre observar que a competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV, e 123, caput, da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do sentenciado e do representante do Ministério Público.

No que toca à exigência de o condenado cumprir um sexto da pena, se primário, e um quarto, se reincidente, necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, em que cumpriu um sexto para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 do STJ:

Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Exige-se, ainda, comportamento adequado e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (incs. I e II).

Estabelece o art. 124 da LEP que:

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

§ 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado (cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010):

I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

§ 2o Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (renumerado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).

§ 3o Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.” (NR) (cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).

Dispõe o art. 125 da LEP que o benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la ex officio, mesmo sem prévio requerimento do Ministério Público.

Seu parágrafo único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

39.6.2.1. Saída temporária e monitoramento eletrônico

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, estando, no entanto, sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 3o). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).

O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao equipamento. Assim, dentre os deveres impostos está o de: a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações (inciso I); b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (inciso II).

Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI desse parágrafo (cf. LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e VII, respectivamente).

Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: a) quando se tornar desnecessária ou inadequada (inciso I); b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (inciso II).

39.6.3. Trabalho

Segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário.

39.6.4. Remição penal

É o direito que o condenado em regime fechado ou semiaberto tem de remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. A Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, trouxe inúmeras inovações ao instituto da remição, ampliando o benefício para abarcar também a atividade estudantil.

Assim, o condenado que cumpre pena em regime semiaberto (e fechado) poderá remir, não só pelo trabalho, mas também pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º do art. 126 da LEP (art. 126, § 6º, da LEP). Sobre a possibilidade da remição no regime aberto, vide comentários mais adiante.

Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a ideia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena a cada 3 dias de trabalho ou um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias (art. 126, § 1º, inciso I, da LEP).

As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2º, da LEP).

O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º, da LEP).

O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar (ou estudar) não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho ou estudo.

Somente em um caso o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar ou estudar: quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir (art. 126, § 4º, da LEP).

“A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa” (art. 126, § 8º, da LEP). Somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um dia. Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem (art. 126, § 3º, da LEP).

O juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). Desse modo, o preso que for flagrado na posse de telefone celular poderá perder parte dos dias remidos em virtude do cometimento de falta grave (art. 50, VII, da LEP).

As atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho, para fins de remição.

Convém notar que, se o juiz da execução já tiver concedido a remição e não couber mais recurso, o condenado não perderá o tempo remido.

O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP).

A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles (art. 129, caput, da LEP). O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar (art. 129, §1º, da LEP). Dar-se-á a ele a relação de seus dias remidos (art. 129, § 2º, da LEP).

Finalmente, por força das inovações trazidas pela Lei n. 12.433/2011, resta superada a Súmula 341 do STJ, no sentido de que, “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.”

39.7. REGRAS DO REGIME ABERTO

39.7.1. Requisitos

Exigem-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (arts. 113 e 114 da LEP).

39.7.2. Condições

Permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de folga, não se ausentar da cidade onde reside sem prévia autorização judicial, cumprir os horários para entrada e saída do estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim de justificar as atividades desempenhadas (art. 115 e incisos da LEP).

39.7.3. Casa do albergado

Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 da LEP).

39.7.3.1. Ineficiência do Poder Executivo

No prazo de seis meses a contar da publicação da Lei de Execução Penal, deveria ter sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, § 2o, da LEP).

39.7.4. Prisão-albergue domiciliar

Somente se admite o recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular quando se tratar de condenado com idade superior a 70 anos acometido de doença grave e de condenada gestante, com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 e incisos da LEP).

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, dependendo, entretanto, de regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 3o). Preceitua o seu art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV). Sobre o tema, vide item 39.6.2.1.

39.7.5. Inexistência de casa do albergado na comarca

Dispõe o art. 117 que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado com idade superior a 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não está elencada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou a outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade (nesse sentido, STF, 1a T., HC 73.207-1, rel. Min. Octavio Gallotti, DJU de 17-10-1995, p. 34747). Em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado, vem-se posicionando o STJ: RJSTJ 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208, 20/202, 23/232, 24/236 e RT 610/367, 613/318, 644/296-297, 645/269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364, 653/315-316 e 377 e 654/286. O argumento principal é o de que a Lei de Execução Penal fixou o prazo de seis meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou a desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, § 2o, da LEP). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o executado a arcar com a incúria do Poder Público.

39.7.6. Remição

A Lei n. 12.433/2011 trouxe várias inovações em relação ao instituto da remição, destacando-se a possibilidade de o condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º do art. 126 (art. 126, § 6º, da LEP).

39.8. DIREITOS DO PRESO

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (arts. 38 do CP e 3o da LEP).

Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:

É comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia.

A Lei de Execução Penal preocupou-se em assegurar ao condenado todas as condições para a harmônica integração social, por meio de sua reeducação e da preservação de sua dignidade (veja princípio contido no art. 1o da LEP).

39.8.1. Direito à vida

É o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável (silva, 1990, p. 177). A Constituição tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.

A proibição à pena capital constitui-se em limitação material explícita ao poder de emenda (cláusula pétrea – núcleo constitucional intangível) nos termos do art. 60, § 4o, IV, da CF. Se a Constituição proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

39.8.2. Direito à integridade física e moral

Art. 5o, III, da CF:

ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Art. 5o, XLIX, da CF:

é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Art. 38 do CP:

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral [veja art. 3o da LEP].

Art. 40 da LEP:

Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

39.8.3. Direito à igualdade

Art. 5o, caput e I, da CF. Princípio da isonomia (todos merecem tratamento igualitário perante a lei).

Art. 3o, IV, da CF. A República Federativa do Brasil tem por objetivo fundamental “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Art. 2o, parágrafo único, da LEP. Veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições.

Art. 3o, parágrafo único, da LEP:

Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

Art. 41, XII, da LEP. Todo preso tem direito à igualdade de tratamento.

Art. 42 da LEP. O preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado.

39.8.4. Direito de propriedade

Direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (art. 1.228 do CC/2002). Está resguardado na CF como direito fundamental de todos (art. 5o, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art. 170, II).

Na LEP, há menções expressas ao direito de propriedade nos arts. 29, § 2o, e 41, IV (direito à formação de pecúlio).

39.8.5. Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa

Arts. 5o, IV, VI, VII, VIII e IX e 220 da CF.

Art. 24 e parágrafos da LEP. O preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa ou culto.

39.8.6. Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem

Art. 5o, X, da CF.

Art. 39, III, da LEP. Direito a ser tratado com urbanidade pelos companheiros.

Art. 41, VIII, da LEP. Direito do preso à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.

Art. 41, XI, da LEP. Direito a ser chamado pelo próprio nome.

39.8.7. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder

Art. 5o, XXXIV, a, da CF. Direito de petição e representação.

Art. 5o, XXXIV, b, da CF. Direito à obtenção de certidões para defesa de direito.

Art. 41, XIV, da LEP. Garantia que todo preso tem de representar e peticionar para resguardo de seus direitos.

39.8.8. Direito à assistência jurídica

Art. 5o, LXXIV, da CF:

o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Arts. 11, III, 15, 16, 41, IX, da LEP, c/c o art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94.

Note-se que a Lei n. 12.313/2010 alterou a LEP, para prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública: vide arts. 61, VIII, 80, 81-A, 81-B, 83, § 5º, 129, 144 e 183.

39.8.9. Direito à educação e à cultura

Art. 205 da CF. A educação é direito de todos e dever do Estado.

Art. 215 da CF. O Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional.

Art. 11, IV, da LEP. Todo preso tem direito à assistência educacional.

Arts. 17 a 21 da LEP. A assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de primeiro grau (art. 208, I, da CF).

39.8.10. Direito ao trabalho remunerado

Art. 29 da LEP:

O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.

§ 1o O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2o Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

39.8.11. Direito à indenização por erro judiciário

Art. 5o, LXXV, da CF.

Art. 630 do CPP.

39.8.12. Direito a alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas

Arts. 12 e 13 da LEP.

39.8.13. Direito de assistência à saúde

Art. 14, § 2o, da LEP.

39.8.14. Direito à assistência social

Art. 22 da LEP.

39.8.15. Direito à individualização da pena

Art. 5o, XLI, XLVI, XLVIII e L, da CF.

Arts. 5o, 6o, 8o, 9o, 19, caput e seu parágrafo único, 32 e §§ 2o e 3o, 33, caput e parágrafo único, 41, caput e XII, parte final, 57, 82, caput e §§ 1o e 2o, 86, caput e § 1o, 110, 112, 114, 117, 120 a 125, da LEP.

Art. 59 do CP.

39.8.16. Direito de receber visitas

Art. 41, X, da LEP.

Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do parágrafo único do art. 41. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório que cometerem crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrição das visitas pelo prazo de duas horas semanais no máximo, por apenas duas pessoas visitantes, não incluídas aí as crianças.

39.8.17. Direitos políticos

Art. 15, III, da CF. A condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos. O art. 15, III, da CF é autoexecutável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria com o antigo Texto Constitucional (jesus, 1991, p. 222). A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal.

A perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena for igual ou superior a um ano, ou nos demais casos, quando a pena for superior a quatro anos (redação determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

39.9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

O condenado deve ser transferido para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41 do CP), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança (art. 183 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança.

Atenção: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser liberado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se-á à conversão em medida de segurança.

39.10. DETRAÇÃO PENAL

39.10.1. Conceito

É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.

39.10.2. Juízo da execução

A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da condenação aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque se estaria dando início ao cumprimento da pena em um dado regime antes de conhecer-se a pena definitiva.

39.10.3. Prisão provisória

É o tempo em que o réu esteve preso por força de prisão preventiva ou de prisão temporária. Com o advento da Lei n. 11.403/2011, a prisão em flagrante perdeu seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal por estar preso em flagrante⁶..

39.10.4. Detração em pena de multa

Não é mais possível. Anteriormente à Lei n. 9.268/96, havia julgados que admitiam a detração em pena de multa com base na hipotética conversão desta em privativa de liberdade. Entenda: se o condenado ao pagamento da pena pecuniária, sendo solvente, deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução, ocorria a conversão desta em detenção, e cada dia-multa passava a corresponder a um dia de detenção. Ora, se o dia-multa equivalia a um dia de detenção, não havia por que permitir a detração para uma e negá-la para a outra pena. Atualmente, como não é mais possível a conversão da multa em detenção, essa posição perdeu o sentido. Multa não tem mais nada a ver com pena privativa de liberdade, sendo incabível sustentar a aplicação dos institutos de uma dessas sanções na outra.

39.10.5. Detração em penas restritivas de direitos

É possível, por analogia. Com efeito, se a pena restritiva for descumprida, será convertida em privativa de liberdade, o que faz com que se aplique, por semelhança, o instituto da detração.

39.10.6. Prisão provisória em outro processo

É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo cuja sentença foi absolutória em outro processo de decisão condenatória?

- Sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão, no processo em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade.

- Sim, desde que o crime no qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo.

- Sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos. Damásio de Jesus (1991, p. 122) indica jurisprudência nesse sentido, por exemplo, RTJ 70/324 e 85/324, entendendo-a correta.

Nossa posição: a primeira. É possível a detração penal em processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de acordo com o que dispõe o art. 111 da LEP. A CF, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5o, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5o, LXXV), situações essas equivalentes à de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido. Em virtude desse preceito constitucional, o art. 42 do CP e o art. 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta em processo relativo a crime anteriormente cometido (STJ, 6a T., REsp 61.899-1/SP, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 3-6-1996).

39.10.7. Detração para fins de prescrição

Pode ser aplicada, calculando-se a prescrição sobre o restante da pena.

39.10.8. Medida de segurança

Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação.

39.10.9. Medidas cautelares diversas da prisão

Nos termos do art. 42 do CP cabe detração penal na hipótese de prisão provisória. Assim, nos casos em que for decretada a prisão preventiva, esse tempo poderá ser descontado da futura pena privativa de liberdade pelo juízo da execução, no momento de se proceder ao cálculo de liquidação de penas. Mesmo quando a prisão preventiva for cumprida no domicílio do agente, será admissível a detração, já que se trata de prisão preventiva cumprida no domicílio do acusado, por se encontrar dentre as hipóteses excepcionais previstas no art. 318 do CPP (maior de 80 anos; extremamente debilitado em razão de doença grave; imprescindível aos cuidados de menor de seis anos ou deficiente; gestante no sétimo mês de gravidez ou com gravidez de risco). No entanto, não cabe detração nos casos de medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 319, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011), uma vez que não se cuida aqui de prisão preventiva, mas de providência acautelatória de natureza diversa. Tanto que o caput do art. 319 do CPP é expresso ao dizer que aquelas “são medidas cautelares diversas da prisão” (destacamos).

Em um caso, porém, pese embora a sofrível técnica legislativa empregada, não há como negar a detração. Estamos falando da internação provisória, prevista no art. 319, VII, do CPP. É forçoso reconhecer o direito à detração penal para o réu internado provisoriamente, uma vez que o art. 42 do CP é absolutamente claro ao admitir o benefício tanto para a prisão, quanto para a internação provisória. Assim, para efeito de contagem do prazo mínimo da medida de segurança, após o qual se realiza o exame de cessação da periculosidade (LEP, art. 175 e incisos), desconta-se o tempo em que o sujeito esteve submetido à internação provisória. Nos demais casos, porém, não há que se falar em detração, pois está-se diante de hipótese diversa da prisão provisória, consistente na concessão de liberdade provisória com alguma restrição acautelatória.

39.10.10 Fundamentação

A decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade.

40 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

40.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

40.1.1. Conceito

São sanções autônomas que substituem as penas privativas de liberdade por determinadas restrições ou obrigações, quando preenchidos os requisitos legais.

40.1.2. Características

Possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativas de liberdade, se preenchidos os requisitos legais.

Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada diretamente, e sim em substituição à anterior imposição da pena corporal.

No CTB – Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 – há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de direitos (por exemplo: arts. 302, 303 e 306).

40.1.3. Duração

A atual redação do art. 55 do CP, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever:

As penas restritivas de direitos referidas nos incs. III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46. (grifo nosso)

Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente, a qual alcança as seguintes penas alternativas: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

40.1.4. Exceção à regra legal do art. 55 do Código Penal

O art. 46, § 4o, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a dispor:

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída pela restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo da privativa imposta. Por exemplo: oito meses de detenção equivalem a oito meses de restritiva na substituição. Sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar-lhe uma duração menor do que o total imposto, desde que não inferior à sua metade. Tem-se entendido que essa menor duração seria compensada pelo aumento proporcional do número de horas diárias, de modo a não existir injustiça com relação ao condenado que recebeu pena igual ou inferior a um ano e que não teria direito à substituição por tempo menor. Exemplo: suponhamos dois sujeitos, um condenado a um ano de detenção e outro a um ano e seis meses. O primeiro receberá, em substituição, a pena de um ano de prestação de serviços à comunidade, enquanto o outro, nove meses (um ano e meio dividido pela metade). Não haverá injustiça, entretanto, pois esse último cumprirá o mesmo número de horas correspondente a um ano e seis meses, dobrando sua carga diária (em vez de uma hora por dia durante um ano e meio, duas horas por dia durante nove meses). Ocorre que a compensação da redução do tempo pelo correspondente aumento na carga horária diária não poderá ser feita nas interdições temporárias de direitos, que não têm tarefas por hora, e tornaria a limitação de fim de semana inviável, pois o condenado teria de ouvir até dez horas de palestras por dia, aos sábados e domingos, para poder cumprir sua pena na metade do tempo. O benefício, portanto, restringe-se à prestação de serviços à comunidade.

40.1.5. Cumulação

Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que substituem, uma vez que ou o juiz aplica a privativa de liberdade, ou a substitui pela restritiva de direitos.

40.1.6.6.. Espécies

Com a redação do art. 43 do CP, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, publicada no DOU de 26-11-1998, as penas restritivas de direitos passaram a ser as seguintes:

- prestação pecuniária (incluída pela referida lei);

- prestação inominada (idem);

- perda de bens e valores (idem);

- prestação de serviços a entidades públicas (idem);

- prestação de serviços à comunidade;

- interdição temporária de direitos;

- limitação de fim de semana.

40.1.7. Classificação

40.1.7.1. Genéricas

Substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

40.1.7.2. Específicas

Só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos.

40.1.8. Requisitos para a substituição, com as alterações promovidas pela Lei n. 9.714/98

40.1.8.1. Pena privativa de liberdade não superior a quatro anos

O limite de quatro anos só vale para os crimes dolosos. Na hipótese de crime culposo, será possível a substituição, ainda que a pena aplicada supere esse limite. Havendo concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), importa considerar o total resultante da soma ou da exasperação, sendo irrelevante se a pena isolada de cada crime comporte, por si só, a substituição. Por exemplo: dois crimes em concurso material, um com pena de dois anos e outro com pena de três anos. Não cabe a substituição porque a soma excede a quatro anos.

40.1.8.2. Crime não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa

Se a violência for contra a coisa e não contra a pessoa, como no crime de dano, cabe a substituição. A contravenção de vias de fato, as lesões corporais leves, o crime de ameaça e o constrangimento ilegal, embora cometidos com violência ou ameaça, comportam a substituição, pois são infrações de menor potencial ofensivo que admitem as penas alternativas na transação penal, sendo ilógico vedá-las, por ocasião da sentença condenatória, no caso de vir a ser instaurado processo criminal.

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), embora não cometidos com violência ou grave ameaça, em decorrência de expressa previsão legal, são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei). No entanto, em 1o de setembro de 2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4o do art. 33 do mesmo diploma legal.

No caso de roubo, qualquer forma de violência impede a substituição, mesmo no caso de o agente ter reduzido a vítima à impossibilidade de resistência mediante sonífero, por exemplo. Finalmente, se a violência for culposa, nada impede o benefício.

40.1.8.3. Réu não reincidente específico em crime doloso

Tem prevalecido o entendimento de que mesmo o reincidente em crime doloso tem direito à substituição, desde que não reincidente específico em delitos dolosos (reincidente em crimes previstos no mesmo tipo legal). Para todos os reincidentes, mesmo em crimes dolosos, será possível a substituição, desde que o juiz entenda que a medida seja socialmente recomendável (discricionariedade do juiz). O único que não tem direito algum é o reincidente específico em crime doloso.

40.1.8.4. Quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que essa substituição seja suficiente

Com a redação do art. 44, não há mais falar em cumulação de duas penas restritivas de direitos ou aplicação cumulativa de uma delas com a pena de multa somente na hipótese dos crimes culposos com penas iguais ou superiores a um ano, uma vez que a Lei n. 9.714/98 passou a permitir a substituição e a consequente cumulação, tanto para as infrações penais culposas quanto para as dolosas, em que a pena aplicada seja superior a um ano. Desse modo, seja dolosa, seja culposa, se a pena imposta na sentença condenatória for superior a um ano, o juiz poderá determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva e uma de multa.

40.1.9. Penas alternativas em crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos

A Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29-3-2007, promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos. Uma das alterações introduzidas reside na autorização para que a pena seja cumprida inicialmente em regime fechado, e não integralmente, o que significa dizer que será admissível a progressão de regime (veja redação do § 1o do art. 2o). Assim, se o apenado for primário, a progressão ocorrerá após o cumprimento de dois quintos da pena, isto é, 40% da pena, e, se reincidente, três quintos da pena, isto é, 60% da pena. Obviamente, deverão ser cumpridos os demais requisitos legais constantes da LEP (art. 112).

A autorização para que o condenado inicialmente cumpra a pena no regime fechado e não mais em regime integralmente fechado, por força da Lei n. 11.464/2007, poderá trazer outras consequências legais, além da possibilidade da progressão de regime. É que havia um amplo debate acerca da possibilidade da concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, sustentando-se que o disposto no antigo art. 2o, 1o, da Lei n. 8.072/90, o qual impunha o cumprimento da pena em regime integral fechado, seria incompatível com a pena alternativa ou o sursis. Nesse sentido:

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (STJ, 6a T., HC 27.972/TO, rel. Min. Paulo Medina, j. em 3-2-2004, DJU de 8-3-2004, p. 335). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 72.697/RJ, rel. para acórdão Min. Celso de Mello, j. em 19-3-1996, DJU de 21-5-1999, p. 3. Em igual sentido: STJ, 5a T., REsp 425.146/MT, rel. Min. Felix Fischer, j. em 1o-4-2003, DJU de 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU de 14-4-2003, p. 255.

Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF no sentido de que

nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime (STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29).

E, ainda, Damásio de Jesus (2001b, p. 29), para quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos⁷. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados (HC 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 17-12-1993, DJU de 15-4-1994). No mesmo sentido: HC 84.414/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 14-9-2004, DJU de 26-11-2004. E de acordo com o STJ:

Declarada a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis (STJ, 6a T., HC 54.518/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-5-2006, DJU de 1o-8-2006, p. 558).

Mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena e, por conseguinte, a autorização para a progressão de regime, nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, passaram a ser objeto de expressa autorização legal, de modo que a antiga vedação legal (art. 2o, § 1o), a qual, para muitos, era óbice para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe.

De qualquer modo, pondere-se que, dificilmente, os autores desses crimes preencherão os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro (CP, revogado art. 224 c.c. art. 213) ou atentado violento ao pudor (atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009), uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real: STJ, 6a T., RHC 9.135/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 19-6-2000, p. 210.

Tráfico de drogas: na esteira do entendimento mencionado, o STF vinha admitindo a substituição por pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido:

A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II – A regra do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.071/90, pode ser superada quando inexistir impedimento à substituição. III – Ordem concedida (STF, 1a T., HC 88.879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 6-2-2007, DJU de 2-3-2007, p. 38). No mesmo sentido: STF, 1a T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU de 11-11-2005, p. 29.

Em se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não há falar em ofensa ao art. 44 do Código Penal (STJ, 6a T., HC 69.239/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 24-11-2006, DJU de 9-4-2007, p. 279).

Sucede que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei de Drogas, em decorrência de expressa previsão legal, eles são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei). No entanto, como já visto, em 1o de setembro de 2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4o do art. 33 do mesmo diploma legal.

40.1.10. Conversão da pena restritiva aplicada em substituição por pena privativa de liberdade

Substituição é o caminho de ida, ou seja, a troca da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o condenado mereça, isto é, desde que preencha os requisitos legais. Conversão, ao contrário, é o duro caminho da volta, ou seja, o retorno à pena privativa de liberdade, tendo em vista o descumprimento das restrições impostas ou em virtude de condenação por outro crime, quando se torne impossível a continuidade do cumprimento da pena substituída. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, § 5o, do CP). Assim, se durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier condenação por outro crime com a pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da pena restritiva, sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção. Por exemplo: se o sujeito for condenado a pena privativa de liberdade em regime aberto ou com sursis, nada impede a manutenção da pena que vinha sendo cumprida. Mesmo no caso de regime fechado ou semiaberto, se a restritiva em cumprimento for de natureza pecuniária (prestação pecuniária ou perda de bens e valores), também nada impede seja mantida.

Operada a conversão, o tempo de pena até então decorrido será computado como efetivo tempo de cumprimento de pena, devendo o condenado ficar preso somente pelo tempo restante. Se estiver, entretanto, faltando tempo inferior a 30 dias, deverá ser respeitado esse saldo. Por exemplo: se faltavam só 15 dias, o agente terá de ficar preso 30 (menos do que isso, jamais), devendo cumprir novamente os 15 dias necessários a completar o trintídio.

40.2. PENAS EM ESPÉCIE

40.2.1. Prestação pecuniária

A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 (art. 45, § 1o, do CP).

O valor a ser pago será calculado em função da capacidade econômica do agente e da extensão do dano causado, deduzindo-se do montante na hipótese de eventual reparação civil, se coincidentes os beneficiários, ou seja, quando a prestação for a favor da vítima ou de seus dependentes.

40.2.2. Prestação inominada

No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, ou seja, qualquer coisa, desde que não atentatória à dignidade do condenado. A expressão é vaga e demasiadamente abrangente, sendo, portanto, de constitucionalidade duvidosa, uma vez que permite ao juiz aplicar uma pena sem os limites rígidos da reserva legal.

40.2.3. Perda de bens e valores

A perda de bens e valores é uma pena alternativa pecuniária que recai sobre o patrimônio lícito do condenado, distinguindo-se, portanto, do efeito secundário da condenação consistente na perda do produto e proveito do crime, os quais têm por objeto bens de procedência ilícita. O confisco reverterá em favor do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), destinado ao aprimoramento dos estabelecimentos carcerários do país, e a extensão do confisco será fixada de acordo com dois critérios: o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro, em consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. Por exemplo: em um crime de dano, em que o prejuízo existe, mas o proveito não, o primeiro servirá de critério para a dosagem do montante da perda. No estelionato, em contrapartida, em que a vantagem ilícita, em regra, supera o prejuízo, aquela balizará o total da perda dos bens e valores.

40.2.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Consiste na atribuição de tarefas ao condenado, perante entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

As tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (art. 30 da LEP), e não existe pena remunerada.

As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

Cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada na qual o condenado deverá trabalhar (art. 149, I, da LEP).

A entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, as atividades e aproveitamento do condenado (art. 150 da LEP).

40.2.5. Limitação de fim de semana

A limitação de fim de semana consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado (art. 93 da LEP) ou outro estabelecimento adequado.

O estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

40.2.6. Interdição temporária de direitos

40.2.6.1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública e de mandato eletivo

Trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a eles inerentes (art. 56 do CP) e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição.

No que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da CF (norma de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos).

40.2.6.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público

Também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a elas relativos (art. 56 do CP).

40.2.6.3. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo

Da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram, nessa categoria, os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).

Observações:

1) Mesmo no caso de imposição dessa pena, o juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação não configura bis in idem.

2) O Código Penal não obriga que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.

3) No CTB, a suspensão ou proibição de se obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (arts. 292 e 293 da Lei n. 9.503/97).

40.2.6.4. Proibição de frequentar determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98)

Além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, § 2o, a, do CP.

40.2.6.5. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos

Essa nova espécie de interdição temporária de direitos, prevista no inciso V do art. 47 do CP, foi acrescentada pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, tendo em vista a também nova modalidade criminosa contemplada no art. 311-A. Sob a rubrica “Fraudes em certames de interesse público”, o tipo penal incrimina as ações de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: a) concurso público; b) avaliação ou exames públicos; c) processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou d) exame ou processo seletivo previsto em lei. Pune, igualmente, aquele que permite ou facilita o acesso de pessoas não autorizadas às informações sigilosas. Em tais situações, poderá ser imposta a proibição de o agente inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

40.3. DESCUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA TRANSAÇÃO PENAL

A 2a Turma do STF, no julgamento do HC 79.572/GO, em 29-2-2000, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, adotou o entendimento de que a sentença que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (transação penal) não é condenatória nem absolutória: é homologatória da transação penal. Na hipótese de descumprimento do acordo homologado, pelo qual se impôs pena restritiva de direitos ao autor do fato, a consequência não será a conversão em privativa de liberdade, mas a desconstituição da transação penal e a remessa dos autos ao Ministério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou ofereça a denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas vias normais.

Em sentido contrário, há o seguinte julgado do STJ:

Não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2 – Ordem denegada (STJ, 6a T., HC 14.666/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 13-3-2001, DJU de 2-4-2001, p. 341).

Em outro julgado, admitiu-se o oferecimento de denúncia contra o autor do fato, desde que não existisse, na hipótese, sentença homologatória da transação penal. Nesse sentido: STJ, 5a T., REsp 755.868/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 14-11-2006, DJU de 11-12-2006, p. 413.

40.4. NOVIDADES TRAZIDAS PELO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

De acordo com o disposto nos arts. 292 e 293 do CTB, as penas restritivas de direitos podem ser impostas como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de dois meses a cinco anos.

A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição se aplica àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso.

40.4.1. Diferenças entre a suspensão para dirigir do Código de Trânsito Brasileiro e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do Código Penal

Podemos enumerar as seguintes diferenças:

a) A interdição temporária de direitos do Código Penal não alcança a proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem tiver habilitação válida.

b) A pena restritiva de direitos trazida pelo Código de Trânsito Brasileiro, contrariando o disposto no art. 44 do CP, não tem caráter substitutivo. No sistema tradicional, até então o único em vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade de acordo com o critério trifásico (art. 68, caput, do CP). Aplicada a pena in concreto, caso ela seja inferior a quatro anos ou trate-se de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos os demais requisitos legais (art. 44, II e III, do CP com a redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998), o juiz procede à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

c) Em razão do seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de liberdade e, somente então, se for cabível, substitui por restritiva de direitos pelo mesmo tempo de duração.

d) Dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (art. 69, § 1o, do CP).

e) No sistema do Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características:

- Não tem caráter substitutivo, isto é, não substitui pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo tempo de duração.

- É cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mínimo e máximo nele traçados, não havendo que se falar em substituição pelo mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada.

- Sua dosagem obedece aos mesmos critérios previstos no art. 68, caput, do CP.

- Tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha ela sido ou não suspensa condicionalmente.

40.4.2. Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva

Homicídio culposo e lesão culposa, praticados na condução de veículo automotor; direção em estado de embriaguez, violação de suspensão ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada (“racha”).

40.4.3. Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibição

Nos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou a proibição entre o mínimo de dois meses e o máximo de cinco anos, de acordo com as circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP), as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição, seguindo-se idêntico critério ao das penas privativas de liberdade.

Somente na hipótese do crime previsto no art. 307 do CTB, qual seja o de violação da suspensão ou proibição, a pena restritiva terá prazo idêntico ao da pena privativa aplicada. Frise-se, contudo, que não há substituição, mas cumulação de penas.

40.4.4. Caráter não substitutivo – cumulação com pena privativa de liberdade

Conforme dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita a aplicação de pena privativa de liberdade, não suspensa condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69, § 1o, da Parte Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional (art. 293, § 2o, do CTB).

40.4.5. Execução da interdição imposta

Transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a “permissão para dirigir” ou a carteira de habilitação.

40.4.6. Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação prevista no Código Penal

A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo, prevista no art. 47, III, do CP e que pode ser aplicada em substituição (art. 44 do CP) pelo mesmo tempo de duração (art. 55 do CP) aos delitos culposos de trânsito (art. 57 do CP), não tem mais cabimento nos crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova interdição temporária de direitos. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no Código Penal e cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com a nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou redundantes.

40.4.7. Impossibilidade de aplicação da suspensão de habilitação prevista no Código Penal também aos demais crimes do Código de Trânsito Brasileiro

Nos crimes de omissão de socorro (art. 304 do CTB), fuga do local do acidente (art. 305 do CTB), direção sem habilitação (art. 309 do CTB), entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art. 310 do CTB), condução de veículo em velocidade incompatível com o local (art. 311 do CTB) e inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art. 312 do CTB), em que não é prevista abstratamente a interdição temporária de direitos, a princípio nada impediria a substituição da pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art. 47, III, do CP. Como o art. 57 do Estatuto Repressivo, no entanto, somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima referidos são dolosos, não será aplicável a substituição.

40.4.8. Revogação da pena prevista no Código Penal

Não existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do CP.

40.4.9. Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e suspensão ou proibição para dirigir veículo

Nos crimes em que a nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB), é possível a imposição de ambas em concurso material. Trata--se de regra especial aos crimes do Código de Trânsito Brasileiro, que contraria a regra geral do art. 69, § 1o, do CP, a qual tolera o concurso somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.

Havendo imposição conjunta, a interdição do direito não se iniciará enquanto o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.

40.4.10. Efeito extrapenal da condenação

O condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro perderá sua habilitação ou permissão, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal da condenação automático, que independe de expressa motivação na sentença. Não importa, tampouco, para a incidência desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual prescrição da pretensão punitiva ou executória (art. 160 do CTB).

40.4.11. Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir

De acordo com o disposto no art. 293, § 1o, do CTB, transitada em julgado a decisão condenatória que impuser a penalidade de suspensão ou proibição de obter-se a permissão ou habilitação, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a “permissão para dirigir” ou a carteira de habilitação. De qualquer forma, a pena será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Contran e ao órgão de trânsito local para os fins mencionados no tópico anterior.

40.4.12. Inexistência de bis in idem

Não há que se falar em dupla apenação, uma vez que se trata de penalidade administrativa de natureza diversa da sanção penal.

40.4.13. Reincidência específica

Nos mesmos moldes do art. 5o da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o conceito de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, vem a cometer novo delito ali também tipificado.

40.4.14. Efeitos da reincidência específica

Nos crimes em que a lei prevê a pena de suspensão ou proibição de obter-se a permissão ou habilitação para dirigir veículo (arts. 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB), a reincidência atua como circunstância agravante preponderante (art. 61, I, c.c. o art. 67 do CP); naqueles em que o CTB não comina essa modalidade de interdição temporária de direitos (arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz deverá aplicá-la, sem prejuízo das demais penas previstas. Nesse último caso, a fim de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não poderá ser aplicada como agravante.

40.4.15. Suspensão ou proibição cautelar

Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo, ou a proibição de sua obtenção.

Da decisão que decretar a providência cautelar ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho definitivo do processo. Cabe recurso em sentido estrito não apenas da decisão que indefere o requerimento mas também da que impõe a suspensão ou proibição cautelar.

40.4.16. Prisão em flagrante e fiança

Ao condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Repetindo dispositivo da Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a socorrer a vítima sem correr riscos de ser preso em flagrante.

Ressalte-se que o crime de lesão corporal culposa de trânsito, em sua forma simples, passou a constituir infração de menor potencial ofensivo, por força da Lei n. 9.099/95. Desse modo, o autor das lesões culposas que prestar socorro à vítima não poderá ser preso em flagrante por mais esse motivo: trata-se de infração da qual se livra solto, nos termos do art. 69, parágrafo único, do aludido diploma legal. Cumpre consignar, ainda, que no caso em que o agente se encontre em uma das situações previstas no art. 291, § 1o, do Lei n. 9.503/97, serão vedados os benefícios dos arts. 74, 76 e 78 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, e deverá ser instaurado inquérito policial, não cabendo mais o termo circunstanciado (CTB, art. 291, § 2o).

40.4.17. Agravantes específicas

São aquelas que agravam somente as penas dos crimes de trânsito:

- ter praticado o crime com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

- utilizar o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

- não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação;

- ter permissão ou habilitação de categoria diferente da do veículo;

- sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

- utilizar veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

- permanecer sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

40.5. MULTA REPARATÓRIA

Consiste na condenação criminal do agente, mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com o critério do dia-multa, previsto no art. 49, § 1o, do CP, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

O valor da multa será fixado de acordo com dois fatores: extensão do dano e capacidade econômica do agente, devendo o juiz buscar a justa medida entre ambos.

Esse dispositivo reforça a tendência da moderna criminologia de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida pela política criminal.

40.6. CAUSAS DE CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE

40.6.1. Prestação de serviços à comunidade

- Condenação pela prática de outro crime, cuja execução não tiver sido suspensa.

- O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas.

- O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido.

- O condenado desatender a intimação por edital.

- O condenado não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço.

- O condenado recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto.

- O condenado praticar falta grave (art. 51, I, II e III, da LEP).

40.6.2. Limitação de fim de semana

- Condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis.

- O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas.

- O condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena.

- O condenado recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz.

- O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido.

- O condenado desatender a intimação por edital.

- O condenado praticar falta grave (veja o art. 51, I, II e III, da LEP).

40.6.3. Interdição temporária de direitos

- Condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis.

- O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas.

- O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido.

- O condenado desatender à intimação por edital.

Antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal.

41 PENA DE MULTA

41.1. CRITÉRIO

O Código Penal adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei de Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa, como, por exemplo, a Lei de Drogas, não foram modificadas pela nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia “multa de ‘X’ cruzeiros”, leia-se apenas “multa”.

41.2. COMO CALCULAR O VALOR?

Superando três etapas:

- encontrar o número de dias-multa;

- encontrar o valor de cada dia-multa;

- multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles.

41.3. COMO ENCONTRAR O NÚMERO DE DIAS-MULTA?

A lei fixa um limite mínimo de dez e um máximo de 360 dias-multa.

A questão é como situar o número de dias-multa dentro desses limites.

Existem três posições a esse respeito:

a) Deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias fixados (art. 60 do CP).

b) Utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena privativa de liberdade previsto no art. 68, caput, do CP: partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; em uma última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico).

c) O número de dias-multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando-se em conta apenas o art. 59, caput, do CP, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena.

Observações:

1) Até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, entendíamos que a posição mais correta era a segunda (sendo também aceitável a terceira), uma vez que, em caso de conversão, cada dia-multa corresponderá a um dia de detenção. Nesse caso, haveria injustiça, pois o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre. Com a alteração legislativa e a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande argumento para dosar-se o número de dias-multa de acordo com a culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para a aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do CP, ou seja, principalmente, a capacidade econômica de cada condenado.

2) De acordo com a segunda posição, é possível que o número de dias-multa fique abaixo do limite mínimo, pois a causa de diminuição não se atém aos limites da pena. Exemplo: um crime tentado em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases, o número não pode ser elevado além de dez dias-multa. Na terceira fase, haverá a redução de um terço a dois terços, ficando diminuído o limite mínimo da lei.

41.4. COMO FIXAR O VALOR DE CADA DIA-MULTA?

O valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite mínimo de um trinta avos até cinco salários mínimos.

O juiz situará esse valor dentro dos limites atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz em virtude da situação financeira do acusado.

Note que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que diz respeito ao valor, inexiste divergência.

41.5. CORREÇÃO MONETÁRIA

Como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, a questão é polêmica.

41.5.1. Termo inicial para incidência da correção monetária

Há sete posições:

a) A partir da data do fato. Como se trata de simples atualização do valor, ele deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal. É a nossa posição.

Atualmente, essa é a posição pacífica do STJ, embora, inicialmente, tenham surgido decisões dessa Corte adotando a última posição.

b) A partir da citação do condenado devedor para pagamento da multa.

c) A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.

d) Não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econômico. Damásio de Jesus (1991, p. 131); Alberto Silva Franco (1986, p. 180); Paulo José da Costa Júnior (1986, v. 1, p. 298).

e) A partir do trânsito em julgado para ambas as partes.

f) A partir da sentença condenatória.

g) A partir do 11o dia subsequente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 da LEP (nesse sentido: posição inicial do STJ, 6a T., REsp 20.028, DJU de 3-8-1992, p. 11336; RJDTACrimSP 3/54 e um voto vencido publicado na RJDTACrimSP 2/32).

41.6. VALOR IRRISÓRIO

Multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois sua execução é inderrogável.

41.7. CONVERSÃO DA MULTA EM PENA DE DETENÇÃO

Não existe mais.

41.7.1. Como era a conversão da multa em pena de detenção

A multa convertia-se em detenção quando o condenado solvente deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução. Na conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Se a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a conversão. Na conversão da multa em detenção, ela não podia exceder a um ano (art. 51, § 1o, do CP).

41.8. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 9.268, DE 1o DE ABRIL DE 1996

O art. 51 do CP passou a ter a seguinte redação:

Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Seus parágrafos foram revogados.

A partir da entrada em vigor dessa lei, surgiram duas posições:

1a) De acordo com o comentário de Damásio de Jesus (1996a), publicado no Phoenix, logo em seguida à entrada em vigor da lei:

A legislação anterior permitia a conversão da multa em detenção na hipótese de inadimplemento pelo condenado solvente ou frustrador da execução (art. 51, caput, do CP e §§; art. 182 da LEP). Já havíamos sugerido a extinção da conversão da multa em detenção, como ocorre no Canadá e outros países. Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado. Para o crime, a multa tinha sido suficiente; para o inadimplemento, a resposta penal era de maior gravidade, qual seja a pena privativa de liberdade. Foram também revogados os §§ 1o e 2o do art. 51 do CP e o art. 182 da LEP, que dispunham sobre o modo e a revogação da conversão. Nos termos da lei nova, transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se realiza mais nos termos dos arts. 164 e ss. da LEP, deixando de ser atribuição do Ministério Público. A execução da multa passa a ter caráter extrapenal (administrativo-tributário), a ser promovida pela Fazenda Pública. As causas suspensivas e interruptivas da prescrição referidas na disposição não são as do Código Penal, mas sim as da legislação tributária. Note-se que a lei não fala que o valor da multa deve ser recolhido aos cofres da União, referindo-se à Fazenda Pública. Abre espaço a que seja arrecadado aos erários estaduais, o que nos parece correto e vem acontecendo em alguns Estados, como São Paulo.

Em síntese:

- Não existe mais conversão da pena de multa em detenção.

- A atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério Público (a multa perde seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado).

- Transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de dez dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento, será extraída uma certidão circunstanciada que contenha informes sobre a condenação e a multa que será remetida à Fazenda Pública.

- A competência será da Vara da Fazenda Pública, e não mais das execuções criminais.

- Os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em cinco anos (art. 174, caput, do CTN).

- O procedimento para execução será também o previsto na legislação tributária.

- A lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso, tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em virtude da conversão, estejam cumprindo pena detentiva.

- Foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais na parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.

2a) É a do Ministério Público de São Paulo. Só houve duas mudanças: a multa não pode mais ser convertida em detenção e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passaram a ser as da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o Ministério Público, a competência permanece com o juiz das execuções criminais e o prazo prescricional é o previsto no art. 114 do CP.

O STJ, por sua 1a T., v. u., adotou a primeira posição, passando a legitimidade para a execução da multa à Fazenda Pública.

Entendemos correta a primeira posição diante da redação do art. 51 do CP:

[...] aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Em outras palavras, aplicando-se a legislação tributária em tudo, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

41.9. PROCEDIMENTO PREVISTO PARA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

Extração de certidão da sentença condenatória após o trânsito em julgado.

Formação de autos apartados, nos quais se fará a execução.

Requerimento, pelo Ministério Público, da citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora.

Decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará detalhadamente o ocorrido.

A certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária.

Para o Ministério Público de São Paulo, porém, a execução continuará sendo promovida perante a Vara das Execuções Criminais pelo próprio Promotor de Justiça das Execuções.

41.10. SURSIS EM CASO DE CONVERSÃO DA MULTA EM DETENÇÃO

Com o fim da conversão da multa em detenção, a questão perdeu qualquer sentido.

41.11. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

Acarreta a suspensão da execução da multa. Atenção: a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.

41.12. MULTA SUBSTITUTIVA

A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída por multa, desde que o condenado não seja reincidente e que as circunstâncias previstas no art. 59 do CP lhe sejam favoráveis. Essa multa é também conhecida por multa vicariante (jesus, 1991, p. 146). É necessário que se fixe primeiro a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. A substituição da pena detentiva por multa é direito público subjetivo do acusado que preenche os requisitos, não podendo o juiz recusar-se a conceder o benefício (nesse sentido: STJ, 5a T., REsp 50.426-0, rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU de 29-8-1994, p. 22211).

Nos termos da Súmula 171 do STJ:

Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

Se for prevista somente a pena privativa de liberdade, é cabível a substituição. No caso do art. 33, § 3o, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser aplicada a multa vicariante, dada a incidência da súmula em questão.

41.13. CUMULAÇÃO DE MULTAS

Nas infrações penais que cominam pena privativa cumulativamente com multa, caso a primeira seja substituída por pena pecuniária (multa substitutiva), é questionado se haveria cumulação de multas:

- As duas multas são cumuladas: RT 608/34l, 627/324, 640/306 e 656/306.

- A pena substituta absorve a multa original: RT 611/361; Alberto Silva Franco (1986, p. 187), Damásio de Jesus (1986, v. 2, p. 622) e Paulo José da Costa Júnior (1986, v. 2, p. 322). É a que prevalece.

Nossa posição: a primeira, pois as multas têm natureza diversa, podendo ser cumuladas.

42 MEDIDAS DE SEGURANÇA

42.1. CONCEITO

Sanção penal imposta pelo Estado em execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal, que tenha demonstrado periculosidade, volte a delinquir.

42.2. FINALIDADE

É exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-
-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

42.3. SISTEMAS

a) Vicariante: pena ou medida de segurança.

b) Duplo binário: pena + medida de segurança.

Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante; é impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

42.4. PRESSUPOSTOS

- Prática de crime.

- Periculosidade.

42.4.1. Prática do crime

Não se aplica medida de segurança:

- se não houver prova da autoria;

- se não houver prova do fato;

- se o fato for atípico (ausência de dolo e culpa, crime impossível etc.);

- se estiver presente causa de exclusão da ilicitude;

- se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

Sem comprovação da prática de um fato típico e ilícito, não se concebe a imposição de medida de segurança.

42.4.2. Periculosidade

Em sentido técnico, consiste na perturbação mental, compreendendo a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a dependência.

Pode-se dizer, portanto, que a medida de segurança é a sanção penal imposta ao portador de perturbação mental que tenha praticado fato típico e ilícito.

Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo que o laudo aponte a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança.

No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real.

O art. 45 da Lei n. 11.343/2006 considerou inimputáveis os agentes que, em razão da dependência, forem, ao tempo da infração penal, inteiramente incapazes de compreender o caráter ilícito do fato ou de se orientarem de acordo com esse entendimento. O seu parágrafo único, por sua vez, permitiu uma diminuição de pena, de um terço a dois terços, no caso de a dependência eliminar apenas parte dessa capacidade (responsabilidade diminuída ou semi-imputabilidade). Assim, caso a dependência acarrete perda parcial da capacidade, qualquer que tenha sido o crime praticado (tráfico, furto, roubo etc.), não há imposição de medida de segurança, mas tão somente uma redução de pena. Medida de segurança na Lei de Drogas, só mesmo para inimputável.

42.5. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

a) Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

b) Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial.

42.5.1. Medida de segurança detentiva ou internação

Será obrigatória quando a pena cominada ao crime praticado pelo agente for a reclusão.

Será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade.

A cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo variável entre um e três anos.

A averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da LEP).

42.5.1.1. Desinternação

Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior (internação) se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

42.5.1.2. Local da internação

O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode se dar em hospital comum ou particular (JESUS, 1991, p. 230), mas nunca em cadeia pública. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

42.5.2. Medida de segurança restritiva ou tratamento ambulatorial

Se o fato praticado pelo agente for punido com detenção, o juiz poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial.

O tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade.

A constatação será feita por perícia médica após decurso do prazo mínimo.

O prazo mínimo varia entre um e três anos.

A constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da LEP).

42.5.2.1. Liberação

Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

42.5.2.2. Lei de Drogas

Na antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o exigisse (art. 10, caput, da Lei revogada n. 6.368/76). Não se aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A Lei n. 11.343/2006 seguiu a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de internação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

42.6. SEMI-IMPUTÁVEL

Aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de um terço a dois terços, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada e só deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória (jesus, 1991, p. 93). Contra: STJ, 6a T., REsp 1.732, DJU de 9-4-1990, p. 2752.

42.7. INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS

Não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90 – ECA).

42.8. COMPETÊNCIA PARA REVOGAR A MEDIDA DE SEGURANÇA

Com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP. Nesse sentido: RJTJSP 95/518.

42.9. RELATÓRIO PSIQUIÁTRICO DO ESTABELECIMENTO PENAL

Não supre o exame de cessação da periculosidade.

42.9.1. Laudo sem fundamentação e impreciso

Não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade.

42.9.2. Procedimento para execução da medida de segurança

a) Transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva.

b) É obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial.

c) O diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida.

d) O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico.

e) O relatório não supre o exame psiquiátrico (veja supra).

f) Vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de três dias para cada um.

g) O juiz determina novas diligências ou profere decisão em cinco dias.

h) Da decisão proferida caberá agravo com efeito suspensivo (art. 179 da LEP).

42.10. PRESCRIÇÃO E MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança está sujeita a prescrição.

Não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente.

Nesse sentido: RT 623/292 e 641/330. Doutrina: Damásio de Jesus (1989, p. 94).

42.1.1. APLICAÇÃO PROVISÓRIA DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A Lei n. 7.209/84, que modificou o Código Penal, não repetiu a regra do art. 80 do Código de 1940, sendo certo que tal alteração também propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 do Código de Processo Penal, que tratam da aplicação provisória da medida de segurança. No entanto, o art. 319 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares alternativas à prisão, passando a prever a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (CP, art. 26) e houver risco de reiteração (inciso VII).

43 APLICAÇÃO DA PENA

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

43.1. ELEMENTAR

É todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa).

43.2. CIRCUNSTÂNCIA

É todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre a sua existência. Tem função de agravar ou abrandar a sanção penal.

43.2.1. Classificação das circunstâncias

a) Objetivas ou reais: relacionam-se com o aspecto material do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito.

b) Subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente. Exemplo: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.

43.2.1.1. Circunstâncias, objetivas e subjetivas, judiciais e legais

a) Judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP.

b) Legais: estão discriminadas em lei.

43.3. Primeira fase da aplicação da pena

43.3.1. Circunstâncias judiciais

São também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, a qual apenas fornece parâmetros para sua identificação (art. 59 do CP)⁸. Ficam a cargo da análise discricionária do juiz diante de determinado agente e das características do caso concreto.

São detectadas de acordo com os indicadores explanados a seguir.

43.3.1.1. Culpabilidade

É o grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e com as características e circunstâncias do fato praticado. Para o juízo de culpabilidade, torna-se imprescindível a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade. A punição vincula-se mais à censurabilidade social do fato do que a razões meramente preventivas, uma vez que foi adotado o princípio do nullum crimen sine culpa como postulado básico de todo o sistema penal vigente.

43.3.1.2. Antecedentes

São todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar apenas anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Com o advento da CF e a consagração expressa do princípio da presunção da inocência (art. 5o, LVII), ganhou força ainda maior a posição majoritária que não considera maus antecedentes a existência de inquéritos ou processos em andamento ou, ainda, processos em que houve absolvição. Entendemos que anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam maus antecedentes. Absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII, cf. Lei n. 11.690/2008) também indica maus antecedentes. Nesse passo, a 2a T. do STF, ao confirmar decisão do TJGO, adotou o entendimento de que absolvição por falta de provas indica maus antecedentes⁹. O STF voltou a manifestar-se nesse sentido entendendo que o art. 5o, LVII, da CF não impede que se leve em consideração maus antecedentes do acusado, para fins do disposto no art. 59 do CP, a existência contra ele de inquéritos e processos criminais sem condenação transitada em julgado¹⁰.

Do mesmo modo, Manzini (1949, v. 1, p. 24 e 309), ao tratar dos maus antecedentes judiciais do réu, menciona expressamente “as absolvições por insuficiência de provas”. Também entendendo que absolvições por escassez probatória e até inquéritos arquivados configuram maus antecedentes, perfilham-se Nélson Hungria (1979, v. 5, p. 470), Paulo José da Costa Júnior (1986, v. 1, p. 312) e Roberto Lyra (1942, v. 2, p. 182). No caso de sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa, o STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes (STF, 2a T., HC 73.264, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 8-9-2000, p. 5).

Obs.: consoante a Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

43.3.1.3. Conduta social

Seu conceito era abrangido pelo de antecedentes até a reforma penal, quando passaram a ter significados diversos. Enquanto os antecedentes restringem-se aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento na sociedade.

43.3.1.4. Personalidade

É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao do direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

43.3.1.5. Motivos do crime

São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que o fazer por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado circunstância judicial, evitando o bis in idem.

43.3.1.6. Circunstâncias e consequências do crime

São os aspectos relativos ao delito e à extensão do dano produzido, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era homem casado, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível.

43.3.1.7. Comportamento da vítima

Embora inexista compensação de culpas em direito penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, essa circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente.

Revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.

43.3.2. Consequências das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

Atendendo a essas circunstâncias, caberá ao juiz:

a) escolher qual a pena a ser aplicada;

b) dosar a quantidade da pena, dentro dos limites legais;

c) substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade;

d) escolher qual o regime inicial de pena. De acordo com a Súmula 718 do STF:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

E, de acordo com a Súmula 719 do STF:

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Nos termos do art. 68, caput, o juiz levará em consideração todas essas circunstâncias para, em uma primeira fase de fixação de pena, situá-la dentro dos limites mínimo e máximo cominados. Assim, se favoráveis, a pena deve situar-se próxima do mínimo ou nele mesmo. Sendo desfavoráveis, o juiz deve elevar a reprimenda acima do piso mínimo legal.

Exemplo: o agente é portador de maus antecedentes. O juiz, na primeira fase de fixação da pena, vai dosá-la um pouco além do mínimo possível.

Nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fixação de pena o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo nem aumentar além do máximo (nesse sentido: STJ, 5a T., REsp 55.130-7/RJ, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 6-2-1995).

43.3.3. Circunstâncias legais genéricas

São aquelas que se situam na Parte Geral do Código Penal. Podem ser:

a) agravantes ou qualificativas: estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP;

b) atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP. De acordo com a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

c) causas de aumento e diminuição: estão nos arts. 14, parágrafo único, 28, § 2o, 70, 71, caput e seu parágrafo único, todos do CP.

43.4. Segunda fase da aplicação da pena

43.4.1. Parte A – circunstâncias genéricas agravantes

- Sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração.

- A prevista no art. 61, I, trata da reincidência.

- As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos.

- As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes.

- Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei.

- As circunstâncias genéricas agravantes são as explicitadas a seguir.

43.4.1.1. Reincidência

Somente atua na segunda fase da dosimetria, como circunstância agravante preponderante (art. 67 do CP), não podendo ser considerada simultaneamente circunstância judicial desfavorável, sob pena de configurar bis in idem (Súmula 241 do STJ).

43.4.1.2. Motivo fútil

É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância do ponto de vista do homo medius. É aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta ilícita. No tocante à ausência de motivo, entendemos que praticar um crime sem nenhum motivo é ainda pior que o praticar por mesquinharia, estando, portanto, incluído no conceito de fútil, embora haja posicionamentos na jurisprudência em sentido contrário. No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que não caracteriza motivo fútil por consistir em fonte da paixão e forte motivo para cometimento de um crime, não constituindo antecedente psicológico desproporcionado (RT 563/351, 671/298, 715/448; RJTJSP 93/353). No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto à compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Entendemos que só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem relevância no direito penal. Se voluntária ou culposa, a embriaguez não excluirá nem o crime nem a qualificadora ou circunstância agravante, por influxo da teoria actio libera in causa.

43.4.1.3. Motivo torpe

É o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum (hungria, 1979, v. 5, p. 140). Configuram-
-no a cupidez, a maldade, o egoísmo, a vingança e qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados entendem que a vingança, por si só, não configura motivo torpe. Com razão! Veja o caso do pai que se vinga do estuprador de sua filha de nove anos, matando-o. Há homicídio, mas o motivo seria torpe? Parece-nos que não, pois a hipótese é de relevante valor moral.

43.4.1.4. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime

Nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica quando o crime é praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser consequencial quando um crime é praticado em consequência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. No caso do homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras, e não meras agravantes.

43.4.1.5. Traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

Traição, segundo Nélson Hungria (1979, v. 5, p. 168), é o crime “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingida a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. Para Magalhães Noronha (1994, v. 2, p. 24), a traição “deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiança, depositada no sujeito ativo [...] do que pelo ataque brusco ou de inopino”. Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso (noronha, 1993, p. 26). Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.

43.4.1.6. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima, como uma lamparina acesa. Explosivo é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação. Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 1o, caput e parágrafos). Meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente, e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba que está sendo envenenada. Meio cruel é outra forma geral, definido na Exposição de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiteração de golpes de faca configura meio cruel (RT 596/327 e 602/339). Meio de que possa resultar perigo comum é a última fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima próxima a terceiros.

43.4.1.7. Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão

A agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor “a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos”. O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (por adoção). Quanto ao cônjuge, não se exige a celebração do casamento civil, sendo admissível no caso de união estável (art. 226, § 5o, da CF) ou no matrimônio meramente religioso. Vale mencionar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF 132, cf. Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6-5-2011). No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois

deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausentes entre cônjuges separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante quando se trata de cônjuge desquitado ou mesmo separado de fato. (MIRABETE, 1987, v. 1, p. 290)

O casamento só se prova com a certidão de casamento, nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). Já se aceitou, como prova, cópia não autenticada.

43.4.1.8. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade

[...] o fundamento da exasperação da pena nessas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em agressão o que deveria ser apoio e assistência. Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que deveria ocorrer nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor. (bruno, 1956, t. 3, p. 128)

Abuso de autoridade diz respeito às relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém sem coabitação (JESUS, 2000, v. 1, p. 489). A alínea “f” sofreu um acréscimo operado pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, publicada no dia 8 de agosto de 2006 e que, em decorrência do período de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Assim, a pena também será agravada na hipótese de o crime ser praticado com violência contra a mulher na forma da lei. Por se tratar de inovação legislativa que agrava a sanção penal (novatio legis in pejus), não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

43.4.1.9. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

O cargo ou ofício devem ser públicos. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém como meio de vida.

43.4.1.10. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida

Criança é a pessoa até os 7 ou 8 anos de idade (RT 553/395), mas o ECA, em seu art. 2o, considera criança a pessoa até os 12 anos de idade incompletos. Antes do advento da Lei n. 10.741, de 1o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o art. 61 empregava a palavra “velho” para indicar as pessoas idosas, senis. O Código Penal não estabelecia um limite cronológico, sendo certo que para parte da doutrina era considerado ancião o indivíduo com idade superior a 70 anos (MIRABETE, 1998, v. 1, p. 294), ao passo que para outros doutrinadores, como Damásio de Jesus (2002, v. 1, p. 563), não deveria ser fixado um limite de idade, pois “nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em virtude do sujeito ativo do crime”. Com a alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso, o qual substituiu a palavra “velho” pelo termo “maior de 60 (sessenta) anos”, passamos a ter na lei penal um limite cronológico para a incidência da agravante, qual seja a idade de 60 anos. Dessa forma, a partir da inovação legislativa, afasta-se qualquer discussão doutrinária ou jurisprudencial acerca do que se considera pessoa idosa, para efeito de incidência da agravante em estudo. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa. Consideram-se assim o cego e o paraplégico. A circunstância “mulher grávida” foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.

43.4.1.11. Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade

O que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente. (bruno, 1956, t. 2, p. 129)

43.4.1.12. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido

Pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade pública” deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável a incêndio, naufrágio ou inundação.

43.4.1.13. Em estado de embriaguez preordenada

O agente embriaga-se para cometer o crime.

43.4.2. Agravantes genéricas do art. 62

43.4.2.1. Promover ou organizar a cooperação no crime

Promover a realização do crime é dar a ideia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorre simples sugestão (RT 484/332). Da mesma forma, se não houve ajuste prévio de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante (RT 378/307).

43.4.2.2. Dirigir a atividade dos demais

É articular e fiscalizar a execução, supervisionando-a.

43.4.2.3. Coagir ou induzir outrem à execução material do crime

Coagir é usar de violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém, de modo irresistível ou não, a praticar o crime. Induzir é insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso, incidindo a agravante, o partícipe receberá uma reprimenda mais elevada do que o autor principal.

43.4.2.4. Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

Instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei refere-se a qualquer tipo de relação de subordinação de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente.

43.4.2.5. Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa

Pune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida.

43.4.3. Parte B – circunstâncias genéricas atenuantes

Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória.

Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Nesse sentido, a Súmula 231 do STJ:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Estão elencadas no art. 65.

No art. 66, consta a chamada circunstância atenuante inominada, que, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante.

As circunstâncias genéricas atenuantes são as expostas a seguir (art. 65 do CP).

43.4.3.1. Ser o agente menor de 21 anos na data do fato

É a circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (art. 4o). A menoridade só se prova mediante certidão de nascimento. A jurisprudência, contudo, tem abrandado essa posição e admite outros meios de prova, como a cédula de identidade e a data de nascimento constante da folha de antecedentes. Há também entendimento do STJ (Súmula 74) no sentido de que, “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. É irrelevante que tenha havido emancipação civil do agente ou que esse tenha se casado, uma vez que esses fatos não repercutem na esfera penal (RTJ 99/126 e RT 556/399).

43.4.3.2. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença

A data da sentença é a data em que ela é publicada pelo juiz em cartório. A expressão sentença é empregada em sentido amplo, compreendendo as sentenças de primeira instância e os acórdãos (JESUS, 1991, p. 167).

43.4.3.3. Desconhecimento da lei

Embora não isente de pena (art. 21 do CP), serve para atenuá-la.

43.4.3.4. Motivo de relevante valor social ou moral

Valor moral refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agente. Valor social é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado. Constituindo privilégio, no caso do homicídio doloso (art. 121, § 1o, do CP) ou das lesões corporais (art. 129, § 4o, do CP), não configura atenuante.

43.4.3.5. Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências

Esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, nesse último, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 do CP), enquanto o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu.

43.4.3.6.. Reparação do dano até o julgamento

Deve ocorrer até o julgamento de primeira instância. Se a reparação do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 do CP, há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior), e não atenuante genérica. No caso do peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (art. 312, § 3o, do CP). No crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF), porém, se houver o emprego de fraude, ele responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante caso repare o dano.

43.4.3.7. Praticar o crime sob coação resistível, obediência de autoridade superior ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima

Coação resistível é o constrangimento vencível que não isenta de responsabilidade penal, contudo “é compreensível que se lhe atenue a pena, visto que a pressão externa influi na prática do delito” (RT 400/364).

A coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico.

A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena.

A obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.

O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição no homicídio (art. 121, § 1o, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, § 4o, do CP). A mera influência leva à atenuante.

43.4.3.8. Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade

A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante. Do mesmo modo, o agente que confessa a autoria, quando desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios no final confirmados, não faz jus à atenuante (RT 634/333). Sem a apuração dos motivos da confissão para saber se houve ou não arrependimento sincero, não é possível a atenuação da pena (RTJ 123/524).

43.4.3.9. Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou

Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.

43.4.4. Atenuantes inominadas

Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Damásio de Jesus (1991, p. 170) dá alguns exemplos: “Ser o réu portador de enfermidade incurável, influência religiosa, ser portador de defeito físico relevante, ter sofrido em virtude do crime um dano psíquico, físico ou fisiológico etc.”.

43.4.5. Consequências das agravantes e atenuantes genéricas

Como circunstâncias, influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-a.

Nos termos do art. 68, caput, são levadas em conta na segunda fase de fixação da pena. Assim, o juiz partirá do mínimo legal sempre. Em seguida, em uma primeira fase, analisa a presença das circunstâncias judiciais. Se favoráveis, mantém a pena no mínimo; caso contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o juiz consulta os arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

Atenção: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá diminuir (veja Súmula 231 do STJ) ou aumentar a pena fora de seus limites legais.

43.5. Terceira fase da aplicação da pena

43.5.1. Parte A – causas de aumento e diminuição genéricas

São assim chamadas porque se situam na Parte Geral do Código Penal.

São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (metade, um terço, um sexto, dois terços etc.).

Exemplos de causas de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, segunda parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1o) etc.

Exemplos de causas de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo único).

Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores.

43.5.1.1. Consequências das causas de aumento e diminuição

Não interessa se estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial; essas causas são levadas em consideração na última fase de fixação de penas nos termos do citado art. 68.

Exemplo: furto simples tentado. A pena do consumado varia de um a quatro anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na última fase, diminuirá a pena de um terço a dois terços em virtude da tentativa. Supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal, na terceira e última fase, com a redução de um terço ou de dois terços, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo.

Note bem: somente na última fase, com as causas de aumento ou de diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais.

43.5.1.2. Circunstâncias legais especiais ou específicas

São aquelas que se situam na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:

- qualificadoras;

- causas de aumento e de diminuição.

43.5.1.3. Qualificadoras

Só estão previstas na Parte Especial.

Sua função é a de elevar os limites mínimo e/ou máximo da pena.

Consequência das qualificadoras

Elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade.

Questão: em que fase de fixação de pena elas entram?

Em nenhuma. Ora, se elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem da pena dentro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação de pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites fixará a reprimenda.

Exemplo: no furto simples, a pena varia de um a quatro anos e é nesses limites que ela será dosada nas três fases; se o furto for qualificado, os limites passam a ser de dois a oito anos, e é dentro deles que a pena será fixada.

43.5.2.  Parte B – causas de aumento e diminuição da Parte Especial

Vale o mesmo comentário das causas de aumento e diminuição da Parte Geral, com a única diferença de que elas estão na Parte Especial, ligadas a um crime específico.

43.5.2.1. Concurso entre agravantes e atenuantes

Nos termos do art. 67 do CP, caso estejam presentes circunstâncias genéricas agravantes e atenuantes, o juiz levará em conta as preponderantes, considerados assim os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Percebe-se, claramente, que a lei procurou dar mais importância às circunstâncias subjetivas do que às objetivas. Assim, pouco importa se agravantes ou atenuantes, as circunstâncias que prevalecem são:

- motivos determinantes da prática do crime;

- personalidade do agente;

- reincidência (sempre agravante);

- depois dessas, qualquer circunstância subjetiva;

- por último, menos importantes que as anteriores, as circunstâncias objetivas.

A jurisprudência, porém, vem entendendo que a circunstância mais importante, também subjetiva, que prevalece sobre qualquer outra, até mesmo sobre as três apontadas expressamente no art. 67, é a da menoridade. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos à data do fato, isto é, no momento da prática da infração penal (teoria da atividade), essa circunstância (atenuante genérica, nos termos do art. 65, I, primeira parte) prepondera sobre qualquer outra. Nessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano viria a menoridade relativa penal.

Consequência: se o réu era menor de 21 anos na data do fato, a pena, na segunda fase de sua fixação, deverá aproximar-se do mínimo legal, mesmo que presentes agravantes objetivas e subjetivas.

Conflito entre agravante genérica e qualificadora.

Pode ocorrer. Veja: homicídio doloso qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido. Nesse caso, há três qualificadoras (art. 121, § 2o, I, III e IV, do CP).

Observe, agora, o art. 61, II, a, c e d. O motivo torpe, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitou a defesa do ofendido são também agravantes genéricas.

E então são aplicadas como qualificadoras ou como agravantes?

Está colocado o conflito. Note: a função da qualificadora é a de alterar os limites mínimo e máximo da pena (às vezes só o mínimo, às vezes só o máximo). Assim, no caso do homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a pena passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado). A conclusão, então, é simples: a qualificadora precede a qualquer outra circunstância, uma vez que fixa os limites dentro dos quais o juiz situará a pena. Primeiro os limites, depois a pena dentro desses limites. Primeiro, portanto, a qualificadora, depois a agravante. Primeiro passo: se uma circunstância é, ao mesmo tempo, qualificadora e agravante, será aplicada como qualificadora. Surge, porém, uma nova indagação: se uma só das qualificadoras basta para alterar os limites da pena, para que servirão as demais? No caso em tela, se a qualificadora do motivo torpe eleva os limites para 12 e 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê?

Como qualificadoras não servirão para mais nada, pois só se podem modificar os limites uma vez.

Se são inúteis como qualificadoras, que função passam a exercer?

As demais qualificadoras passam a ter a função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites.

E a última questão: influir de que forma? Como circunstância agravante genérica ou como circunstância judicial?

Se prevista como agravante genérica, passa a funcionar assim, sendo considerada na segunda fase de fixação da pena.

Essa posição não é pacífica!

Há quem entenda que as demais qualificadoras devem ser aplicadas como circunstâncias judiciais (art. 59) na primeira fase da dosagem da pena.

Fundamento: o art. 61, caput, dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como estão qualificando o crime, não podem constituir agravantes.

Conclusões

- Se houver uma circunstância que funcione como qualificadora e agravante, prevalece a primeira função.

- Se houver mais de uma qualificadora, as demais passam a funcionar como circunstância genérica agravante ou como circunstância genérica judicial (há duas posições).

43.5.2.2. Concurso entre causas de aumento da Parte Geral e da Parte Especial

Nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos.

Questão: o segundo aumento incide sobre a pena-base ou sobre a pena aumentada por força da primeira operação?

Há duas posições, prevalecendo a de Damásio de Jesus e do STF: o segundo aumento incide sobre o quantum acrescido (operação juros sobre juros).

Exemplo: furto noturno praticado em continuação. Pena-base = um ano. Causa de aumento da Parte Especial: aumenta-se um terço por força do repouso noturno (art. 155, § 1o, do CP). Pena aumentada = um ano e quatro meses. Causa de aumento da Parte Geral: o aumento de um sexto até dois terços, em razão da continuidade delitiva, incidirá sobre a pena de um ano e quatro meses e não sobre a pena-base.

43.5.2.3. Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da Parte Especial

Incidem as duas diminuições.

Questão: a segunda diminuição incide sobre a pena-base ou sobre a pena diminuída pela primeira operação?

Há duas posições, prevalecendo a de Damásio de Jesus e do STF: a segunda diminuição incide sobre o quantum diminuído.

O grande argumento que repercutiu na questão das causas de aumento (ubi eadem ratio, ibi eadem jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer: se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-base, e não sobre a pena diminuída, em alguns casos a pena acabaria chegando a zero ou, pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.

Exemplo: furto privilegiado tentado. Pena-base = um ano. Redução pelo privilégio: reduzem-se dois terços de um ano (art. 155, § 2o, do CP). Pena diminuída = quatro meses. Redução pela tentativa: imagine se fossem reduzidos dois terços da pena-base. Haveria oito meses para serem reduzidos (um ano – dois terços de um ano = oito meses). Segunda diminuição: quatro meses – oito meses = – quatro meses.

Conclusão: o acusado era condenado pela prática de um crime e recebia uma pena inexistente, ficando até com um crédito (absurdo!).

O correto, portanto, é a segunda diminuição (pela tentativa) incidir sobre os quatro meses (pena diminuída), pois nunca correria o risco da pena zero.

43.5.2.4. Concurso entre causas de aumento situadas na Parte Especial

Nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais.

43.5.2.5. Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial

Nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena.

44 REINCIDÊNCIA

44.1. Conceito

É a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior em sentença transitada em julgado.

44.2. Natureza jurídica

Trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal.

44.3. Incomunicabilidade

Sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou coautor.

44.4. Primariedade técnica

É a do criminoso que sofreu diversas condenações, mas nunca pela prática de crime após a decisão condenatória transitada em julgado.

44.5. Contravenção anterior e posterior

Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal vem a praticar crime: não é reincidente (art. 63 do CP).

Condenado definitivamente pela prática de contravenção vem a praticar nova contravenção: é reincidente, nos termos do art. 7o da LCP.

Condenado definitivamente por crime vem a praticar contravenção penal: é reincidente, nos termos do art. 7o da LCP.

44.6. Reabilitação criminal

Não exclui a reincidência.

44.7. Prova da reincidência

Só se prova mediante a certidão da sentença condenatória transitada em julgado com a data do trânsito (RTJ 80/739 e RT 542/317).

44.8. Condenação no estrangeiro

Induz à reincidência sem necessidade de homologação pelo STJ (art. 105, I, i, da CF, com a redação determinada pela EC n. 45/2004)¹¹, uma vez que a sentença penal estrangeira só precisa ser homologada para ser executada no Brasil, nos termos do art. 787 do CPP c.c. o art. 9o do CP.

44.9. Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior

Se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito.

44.10. Multa anterior

O agente é reincidente, pois a lei fala em crime anterior, independentemente da pena imposta. Embora reincidente, poderá, contudo, obter sursis (art. 77, § 1o, do CP).

44.11. Efeitos

a) Agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP).

b) Constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 do CP).

c) Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, II, do CP).

d) Impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art. 77, I, do CP).

e) Aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP).

f)Impede o livramento condicional, nos crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5o da Lei n. 8.072/90).

g) Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP).

h) Aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP). Nesse sentido, a Súmula 220 do STJ:

A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

No mesmo sentido:

Reincidência. Acréscimo de 1/3. Inadmissibilidade. Hipótese que não é de pretensão executória. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 110, caput e §§ 1o e 2o, do CP. O acréscimo de que cuida o art. 110, caput, do Código Penal não se aplica a prescrição da pretensão punitiva, mas apenas da executória (STF, 1a T., HC 87.716/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 9-5-2006, DJU de 2-6-2006, p. 18).

i) Revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81, I, do CP) e, facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou contravenção à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1o, do CP).

j) Revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação à pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção à pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP).

k) Revoga a reabilitação, quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 do CP).

l) Impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2o, e 171, § 1o, ambos do CP).

m) Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, § 2o, b e c, do CP).

n) Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semiaberto (art. 33, segunda parte, § 2o, c, do CP).

o) De acordo com a Súmula 269 do STJ:

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

p) De acordo com a Súmula 241 do STJ:

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

q) Aumenta o prazo para a concessão da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados (art. 2o, § 2o, com a redação determinada pela Lei n. 11.464/2007).

r) Autoriza a prisão preventiva, se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64 do CP (CPP, art. 313, II, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011).

44.12. Ocorrência

- Entre dois crimes dolosos.

- Entre dois crimes culposos.

- Entre crime doloso e culposo.

- Entre crime culposo e doloso.

- Entre crime consumado e tentado.

- Entre crime tentado e consumado.

- Entre crimes tentados.

- Entre crimes consumados.

44.13. Perdão judicial

A sentença que o aplica não induz à reincidência (art. 120 do CP).

44.14. Prescrição da reincidência

Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a cinco anos (período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação (art. 64, I, do CP).

44.15. Sistema da temporariedade da reincidência

Com a adoção da prescrição da reincidência, o Código Penal afastou o sistema da perpetuidade, adotando o da temporariedade da reincidência. Assim, a reincidência só prevalece se o crime for praticado até determinado tempo após a extinção da pena imposta pelo anterior.

44.16. Crimes que não induzem a reincidência

Militares próprios: definidos como crimes apenas no Código Penal Militar. Se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o Código Penal Militar, pois ele não tem norma equivalente.

Políticos: sejam puros (exclusiva natureza política) ou relativos (ofendem simultaneamente a ordem político-social e um interesse privado), próprios (atingem a organização política do Estado) ou impróprios (ofendem um interesse político do cidadão). Modernamente, o conceito de crime político abrange não só os crimes de motivação política (aspecto subjetivo) mas também os que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo).

44.17. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA

Está prevista na seguinte legislação:

a) Na Lei dos Crimes Hediondos, consistindo na prática de qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, após ter sido condenado por crime anterior nela previsto. Impede o livramento condicional. Exemplo: tráfico e latrocínio, terrorismo e estupro etc.

b) No art. 44, § 3o, do CP, significando reincidente no mesmo tipo penal. Impede a substituição por pena alternativa.

c) No art. 296 do CTB, com redação determinada pela Lei n. 11.705/2008, quando o agente reincidir em qualquer dos crimes de trânsito previstos na Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, deverá o juiz aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

d) Na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), prevendo o art. 44, parágrafo único, que, nos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37, dar-
-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37 da Lei n. 11.343/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.

45 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

45.1. ORIGEM

A expressão sursis provém do francês surseoir (suspender).

45.2. CONCEITO

Direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta durante prazo determinado e mediante determinadas condições.

45.3. NATUREZA JURÍDICA

Há três posições.

45.3.1. Direito público subjetivo do acusado

O juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos legais, no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, que devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo sejam presumidos.

45.3.2. Forma de execução da pena

O instituto, na Reforma Penal de 1984, não constitui mais incidente da execução nem direito público subjetivo de liberdade do condenado. É medida penal de natureza restritiva da liberdade e não um benefício.

O sursis, denominado no Código Penal suspensão condicional da pena (rectius – suspensão condicional da execução da pena), deixou de ser mero incidente da execução para tornar-se modalidade de execução da condenação. Livra o condenado da sanção que afeta o status libertatis, todavia impõe-se-lhe pena menos severa, eminentemente pedagógica. O confronto do instituto na redação inicial da Parte Geral do Código Penal e a dada pela Reforma de 1984 evidencia ser a primeira mais benigna (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 54.695-8/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., DJU de 15-4-1996).

45.3.3. Pena efetiva

A Reforma Penal introduzida pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a natureza de pena efetiva, afastando o antigo conceito de mero incidente da execução. Trata-se de forma de execução da pena (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 153.350, rel. Min. Vicente Leal, j. em 15-6-2000, DJU de 11-9-2000, p. 295).

45.4. SISTEMAS

45.4.1. Anglo-americano

O juiz declara o réu culpado, mas não o condena, suspendendo o processo, independentemente da gravidade do delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não tornará a delinquir (levemente assemelhado ao instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95).

45.4.2. Belga-francês

O juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse a dois anos (o sistema aplicado ao presente instituto).

45.5. REQUISITOS

45.5.1. Objetivos

a) Qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade. Não se pode conceder nas penas restritivas de direitos (STF, 1a T., HC 67.308/RS, j. em 4-4-1989, DJU de 19-5-1989).

b) Quantidade da pena: não superior a dois anos.

c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: a suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III, c.c. o art. 44 do CP), pois:

I – Só se admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito, conforme preceitua o art. 77, III, do CP. II – Torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as condições dos incs. II e III do art. 44 c.c. o seu parágrafo único, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 67.570-0/SC, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 26-8-1996).

45.5.2.Subjetivos

Condenado não reincidente em crime doloso.

Condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o sursis, logo “doloso e doloso não pode”; no entanto:

- culposo e doloso pode;

- doloso e culposo pode;

- contravenção penal e crime doloso pode (art. 63 do CP);

- condenação anterior a pena de multa e doloso pode (art. 77, § 1o, do CP). No mesmo sentido, é o teor da Súmula 499 do STF:

Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa.

- se entre os crimes dolosos tiver-se operado a prescrição da reincidência (art. 64, I, do CP), pode;

- crime militar próprio e doloso pode (art. 64, II, do CP);

- crime político e doloso pode (art. 64, II, do CP);

- anterior concessão de perdão judicial e crime doloso pode (veja Súmula 18 do STJ);

- abolitio criminis e novo crime doloso pode (art. 2o, caput, do CP);

- anistia e novo crime doloso pode (art. 107, II, do CP);

- causa extintiva da punibilidade anterior à condenação definitiva e novo crime doloso pode;

- réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 pode.

Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) favoráveis ao agente: assim, maus antecedentes impedem a concessão do sursis. Exige mínima culpabilidade e boa índole, sendo incabível nas hipóteses de criminalidade violenta.

45.6. CRIME HEDIONDO

Veja comentários ao tópico 1.9 do Capítulo XL, “Penas alternativas em crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos”.

45.7. ESPÉCIES DE SURSIS

45.7.1. Etário

É aquele em que o condenado é maior de 70 anos na data da sentença concessiva. Nesse caso, o sursis pode ser concedido desde que a pena não exceda a quatro anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de prova para um mínimo de quatro e um máximo de seis anos. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.714/98, estendeu-se o benefício também para os condenados cujo estado de saúde justifique a suspensão, mantendo-se os mesmos requisitos do sursis etário.

45.7.2. Simples

É aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados, fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no art. 78, § 1o, do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana).

Há uma posição que sustenta que é inconstitucional colocar uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços ou limitação de fim de semana) como condição para suspender a execução de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade. Haveria bis in idem. Essa posição é minoritária, pois o STJ tem firme entendimento no sentido de que é perfeitamente admissível o sursis simples na forma do art. 78, § 1o, do CP (6a T., REsp 57.858-2/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 22-5-1995; 5a T., REsp 61.900-9/SP, rel. Min. Jesus Costa Lima, v. u., DJU de 15-5-1995; 5a T., REsp 68.191-0/SP, rel. Min. Jesus Costa Lima, v. u., DJU de 16-10-1995; 5a T., REsp 61.903-3/SP, rel. Min. José Dantas, v. u., DJU de 30-10-1995; 6a T., REsp 77.871-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJU de 15-4-1996; 5a T., REsp 67.218-0/SP, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 12-2-1996; 6a T., REsp 67.060-8/SP, rel. Min. Vicente Leal, m. v., DJU de 18-4-1996; 6a T., REsp 81.575-0/SP, rel. Min. William Patterson, v. u., DJU de 13-5-1996).

45.7.3. Especial

O condenado fica sujeito a condições mais brandas previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas alternativamente, em virtude da Lei n. 9.268/96) no art. 78, § 2o, do CP (proibição de frequentar determinados lugares; de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz; de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades).

Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 inteiramente favoráveis para si.

Na verdade, o juiz nunca poderá, na prática, aquilatar se as condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta de meios para fazê-lo. Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo do sursis simples (circunstâncias meramente favoráveis). Quanto à reparação do dano, trata-se de exigência também para o sursis simples, uma vez que a recusa do agente em reparar o dano é causa de revogação do benefício (art. 81, II, parte final, do CP). Ora, se é causa de revogação, é causa impeditiva da concessão, erigindo-se à categoria de requisito.

Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo só nas condições impostas.

45.8. PERÍODO DE PROVA

É o prazo em que a execução da pena privativa de liberdade imposta fica suspensa mediante o cumprimento das condições estabelecidas.

O período de prova do sursis etário varia de quatro a seis anos; nas demais espécies varia de dois a quatro anos.

45.9. CONDIÇÕES DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

a) Legais: previstas em lei. São as do sursis simples (art. 78, § 1o) e as do especial (art. 78, § 2o).

b) Judiciais: são impostas livremente pelo juiz, não estando previstas em lei (veja art. 79 do CP).

c) Condições legais indiretas: é como são chamadas as causas de revogação do benefício. Ora, se sua ocorrência dá causa à revogação da suspensão, indiretamente se consubstanciam em condições proibitivas (não fazer, isto é, não dar causa à revogação do benefício).

45.10. SURSIS INCONDICIONADO

É a suspensão condicional da pena, incondicionada. Trata-se de espécie banida pela Reforma Penal de 1984, inexistindo, atualmente, em nosso sistema penal vigente, sursis sem a imposição de condições legais. Como se nota, se a suspensão é condicional não pode ser incondicionada.

Questão: pode o juiz das execuções fixar condições para o sursis em caso de omissão do juízo da condenação?

Há duas posições:

1a) Pode. Os partidários dessa posição entendem que, se o juiz das execuções pode modificar condições impostas pelo juiz da condenação (veja art. 158, § 2o, da LEP) e se o tribunal, ao conceder o sursis, pode delegar ao juízo das execuções a fixação dessas condições (art. 159, § 2o, da LEP), nada impede que esse juízo também fixe condições não determinadas pela sentença.

2a) Não pode. Entende que o juízo das execuções não pode rescindir a res judicata, impondo novas condições.

Entendemos correta essa última posição. É certo que, diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se uma aberração jurídica, porém o juiz da execução não tem competência para rescindir a coisa julgada, alterando o mérito da decisão definitiva, principalmente se considerarmos que inexiste em nosso sistema a revisão pro societate. O argumento de que a coisa julgada não alcança as condições não convence, pois modificar condições no curso da execução ante a superveniência de fato novo não se confunde com a transformação do sursis incondicionado em condicionado (nesse sentido: TJSP, RT 659/256, 660/278 e 672/296).

45.11. REVOGAÇÃO DO SURSIS

Pode ser obrigatória ou facultativa.

45.11.1. Revogação obrigatória

O juiz está obrigado a proceder à revogação. Ocorre nas seguintes hipóteses:

a) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime doloso.

b) Frustração da execução da pena de multa, sendo o condenado solvente.

Entendemos que, com a redação do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/96, não existe mais essa hipótese de revogação. Se o ato de frustrar o pagamento da multa não mais acarreta a sua conversão em detenção, também não poderá, por nenhum outro modo, provocar a privação da liberdade.

c) Não reparação do dano sem motivo justificado (daí ser desnecessária a sua inclusão como requisito do sursis especial. Se não repara o dano não pode obter o sursis especial nem, a nosso ver, o simples, pois de nada adiantaria conceder o benefício para, logo em seguida, revogá-lo).

d) Descumprimento de qualquer das condições legais do sursis simples (art. 78, § 1o).

45.11.2. Revogação facultativa

O juiz não está obrigado a revogar o benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o período de prova até o máximo ou exacerbar as condições impostas (art. 707, parágrafo único, do CPP c.c. o art. 81, §§ 1o e 3o, do CP). Ocorre nas seguintes hipóteses:

a) superveniência de condenação irrecorrível pela prática de contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de multa;

b) descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78, § 2o);

c) descumprimento de qualquer outra condição, não elencada em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condições judiciais).

45.12. PRORROGAÇÃO E EXTINÇÃO AUTOMÁTICAS

O art. 81, § 2o, do CP dispõe:

Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

Note: a lei fala em “processado”, logo a mera instauração de inquérito policial não dá causa à prorrogação do sursis. No momento em que o agente passa a ser processado (denúncia recebida) pela prática de qualquer infração penal, a pena, que estava suspensa condicionalmente, não pode mais ser extinta sem que se aguarde o desfecho do processo. A prorrogação, portanto, é automática. Não importa se o juiz determinou ou não a prorrogação antes do término do período de prova. No exato momento em que a denúncia pela prática de crime ou contravenção foi recebida, ocorre a automática prorrogação. Motivo: não é a prática de crime ou de contravenção penal que acarreta a revogação do benefício, mas a condenação definitiva pela sua prática. É preciso, portanto, aguardar o resultado final do processo para saber se haverá ou não a revogação.

O art. 82 do CP, entretanto, dá margem a outra interpretação ao dispor:

Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Se até o término do período de prova a suspensão não tiver sido revogada, a pena, cuja execução estava suspensa, estará automaticamente extinta.

45.13. CONFLITO

Entre os arts. 81, § 2o, e 82 há uma contradição. Suponhamos que o agente tenha sido condenado a uma pena de dois anos de reclusão, beneficiando-se do sursis. O prazo de suspensão será de dois anos, começando em 20 de março de 2011 e terminando em 19 de março de 2013. No dia 15 de março de 2013, o agente começa a ser processado pela prática de um crime.

No dia 19, quatro dias depois, terminou seu período de prova obviamente sem que houvesse tempo para decisão definitiva no processo.

45.13.1. Procedimento do juiz

1a opção: nos termos do art. 81, § 2o, aguarda a decisão definitiva no processo, uma vez que o prazo de suspensão ficou automaticamente prorrogado a partir do dia 15.

2a opção: nos termos do art. 82, no dia 19 de março de 1999, o juiz deverá extinguir a pena, pois essa extinção é automática. Se até o término do período de prova não houve revogação (e, no caso, era impossível essa revogação, pois o processo se iniciaria quatro dias antes do término do período de prova), a pena está automaticamente extinta.

Afinal de contas, o que é automático: a extinção ou a prorrogação?

O STF adotou a 1a opção, entendendo prevalecer o art. 81, § 2o: RTJ 92/129, 121/384 e 123/286; RT 625/397, 618/408, 619/401, 625/397, 630/397 e 637/362.

45.14. INSUBSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES DURANTE A PRORROGAÇÃO

Durante o período resultante da prorrogação, nos termos do art. 81, § 2o, não subsistem as condições impostas.

45.15. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA

É a audiência de advertência, que tem como única finalidade cientificar o sentenciado das condições impostas e das consequências de seu descumprimento. É ato ligado à execução da pena, logo só pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 160 da LEP). A sua realização antes desse momento viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5o, LVII), pois, antes da certeza de sua culpa, o acusado não pode ser advertido. Caso seja, no entanto, realizada equivocadamente antes do trânsito em julgado, não acarreta nulidade, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas. Assim, como os efeitos só se produzem realmente após o trânsito em julgado, inexiste prejuízo a inquinar o antecipado ato de vício insanável.

45.15.1. Não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória

Acarreta a revogação do benefício (art. 161 da LEP).

45.16. SURSIS E REVELIA

É necessário aqui distinguir duas situações:

a)Réu citado pessoal e validamente que não comparece a juízo: o réu que é pessoal e validamente citado para integrar a lide, porém não o faz, deixando o processo transcorrer à sua revelia, é passível de ser beneficiado pelo sursis. Como nesse caso o processo não tem a sua tramitação suspensa em decorrência da revelia, nos termos das inovações introduzidas pela Lei n. 9.271/96, é possível que seja prolatada sentença condenatória com a concessão do sursis, sendo certo que somente depois de intimado para a audiência admonitória, e ainda assim o beneficiário não comparecer, poderá ser revogado.

b)Réu citado por edital que não comparece a juízo nem constitui advogado: o processo ficará suspenso e também suspenso o prazo prescricional, até a sua localização (de acordo com a redação do art. 366, caput, do CPP). Nesse caso, suspende-se a tramitação do processo, não havendo falar em provimento jurisdicional final e, portanto, a possibilidade de concessão do sursis ao réu revel.

45.17. EXTINÇÃO SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Ao Ministério Público incumbe a fiscalização da execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (art. 67 da LEP). Em consequência, a decisão que declarar extinta a pena, sem a prévia manifestação do Ministério Público, é nula (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 659/SP, RSTJ 15/225).

45.18. REVOGAÇÃO SEM OITIVA DO SENTENCIADO

Não é possível, pois viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório que persistem durante a execução da pena.

Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 614/GO, RSTJ 10/137.

45.19. SURSIS PARA ESTRANGEIRO

Se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao benefício: TRF da 2a Região, 1a T., RSTJ 7/356.

O fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o benefício: RT 605/386.

O estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem direito ao sursis, uma vez que o Dec.-lei n. 4.865/42, que proibia a concessão nessa hipótese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80 – RT 640/341.

45.20. HABEAS CORPUS PARA PLEITEAR SURSIS

A concessão do benefício exige exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo incompatível com a celeridade do remédio heroico. O habeas corpus é, assim, meio inidôneo para requerer a concessão da suspensão condicional da pena quando denegada. Nesse sentido: RTJ 106/970. Há posição em sentido diverso, entendendo que, se o sursis é um direito individual, caso seja negado injustamente, pode ser concedido via habeas corpus (nesse sentido: TACrimSP, 10a Câm., HC 151.128; TACrimSP, 9a Câm., HC 150.410).

45.21. DUPLA CONCESSÃO AO MESMO RÉU EM PROCESSOS DISTINTOS

A jurisprudência tem admitido essa hipótese quando o segundo sursis foi concedido em data em que ainda não se iniciara o período de prova do primeiro. Exemplo: a primeira decisão concessiva transita em julgado em 31 de maio de 1988. A audiência admonitória é realizada em 25 de outubro de 1988. A segunda decisão concessiva transita em julgado em 1o de agosto de 1988. Nesse caso, como o período de prova ainda não havia iniciado quando ocorreu a sentença condenatória definitiva, não há como aplicar o art. 81, I, do CP, sendo incabível a revogação.

Note: o art. 81, I, é expresso em estabelecer como hipótese revocatória a condenação irrecorrível por crime doloso durante o prazo do sursis. Diante da omissão da lei, resulta essa anômala situação. Nesse sentido: TACrimSP, 8a Câm., AE n. 600.395/3, rel. Juiz S. C. Garcia, j. em 19-4-1990, RJDTACrimSP 6/49.

46 LIVRAMENTO CONDICIONAL

46.1. CONCEITO

Incidente na execução da pena privativa de liberdade, consiste em uma antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.

46.2. NATUREZA JURÍDICA

Para Damásio de Jesus (1991, p. 208), trata-se de forma de execução da pena privativa de liberdade; para Celso Delmanto et al. (1991, p. 134), trata-se de direito público subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos legais. 

46.3. DISTINÇÃO COM O SURSIS

No livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa, obtendo, posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade, sob certas condições; no sursis, a execução da pena é suspensa mediante a imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Em outras palavras, o sursis suspende, e o livramento pressupõe a execução da pena privativa de liberdade. Além disso, no livramento, o período de prova corresponde ao restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não corresponde à pena imposta.

46.4. REQUISITOS

46.4.1. Objetivos

a) Qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade.

b) Quantidade da pena: deve ser igual ou superior a dois anos.

Reparação do dano (salvo impossibilidade).

Cumprimento de parte da pena: mais de um terço, desde que o criminoso tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso; mais de metade se reincidente em crime doloso; entre um terço e metade se tiver maus antecedentes, mas não for reincidente em crime doloso; mais de dois terços se tiver sido condenado por qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)¹². Súmula 715 do STF (editada em 14 de outubro de 2003):

A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Obs.: Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

46.4.2. Subjetivos

Comportamento satisfatório (menos do que bom) durante a execução da pena.

Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.

Nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, o benefício fica sujeito à verificação de que cessou a periculosidade do agente.

Nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, não ser reincidente específico.

46.4.3. Procedimentais

Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho Penitenciário (art. 712 do CPP).

Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do caráter do sentenciado, seu procedimento durante a execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda, sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o trabalho (art. 714 do CPP).

A nova redação do art. 70 exclui uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja a de emitir parecer sobre a concessão do livramento condicional (veja redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim procedido, o legislador, todavia, manteve intactos todos os dispositivos legais relativos à intervenção do Conselho Penitenciário quando da concessão, execução e revogação do livramento condicional (arts. 131 e ss. da LEP). Tendo em vista a manutenção dos mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei, continua a ser exigível a emissão de parecer do Conselho Penitenciário no livramento condicional. Se fosse a intenção da lei, com a sua omissão, excluir essa atribuição do Conselho Penitenciário, teria revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa matéria, constantes do Título V, Capítulo I, Seção V, da LEP. Não foi o que sucedeu. Aparentemente, a supressão dessa função do rol do art. 70, I, da LEP não significou retirar essa atribuição do Conselho Penitenciário, mas evitar redundância, ante a existência de Seção específica na Lei de Execução Penal tratando da matéria. Ora, assim, seria indiferente a expressa menção dessa atribuição no rol do art. 70. Além disso, a enumeração desse rol é meramente exemplificativa, não esgotando todas as atribuições do Conselho Penitenciário, existindo outros dispositivos legais pertinentes à matéria. Seria, portanto, redundante manter a explicitação dessa atribuição do Conselho Penitenciário no rol do art. 70, quando existe tratamento penal específico na Lei de Execução Penal. No Superior Tribunal de Justiça, porém, há entendimento no sentido de que a lei aboliu a exigência do parecer do Conselho Penitenciário (5a T., REsp 773.635/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 14-3-2006, DJ de 3-4-2006, p. 404).

46.5. CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO

46.5.1. Obrigatórias – art. 132, § 1o, da Lei de Execução Penal

Proibição de ausentar-se da comarca sem comunicação ao juiz.

Comparecimento periódico a fim de justificar atividade.

Obter ocupação lícita dentro de prazo razoável.

46.5.2. Facultativas – art. 132, § 2o, da Lei de Execução Penal

Não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida de fiscalizar.

Recolher-se à habitação em hora fixada.

Não frequentar determinados lugares.

46.5.3. Judiciais

Nada impede que o juiz fixe outras a seu critério (veja o art. 85 do CP).

46.5.4. Condições legais indiretas

São as causas de revogação do livramento. Assim são chamadas porque indiretamente acabam por constituir-se em condições negativas (a não dar causa à revogação).

46.6. REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

46.6.1. Obrigatória

Condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado antes do benefício.

Condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado durante o benefício.

46.6.2. Facultativa

Condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, à pena não privativa de liberdade.

Descumprimento das condições impostas.

46.6.3. Opções do juiz na revogação facultativa

Poderá escolher entre qualquer destas:

- revogar o benefício;

- advertir novamente o sentenciado;

- exacerbar as condições impostas.

46.7. CAUSAS DE REVOGAÇÃO JUDICIAIS

Advindas do descumprimento das condições impostas pelo juiz.

46.8. CAUSAS DE REVOGAÇÃO LEGAIS

Advindas de condenação irrecorrível (pode ser a obrigatória ou a facultativa).

46.9. EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

Vale a regra: ao traidor, nada. Se o liberado pratica crime após a obtenção do benefício ou descumpre alguma condição imposta, considera-se que ele traiu a confiança do juízo, pois não cumpriu a promessa de comportar-se adequadamente. Nesse caso, não merece nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto (ficará preso todo esse tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de crime, não poderá somar o tempo que terá de cumprir preso com a nova pena resultante do outro delito. No entanto, se o benefício é revogado em razão de crime praticado antes do benefício, o liberado não é traidor, logo computar-se-á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento de pena e permite-se a soma do tempo restante com a nova pena para cálculo de novo livramento.

46.9.1. Por crime praticado durante o benefício

Não se desconta o tempo em que o sentenciado esteve solto, e deve cumprir integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com relação à nova condenação.

Atenção: antes de iniciar o período de prova, o sentenciado foi advertido pelo juiz de que deveria comportar-se, ficando ciente de suas obrigações (art. 137 da LEP). Ora, se após ter sido advertido praticou crime, isso significa que traiu a confiança do juízo, não sendo merecedor de nenhuma benesse. Dessa forma, vai cumprir preso todo o tempo correspondente ao período de prova, sendo irrelevante o período que cumpriu em liberdade. Além disso, sobre esse mesmo período, não poderá obter novo livramento. Exemplo: réu é condenado a seis anos; cumpridos dois anos (um terço da pena), obtém livramento condicional; vai cumprir, assim, os quatro anos restantes em liberdade condicional; após cumprir três anos desses quatro, pratica crime e é condenado definitivamente; tendo traído a confiança do juízo, não importando que só faltava um ano para completar os seis a que foi condenado (os dois anos cumpridos + os três em liberdade condicional), vai cumprir preso todos os quatro anos faltantes. Não é só: suponhamos que, por esse novo crime praticado, ele tenha sido condenado a cinco anos; não poderá somar esses cinco com os quatro que vai cumprir preso e, sobre o total, calcular novo benefício; terá de cumprir preso todos os quatro e, só então, obter livramento sobre os cinco da nova condenação.

Veja como dá diferença: 4 + 5 = 9; um terço de 9 = 3. Se pudesse somar o período de prova revogado com a nova condenação e, sobre o total, calcular novo livramento, só teria de cumprir preso mais três anos.

Ele terá, porém, de cumprir preso todos os quatro anos e obter o benefício sobre os cinco. Acompanhe: quatro anos preso + um ano e oito meses (um terço de cinco anos) = cinco anos e oito meses.

46.9.2. Por crime anterior ao benefício

É descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o tempo que falta para completar o período de prova. Além disso, terá direito a somar o que resta da pena com a nova condenação, calculando o livramento sobre esse total (arts. 84 do CP e 141 da LEP).

Atenção: no caso, não houve quebra do compromisso assumido ao ingressar no benefício, uma vez que se trata de crime praticado antes desse momento. Assim, a lei dá um tratamento diferenciado ao sentenciado, permitindo que ele conte, como tempo de cumprimento de pena, o período que cumpriu em liberdade e, ainda, que some o restante que vai cumprir preso com a pena imposta na nova condenação para, sobre esse total, calcular novo livramento.

46.9.3. Por descumprimento das condições impostas

Não é descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo livramento em relação a essa pena, uma vez que traiu a confiança do juízo.

46.9.4. Extinção da pena

Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.

Isso vale dizer que, no momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova prorroga-se até o trânsito em julgado da decisão desse processo, para que se saiba se haverá ou não revogação do benefício. Convém frisar que só haverá prorrogação se o processo originar-
-se de crime cometido na vigência do livramento, e não de crime anterior. Por uma razão: a condenação por crime praticado antes do benefício não invalida o tempo em que o sentenciado esteve em liberdade condicional, logo seria inútil prorrogar o livramento além do período de prova, pois a pena já estaria cumprida. Da mesma forma, é importante lembrar que a mera instauração de inquérito policial não acarreta a prorrogação do benefício, pois a lei fala só em processo.

Art. 90. Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 89, ou seja, após a prorrogação automática ou, quando ela não ocorrer, a pena será extinta se não houver motivo para a revogação do livramento.

46.10. LIVRAMENTO CONDICIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

O STJ admitiu essa hipótese em casos nos quais o acusado estava preso provisoriamente por mais tempo do que o necessário para o benefício (no caso, mais do que um terço da pena aplicada na sentença transitada em julgado para a acusação, portanto, insuscetível de ser aumentada). Nesse sentido: STJ, 6a T., RHC 1.030/PE, DJU de 25-3-1991, p. 3231; 6a T., HC 20.931/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 28-5-2002, DJU de 19-12-2002, p. 445. Há, ainda, um julgado da 2a T. do TRF da 4a Região referente ao Recurso 420.201, DJU de 8-5-1991, p. 9821, entendendo que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado do acórdão para o início do livramento, uma vez que o recurso especial não tem efeito suspensivo.

46.11. EXAME CRIMINOLÓGICO

Convém mencionar que o art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concessão da progressão de regime, determina, em seu § 2o:

Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Trata-se de tema que tem gerado polêmica na doutrina. É que o art. 112 da LEP, com as modificações operadas pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da progressão de regime, não fez menção à necessidade do exame criminológico e, em seu § 2o, determinou que igual procedimento será adotado na tramitação do pedido de livramento condicional. Note-se que o exame criminológico, no sistema anterior, para a concessão do livramento condicional, era uma faculdade do juiz, pois a própria jurisprudência vinha entendendo que, diante da ausência de previsão legal, ele ficava submetido à apreciação discricionária do Magistrado podendo o juiz aferir as condições do art. 83, parágrafo único, do CP por outros meios que não o pericial. Dessa forma, ainda que ausente qualquer previsão legal, não impede o juiz da execução, se entender necessário para sua convicção, de exigir a realização do exame criminológico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional concessivo ou denegatório do benefício. Nesse sentido, há inúmeros julgados do STF¹³. O STJ, por sua vez, editou a Súmula 439, no sentido de que: “Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

46.12. HABEAS CORPUS

Não configura meio idôneo para a concessão de livramento, uma vez que não admite investigação probatória, sem a qual não é possível verificar o preenchimento dos requisitos legais. Nesse sentido: STJ, 5a T., RHC 43/SE, RSTJ 11/96; STF, 1a T., RHC 64.472/GO, DJU de 24-10-1986, p. 20318. Condenado primário, mas portador de maus antecedentes: inadmissível que obtenha o livramento condicional após o cumprimento de um terço da pena. Entendemos que o não reincidente em crime doloso, portador de maus antecedentes, deve cumprir entre um terço e metade para obtenção do livramento (veja supra).

46.13. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

É inadmissível a revogação do livramento condicional sem a prévia oitiva do condenado e a oportunidade de defender-se.

46.14. ESTRANGEIRO

Nada impede que obtenha o benefício, desde que preencha os requisitos. No caso de turista, sem residência fixa, não terá direito (nesse sentido: STF, 1a T., RHC 65.643/RJ, DJU de 26-2-1988, p. 3193).

47 EFEITOS DA CONDENAÇÃO

47.1. PRINCIPAIS

Imposição de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos, de multa ou de medida de segurança.

47.2. SECUNDÁRIOS

47.2.1. De natureza penal

- Repercutem na esfera penal.

- Induzem à reincidência.

- Impedem, em regra, o sursis.

- Causam, em regra, a revogação do sursis.

- Causam a revogação do livramento condicional.

- Aumentam o prazo da prescrição da pretensão executória.

- Causam a revogação da reabilitação.

47.2.2. De natureza extrapenal

Repercutem em outra esfera que não a criminal.

47.3. EFEITOS EXTRAPENAIS

a) Genéricos: decorrem de qualquer condenação criminal e não precisam ser expressamente declarados na sentença. São, portanto, efeitos automáticos de toda e qualquer condenação.

b) Específicos: decorrem da condenação criminal pela prática de determinados crimes em hipóteses específicas e devem ser motivadamente declarados na sentença condenatória. Não são, portanto, automáticos, nem ocorrem em qualquer hipótese.

47.3.1. Efeitos extrapenais genéricos

47.3.1.1. Tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime

A sentença condenatória transitada em julgado torna-se título executivo no juízo cível, sendo desnecessário rediscutir a culpa do causador do dano (art. 63 do CPP).

47.3.1.2. Confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito

Não é qualquer instrumento utilizado na prática de crime que pode ser confiscado, mas somente aquele cujo porte, fabrico ou alienação constitua fato ilícito. A lei fala em instrumento de crime, o que, para a corrente jurisprudencial majoritária, impede o confisco se o agente pratica contravenção penal (RT 605/397 e 608/350). Há, contudo, posição em sentido contrário, admitindo o confisco, tenha o agente praticado crime ou contravenção (RT 597/353). A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença condenatória. No caso de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), “após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação específica”. Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu maior rigor do que o previsto no art. 92, II, a, do CP. Com efeito, a regra geral do Código Penal condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrerá quando o fabrico, alienação, uso e porte ou detenção do bem constituírem fato ilícito. No caso da Lei de Drogas, ao contrário, todos os veículos, maquinismos e instrumentos em geral, empregados na prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em havendo condenação do agente, serão sempre confiscados pela União, ainda que seu porte não constitua fato ilícito. Note-se que o legislador não impôs nenhuma condição para a perda, contrariamente à regra geral do Código Penal. A interpretação do dispositivo, porém, merece cuidados, de modo que a utilização casual ou episódica não pode autorizar o decreto de perda.

A excessiva amplitude do texto legal exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados “pacaus” de maconha. (GRECO FILHO, 1996, p. 163)

O confisco só deve recair sobre bens que estejam direta e intencionalmente ligados à prática do crime, de modo que se houver vínculo meramente ocasional, como no caso de alguém que, dentro do seu carro, oferece lança-perfume a um amigo durante uma viagem de férias, não haverá o confisco do automóvel. O art. 62, § 1o, prevê a possibilidade da utilização dos bens acima mencionados, pela autoridade de polícia judiciária, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Convém, finalmente, mencionar que o fundamento dessas disposições legais consta na Constituição Federal. Com efeito, a Carta Magna, em seu art. 243, parágrafo único, prevê:

Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

O caput do art. 243, por sua vez, prevê a expropriação, sem indenização (confisco), de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais serão destinadas a assentamentos de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Tanto o confisco do caput quanto o do parágrafo único do art. 243 da CF, todavia, devem respeitar o princípio de que

ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [art. 5o, LIV].

47.3.1.3. Confisco pela União do produto e do proveito do crime

Produto é a vantagem direta auferida pela prática do crime (exemplo: o relógio furtado); proveito é a vantagem decorrente do produto (exemplo: o dinheiro obtido com a venda do relógio furtado).

47.3.1.4. Suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a execução da pena

Art. 15, III, da CF.

47.3.2. Efeitos extrapenais específicos

47.3.2.1. Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, em duas hipóteses

Nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano; quando a pena aplicada for superior a quatro anos, qualquer que seja o crime praticado (redação determinada pela Lei n. 9.268/96). São efeitos que decorrem da prática de crimes funcionais previstos nos arts. 312 a 326 do CP, desde que seja imposta pena igual ou superior a um ano. Ocorrem também na hipótese de a pena ser superior a quatro anos, qualquer que seja o crime praticado. De qualquer forma, dependem de o juiz declará-los motivadamente na sentença. São, portanto, necessários os seguintes requisitos: prática de crime no exercício da função pública, violação de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e declaração expressa e motivada do efeito na sentença ou prática de qualquer crime, pena superior a quatro anos e declaração expressa e motivada do efeito na sentença condenatória. No caso de crime de preconceito de raça ou cor praticado por servidor público, também ocorrerá esse efeito se o juiz declará-lo na sentença (art. 18 da Lei n. 7.716/89). No caso da perda de mandato eletivo, a CF, em seu art. 15, III, dispôs que a condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. Da mesma forma, o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador que sofrer condenação definitiva. Esses dispositivos são normas constitucionais de eficácia plena, sendo desnecessária lei complementadora para sua aplicação.

O conceito de cargo ou função pública é o do art. 327 do CP.

47.3.2.2. Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho, tutelado ou curatelado

Exige quatro requisitos:

- crime doloso;

- pena de reclusão;

- filho, tutelado ou curatelado como vítima;

- declaração expressa na sentença.

Atenção: o crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP) e os crimes de abandono de incapaz e maus-tratos, de que não resultem lesão grave ou morte (arts. 133 e 136), são punidos com pena de detenção, não se sujeitando à incapacidade como efeito da condenação.

47.3.2.3. Inabilitação para dirigir veículo

Exige três requisitos:

- crime doloso;

- veículo como instrumento do crime;

- declaração expressa na sentença.

Distinções com a pena restritiva de direitos de suspensão de habilitação para dirigir veículo (art. 47, III, do CP):

- A inabilitação para dirigir veículo é efeito da condenação, e não pena principal.

- A inabilitação é permanente e só pode ser cancelada mediante reabilitação criminal, enquanto a suspensão tem a duração limitada ao tempo da pena privativa de liberdade que substituiu (art. 55 do CP).

- A inabilitação aplica-se a crimes dolosos, em que o veículo é utilizado como instrumento do crime (homicídio doloso praticado com veículo etc.), enquanto a suspensão se aplica aos delitos culposos de trânsito.

48 REABILITAÇÃO

48.1. Conceito

Benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações de seu boletim de antecedentes.

48.2. Natureza jurídica

Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação.

48.3. Consequências

Sigilo sobre o processo e a condenação: providência inútil, uma vez que o art. 202 da LEP assegura esse sigilo a partir da extinção da pena.

Suspensão dos efeitos extrapenais específicos: são suspensas a perda do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, e a inabilitação para dirigir veículo. A lei, contudo, veda a recondução ao cargo e a recuperação do poder familiar, ficando a consequência da reabilitação limitada à volta da habilitação para dirigir veículo.

48.4. Pressupostos

Decurso de dois anos da extinção da pena ou da audiência admonitória, no caso de sursis ou do livramento condicional.

Bom comportamento público e privado durante esses dois anos.

Domicílio no país durante esses dois anos.

Reparação do dano, salvo absoluta impossibilidade de fazê-lo ou renúncia comprovada da vítima. Para o STJ, a insolvência deve ficar completamente provada para que o condenado livre-se da exigência de reparação do dano, não bastando meras presunções de insolvência (5a T., REsp 58.916-9/SP, rel. Min. José Dantas, v. u., DJU de 10-4-1995). Se já se operou a prescrição da dívida no âmbito cível, dispensa-se o requisito da reparação do dano.

48.5. Revogação

Pode ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Ocorre se sobrevier condenação que torne o reabilitado reincidente, a não ser que essa condenação imponha apenas pena de multa.

48.6. Competência para a concessão

A competência é do juiz da condenação, uma vez que a reabilitação só se concede após o término da execução da pena (art. 743 do CPP).

Se a condenação foi proferida por tribunal, ainda assim a competência será do juízo de primeira instância responsável pela condenação.

48.7. Recurso cabível

Apelação e recurso de ofício, nos termos do art. 746 do CPP.

48.8. Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça

Concedida a reabilitação, os distribuidores criminais emitirão certidões com a anotação “nada consta”, exceto em casos de requisições judiciais.

48.9. Morte do reabilitando

Extingue o processo por falta de interesse jurídico no prosseguimento.

48.10. Reincidência

Não é apagada pela reabilitação, pois só desaparece após o decurso de mais de cinco anos entre a extinção da pena e a prática do novo crime (prescrição da reincidência).

48.11. reabilitação Negada

Poderá ser requerida outra a qualquer tempo, desde que com novos elementos (art. 94, parágrafo único, do CP).

48.12. Postulação

Só pode ser feita por quem tenha capacidade postulatória em juízo, ou seja, por meio de advogado.

48.13. Direito à certidão criminal negativa

Tem direito à certidão criminal negativa o réu que teve a ação penal trancada por falta de justa causa.

49 CONCURSO DE CRIMES

49.1. Conceito

Ocorrência de dois ou mais delitos por meio da prática de uma ou mais ações.

49.2. Concurso de pessoas

Pluralidade de agentes e unidade de fato.

49.3. Concurso aparente de normas

Pluralidade aparente de normas e unidade de fato.

49.4. Concurso de crimes

Pluralidade de fatos.

49.5. Sistemas

a) Cúmulo material: somam-se as penas.

b) Exasperação da pena: aplica-se a pena do mais grave aumentada de mais um pouco.

49.6. Espécies

a) Concurso material ou real.

b) Concurso formal ou ideal.

c) Crime continuado.

49.6.1.1 Concurso material ou real

49.6.1.1. Conceito

Prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não.

49.6.1.2. Espécies

a) Homogêneo: resultados são idênticos.

b) Heterogêneo: resultados são diversos.

49.6.1.3. Aplicação de penas

As penas devem ser somadas.

a) Pena privativa de liberdade somada com restritiva de direitos

É possível, caso tenha sido concedida a suspensão condicional da pena privativa de liberdade.

b) Pena restritiva de direitos com outra restritiva

Se compatíveis, devem ser executadas simultaneamente; caso contrário, uma depois da outra.

49.6.2. Concurso formal ou ideal

49.6.2.1. Conceito

O agente, com uma única conduta, causa dois ou mais resultados.

49.6.2.2. Espécies

- Perfeito: responde pelo crime mais grave com um acréscimo.

- Imperfeito: somam-se as penas como no concurso material.

- Homogêneo: ocorrem resultados idênticos.

- Heterogêneo: ocorrem resultados diversos.

a) Concurso formal perfeito

Resulta de um único desígnio. O agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados. Exemplo: agente dirige um carro em alta velocidade e acaba atropelando e matando três pessoas.

b) Concurso formal imperfeito

É o resultado de desígnios autônomos. Aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como se nota, essa espécie de concurso formal só é possível nos crimes dolosos.

49.6.2.3. Aplicação da pena

a) No concurso formal perfeito

Se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer um dos crimes acrescida de um sexto até metade; se for heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave aumentada de um sexto até metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos.

b) No concurso formal imperfeito

As penas devem ser somadas de acordo com a regra do concurso material.

49.6.2.4. Teorias

a) Subjetiva: exige unidade de desígnios.

b) Objetiva: admite pluralidade de desígnios.

49.6.2.5. Teoria adotada pelo Código Penal

Foi a objetiva, pois o Código Penal admite o concurso formal imperfeito.

Concurso material benéfico: se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria da aplicação do concurso material (soma de penas), deve seguir-se esse último critério (art. 70, parágrafo único, do CP).

49.6.3. Crime continuado

49.6.3.1. Conceito

É aquele no qual o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, que, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

49.6.3.2. Espécies

a) Crime continuado comum: crimes cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (art. 71, caput, do CP).

b) Crime continuado específico: crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo único, do CP).

Note que a Reforma Penal, admitindo a continuidade delitiva em crimes com violência ou grave ameaça contra a pessoa, revogou a Súmula 605 do STF, que não admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

49.6.3.3. Aplicação da pena

No crime continuado comum, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de um sexto até dois terços.

No crime continuado específico, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada até o triplo.

Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra do concurso material (concurso material benéfico).

49.6.3.4. Natureza jurídica

Há três teorias:

- Unidade real: os vários delitos, na realidade, constituem um único crime.

- Ficção jurídica: na realidade, existem vários crimes. A lei é que presume, por uma ficção, a existência de um único delito.

- Mista: o crime continuado não é um só, nem são vários. Ele constitui um terceiro delito.

49.6.3.5. Teoria adotada – ficção jurídica

O crime continuado é uma ficção jurídica.

Há uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma ficção, presume que eles constituem um só crime para efeito de sanção penal.

Pelo art. 119 do CP, nota-se claramente que o crime continuado compreende uma pluralidade real de crimes, pois ele determina que a prescrição incida isoladamente sobre cada um deles.

Assim, no crime continuado cada delito que compõe a cadeia de continuidade delitiva tem seu prazo próprio, o que revela sua existência autônoma.

49.6.3.6. Requisitos

Pluralidade de crimes da mesma espécie.

Condições objetivas semelhantes.

Unidade de desígnio (de acordo com a teoria adotada).

49.6.3.7. Teorias sobre a unidade de desígnio

a) Objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resolução, devendo o agente desejar praticar os crimes em continuidade.

b) Puramente objetiva: é dispensável a vontade de praticar os delitos em continuação, bastando que as condições objetivas semelhantes estejam presentes.

49.6.3.8. Teoria adotada pelo Código Penal

Para uma parte da doutrina, o Código Penal adotou de forma clara a teoria puramente objetiva, pois o art. 71 nada fala a respeito da unidade de desígnios, só mencionando as circunstâncias objetivas semelhantes. Alberto Silva Franco et al. (1995, p. 356) observam que

apesar de persistir, em nível dogmático, uma aberta discrepância sobre a presença, no crime continuado, de dado de conotação subjetiva (unidade de desígnio), força é convir que o instituto, nos termos como foi estruturado, exclui o apelo a qualquer subjetividade e se arrima em elementos de caráter objetivo.

A questão, entretanto, não é pacífica. Há quem defenda que é inadmissível crime continuado sem a vontade de praticar os delitos em continuação, pois, do contrário, estar-se-ia equiparando a continuidade delitiva à habitualidade no crime. Segundo o ensinamento de Aníbal Bruno (1956, t. 2, p. 678):

Dentro do crime continuado, cada episódio no curso dos acontecimentos é uma ação integral, um crime em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo. A unidade atribuída ao conjunto deve se assentar também em uma unidade de fato, resultante das circunstâncias que vinculam entre si as ações sucessivas e uma unidade psíquica, que compreende as várias realizações como um todo.

Damásio de Jesus (1991, p. 181) filia-se a essa segunda posição, lembrando que

para a configuração do crime continuado não é suficiente a satisfação das circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação.

Carlos Fontán Balestra (1969, t. 3, p. 61) também defende que o crime continuado só existe se houver “la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión”. Entendemos correta essa segunda posição, pois não aceitamos que o crime continuado se configure a partir de meras circunstâncias objetivas, sem que a continuação decorra da vontade do agente. É necessário o aproveitamento das mesmas relações e das mesmas oportunidades, pois, do contrário, um agente que praticasse vários crimes, apenas pela intensa vontade de delinquir, beneficiar-se-ia da regra do crime continuado. Deve-se sempre ter em mente o clássico exemplo do caixa do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro. Ele, sim, pratica o crime em continuação. Não seria o caso de um perigoso assaltante que, durante o mesmo mês, em locais diversos rouba inúmeras vítimas (cada crime resultou de um impulso volitivo autônomo).

49.6.3.9. Jurisprudência

Na jurisprudência, existem duas posições a saber:

1a) Não há incompatibilidade entre habitualidade criminosa e crime continuado, pois a lei só exige requisitos objetivos: RTJ 116/908; RT 496/319 e 535/311.

2a) O crime continuado exige único impulso volitivo (unidade de desígnio ou dolo total), diferenciando-se nesse aspecto da habitualidade criminosa: RTJ 98/588 e 105/33; RT 655/357 (STF) e 659/291; STJ, 5a T., REsp 1.027/SP, DJU de 5-2-1990; STF, Pleno, RCrim 87.769, RT 629/350; STJ, 5a T., REsp 61.962-9/SP, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 7-8-1995. Correta a segunda posição.

49.6.3.10. Distinção entre crime continuado e habitualidade criminosa

A habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Assim, jurídica e penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinquente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (art. 59 do CP, in fine) estabelecida segundo seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal (STJ, 6a T., REsp 54.834-9/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m. v., DJU de 15-5-1995).

49.6.3.11. Condições semelhantes

a) Crimes da mesma espécie

1a posição: crimes da mesma espécie não são os crimes previstos no mesmo tipo, mas aqueles que possuem elementos parecidos, ainda que não idênticos.

“Mesmo” não comporta apenas o restrito significado de “idêntico”. Possui outras acepções. Antonio de Moraes Silva (v. 4, p. 713) ensina que “mesmo” quer dizer “semelhante, análogo, parecido”; mais recentemente, com não menor autoridade, Aurélio Buarque de H. Ferreira atribuiu também à expressão igual significado. Com o mesmo rigor científico, Emile Littré (v. 5, p. 69) adverte que même expressa também as ideias de semblable, pareil, e Tenório de Albuquerque (v. 2, p. 913) acentua que mismo tem a significação de semejante.

A continuidade delitiva não ocorre, assim, em relação apenas aos crimes idênticos, isto é, aos que se abrigam sob o mesmo artigo de lei. Manoel Pedro Pimentel (1969, p. 145) acentua que devem ser havidos como “da mesma espécie” os crimes que se assemelhem pelos seus elementos objetivos e subjetivos. Não é diverso o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso (1987, p. 368-369), ao afirmar que

crimes da mesma espécie não são aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e se apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.

Veja também Silva Franco et al. (1995, p. 361).

2a posição: são os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas (jesus, 2001a, p. 245). 

A jurisprudência orienta-se nesse sentido. Acompanhe:

- Roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie, portanto, não caracterizam crime continuado (RTJ 114/630 e 124/1136; RT 539/392 e 568/384).

- Roubo e furto não são crimes da mesma espécie e não admitem crime continuado entre si (RTJ 109/345 e 124/302; RT 600/409 e 621/297; STJ, 6a T., REsp 4.733/PR).

- Roubo e latrocínio não são crimes da mesma espécie, “pois no roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio, subtração e a morte da vítima” (STJ, 5a T., REsp 26.855-6, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 5-9-1994, p. 23115).

b) Fator espaço

Admite-se que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade ou em cidades próximas podem ser entendidos como praticados em condições de lugar semelhantes.

Assim, existe continuidade delitiva entre crimes praticados em cidades distintas, porém vizinhas (RTJ 90/261; RT 610/400).

c) Fator tempo

A jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço máximo de 30 dias entre os crimes praticados (TACrimSP, 9a Câm., AE 600.525/1, RJDTACrimSP 6/30).

d) Modo de execução

A variação de comparsas impede o reconhecimento da continuidade delitiva (nesse sentido: RT 636/288, 655/357 e 668/300).

Agir solitário em um crime e com comparsas em outro impede o reconhecimento do crime continuado (RT 528/384).

Do mesmo modo, se há emprego de arma em um crime e não há no outro, não se reconhece a continuidade delitiva.

49.6.3.12. Crime continuado entre delitos culposos

É possível, desde que sejam crimes da mesma espécie.

49.7. Súmulas

Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência”.

Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”.

50 LIMITES DE PENAS

50.1. introdução

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos (art. 75 do CP). Esse dispositivo está em sintonia com o art. 5o, XLVII, b, da CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse a 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei.

Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e progressão de regime (RTJ 118/935; RT 612/402 e 645/312). Nesse sentido é o teor da Súmula 715 do STF (editada em 14 de outubro de 2003):

A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de um terço ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício). Não se trata, portanto, de limite para o juiz impor pena na sentença condenatória, mas de limite máximo de cumprimento total de pena [nesse sentido: STJ, RHC 2.162-0, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 1o-3-1993; STJ, 5a T., RHC 3.927-2/SP, rel. Min. Edson Vidigal, v. u., DJU de 7-11-1994; STJ, veja RT 700/398; STF, HC 69.330-0, rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 16-10-1992, p. 18043; STF, RE 111.489-4, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 24-4-1992, p. 5379; STF, HC 70.034-9, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16-4-1993, p. 6436. Em sentido contrário, sob o fundamento de que a nossa CF veda a pena perpétua (art. 5o, XLVII): STJ, 6a T., RHC 3.808-0/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m. v., DJU de 19-12-1994].

50.2. Nova condenação

Sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena cumprido. Exemplo: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, deve cumprir 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é imposta a ele pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se à nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 cumpridos, terá de cumprir mais 30.

51 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

51.1. CONCEITO

São aquelas que extinguem o direito de punir do Estado.

51.2. MORTE DO AGENTE

a) Agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal, desde a instauração do inquérito até o término da execução da pena.

b) Trata-se de causa personalíssima que não se comunica aos partícipes e coautores (só extingue a punibilidade do falecido).

c) Extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários.

d) Se ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ela poderá ser executada no juízo cível.

e) A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que ela não poderá ser cobrada dos seus herdeiros (art. 5o, XLV, da CF – a pena não pode passar da pessoa do condenado).

f) A morte só pode ser provada mediante certidão de óbito.

g) No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate.

51.3. ANISTIA, INDULTO E GRAÇA

São espécies de indulgência, clemência, clemência soberana ou graça em sentido amplo.

Trata-se de renúncia do Estado ao direito de punir.

51.3.1. Anistia

51.3.1.1. Conceito

Lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de alguns crimes praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico.

51.3.1.2. Espécies

a) Especial: para crimes políticos.

b) Comum: para crimes não políticos.

c) Própria: antes do trânsito em julgado.

d) Imprópria: após o trânsito em julgado.

e) Geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram.

f) Parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (por exemplo: anistia que só atinge réus primários).

g) Incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição.

h) Condicionada: exige a prática de algum ato como condição (por exemplo: deposição de armas).

51.3.1.3. Competência

É exclusiva da União (art. 21, XVII, da CF) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII, da CF), só podendo ser concedida por meio de lei federal.

51.3.1.4. Revogação

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (art. 5o, XL, da CF).

51.3.1.5. Efeitos

A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em virtude da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.

51.3.2. Indulto e graça em sentido estrito

51.3.2.1. Conceito

A graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente.

51.3.2.2. Competência

São de competência privativa do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), que pode delegá-la aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, da CF).

51.3.2.3. Efeitos

Só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.

51.3.2.4. Formas

Plenos, quando extinguem toda a pena, e parciais, quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor gravidade).

51.3.2.5. Indulto condicional

É o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura por parte do indultado, como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante prazo determinado etc. Segundo o entendimento de Damásio de Jesus (1996b), não há empecilho algum para a sua concessão. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena (CARVALHO FILHO, 1958, v. 4, p. 189).

51.3.2.6. Recusa da graça ou indulto

Só se admite no indulto e graça parciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto quando plenos (art. 739 do CPP).

51.3.2.7. Procedimento

A graça, também chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (art. 188 da LEP) na sequência abaixo:

- O requerimento pode ser feito pelo próprio condenado, pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida, ou pela Defensoria Pública (art. 81-B, I, h, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).

- Os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer (a menos que ele tenha sido o autor do requerimento). De acordo com a nova redação do art. 70, I, da LEP, determinada pela Lei n. 10.792/2003, incumbe ao Conselho Penitenciário

emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

- Em seguida, o Ministério Público dá seu parecer (art. 67 da LEP).

- Os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá, submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades às quais delegou competência (art. 84, parágrafo único, da CF).

- Concedido o indulto individual, o juiz o cumpre, extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).

Convém mencionar que o art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concessão da progressão de regime, determina, em seu § 2o:

Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Dessa forma:

A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor [art. 112, § 1o, da LEP].

O indulto coletivo é concedido espontaneamente por decreto presidencial.

51.3.2.8. Momento de concessão do indulto

Só após o trânsito em julgado da condenação. A jurisprudência tem admitido após o trânsito em julgado para a acusação, ainda que caiba recurso da defesa (RTJ 66/58).

Questões:

1) Cabe anistia, graça ou indulto em ação penal privada?

Sim, porque o Estado só delegou ao particular a iniciativa da ação, permanecendo com o direito de punir, ao qual pode renunciar por qualquer dessas três formas.

2) Qual o instrumento normativo da anistia?

A lei.

3) Qual o instrumento normativo do indulto e da graça?

O decreto presidencial.

51.4. LEI POSTERIOR QUE DEIXA DE CONSIDERAR O FATO CRIMINOSO – ABOLITIO CRIMINIS

A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (art. 5o, XL, da CF). Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se a lei posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta antes tida por delituosa. Se o processo estiver em andamento, é o juiz de primeira instância quem julgará e declarará extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 61 do CPP. Se o processo estiver em grau de recurso, será o tribunal incumbido de julgar esse recurso que extinguirá a punibilidade do agente. Se tiver operado o trânsito em julgado da condenação, a competência para extinguir a punibilidade será do juízo da execução, nos termos do art. 66, II, da LEP, do art. 13 da LICPP, da Súmula 611 do STF e em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição, que seria violado pela extinção da punibilidade declarada diretamente pelo Tribunal por meio de revisão criminal (comentário ao art. 2o do CP).

51.5. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA

51.5.1. Conceito

Abdicação do direito de promover a ação penal privada pelo ofendido ou seu representante legal.

51.5.2. Oportunidade

Só antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.

51.5.3. Cabimento

Só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inaceitável na ação privada subsidiária da pública, pois ela tem natureza de ação pública.

51.5.4. Formas

a) Expressa: declaração escrita assinada pelo ofendido ou por seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (art. 50 do CPP).

b) Tácita: prática de ato incompatível com a vontade de dar início à ação penal privada (exemplo: ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, após a ofensa).

51.5.5. Recebimento de indenização

O recebimento da indenização pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (art. 104, parágrafo único, do CP). No caso, porém, da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais):

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação [art. 74, parágrafo único].

Esse acordo é a composição civil dos danos, consistente na aceitação pelo ofendido da indenização pelo dano resultante da infração. Assim, nas infrações penais de iniciativa privada e pública condicionada à representação, de competência dos Juizados Especiais, o recebimento da indenização extingue a punibilidade do agente. Nos demais casos, não.

51.5.6. Ofendido maior de 18 e menor de 21 anos

A partir dos 18 anos, cessa a menoridade e a pessoa adquire plena capacidade para a prática de qualquer ato jurídico, processual ou não, desaparecendo a figura do representante legal. Assim, somente o ofendido, quando maior de 18 anos, terá legitimidade para renunciar, pouco importando que ainda não tenha completado 21 anos.

51.5.7. Queixa oferecida contra um dos ofensores – há duas posições

1a) O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela indivisibilidade da ação, por lhe faltar legitimidade (se não pode propor a ação penal privada, não pode incluir nenhum querelado). Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa deve ser oferecida contra todos os autores do crime em virtude do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. O querelante, assim, tem duas opções: ou processa todos ou não processa ninguém, sendo inaceitável que escolha algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra um dos ofensores, significa renúncia tácita com relação aos demais. Ora, em virtude da indivisibilidade da ação penal, essa renúncia atinge a todos, querelados ou não querelados (renunciar à queixa contra alguns é renunciar com relação a todos). O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, pois usurparia a legitimação do ofendido, que não quis processá-los. Só cabe ao Ministério Público requerer a extinção da punibilidade dos querelados.

2a) O Ministério Público deve aditar a queixa para nela incluir os outros querelados, nos termos do art. 45 do CPP, velando, assim, pela indivisibilidade da ação penal privada.

Posição correta: a primeira.

51.5.8. Morte do ofendido

No caso de morte do ofendido o direito de promover a queixa-crime passa ao cônjuge, descendente, ascendente ou irmão, e a renúncia de um não impede os demais de dar início à ação.

51.5.9. Crimes de dupla subjetividade passiva

São crimes que, por sua natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a renúncia de uma das vítimas não impede o oferecimento da queixa pela outra.

51.6. PERDÃO DO OFENDIDO

51.6.1. Conceito

É a desistência do ofendido ou de seu representante legal em dar prosseguimento à ação penal privada, depois de já a ter promovido (art. 105 do CP).

51.6.2. Distinção

A renúncia é anterior, e o perdão é posterior à propositura da ação penal privada.

51.6.3. Cabimento

Só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que ela mantém sua natureza de ação pública.

51.6.4. Oportunidade

É possível somente depois de iniciada a ação penal privada, com o oferecimento da queixa, e até o trânsito em julgado da sentença (art. 106, § 2o, do CP).

51.6.5. Formas

a) Processual: concedido nos autos da ação penal (é sempre expresso).

b) Extraprocessual: concedido fora dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito).

c) Expresso: declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

d) Tácito: resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação penal (sempre extraprocessual).

51.6.6. Titularidade da concessão do perdão

a) Ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante legal.

b) Ofendido maior de 18 anos: somente a ele cabe conceder o perdão, pois, como se trata de pessoa maior e plenamente capaz, descabe falar na figura do representante legal.

51.6.7. Aceitação do perdão

O perdão do ofendido é ato jurídico bilateral, pois não produz efeito quando recusado pelo ofensor.

Motivo: interesse do querelado em provar sua inocência.

Querelado maior de 18 anos: somente ele pode aceitar ou recusar o perdão, pois, como se trata de pessoa maior e plenamente capaz, descabe falar na figura do representante legal.

Querelado menor de 18 anos: é inimputável e não pode ser querelado.

51.6.8. Formas de aceitação do perdão

a) Expressa: declaração escrita assinada pelo querelado dizendo que aceita o perdão (pode ser processual ou extraprocessual).

b) Tácita: prática de ato incompatível com a vontade de recusar o perdão (pode ser processual ou extraprocessual).

c) Processual: nos autos do processo.

d) Extraprocessual: fora dos autos do processo.

e) Perdão extraprocessual tácito: o querelado é notificado para dizer se aceita o perdão no prazo de três dias; se, após esse prazo, permanecer em silêncio, presume-se que o aceitou (art. 58 do CPP).

51.6.9. Efeitos do perdão aceito

Extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e secundários.

51.6.10. Comunicabilidade

No caso de concurso de agentes, alcança a todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (art. 51 do CP).

51.7. PEREMPÇÃO

51.7.1. Conceito

Causa de extinção da punibilidade, consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal à ação penal exclusivamente privada. “É uma pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o Poder Público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de certos crimes” (CARVALHO FILHO, 1958, v. 4, p. 222). 

51.7.2. Cabimento

Só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, pois ela conserva sua natureza pública.

51.7.3. Oportunidade

Só é possível após iniciada a ação privada.

51.7.4. Hipóteses

Querelante que deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos: só haverá a perempção se o querelante tiver sido previamente notificado para agir.

Querelante que deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente: não precisa comparecer à audiência para oitiva de testemunhas (RTJ 95/142); o querelante só está obrigado a comparecer aos atos em que sua presença seja absolutamente indispensável (RTJ 122/36); não comparecendo à audiência de inquirição de testemunhas, nem mandando advogado, o querelante dará causa à perempção (nesse sentido: STJ, 6a T., REsp 45.743-2/RJ, rel. Min. Pedro Acioli, v. u., DJU de 19-9-1994). Ressalte-se que a nova reforma processual penal, operada pela Lei n. 11.719/2008, ao visar à celeridade processual e ao aperfeiçoamento na colheita da prova, previu a concentração dos atos processuais em audiência única no procedimento comum, de forma que a oitiva de testemunha será realizada, via de regra, nessa audiência.

Querelante que deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais: a jurisprudência tem entendido que não há necessidade de dizer expressamente “peço a condenação”; basta que o pedido decorra do desenvolvimento normal das razões. Assim, não induz falta de pedido de condenação pedir “justiça” nas alegações finais (STF, RT 575/451), porém a não apresentação de razões finais equivale a não pedir a condenação.

Morte ou incapacidade do querelante, sem comparecimento, no prazo de 60 dias, de seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, ou qualquer pessoa que deva fazê-lo.

Quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se sem deixar sucessor.

Às hipóteses de perempção deve ser acrescida a da morte do querelante nos crimes de ação penal privada personalíssima, em que só o ofendido pode propor a ação.

51.8. RETRATAÇÃO DO AGENTE

51.8.1. Conceito

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse.

51.8.2. Casos em que a lei a permite

Art. 143 do CP. A retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria.

Art. 342, § 2o, do CP. O fato deixa de ser punível se o agente (testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade.

51.8.3. Oportunidade

Até a sentença de primeira instância do processo em que ocorreu o falso. Se o crime for da competência do júri, até a sentença condenatória, e não até a sentença de pronúncia.

51.8.4. Comunicabilidade

A retratação a que se refere o art. 143 é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores.

A do art. 342, § 2o, é comunicável, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” (e não apenas o agente), ao contrário do art. 143, que diz ficar “o querelado [...] isento de pena” (só o querelado fica isento).

51.9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – A REVOGAÇÃO DO ART. 107, VII E VIII, DO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO DE 2005

Previa o art. 107 do CP duas causas extintivas da punibilidade:

Extingue-se a punibilidade:

[...]

VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;

VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;

Nessas hipóteses, o crime havia consumado, mas o subsequente matrimônio acarretava a extinção da punibilidade.

A extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima só abrangia os crimes definidos nos arts. 213 a 221, sem as formas qualificadas. Alcançava o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados com violência real, desde que não resultassem lesões corporais de natureza grave na vítima, nem morte. Alcançava também os crimes praticados com violência presumida, pois não estão definidos no Capítulo IV. Podia ocorrer a qualquer momento, antes, durante ou depois da ação penal. Nas duas primeiras hipóteses, ocorria a extinção do próprio crime, não subsistindo qualquer efeito secundário. Quando o casamento do ofensor com a ofendida ocorresse, contudo, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o único efeito era a extinção da pena, remanescendo, entretanto, os efeitos secundários da condenação, inclusive a reincidência.

Na hipótese do casamento da vítima com terceiro, a causa extintiva da punibilidade abrangia os mesmos crimes da causa anterior, quais sejam aqueles definidos nos arts. 213 a 221 do CP, mas com a observação de que, ao contrário da hipótese do casamento da vítima com o agente, esse benefício não se aplicava aos crimes cometidos com violência real ou grave ameaça; estavam, portanto, excluídos de sua incidência o estupro, o atentado violento ao pudor e o rapto violento (arts. 213, 214 e 219), salvo se praticados com violência presumida (art. 224, a, b e c, do CP). Era necessário que a ofendida não solicitasse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias, a contar da celebração do matrimônio, para que se operasse essa causa extintiva da punibilidade.

Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, as referidas causas extintivas da punibilidade foram expressamente revogadas pelo mencionado diploma legal.

51.10. PERDÃO JUDICIAL

51.10.10 Conceito

Causa extintiva da punibilidade consistente na faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, tendo em vista a existência de alguma situação excepcional.

51.10.2. Faculdade

Trata-se de faculdade do juiz, a quem cabe analisar discricionariamente se é caso ou não de concessão.

51.10.3. Distinção

Distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem perdoa ao ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada. No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independentemente da natureza da ação, nos casos permitidos por lei. O perdão do ofendido depende da aceitação do querelado para surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.

51.10.4. Extensão

A extinção da punibilidade não atinge apenas o crime no qual se verificou a circunstância excepcional, mas todos os crimes praticados no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca um acidente no qual morrem sua esposa, seu filho e um desconhecido. A circunstância excepcional prevista no art. 121, § 5o, do CP só se refere às mortes da esposa e do filho, mas o perdão judicial extinguirá a punibilidade nos três homicídios culposos.

51.10.5. Hipóteses legais

O juiz só pode deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:

- Art. 121, § 5o, do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam o agente de modo tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

- Art. 129, § 8o, do CP: lesão corporal culposa com as consequências mencionadas no art. 121, § 5o.

- Art. 140, § 1o, I e II, do CP: injúria, em que o ofendido de modo reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injúria.

- Art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento.

- Art. 180, § 5o, do CP: na receptação culposa, se o criminoso é primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstâncias.

- Art. 240, § 4o, do CP: no adultério, o juiz podia deixar de aplicar a pena se houvesse cessado a vida em comum, entretanto o mencionado dispositivo legal está atualmente revogado.

- Art. 249, § 2o, do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações.

Na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos:

- Art. 8o: erro de direito.

- Art. 39, § 2o: participar de associações secretas, mas com fins lícitos.

Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdão judicial da injúria do CP: art. 22, parágrafo único, da Lei n. 5.250/67. Ressalve-se que o STF, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra.

51.10.6. Natureza jurídica da sentença concessiva

Das seis posições que surgiram logo após a entrada em vigor da Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), restaram duas:

1a) Condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só se perdoa quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão. É a orientação seguida pelo STF (RE 113.129, DJU de 22-5-1987, p. 9766). Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, o qual expressamente diz que a sentença a qual concede o perdão judicial não prevalece para efeito de reincidência. Ora, na lei não existem palavras inúteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão. É a nossa posição.

2a) Declaratória da extinção da punibilidade: a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, dela não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa é a posição do STJ (Súmula 18). Como não se trata de questão de ordem constitucional, essa posição tende a se firmar como pacífica.

51.11. DECADÊNCIA

51.11.1. Conceito

É a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública, e do direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja processado por meio da ação penal pública condicionada à representação, em virtude da inércia do ofendido ou de seu representante legal durante determinado tempo fixado por lei.

51.11.2. Efeito

A decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir.

A decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois ele pertence ao Estado, e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação. No crime de estupro (art. 213, caput, do CP), a ação penal é, via de regra, pública condicionada à representação (art. 225, caput, com a redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). Se o representante legal não oferece a representação no prazo decadencial, ou seja, seis meses a contar do conhecimento da autoria, perde o direito de fazê-lo. Tomou-se conhecimento na data do crime e permaneceu inerte durante o prazo de seis meses; nesse caso, o Estado não perdeu o direito de punir, o que só ocorrerá 16 anos após o crime (pena máxima de 10 anos = a prescrição se opera em 16 anos), mas fica impossibilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadência, embora não afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossível o seu exercício, extinguindo-a indiretamente.

51.11.3. Prazo decadencial

O ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou representação se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP).

No caso da ação penal privada subsidiária da pública (arts. 5o, LIX, da CF, 100, § 3o, do CP e 29 do CPP), que é aquela proposta pelo ofendido, quando o Ministério Público deixa de oferecer a ação penal pública no prazo legal, os seis meses começam a contar a partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.

O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa, e não na data de seu recebimento (STF, 2a T., RHC 63.665, DJU de 9-5-1986, p. 7627). Da mesma forma, a entrega da representação em cartório impede a consumação da decadência.

Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo, não se prorrogando em virtude de domingos, férias e feriados (RT 530/367), já que se trata de prazo de natureza penal que leva à extinção do direito de punir. No caso da queixa subsidiária, o prazo será processual, pois o seu decurso não acarreta a extinção de punibilidade.

51.11.4. Crimes de lesão corporal dolosa de natureza leve e lesão corporal culposa

O prazo, em regra, é o do art. 38 do CPP, segundo o qual “o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime”. Excepcionalmente, porém, somente nos inquéritos policiais e processos em andamento na entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, o prazo decadencial passou a ser de 30 dias, a contar da intimação do ofendido ou seu representante legal. Nesse sentido, a disposição transitória do art. 91 da Lei dos Juizados Especiais.

Observação quanto ao crime de violência doméstica e familiar contra a mulher: a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006, teve um período de vacatio legis de 45 dias, tendo entrado em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. O mencionado diploma legal procurou ampliar a proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Para tanto: a) criou mecanismos para coibir e prevenir tal espécie de violência; b) dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher; c) estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres que estejam em tal situação. A conjugação dos arts. 5o e 7o da lei nos dá a definição de violência doméstica ou familiar. Esse diploma vedou a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, estão proibidos todos os benefícios da Lei n. 9.099/95. De qualquer forma, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006, o crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9o, deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, em virtude da majoração do limite máximo da pena, o qual passou a ser de 3 anos. A lei, no entanto, ao vedar a incidência da Lei n. 9.099/95, gerou questionamentos no sentido de continuar ou não o crime em estudo a ser de ação penal condicionada à representação da ofendida. Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/2006 vedou a incidência das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes de violência doméstica e familiar, teria o crime de lesões corporais leves qualificado pela violência doméstica passado a ser de ação penal pública incondicionada nos termos do art. 100 do CP? Trata-se de tema que gerará polêmica, até porque a ação penal pelo crime de lesão corporal leve decorrente de violência doméstica contra indivíduos do sexo masculino, idoso ou menor de idade, por exemplo, continua a depender da representação (art. 88 da lei). A lei, no entanto, em seu art. 12, refere-se expressamente à tomada a termo da representação da vítima pela autoridade policial, e o art. 16 faz expressa menção à representação no crime de ação penal pública condicionada, o que poderá nos levar a crer que o legislador não pretendeu abolir a representação no crime de lesão corporal leve decorrente de violência doméstica e familiar, embora tenha vedado a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Convém mencionar que a 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se pronunciar no sentido de que a ação penal é pública incondicionada¹⁴.

51.11.5. Titularidade do direito de queixa ou de representação

a) Ofendido menor de 18 anos: pertence ao seu representante legal.

b) Ofendido maior de 18 anos: pertence só a ele.

51.11.6. Decadência no crime continuado e no crime habitual

a) Crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime.

b) Crime habitual: começa a partir do último ato.

51.11.7. Não interrupção

Prazo decadencial não se interrompe pela instauração de inquérito policial (RTJ 78/142), nem pelo pedido de explicações em juízo (RTJ 83/662).

51.12. PRESCRIÇÃO

51.12.1. Introdução

O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, esse direito é exclusivo e indelegável. Mesmo na ação penal de iniciativa privada, o particular possui apenas a prerrogativa de dar início ao processo por meio da queixa. O jus puniendi, no entanto, continua com o Estado, tanto que é possível a ele conceder anistia em crime de ação privada (ora, só quem detém o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse direito existe de forma abstrata, independentemente de vir a ser praticada a infração penal, e impõe-se a todos indistintamente. O Estado não tem o poder de punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir (qualquer eventual infrator). No momento em que um crime é praticado, esse direito abstrato e impessoal concretiza-se e volta-se especificamente contra a pessoa do delinquente. Nesse instante, de direito passa a pretensão. Pretensão é a disposição de submeter um interesse alheio a um interesse próprio. O Estado passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu direito de punição. Surge uma relação jurídico-punitiva com o delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e concretiza-se, voltando-se contra o autor da infração penal. Essa pretensão individual e concreta, na qual o direito abstrato se transforma, denomina-se punibilidade. Punibilidade é a possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva. Para satisfazê-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados, sob pena de perdê-la. Há um prazo para satisfazer a pretensão punitiva e outro para executar a punição imposta. Prescrição é, justamente, a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a punição em razão da inércia do Estado durante determinado período.

51.12.12. Conceito

Perda do poder-dever de punir pelo Estado em virtude do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante tempo determinado.

O não exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção, então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final (RT 601/433). O não exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

51.12.3. Natureza jurídica

A prescrição é um instituto do direito penal, elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, essa é uma mera consequência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.

51.12.4. Fundamentos

Inconveniência da aplicação da pena, muito tempo após a prática da infração penal.

Combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.

51.12.5. Diferença entre prescrição e decadência

A prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito de o ofendido promover a ação penal privada. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em consequência, extingue o direito de ação (a ação iniciou-se para a satisfação do direito; não existindo mais jus puniendi, o processo perde seu objeto). A decadência (e a perempção), ao contrário, alcança primeiro o direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva. Exemplo: o ofendido sofre calúnia e toma conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos à época dos fatos, somente três anos após a consumação. Nos três meses subsequentes ingressa com a queixa-crime, no prazo decadencial de seis meses. A queixa será rejeitada com base no art. 395 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, uma vez que, embora não tivesse se operado ainda a decadência, ocorreu a prescrição, contada desde a data da consumação (Pena máxima da calúnia = dois anos. Prazo prescricional correspondente = quatro anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a prescrição pela metade). O direito de ação ainda não havia decaído, mas a pretensão punitiva do Estado tinha desaparecido, por força da prescrição.

51.12.6. Imprescritibilidade

Os crimes de racismo, definidos na Lei n. 7.716/89, são imprescritíveis (art. 5o, XLII, da CF).

As ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, definidas como crimes na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), também não prescrevem (art. 5o, XLIV).

Afirma Christino Jorge Santos que há previsões de imprescritibilidade implícitas, decorrentes do acolhimento em nosso sistema jurídico de tratados e convenções internacionais, através dos quais é estabelecida a possibilidade de punição a qualquer tempo (cujo exemplo maior é o Estatuto de Roma e suas regras para o Tribunal Penal Internacional)¹⁵.

51.12.7. Espécies de prescrição

O Estado possui duas pretensões: a de punir e a de executar a punição do delinquente. Existem, portanto, apenas duas espécies de prescrição:

- Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP).

- Prescrição da Pretensão Executória (PPE).

51.12.7.1. Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)

a) Conceito

Perda do poder-dever de punir em virtude da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo.

b) Efeitos

Impede o início (trancamento de inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo.

Afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação.

A condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal (RTJ 101/745).

c) Oportunidade para declaração

Nos termos do art. 61, caput, do CPP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.

d) Juiz que condena

Não pode, a seguir, declarar a prescrição, uma vez que, após prolatar a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de punir (condenando o réu) e depois afirmar que esse direito foi extinto pela prescrição.

e) Exame do mérito

O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória (RTJ 118/934). Ademais, desaparecido o objeto do processo, ele não encontra justificativa para existir por mais nem um segundo.

f) Subespécies de Prescrição da Pretensão Punitiva

Dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena e de acordo com o critério para o cálculo do prazo, a prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em:

- PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo legal (pena abstrata).

- PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de primeira instância.

- PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás.

- PPP antecipada ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.

g) Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva – art. 111, I, II, III e IV, do Código Penal

A prescrição da pretensão punitiva começa a correr:

- a partir da consumação do crime: observe que o CP adotou a teoria do resultado para o começo do prazo prescricional, embora, em seu art. 4o, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do resultado).

- no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.

- nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência: crime permanente é aquele cujo momento consumativo prolonga-se no tempo (exemplo: sequestro). A cada dia renova-se o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrição só começa a correr da data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.

- nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade (delegado de polícia, juiz de direito ou promotor de justiça): são crimes difíceis de serem descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir. Se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento formal da ocorrência (RTJ 85/240); a instauração do inquérito policial ou sua requisição pelo juiz ou promotor de justiça constituem prova inequívoca do conhecimento do fato pela autoridade.

- no crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 do CP), como se não houvesse concurso de crimes. Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

- nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide isoladamente sobre cada resultado, autonomamente (art. 119 do CP), como se não existisse qualquer concurso. Por exemplo: dirigindo em alta velocidade, Tício provoca acidente e mata duas pessoas em concurso formal; uma morre na hora, e a outra, seis meses depois; a prescrição do primeiro homicídio começa a correr seis meses antes da prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a mesma regra.

h) Contagem do prazo prescricional

Calcula-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum (comentários ao art. 10).

O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias.

i) Cálculo do prazo prescricional

O prazo prescricional é calculado em função da pena privativa de liberdade.

No momento em que a prescrição começa a correr, não se sabe qual a pena que será fixada pelo juiz na sentença. Dessa forma, o único jeito de calcular o prazo prescricional é pela maior pena possível que o juiz poderia fixar (também chamada de máximo cominado abstratamente).

O cálculo faz-se, portanto, pela pior das hipóteses (isto é, ainda que o juiz fixasse a maior pena possível, ocorreria a prescrição).

Então, para se saber qual o prazo prescricional, deve-se observar qual a pena cominada no tipo. Exemplo: crime de furto simples: a pena varia de um a quatro anos de reclusão; a maior pena possível é a de quatro anos, logo a prescrição será calculada em função desses quatro anos.

No art. 109 do CP existe uma tabela na qual cada pena tem seu prazo prescricional correspondente. Ressalve-se que a Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, em 6 de maio de 2010, promoveu significativa alteração em seu inciso VI, na medida em que o lapso prescricional, no caso de pena inferior a um ano, que era de dois anos, foi aumentado para três anos. Desse modo, por se tratar de lei mais gravosa, não poderá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Tabela do prazo prescricional

Pena (em anos) Prazo prescricional (em anos)

Menos de l 3

De 1 até 2 4

Mais de 2 até 4 8

Mais de 4 até 8 12

Mais de 8 até 12 16

Mais de 12 20

j) Circunstâncias judiciais

Não influem no cálculo da PPP pela pena abstrata.

São os critérios gerais de fixação de pena previstos no art. 59 do CP e levados em conta na primeira fase de fixação de pena. Não podem fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por mais favoráveis que sejam, não podem levar a pena abaixo do mínimo e, por piores, não poderão exceder o máximo (art. 59, II, do CP). Se a pena não pode, nessa fase, restar superior ao máximo cominado no tipo, essas circunstâncias não serão levadas em consideração para o cálculo da prescrição pela pena abstrata, pois, ainda que todas incidissem para agravá-la, ela não poderia ficar além do máximo cominado. Assim, independentemente de as circunstâncias judiciais serem favoráveis, a prescrição será calculada pelo máximo previsto no tipo incriminador.

k) Circunstâncias agravantes e atenuantes

As agravantes estão elencadas nos arts. 61 e 62, e as atenuantes, nos arts. 65 e 66 (circunstância atenuante inominada) do CP. São levadas em consideração na segunda fase de fixação de pena e também não podem fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por mais atenuantes que haja, a pena não pode restar inferior ao mínimo legal (nesse sentido: Súmula 231 do STJ); por mais agravantes que existam, não excederá ao máximo (nesse sentido: STJ, 5a T., REsp 55.130-7/RJ, rel. Min. Assis Toledo, v. u., DJU de 6-2-1995). Assim, da mesma forma que as circunstâncias judiciais, as agravantes não são levadas em conta para o cálculo da prescrição pela pena abstrata. Em regra, será calculada em função do máximo previsto, independentemente das agravantes e atenuantes.

Exceções:

1a) Circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP.

Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é atenuante genérica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a prescrição é reduzida pela metade (art. 115 do CP).

Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: também é atenuante genérica, mas a lei igualmente determina, nesse caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP).

2a) Circunstância agravante que influi no prazo da PPP.

Reincidência: o CP diz que ela aumenta em um terço somente o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput). Nesse sentido, a Súmula 220 do STJ:

A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

No mesmo sentido:

Reincidência. Acréscimo de 1/3. Inadmissibilidade. Hipótese que não é de pretensão executória. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 110, caput e §§ 1o e 2o, do CP. O acréscimo de que cuida o art. 110, caput, do Código Penal, não se aplica a prescrição da pretensão punitiva, mas apenas da executória (STF, 1a T., HC 87.716/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 9-5-2006, DJU de 2-6-2006, p. 18).

Com efeito, a lei, ao estatuir o aumento decorrente da reincidência, expressamente diz que se aplica à prescrição após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

l) Causas de aumento e de diminuição

São aquelas que aumentam ou diminuem a pena em proporções fixas, como um terço, um sexto, metade, dois terços etc. Por exemplo: tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP), participação de menor importância (art. 29, § 1o, do CP), responsabilidade diminuída (art. 26, parágrafo único, do CP), crime continuado (art. 71 do CP) e assim por diante. São levadas em consideração na última fase de fixação de pena e podem fazer com que essa saia de seus limites legais. Por permitirem que a pena fique inferior ao mínimo ou superior ao máximo, devem ser levadas em conta no cálculo da prescrição pela pena abstrata.

Cuidado: como se deve buscar sempre a pior das hipóteses, ou seja, a maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento que mais aumente e a causa de diminuição que menos diminua. Exemplo: homicídio simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos de reclusão; leva-se em conta o máximo, independentemente das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes; em seguida, reduz-se pelo mínimo; como na tentativa a pena é reduzida de um terço a dois terços, a diminuição far-se-á por apenas um terço (busca-se a maior pena possível para o homicídio tentado); chega-se então à pena de 20 anos diminuída de um terço, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrição dar-se-á, segundo a pena abstrata, em 20 anos, conforme determina o art. 109, I, do CP.

m) Causas interruptivas da prescrição

São aquelas que obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero, desprezando-se o tempo decorrido. São, portanto, aquelas que “zeram” o prazo prescricional.

São as seguintes:

- Recebimento da denúncia ou queixa

A publicação do despacho que recebe a denúncia ou queixa (data em que o juiz entrega em cartório a decisão) interrompe a prescrição. O recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa não interrompe a prescrição, a não ser que seja incluído novo crime, caso em que a interrupção só se dará com relação a esse novo crime. A rejeição também não interrompe.

- Publicação da sentença de pronúncia

Interrompe a prescrição não apenas para os crimes dolosos contra a vida mas também com relação aos delitos conexos. Se o júri desclassifica o crime para não doloso contra a vida, nem por isso a pronúncia anterior perdeu seu efeito interruptivo (Súmula 191, de 15 de junho de 1997, do STJ). Por exemplo: se a tentativa de homicídio for desclassificada pelo júri, para delito de periclitação da vida (art. 132 do CP), o novo prazo prescricional, acentuadamente reduzido com a desclassificação, provocará a necessidade de uma recontagem. Sim, porque pode ser que, por esse prazo menor, tivesse ocorrido a prescrição. Essa recontagem, no entanto, será feita com obediência aos mesmos marcos interruptivos: 1) da data do fato até o recebimento da denúncia; 2) do recebimento da denúncia até a pronúncia (que continua valendo); 3) desta até a decisão condenatória. Pretendia-se que, na recontagem do prazo (agora bem menor), fossem levados em conta apenas dois marcos, suprimindo-se a pronúncia: 1) do fato até o recebimento da denúncia; 2) deste até a sentença condenatória, desaparecendo a decisão de pronúncia. Argumento: se o crime não é doloso contra a vida, nunca deveria ter existido pronúncia. Esse argumento não prevaleceu, pois o importante é que na época em que foi proferida a pronúncia o crime foi considerado doloso contra a vida (tempus regit actum), não tendo a desclassificação posterior o condão de fazer desaparecer aquela decisão.

- Acórdão confirmatório da pronúncia

- Publicação da sentença condenatória recorrível

De acordo com a antiga redação do inciso IV do art. 117 do Código Penal, o curso da prescrição interrompia-se pela sentença condenatória recorrível. A lei não fazia qualquer alusão à publicação da sentença condenatória, muito embora a doutrina e a jurisprudência majoritária considerassem a publicação da sentença como o marco interruptivo da prescrição. Acabando com essa celeuma, a Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-2007, passou a prever expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação da sentença, isto é, na data em que o escrivão a recebe em cartório assinada pelo juiz (CPP, art. 389), confirmando entendimento outrora já firmado a respeito do tema.

A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a prescrição, pois se trata de sentença declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).

A sentença que reconhece a semi-imputabilidade do acusado interrompe, pois é condenatória.

A interrupção da prescrição, em relação a qualquer um dos autores, estende-se aos demais. Assim, por exemplo, a denúncia recebida contra Tício interrompe a prescrição contra todos os seus coautores e partícipes, ainda que desconhecidos à época. Se, futuramente, vierem a ser identificados e denunciados, a prescrição já estará interrompida desde o primeiro recebimento.

- Publicação do acórdão condenatório recorrível: a Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007, passou a prever, expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação do acórdão condenatório recorrível. O inciso IV do art. 117 do CP, em sua redação anterior, só se referia à publicação da sentença condenatória recorrível. Entendia-se que o acórdão meramente confirmatório da condenação de primeira instância não interrompia a prescrição. Somente o acórdão que, reformando a sentença absolutória, condenasse o réu teria o efeito interruptivo. Distinguia-se o acórdão meramente confirmatório, que apenas confirmava a condenação de primeiro grau, do acórdão condenatório, consistente na primeira decisão condenatória do processo (reforma a sentença absolutória e condena o acusado). Somente este último interrompia a prescrição. Pois bem. Nada mudou. A nova redação apenas deixou isso mais explícito. Assim, o acórdão somente interromperá a prescrição quando for a primeira decisão condenatória proferida nos autos, e desde que seja recorrível.

n) Causas suspensivas da prescrição

São aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que ele recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. O prazo volta a correr, portanto, pelo tempo que faltava, não retornando novamente à estaca zero, como nas causas interruptivas.

Suspende-se a prescrição nos seguintes casos:

- Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime. Trata-se das questões prejudiciais, ou seja, aquelas cuja solução importa em prejulgamento da causa. Exemplo: o réu não pode ser condenado pela prática de furto enquanto não resolvido, em processo cível, se ele é o proprietário da res furtiva. Enquanto o processo criminal estiver suspenso, aguardando a solução da prejudicial no litígio cível, a prescrição também estará suspensa.

- Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo. Salvo se o fato for atípico no Brasil.

- Na hipótese de suspensão parlamentar do processo. A partir da EC n. 35, de 20 de dezembro de 2001, não há mais necessidade de licença prévia da Casa respectiva para a instauração de processo contra deputado ou senador. O STF pode receber a denúncia, sem solicitar qualquer autorização ao Poder Legislativo. Há, no entanto, um controle posterior, uma vez que, recebida a peça acusatória, o Poder Judiciário deverá cientificar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, os quais, por maioria absoluta de seus membros (metade mais um), em votação aberta, que deverá realizar-se no prazo máximo de 45 dias, poderão determinar a sustação do processo. A suspensão do processo sustará a prescrição, enquanto durar o mandato (art. 53, §§ 3o a 5o, da CF, com a redação dada pela EC n. 35/2001).

- Durante o prazo de suspensão condicional do processo. Nos crimes cuja pena mínima for igual ou inferior a um ano, nos termos do art. 89, § 6o, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais).

- Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional até o seu comparecimento, de acordo com a redação do art. 366 do CPP, introduzida pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. A questão que aqui se impõe é a seguinte: se o acusado jamais for localizado, o processo ficará indefinidamente suspenso e não prescreverá? Se o imputado for encontrado 40 anos depois, com 80 anos de idade, o processo retomará seu curso normal nessa data? A resposta negativa impõe-se, uma vez que os casos de imprescritibilidade estão delimitados expressamente no Texto Constitucional (art. 5o, XLII e XLIV), não havendo possibilidade de ampliá-los por meio de dispositivo infraconstitucional. Dessa forma, a prescrição não poderá ficar perpetuamente suspensa, havendo um momento de retomada da contagem com o reinício da prescrição. A indagação que fica é a seguinte: se a suspensão não é perpétua, por quanto tempo a prescrição ficará suspensa? Entendemos que o prazo de suspensão será o prescricional máximo, calculado com base na maior pena abstrata cominada ao crime, ou seja: toma-se o máximo de pena previsto, coteja-se essa pena abstrata à tabela do art. 109 do CP e encontra-se o prazo máximo de suspensão. Após o decurso desse período, o processo continua suspenso, mas a prescrição voltará a correr. Nesse sentido: STJ, 5a Câm., RHC 7.052, rel. Min. Felix Fisher, DJU de 18-5-1998, p. 114.

Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

Uma última questão: a norma tem conteúdo híbrido, isto é, tem uma parte penal, relativa à suspensão do prazo prescricional, e outra processual, referente à suspensão do processo. Deveria essa regra retroagir para alcançar os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96?

Não é possível dividir a lei em duas partes para que somente uma delas retroaja: ou a lei retroage por inteiro ou não. Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e processual), a parte penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade, em benefício do agente. Como a parte penal (suspensão da prescrição) é menos benéfica, a norma não retroage por inteiro (nesse sentido: STF, 2a T., HC 74.695/SP, j. em 11-3-1997, Informativo STF n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim do IBCCrim n. 54/192; STF, 1a T., HC 75.284-5, j. em 14-10-1997, DJU de 21-11-1997; STJ, 6a T., HC 5.546/SP, rel. Min. William Patterson, j. em 26-5-1997, DJU de 16-6-1997).

- Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o prazo de prescrição até seu cumprimento, de acordo com a redação do art. 368, determinada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. Não importa se o crime é afiançável ou inafiançável. Réu em local certo e sabido no estrangeiro, será sempre citado pessoalmente por carta rogatória. O prazo ficará suspenso até que a carta seja cumprida, isto é, até que o acusado seja localizado e citado. Não localizado, a hipótese passará a ser de citação por edital, acima mencionada.

- Nos crimes contra a ordem econômica, o acordo de leniência: foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, a qual alterou a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se de espécie de delação premiada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4o, 5o e 6o da Lei n. 8.137/90. Celebrado o acordo, ficam suspensos o oferecimento da denúncia e a prescrição da pretensão punitiva, até que o ajuste seja integralmente cumprido, após o que haverá extinção da punibilidade.

A enumeração é taxativa. A suspensão do processo para instauração de incidente de insanidade mental não é causa suspensiva da prescrição (art. 149 do CPP).

o) Crimes complexos e conexos

A prescrição da pretensão punitiva no tocante a crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a ele. Exemplo: crime de extorsão mediante sequestro; a prescrição do sequestro em nada afeta o tipo complexo do art. 159 do CP.

Da mesma forma, a prescrição do crime conexo não afeta a agravação da pena do outro crime em virtude da conexão. Exemplo: homicídio qualificado para fim de assegurar ocultação de crime anterior (art. 121, § 2o, V, do CP). A prescrição do crime anterior que se quis ocultar não extingue a qualificadora com fim de garantir a ocultação, de maneira que o homicídio continua sendo qualificado.

p) Prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior ou superveniente à sentença condenatória

É a prescrição que ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado. Ela é chamada, por isso, intercorrente ou superveniente à sentença condenatória. Seu prazo é calculado com base na pena concretamente fixada na sentença, e não com base no máximo cominado abstratamente. No momento da consumação do crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda não se sabe qual pena será fixada futuramente pelo juiz na sentença. É impossível, portanto, na data do fato, pretender calcular a prescrição de acordo com a pena concreta (ninguém tem o poder de adivinhar qual pena o juiz aplicará). Só há, portanto, uma solução: calcular o prazo prescricional em função da maior pena possível. Depois de proferida a sentença condenatória, no entanto, não existe mais qualquer justificativa para continuar calculando a prescrição pela pior das hipóteses (a maior pena possível), uma vez que já se conhece a pena para aquele caso concreto. Por essa razão, o art. 110, § 1o, do CP determina que, após o trânsito em julgado da condenação para a acusação, a prescrição é regulada pela pena fixada na sentença. Note que a condenação precisa transitar em julgado para a acusação. Isso porque, em virtude do que dispõe o art. 617 do CPP, a pena não pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa (princípio da non reformatio in pejus). Assim, se a acusação se conformou com a pena fixada, ela passou a ser a maior pena possível, pois não poderá ser aumentada em recurso exclusivo da defesa, passando, então, a servir de base para o cálculo da prescrição. Conclusão: até a sentença condenatória, a prescrição é calculada pela maior pena prevista no tipo; após a sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, calcula-se pela pena fixada na sentença. Não é só. Mesmo que a acusação não se conforme com a pena e apele, ainda assim a prescrição poderá ser calculada de acordo com a pena concreta. Quando? Quando o recurso acusatório for improvido. Explica-se: a acusação poderia pretender ingressar com um recurso somente para evitar o trânsito em julgado e, assim, impedir o cálculo da prescrição pela pena in concreto. Desse modo, negado provimento ao seu recurso, é como se nunca tivesse recorrido, devendo o tribunal calcular a prescrição de acordo com a pena fixada na sentença.

A prescrição, portanto, é regulada pela pena concretamente fixada na sentença quando ela transitar em julgado para a acusação ou quando seu recurso for improvido.

Há outras hipóteses:

Se o recurso da acusação não visava ao aumento de pena, também a prescrição será calculada pela pena que foi fixada pelo juiz, uma vez que, nesse caso, a pena jamais poderá ser aumentada.

Como se reconhece a prescrição?

- Se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o Tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição.

- Se a acusação tiver recorrido, o Tribunal julga em primeiro lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição.

O juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.

Questão: e se foi imposta medida de segurança ao semi-imputável?

A prescrição é calculada pelo mínimo da pena abstratamente prevista para a espécie.

q) Prescrição da pretensão punitiva retroativa

Diante do advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor na data de 6 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolição da prescrição retroativa.

Segundo o antigo preceito legal, constante do § 1o do art. 110, “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. E consoante seu § 2o, “A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

Pois bem. O dispositivo em comento trata da chamada prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relação à prescrição intercorrente é válido para a prescrição retroativa, com uma única diferença: enquanto a intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição que, antes, teve seu prazo calculado em função da maior pena possível e, agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP entre marcos anteriores. Por essa razão, se o tribunal constatar que não ocorreu prescrição pela pena concreta entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, passará imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, não teria ocorrido entre:

a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa;

b) o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia;

c) a pronúncia e sua confirmação por acórdão;

d) a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a sentença condenatória;

e) o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória (no caso de crimes não dolosos contra a vida).

Por que o nome “retroativa”? Porque se conta de frente para trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra a vida e assim por diante. É como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.

Exemplo da necessidade de proceder-se à recontagem retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena abstrata é de oito anos (pena máxima = quatro anos de reclusão); mas se a pena concreta for aplicada no mínimo de um ano, esse prazo despencará para quatro anos. É bem possível que, embora não tendo decorrido oito, tenham-se passado mais de quatro anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Assim, na recontagem pela pena concreta, ter-se-á operado a prescrição da pretensão punitiva pela modalidade prescrição retroativa.

O que foi modificado com a promulgação da Lei n. 12.234/2010? De acordo com a nova redação do art. 110, § 1o, “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. O § 2o, por sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação da prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não menciona a palavra “recebimento”). Com relação ao marco temporal constante dos itens “b”, “c”, “d” e “e”, esse instituto continua a ser aplicável.

Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.

Sobre a aplicação da lei penal no tempo, vide item abaixo.

r) Prescrição da pretensão punitiva virtual, projetada ou antecipada

A alteração legislativa promovida pela Lei n. 12.234/2010 também surtiu efeitos no instituto da prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva. Muito embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha aprovado a Súmula 438, que reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrição ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde decorre a necessidade de sua análise.

É a prescrição reconhecida antecipadamente, geralmente ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta que será fixada pelo juiz no momento futuro da condenação.

Exemplo: o promotor de justiça, deparando-se com um inquérito policial versando sobre furto simples tentado, cometido há cinco anos, não pode requerer seu arquivamento com base na prescrição, uma vez que, como vimos, antes da condenação, aquela é calculada com base na maior pena possível. Ocorre que a maior pena possível do furto simples é de quatro anos, e a menor redução decorrente da tentativa, um terço (como se busca a maior pena possível, deve-se levar em conta a menor diminuição resultante da tentativa, pois quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se quatro anos (máximo da pena in abstracto), menos um terço (a menor diminuição possível na tentativa), chega-se à maior pena que um Juiz pode aplicar ao furto simples tentado: dois anos e oito meses de reclusão. O prazo prescricional correspondente a dois anos e oito meses de pena é de oito anos (veja art. 109, IV, do CP). Ainda não ocorreu, portanto, a prescrição com base no cálculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O promotor, porém, observa que o indiciado é primário e portador de bons antecedentes e não estão presentes circunstâncias agravantes, tudo levando a crer que a pena será fixada no mínimo legal e não no máximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a prescrição, pois a pena mínima do furto simples é de um ano, e com a redução da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminuído, ficará inferior a um ano. Com base nessa provável pena mínima já teria ocorrido a prescrição, nos termos do art. 109, VI, atualmente, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que elevou o prazo mínimo prescricional de dois para três anos). Nesses moldes, o sobredito instituto consiste do que o reconhecimento da prescrição, com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz. Para que movimentar toda a máquina do Estado, se lá na frente, na sentença, será reconhecida a prescrição retroativa nesse período que antecede o recebimento da denúncia ou queixa?

Em decisão publicada no DOE de 25-11-1994, à fl. 54, o Procurador--Geral de Justiça confirmou pedido de arquivamento feito por promotor de justiça, com base no reconhecimento da prescrição antecipada. Assim está redigida a ementa:

Crime contra a economia popular. Art. 2o, IX, da Lei n. 1.521/51. Fato ocorrido em 22 de fevereiro de 1991. Somente a fixação da pena no máximo legal (2 anos) evitaria o reconhecimento da causa extintiva da prescrição retroativa. Tal fixação penal é antecipadamente verificável e possível, ex vi do disposto nos arts. 59, 61 e 62 do CP. Há que se admitir, pois, falta de justa causa para a persecução penal, ante a inutilidade de um processo sem possibilidade de sanção. Reconhecimento antecipado da prescrição retroativa.

A Procuradoria-Geral voltou a confirmar essa tese, embora não tivesse homologado o arquivamento em razão de peculiaridades do caso concreto (Inq. Policial n. 2.438/90, publicação do Centro de Apoio das Promotorias Criminais, n. 7, ago./nov. 1997).

Confirmado o arquivamento do inquérito policial pelo Procurador-
-Geral de Justiça, com base na prescrição virtual, não cabe ao Poder Judiciário questionar essa decisão do Ministério Público, sendo impossível o re-exame do mérito (nesse sentido: STF, Inq. 1.085-5/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 29-2-1996, p. 4853; STF, Inq. 1.158-4/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, DJU de 5-3-1996, p. 5514).

Entretanto, na medida em que a prescrição retroativa não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, por força da Lei n. 12.234/2010, também não há mais se falar em prescrição virtual entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido, não mais haverá a incidência da prescrição virtual na fase extrajudicial.

Por fim, aludidas modificações legais acabaram por ser desfavoráveis ao réu, de forma que a Lei n. 12.234/2010 não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em 6-5-2010. Assim, com relação aos crimes ocorridos até 5-5-2010, incide a antiga redação do art. 110, §§ 1o e 2o, do CP, o qual admitia a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa.

51.12.8. Prescrição da Pretensão Executória (PPE)

51.12.8.1. Conceito

É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta em virtude da inércia do Estado durante determinado lapso.

51.12.8.2. Efeitos

Ao contrário da ppp, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais da condenação.

51.12.8.3. Termo inicial

Da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (a condenação só pode ser executada após o trânsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação).

Da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis.

Do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.

Nos casos de interrupção da execução da pena pela fuga do condenado e de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

51.12.8.4. Distinção entre Prescrição da Pretensão Punitiva superveniente e Prescrição da Pretensão Executória

Embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória, enquanto a segunda, com o trânsito em julgado da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a defesa, enquanto a prescrição executória, somente após esse trânsito (nesse sentido: STJ, 5a T., RHC 4.073-4/SP, rel. Min. Jesus Costa Lima, v. u., DJU de 14-11-1994).

51.12.8.5. Contagem do prazo

A PPE é sempre calculada pela pena concretamente fixada.

O prazo é de direito penal, computando-se o dia do começo e não se prorrogando quando terminar em sábado, domingo ou feriado.

A pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional fixado na tabela do art. 109 do CP.

51.12.8.6. Causas interruptivas

Obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero (desprezado o tempo até então decorrido). São as seguintes:

- Início do cumprimento da pena.

- Continuação do cumprimento da pena.

- Reincidência.

Observações:

1) A interrupção da PPE em relação a um dos autores não produz efeitos quanto aos demais (ao contrário das causas interruptivas da PPP).

2) No caso da reincidência, a interrupção da prescrição ocorre na data em que o novo crime é praticado, e não na data em que transita em julgado a sentença condenatória pela prática desse novo crime (RTJ 107/990).

51.12.8.7. Causas suspensivas

Sustam o prazo, fazendo com que recomece pelo tempo restante (o período decorrido é computado).

Assim, na hipótese da prisão por qualquer outro motivo que não a condenação que se pretende executar: a prescrição da pretensão de executar uma condenação não corre enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso da condenação que se quer efetivar. Exemplo: condenado procurado em uma comarca cumpre pena por outro crime em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprindo essa pena, não correrá a prescrição no que se refere à outra condenação.

51.12.8.8. Diminuição do prazo prescricional

O prazo da PPE também é reduzido pela metade nos casos do menor de 21 anos à época do fato e do maior de 70 anos na época da sentença.

51.12.9. Prescrição da pena de multa

Para saber qual o prazo prescricional da pena pecuniária, é preciso verificar se a hipótese é de PPP ou de PPE.

O art. 114 do CP, o qual trata apenas da prescrição da pretensão punitiva, dispõe, com a redação determinada pela Lei n. 9.268/96, que a multa prescreve

I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Dessa forma:

- Quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade, o seu prazo prescricional será o mesmo desta, obedecendo ao princípio estabelecido no art. 118 do CP, segundo o qual as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade).

- Quando imposta na sentença condenatória, cumulativamente com pena privativa de liberdade, a multa prescreverá no mesmo prazo desta, obedecendo ao princípio estabelecido no art. 118 do CP, segundo o qual as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade).

- Quando prevista de maneira abstrata no tipo, isoladamente, a multa prescreverá no prazo de dois anos.

- Quando imposta isoladamente na sentença condenatória, a multa prescreverá no prazo de dois anos.

O art. 114, que traça essas quatro regras, somente faz menção à prescrição da pretensão punitiva da multa, não tratando da prescrição executória. Assim, quando fala em “multa aplicada”, refere-se à prescrição retroativa e à intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrição da pretensão executória da multa dar-se-á sempre em cinco anos, e a execução será feita separadamente da pena privativa de liberdade perante a Vara da Fazenda Pública, uma vez que a nova lei determinou, para fins de execução, fosse a pena pecuniária considerada dívida de valor. Dessa forma, o prazo prescricional (cinco anos), as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, a competência e o procedimento para a cobrança passam a ser os da legislação tributária (redação do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/96), não incidindo mais nenhum dispositivo do Código Penal. Nesse sentido, Damásio de Jesus. Sobre a forma de execução da pena de multa, veja o tópico “Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1o de abril de 1996”, no capítulo que trata da pena de multa.

51.12.9.1. Termo inicial da prescrição da pena de multa

Havia duas posições sobre quando a PPE da multa começa a correr:

1a) Se a multa foi imposta juntamente com pena corporal, a PPE só começa a correr depois de cumprida a pena privativa de liberdade imposta cumulativamente ou depois de encerrado o sursis. Isso significa que, durante a execução da pena privativa de liberdade, não corre o prazo prescricional em relação à pena pecuniária.

2a) Quando a multa for a única pena imposta, o prazo prescricional inicia-se a partir do trânsito em julgado da condenação para a acusação (art. 112, I, primeira parte, do CP).

Essas posições perderam o sentido, uma vez que a execução da multa passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a ter regras próprias, ditadas pela legislação tributária, não prevalecendo mais as disposições do Código Penal.

51.12.9.2. Aumento do prazo prescricional

A reincidência aumenta em um terço o prazo da PPE. A prescrição que sofre o aumento não é a da condenação anterior, mas a da condenação pelo novo crime praticado. Exemplo: o réu é condenado a quatro anos de reclusão; o prazo da PPE é de oito anos; durante esse prazo, o condenado pratica um crime; nesse momento, há a interrupção da prescrição pela reincidência, contudo a prática desse crime não aumentará o prazo prescricional da condenação anterior. Caso o réu venha a ser também condenado pela prática dessa nova infração e reconhecido expressamente como reincidente, o prazo prescricional dessa nova condenação será aumentado de um terço, portanto, a que sofre aumento é a condenação pelo novo crime, e não a condenação anterior.

Dessa forma, a reincidência interrompe o prazo prescricional da condenação anterior, mas só aumenta o prazo da prescrição da condenação em que o réu foi reconhecido como reincidente.

A chamada reincidência futura não aumenta o prazo prescricional (aumentar o lapso prescricional da condenação anterior com base no futuro reconhecimento da reincidência).

Para o STJ, o acréscimo decorrente da reincidência incide também sobre a prescrição da pretensão punitiva (veja 6a T., REsp 6.814, rel. Min. Carlos Thibau, v. u., DJU de 3-2-1992, p. 476-477). O STF, por sua vez, só admite esse aumento para a prescrição da pretensão executória. Essa interpretação é a correta e está em perfeita consonância com o disposto no art. 110, caput, do CP, segundo o qual:

A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente (grifo nosso).

Assim, é a própria lei que está dizendo ser o aumento aplicável apenas à prescrição posterior ao trânsito em julgado (PPE). Nesse sentido: 2a T., HC 69.044, rel. Min. Célio Borja, DJU de 10-4-1992, p. 4798.

51.12.10. Prescrição na legislação especial

51.12.10.1. Abuso de autoridade

Como a lei não faz referência ao tema “prescrição”, aplicam-se os princípios do CP (art. 12). Assim, no tocante à ppp, o prazo é regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade. Como é inferior a um ano (seis meses), decorre em três anos (art. 109, VI, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação: 6-5-2010). Em relação à ppe (prescrição da pena, da condenação), se imposta pena pecuniária, prescreve em dois anos; se imposta pena de detenção, que é inferior a um ano, o prazo prescricional da pretensão executória é de três anos; se imposta pena funcional (perda do cargo e inabilitação funcional), ocorre também a prescrição da pretensão executória. O prazo prescricional é de três anos. A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o prazo prescricional, é mais gravosa, de forma que não poderá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

51.12.10.2. Crimes contra a Segurança Nacional

O art. 6o, IV, da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983) determina a extinção da punibilidade pela prescrição. Nos termos do art. 7o da lei supra, em sua aplicação deve ser observado, no que couber, o disposto na Parte Geral do Código Penal Militar, que regula o cálculo da prescrição punitiva pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada (art. 125 do CPM), enquanto a ppe tem seus prazos determinados pela pena imposta na sentença condenatória (art. 126 do CPM).

51.12.10.3. Contravenções

A Lei das Contravenções Penais não dispõe a respeito da prescrição, aplicando-se então os princípios gerais a respeito do tema (art. 12 do CP).

51.12.10.4.. Crimes contra a economia popular

Em seus dispositivos legais, as Leis n. 1.521/51, 4.591/64 e 6.435/77 e o Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, não cuidam do tema da prescrição. Em virtude disso, devem ser aplicados os princípios contidos no art. 12 do CP.

51.12.10.5. Crimes eleitorais

O Código Eleitoral, Lei n. 4.737/65, deixa de cuidar da prescrição, mas, em seu art. 287, afirma a incidência do art. 12 do CP, e o mesmo ocorre com a Lei n. 6.091/74, que também define delitos eleitorais.

51.12.10.6. Crimes falimentares

De acordo com a regra do art. 182 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, a prescrição se regula pelo Código Penal e tem início a partir do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Concedida a recuperação judicial ou a homologação do plano de recuperação, a prescrição será interrompida pela decretação da falência.

51.10.10.7. Crimes de imprensa

O art. 41, caput, da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) dispunha que a prescrição da pretensão punitiva ocorreria em “dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada”, e, a da pretensão executória, no dobro do prazo em que fosse fixada a pena. Entretanto, o STF, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa.

51.10.10.8. Crimes militares

Apesar de poder correr a prescrição antes ou durante a ação penal, a expressão “a prescrição refere-se à ação ou à execução da pena”, empregada no art. 124 do CPM (Dec.-lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969), dá a entender que a prescrição atinge a própria ação penal, o que é incorreto. A PPP é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito (art. 125, caput). Excepcionalmente, sobrevindo sentença condenatória com apelo exclusivo do réu, o prazo prescricional, da data de sua publicação em diante, é disciplinado pela quantidade da pena imposta (art. 125, § 1o, primeira parte, correspondendo à hipótese do atual § 1o do art. 110 do CP). A prescrição retroativa foi adotada, condicionando-se à existência de recurso exclusivo do réu, devendo “ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5o) e a sentença, já decorreu tempo suficiente” (§ 1o, segunda parte). A PPE é regulada pela quantidade de pena imposta (art. 126). Se imposta a pena de morte, o prazo é de 30 anos (art. 125, I, do CPM).

51.12.11. Prescrição retroativa na legislação especial

51.12.11.1. Abuso de autoridade

Inexiste prescrição retroativa quando a sentença condenatória firma--se em fato definido na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Isso porque a pena privativa de liberdade cominada é de detenção, de dez dias a seis meses (art. 6o, § 3o, b). Como o máximo da pena privativa de liberdade é inferior a um ano, a prescrição ocorre em três anos (art. 109, VI, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação: 6-5-2010). Ora, decorridos mais de três anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, não há falar-se em prescrição retroativa, uma vez incidente a ppp.

51.12.11.2. Crimes falimentares

Antes do advento da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que revogou a antiga Lei de Falências, não era possível falar em prescrição retroativa de delito falimentar, uma vez que a ppp se dava sempre em dois anos, qualquer que fosse a quantidade da pena imposta na sentença condenatória. Com a nova legislação, a prescrição dos crimes falimentares passou a ser regrada pelo Código Penal, iniciando-se com a decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182 da Lei n. 11.101/2005). Dessa forma, acabou o prazo prescricional fixo de dois anos, passando a valer a regra do art. 109 do CP e todos os dispositivos relacionados à prescrição previstos no Estatuto Repressivo (prescrição calculada de acordo com a pena máxima cominada, prescrição intercorrente e retroativa).

51.12.11.3. Crimes de imprensa

Não havia prescrição em relação aos delitos descritos na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 2 de fevereiro de 1967), levando-se em consideração que o prazo prescricional da pretensão punitiva era sempre de dois anos (art. 41, caput). Assim, se decorressem dois anos ou mais entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória, era dispensável o princípio retroativo, cuidando-se de hipótese de prescrição da pretensão punitiva (art. 109 do CP). Mencione-se, mais uma vez, que o STF, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa.

1 Ressalve-se que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, promoveu significativas alterações na Lei dos Crimes Hediondos. Uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º). Muito embora o crime continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim, somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizem a prisão preventiva (CPP, arts. 310, parágrafo único, e 312).

2 Mencione-se que, com o advento da Lei n. 11.464/2007, a progressão de regime passou a ser expressamente admitida para os crimes hediondos e assemelhados (cf. nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90).

3 O autor faz menção à antiga redação do art. 213 do CP, o qual foi objeto de modificações pela Lei n. 12.015/2009.

4 O aludido delito foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.

5 Erro de tipo e erro de proibição no projeto da reforma penal. Revista dos Tribunais 578/290.

6 Antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva. Com o advento da Lei n. 11.403/2011, a prisão em flagrante perdeu seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal por estar preso em flagrante. Em outras palavras, o sujeito é preso em razão do estado de flagrância, mas não permanece nessa condição por mais muito tempo. Lavrado o auto, a autoridade policial deverá remetê-lo ao juiz competente no prazo máximo de 24 horas a partir da prisão. O juiz, então, não se limitará mais a analisar a regularidade formal do flagrante, devendo justificar se é caso de convertê-lo em preventiva. Não havendo fundamento para a prisão preventiva, o agente deverá ser solto e responder ao processo em liberdade. Antes, a pessoa presa em flagrante requeria a liberdade provisória e aguardava a concessão do benefício. A decisão era postergada muitas vezes até o final do processo de audiência, para só então ser analisada. Atualmente, logo após as primeiras 24 horas da prisão, o juiz já terá que fundamentar se é caso de prisão preventiva, justificando sua imprescindibilidade.

7 Argumenta o autor: “Observada uma característica comum nas lições dos autores que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a solução de questões a partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu art. 5º, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, não lhes impõe determinada espécie de pena. Não trata desse assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo que a interpretação restritiva, que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores desses delitos com fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte constitucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras providências, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresentam dois caminhos ao juiz: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condições, a substitui por pena alternativa, não se fala em regime de execução (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a ‘execução da pena privativa de liberdade’, não contendo regras a respeito do sistema vicariante das sanções penais”.

8 No caso de crimes relacionados na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), prevê o art. 42: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

9 Cf. RTJ 114/563.

10 STF: “1. Ausência de constrangimento ilegal na consideração do fato de o recorrente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudência da Corte, configura maus antecedentes, circunstância não considerada em nenhum outro momento da fixação da pena” (STF, 1ª T., RE 427.339/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 5-4-2005, DJU de 27-5-2005, p. 21). No mesmo sentido: STF, HC 84.088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa, 29-11-2005. No mesmo sentido: HC 72.130-RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, j. em 22-4-1996, Boletim Informativo do STF, n. 28, de 22 a 26-4-1996, p. l. E, ainda, no mesmo sentido: STF, HC 73.394-8, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 4-3-1997, p. 8504. Em sentido contrário: STF: “II — Ausente o trânsito em julgado em processos-crime não podem ser considerados como antecedentes criminais. IV — Ordem concedida” (STF, 1ª T., HC 89.330/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 29-8-2006, DJU de 22-9-2006, p. 39). Há, por outro lado, posicionamento intermediário dessa mesma Egrégia Corte, no sentido de que “o simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o paciente não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes. Precedentes da Segunda Turma. O fato de a autoridade sentenciante não ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena-base, na verdade, beneficiou o paciente, de sorte que não há razão para inconformismo, quanto a esse aspecto. Habeas corpus indeferido” (STF, 2ª T., HC 84.088/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 29-11-2005, DJU de 20-4-2007, p. 102).

11 Competência para a homologação: a EC n. 45/2004 revogou o art. 102, I, h, da CF, que atribuía ao STF a competência para a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, deslocando para o STJ tal competência (cf. alínea i do inc. I do art. 105, acrescentada pela EC n. 45/2004).

12 Prevê o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) que, nos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos do art. 33 ao art. 37 da Lei n. 11.343/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.

13 STF: 2ª T., HC-ED 85.963/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-10-2006, DJ de 27-10-2006, p. 62; 1ª T., HC 86.631/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 5-9-2006, DJ de 20-10-2006, p. 62; 2ª T., HC-AgR 87.539/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 25-4-2006, DJ de 26-5-2006, p. 33.

14 STJ, 5ª T., HC 91.540/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 19-2-2009, DJe de 13-4-2009.

15 Prescrição Penal e Imprescritibilidade. São Paulo: Elsevier Editora, 2010, p. 181.

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