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À Beatriz.

ÍNDICE

Quarta Parte

DIREITO DOS CONTRATOS

Capítulo 26

INTRODUÇÃO AO DIREITO DOS CONTRATOS

1 A evolução das culturas

2 A evolução do direito contratual

2.1 A lei das partes

2.2 A liberdade que escraviza

2.3 Os iguais e os desiguais

2.4 Direito privado brasileiro dos contratos

3 Direito contratual como tecnologia

4 Conceito de contrato

5 Princípios do direito contratual

6 Cláusulas gerais do direito contratual

6.1 Boa-fé objetiva

6.2 Função social

Capítulo 27

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1 Introdução

2 Segundo a estrutura

2.1 Contratos unilaterais ou bilaterais

2.2 Contratos sinalagmáticos ou díspares

2.3 Contratos onerosos ou gratuitos

2.4 Contratos comutativos ou aleatórios

3 Segundo a forma de constituição

4 Segundo a execução

5 Segundo a tipicidade

5.1 Contratos típicos

5.2 Contratos atípicos

5.3 Contratos mistos

6 Segundo a liberdade de contratar

7 Segundo o ramo jurídico de regência

7.1 Contrato administrativo

7.2 Contrato de trabalho

7.3 Contrato de consumo

7.4 Contrato comercial

7.5 Contrato civil

8 Conexão de contratos

9 Contratos de adesão

Capítulo 28

DA FORMAÇÃO À EXTINÇÃO DO CONTRATO

1 Formação dos contratos

1.1 Proposta e aceitação

1.2 Tempo e lugar do contrato

1.3 Publicidade do contrato

2 Arras

3 Contrato preliminar

3.1 Indenização por inexecução voluntária

3.2 Promessa de contratar

4 Responsabilidade pré-contratual

5 Execução do contrato

5.1 Exceção do contrato não cumprido

5.2 Direito de retenção

6 Alteração do contrato

6.1 Renegociação

6.2 Revisão judicial

7 Extinção do contrato

8 Invalidade do contrato

9 Dissolução do contrato

9.1 Resilição

9.2 Resolução

9.2.1 Resolução culposa

9.2.2 Resolução involuntária

9.2.3 Liquidação do contrato resolvido

9.2.4 Cláusula de irresponsabilidade

9.3 Dissolução parcial

Capítulo 29

OS CONTRATANTES E SEUS INTERESSES

1 Introdução

2 Deveres instrumentais dos contratantes

2.1 Dever de informar

2.2 Dever de colaboração

3 Vícios redibitórios

4 Evicção

5 Interpretação dos contratos

6 Contratos para prevenir, terminar ou resolver litígios

7 Interesses de terceiros

Capítulo 30

COMPRA E VENDA

1 Definição e regimes da compra e venda

2 Elementos do contrato

3 Obrigações das partes

3.1 Vendedor

3.2 Comprador

4 Cláusulas especiais da compra e venda

5 Tradição e riscos da coisa

6 A insolvência do comprador

7 Troca

8 Contrato estimatório

Capítulo 31

CONTRATO DE LOCAÇÃO

1 Conceito de locação

2 Questões de ordem

3 Locação residencial de imóvel urbano

4 Obrigações das partes

4.1 Obrigações do locador

4.2 Obrigações do locatário

4.3 Síntese

4.3.1 Principais obrigações

4.3.2 Obrigações relativas ao imóvel

4.3.3 Imóvel em condomínio

4.4 Consequências do inadimplemento

5 Direitos das partes

5.1 Direitos do locatário

5.2 Direitos do locador

5.3 Revisão do aluguel

6 Outras espécies de locação de imóvel urbano

6.1 Locação para temporada

6.2 Locação não residencial

6.3 Locação mista

7 Demais locações

7.1 Arrendamento mercantil

7.2 Arrendamento rural

Capítulo 32

CONTRATOS GRATUITOS

1 As liberalidades

2 Doação

2.1 Limites à liberalidade de doar

2.2 Aceitação

2.3 Extinção e ineficácia da doação

2.4 Revogação da doação

3 Comodato

3.1 Obrigações das partes

3.2 Extinção do comodato

4 Fiança

4.1 Risco de inadimplemento

4.2 Características da fiança

4.3 Espécies de fiança

4.4 O fiador

4.4.1 Obrigação do fiador

4.4.2 Direitos do fiador

4.4.3 Substituição do fiador

4.5 Exinção da fiança

Capítulo 33

CONTRATO DE MÚTUO

1 Os contratos de empréstimo

2 Conceito de mútuo

3 Classificação do mútuo

4 Obrigações do mutuário

5 O mutuário menor

6 Os juros remuneratórios

Capítulo 34

CONTRATOS DE SERVIÇOS

1 Conceito de contrato de serviços

2 Empreitada

2.1 Espécies de empreitada

2.2 A conclusão da obra

2.3 Obrigações das partes

2.3.1 Obrigações do comitente

2.3.2 Obrigações do empreiteiro

2.4 Resilição e resolução do contrato

3 Corretagem

3.1 Corretagem institucional

3.2 Deveres do corretor

3.3 Remuneração do corretor

4 Mandato

4.1 A forma do mandato

4.2 Obrigações das partes

4.3 Substabelecimento

4.4 Excesso de mandato

4.5 Extinção do mandato

5 Contrato de prestação de serviços

5.1 Requisitos do contrato

5.2 Direitos e obrigações das partes

5.3 Profissionais liberais

6 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Capítulo 35

SEGURO

1 A socialização dos riscos

1.1 Elementos essenciais do seguro

1.2 Classificação do contrato de seguro

1.3 Espécies de contratos de seguro

2 A relação de seguro

3 Formação do contrato de seguro

4 Obrigações das partes

5 Seguros de danos

6 Seguros de pessoa

6.1 Seguro de vida

6.1.1 O beneficiário do seguro de vida

6.1.2 A reserva matemática nos seguros individuais

6.2 Seguro de acidentes pessoais

6.3 Suicídio do segurado

Capítulo 36

DEPÓSITO

1 Conceito e características

2 Figuras afins ao depósito

3 Obrigações do depositário

4 Obrigações do depositante

5 O depositário infiel

Capítulo 37

TRANSPORTE

1 Transporte como contrato civil

2 Transporte de pessoas

2.1 Obrigações do transportador

2.2 Obrigação do contratante do transporte

2.3 Dever do passageiro

3 Transporte de coisa

3.1 Obrigações do transportador

3.2 Obrigações do remetente

4 Responsabilidade do transportador

Capítulo 38

CONTRATOS ALEATÓRIOS

1 Risco e álea do contrato

2 A alienação aleatória

3 Constituição de renda

4 Jogo

5 Aposta

6 A lesão nos contratos aleatórios

Capítulo 39

CONSÓRCIO

1 Evolução da disciplina jurídica do consórcio

2 O grupo de consorciados

2.1 Intercorrências no funcionamento do grupo

2.2 Encerramento do grupo

3 Classificação do contrato como misto

3.1 Relações entre administradora e consorciados

3.2 Relações entre gestores e consorciados

3.3 Relações entre os consorciados

Capítulo 40

CONTRATO DE SOCIEDADE

1 Sociedades constituídas por contrato

2 Sociedades simples como categoria

3 Sociedades simples como tipo

3.1 O contrato social

3.2 Obrigações e direitos dos sócios

3.3 Administração da sociedade

3.4 Resolução parcial da sociedade

4 Cooperativa

4.1 Características da cooperativa

4.2 Espécies de cooperativas

4.3 Constituição e registro

5 Dissolução e liquidação das sociedades simples

Bibliografia

Quarta Parte

DIREITO DOS CONTRATOS

Capítulo 26

INTRODUÇÃO AO DIREITO DOS CONTRATOS

1. A evolução das culturas

A UNICEF calcula que anualmente cerca de dois milhões de meninas entre 4 e 14 anos são submetidas à clitoridectomia, a cruel mutilação genital feminina (MGF) que algumas culturas africanas e asiáticas admitem. Parte dessas mutilações ocorre na Europa, norte da América e Austrália, onde imigrantes cultivam a tradição. Na Noruega e Suécia, editou-se lei específica criminalizando a prática. Embora a maioria das MGFs seja feita em condições precárias de higiene, por “curiosas” que ganham a vida extirpando o clitóris das meninas de suas tribos, tem preocupado a UNICEF o crescimento, nas últimas décadas, do número de mutilações resultantes de cirurgias realizadas em modernos centros hospitalares, sob a responsabilidade de médicos.

Ao contrário do que por vezes se acredita, nenhuma religião defende ou estimula a MGF. Trata-se de manifestação puramente cultural: pretende-se que a mulher, por não saber lidar com sua sexualidade, se não for contida, pode pôr em risco a pureza da linhagem. É uma tradição cultural de raízes tão fortes que as políticas governamentais e mesmo as leis proibindo a prática têm-se mostrado muito ineficazes. Resultados mais animadores são obtidos quando a abolição é decidida pelas tribos, como ocorreu em 1998 em Ngerin Bambara, no Senegal. A UNICEF trabalha para que a MGF seja abolida em todo o mundo já nas primeiras décadas do século XXI e tem alcançado importantes conquistas nessa direção.

É certo que a prática deixará de existir um dia, porque prevalecerão as culturas superiores.

Falar em superioridade de culturas exige cautelas. Nos discursos dos vários e variáveis movimentos antiglobalização, aponta-se a pasteurização da cultura como um dos riscos do processo de criação do mercado único planetário. Sugere-se, nesses discursos, que as culturas teriam todas igual direito à livre expressão e sobrevivência; que nenhuma cultura poderia ser vista como melhor que as outras. Falar, assim, em cultura superior é provocar os propagadores dos discursos politicamente corretos. Paciência. A globalização importará o fim da diversidade cultural. Poderá existir certa combinação entre as manifestações culturais, mas não no mesmo grau — as mais evoluídas irão absorver as demais. A cultura da idade da pedra de algumas tribos amazônicas poderá eventualmente sobreviver nos entremeios de manifestações culturais sofisticadas. Uma toada rítmica de ritual indígena pode ilustrar e enriquecer um concerto para orquestra, mas nunca o contrário. Mas se é, deveras, uma triste consequência da globalização o empobrecimento do multiculturalismo, o fim das manifestações culturais diversificadas, não cabe lamentar a anunciada morte de algumas tradições — como a de mutilar meninas, por exemplo.

Existem culturas superiores; e o inevitável processo de globalização econômica nos conduzirá ao seu predomínio, com o fim das inferiores. Não se está, aqui, somente contrapondo um concerto sinfônico à cadência do kuarup, mas principalmente os múltiplos valores de organização da convivência em sociedade. O respeito aos direitos humanos, por exemplo, é conceito oriundo da cultura eurocêntrica que se impõe gradativamente ao mundo todo. A UNICEF legitima sua ação contra a MGF invocando os direitos fundamentais da criança, noção em tudo estranha à cultura das comunidades africanas e asiáticas em que a prática se dissemina. Luigi Ferrajoli — teórico do direito penal e defensor de teses arrojadas como a eliminação da pena privativa da liberdade — sustenta que o respeito aos direitos humanos é o limite a partir do qual se torna admissível a diversidade cultural. Para ele, nenhuma cultura que importe o domínio do mais forte sobre o mais fraco pode servir de obstáculo à defesa dos direitos humanos, tal como gerada pela cultura eurocêntrica. Ele cita a clitoridectomia como exemplo de transgressão a direitos dessa ordem (2001:338/345).

A questão, aqui, é saber como hierarquizar as culturas: a partir de que critério cabe apontar determinada manifestação cultural como superior ou inferior relativamente a outra? Penso que a resposta esteja no distanciamento da condição animal, em que o forte domina o fraco. A cultura é a superação da seleção natural, a libertação do homem de sua condição meramente animalesca. Quanto maior a distância entre a cultura e o primado da seleção natural, isto é, o domínio do mais forte, maior é a evolução. Ainda no século XIX, no Brasil e na África portuguesa, a cultura dominante aceitava a escravidão, prática repudiada no resto do continente americano e na Europa. Naquele tempo, portanto, a cultura brasileira era inferior à europeia, porque os valores nela predominantes estavam mais próximos do domínio do mais forte do que os desta última. Do mesmo modo, as comunidades que hoje mutilam suas meninas — com o objetivo de garantir a castidade antes do casamento e a fidelidade após — têm uma cultura inferior.

Quando o direito dos contratos consagra princípios como o da tutela do contratante débil, revela traços de uma cultura superior, apta a organizar a convivência humana além das leis da seleção natural, isto é, do domínio do mais forte.

Adotado o critério de hierarquização em razão do afastamento relativo à seleção natural, ao domínio do mais forte, o respeito aos direitos humanos é um traço de superioridade da cultura. A evolução do direito dos contratos em direção a valores como a tutela do contratante débil (hipossuficiente ou vulnerável) é outra manifestação de superioridade cultural.

2. A evolução do direito contratual

Podem-se divisar, na evolução do tratamento que o direito dispensa aos acordos entre os sujeitos privados, três modelos fundamentais. O primeiro, em que prevalece sempre a vontade das partes, e a interferência do aparato estatal limita-se, basicamente, a garantir tal prevalência (modelo liberal); o segundo, em que a interferência do aparato estatal substitui, em determinadas situações, a vontade manifestada pelas partes por regras de direito positivo (modelo neoliberal); e, por fim, o terceiro, em gestação, em que se distingue o acordo feito por sujeitos privados iguais do contrato entre desiguais, com o intuito de prestigiar a vontade das partes naquele e tutelar o economicamente mais fraco neste (modelo reliberalizante).

A Ciência do Direito pode discutir a evolução desses modelos por uma perspectiva histórica, relacionando-os às nuanças da luta de classes e aos correspondentes avanços e recuos do estado capitalista, em especial no transcorrer do século XX; no plano da tecnologia jurídica, o interesse nos dois primeiros justifica-se como instrumento para melhor compreensão do modelo reliberalizante e de sua operacionalidade na solução dos conflitos relacionados aos contratos.

2.1. A lei das partes

A autonomia da vontade é conceito originário da filosofia. Trata-se da chave, na ética de Kant, para discernir a moralidade das condutas. Por exemplo, quem afirma que não se deve mentir, porque receia envergonhar-se caso venha a ser revelada a verdade, não expressa uma vontade autônoma. Por isso, quando não mente adota conduta desprovida de valor moral. Se o pai ensina ao filho que “não minta, porque a mentira tem pernas curtas”, ele está transmitindo uma formulação moralmente inválida para a ética kantiana. A heteronomia da vontade — fazer algo porque se quer outra coisa — é a fonte de todos os primados moralmente ilegítimos em Kant. Já quem entende que não se deve mentir, porque a mentira é em si mesma condenável, independentemente de temer a vergonha de ser surpreendido, expressa uma vontade autônoma; e sua conduta, ao abster-se de mentir, é moralmente válida para Kant. A vontade autônoma guia-se exclusivamente por ela mesma, pautando suas escolhas pelas máximas que quer como leis universalmente válidas (1785:213/239).

A tecnologia jurídica apropriou-se da expressão, mas não do conceito. Para o saber jurídico, autonomia da vontade é a referência ao reconhecimento, pela ordem positiva, da validade e eficácia dos acordos realizados pelos próprios sujeitos de direito. A vontade autônoma, para a doutrina, é a que se manifesta livremente na criação de direitos e obrigações, porque nenhuma lei os preestabelece. Em outros termos, pela autonomia da vontade, o sujeito de direito contrata se quiser, com quem quiser e da forma que quiser. A ordem jurídica reconhece os direitos e deveres gerados pela livre manifestação de vontade das pessoas, conferindo validade e eficácia ao contratado entre elas. O princípio da autonomia da vontade, nuclear no regime privado do direito dos contratos, desdobra-se em postulados como os seguintes:

a) Todos são livres para contratar ou não. Ninguém está obrigado a celebrar contrato contra a sua vontade. Assim, o sujeito de direito motiva-se a contratar exclusivamente pelo interesse que identifica, segundo seus próprios e subjetivos critérios, no resultado da troca em negociação. Se por qualquer motivo, ainda que emocional, irracional ou intuitivo, a pessoa não considera vantajoso o negócio (porque toma a obrigação que assumiria por menos interessante que a prestação prometida pelo outro contratante ou simplesmente porque não o deseja), não há como obrigá-la a contratar. Mesmo quando se encontra compromissado a celebrar o contrato, em virtude de um contrato preliminar, é a vontade do sujeito (manifestada no primeiro negócio) que o obriga. Outra decorrência do primado da liberdade de contratar é a instabilidade dos vínculos contratuais por prazo indeterminado. O contratante pode rescindir unilateralmente os contratos sem prazo, a qualquer tempo: se ninguém é obrigado a contratar, também não pode ser obrigado a ficar vinculado ao contrato para sempre.

b) Todos são livres para escolher com quem contratar. Em razão do princípio da autonomia da vontade, ninguém pode ser obrigado a contratar com quem não quer. De novo, os motivos que se levam em conta para afastar a hipótese de contrato com determinado sujeito podem ser irracionais, emocionais ou intuitivos, não interessa; se alguém simplesmente não quer vincular-se a certa pessoa, nada o pode forçar. Em decorrência do primado da liberdade de escolha do contratante, o sujeito vinculado a contrato não pode substituir-se no vínculo por ato unilateral de vontade. Caso o instrumento contratual não autorize expressamente a sub-rogação ou cessão do contrato, essas operações não são válidas sem o consentimento dos demais participantes.

c) Os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. Como os sujeitos são livres para contratar ou não e para escolher com quem contratam, é consequência lógica dessa ampla liberdade a possibilidade de as partes definirem, de comum acordo, os termos e condições do contrato, sem nenhuma restrição externa ao encontro de vontades. Em consequência do primado da liberdade de estipular as cláusulas do contrato, a lei atinente à matéria contratual desdobra-se em dispositivos na sua maioria de natureza supletiva, isto é, são normas aplicáveis na hipótese de omissão das partes, quanto à composição de determinado interesse comum, no contexto do contrato. Somente se as partes se omitiram de detalhar certo aspecto do negócio entabulado, incide a lei para suprir a falta, definindo os direitos e obrigações dos contratantes.

No primeiro quadro evolutivo do direito dos contratos, é fundamental a proteção à autonomia da vontade, no pressuposto de que todos são livres para contratar ou não, para escolher com quem contratar e para estipular, em comum acordo, as cláusulas do contrato (pacta sunt servanda).

Costuma-se sintetizar o princípio da autonomia da vontade, no modelo liberal, pela assertiva de que o contrato é lei entre as partes (pacta sunt servanda). Esse é o seu primado ideológico básico. O sujeito de direito que livremente assume compromisso, perante outro sujeito, de dar, fazer ou não fazer (em geral, trocando por alguma prestação que lhe parece equivalente) tem, pela ordem jurídica, uma obrigação a cumprir. Se não o faz, o sujeito perante o qual o compromisso foi assumido pode acionar os mecanismos estatais de coerção para obter o cumprimento forçado do contrato (execução específica), um resultado semelhante ao cumprimento (execução subsidiária por equivalente) ou a indenização das perdas e danos sofridos (execução subsidiária por indenização). E exatamente porque o sujeito é livre para vincular-se ou não por contrato, se a sua vontade foi a de se obrigar, expõe-se à coerção do Estado, na hipótese de faltar ao cumprimento da obrigação.

No contexto do modelo liberal, uma preocupação acentuada da tecnologia jurídica encontra-se na determinação do grau de liberdade dos contratantes. Para ser vinculativa, a vontade deve ser livre, amplamente livre. Assim, admite-se a invalidação, ineficácia ou desfazimento do vínculo contratual nas hipóteses em que o sujeito não se encontrava em condições de manifestar a vontade a salvo de qualquer restrição externa. A teoria dos vícios do consentimento reputa não constituída a obrigação nas hipóteses de erro, dolo ou coação, porque fatores exógenos à vontade do sujeito deturpam-na no momento de sua manifestação num negócio jurídico. A emissão da vontade, nesse caso, é defeituosa (Cap. 10, item 11). A única limitação à vontade das partes é a ordem pública, concretizada nos ditames da lei. Pela teoria dos vícios sociais, a fraude contra credores pode comprometer a validade do ato jurídico, não porque a vontade do sujeito é deturpada, mas pela inadequação entre ela e o ordenamento jurídico. A vontade também é considerada defeituosa quando manifestada com o intuito de prejudicar legítimo interesse de terceiros (cf. Beviláqua, 1908:216).

2.2. A liberdade que escraviza

A origem do princípio da autonomia privada é identificada, por Ana Prata, na transição do feudalismo para o capitalismo. O operário, ao contrário do servo, é reconhecido como o proprietário de sua força de trabalho, de modo que a relação de produção capitalista se expressa, no plano jurídico, como a venda dessa especial mercadoria ao dono da indústria. Dessa forma, todos passam a identificar-se como proprietários, elemento que não se encontra na relação de produção feudal (1982:8/10). A autonomia da vontade é, assim, um conceito jurídico forjado para retratar a nova ordem econômica, o capitalismo.

Concebido em função das especificidades da relação de produção capitalista, comparativamente à feudal, o princípio da autonomia da vontade manifesta o esgotamento de sua aptidão originária quando o proletariado começa a organizar-se em busca da melhoria de sua situação. Desse modo, no fim do século XIX — ao tempo em que o socialismo, pelo viés marxista, assume seu perfil mais elaborado —, a doutrina jurídica dos contratos começa a prestar atenção às limitações do modelo liberal, fundado no voluntarismo. O extraordinário grau de exploração do proletariado, então verificado nos países em que o sistema capitalista se encontrava mais desenvolvido, desperta um ainda tímido questionamento do princípio da autonomia da vontade. O operário, quando buscava o emprego, não era livre para contratar. Vender a força de trabalho ao industrial era, na verdade, condição de sobrevivência, uma vez que a vida não lhe dava nenhuma outra alternativa. Sua liberdade de escolher o patrão era também muito relativa, porque limitada às vagas em oferta e a fatores como localização da indústria, especialidade das funções disponíveis e outros que o operário não pode manipular ou controlar. Finalmente, não havia nenhuma margem para negociações dos direitos e obrigações das partes. Premido pela impostergável necessidade de sobreviver, o operário tinha de aceitar as condições impostas pelo patrão, por mais aviltantes que fossem (aliás, o operariado somente passa a conquistar alguns poucos direitos na relação de trabalho após muita luta e organização, já no século XX). Em suma, no contrato de trabalho, o princípio da autonomia da vontade é inteiramente inoperante: o empregado não contrata porque quer, com quem quer e do modo que quer; isso simplesmente não existe.

No segundo quadro evolutivo da teoria dos contratos, a autonomia da vontade sofre sucessivas e consideráveis restrições, manifestadas inicialmente nas relações de trabalho e, a partir de meados do século XX, também nas de consumo. “Entre contratantes desiguais, a liberdade escraviza e a lei liberta”, proclama a tecnologia jurídica.

Em outros termos, a situação do trabalhador era (e ainda é) a de um contratante sem vontade livre, situação esta que se encontra, com o desenvolvimento da industrialização, também em contratos de outra natureza, principalmente no campo hoje referido pela noção de relação de consumo. O consumidor também não contrata porque quer, com quem quer e do modo que quer (Almeida, 1982:13/15). Diante desse fato, o do contratante sem vontade livre, a tecnologia jurídica foi forçada a formular um novo modelo para o direito contratual. Na Europa, os prejuízos das guerras mundiais, que impossibilitavam o cumprimento de contratos, precipitaram a sua formulação (Planiol-Ripert, 1925:21/23; Lipartiti, 1939). Mas a evolução, é fácil supor, não foi rápida, nem indolor: nos anos 1950, ainda se encontram prestigiados tecnólogos do direito civil brasileiro batendo-se contra a difusão da teoria da imprevisão (Monteiro, 1956:22). Afinal, a formulação do modelo neoliberal envolvia a discussão de valores fundamentais da ideologia dominante, presentes nos alicerces do direito capitalista. De qualquer modo, na segunda metade do século XX, os institutos jurídicos que traduzem a mudança — como a revisão judicial dos contratos, fundada, primeiramente, na imprevisão (cláusula rebus sic stantibus) e, depois, na excessiva onerosidade (teoria da lesão como defeito da vontade), as cláusulas gerais de negócio, os instrumentos de adesão etc. — são temas recorrentes da doutrina jurídica (Cap. 28, subitem 6.2; Sidou, 1978:26/43; Gomes, 1972).

Assim, na grande maioria dos contratos celebrados desde a Revolução Industrial não se verificam (nem se podem verificar) negociações entre os sujeitos de direito acerca do conteúdo das cláusulas com o objetivo de encontrar o dispositivo que represente melhor a composição dos respectivos interesses. Se alguém necessita de dinheiro para realizar urgente reforma em sua casa e procura o Banco de que é cliente para obter financiamento, certamente não terá chance de discutir as condições das poucas linhas de crédito que lhe serão oferecidas. Os juros, as taxas, a necessidade de garantia real, a equação entre o valor emprestado e o do bem onerado atendem a critérios gerais preestabelecidos pelo Banco. Ao interessado no mútuo abrem-se duas alternativas somente: aceitá-los para celebrar o contrato ou não contratar. O banco não dispõe sequer de meios para considerar eventual contraproposta, em função dos custos em que incorreria ao mobilizar seus quadros técnicos de economistas e advogados no exame da alternativa apresentada pelo cliente.

Desse modo, os contratos em geral expressam a adesão de um dos contratantes às condições de negócio estabelecidas unilateralmente pelo outro. Em vista dessa realidade, o direito dos contratos desenvolve certas tecnologias com o intuito de proteger o aderente contra abusos do estipulante. De fato, como prepara, prévia e isoladamente, os dispositivos contratuais de regência da relação, este último tem plenas condições de contemplar, no instrumento contratual, os destinados à completa preservação de seus interesses, enquanto aquele não tem meios de introduzir os seus. O estipulante pode, por outro lado, rever periodicamente o texto das condições gerais de negócio, aproveitando-se da experiência dos inúmeros contratos realizados, e aperfeiçoá-las nos dispositivos que lhe interessam; já o aderente não possui, na maioria das vezes, as informações necessárias para compreender o exato sentido do texto que lhe é apresentado. Por fim, o estipulante de má-fé pode abusar da condição privilegiada e redigir cláusulas obscuras ou ambíguas, de efeitos prejudiciais ao aderente. Para amparar este, o direito contratual desenvolveu a teoria da lesão como vício de consentimento, recuperou do direito canônico a fórmula rebus sic stantibus para fundamentar a revisão judicial dos contratos (Sidou, 1978) e normatizou as condições gerais de negócio e os contratos de adesão (pioneiros, aqui, foram os direitos italiano e alemão).

Essas tecnologias de tutela do contratante por adesão, desenvolvidas pelo direito dos contratos, constituem a essência do modelo neoliberal, cuja síntese está na assertiva de que, entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e o direito liberta (Orlando Gomes a atribui a Lacordaire; 1959:30). Nesse contexto, ganha relevância a preocupação com instrumentos de equalização das partes do contrato. Normas positivas passam a atribuir ao economicamente mais fraco prerrogativas jurídicas que compensem a desvantagem econômica. A igualdade não é mais o fim das diferenças na lei, como proclamado na Revolução Francesa, mas a equalização das condições jurídicas de contratantes desiguais. As regras de tutela contratual dos consumidores ilustram bem o mecanismo, ao prescreverem, por exemplo, a ineficácia de cláusulas de conteúdo de difícil compreensão (CDC, art. 46).

2.3. Os iguais e os desiguais

Além da atenção ao contratante sem liberdade, outro fato que estimulou o desenvolvimento do modelo neoliberal do direito dos contratos foi a mudança no papel do Estado, no transcorrer do século XX. Uma das mais importantes reações do capitalismo contra a organização do proletariado, em torno dos ideais revolucionários do socialismo marxista, foi a assunção, pelo aparato estatal, de novas funções, com o objetivo de atenuar a precariedade das condições de vida das classes dominadas. Entre as novas funções do Estado capitalista, além das de provedor (manifestadas pela construção de sistemas de seguridade social e assistência à saúde), encontram-se as de organizador da economia. O Estado, com o objetivo de evitar ou desimpactar as crises periódicas do sistema econômico, passa a intervir nas relações privadas em grau até então inaceitável pela ideologia liberal. No direito dos contratos, essa nuança da luta de classes traduz-se pelo conceito de dirigismo (Gomes, 1967). O grau de liberdade das partes na composição de seus interesses é reduzido; nem tudo o que se contrata é válido ou eficaz. A título de ilustração, durante a ditadura militar brasileira, o contrato de transferência de tecnologia (know-how) devia atender obrigatoriamente às cláusulas estipuladas em detalhes pelo INPI, não se admitindo nenhuma variância, por menor que fosse, para expressar a vontade dos contratantes.

Mas o modelo neoliberal também possui seu tempo e seus limites. A reliberalização da economia no final do século XX, impulsionada pelo processo de globalização e possibilitada pelo esgotamento do modelo de planificação de inspiração marxista, propõe novas questões para a tecnologia jurídica dos contratos. A mais importante, entendo, diz respeito à compreensão da disciplina jurídica das relações contratuais como direito-custo e a suas implicações na configuração de vantagens competitivas na economia global. Em outros termos, quanto maior o reconhecimento, pela ordem jurídica, da validade e eficácia das cláusulas constantes dos instrumentos de contrato, isto é, quanto menor a definição, em normas positivas, de direitos e obrigações de contratantes, mais facilmente será calculado pelo empresário o impacto da responsabilidade contratual nos custos da atividade econômica.

No terceiro quadro da evolução do direito dos contratos, a autonomia da vontade volta a ser prestigiada nas relações entre contratantes de iguais condições econômicas, ao mesmo tempo em que continuam sendo tutelados os interesses dos contratantes débeis (vulneráveis e hipossuficientes

A disciplina jurídica dos contratos é direito-custo — quer dizer, as normas cogentes de direito contratual aumentam os preços dos produtos e serviços oferecidos. A margem de atuação da autonomia da vontade e a intervenção do Estado, calibradas pela lei, interferem no cálculo empresarial. A previsibilidade (condição de eficiência desse cálculo) depende do reconhecimento da vinculação da livre vontade dos contratantes, nas relações entre empresários iguais, e da aplicação o quanto possível objetiva do direito vigente nas relações entre os desiguais. Com o desenvolvimento da globalização da economia, os empresários procuram instalar suas empresas em países de direito-custo mais atraente. Em vista disso, os interessados em atrair investimentos, como é o caso do Brasil, terão maior ou menor sucesso à medida que o respectivo direito positivo passe a representar vantagens competitivas. Quanto maior a liberdade reconhecida pela ordem jurídica para os próprios agentes econômicos iguais definirem, por contrato, seus direitos e obrigações, maior será a atração de investimentos. A globalização, assim, revigora a autonomia da vontade.

O modelo reliberalizante de evolução do direito dos contratos responde às novas questões propostas pela economia global, recuperando o primado do voluntarismo. Mas não o faz por um simples retorno ao modelo liberal, desconhecendo o contratante sem liberdade. Ao contrário, revelando-se a síntese dos dois modelos que o antecederam, o reliberalizante prestigia a tutela do economicamente mais fraco, ao mesmo tempo em que reafirma a importância da autonomia da vontade entre contratantes iguais. Na verdade, a tecnologia dos contratos constata que, na relação entre desiguais, nenhum dos contratantes é livre, porque não tem condições para negociar amplamente o contrato. O débil, em razão das suas necessidades e insuficiências de informações; o forte, pelo acréscimo de custos que a renegociação acarreta. Somente o vínculo entre contratantes dotados dos mesmos recursos para arcar com os custos de transação pode ser visto como o produto de livre manifestação de vontade.

No modelo reliberalizante, as normas positivas de direito contratual têm natureza diversa, segundo a condição dos contratantes. São cogentes, na relação entre desiguais, e supletivas, entre iguais. Atente-se, por exemplo, ao art. 6º da Lei n. 8.880/94, que prescreve a nulidade da cláusula de indexação das obrigações em real pela variação cambial (salvo no leasing lastreado em recursos captados no exterior e nas hipóteses expressamente ressalvadas por lei). Imaginem-se, então, dois contratos. No primeiro, o consumidor adquire a prazo um automóvel, com correção das prestações mensais pela variação do dólar. No segundo, o jornal compra papel de uma indústria nacional pelo preço fixado segundo a cotação do dólar. Enquanto for estável a relação cambial entre o real e a moeda norte-americana, as partes cumprem os contratos celebrados sem atentar para a nulidade prescrita no direito positivo. Ocorrendo, contudo, forte desvalorização cambial do dinheiro brasileiro, sobem as prestações do carro e o preço do papel. Nos quadrantes do modelo reliberalizante, o consumidor pode ir a juízo pleitear a nulidade da cláusula de indexação cambial, tendo em conta o seu desconhecimento do direito vigente e dos exatos efeitos do contrato que assinou, mas a empresa jornalística não tem esse direito, porque, ao contratar a variação cambial do preço do papel, tinha como saber, por meio de seus advogados e economistas, o exato sentido da cláusula negociada, e a considerou de seu interesse. Desse modo, a norma proibitiva da indexação cambial reveste-se de natureza cogente em relação aos contratos entre desiguais e supletiva nos contratos entre iguais.

O modelo reliberalizante está ainda em elaboração na doutrina. Contudo, traduz-se melhor que o neoliberal na repartição do direito privado dos contratos brasileiros em três regimes distintos: civil, comercial e consumerista.

2.4. Direito privado brasileiro dos contratos

Até 1991, o direito privado brasileiro dos contratos segmentava-se em dois regimes jurídicos diferentes. De um lado, o civil, aplicável à generalidade dos contratos entre particulares (exceto os de trabalho); de outro, o comercial, relacionado aos contratos próprios do comércio. A definição do regime a que se devia submeter determinado negócio norteava-se, então, pelos modelos de delimitação do âmbito de incidência do direito comercial (a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa). A compra e venda, nesse contexto, era comercial se inserida na cadeia de circulação de riquezas, incluindo-se nessa categoria desde o contrato entre o fornecedor de matéria-prima e o industrial, numa ponta, até o feito pelo varejista com o consumidor, na outra. E eram civis as demais hipóteses de compra e venda, como a de imóveis, a do carro usado etc. O contrato de prestação de serviços, por sua vez, era considerado, na maior parte das vezes, civil, um tanto porque a teoria dos atos de comércio excluía do âmbito do direito comercial a atividade econômica correspondente, um pouco por não existirem disposições sobre essa modalidade contratual no Código Comercial de 1850.

A tecnologia jurídica vinha já discutindo a pertinência da classificação, ao apontar a tendência, no direito de tradição românica, de uniformização do direito privado das obrigações (Bulgarelli, 1979:41/51). Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o tema é revigorado pela criação de mais um regime no direito privado dos contratos: o consumerista. Por uma fórmula bastante genérica, e ainda um tanto imprecisa, o regime jurídico aplicável passou a variar conforme o contrato vinculasse empresário a empresário (direito comercial), empresário a não empresário (direito do consumidor) ou não empresário a não empresário (direito civil). A tripartição revelava a importância subsistente na delimitação dos contratos comerciais como típicos da relação entre empresários, relativamente aos de direito civil, porque a disciplina das relações contratuais de que participa o empresário pode revestir-se da natureza de direito-custo, isto é, influencia eventualmente nos custos da atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, e, por via de consequência, nos seus preços. Ao direito civil, na medida em que aplicado a relações contratuais entre não empresários, falta essa característica. A recuperação doutrinária da distinção entre contratos civis e mercantis é, em suma, mais uma manifestação da transição para o modelo reliberalizante.

Os contratos entre particulares, excluído o do trabalho, submetem-se a três regimes distintos: civil, comercial e de tutela dos consumidores. De modo genérico, quando a relação contratual aproxima não empresário (o consumidor destinatário final de produto ou serviço) de empresário (o fornecedor que vende no mercado produtos ou presta serviços), aplica-se o regime consumerista; se aproxima dois empresários, aplica-se o regime comercial; e se aproxima dois não empresários, o civil.

A exata definição dos âmbitos de incidência de cada regime jurídico-contratual decorre do conceito legal de relação de consumo, que aproxima o fornecedor (CDC, art. 3º) e o consumidor (CDC, art. 2º) e determina a aplicação da legislação de tutela dos consumidores. Se na relação negocial os sujeitos não se enquadram nos conceitos de consumidor e de fornecedor, a regência cabe ao direito civil ou comercial. O assunto é aprofundado mais à frente (Cap. 27, subitem 7.3); por enquanto, importa destacar que a tripartição do direito privado dos contratos, no Brasil, espelha, em certa medida, a evolução para o modelo reliberalizante.

Em outros termos, pode-se afirmar que, entre sujeitos de direito economicamente iguais — isto é, com recursos semelhantes para entabular negociações —, aplicam-se os regimes civil e comercial; entre sujeitos de direito economicamente desiguais, aplicam-se as normas editadas de forma específica para o contrato ou o regime geral do direito do consumidor.

A observância do contratado ou a garantia das sanções estipuladas no contrato para a hipótese de descumprimento são dados essenciais para o cálculo de interesses que cada contratante faz ao entabular as negociações. A siderúrgica, ao contratar com a fábrica de automóveis a venda de aço, calcula o custo para o atendimento do pedido, o ganho que espera ter e apresenta a sua proposta de preço. A fábrica, por sua vez, calcula o quanto esse preço pode impactar seus custos, compara-o com as demais alternativas existentes no mercado e contrapropõe ou aceita o valor da siderúrgica. Uma vez celebrado o contrato, a garantia de validade e eficácia dos direitos e obrigações nele assumidos representa, para os contratantes, condição para a realização dos ganhos projetados. A efetivação dos interesses que se pretendiam proteger pelo contrato depende, assim, do cumprimento do contratado ou, pelo menos, do recebimento da indenização pelas perdas decorrentes do descumprimento.

No entanto, como no modelo reliberalizante nas relações entre sujeitos iguais o conteúdo do contrato é válido, mas entre contratantes desiguais pode não valer, é imprescindível que os profissionais do direito, ao atenderem aos seus clientes, forneçam critérios seguros para distinguir as duas hipóteses. Aplicar o regime jurídico dos contratos entre iguais a um negócio entabulado entre pessoas desiguais é altamente injusto, mas não gera imprevisibilidade nem compromete o cálculo de interesses que os contratantes fizeram ao contratar. Todavia, aplicar o regime dos desiguais a sujeitos iguais, à medida que afasta o cumprimento do contratado, causa imprevisibilidade e dificulta o cálculo de interesses.

3. Direito Contratual como tecnologia

Os homens e mulheres têm necessidades primárias frustradas em razão da escassez de alguns dos bens naturais aptos a atendê-las. Precisamos respirar e há (ou pelo menos tem havido, por enquanto) oxigênio suficiente, na atmosfera do planeta Terra, para atender às necessidades de todos. Mas se o oxigênio no ar não é escasso, outros bens naturais de que precisamos, como vestimentas, água ou comida, o são — e, nesse caso, apenas alguns homens e mulheres têm suas necessidades plenamente atendidas. Além das necessidades primárias, homens e mulheres também têm outras, relacionadas a produtos ou serviços que o desenvolvimento científico e tecnológico proporciona com o objetivo de ampliar a qualidade de vida. Aqui, a escassez é ainda maior. Nem todos têm acesso à eletricidade, alimentos saudáveis, serviços de saúde ou educação de qualidade, lazer, cultura etc. Afora as necessidades primárias e secundárias, homens e mulheres têm, por fim, querências, isto é, desejam coisas estimulados pela moda, pela publicidade ou por idiossincrasias: uma específica marca de tênis, joias, automóvel de modelo mais recente, vinhos raros etc. A escassez é, então, enorme.

Não há como homens e mulheres procurarem atender a suas necessidades e querências sem interação. No passado longínquo, algumas das necessidades primárias eventualmente podiam ser supridas pelo indivíduo isolado, mas há muito tempo isso deixou de ser possível. Essa interação é, em essência, uma troca de produtos — por outros produtos, no início, e por dinheiro, desde a sua invenção. Na Antiguidade, a troca ganhou uma caracterização formal (por assim dizer, jurídica), representada pela noção de contrato. Homens e mulheres não podem viver sem suprir suas necessidades primárias e buscar atender às secundárias e, cada vez mais, às querências; não podem viver, por isso, sem contrato.

A racionalidade econômica das interações destinadas ao atendimento de necessidades e querências pressupõe o cumprimento dos compromissos na exata forma como foram assumidos. Tolera o descumprimento apenas quando for a alternativa mais eficiente para uma das partes e desde que a outra seja inteiramente compensada. Afinal, se não se pode contar com o contratado — ou com uma compensação satisfatória —, não há sentido em contratar. Essa racionalidade ostenta, por outro lado, a marca da individualidade: pelo contrato, cada um realiza seus interesses egoístas, dos quais é o único senhor. Tanto melhor se a mão invisível do mercado providenciar que o generalizado atendimento aos interesses egoístas resulte satisfatório para todos. Apenas o enfoque na realização dos interesses individuais tem permitido à economia clássica o cálculo de eficiência (Trebilcock, 1993:7/8 e 15/16). Mas se o objetivo do direito fosse — como ingenuamente almejam os teóricos da análise econômica — sempre buscar a solução mais eficiente (do ponto de vista da economia) para os conflitos de interesses, a trajetória evolutiva da disciplina dos contratos provavelmente não teria ido muito além do modelo liberal.

Direito contratual é a parte da tecnologia jurídica que cuida dos meios para atender, de um lado, à racionalidade econômica no uso dos recursos escassos e, de outro, à justiça no amparo do contratante débil.

O distanciar-se das leis da seleção natural conduziu a humanidade ao reino da cultura, em que o domínio do mais forte é paulatinamente desgastado. Por vezes, essa evolução cultural, ao coibir o domínio do mais forte, choca-se com a racionalidade econômica do atendimento às necessidades e querências. Sob a perspectiva estrita da eficiência econômica, pode não se justificar, por exemplo, a adaptação de prédios para facilitar o acesso dos deficientes físicos. A adaptação será economicamente a solução menos eficiente — em vista da reduzida parcela da população beneficiada —, mas terá em mira atender a um valor de justiça conquistado ao longo de séculos de evolução cultural. Não se trata de um choque de ideias apenas; a questão envolve pessoas de carne e osso e seus interesses: os proprietários dos prédios que vão pagar pela adaptação e os portadores de deficiência física, que dela se beneficiarão.

Também no campo das interações destinadas ao atendimento de necessidades e querências, podem chocar-se os valores de justiça e a racionalidade econômica. Aqui, o direito contratual servirá de tecnologia apta a temperar esses dois vetores. Quando o juiz não tiver como os conciliar, poderá buscar no direito contratual os instrumentos tecnológicos que ora privilegiam a busca do uso mais eficiente dos recursos escassos, impondo a racionalidade econômica, ora atendem aos imperativos de justiça cultivados pela cultura ocidental de raízes europeias, amparando o contratante débil.

4. Conceito de contrato

Tradicionalmente, a tecnologia jurídica constrói o conceito de contrato em torno da noção de acordo de vontades. O contrato é o resultado do encontro das vontades dos contratantes e produz seus efeitos jurídicos (cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência (cf., por todos, Monteiro, 2003:4/5). A solução enfatiza a autonomia da vontade, dando destaque ao poder dos sujeitos de direito de dispor dos próprios interesses por via de composição entre eles, e por isso tem sido objeto da crítica de tecnologias centradas nas questões suscitadas pelo modelo neoliberal.

A transição entre os modelos de evolução do direito do contrato não se faz sem traumas. Está em foco, afinal, um elemento estrutural muito importante do sistema capitalista de produção, que é a liberdade de iniciativa. Quanto maior a interferência estatal no direito dos contratos — seja na forma de dispositivos legais ou infralegais predeterminando o conteúdo das cláusulas, seja na de revisões destas pelo juiz —, menor é a liberdade de iniciativa na exploração de atividades econômicas. Na transição para o modelo neoliberal, a tecnologia jurídica bem que se esforçou nas respostas às críticas ao primado da autonomia da vontade, visando preservar o ideário do laissez-faire (cf., por todos, Epstein, 1999:25/61); mas o embate foi extremamente desgastante para esse propósito.

Entre as questões tecnológicas suscitadas pela transição para o modelo neoliberal está a da pertinência do conceito único de contrato, erguido em torno da figura do encontro de vontades (Ghestin, 1982:78/88; Telles, 1965:37/55). Certas tecnologias consideram descabido operacionalizar-se, hoje em dia, com um conceito unitário desse tipo. Para elas, não é correta a reunião numa única categoria conceitual de relações jurídicas tão díspares, como as derivadas dos seguros, fornecimentos de energia elétrica, locações residenciais e empresariais, ao lado das decorrentes de uma compra e venda ou empreitada detalhadamente negociadas entre as partes. Advoga, por isso, a operacionalização de conceitos variados para tais relações jurídicas, separando-as de acordo com a extensão da vontade de se obrigarem determinante para a vinculação do credor ao devedor. Esse modo de tratar o assunto tem conduzido ora à construção de uma categoria jurídica própria para designar aquelas hipóteses de vinculação obrigacional atualmente abrigadas no conceito de contrato em que são reduzidas as negociações entre as partes — o que não deixa de revelar um demasiado apego à formulação liberal dos contratos (Gil, 1983:228/241) —, ora à identificação de outras fontes da obrigação contratual além da vontade dos contratantes, como, por exemplo, as decisões judiciais (Atiyah, 1995:39/40 e 89/93).

As preocupações dessas tecnologias não se têm espalhado. O tradicional conceito de contrato, fundado na ideia de encontro de vontades (negócio jurídico bilateral ou plurilateral), tem cumprido sua função de modo satisfatório. Quer dizer, tem servido bem como categoria conceitual útil à orientação da superação dos conflitos de interesses entre os sujeitos que se obrigam por declarações convergentes de vontade. A rigor, enquanto se revelar operacional o conceito unitário de contrato, fundado direta ou indiretamente na noção de acordo de vontades, mesmo no tratamento de relações obrigacionais derivadas de fato jurídico em que não há grandes negociações entre os obrigados, não será justificável a introdução de conceito novo na tecnologia jurídica.

Contrato define-se, assim, como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros. Esmiuçando:

a) Negócio jurídico. Entre os inúmeros fatos jurídicos descritos nas normas jurídicas como antecedentes (das sanções ou outras consequências imputadas), os que correspondem à conduta humana são os atos jurídicos. Entre estes, destacam-se as ações intencionais, quer dizer, as que homem e mulher praticam visando produzir determinado efeito, previsto na norma jurídica. São denominados negócios jurídicos. O contrato é uma ação humana nitidamente intencional. Na compra e venda, o comprador tem a intenção de titularizar a coisa, e o vendedor, de aliená-la de seu patrimônio em troca de certa quantia de dinheiro; na locação, o locatário quer o bem para usar ou gozar por algum tempo, enquanto o locador quer a renda mensal do aluguel; na aposta, os apostadores desejam arriscar algo em vista de um ganho estatisticamente possível, e assim por diante. Ao contratar, o sujeito tem em mira um objetivo, que a norma jurídica diz ser alcançável por meio de determinadas ações. Não há contrato sem a intenção característica dos negócios jurídicos.

A conduta humana intencional encerrada no contrato é a declaração de uma vontade. O contratante sempre manifesta a vontade de agir com vistas à produção de determinado resultado de interesse comum às partes do contrato. A forma de exteriorização pode variar (por via oral, por escrito ou por meio eletrônico), a declaração pode ser obrigatória (como nos contratos necessários) ou podem-se exigir outras ações além da manifestação da vontade (como a tradição da coisa na doação oral de pequeno valor e nos contratos reais), mas não há negócio jurídico contratual sem que o contratante declare a intenção de alcançar, com sua conduta, o fim delineado na norma jurídica.

A validade do contrato define-se pela dos negócios jurídicos em geral. Quer dizer, válido é o contrato que atende aos requisitos do art. 104 do CC: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Não vale, por exemplo, o mútuo feito a pessoa menor, sem a devida mediação do representante ou assistente legal (CC, art. 588), por faltar capacidade ao mutuário; também é inválido qualquer contrato atinente a herança de pessoa viva (CC, art. 426), por ilicitude de objeto. Por fim, não tem validade a fiança oral, porque a lei exige a forma escrita (CC, art. 819).

b) Bilateral ou plurilateral. De acordo com o número de partes, o negócio jurídico pode ser unilateral (uma parte), bilateral (duas partes) ou plurilateral (três ou mais partes). O contrato nunca é negócio jurídico unilateral, porque pressupõe pelo menos duas partes manifestando vontades que convergem para o interesse comum. A gestão de negócios e a promessa de recompensa são exemplos de negócios jurídicos unilaterais (Cap. 20), que, por isso mesmo, não são contratos.

A bilateralidade ou plurilateralidade de partes é inerente aos contratos porque sua constituição depende sempre do encontro de vontades de mais de um sujeito de direito na consecução de objetivos comuns. Os contratantes devem ter interesses coincidentes, pelo menos em parte, e conjugá-los para que surja o negócio jurídico contratual. Quando alguém está obrigado a determinada prestação sem ter manifestado a intenção de a assumir em negócio de que participa também o credor, a origem da obrigação não é contratual. Ela provém da lei (responsabilidade civil, obrigação alimentar ou contribuição condominial, por exemplo) ou de declaração unilateral de vontade (promessa de recompensa, despedida de empregado etc.).

c) Gerador de obrigações para uma ou todas as partes. As obrigações, lembro, podem ser negociais ou não negociais, segundo a origem imediata (Cap. 13, item 4). Os contratos, claro, por serem negócios jurídicos, geram obrigações negociais (assim também as declarações unilaterais de vontade). Mas, note-se, não geram necessariamente obrigações para todos os contratantes.

Em outros termos, os contratos podem ser unilaterais, quando uma só das partes tem obrigações, ou bilaterais, se todas as têm. Nos unilaterais, o encontro de vontades dos contratantes gera obrigações para um deles somente. Na doação pura, apenas o doador se obriga; no comodato, só o comodatário; no mútuo, exclusivamente o mutuário; no contrato estimatório (a venda em consignação), o consignatário é o único contratante obrigado e assim por diante. Nos bilaterais, todos têm recíprocas obrigações. Na compra e venda, o comprador deve pagar o preço e o vendedor transferir o domínio da coisa; na locação, o locador transfere temporariamente a posse do bem e o locatário é obrigado ao aluguel; na empreitada, o empreiteiro obriga-se a erguer a construção e o dono da obra a remunerar-lhe o serviço etc.

Na operacionalização do conceito de unilateralidade é preciso cautela. O contrato pode ser unilateral, no sentido de criar obrigações para somente uma das partes, mas nunca será um negócio jurídico unilateral. A doação pura é contrato unilateral, porque apenas o doador assume obrigações, mas não se constitui contra a vontade do donatário. Este é necessariamente parte do negócio jurídico. Sem a concordância do donatário em receber a coisa em doação não há contrato, por mais que o doador insista na liberalidade. É diferente do testamento, por exemplo; nele, só o testador é parte do negócio jurídico, e não o beneficiário da declaração de última vontade. O testamento, por isso, não é um contrato. Em outros termos, não se confunde a quantidade de partes do negócio jurídico com a de contratantes obrigados em virtude do contrato. Negócio jurídico unilateral é o que possui uma só parte; contrato unilateral é o que gera obrigações para um contratante apenas. Todo contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral porque não pode prover de uma só declaração de vontade.

Contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros.

Ele é necessariamente negócio jurídico integrado por duas ou mais partes. Os negócios jurídicos unilaterais, como a promessa de recompensa ou a gestão de negócios, não são contratos.

Não se deve confundir, entretanto, a quantidade de partes do negócio jurídico com a de contratantes obrigados pelo contrato. Quando apenas uma das partes da relação contratual se obriga, como na doação pura, comodato, venda em consignação ou mútuo, o contrato é unilateral, embora continue sendo negócio jurídico bilateral.

d) Às quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros. Em geral, os contratantes atribuem-se recíprocas obrigações e direitos, não extrapolando a relação jurídica das partes do contrato. Admite-se, porém, que o contrato gere direitos a terceiros estranhos à relação contratual, inclusive pessoas não identificadas desde logo ou passíveis de substituição (Cap. 29, item 7). Há, inclusive, hipóteses em que essa característica é ínsita ao contrato. No seguro de vida por morte, o beneficiário em geral não integra a relação contratual estabelecida entre o segurado (ou o estipulante de seguro em grupo) e a seguradora (Cap. 35, item 2).

5. Princípios do direito contratual

Um dos mais importantes instrumentos tecnológicos de tempero da racionalidade econômica e valores de justiça que cercam os conflitos de interesses entre as partes de um contrato são os princípios do direito contratual. Trata-se de normas de grande generalidade, expressas em dispositivos de direito positivo ou deles extraídas por via argumentativa, as quais ajudam a nortear os juízes na apreciação de demandas que versam sobre a existência, validade e cumprimento de contratos.

São quatro os princípios informadores do direito dos contratos: autonomia privada, vinculação das partes, equilíbrio dos contratantes e relatividade. Eles não têm todos a mesma hierarquia; também não são hierarquizados sempre na mesma escala. Na verdade, dependendo da condição dos contratantes (iguais ou desiguais), certos princípios prevalecem sobre outros. Num contrato entre dois grandes empresários referente a insumos que um deles adquire do outro, a autonomia privada é o princípio fundamental, de maior envergadura; já numa relação de consumo, o do equilíbrio dos contratantes é o mais importante.

a) Autonomia privada. No contexto do modelo liberal, a eficácia jurídica dos ajustes privados era decorrência da noção ampla de autonomia da vontade. O modelo neoliberal dos contratos, porém, construiu-se nas críticas a esse princípio. A noção de autonomia privada foi, então, elaborada na tentativa de compatibilizar, de um lado, o reconhecimento do poder de os sujeitos de direito disporem de seus próprios interesses de modo juridicamente válido e eficaz e, de outro, as limitações impostas pela necessidade de tutelar o contratante débil. O princípio da autonomia da vontade, a rigor, nunca foi ilimitado. Desde sempre encontrou balizas na defesa da ordem pública e garantia da livre e consciente expressão da vontade. O princípio da autonomia privada conserva esses limites e agrega os levantados no modelo neoliberal. Os conceitos, no essencial, se equivalem: apontam para o direito de os próprios sujeitos regularem seus interesses por meio de acordos.

A autonomia privada é o reconhecimento pelo direito positivo da eficácia jurídica da vontade dos contratantes. Os sujeitos de direito podem dispor sobre seus interesses mediante acordos livremente negociados e estabelecidos entre eles, observados os limites da ordem jurídica. O contratado nessas condições tem validade para o direito, podendo, assim, qualquer dos contratantes acionar o aparato estatal com o objetivo de constranger o outro ao cumprimento do contrato.

Embora amplo, não é ilimitado o reconhecimento, pela ordem jurídica, da validade e eficácia da composição de interesses pelos próprios sujeitos de direito que os titula. O princípio da autonomia privada esbarra, em primeiro lugar, na preservação da ordem pública. Nenhum contrato de objeto ilícito, por exemplo, pode ser judicialmente executado. O postulado da autonomia privada não tem o alcance de validar acordos criminosos, contravencionais ou mesmo imorais. Se dois licitantes contratam por escrito as propostas que oferecerão numa concorrência pública, o descumprimento do ajuste por qualquer um deles não dá ao outro nenhum direito (a fraude em licitações é crime). Do mesmo modo, o empregado de uma banca de jogo de bicho não pode ingressar, na Justiça Trabalhista, com reclamação contra seu empregador para receber indenização por horas extras ou aviso prévio em caso de despedida (malgrado alguns lamentáveis e isolados precedentes nesse sentido). Mesmo contratos cujo objeto não corresponde a nenhum crime ou contravenção podem enfrentar resistências no campo moral, principalmente se os interesses negociados dizem respeito a temas acerca dos quais a sociedade ainda não construiu um padrão claro de moralidade, como embriões crioconservados ou gestação em útero alheio. A autonomia privada valida, assim, os contratos quando exercida nos limites da lei e da ordem pública. Extrapolados tais limites, não atribui o princípio jurídico nenhuma eficácia à composição dos interesses diretamente pelos seus titulares.

Outro limite à autonomia privada diz respeito à ausência de plena liberdade ou consciência dos contratantes. Para revestir-se de eficácia jurídica, os contratos devem ser o resultado da livre e consciente manifestação de vontade dos contratantes. Desse modo, o princípio da autonomia não valida os negócios contratuais provenientes de erro, dolo, coação ou outros defeitos. Se a vontade não se expressou livre e consciente, o contrato é anulável (CC, art. 171, II).

Por fim, há limitações ao princípio da autonomia privada voltadas à proteção da parte fraca. Por exemplo, as ligadas à questão do acesso às informações pelos contratantes. No complexo mundo em que vivemos, é incomum o contrato em que se verifica plena simetria de informações acerca do objeto. Na maioria das vezes, uma das partes tem muito mais informações sobre o objeto em negociação do que a outra. Predomina a assimetria. Numa relação de consumo, por exemplo, o fornecedor do produto ou serviço tem acerca do fornecimento uma quantidade e qualidade de informações consideravelmente superiores às do consumidor — é inevitável. Pois bem, se o contratante sem informações não tiver sido devidamente informado pelo outro acerca dos aspectos do objeto relevantes para a negociação, as partes não estão em condições de dispor contratualmente de seus interesses (Trebilcock, 1993:102/103). Quando é significativa a assimetria das informações sobre o objeto do contrato, resulta injusto conferir à vontade manifestada pelos contratantes a plena validade e eficácia na produção de efeitos jurídicos.

A autonomia privada é o princípio do direito contratual que afirma o poder de os sujeitos disporem de seus próprios interesses mediante acordos.

O princípio da autonomia privada não é ilimitado. Balizam-no a ordem pública, a moralidade, a proteção da vontade livre e consciente das partes e dos contratantes débeis.

As limitações que acompanham o princípio aqui examinado não lhe subtraem o caráter de fundamento do direito dos contratos. Mesmo quem contrata com pouquíssima liberdade — sem ter a opção de não contratar, sem poder escolher o outro contratante e sem condições de negociar as cláusulas — está dispondo sobre seus próprios interesses mediante o exercício de uma faculdade reconhecida pela ordem jurídica. A essa faculdade dá-se o nome de “autonomia privada” ou “da vontade”. As obrigações que as normas jurídicas descrevem como consequências desse fato jurídico — isto é, da composição dos interesses pelos próprios sujeitos de direito que os titulam — são disciplinadas como oriundas de “contrato”. Em outros termos, para a ordem jurídica, a vontade convergente dos obrigados define, em maior ou menor grau, a existência ou extensão da obrigação. Por mais desgastada que se encontre a formulação liberal de autonomia, dela sobrevive a noção de uma margem de liberdade dos contratantes na composição dos seus direitos e obrigações. Apenas quando essa margem desaparecer por completo, não se poderá mais cogitar de autonomia privada. Nesse limiar, porém, não terá também sentido nenhum o conceito de “contrato”.

Em suma, não há direito contratual sem autonomia privada.

b) Vinculação das partes. A vinculação das partes ao contratado é decorrência imediata da autonomia privada. Para atribuir eficácia à composição dos interesses pelos próprios interessados, mediante acordo de vontades, a ordem jurídica deve impor aos contratantes a obrigação de cumprir o contrato. Por outra, deve disponibilizar aos lesados pelo descumprimento de obrigações contratuais meios de acionamento do aparato estatal com vistas a afastar, atenuar ou compensar o prejuízo. A vinculação das partes à vontade declarada é, desse modo, um dos princípios fundamentais do direito contratual, sem o qual o conceito de contrato se dilui.

Em regra, as partes se vinculam ao que contrataram. Obrigam-se a cumprir a declaração externada nos seus exatos termos, mesmo que, no momento da execução, o contrato não mais lhes interesse como havia interessado na contratação. Deve cada contratante, por assim dizer, manter a palavra empenhada: pagar o aluguel mensal, restituir o bem dado em comodato no vencimento do contrato, remunerar o empreiteiro a cada medição, restituir o valor mutuado etc. Se não o fizer, expõe-se à execução judicial do contratado e à obrigação de ressarcir os prejuízos que tiver causado ao outro contratante.

A vinculação das partes ao contrato é importante não somente do ponto de vista moral, de cumprimento da palavra empenhada. Trata-se de princípio que corresponde a elemento estrutural da economia. Cada sujeito de direito planeja suas ações no pressuposto de integral cumprimento dos contratos. Esse pressuposto é pertinente, porque a expressiva maioria das obrigações contratuais é de fato adimplida no tempo e lugar ajustados. Aquele contratante que deixa de entregar, no vencimento, a prestação por que se obrigara desencadeia, em graus variados, um movimento de frustração dos planejamentos dos demais sujeitos. Depois de celebrar o contrato de locação, com a definição do valor e prazo do aluguel devido pelo locatário, o locador pode assumir compromissos com terceiros, contando com esses recursos; pode, imagine, financiar a aquisição de um automóvel. Se o locatário falha no pagamento do aluguel no valor e prazo contratados, o locador não disporá dos recursos correspondentes para o pontual adimplemento de sua obrigação com a financiadora. Se não tiver dinheiro economizado para emergências ou não conseguir emprestá-lo de amigos ou parentes, irá atrasar a prestação do carro. Ainda que, posteriormente, os devedores inadimplentes indenizem os credores, a frustração do adimplemento de um contrato repercute em outros (do ponto de vista econômico; não jurídico).

Portanto, o pressuposto (pertinente) do cumprimento dos contratos de que partem todos os credores para planejarem o atendimento aos seus próprios compromissos é elemento importante para o regular funcionamento da economia. A vinculação dos contratantes ao contrato é o princípio jurídico destinado a impedir ou atenuar a frustração desse pressuposto.

As partes vinculam-se ao que contratam, no sentido de ficarem obrigadas a entregar a prestação (dar, fazer ou não fazer) nos exatos termos da declaração negocial expendida.

O princípio da vinculação das partes ao contrato não é só imperativo moral (cumprir a palavra empenhada), mas também elemento estrutural da economia (impede ou atenua frustrações no planejamento dos diversos sujeitos de direito relativo às suas obrigações).

No modelo liberal, a vinculação era extremada. Fatos imprevisíveis no momento da contratação que, na execução, sacrificavam a vantagem projetada não exoneravam o contratante de suas obrigações. Todos os infortúnios eram levados a débito da imprevidência ou incompetência do contratante. Se teve a oportunidade de manifestar a vontade de forma livre e consciente, e negociou mal seus interesses, o contratante devia simplesmente arcar com todas as consequências, não sendo justo, ademais, privar a outra parte dos seus ganhos com a execução do contrato, se ela não havia contribuído minimamente para a excessiva onerosidade. Com o fim da Primeira Guerra Mundial, no contexto da transição para o modelo neoliberal, difundiram-se institutos jurídicos tendentes à revisão judicial do conteúdo do contrato, como a teoria da imprevisão. Afastou-se qualquer ideia de imoralidade ou ilicitude no descumprimento do contratado pelo sujeito pressionado por fatores externos à sua vontade que haviam tornado extremamente difícil ou mesmo impossível a entrega da prestação (Cap. 28, subitem 3.2). Embora haja quem questione a relação (Posner, 1999:61/78), a possibilidade de redefinição do contrato pelo juiz, para liberar a parte de algumas (revisão) ou mesmo de todas as obrigações assumidas (resolução), é resultado do abrandamento da ideologia liberal a que se constrangeu o capitalismo ao longo do século passado.

c) Equilíbrio dos contratantes. Há cerca de cem anos atrás, considerava-se justo que o contratante mais forte — isto é, o titular de poder econômico ou de mercado, detentor do monopólio das informações sobre o objeto em negociação, com acesso a profissionais mais capacitados para assessorá-lo etc. — aproveitasse de sua condição para extrair o máximo de vantagem do contrato, evidentemente em detrimento do mais fraco. Georges Ripert, por exemplo, discutindo a regra moral nas obrigações civis, sustentava a fatalidade da desigualdade entre os contratantes e a justiça das vantagens auferidas em razão dela. Afirmava que a superioridade haurida na formação intelectual e moral, na moderação dos desejos e compreensão dos interesses podia traduzir-se em legítimas vantagens contratuais, ainda que em prejuízo de outrem. O moralmente condenável era apenas o abuso da superioridade, que a lei civil procurava impedir por regras como as de invalidação do ato jurídico por incapacidade do agente ou vício de consentimento. Desde que respeitasse a lei e os bons costumes, cada contratante tinha o direito de buscar a realização maximizada de seu interesse, no contexto da “fecunda luta de vontades egoístas” — expressão de Ripert (1925:89/90).

Hoje em dia, porém, o valor de justiça prestigiado pelo direito contratual é bem diferente. O contratante mais forte não pode ter vantagens, em detrimento do mais fraco, em razão de sua melhor condição patrimonial, financeira, econômica, de mercado, profissional ou qualquer outra. É a evolução da cultura libertando o homem da seleção natural, da estéril luta de vontades egoístas.

A autonomia privada depende, para sua afirmação, da existência de um equilíbrio entre os contratantes. A ordem jurídica somente deve reconhecer validade e eficácia à composição dos interesses pelos próprios titulares, mediante acordo de vontades, se eles possuírem iguais meios para defendê-los na mesa de negociação. Caso contrário, o mais forte acabará fazendo prevalecer seus interesses, e não se realizará a articulação de interesses amparada na autonomia privada.

Entre os contratantes iguais, o equilíbrio é alcançado pela isonomia. Nesse caso, nenhum deles pode titularizar um direito contratual que não seja reconhecido pela ordem jurídica também para o outro. As normas devem ter caráter supletivo, destinadas apenas a suprir as eventuais omissões do instrumento contratual livremente negociado entre as partes. Já entre os desiguais, o equilíbrio não se estabelece pela isonomia. Aqui, a lei deve atribuir à parte fraca direitos e prerrogativas negados à outra, para equalizar as condições com que comparecem à mesa de negociação. Os direitos e prerrogativas concedidos ao contratante vulnerável ou hipossuficiente compensam, por assim dizer, a sua debilidade econômica, cognoscitiva, social etc.

Os contratantes devem estar equilibrados para exercitar a autonomia privada, ou seja, para que as vontades declaradas em convergência produzam efeitos jurídicos válidos e eficazes.

Entre os contratantes desiguais, o equilíbrio faz-se mediante o reconhecimento de direitos e prerrogativas ao mais débil, de modo a compensar sua vulnerabilidade ou hipossuficiência.

Já entre os iguais, o equilíbrio resulta do tratamento isonômico dispensado aos contratantes.

O injusto, no modelo reliberalizante, é tratar isonomicamente contratantes desiguais ou não isonomicamente os iguais. Quando o consumidor quer contratar um plano de saúde, ele entabula negociações com um contratante muito diferente dele. A operadora privada de planos de saúde (OPPA) está em melhores condições para negociar, sob qualquer prisma por que se examine o quadro: econômico, financeiro, profissional, de mercado etc. Esses contratantes não podem ser tratados de forma isonômica. Equivaleria a condenar o consumidor à integral submissão aos interesses da OPPA. O justo, nessa relação entre desiguais, é conceder ao consumidor direitos e prerrogativas tendentes a neutralizar sua vulnerabilidade, equilibrando os contratantes. Por outro lado, se dois empresários de grande porte — um industrial, outro banqueiro — estão discutindo um financiamento, ambos têm as mesmas condições de negociação. Sentam à mesa como iguais, e seria injusto e irracional que um deles pudesse valer-se de institutos destinados à tutela dos contratantes vulneráveis para obter qualquer tipo de vantagem. Também se encontram em situação de igualdade negocial os não profissionais. Se o dentista negocia a venda de seu automóvel usado com o vizinho arquiteto, são dois contratantes iguais, que devem ser tratados isonomicamente pelo direito contratual.

O equilíbrio dos contratantes alcança-se, portanto, por vias diferentes, de acordo com a condição deles. O essencial é assentar que apenas contratantes equilibrados podem exercitar a autonomia privada.

d) Relatividade. Outra decorrência da autonomia privada é a impossibilidade de um contrato criar obrigações para quem não é parte dele. Denomina-se princípio da relatividade à regra que obstaculiza a extrapolação dos efeitos atinentes à criação de obrigação para além dos próprios contratantes. Quem, por exemplo, promete fato de terceiro obriga-se a indenizar o declaratário se o prometido não for executado (CC, art. 439), exatamente porque os efeitos obrigacionais do contrato são limitados aos contratantes.

Dois sujeitos podem, por contrato, criar direitos a terceiros estranhos à relação contratual. O segurado dum seguro de vida por morte deve indicar o beneficiário da prestação em caso de sinistro. Esse beneficiário não é parte do contrato de seguro, mas terá, em razão dele, direito de crédito perante a seguradora no caso de falecimento do segurado. Qualquer contrato pode ser celebrado com o objetivo de gerar direitos a terceiros (CC, art. 467). No tocante às vantagens, portanto, os efeitos do contrato podem afetar patrimônio de sujeito não contratante. No que diz respeito à criação de obrigações, porém, os efeitos são restritos aos contratantes. Ninguém pode ser obrigado por declaração de vontade alheia — este é outro desdobramento da autonomia privada. A ordem jurídica reconhece o poder de os próprios titulares dos interesses disporem acerca deles mediante acordo, mas não o de obrigar terceiros estranhos à negociação.

Pelo princípio da relatividade, os efeitos do contrato atinentes à criação de obrigações são restritos às partes contratantes. Ninguém pode ser obrigado em razão de contrato de que não participa.

O princípio da relatividade já fundamentou, no passado, a exoneração de responsabilidade do fabricante por acidentes de consumo quando demandado pelo consumidor. Como este havia contratado com o comerciante, argumentava-se com a relatividade dos contratos para afastar a legitimidade passiva do fabricante na ação intentada pela vítima. O comerciante, se condenado, poderia regredir contra o fabricante, porque entre eles houve contrato; mas por não existir qualquer vínculo contratual entre o fabricante e o consumidor, a demanda entre eles era descabida. O desenvolvimento do consumerismo importou a superação do princípio da relatividade na relação de consumo (Coelho, 1998, 1:256/260).

6. Cláusulas gerais do direito contratual

Cláusulas gerais são normas jurídicas vazadas em um ou mais conceitos vagos destinados a deixar em aberto a questão dos exatos contornos do seu âmbito de incidência. O elaborador da norma, diante da alta complexidade do fato a regular, intencionalmente emprega expressão dotada de vagueza, de modo que o juiz possa nortear-se mais confortavelmente por ela na solução dos conflitos de interesses. Trata-se, portanto, de uma técnica legislativa. À cláusula geral se contrapõe a norma casuística, em que não se empregam conceitos propositadamente vagos (Engish, 1983:228/234). Se uma norma estabelecesse, por exemplo, que “o devedor inadimplente deve pagar juros a título de consectários”, ela adotaria a técnica casuística; mas, se estatuísse que “o emprego pelo empresário de meios imorais na captação de clientela configura concorrência desleal”, a técnica utilizada seria a da cláusula geral.

No plano retórico, tanto as normas casuísticas como as cláusulas gerais possibilitam ao tecnólogo sempre certa margem para argumentar que determinado conflito de interesses pode ser superado em certo sentido em função dos termos que elas empregam. A margem, contudo, é maior na cláusula geral, relativamente às normas casuísticas.

As cláusulas gerais não são princípios. Há uma diferença significativa entre esses dois tipos de normas jurídicas. Os princípios, estudou-se, são normas de âmbito de incidência extremamente largo, que se projetam sobre as demais, informando-lhe a interpretação. Podem estar expressos em dispositivos de direito positivo ou ser revelados pelos tecnólogos (Cap. 3, item 3). Já as cláusulas gerais não se caracterizam pela amplitude do âmbito de incidência e, embora possam servir à interpretação de outras normas, não são propriamente vocacionadas para esse desiderato. A liberdade de iniciativa, por exemplo, é um princípio (constitucional, aliás) por ser norma jurídica de larguíssima incidência — disciplina matérias afetas ao direito econômico (repressão às infrações contra a ordem econômica e controle preventivo da concorrência), propriedade industrial (exclusividade na exploração de marcas e patentes), direito penal (repressão à concorrência desleal) e contratual (liberdade negocial dos contratantes) etc. — e informa a interpretação de outras normas, objetivando conferir pseudossistematicidade ao ordenamento jurídico. Já a regra da boa-fé inserida no art. 422 do CC é cláusula geral, porque incide apenas na conclusão e execução dos contratos, e quando empregada numa interpretação sistemática, comparece como um elemento a mais do repertório do ordenamento a sistematizar e não como fator de sistematização.

A diferenciação entre princípio e cláusula geral é importante porque a interpretação desta última não pode contrariar o primeiro. Há, por assim dizer, uma hierarquia que privilegia o princípio sobre a cláusula geral — a mesma hierarquia que o destaca relativamente à norma jurídica de qualquer outro tipo. A cláusula geral, como qualquer outra norma de âmbito específico, deve ser harmonizada com os princípios do direito. Veja um exemplo. Nas negociações preliminares de venda de empresas é imprescindível que determinadas informações estratégicas sejam sonegadas aos compradores. Assim é porque, na hipótese de as negociações se frustrarem, a empresa que poderia ter sido vendida não pode ficar exposta ao risco de ver suas informações estratégicas utilizadas pelo potencial comprador — muitas vezes, um concorrente — em seu prejuízo. Por isso, nos documentos preparatórios das negociações, os potenciais contratantes costumam acordar expressamente acerca de quais informações da empresa são disponibilizáveis e quais não são. Nesse contexto, o comprador não poderá alegar descumprimento, pelo vendedor, da cláusula geral de boa-fé, porque as informações sonegadas o foram em razão de um acordo de vontades. A autonomia privada, por ser princípio, baliza os limites da boa-fé objetiva, que é cláusula geral.

As cláusulas gerais são normas jurídicas intencionalmente redigidas com o emprego de conceitos vagos para que os exatos limites de seu âmbito de incidência sejam definidos na sua aplicação pelos juízes.

Diferem-se dos princípios, cujo âmbito de incidência, embora largo, não está necessariamente impreciso.

Em outros termos, na interpretação e aplicação de qualquer cláusula geral do direito contratual, deve-se antes e sempre respeito aos princípios do direito, em particular os desse ramo jurídico. No direito contratual brasileiro, são duas as cláusulas gerais: boa-fé objetiva e função social.

6.1. Boa-fé objetiva

A virtude da boa-fé consiste em acreditar no que diz e dizer o que acredita. Quem está de má-fé, mente; mas quem mente não está necessariamente de má-fé. No clássico exemplo do cidadão alemão que, durante o nazismo, dá guarida ao amigo judeu e mente a respeito para a gestapo, encontra-se a convergência da boa-fé e a mentira. O cidadão alemão acredita, de verdade, que não há mal em enganar se isso é necessário para salvar a vida do amigo, o que revela sua boa-fé. No mesmo sentido, quem está de má-fé, engana; mas quem engana não está sempre de má-fé. Isso porque age de boa-fé aquele que acredita no que diz, mesmo quando está equivocado. Se alguém desconhece a verdade dos fatos sobre os quais fala, mas acredita sinceramente ser veraz o que deles sabe, está de boa-fé (cf. Comte-Sponville, 1995:213/228).

A tecnologia jurídica enfrenta dificuldades na operacionalização do conceito de boa-fé, quando associado à virtude moral. Como definir se o contratante, na mesa de negociações, acredita no que diz e diz apenas o que acredita, se impossível invadir sua intimidade cerebral? Nos Estados Unidos, quando se mostrou insustentável o paradigma do “coração puro e mente vazia” na identificação da conduta de boa-fé (good faith), a tecnologia jurídica introduziu um conceito diverso (fair dealing) para delinear o padrão desejado de comportamento para os contratantes (Calamari-Perrillo, 1970:508/512; Rouhette, 2003:74). No Brasil, preferiu-se adjetivar o conceito, distinguindo entre boa-fé subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva corresponde à virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz. Tem relevância para o direito das coisas, na qualificação da posse, mas não é operacionalizável no direito dos contratos. Já a boa-fé objetiva é representada por condutas do contratante que demonstram seu respeito aos direitos da outra parte (Marques, 1992:105/107). Agir de boa-fé, entenda-se, não significa passar a defender, nas negociações, os interesses do outro contratante. Isso não se exige de ninguém e seria um extraordinário contrassenso: cada um continua perseguindo os seus próprios interesses ao contratar e não precisa abrir mão deles. É necessário, contudo, que as partes nutram mútuo respeito, que prestem sempre informações completas, claras e verdadeiras, não enganem nem busquem ocultar com subterfúgios aspectos essenciais ao negócio (Silva, 1976). Se as ações ou omissões de um sujeito denunciam ou sugerem desrespeito aos direitos do outro contratante, considera-se que ele descumpriu o dever geral de boa-fé objetiva. Imagine que, antes de anunciar a venda da casa, o vendedor mandou pintá-la com o único objetivo de disfarçar uma séria infiltração; se ele não avisar os potenciais compradores do problema, configura-se a ausência de boa-fé objetiva.

Se o contratante não age de boa-fé — nas negociações ou na execução do contrato —, ele descumpre uma obrigação imposta pela lei. Incorre, portanto, num ato ilícito. As consequências do descumprimento do dever geral de boa-fé objetiva, portanto, são as mesmas de qualquer ilicitude: o outro contratante tem direito à indenização pelos prejuízos que sofrer. Quer dizer, se não houver expressa previsão contratual prevendo a resolução do contrato, a ausência de boa-fé de um contratante não implica a desconstituição do vínculo. Na lei, não é prevista a revisão ou extinção do contrato pela desobediência do dever geral de boa-fé, mas apenas a responsabilidade civil subjetiva do contratante de má-fé (CC, arts. 186, 422 e 927 combinados).

Os tecnólogos brasileiros mais percucientes atribuem a natureza de cláusula geral à previsão legal de boa-fé objetiva na negociação e execução dos contratos. Com isso, querem dizer que a lei emprega propositadamente uma expressão vaga (“boa-fé”) visando construir uma disciplina adequada à dinâmica da realidade contratual. Consideram esses tecnólogos que a adoção da técnica legislativa da cláusula geral implica a impossibilidade de se fixarem os limites exatos do âmbito de incidência da norma por mera intelecção de seus termos em abstrato. Concluem, então, que nesse caso a jurisprudência tem a função de delimitar os contornos daquele âmbito. O tecnólogo, diante do art. 422 do CC (“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”), pode apenas lembrar as hipóteses que melhor ilustram sua aplicação, mas sempre haverá margem para o juiz considerar uma conduta como alcançada ou não pelo preceito, em razão da vaguidade proposital da expressão usada pelo legislador. Uma norma casuística aqui, concluem esses tecnólogos, não permitiria a normatização conveniente do dever de lealdade entre os contratantes, dada a alta complexidade do tema (Martins-Costa, 1998 e 1999: 273/377; Nery Jr., 2003; cf. Cordeiro, 1983:1182/1184).

Em razão da cláusula geral da boa-fé objetiva, os contratantes devem-se, tanto nas negociações como na execução do contrato, mútuo respeito quanto aos direitos da outra parte. Condutas que denunciam ou sugerem o desrespeito — como a ocultação de vícios da coisa — caracterizam a ausência de boa-fé.

O descumprimento do dever geral de boa-fé objetiva implica, pela lei, apenas a responsabilidade civil do contratante faltoso, que deve indenizar todos os prejuízos sofridos pela parte cujos direitos desrespeitou. Não há previsão legal que fundamente a revisão ou resolução do contrato em virtude da má-fé do contratante.

A tecnologia civilista brasileira, ao considerar a boa-fé dos contratantes uma cláusula geral, manifesta a marcante influência da evolução que o trato da matéria experimentou no direito germânico. A partir de dispositivo do Burgeliches Gesetzbuch (BGB: Código Civil), que obriga os devedores a se conduzirem de acordo com a boa-fé, a doutrina e jurisprudência alemãs construíram uma teoria de espectro consideravelmente mais largo. Apenas dois anos após a entrada em vigor do BGB, o jurista alemão Staub afirmou que as expressas previsões de inexecução contratual contidas nesse Código (impossibilidade, atraso ou quebra de garantia) não eram suficientes para abarcar todos os casos. Para ele, a hipótese de “quebra de contrato positiva” (positive Vertragsverletzung) não se enquadrava em tais previsões. Logo, em 1907, a mais alta Corte de Justiça Civil alemã daquele tempo prestigiou a teoria de Staub, ao julgar o caso da ração envenenada. Nela, demandava-se indenização pela morte de dois cavalos causada pelo consumo de ração contaminada. Não era caso de impossibilidade da prestação (ração animal pode ser comercializada), atraso (não houvera) ou quebra de garantia (que o vendedor não havia dado). Mesmo assim, a Corte considerou devida a indenização, invocando o dever de atuar com boa-fé que a lei imputava aos sujeitos passivos das obrigações. A doutrina da boa-fé, a partir desse caso germinal, passou a servir na Alemanha como fundamento para ações não previstas especificamente na lei. Sob o pálio do dever geral de boa-fé, a jurisprudência germânica assentou a revisão dos contratos por imprevisibilidade ou desequilíbrio e concedeu correção monetária nos anos 1920, garantiu a remissão de dívidas de quem era credor do III Reich após o fim da Segunda Guerra Mundial e, mais recentemente, resolveu intrincados casos de conversão cambial surgidos com a unificação (cf. Ebke-Steinhauer, 1995).

No dispositivo legal em que se abriga a cláusula geral da boa-fé objetiva, impõe-se aos contratantes também a obrigação de probidade (CC, art. 422). Probidade significa honestidade, retidão de caráter, senso de justiça. Como se nota, a probidade é virtude já compreendida pela boa-fé objetiva. O contratante probo respeita os direitos da outra parte; se os desrespeita, falta-lhe honestidade. O dispositivo foi, na verdade, redundante. Se mencionasse apenas a boa-fé, já teria alcançado necessariamente a virtude dos probos. Por isso, não cabe tratar a probidade como uma cláusula geral autônoma.

6.2. Função social

No final do século XIX, Clóvis Beviláqua lecionava que o contrato possuía duas funções sociais. A primeira consistia na “pacificação dos egoísmos em luta”. Quer dizer, o contrato, ao viabilizar a conciliação de interesses conflitantes, cumpriria uma nobre função civilizadora, amainando os ímpetos de tomar, pela força, as coisas alheias. Na imagem empregada por Beviláqua, o contrato ajudaria a bem enjaular a fera que os homens trazem dentro de si, contribuindo para a civilização. A segunda função social do contrato, segundo ele, era a de afirmar a individualidade das pessoas. Quanto maior o número de contratos em que se envolve o sujeito, mais forte e extensa é sua personalidade (1895:153/155). Essas lições ainda as repetia a doutrina na segunda metade do século XX (cf., por todos, Pereira, 1963:14/15).

Por tudo que se examinou acerca da evolução do direito dos contratos, pode-se afirmar, desde logo, que a função social insculpida como cláusula geral no Código Civil (art. 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”) não se refere à consolidação da civilização ou à afirmação da individualidade. A função social referida na lei é uma limitação da liberdade de contratar, no sentido da invalidade dos contratos que não a cumprem. Tanto assim que considera o Código, numa regra de caráter transitório, que o contrato sem função social é nulo por contrariar norma de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único).

Desses poucos elementos extraídos do direito positivado, pode-se já notar que a cláusula geral da função social dos contratos prestigia interesses que extrapolam os dos contratantes. Para bem entendê-la, convém recuperar um dos princípios do direito contratual, o da relatividade dos contratos (Nery Jr., 2003:423). Recordo que, por esse princípio, o contrato não pode gerar obrigações para terceiros estranhos à relação negocial. Em decorrência da autonomia privada, ninguém pode tornar-se devedor de obrigação contratual por força de declaração manifestada por outrem. A cláusula geral da função social é uma expansão da relatividade, com vistas a impedir que possam ser afetados negativamente pelo contrato quaisquer interesses públicos, coletivos ou difusos acerca dos quais não possam dispor os contratantes.

Não atende à função social, assim, os contratos cuja execução possa sacrificar, comprometer ou lesar, de qualquer modo, interesses metaindividuais. É o caso, por exemplo, da empreitada, em que o dono de gleba de terra vizinha a um rio contrata a construção de edifício fabril com a derrubada da mata ciliar; do mandato, em que o anunciante incumbe à agência de propaganda a tarefa de produzir e providenciar a veiculação de publicidade abusiva; da locação de imóvel urbano tombado pelo patrimônio histórico, em que o locatário é autorizado a promover eventos que exponham a risco o bem a preservar, como ruidosas raves ou insalubres exposições de animais. Nesses três exemplos, interesses públicos, difusos ou coletivos acerca dos quais não têm os contratantes a disponibilidade são negativamente afetados pelo contrato. O dano ambiental, a publicidade enganosa e a sutil forma de impor degradação ao imóvel tombado são efeitos dos contratos que violam o meio ambiente, os direitos dos consumidores e o patrimônio histórico. Desatende-se, nesses casos, à função social exigida dos negócios contratuais.

Em outros termos, a Constituição Federal determina que a propriedade privada atenda à sua função social (art. 5º, XXIII). Nesse mandamento constitucional insere-se também o contrato. A execução de obrigações contratuais importa necessariamente o uso da propriedade de algum bem, seja ele o próprio objeto do contrato, insumo de atividade econômica, ferramenta de prestação de serviço etc. A cláusula geral da função social, portanto, apenas explicita, no campo do direito contratual, o que já se encontrava regrado num princípio constitucional.

A consequência para a inobservância da cláusula geral da função social do contrato é a nulidade do negócio jurídico e a responsabilidade dos contratantes pela indenização dos prejuízos provocados. Note-se que o descumprimento do dever geral de boa-fé importa repercussões restritas aos interesses dos contratantes, e, por isso, a mera responsabilidade civil é consequência adequada à plena coibição do ilícito, não sendo necessário fulminar a validade do contrato. No desrespeito à cláusula geral da função social, contudo, a nulidade é imposta pela lei, sem prejuízo da obrigação de indenizar, para que a ofensa à norma de ordem pública seja reprimida por completo. Atente-se para a extensão da consequência legal: se o contrato não atende a sua função social, é nulo; desse modo, o contratante inadimplente não pode ser judicialmente compelido pelo outro a cumprir as obrigações assumidas. O juiz, numa demanda entre contratantes de contrato que descumpre sua função social, não pode atender à pretensão do que busca a execução do negócio, por ser ela incompatível com a tutela dos interesses metaindividuais afetados; ao desacolher tal pretensão declarando a nulidade do contrato, deve o juiz determinar o envio ao Ministério Público de cópia das peças do processo, com vistas à adoção das providências tendentes à responsabilização dos contratantes. A grave consequência da nulidade do contrato é plenamente compatível com a seriedade com que deve ser tratada qualquer agressão aos valores prestigiados na cláusula geral da função social.

Cumpre sua função social o contrato que não sacrifica, compromete ou lesa interesses metaindividuais (públicos, difusos ou coletivos) acerca dos quais não têm os contratantes a disponibilidade.

O contrato que descumpre a função social, prejudicando interesses dessa ordem, é nulo.

Finalizando, convém registrar que alguns tecnólogos têm sustentado que a função social dos contratos significa não somente a tutela dos interesses metaindividuais expostos a riscos pelos contratantes, mas também a proteção da parte débil (Godoy, 2004:123/130) ou o equilíbrio contratual (Noronha, 2003:33; Nery Jr., 2003:423/428; Wald, 2003). A proteção ao contratante vulnerável ou hipossuficiente e a recuperação do equilíbrio contratual sujeitam-se a disciplina específica, bem delineada em seus contornos. Argumentar que a cláusula geral da função social dos contratos aplica-se além da tutela de interesses metaindividuais estranhos à relação dos contratantes configura a tentativa de instabilizar tais contornos, dotando de maior flexibilidade as normas de tutela do contratante débil e disciplinares do equilíbrio contratual. Esse alargamento da cláusula geral, contudo, não deve ser prestigiado, como ressaltado por outros tecnólogos que trataram do tema (Salomão Filho, 2003; Theodoro Jr., 2003:37/41), porque importaria a distorção do instituto. O equilíbrio dos contratantes e do contrato devem continuar sujeitos à disciplina específica, em consonância com o modelo reliberalizante da evolução do direito dos contratos. E a cláusula geral da função social do contrato, por sua vez, deve ser reforçada em sua importantíssima dimensão de amparo aos interesses metaindividuais estranhos aos contratantes.

Capítulo 27

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Introdução

As classificações com que opera o argumento jurídico visam aproximar ou distanciar um fato jurídico do âmbito de incidência de certas normas. Quando não chegam a esse resultado, perdem utilidade; se não chegam a resultado satisfatório, sob o ponto de vista da pseudocongruência dos argumentos jurídicos, perdem operacionalidade. Ao classificar o vínculo obrigacional entre dois ou mais sujeitos como sendo um contrato gratuito ou aleatório, por exemplo, disso decorre a impossibilidade de se reclamar contra os vícios na coisa. O art. 441 do Código Civil, que dispõe sobre os vícios redibitórios, aplica-se apenas aos contratos comutativos, classe que se contrapõe tanto à dos gratuitos como à dos aleatórios.

Como toda classificação jurídica, as diversas atinentes aos contratos mostram-se, quando submetidas a rigorosos testes lógicos, incompletas, imprecisas e lacunosas. Isso não lhes retira a operacionalidade; ao contrário, elas devem ser assim (pseudológicas) para se revestir da flexibilidade necessária ao cumprimento de sua finalidade: auxiliar a orientação da superação dos conflitos de interesses.

Das várias classificações propostas pela tecnologia civilista, apresento, aqui, as construídas a partir dos seguintes critérios: a) segundo a estrutura dos contratos, que os separa em unilaterais ou bilaterais, sinalagmáticos ou díspares, comutativos ou aleatórios, gratuitos ou onerosos; b) de acordo com a forma, em que são divididos em consensuais, formais ou reais; c) a partir da execução, como instantâneos ou contínuos; d) pela tipicidade, que conduz às classes dos típicos, atípicos ou mistos; e) em função da liberdade das partes, quando são extremados em voluntários ou necessários; e, enfim, f) tendo em vista o regime aplicável, tais como o administrativo, comercial, civil etc. (itens 2 a 7). Em seguida, examino dois temas de algum modo relacionados ao da classificação: os contratos conexos (item 8) e de adesão (item 9).

2. Segundo a estrutura

A estrutura do contrato é critério de classificação importante na discriminação das obrigações que geram para os contratantes. Aspectos essenciais à constituição e execução dos contratos, como a imputação de obrigações para todas as partes ou apenas para uma delas, a equivalência ou disparidade entre as prestações, gratuidade e fatores de riscos atuantes na distribuição de vantagens e desvantagens entre os contratantes, são articulados para a elaboração de categorias operacionais básicas do direito contratual.

São quatro as classificações dos contratos de acordo com a estrutura: unilaterais ou bilaterais (subitem 2.1), sinalagmáticos ou díspares (subitem 2.2), onerosos ou gratuitos (subitem 2.3) e comutativos ou aleatórios (subitem 2.4). São classificações sedimentadas na doutrina, à exceção da que distingue os contratos bilaterais em sinalagmáticos ou díspares, aqui proposta.

2.1. Contratos unilaterais ou bilaterais

O contrato sempre resulta da convergência de vontade de pelo menos duas partes. É, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Quando unilateral o negócio jurídico, por decorrer de declaração de uma só parte (testamento, instituição de fundação, despedida de funcionário, promessa de recompensa, gestão de negócio etc.), não há contrato.

Não existe contrato de uma só parte. A figura designada “contrato consigo mesmo” ou “autocontrato” corresponde à hipótese em que a mesma pessoa física comparece ao negócio simultaneamente como uma das partes e como a representante legal ou convencional da outra (Gomes, 1959:92/93). Imagine que Antonio adquira imóvel de Benedito, mas, por qualquer razão do exclusivo interesse de um deles, não é o caso de se lavrar a escritura de compra e venda de imediato. Concordam, em decorrência, que Benedito outorgue em favor de Antonio mandato em causa própria, investindo-o de poderes para representá-lo na escritura. Quando ela é lavrada, Antonio comparece ao ato como comprador e como procurador do vendedor, manifestando simultaneamente a vontade das duas partes no contrato. Note o caráter metafórico das expressões “contrato consigo mesmo” e “autocontrato”: o representado é a parte do negócio, e não o representante. No exemplo acima, o vínculo contratual da compra e venda aproxima Antonio e Benedito, e não Antonio dele mesmo.

Não existindo contratos de uma parte apenas, percebe-se que a sua classificação como unilaterais ou bilaterais não tem a quantidade de partes por critério de distinção. Essa classificação diz respeito, naturalmente, a algo diverso.

O contrato gera obrigações para os contratantes, mas não necessariamente para todos. Há algumas espécies de contrato em que somente uma das partes se obriga. É, por exemplo, o caso da doação pura (sem encargos para o beneficiário). Para se constituir, depende da manifestação concorde do donatário. Se a pessoa que desejo presentear com alguma coisa não está disposta a recebê-la gratuitamente — sejam lá quais forem suas razões —, não surge o contrato de doação. Pois bem, uma vez contratada a doação pura, dela decorrem obrigações unicamente ao doador. Outro exemplo é o comodato (empréstimo de coisa infungível), que depende do acordo de vontades do comodante e do comodatário para se formar, mas do qual resulta obrigações apenas para este último (cuidar da coisa emprestada, restituí-la quando solicitado etc.).

O contrato, assim, é unilateral quando apenas uma das partes está obrigada, e bilateral quando todas se obrigam. São unilaterais a doação pura, o comodato, a fiança, a venda em consignação e o mútuo. São, a seu turno, bilaterais a compra e venda, a locação, a doação gravada, o depósito e outros.

Os contratos são unilaterais se apenas um dos contratantes tem obrigações a cumprir; e são bilaterais se todos estão obrigados.

Por fim, duas observações. Primeira, a tecnologia destaca os contratos que se constituem unilaterais, mas podem eventualmente gerar, enquanto vigorarem, obrigações para todas as partes. São os bilaterais imperfeitos, que, malgrado a designação, incluem-se entre os unilaterais. Cita-se como exemplo o comodato, que apenas excepcionalmente pode obrigar o comodante — ele deve ressarcir o comodatário pelas despesas feitas na defesa da posse contra terceiros (Gomes, 1959:77; Mazeaud, 1998:89/90). Segunda, registro que não cuido aqui dos contratos plurilaterais, assim considerados aqueles em que mais de dois contratantes assumem obrigações recíprocas. Essa categoria foi engendrada para acomodar, entre os contratos, o de sociedade. Razões de ordem didática justificam que a discussão da questão, por sua complexidade, seja postergada (Cap. 40).

2.2. Contratos sinalagmáticos ou díspares

Os contratos bilaterais subdividem-se em sinalagmáticos ou díspares. Na primeira categoria, as obrigações assumidas pelas partes podem ser equivalentes e, presumivelmente, equivaler-se. Diz-se, por isso, que os contratantes assumem obrigações recíprocas. Na segunda, não pode haver equivalência, porque ela desnaturaria o contrato.

A mensuração da equivalência entre duas obrigações pode ser feita sob a perspectiva subjetiva ou objetiva. A mensuração subjetiva é a determinante para a celebração do contrato. Cada contratante é o único senhor dos seus interesses: se o comprador quer pagar pela coisa um preço que a ninguém mais pareceria interessante, nada o impede. Para ele são equivalentes as obrigações de pagar aquele preço, que contrai, e a de transferir o domínio da coisa, contraída pelo vendedor. Talvez nenhuma outra pessoa considerasse oportuno o negócio, exatamente por não ver equivalência entre as duas obrigações, por pensar — diferentemente do comprador — que aquela coisa não vale o preço pago.

Por sua vez, a mensuração objetiva é feita em função do mercado. Pesquisam-se outros negócios similares, com o objetivo de levantar o valor que a maioria das pessoas lhes tem atribuído. A mensuração objetiva não é determinante para a celebração do contrato. Como visto, no regime da livre iniciativa, cada um negocia seus interesses a partir da mensuração subjetiva. É verdade que a maioria dos contratantes atua de modo racional e tende a guiar suas decisões pelo valor de mercado. Nesse caso, convergem as duas mensurações, a subjetiva e a objetiva, mas esta última não foi a determinante, porque o contratante tinha a alternativa de descartá-la na valoração de seus interesses. Para que serve, então, a mensuração objetiva da equivalência das obrigações? Ela é a determinante na superação de conflito de interesses. Quem alega em juízo ter-se verificado a onerosidade excessiva, por exemplo, com o objetivo de obter a revisão ou resolução do contrato, deve demonstrá-la objetivamente.

Note-se que, no contrato sinalagmático, pode ou não haver equivalência das obrigações assumidas pelos contratantes, quando objetivamente mensuradas. Uma compra e venda não deixa de ser contrato sinalagmático quando o preço está acima ou abaixo do valor de mercado. O decisivo, na classificação, é afastar a equivalência, objetivamente mensurada, nos contratos díspares. Se houver, eles se descaracterizam.

A doação gravada é exemplo de contrato bilateral díspar. Nela, para que o donatário tenha direito à coisa doada, precisa cumprir uma obrigação. Imagine que o banqueiro queira doar ao museu de arte uma tela de R$ 200.000,00, de famoso pintor, desde que seu gesto benfeitor seja informado sempre que a obra for exibida. Concordando o museu com o encargo, celebra-se o contrato. A obrigação do banqueiro é transferir o domínio do quadro, e a do museu, veicular a informação a respeito (encargo). O acordo é satisfatório para as duas partes porque, do ponto de vista subjetivo, há equivalência entre as prestações: para o banqueiro, a divulgação da doação (e o aumento de autoestima e melhoria da imagem-atributo que dela decorrem) mais que justifica a alienação da obra; para o museu, interessa o aumento do acervo a custo reduzidíssimo, sendo que a divulgação do gesto do banqueiro pode até mesmo estimular outras pessoas no mesmo sentido. Mas as obrigações referidas evidentemente não se equivalem, quando mensuradas de forma objetiva. O valor da tela é dezenas de milhares de vezes maior que o custo da divulgação da informação. A falta de equivalência preserva a natureza graciosa da doação. Imagine, agora, que o encargo do museu fosse diferente: em vez de noticiar a liberalidade, ele devesse transferir ao banqueiro o domínio de outro quadro também no valor de R$ 200.000,00. Aqui haveria equivalência objetiva entre as duas prestações e o contrato não poderia mais ser considerado doação; seria, na verdade, uma troca.

O contrato bilateral díspar, em suma, é aquele que se desnatura se as obrigações dos contratantes forem, do ponto de vista objetivo, equivalentes.

Os contratos bilaterais podem ser sinalagmáticos (quando pode haver equivalência entre as obrigações dos contratantes) ou díspares (se a equivalência não pode existir). Essa classificação não é usual na doutrina, que tradicionalmente considera o sinalagma presente em todos os contratos bilaterais.

Esse modo de classificar os contratos não é usual na doutrina. Prevalece o entendimento de que todo contrato bilateral é sinalagmático, por criar obrigações recíprocas. A doação com encargo, no contexto dessa classificação tradicional, é vista como unilateral por não existir equivalência entre as obrigações dos contratantes (Gomes, 1959:233).

A importância de classificar com precisão um contrato, no Código Civil atual, resume-se a definir se ele é alcançado pelo âmbito de incidência do art. 476. Esse dispositivo trata da exceção do contrato não cumprido e é aplicável somente aos bilaterais. Quem considera, como proponho, a doação gravada um contrato bilateral díspar, deve admitir que tanto o doador como o donatário podem suscitar a exceção do contrato não cumprido (isto é, exercer o direito de reter sua prestação enquanto o outro contratante estiver inadimplente). Mas quem define os contratos bilaterais pela equivalência das obrigações e, em decorrência, descarta a categoria que denomino díspar e classifica como unilateral a doação com encargo, não pode admitir o exercício dessa exceção pelo doador ou donatário. Mas a solução, nesse caso, seria tortuosa: mesmo estando em mora o donatário relativamente ao adimplemento do encargo, o doador teria de cumprir sua obrigação para, depois, revogar a doação (CC, art. 555); de outro lado, mesmo estando dolosamente em mora o doador, o donatário não poderia deixar de cumprir o encargo para, depois, demandar em juízo o recebimento da liberalidade.

Ao classificar a doação gravada como bilateral díspar, abre-se aos contratantes também a alternativa da exceção do contrato não cumprido, solução mais adequada para certos conflitos de interesses entre doador e donatário. Essa alternativa, de um lado, é simples, porque poupa o contratante adimplente de prestar para depois buscar o cumprimento ou a resolução do contrato; de outro, mais eficiente e menos custosa, porque força a superação do conflito fora da esfera judicial. Penso que a tecnologia jurídica contribui melhor para a equação dos conflitos entre os contratantes, nesse caso, ao operar com o conceito e subdivisão dos contratos bilaterais aqui propostos.

2.3. Contratos onerosos ou gratuitos

Os contratos podem trazer, quando regularmente executados, proveito econômico para todas as partes, ou para uma delas somente. Quando todas têm vantagem econômica, ele é oneroso; se uma das partes não a tem, gratuito.

Nos contratos gratuitos, a parte que não obtém ganho econômico pratica uma liberalidade. Dá, faz ou deixa de fazer algo em benefício de alguém, sem receber em contrapartida nada com valor econômico pelo menos igual. Seu interesse imediato no contrato é não econômico: motivam-na razões de ordem religiosa, moral, psicológica, oportunísticas etc. Quando há interesse econômico no contrato gratuito, ele não é imediato. A fábrica de brinquedos pode doar alguns de seus produtos a crianças carentes no Natal, com o objetivo de fazer publicidade do gesto aparentemente desinteressado, e, com isso, incrementar as vendas.

A maioria dos contratos pode ser onerosa ou gratuita, dependendo só da vontade das partes. Em geral, a empreitada é onerosa, porque o empreiteiro explora profissionalmente a atividade de construção. Mas, se ele, por amor ou gratidão, concorda em prestar seus serviços ao pai sem qualquer remuneração, a empreitada será gratuita.

Há, contudo, alguns contratos que são essencialmente onerosos ou gratuitos. Na compra e venda e na locação, a onerosidade é essencial, assim como na doação e comodato a gratuidade não pode deixar de existir. Uma compra e venda gratuita é, a rigor, doação; do mesmo modo, a doação onerosa se descaracteriza; é verdadeira compra e venda. A seu turno, a locação graciosa é comodato; e o comodato oneroso, locação.

A fiança é outro contrato gratuito, porque o fiador nunca aufere vantagem econômica com a sua execução. Na melhor das hipóteses, poderá recobrar do afiançado o que pagou ao credor garantido, sem nenhum ganho. Mesmo quando o fiador é profissional, a remuneração que recebe do afiançado não tem por base a fiança, mas contrato diverso, de prestação de serviços — este, sim, oneroso.

Nos contratos gratuitos, uma das partes não aufere vantagem econômica imediata; nos onerosos, a regular execução do contrato implica vantagem econômica para todas.

Os contratos gratuitos estão sujeitos a regras próprias, como a interpretação restritiva do instrumento contratual (CC, art. 114) e a exigência de dolo na configuração do inadimplemento pela parte obrigada à liberalidade (art. 392, primeira parte). São regras estabelecidas com o objetivo de proteger o contratante liberal. Já que não auferirá, com a execução do contrato, nenhuma vantagem econômica imediata, deve ser a parte mais protegida da relação contratual, para que se equilibrem os contratantes (Cap. 32).

2.4. Contratos comutativos ou aleatórios

Em tudo na vida, inclusive nos contratos, os objetivos pretendidos pelos sujeitos podem frustrar-se. Nada é garantido. Há sempre o risco de não dar certo. Quem celebra qualquer contrato, independentemente das cautelas que adote, pode acabar não vendo concretizadas as finalidades que o inspiravam. Diversos fatores contribuem para isso. Alguns são racionalmente explicáveis, como a falência do outro contratante, crise econômica, descumprimento doloso etc. Outros não se conseguem explicar de modo racional: aconteceram, como poderiam não ter acontecido. É a álea (sorte ou azar). Em todo contrato há uma álea, no sentido de que as finalidades pretendidas pelos contratantes podem não se realizar por fatores racionalmente inexplicáveis. Nem todos os contratos, porém, são aleatórios.

Em outros termos, as vantagens econômicas imaginadas pelos contratantes ao fecharem o contrato podem realizar-se ou não. A possibilidade de frustração das finalidades perseguidas pelo contratante existe, como visto, em qualquer contrato. Em parte deles, porém, é possível presumir que as vantagens projetadas serão auferidas se o contrato for regularmente executado. São os contratos comutativos. Em outra parte, essa premissa está afastada, porque mesmo com o adequado e completo adimplemento das obrigações contraídas, um dos contratantes certamente não terá a vantagem projetada ou sonhada. São os aleatórios.

Os contratos aleatórios são aqueles em que a vantagem e desvantagem são distribuídas entre os contratantes aleatoriamente. A álea determina que apenas um dos contratantes terá vantagem com o cumprimento das obrigações contratadas. As partes, quando celebram o contrato, querem correr esse risco. Nos comutativos, todas as partes podem auferir a vantagem que procuram e, se ocorrer desvantagem, isso se deve ao risco inerente a qualquer contrato. São, percebe-se, subdivisões dos contratos onerosos. Nos gratuitos, apenas uma das partes tem vantagem econômica direta, que é a beneficiária da liberalidade. Por definição, portanto, nos contratos gratuitos, as vantagens não estão acessíveis a todas as partes, nem podem distribuir-se aleatoriamente.

Aleatórios são os contratos onerosos em que uma só parte terá vantagem, sendo impossível antecipar-se qual delas será. Comutativos são os demais contratos onerosos, em que todas as partes presumivelmente auferem vantagem econômica.

Não se pode confundir a álea com o risco da atividade econômica. Na corretagem, o corretor assume obrigação de fim; quer dizer, só tem direito à remuneração caso o seu cliente feche negócio com alguém localizado por ele. Desse modo, o corretor pode investir bastante tempo e recursos num determinado trabalho, mas nada receber de remuneração porque seu cliente não se entendeu com os potenciais interessados que havia identificado. A frustração dos esforços empregados pelo corretor, porém, não faz da corretagem um contrato aleatório; ela representa o risco próprio da atividade econômica explorada pelo corretor. A corretagem é contrato comutativo, porque eventual desvantagem do corretor não decorre de azar; por outro lado, também o cliente está em desvantagem, se não fecha contrato com nenhum dos pretendentes trazidos por aquele.

Entre os contratos onerosos, os aleatórios são a alienação aleatória, constituição de renda, jogo e aposta. Os demais são todos comutativos, assim o seguro, corretagem, empreitada, locação etc.

3. Segundo a forma de constituição

De acordo com a forma de constituição, os contratos podem ser de três categorias:

a) Consensuais. São os contratos para cuja constituição não se exige nada além do encontro de vontade dos contratantes. A generalidade dos contratos insere-se nessa categoria. A compra e venda em geral, por exemplo, aperfeiçoa-se com o acordo, entre as partes, sobre preço e objeto (CC, art. 482). É contrato geralmente consensual, porque a lei só impõe o requisito de forma quando tem por objeto bem imóvel de valor superior a trinta salários mínimos (art. 108). Outros contratos consensuais são a locação, mandato, prestação de serviços, empreitada, seguro, transporte e corretagem. Para que a constituição do vínculo contratual sujeite-se a outro requisito qualquer além do acordo das partes, é necessária previsão legal expressa. Assim, não existindo norma específica definindo certo contrato como de outra espécie, ele é consensual.

A rigor, o consenso dos contratantes é indispensável à constituição de qualquer contrato. Por isso, têm-se usado as expressões simplesmente consensuais para indicar a categoria dos contratos que independem, para se constituírem, de qualquer outro requisito além do acordo de vontades.

Para os contratos consensuais, a forma escrita é facultativa; e, quando adotada, o documento tem função meramente probatória. A existência e extensão do contrato consensual provam-se, assim, por qualquer meio admitido em juízo, como confissão, correspondências físicas ou eletrônicas, perícias em registros contábeis e testemunhas (observado, quanto a estas últimas, o limite do art. 227 do CC).

b) Formais. São os contratos para cuja constituição exige a lei, além do consentimento das partes, a forma escrita. Não admitem, por isso, a contratação oral. Antes de confeccionado e assinado o instrumento, o contrato não se aperfeiçoa, não existe. Pertencem a essa espécie a doação (CC, art. 541), exceto de bens móveis de pequeno valor (parágrafo único), constituição de renda (art. 807), fiança (art. 819) e transação (art. 842). Em princípio, os contratos formais têm suporte papel. Admite-se, no entanto, o suporte eletrônico, quando tiver sido adotada tecnologia da informação que assegure a integridade do conteúdo e a identidade dos declarantes, em razão do princípio da equivalência funcional (Coelho, 1998, 3:37/42).

Para ser formal o contrato é indispensável expressa previsão na lei, já que, em regra, qualquer forma é admissível para os negócios jurídicos (CC, art. 107). Por vezes o requisito formal previsto em lei é mais específico, sujeitando a constituição do contrato à formalidade da escritura pública (é o caso já citado da compra e venda de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos) ou termo nos autos processuais (a transação sobre direitos contestados judicialmente).

Deve-se atentar que a lei pode mencionar a forma escrita do contrato sem defini-la como requisito de constituição do vínculo obrigacional. Nesse caso, está-se cuidando da função probatória do documento. O instrumento escrito de depósito voluntário (CC, art. 646), de seguro (art. 758) e de transporte de coisas (art. 744) não é indispensável à constituição do contrato, mas exigível à sua prova em juízo, se contestada sua existência ou extensão. Quer dizer, para o contratante demandar em juízo o cumprimento de qualquer desses contratos, ele não precisa desde logo exibir o instrumento escrito em suporte papel que comprove sua existência e extensão. Se o demandado as contestar, contudo, a prova deverá ser necessariamente documental se a lei tiver conferido ao documento escrito a função probatória, como se dá em relação aos contratos referidos.

c) Reais. São reais os contratos que se constituem mediante a tradição da coisa móvel. Não basta somente o consenso e eventual formalização. Enquanto um contratante não entrega a coisa ao outro, o vínculo obrigacional não se constitui. Consideram-se reais o contrato estimatório (CC, art. 534), o comodato (art. 579, in fine), o mútuo (art. 586) e o depósito (art. 627). Antes da entrega ao comodatário, mutuário ou depositário do bem objeto respectivamente do comodato, mútuo ou depósito, o vínculo contratual não existe. Os fundamentos para a existência dessa classe de contratos são obscuros. Um argumento recorrente no passado considerava que, por assumirem esses contratantes obrigação de restituir, e o fato de ninguém pode ser obrigado a devolver o que ainda não lhe foi entregue, a tradição seria um pressuposto de constituição do contrato. Mas ele é inconsistente. Em primeiro lugar por não ser correto em relação ao mutuário, que não assume obrigação de restituir; em segundo, porque da natureza da obrigação de um dos contratantes não segue necessariamente a do outro.

Ademais, nas relações de consumo, a especificidade dos contratos reais perde sentido diante da regra da vinculação do fornecedor por qualquer declaração de vontade constante de escrito particular, recibo ou pré-contrato (CDC, art. 48). Se o banco assina com o consumidor um contrato de mútuo, dificilmente se poderá sustentar que o vínculo contratual ainda não se constituiu por depender da entrega do dinheiro. Essa desfuncionalização do conceito é resultado de novas tecnologias jurídicas que prestigiam a autenticidade da manifestação de vontade em detrimento da rigidez da forma (cf. Ghestin, 1982:221).

A pertinência dessa classe de contratos, assim, é discutível. A tecnologia jurídica a mantém porque ainda lhe resta certa margem de operacionalidade na solução de conflitos de interesses referentes a contratos civis e comerciais. Num financiamento bancário, o empresário financiado (mutuário) não pode exigir que a instituição financeira lhe entregue os recursos referidos no instrumento contratual, mesmo após a assinatura deste, porque a tanto não corresponde uma obrigação da financiadora (mutuante), mas fato jurídico constitutivo do vínculo contratual. Enquanto não entregue os recursos, nem sequer há vínculo contratual que possa servir de fundamento à pretensão do empresário.

Quanto aos requisitos para a constituição do vínculo contratual, há três espécies de contrato: (a) consensuais, para cuja constituição é suficiente o encontro de vontades; (b) formais (ou solenes), em que o aperfeiçoamento do negócio depende da formalização num instrumento escrito; (c) reais, que se constituem apenas com a tradição da coisa móvel objeto de contrato de uma parte (comodante, consignante, mutuante ou depositante) à outra (comodatário, consignatário, mutuário ou depositário).

Antes de se passar adiante, convém uma breve referência aos contratos eletrônicos ou telemáticos. Por eles se viabiliza o chamado comércio eletrônico, ambientado em estabelecimentos empresariais virtuais, normalmente acessados pela rede mundial de computadores (a internet). Tanto o acesso ao estabelecimento virtual como o ato de compra faz-se por troca eletrônica de dados entre os equipamentos de informática dos contratantes. Assim, a forma dos contratos celebrados nesse ambiente não pode ser, rigorosamente falando, considerada escrita; isso porque o seu suporte não é um papel no qual se colhem as assinaturas físicas das partes. Trata-se de uma forma específica de contrato, que tem despertado questões próprias como a inalterabilidade do conteúdo, a identidade do contratante e a prova judicial. O estudo dos contratos eletrônicos e suas especificidades tem sido feito pelo direito comercial (Coelho, 1998, 3:37/42; Lucca, 2003).

4. Segundo a execução

Dividem-se os contratos, segundo a forma de execução, em instantâneos ou contínuos.

Os contratos instantâneos são os que se cumprem por um único ato de cada parte. Na compra e venda à vista, o vendedor transfere o domínio da coisa, enquanto o comprador paga o preço. É contrato de execução instantânea, porque cada contratante adimpliu sua obrigação por meio de um só ato.

O ato único pelo qual a parte cumpre o contrato instantâneo não precisa ser necessariamente simultâneo ao do outro contratante. Não descaracteriza a execução instantânea o descompasso temporal entre o adimplemento da obrigação por uma parte e por outra. A compra e venda a prazo sem parcelamento do preço é contrato de execução instantânea. Nela, o vendedor transfere o domínio da coisa antes de o comprador pagar o preço, mas como o adimplemento dessas obrigações dá-se cada uma delas mediante ato único, a execução do contrato é instantânea.

Os contratos instantâneos podem ser de execução imediata ou diferida. Quando imediata a execução, ela coincide com a constituição do vínculo contratual e verifica-se a simultaneidade dos adimplementos. No supermercado, consumidor e fornecedor celebram compra e venda à vista, um contrato de execução instantânea e imediata. A seu turno, a execução instantânea é diferida quando ocorre em momento não coincidente com o da constituição do contrato. Ainda é um ato só a ser praticado por cada contratante ao adimplir a obrigação contraída. Pelo contratado, as partes se obrigam, aqui, a entregar a prestação em momento posterior ao da celebração do contrato. Pode haver ou não simultaneidade nos vencimentos das obrigações — isso é irrelevante para a execução diferida. Enquadra-se nessa categoria, por exemplo, a compra e venda a prazo sem parcelamento do preço. Nela, o vendedor pode entregar hoje a coisa vendida ao comprador para receber o preço em trinta dias, por hipótese; ou podem as partes contratar, hoje, a entrega e o pagamento daqui a dez dias. A execução é instantânea e diferida nos dois casos, havendo simultaneidade apenas no segundo.

Os contratos contínuos (também chamados de duração) são os que se cumprem por uma sucessão de atos de pelo menos um dos contratantes. A locação é dessa espécie. Enquanto vigora o contrato, o locador cumpre sua obrigação respeitando (e, por vezes, garantindo) a posse do locatário sobre o bem locado; e o locatário, pagando o aluguel, que normalmente é devido a cada mês de locação. O seguro é outro exemplo. Mesmo que o prêmio seja pago à vista pelo segurado, o contrato é de duração, porque a obrigação da seguradora (garanti-lo contra certo risco) será cumprida ao longo do prazo de vigência da apólice. Basta, ressalto, que pelo menos um dos contratantes não possa cumprir sua obrigação mediante ato único para que se classifique o contrato como de execução contínua.

Estende-se no tempo, assim, o adimplemento das obrigações contraídas em contrato contínuo. E de duas maneiras dá-se a extensão: de um lado, por força de parcelamento, em que a entrega da prestação é feita por partes em sucessivos vencimentos; de outro, pela natureza da obrigação, cujo adimplemento pressupõe pôr à disposição do outro contratante uma garantia ou serviço. Os contratos de duração subdividem-se, em consequência, em periódicos ou permanentes. O consórcio é contrato de duração periódico: o consorciado obriga-se ao pagamento das quotas no vencimento mensal, enquanto a administradora obriga-se a convocar as assembleias de contemplação, conceder crédito aos contemplados e gerir os recursos do grupo. Para os dois contratantes, a obrigação contratada é repartida no tempo, caracterizando-se a periodicidade. Já o plano privado de assistência à saúde é contrato de execução contínua permanente. A operadora deve pôr os seus serviços à disposição do consumidor, vinte e quatro horas por dia e sete dias por semana, de modo que ele tenha acesso ao atendimento médico ou hospitalar, sempre que necessitar.

Relativamente à execução, os contratos podem ser instantâneos (à obrigação de cada parte corresponde um só ato) ou contínuos (pelo menos um dos contratantes cumpre sua obrigação mediante sucessão de atos).

Os contratos instantâneos podem ser de execução imediata (no momento da constituição do vínculo) ou diferida (em momento posterior).

Já os contínuos, podem ser periódicos (a obrigação de pelo menos uma das partes é parcelada no tempo) ou permanentes (uma das partes põe à disposição da outra, enquanto vigora o contrato, uma garantia ou serviço).

Entre os contratos contínuos, convém atentar para os de longa duração, em que as obrigações assumidas pelos contratantes serão executadas no decorrer de muitos anos, por vezes décadas (Lorenzetti, 1999, 1:113/135). A previdência complementar é exemplo de negócio contratual dessa natureza. A instituição (banco ou seguradora) assume, perante o consumidor, obrigação a ser cumprida depois de longo tempo de contribuição. Esses contratos encontram-se, em geral, sujeitos à fiscalização do governo. A instituição de previdência complementar deve administrar competentemente os recursos recebidos das contribuições de seus consumidores, para que disponha de meios suficientes ao futuro pagamento das prestações complementares de aposentadoria. E cabe a órgãos governamentais especializados fiscalizá-la para evitar, na medida do possível, o comprometimento desses recursos.

A importância da classificação dos contratos quanto à execução diz respeito à possibilidade de revisão ou resolução em razão de onerosidade excessiva. Quando sujeito ao regime civil ou comercial, o contrato poderá ser revisto ou resolvido por onerosidade excessiva proveniente de fato imprevisível se for de execução diferida ou continuada (CC, art. 478).

5. Segundo a tipicidade

Os contratos, mesmo os consensuais, são normalmente documentados em instrumento escrito. Com exceção talvez dos de execução instantânea imediata, interessam-se os contratantes num registro fiel do encontro de vontades, que possa auxiliá-los na recuperação do acordado, se necessário. Resultado de exaustivas negociações ou de mera adesão de um contratante às cláusulas gerais predispostas pelo outro, o documento tende a repousar na gaveta ou arquivo das partes enquanto o contrato vigora e tem regular execução. Aliás, se os contratantes dão cumprimento integral às obrigações assumidas, e não há qualquer dúvida acerca da extensão delas, o instrumento contratual nem sequer será consultado; servirá, se tanto, para exibição a terceiros, como o fisco, auditor ou acionistas.

Havendo, porém, conflito de interesses entre os contratantes relativamente à execução do contrato, o instrumento será prontamente buscado. Sua consulta é o ponto de partida das estratégias de cada sujeito da relação conflituosa, porque nele estão definidos os direitos e obrigações que haviam contraído. Nesse momento, contudo, caberá conferir se todas as cláusulas assentadas no instrumento contratual são rigorosamente válidas. Se a obrigação sobre a qual dissentem as partes acolhe-se numa cláusula inválida, isso compromete sua existência ou desloca os limites da extensão. Para tal conferência, o ponto de partida deve ser a pesquisa da disciplina legal aplicável ao contrato. Se a lei porventura não disciplinar especificamente os direitos e obrigações dos contratantes, as cláusulas contratadas (se abalizadas pela autonomia privada) esgotam as regras de regência da relação contratual. Em outros termos, instaurado o conflito de interesses entre os contratantes, terá pertinência verificar a classificação do contrato segundo sua tipicidade.

Por esse critério, os contratos podem ser típicos, atípicos ou mistos.

5.1. Contratos típicos

Os contratos típicos são os disciplinados pela lei, em termos de imputação de direitos e obrigações aos contratantes. Correspondem a negócios que, por sua importância econômica ou outra razão qualquer, despertaram a atenção do legislador. Independentemente dos fundamentos que impressionaram os elaboradores do texto legal, fato é que se reputou necessário ou oportuno dispor, por normas supletivas ou cogentes, sobre os direitos e obrigações básicos dos sujeitos que os contratam. A técnica legislativa recomenda a construção em norma, nesse caso, dum tipo no qual se enquadra a definição desses direitos e obrigações. São típicos, por exemplo, todos os contratos regidos no Título VI do Livro I da Parte Especial do Código Civil (desde a compra e venda até o compromisso). Também a locação predial urbana (Lei n. 8.245/91), a alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514/97), a edição (Lei n. 9.610/98, arts. 53 a 67) e os planos privados de assistência à saúde (Lei n. 9.656/98) são exemplos de contratos típicos.

Quando há tipicidade, os contratantes nem sempre têm inteira liberdade para dispor sobre os seus interesses. Tanto na constituição como na execução do contrato, devem atentar ao previsto nas normas legais do tipo correspondente. Se negociarem uma cláusula incompatível com preceito cogente, ela será inválida; se deixarem de negociar o regulado em norma supletiva, devem ter claro que prevalecerá, em caso de conflito, a solução nela indicada para a hipótese. O instrumento contratual deve, em suma, ajustar-se ao tipo legal, para que produza validamente todos os efeitos esperados pelas partes.

A identificação do tipo legal a ser observado em determinado contrato, na maioria das vezes, não oferece maiores dificuldades. Não há dúvidas de que um contrato de compra e venda deve observar, na constituição e execução, as normas encartadas entre os arts. 481 e 532 do Código Civil. Em alguns casos especiais, entretanto, a qualificação do contrato (isto é, a identificação do tipo legal correspondente) pode ser complexa. Na relação entre anunciantes e agências de propaganda, por exemplo, vínculos contratuais de valores extraordinários são estabelecidos por via oral. As partes nem sequer atribuem aos seus entendimentos negociais uma designação de função jurídica; elas simplesmente não batizam os inúmeros contratos que celebram. Como definir, num caso assim, se é típico o negócio entabulado? Pedro Pais de Vasconcelos leciona que o procedimento tecnológico adequado para a qualificação é a articulação dos índices do tipo, como a finalidade, o objeto, a contrapartida das prestações, a qualidade das partes e o sentido ligados ao contrato em exame (1995:127/160). No exemplo das relações entre os anunciantes e as agências de propaganda, há contrato de mandato, de acordo com os índices do tipo contratual correspondente (cf. Ferreira, 1963, 11:205/207).

Não basta a simples referência na norma para que o contrato integre a classe dos típicos (Vasconcelos, 1995:8). Só há tipicidade se os direitos e obrigações dos contratantes estão, ainda que parcialmente, disciplinados pela lei. A franquia, por exemplo, não é contrato típico porque a Lei n. 8.955/94 tem a natureza de disclosure statute, isto é, apenas exige dos franqueadores que disponibilizem aos interessados a Circular de Oferta com determinadas informações e comprovações. Em nenhum dos seus dispositivos, atribui ao franqueador ou ao franqueado qualquer direito ou obrigação. Ela apenas assegura a transparência nas relações pré-contratuais (Coelho, 1998, 1:125/133). O arrendamento mercantil (leasing) também não é contrato típico. A Lei n. 6.099/74, que o menciona, preocupa-se apenas com os desdobramentos tributários da operação; não disciplina direitos e obrigações das partes. A mera atribuição de denominação ou simples definição de seus contornos característicos são insuficientes para a construção de um tipo legal para o contrato.

Os contratos típicos são aqueles em que os direitos e obrigações dos contratantes estão, em parte, pelo menos, disciplinados na lei, por normas cogentes ou supletivas. Esses direitos e obrigações, portanto, não se esgotam nas cláusulas do instrumento contratual assinado pelas partes.

Alguns doutrinadores operam com conceito mais largo de contratos típicos. Para Ricardo Luis Lorenzetti, por exemplo, eles são contratos “cujos pressupostos de fato se enquadram na descrição legal ou social” (1999, 1:32). Aproximam, em certo sentido, a figura dos contratos típicos à dos nominados do direito romano. Para esses tecnólogos, a franquia ou o leasing seriam, no direito brasileiro, típicos, mesmo não descendo a disciplina jurídica ao detalhamento dos direitos e obrigações das partes. Considero que tal alargamento do conceito prejudica sua operacionalidade, seja na prática cotidiana dos profissionais da área contratual, seja na solução dos conflitos de interesses pelo juiz. O objetivo da classificação dos contratos quanto à tipicidade é delimitar as hipóteses em que as cláusulas contratadas num negócio em particular podem eventualmente ser inválidas, por desrespeito ao direito positivo. A simples descrição na lei dos pressupostos de fato de certo contrato nada diz acerca dos direitos e obrigações dos contratantes. Por isso, a adoção de tal conceito largo de contratos típicos exigiria, para alcançar aquela finalidade, a introdução duma subclassificação na categoria, de modo a extremar os simplesmente nominados na lei dos que foram objeto de disciplina no tocante aos direitos e obrigações das partes.

5.2. Contratos atípicos

Nem todos os contratos são ou justificam ser tipificados. A ponderação a ser feita pelos elaboradores de texto legal, acerca da oportunidade de tipificar certo contrato, não deve dar relevância à sua grande presença na economia. Não é suficiente, ademais, que o contrato não disciplinado na lei já esteja sendo intensamente empregado ou exista há tempos nas relações privadas para justificar a tipificação. A preocupação com eventual aumento de litígios sobre determinado contrato atípico, do mesmo modo, não serve, como fator isolado, para intentar a construção do tipo legal. O decisivo, nessa ponderação, é a necessidade ou não de limitar a autonomia privada de forma mais acentuada no caso específico do formato negocial em exame.

Em outros termos, convém manter o contrato legalmente atípico, se os contratantes são sujeitos iguais — dois empresários ou dois não empresários, por exemplo — e não há o risco de um deles fazer prevalecer seus interesses em função da vulnerabilidade ou hipossuficiência do outro. Nesse caso, as balizas gerais da autonomia privada (ordem pública, bons costumes, boa-fé, função social etc.) são adequadas ao tratamento legal do contrato. Mas se os sujeitos que normalmente entabulam certo negócio não disciplinado na lei são desiguais e as regras gerais do regime tutelar dos consumidores (aplicáveis direta ou analogicamente) não têm sido inteiramente eficazes na proteção do contratante débil, então é o caso de tipificar o contrato.

Norteada por esse critério, a ponderação dos elaboradores do texto legal será consentânea com o primado constitucional da livre iniciativa. Se os contratantes são iguais, deve-se prestigiar a livre composição de seus interesses no exercício da autonomia privada. Eventual disciplina dos direitos e obrigações deve ser feita, nesse caso, sempre por meio de normas supletivas. Apenas na tipificação de contrato entre desiguais deve a lei ostentar normas cogentes, ainda assim restritas às questões indispensáveis à proteção jurídica do contratante mais fraco.

À falta de tipicidade de um contrato, portanto, não corresponde sempre uma lacuna do ordenamento a reclamar superação. Convém que determinados contratos sejam atípicos, para que os contratantes possam expressar amplamente sua liberdade de gerir os próprios interesses. Por isso, o Código Civil preceitua ser “lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais” por ele fixadas (art. 425).

A doutrina distingue entre tipicidade legal e social (Vasconcelos, 1995:59/64). Na legal, o tipo contratual encontra-se numa disposição de direito positivo, enquanto na social, resulta dos usos e costumes. São independentes as duas esferas. Há, de início, contratos legalmente atípicos e socialmente típicos, como no caso da corretagem antes da entrada em vigor do Código Civil. Até 2003, a lei não tipificava o contrato de serviços de aproximação, via corretor, de potenciais contratantes, mas a despeito disso a tecnologia jurídica tinha meios de estudá-los em razão do intenso uso de determinada fórmula contratual construída na prática da atividade de corretagem. Esse uso intenso configurava o tipo social.

Sendo a atipicidade exclusivamente legal, e tendo o instrumento contratual se distanciado do tipo social, é necessário ao juiz verificar até que ponto o distanciamento deveu-se à consciente negociação das partes. Se está redigida de forma clara a cláusula em que o contratante assume obrigação normalmente não encontrada no tipo social do contrato, deve-se considerar que as partes, de forma consciente, compuseram de modo particular seus interesses. O juiz deve prestigiar a contratação específica. Apenas não havendo suficiente clareza na cláusula referida, pode-se invocar o tipo social — isto é, os usos e costumes — no aclaramento de seu conteúdo.

De outro lado, há os contratos legalmente típicos e socialmente atípicos, como o de distribuição referido no final do art. 710 do Código Civil. Na prática empresarial, não existe nenhum contrato que se possa rigorosamente identificar a partir do tipo da lei. A distribuição largamente contratada no escoamento de mercadorias tem estrutura econômica e jurídica diversa — viabiliza colaboração empresarial por intermediação e não aproximação —, e não pode ser considerada senão como um contrato legalmente atípico (Coelho, 1998, 3:92/98).

A autonomia das esferas de tipicidade importa, ademais, a existência de contratos legal e socialmente típicos, de que é exemplo, dentre tantos outros, a locação predial urbana. Nessa hipótese, quando não coincidem as tipicidades, a tensão força a solução para uma delas: se não alterar os usos e costumes, a norma positiva de direito contratual tende a se tornar ineficaz.

A derradeira chave de combinação, enfim, aponta para os contratos atípicos do ponto de vista legal e social. Refere-se a formatos de negócios ainda embrionários, de raro emprego na economia, mas nem por isso menos importantes para os seus contratantes. Quando o contrato é atípico (legal e socialmente falando), as partes têm a mais ampla liberdade possível para dispor, no instrumento contratual, acerca dos direitos e obrigações que se outorgam. Devem obediência apenas aos balizamentos próprios da autonomia privada: respeito à ordem pública, bons costumes e função social, além de observância dos deveres de transparência nas informações e boa-fé. Afora tais balizamentos, nada mais constrange a vontade dos contratantes. Disso resulta que eventuais conflitos de interesses nascidos na execução do contrato resolvem-se levando em conta unicamente os direitos e obrigações contidos no instrumento correspondente. Se o documento assinado pelas partes não imputa determinado direito a um dos contratantes ou a obrigação correlata ao outro, simplesmente não existem o direito e a obrigação. De outro lado, se atribui a um dos contratantes certa faculdade ou o dever correspondente ao outro, o direito e a obrigação tem a existência e extensão inteiramente definidas pelo instrumento, já que não existe lei nenhuma que as comprometa ou restrinja.

Se o contrato é legal e socialmente atípico, tudo se resolve, em suma, com a consulta ao documento assinado pelos contratantes.

Os contratos atípicos regem-se exclusivamente pelo que as partes consignaram no instrumento contratual nos limites das balizas gerais da autonomia privada (como as cláusulas de boa-fé e função social). Os usos e costumes, que compõem o tipo social do contrato, são úteis na interpretação de eventuais cláusulas obscuras do instrumento contratual.

Os advogados que assessoram a negociação de contrato atípico devem ser particularmente cuidadosos na confecção da minuta do instrumento contratual, de modo a preverem detalhadamente o maior número possível de intercorrências na execução das obrigações contratadas. Havendo tipo social, inclusive, os acordos que dele se afastam devem ser objeto de cláusulas claras e completas, de preferência explicitando a particularidade do entendimento a que chegaram os contratantes.

5.3. Contratos mistos

A doutrina costuma identificar duas espécies de contratos atípicos. De um lado, os atípicos propriamente dito, resultantes de formulação inteiramente original dos sujeitos que celebram o contrato; de outro, os atípicos mistos, caracterizados pelo aproveitamento, no todo ou em parte, de elementos dos contratos típicos (Gomes, 1959:111). Essa classificação, corrente na tecnologia civilista brasileira, inspira-se em Francesco Messineo (Azevedo, 2002:135). Pontes de Miranda, contudo, tem uma visão diferente do assunto. Ele se refere à circunstância do aproveitamento, pelos contratos mistos, de elementos de contratos típicos por abordagem substancialmente diversa. Em vez de falar em atipicidade mista, prefere operar com a noção de tipicidade com acrescentamentos (1963, 38:367). Quer dizer, os contratos mistos, para Pontes de Miranda, não são espécies dos atípicos, mas dos típicos. Sua concepção é mais rigorosa, do ponto de vista lógico. Se os contratos atípicos são aqueles que, por falta de disciplina legal, regem-se exclusivamente pelo instrumento assinado pelas partes, então os mistos não podem ser classificados nessa categoria. Eles estão sujeitos às normas jurídicas regentes dos contratos típicos parcial ou totalmente aproveitados pelos contratantes, de modo que não se encerram no instrumento contratual todas as obrigações e direitos das partes. Aqui, os contratos mistos são tratados como categoria autônoma, em razão de se situarem numa zona de transição entre os típicos e os atípicos, na feliz síntese de Caio Mário da Silva Pereira (1963:54).

São mistos os contratos não disciplinados diretamente na lei, para cuja celebração as partes se inspiraram, total ou parcialmente, em contratos típicos. Por exemplo, o de shopping center, que aproveita elementos da locação empresarial, aos quais agrega particularidades negociais (participação em associação, sujeição ao tenant mix, res sperata etc.) que importam a criação de um novo contrato (Azevedo, 1991).

Os contratos mistos despertam uma rica discussão tecnológica. A questão fundamental suscitada pela combinação de tipicidade e atipicidade diz respeito à definição das normas jurídicas aplicáveis. Como os contratos mistos não são atípicos propriamente dito, no sentido de inovarem por completo a estrutura negocial — hipótese que afastaria a incidência de qualquer norma destinada a reger especificamente determinada relação contratual típica —, mas, por outro lado, aproveitam-se de estruturas tipificadas na lei, é imperioso discernir em que medida se lhes aplicam as normas regentes destas.

Orlando Gomes dá o tratamento adequado à questão. De início, indica três respostas diferentes construídas pela doutrina. A primeira é a da combinação, que defende a aplicação direta das normas regentes dos contratos típicos às correspondentes partes do misto em que forem aproveitáveis. Seus críticos afirmam que o contrato misto não é mera aglutinação de contratos típicos, questionando assim a pertinência do fracionamento precedente à combinação. A segunda resposta é a da absorção, em que se pesquisa o contrato típico preponderante entre os aproveitados pelo misto. Às suas normas de regência incorporar-se-iam as aplicáveis aos demais contratos típicos aproveitados, quando compatíveis com a disciplina do preponderante, resultando dessa absorção o regime jurídico do misto. A crítica a tal operação, informa Orlando Gomes, reside na falsa premissa da preponderância de um dos contratos típicos dentre os que inspiraram o misto. A derradeira solução é a da aplicação analógica. Os contratos mistos não se submetem diretamente às normas de regência dos típicos, os quais tomou por base. Tais normas são aplicáveis por analogia, isto é, num processo de colmatação da lacuna do ordenamento jurídico. Após listar e discutir as formulações doutrinárias construídas na pesquisa do critério de definição das normas aplicáveis aos contratos mistos, Orlando Gomes manifesta sua clara preferência pela analogia (1959:115/116).

Os contratos mistos situam-se na transição entre os típicos e atípicos. Por eles, as partes criam negócio contratual não tipificado na lei com o aproveitamento de normas de um ou mais contratos típicos. Na definição das normas a que se submetem, é empregada a interpretação analógica das referentes aos contratos típicos parcialmente aproveitados.

A definição das normas jurídicas aplicáveis aos contratos mistos funda-se, portanto, na aplicação analógica dos preceitos vigorantes para os contratos típicos dos quais aproveita um ou mais elementos estruturais. Classificado, assim, certo contrato como misto, é esse o critério a observar na solução de questões surgidas em sua execução. O contrato de consórcio, por exemplo, é misto. Aplicam-se, por isso, analogicamente as regras do contrato de sociedade nas relações jurídicas entre os consorciados (Cap. 39, subitem 3.3).

6. Segundo a liberdade de contratar

Os contratos podem ser, de acordo com a liberdade de contratar das partes, voluntários ou necessários. São voluntários, se todas as partes têm a escolha de não contratar; necessários, se pelo menos uma delas não tem essa opção.

Na complexa sociedade dos nossos tempos, alguns contratos não podem deixar de ser celebrados por sujeitos que se encontram em determinadas situações. Não se pode, por exemplo, morar num centro urbano sem contratar da concessionária específica os serviços de fornecimento de energia elétrica e água. É impossível, por outro lado, ter um automóvel sem contratar o DPVAT, o seguro obrigatório. Não há, nesses e noutros exemplos, a opção de não contratar.

Os contratos podem ser voluntários ou necessários. No primeiro caso, as partes têm a alternativa de não contratar; no segundo, essa opção, para pelo menos uma delas, não existe.

Como tal restrição deriva forçosamente de contrato voluntário anterior, a contratação do necessário também configura o exercício da autonomia privada.

A ideia de contratos obrigatórios soou, no contexto do modelo liberal, um contrassenso. Se não provinha de vontade livre e consciente, o vínculo obrigacional não podia ser considerado, naquele modelo, um contrato. Teorias chegaram a ser ensaiadas com vistas a submeter tais vínculos a outros institutos do direito obrigacional, mas, a rigor, nenhuma prosperou.

Pode-se cogitar de contrato necessário, na medida em que a manifestação de vontade constitutiva do vínculo seja decorrência obrigatória de declaração contratual prévia. Quem contrata a hospedagem é obrigado a contratar também o depósito (CC, art. 649). Desse modo, o contrato necessário igualmente resulta de manifestação da autonomia privada, da liberdade de escolha da parte. Sua vontade, se não é livre para deixar de contratar o contrato necessário, era-o quando optou por contratar o voluntário de que deriva.

7. Segundo o ramo jurídico de regência

Os princípios do direito contratual, como dito, são hierarquizados de forma diferente conforme o ramo de regência do contrato. Nos negócios contratuais regidos pelo direito do consumidor, por exemplo, prepondera o princípio do equilíbrio dos contratantes. O consumidor recebe, da lei, direitos negados ao fornecedor, de modo a contrabalançar as vantagens econômicas e cognoscitivas deste último. Além disso, cada ramo jurídico de regência possui suas normas específicas, aplicáveis unicamente aos seus contratos. Daí a importância dessa classificação.

A definição do ramo jurídico de regência faz-se com atenção, inicialmente, à qualidade dos sujeitos. Entre sujeitos de direito privado, é feita levando-se em conta a posição do contratante nas relações de produção e consumo.

7.1. Contrato administrativo

O contrato administrativo é aquele em que uma das partes é pessoa jurídica de direito público (União, Estado-membro, Território, Distrito Federal, Município ou autarquia). Presta-se, por um lado, a prover os entes públicos dos bens e serviços de que necessitam. A União, para mover sua imensa máquina administrativa, precisa de prédios, mobiliários, veículos, material de escritório, serviços de segurança, seguros, manutenção etc. Deve adquiri-los, tal como qualquer outro sujeito, no mercado e o faz por contrato administrativo. Além disso, para desenvolver sua peculiar atividade de zelar pelo interesse público, a pessoa jurídica de direito público por vezes necessita contratar empresários particulares. Se o governo estadual quer construir uma auto estrada, precisa celebrar contrato de empreitada com empreiteira especializada. Por fim, o contrato administrativo pode ser também veículo para o detalhamento dos termos de concessão de serviço público. A ANATEL, por exemplo, celebra com cada concessionária de serviços de telecomunicações, um contrato administrativo, em que estão clausulados os critérios de correção da tarifa, metas de expansão do atendimento, obrigações perante a agência etc.

Na relação entre os sujeitos do contrato administrativo prepondera, de forma acentuada, o interesse de uma das partes, o do Poder Público. O contratante privado pode ter os seus interesses postergados ou mesmo menosprezados, se isso for necessário à realização do interesse perseguido pela pessoa jurídica de direito público. É certo que, na definição dos direitos e obrigações das partes, sendo o contrato típico, incidem as normas de direito privado. A contratação de obra pública submete-se, por exemplo, às normas da empreitada fixadas pelos arts. 610 a 626 do Código Civil (Meirelles, 1961:220/221). Mas, independentemente disso, da circunstância de uma das partes ser pessoa jurídica de direito público resultam a classificação do contrato como administrativo e as prerrogativas associadas à superioridade do interesse público.

O contrato administrativo, assim, pode ser resolvido ou modificado unilateralmente pelo Poder Público sempre que o desfazimento do vínculo ou a alteração do conteúdo do contrato forem indispensáveis à realização do interesse público (Lei n. 8.666/93, art. 58, I e II). O contratante particular terá direito à indenização, se sofreu prejuízo ou deixou de lucrar, mas não ao cumprimento do contrato, se isso não atende mais ao interesse perseguido pelo contratante público. Imagine que a Prefeitura de pequena cidade brasileira considere que atende ao interesse público a construção de um centro de educação física e desporto. Após o atendimento às formalidades específicas do direito público (existência de disponibilidade orçamentária, procedimento licitatório etc.), é celebrado o contrato de empreitada para a edificação do centro. Ocorre que, logo em seguida, uma epidemia se espalha pela cidade e inverte-se a prioridade no uso dos recursos disponíveis. Em vez do centro de finalidades educacionais e desportivas, o interesse público passou a ser ditado pela urgência no combate à epidemia. Como a Prefeitura não tem meios para atender aos dois, ela pode resolver o contrato de empreitada, com o objetivo de destinar os recursos correspondentes à saúde pública. O empreiteiro terá direito à indenização, representada basicamente pelo valor do lucro que razoavelmente teria com a execução da obra, mas não o de buscar em juízo a execução do contrato.

Outro exemplo da supremacia do interesse público na relação entre os contratantes — expressa, aqui, no princípio da continuidade do serviço público — encontra-se na prerrogativa de o Poder Público atrasar o adimplemento de suas obrigações sem que o contratante particular possa deixar de cumprir as dele. No contrato administrativo, o direito de suspender a execução em razão do inadimplemento pela outra parte somente pode ser exercitado, pelo contratante particular, depois que o público estiver em mora há pelo menos noventa dias (Lei n. 8.666/93, art. 78, XV). Considere, por exemplo, que a prestadora de serviços de transportes médicos de emergência celebrou contrato com a Prefeitura, obrigando-se a disponibilizar, mediante remuneração mensal, no modesto posto de saúde da cidade, uma ambulância devidamente equipada com UTI e pessoal médico, para transporte dos doentes em estado grave para centros hospitalares de municípios vizinhos. Mesmo que a Prefeitura sempre atrase três meses no pagamento das remunerações devidas, o empresário do ramo de transporte médico nada pode reclamar. Deve arcar com o custo financeiro correspondente ao atraso no fluxo de caixa, sem direito a qualquer indenização.

A propósito, é também em razão dessa prerrogativa titulada pelo Poder Público nas relações contratuais com os particulares que o preço dos bens e serviços por ele adquiridos costuma ser maior que o de mercado. Ao vender ou prestar serviços para o Poder Público, o empresário deve forçosamente elevar seus preços, porque precisa embutir nestes uma taxa de compensação financeira, em vista da possibilidade do atraso legal. Quer dizer, a supremacia do interesse público tem o seu custo, e a sociedade paga por ele.

O contrato administrativo é aquele em que uma das partes é pessoa jurídica de direito público. Caracteriza-se pela supremacia do interesse desse contratante (público) sobre o do particular.

Essa supremacia traduz-se no direito de o contratante público instabilizar ou resolver unilateralmente o vínculo contratual ou mesmo atrasar o cumprimento de suas obrigações em até noventa dias.

O direito de a Administração Pública instabilizar ou desfazer unilateralmente o vínculo contratual suscita, na tecnologia administrativista, discussão sobre a natureza contratual do vínculo, havendo quem a negue (Mello, 1980:558/560) e quem a afirme (Sundfeld, 1994:211/214).

Quando entre os contratantes não há pessoa de direito público, são quatro os regimes jurídicos correspondentes: direito do trabalho (subitem 7.2), do consumidor (subitem 7.3), comercial (subitem 7.4) ou civil (subitem 7.5).

7.2. Contrato de trabalho

O contrato de trabalho caracteriza-se por determinada situação fática. Sempre que houver entre duas pessoas um vínculo com as características da relação empregatícia, o contrato é de trabalho, independentemente da forma com que as partes o revestem. Essas características estão descritas na lei e são as da pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração (CLT, art. 3º). Se Antonio presta serviços pessoais a Benedito, com constância, subordinação e mediante paga, entre eles há um contrato de trabalho. Não tem nenhuma relevância, na caracterização dessa espécie de contrato, o documento pelo qual eventualmente as partes o formalizaram. Mesmo que Antonio e Benedito tenham assinado instrumento contratual nomeado de prestação de serviços, sociedade, representação comercial, empreitada, mandato ou outro qualquer, haverá entre eles contrato de trabalho se, de fato, estiverem presentes os requisitos caracterizadores da relação empregatícia.

Assim é e deve ser para que a proteção legal do contratante empregado não se frustre por mera formalização de um documento. Se a forma jurídica conferida à relação empregatícia pudesse descaracterizar o contrato de trabalho e afastar a incidência das normas protetoras do empregado, este contratante acabaria ficando ao completo desamparo. Em toda relação de emprego, o empregado é sempre o contratante hipossuficiente. Deve-se submeter às exigências do empregador, se quiser ter emprego. Caso a lei não desconsiderasse a forma jurídica na configuração do contrato de trabalho, bastaria aos empregadores que quisessem negar ao empregado os direitos e garantias legais (décimo terceiro salário, licença-maternidade, férias remuneradas, verbas rescisórias etc.) exigir dos pretendentes ao emprego a assinatura de um instrumento contratual qualquer, razoavelmente verossímil em vista das circunstâncias do caso. Esses pretendentes, é óbvio, não teriam outra opção a não ser a sujeição à descabida exigência do empregador.

Sempre que houver, entre duas pessoas privadas, uma relação caracterizada pela prestação de serviços pessoais, subordinados, não eventuais e mediante remuneração, há entre elas contrato de trabalho. Assim será mesmo que os contratantes tenham documentado a relação por uma forma denotativa de contrato de natureza diversa.

É, portanto, condição para a adequada e completa tutela dos empregados que o contrato de trabalho se caracterize por uma relação de fato e independa da forma adotada pelas partes.

7.3. Contrato de consumo

À semelhança do contrato de trabalho, o de consumo também é caracterizado por uma relação de fato. O objetivo é igual: garantir a incidência das normas protetoras do contratante débil, no caso, o consumidor. A relação contratual de consumo aproxima, de um lado, uma pessoa enquadrada no conceito legal de consumidor e, de outro, uma enquadrável no de fornecedor.

Consumidor, para a lei, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (CDC, art. 2º), e fornecedor, a pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado que explora atividade de venda de produtos ou prestação de serviços (art. 3º). Os conceitos são relacionais, no sentido de que somente se considera consumidor o destinatário final de produtos ou serviços oferecidos no mercado por quem explora a atividade econômica; do mesmo modo, só é legalmente fornecedor aquele que desenvolve atividade econômica de venda de bens ou prestação de serviços, direta ou indiretamente, aos seus destinatários finais.

O exemplo do contrato de compra e venda auxilia o aclaramento desses conceitos. Quem, como o funcionário público Carlos, vai à loja de informática Digital e adquire um computador para uso doméstico, celebra contrato de consumo. Como comprador, nessa hipótese, está alguém que dará ao computador uma destinação final — quer dizer, não pretende revendê-lo, no contexto do exercício duma atividade empresarial; e, como vendedor, alguém que se dedica economicamente à venda de produtos daquele tipo. Comprador, nesse caso, é legalmente um consumidor e vendedor, um fornecedor; Carlos e Digital estão enquadrados respectivamente nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Continuando a explorar o mesmo exemplo, a loja de produtos de informática Digital havia adquirido aquele computador do fabricante Excellence. Eles celebraram também uma compra e venda. A classificação desse negócio, porém, não é a de contrato de consumo. Embora o vendedor (fabricante) se enquadre no conceito de fornecedor, por explorar a atividade econômica de venda de computadores, o comprador (lojista) não é legalmente consumidor, já que não se posiciona como destinatário final destes. Entre o fabricante Excellence e o comerciante de computadores Digital, a compra e venda é mercantil (também chamada de comercial ou empresarial).

Ainda a partir do mesmo exemplo, suponha que Carlos, após usar aquele computador por dois anos, resolva adquirir outro mais moderno. Comenta isso com seu colega de repartição Fabrício, que coincidentemente está à procura de um equipamento usado para a filha recém-alfabetizada. Chegam a acordo. Nesse terceiro contrato de compra e venda do mesmo computador, embora o comprador pudesse enquadrar-se no conceito legal de consumidor, por adquiri-lo na condição de destinatário final (não intenta revendê-lo), o vendedor não pode ser considerado legalmente fornecedor, porque é funcionário público e não explora a atividade econômica de venda de produtos de informática ao mercado. Aqui, não se caracteriza o contrato de consumo e o regime da compra e venda é o civil.

Em síntese, se em cada polo da relação contratual encontram-se consumidor e fornecedor, o contrato é de consumo. Se faltar consumidor, por serem ambos os contratantes igualmente exploradores de atividade econômica de venda de bens ou prestação de serviços objeto de contrato, é ele mercantil. E se faltar fornecedor, porque as duas partes igualmente não exploram atividade econômica de venda do bem ou prestação do serviço objeto do contrato, é civil o regime aplicável (Coelho, 1992).

Quando o contrato é de consumo, a autonomia privada é balizada por regras específicas, das quais, como ilustração, destaco as seguintes: i) não vale a cláusula que impossibilite, restrinja ou libere o fornecedor de responsabilidade por vícios nos produtos ou serviços, salvo se o consumidor é pessoa jurídica (CDC, art. 51, I); ii) as informações suficientemente precisas veiculadas por publicidade integram o contrato que vier a ser firmado entre fornecedor e consumidor (art. 30); iii) a revisão do contrato por onerosidade excessiva não depende da imprevisibilidade do fato superveniente, bastando a alteração das condições econômicas que dificultem de forma acentuada o adimplemento das obrigações pelo consumidor (art. 6º, V); iv) as multas moratórias relativas à obrigação de o consumidor pagar o preço parcelado ou financiado do produto ou serviço não podem superar 2% do valor da prestação (art. 52, § 1º); v) na hipótese de fornecimento de produto ou serviço viciado, o consumidor, além das ações redibitórias e estimatórias, tem também a alternativa de exigir o saneamento do vício (arts. 18, § 1º, I, e 20, II).

Contratos de consumo são os entabulados entre consumidor e fornecedor, definidos estes de acordo respectivamente com os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Na definição legal de consumidor, o elemento mais importante é a destinação final do produto ou serviço; na de fornecedor, a exploração da atividade econômica de venda do produto ou prestação do serviço ao mercado.

O regime dos contratos de consumo visa liberar proteção ao contratante vulnerável, que é o consumidor.

Essas e outras regras do Código de Defesa do Consumidor, em princípio, não se aplicam aos contratos sujeitos aos regimes civil e comercial. Recordo, contudo, que, no modelo reliberalizante em construção, o regime de direito positivo próprio aos negócios entre contratantes desiguais tem sido, na ordem jurídica atualmente em vigor no Brasil, o do Código de Defesa do Consumidor. Em vista da lacuna dos regimes civil e comercial — lamentavelmente não suprida pela reforma da codificação civil do início do século XXI —, as normas sobre contratos de consumo comportam aplicação analógica, quando necessária à proteção do contratante débil numa relação entre sujeitos desiguais. Essa é a solução compatível com o estágio atual de evolução no Brasil do direito privado dos contratos (Cap. 26, subitem 2.4).

7.4. Contrato comercial

Nos contratos comerciais (mercantis ou empresariais), os contratantes são todos empresários, isto é, exercem “profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços” (CC, art. 966). Do conceito de empresário já se cuidou anteriormente com mais vagar (Cap. 23, subitem 4.1). Quando o vínculo negocial aproxima dois sujeitos que se consideram juridicamente empresários, o contrato submete-se a regime próprio. No passado, o direito brasileiro adotou a teoria dos atos de comércio, de origem francesa, na delimitação do campo de incidência do direito comercial. Já há algum tempo, porém, passou a se valer da teoria da empresa, oriunda do direito italiano, para essa finalidade (Coelho, 1998, 1:3/28).

Convém tratar dos contratos comerciais em separado, no contexto da tecnologia jurídica dedicada à exploração de atividades econômicas pelos particulares. Como ressalta Paula A. Forgioni, há certos vértices específicos do sistema de direito comercial, destinados a azeitar o fluxo das relações econômicas e aumentar o volume de negócios. Entre os vértices do direito comercial, destaca a comercialista a tutela do crédito, a necessidade dos agentes econômicos de segurança e previsibilidade em suas relações, a vinculação das partes à vontade declarada no contrato e a importância do erro.

Quanto a este último vértice, vale a pena atentar à lição de Paula A. Forgioni. Para ela, “aspecto inerente ao funcionamento do sistema de direito comercial está relacionado ao erro do empresário. Os agentes econômicos algumas vezes adotam estratégias equivocadas, e esses enganos são previstos e desejados pelo sistema jurídico, na medida em que, diferenciando os agentes, permitem o estabelecimento do jogo concorrencial (...). Ou seja, é a diferença entre as estratégias adotadas pelos agentes econômicos e entre os resultados obtidos (uns melhores, outros piores) que dá vida a um ambiente de competição (porque todos buscam o prêmio do maior sucesso, da adoção da estratégia mais eficiente)”. Alerta, ademais: “um ordenamento que — em nome da proteção do agente econômico mais fraco — neutralize demasiadamente os efeitos nefastos do erro para o empresário pode acabar distorcendo o mercado e enfraquecendo a tutela do crédito. Em termos bastante coloquiais, o remédio erradicaria a doença, mas também mataria o doente... Seria, por assim dizer, a condenação da busca pela vantagem competitiva” (Forgioni, 2003).

Esses vértices do direito comercial, responsáveis, em última análise, pela dinamização e enriquecimento da economia de um país, informam a compreensão dos negócios entre os empresários e não podem, por isso, ser ignorados na adequada interpretação do direito aplicável e das cláusulas ajustadas entre as partes. Quando a ordem jurídica cria mecanismos para poupar os consumidores das consequências de seus erros — como, por exemplo, o direito de arrependimento nos atos de consumo levados a efeito no contexto de práticas de marketing agressivo (CDC, art. 49) —, manifesta salutar preocupação com a vulnerabilidade desses contratantes. Mas não pode aproveitar mecanismos como estes na disciplina dos contratos comerciais. Se o empresário for constantemente poupado de seus erros, a concorrência empresarial será distorcida, com sérios prejuízos para a economia. Além de não contribuir para a formação de uma elite empresarial preparada, a desconsideração, pelo direito dos contratos, das exigências típicas da relação comercial importará a frustração das recompensas que compõem o jogo competitivo do capitalismo. Quer dizer, se os melhores empresários não forem premiados, segundo a lógica capitalista, pela competência manifestada em suas decisões, a estrutura econômica da livre iniciativa não estará adequadamente protegida pela lei. Os investidores, nesse contexto, tendem a direcionar seus capitais para os países em que o direito comercial tem sua função bem compreendida, prestigiada e cumprida.

Os contratos são comerciais (mercantis ou empresariais) se as duas partes são empresários, isto é, exploram atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

A disciplina dos contratos comerciais por regras específicas é condição para a adequada estruturação do regime econômico de livre iniciativa. A tutela do crédito, a necessidade de segurança e previsibilidade, o respeito à palavra dada e, principalmente, a adequada premiação pelo sucesso na competição econômica compõem elementos próprios do regime de direito comercial dos contratos.

Percebe-se, então, a importância do regime comercial dos contratos, em que o princípio da autonomia privada prepondera sobre o do equilíbrio dos contratantes. Nos direitos de filiação românica, em que se considerou oportuno para a ordem positiva abrigar num único Código as normas dos dois regimes cíveis (comercial e civil), é ainda mais importante ressaltar, no plano tecnológico, essa importância. Conclusões precipitadas podem, diante da unificação legislativa, levar à falsa ideia de superação da classificação dos negócios em civis ou mercantis, à supressão da categoria dos contratos comerciais. É função da tecnologia, de direito civil e comercial, reforçar a pertinência e atualidade da distinção.

Alguns contratos, por isso, embora tipificados no Código Civil, são objeto de estudo do direito comercial. Neles, o vínculo contratual, invariavelmente, une dois empresários, restando afastada a hipótese de sua classificação como contrato civil ou de consumo. É o caso da comissão, agência e distribuição (Coelho, 1998, 3:84/116). De outro lado, há contratos, como o seguro, que se incluem no objeto tanto do direito civil como do direito comercial, dependendo de ser ou poder ser também empresário o contratante da garantia securitária. Desse modo, enquanto o seguro de vida é contrato civil e de consumo, o agrícola é sempre empresarial.

7.5. Contrato civil

O contrato civil define-se por exclusão: é aquele em que nenhum dos contratantes é pessoa jurídica de direito público, empresário, empregado ou consumidor. Em outros termos, quando não há pessoa jurídica de direito público na relação contratual, o regime é de direito privado; se, além disso, não há contratante débil (empregado ou consumidor), é civil ou comercial o regime; e se, por fim, nenhuma das partes é empresário, o regime do contrato é civil. São diversos os exemplos de negócios contratuais dessa classe: a compra e venda realizada entre não profissionais, locação residencial, doação, comodato etc.

O contrato é civil se nenhum dos contratantes é legalmente pessoa jurídica de direito público, empresário, empregado ou consumidor.

A tecnologia civilista dedica-se também ao estudo da teoria geral dos contratos e não somente dos contratos civis. Ademais, por vezes se sobrepõem regimes jurídico-contratuais, como o civil e de proteção ao consumidor. A preocupação com os exatos limites da tecnologia encarregada do exame de certo contrato não deve ser, contudo, demasiada. Não se pode perder de vista o essencial, isto é, a definição dos princípios e normas aplicáveis no caso de conflitarem os interesses de contratantes.

8. Conexão de contratos

Os contratos entre as mesmas partes ou entre uma delas e muitos outros contratantes podem ser autônomos ou conexos. No primeiro caso, caracteriza-os a completa independência; no de conexão, entrelaçam-se os contratos de modo a ficar a existência, validade ou eficácia de um deles ligadas às do outro. Se Germano, locador, na mesma oportunidade em que celebra com Hebe, locatária, o contrato de locação de imóvel residencial, vende-lhe também um automóvel usado, os dois contratos são autônomos. A resolução ou invalidação de um deles não interfere na existência ou validade do outro. Se o veículo manifesta vício redibitório, disso não resulta — não pode resultar — a desconstituição do vínculo locatício, por exemplo. Já se, concomitantemente à celebração do contrato de locação residencial, Hebe adquire de Germano algumas peças de mobiliário encontradas no imóvel, pode ocorrer uma conexão entre esses contratos. Se o interesse de Hebe relativamente ao mobiliário adquirido deve-se apenas ao fato de se encontrarem no imóvel locado, pode-se afirmar que a causa do contrato de compra e venda foi a de locação. Haverá, então, conexão entre os dois contratos. Se a locação resolver-se por culpa de Germano, a compra e venda também poderá ser resolvida por Hebe, pelo mesmo fundamento.

A conexão entre dois contratos pode ter sentidos e consequências diferentes. Para delimitá-los, convém distinguir seis hipóteses:

a) Contrato acessório. A relação entre dois contratos pode ser a de principal e acessório. Caracteriza-se essa forma de conexão quando um dos contratos (acessório) depende umbilicalmente do outro (principal), de modo que a invalidade, desconstituição ou ineficácia deste último induz as do primeiro. Por força de preceito jurídico de âmbito geral, o acessório segue a sorte do principal, e não sobrevive se este, por qualquer razão, deixa de produzir efeitos.

Os contratantes do contrato acessório não precisam ser necessariamente iguais aos do principal. A fiança, por exemplo, é contrato acessório, conectando-se a outro de cuja existência, validade e eficácia depende por completo (Cap. 32, subitem 4.1). As partes do contrato acessório, nesse caso, diferem necessariamente das do principal. Enquanto da fiança participam fiador e credor, do contrato principal são partes este último e o afiançado. O depósito necessário, por outro lado, quando deriva da hospedagem, é contrato acessório entre as mesmas partes do principal: hospedeiro e hóspede vinculam-se tanto pelo contrato de hospedagem como pelo de depósito (Cap. 36, item 1). Há, por fim, contratos acessórios que podem ou não ter as mesmas partes do principal. O acordo de quotista entre dois dos cinco sócios de uma sociedade simples é acessório, porque depende do contrato social, mas não agrega todos os contratantes deste (Cap. 40, subitem 3.1).

Para que se classifique como acessório, o contrato nunca pode ser autonomamente celebrado. Se não estiver excluída essa possibilidade, a dependência caracteriza coligação.

b) Subcontrato. Qualquer contratante, se não proibido por cláusula expressa, pode celebrar subcontrato com terceiros, objetivando cumprir, no todo ou em parte, as obrigações contratadas no primeiro. Um dos contratantes é parte tanto do contrato como do subcontrato, mas são diferentes as outras partes de cada vínculo contratual. A exigibilidade do subcontrato pode ou não ficar condicionada à existência, validade e eficácia do contrato de que deriva. Depende da vontade das partes do subcontrato, porque a acessoriedade não é imperativo de sua estrutura ou finalidade. Se o empreiteiro, devidamente autorizado pelo dono da obra, subempreita parte desta, estabelece-se entre o contrato e o subcontrato uma conexão cuja extensão dependerá do que os contratantes houverem acordado.

A lei cuida de pelo menos uma hipótese específica de subcontrato. Refiro-me à sublocação de imóvel predial urbano, cuja existência é legalmente dependente da do contrato de locação. Rescindido ou findo, por qualquer razão, o contrato entre locador e locatário, resolve-se também o subcontrato, ressalvado ao sublocatário o direito à indenização (Lei n. 8.245/91, art. 15).

c) Pré-contrato. Outra conexão entre negócios contratuais existe no caso de contrato preliminar, isto é, aquele em que a obrigação contraída pelos contratantes é a de celebrarem outro contrato. O negócio que compõe o objeto do pré-contrato é o contrato definitivo. Ele é também chamado, por vezes, de contrato principal, mas essa designação é imprópria porque não há nenhuma conexão por acessoriedade entre os dois negócios. Se o contrato definitivo não for celebrado, configura-se inadimplemento da obrigação contraída no pré-contrato, não havendo qualquer prejuízo à existência, validade ou eficácia deste.

As partes do contrato preliminar e definitivo podem ser ou não iguais. É claro que ninguém pode obrigar terceiro estranho ao vínculo do pré-contrato a celebrar o definitivo, por força do princípio da relatividade dos negócios contratuais. Mas todo contrato preliminar estabelece a condição em que a celebração do negócio definitivo impõe-se aos pré-contratantes. Essa condição pode ser perfeitamente a concordância de terceiro em celebrar com eles o ajuste definitivo. Verificada a condição, nenhuma das partes do contrato preliminar pode deixar de celebrar o definitivo; não verificada, estão as duas liberadas da obrigação de contratá-lo.

Dos contratos preliminares cuida-se adiante (Cap. 28, subitem 1.4).

d) Contratos coligados. Para que dois contratos se conectem como coligados, um deles deve ser a causa do outro. Quer dizer, pelo menos um dos negócios contratuais celebrados entre duas ou mais partes deve sua existência exclusivamente ao acordo alcançado no outro. Se não há interesse autônomo em cada um dos contratos celebrados ou em pelo menos um deles, opera-se a coligação. O acordo de quotista pode ter sido, pela vontade das partes, conectado ao contrato de sociedade de modo tal que legitima considerar que os sócios não se interessariam por este, a não ser acompanhado das garantias negociadas naquele. Atente: nem todo acordo de quotista e contrato de sociedade são forçosamente coligados; depende da interpretação que se possa conferir às declarações dos sócios que os celebraram.

A coligação pode conectar contrato principal e acessório ou dois contratos até então independentes. Se o empreiteiro é também proprietário de uma grande gleba de terra e, no mesmo dia em que vende o imóvel a uma incorporadora, com ela celebra contrato de empreitada para as obras necessárias à construção de edifício no local, os contratos devem presumir-se coligados. O interesse das partes volta-se, nesse exemplo, à execução dos dois contratos como negócios coligados. Quando há coligação, nenhuma das partes teria interesse em celebrar qualquer um dos contratos em separado. O empreiteiro só vendeu porque foi contratado para executar as obras, e só concordou em fazê-las porque se referem ao imóvel vendido. A seu turno, o incorporador só comprou aquele terreno porque tinha acertado a construção do edifício pelo empreiteiro vendedor. O preço dos serviços de empreitada pôde ser eventualmente negociado entre as partes num patamar inferior ao do mercado porque a estrutura do terreno era já conhecida do empreiteiro, seu antigo proprietário. Isso terá sido, então, ingrediente essencial para a convergência dos interesses dos contratantes, coligando um contrato ao outro. A resolução de qualquer deles por culpa de um dos contratantes importa, por força da coligação, também a do contrato coligado, pelo mesmo motivo; vale dizer, se interessar ao contratante inocente, o inadimplemento culposo de obrigação de um dos contratos coligados serve de fundamento à resolução dos dois vínculos.

A coligação de contratos cria, dependendo da importância para a estrutura da atividade econômica, uma verdadeira rede de interpenetração. Nas franquias, entrelaçam-se os contratos de prestação de serviços de organização empresarial, engineering, marketing e eventualmente fornecimento de insumos. A interpretação de cada um deles deve ser feita de modo articulado, por interferir sua execução nas demais da rede contratual (Lorenzetti, 1999, 1:42/111).

e) Contratos normativos. A conexão entre contratos, nessa hipótese, decorre de uma técnica contratual, em que as partes acertam, num instrumento de âmbito geral (o contrato normativo ou “guarda-chuva”), procedimentos e bases negociais para futuras contratações em instrumentos específicos (Farina, 1994:79; cf. Bulgarelli, 1979:111). O objetivo da técnica é facilitar os negócios entre os contratantes. Como já contrataram genericamente os seus aspectos essenciais, é mais simples e rápido chegar ao acordo em relação aos circunstanciais. O contrato normativo não gera a obrigação de contratar, não é pré-contrato; limita-se a estabilizar as relações negociais das partes, caso elas venham a ter interesse em contratar.

É diluída a conexão entre o contrato normativo e seus derivados. Se os procedimentos e bases negociais ajustados no contrato normativo não forem observados na celebração de um contrato derivado, mas representar este o justo acordo de vontades das partes para o caso específico, não há por que lhe negar a existência, validade e eficácia. O contrato normativo serve, assim, na colmatação das lacunas dos instrumentos contratuais correspondentes aos derivados.

f) Contratos relacionais. A forma juridicamente mais tênue de conexão entre contratos é a estabelecida entre os muitos participantes de negócios fundados em algum tipo de mutualismo, como o consórcio, seguro, plano de assistência à saúde ou previdência complementar. O cumprimento das obrigações pelos contratantes de cada contrato e demais sujeitos da relação — não somente a de pagar no vencimento a remuneração devida, mas a de prestar informações verídicas e outras — é condição para que se cumpram as finalidades do mutualismo. Nos contratos relacionais, se um dos contratantes tem assegurado em juízo o exercício de um direito não previsto no instrumento contratual, isso desequilibra os cálculos estruturais feitos para a viabilização do objetivo pretendido (a socialização de custos ou riscos) e pode, até mesmo, comprometer os recursos para a execução dos demais contratos relacionais aos quais o dele se conecta.

Se, por exemplo, o consumidor dum plano de assistência à saúde sem direito ao acesso a determinado serviço — uma intervenção cirúrgica de alta tecnologia e elevadíssimo custo, oferecida unicamente nos Estados Unidos — obtém em juízo ordem liminar para que a operadora o custeie, o atendimento a esse único consumidor poderá exaurir recursos substanciais dos destinados ao conjunto de usuários vinculados ao mesmo plano.

Dois ou mais contratos podem ser conexos por razões várias. Há conexão quando a existência, validade ou eficácia de um deles (acessório) dependem das do outro (principal); ou quando celebrado (subcontrato) para um dos contratantes cumprir, ainda que parcialmente, as obrigações contraídas em outro; ou, ainda, em cumprimento de um contrato preliminar.

A conexão pode ser também resultante da coligação de contratos, quando eles isoladamente não despertam o interesse dos contratantes. Ou derivar de uma técnica contratual.

Por fim, os contratos relacionais conectam-se como condição para a viabilização de alguma forma de mutualismo.

As consequências da conexão entre os contratos relacionais são particularmente visíveis nos de longa duração (Macedo Jr., 1998:147/243). As seguradoras e bancos que oferecem ao mercado a previdência complementar celebram, com um número grande de interessados, contratos relacionais cuja execução perdurará por décadas. Ao longo desse largo período, aprofunda-se a conexão entre os inúmeros contratos de cada carteira.

9. Contratos de adesão

A maioria dos contratos não resulta de amplas negociações entre os sujeitos. O usual é a declaração de vontade de uma das partes limitar-se à adesão às cláusulas contratuais fixadas unilateralmente pela outra. É assim que ocorre, por exemplo, com todos os contratos de consumo. Não há margem possível para negociação. Se o consumidor quiser contratar, resta-lhe apenas a alternativa de concordar com as condições de negócio do fornecedor. Não havendo nestas nenhuma invalidade, por desrespeito à lei, serão válidas e eficazes entre as partes. Acaso discorde de uma ou outra disposição das cláusulas gerais, o consumidor não manifesta sua adesão e o contrato não se constitui. A essas duas alternativas — aderir ou não — limita-se a declaração de vontade negocial do consumidor (cf. Miranda, 2002).

Quando não é precedido de amplas negociações, o contrato chama-se de adesão, numa referência à sua maneira de constituição. Não só os contratos de consumo são de adesão. Também os de trabalho não se negociam, exceção feita a alguns destinados ao preenchimento de cargos de confiança na alta administração das empresas. Os administrativos, por sua vez, não comportam negociação nenhuma, porque o Poder Público fica adstrito aos termos do edital da licitação que os antecedem.

Encontram-se, enfim, contratos de adesão entre os mercantis e civis. A franquia, por definição, não pode fugir de cláusulas padronizadas, tendo em vista o interesse na formação de uma rede homogênea de franqueados. A locação residencial é outro exemplo de contrato resultante muitas vezes da concordância do locatário com as condições estabelecidas unilateralmente pelo locador.

Instrumentos de adesão não se destinam a fazer prevalecer sempre a vontade do contratante mais forte. Embora esse aspecto do formato negocial não possa ser desprezado, eles representam basicamente um meio de redução de custos (Muris, 1999:99; Trebilcock, 1993:119). Pense na diminuta margem de lucratividade com que operam as grandes redes de supermercados, algo em torno de 2% ou 3% do faturamento. Para processar, examinar e responder às contrapropostas, precisariam acionar os serviços de profissionais de diversas áreas (comercial, financeira e jurídica, pelo menos). O custo desse processo decisório consumiria certamente recursos muito além da margem de lucratividade relativa ao produto objeto de negociação. Se intentasse organizar-se para negociar amplamente com seus consumidores, o empresário fornecedor incorreria em custos que precisaria repassar aos seus preços. A utilização de instrumentos de adesão, assim, barateia o preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado.

Também os contratos de adesão não revelam necessariamente a inexistência de poder de barganha entre os contratantes. Num financiamento internacional, verifica-se a adesão dos financiados às condições da entidade financeira, mas a condição deles não é a de vulnerabilidade.

Na disciplina do contrato de adesão, preocupa-se a lei com a proteção dos interesses do contratante aderente. Como as cláusulas com as quais manifesta sua concordância haviam sido redigidas unilateralmente pela outra parte, é necessário preservá-lo de eventuais obscuridades propositadamente introduzidas no texto do instrumento. Nesse contexto, preceitua a lei que as cláusulas ambíguas ou contraditórias dos contratos de adesão devem ser interpretadas sempre da maneira mais favorável à parte aderente (CC, art. 423; CDC, art. 47). Se o predisponente das cláusulas gerais de negócio intencionalmente as redige com vistas a obscurecer seu sentido ou alcance e tirar algum proveito disso, a regra da interpretação em seu desfavor (interpretatio contra stiulatorem) frustra a vantagem indevida (Lôbo, 1991:138/142).

A expressiva maioria dos contratos é celebrada por simples adesão de um contratante às cláusulas gerais de negócio estipuladas unilateralmente pelo outro. São os contratos de adesão, que se interpretam sempre em desfavor do predisponente e que não podem estabelecer a antecipada renúncia do aderente a nenhum direito inerente à natureza do negócio.

Ademais, estabelece a lei a nulidade da cláusula de contrato de adesão que estipular a renúncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negócio (CC, art. 424). Numa locação residencial em que o instrumento contratual estipula ter o locatário renunciado ao direito de reclamar contra eventuais vícios redibitórios na coisa locada, a cláusula será inválida se o contrato tiver sido por adesão. A validade da renúncia depende, aqui, de ter a locação resultado de amplas negociações entre os contratantes; isso porque o direito de redibir o contrato em razão dos vícios no objeto é próprio da natureza comutativa da locação (CC, art. 441).

Capítulo 28

DA FORMAÇÃO À EXTINÇÃO DO CONTRATO

1. Formação dos contratos

Viu-se, no exame do contrato de adesão, que o objetivo de sua fórmula — o estabelecimento de cláusulas gerais de negócio por um dos contratantes, às quais o outro limita-se a manifestar a concordância — é a redução de custos. Nas contratações massificadas, como as das relações de consumo, o fornecedor não tem meios de processar contrapropostas sem incorrer em custos, que, na maioria das vezes, superam o valor da margem de lucratividade do produto ou serviço em negociação. Mesmo em contratos civis, celebrados fora do contexto da massificação, o contrato de adesão cumpre igualmente a função de redutor de custos. O dono de imóvel residencial que deseja obter renda locatícia apega-se às cláusulas-padrão do contrato de locação (sugeridas pelo corretor ou constantes do formulário adquirido na papelaria) e descarta a possibilidade de contrapropostas dos potenciais locatários, porque a contratação de advogado para preparar uma minuta específica e assessorá-lo nas tratativas é por demais custosa em vista da natureza e valor do negócio. Note, ademais, que a fórmula do contrato de adesão acarreta economia de custos não só para o predisponente como também para o aderente. Ambos se beneficiam, enfim, da estrutura negocial, que, por sua simplicidade, desimpacta o preço do negócio.

Os contratos resultantes de amplas negociações, por sua vez, representam custos significativos para os contratantes. Correspondem, por isso, a fórmula associada a negócios de grande valor ou complexidade, como a transferência de controle de sociedade anônima, acordos de acionistas, distribuição com exclusividade para a formação de novo mercado para o produto distribuído, compartilhamento de segredo de empresa, prestação de serviços de alta tecnologia, empreitadas de grande porte, joint venture e outros. O assessoramento das partes em tratativas por seus advogados e eventualmente por profissionais de área técnica ou financeira, nesses negócios, é indispensável. Minutas e contraminutas são elaboradas, trocadas, discutidas, aperfeiçoadas num processo negocial que consome considerável tempo dos potenciais contratantes, tanto em sucessivas reuniões internas e consultas como sentados à mesa de negociações — e o gasto de tempo também representa custo. Se o contrato finalmente é fechado, após o intrincado processo negocial, provavelmente esses custos as partes os recuperam sem dificuldade; caso contrário, frustra-se o objetivo em função do qual os dispêndios haviam sido feito.

Pois bem, a contraposição entre as duas fórmulas extremas (simples adesão versus complexas negociações) permite concluir que os custos em que incorrem os potenciais contratantes variam diretamente em função da amplitude das tratativas pré-contratuais, quer dizer, da complexidade e valor do negócio. Quanto mais adesão de uma parte às cláusulas predispostas pela outra houver, menores serão os custos dos sujeitos em negociação.

Os custos de transação variam em relação direta com a amplitude das negociações a que se dedicam os potenciais contratantes. Os contratos de adesão são os menos custosos, tanto para o predisponente como para o aderente.

A economia chama os gastos e dispêndios realizados nas tratativas pré-contratuais de custos de transação. Para certa concepção teórica (a análise econômica do direito), a redução dos custos de transação representa a contribuição primordial do direito para o aumento da eficiência no uso dos recursos escassos (Coase, 1960). Quanto mais poupar as partes da necessidade de negociarem exaustiva e detalhadamente todos os possíveis desdobramentos de seu acordo, melhor serve o sistema jurídico a tal propósito. É estreita essa concepção, por desconsiderar que a tecnologia jurídica dos contratos, no auxílio à superação dos conflitos de interesses, não cuida apenas da racionalidade econômica de seu objeto, mas também de sua compatibilização com os valores gerados pela evolução cultural.

1.1. Proposta e aceitação

Como é resultado do encontro das vontades das partes, a formação do contrato pressupõe a exteriorização destas. O primeiro contratante a manifestar sua vontade é chamado de proponente (ou policitante) e sua declaração de proposta (também de oferta ou policitação); o outro contratante manifesta-se mediante aceitação e é denominado aceitante (ou oblato). Em todos os contratos, mesmo nos instantaneamente constituídos e executados, podem-se divisar a proposta e o aceite. Quando adquiro o jornal do dia na banca, realizo contrato de consumo, pelo qual o fornecedor manifesta sua proposta ao expor a mercadoria à venda, e eu, minha aceitação, ao colher o exemplar e entregar o dinheiro.

Proposta e aceitação representam, em geral, negócios jurídicos unilaterais receptícios, isto é, declarações de vontade exteriorizadas pelo sujeito de direito com o objetivo de ver produzidos, a partir do seu conhecimento pelo destinatário, os efeitos preordenados em lei; no caso, a constituição do vínculo obrigacional, do qual proponente e aceitante tornam-se sujeitos. O contrato nasce da convergência da proposta e aceitação. É, portanto, negócio jurídico bilateral resultante do encontro de negócios jurídicos unilaterais.

O direito brasileiro não conhece a figura do convite a ofertar. Para alguns direitos (o italiano entre eles), sempre que um sujeito exterioriza a declaração de querer contratar, sem, contudo, especificar os elementos essenciais em torno dos quais contrataria, não está ele fazendo propriamente uma oferta, mas um convite a ofertar, seja sua manifestação direcionada a pessoa determinada ou a conjunto indeterminado de potenciais interessados (Galgano, 2007:130/132). É o caso, por exemplo, do proprietário que afixa na fachada de seu imóvel a placa com a expressão vende-se. Nos direitos que admitem o convite a ofertar, o proprietário está, nessa situação, se predispondo a receber propostas de eventuais interessados em adquirir o bem, não se vinculando, em decorrência, a nenhuma obrigação, nem mesmo a de vendê-lo. No Brasil, se a relação é de consumo, a oferta deve ser completa e vincula sempre o fornecedor (CDC, arts. 30 e 31); deste modo, somente nos contratos civis e comerciais se poderia cogitar do convite a ofertar. Mas o instituto, por não se compatibilizar com as normas do Código Civil sobre proposta e aceitação, acaba se mostrando inútil para a tecnologia jurídica brasileira.

As declarações do proponente e aceitante podem ser veiculadas por qualquer meio. Muitas vezes, por meio oral ou gestual; no comércio eletrônico, por via de transmissão de dados, geralmente no ambiente da rede mundial de computadores. Nas negociações de maior complexidade, utiliza-se o instrumento escrito para formalizá-las. Tal instrumento pode, nesse caso, adotar o formato de documento unilateral (correspondência ou declaração subscrita pelo declarante) ou de minuta (projeto do texto do contrato que a parte que o elaborou considera representar o encontro de vontades). A minuta, mesmo assinada por uma ou todas as partes, não constitui o contrato se ainda não alcançado o acordo (Gomes, 1959:60), mas convém consignar expressamente sua natureza de projeto para espancar dúvidas a respeito (no Word, por exemplo, costuma-se inserir no cabeçalho uma advertência do tipo “minuta destinada a discussão entre as partes”).

Em princípio, a proposta vincula o proponente, e a aceitação, o aceitante. Por isso, os sujeitos devem ser sérios ao exteriorizá-las, abstendo-se de convidar alguém à mesa de negociação, ou de aceitar convite nesse sentido, se não estiver imbuído da real intenção de contratar. A falta de seriedade na declaração é ato ilícito, por configurar desrespeito ao dever geral de boa-fé. Quem diz querer certo contrato, quando na verdade não o deseja — seu objetivo ao tratar com a outra parte é apenas perscrutar oportunidades de novos negócios —, age sem boa-fé e incorre em comportamento ilícito. Terá responsabilidade civil pelos danos que causar (item 4).

A proposta não é vinculativa em três hipóteses somente: se o contrário resultar de seus termos, em função da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso (CC, art. 427). As duas últimas podem-se entender e examinar, mas dificilmente exemplificar; a primeira é a mais comum. Assim, se a declaração vier acompanhada de expressa ressalva no sentido de não obrigar o proponente, não ocorre a vinculação. Em negociações altamente complexas, quem inicia costuma exteriorizar uma manifestação genérica de interesse, que, embora não a vincule, serve de ponto de partida. Destina-se, digo, à conferência da possibilidade do contrato. Afinal, se desde logo é perceptível não existir chance de convergirem os interesses, não há motivos para o prosseguimento das transações. Quando a proposta é acompanhada da ressalva expressa da vinculação, diz-se que ela não é firme. Isso não significa que possa ser insincera. A complexidade da negociação iniciada impede o proponente de assumir qualquer obrigação antes de obter todas as informações e elaborar, isoladamente ou em conjunto com a outra parte, a estrutura mais interessante para o negócio. Também nas negociações menos complexas admite-se a ressalva da vinculação da proposta (Venosa, 2001:520). Nas relações de consumo, é necessário que a cláusula de desoneração do fornecedor, veiculada no anúncio ou outro instrumento de oferta, seja transmitida com destaque suficiente à percepção de seu sentido e alcance pelos destinatários (CDC, art. 31). Caso contrário, será vinculativa a oferta, a despeito do ressalvado (art. 30). Em qualquer contexto — sejam as negociações complexas ou simples — a intenção de negociar em boa-fé deve caracterizar também a proposta não vinculativa.

A obrigatoriedade da proposta é temporária. O proponente não pode ficar indefinidamente à espera de manifestação do destinatário. Libera-o, portanto, o decurso do tempo sem nenhuma resposta à sua oferta. O primeiro elemento a considerar, aqui, é o prazo de validade da proposta fixado pelo próprio proponente; seu decurso o desobriga. Quando não há prazo de validade fixado pelo autor da proposta, deve-se considerar se o destinatário é presente ou ausente. Se as partes estiverem em situação que permita a comunicação direta (estão sentadas à mesa de negociação, falam ao telefone, participam de videoconferência etc.), consideram-se presentes; caso contrário, não dispondo elas de meios para se comunicarem de forma direta, são tidas como ausentes. Pois bem, não tendo prazo a policitação, ela perde a natureza vinculativa se não for aceita de imediato pelo destinatário presente ou se tiver decorrido tempo suficiente para chegar a manifestação do ausente (CC, art. 428, I e II). Também desobriga o proponente a revogação da proposta em duas hipóteses: se nela já havia sido ressalvado o direito à retratação (art. 429, parágrafo único) ou se a declaração revogatória é recebida pelo destinatário simultaneamente à proposta (art. 428, IV).

O contrato, negócio jurídico bilateral, resulta da convergência de negócios jurídicos unilaterais das partes, denominados proposta e aceitação.

Como qualquer outro negócio jurídico, a proposta e aceitação vinculam o declarante nos exatos termos da declaração exteriorizada. Assim, se o proponente fixou prazo de validade para a proposta, ele não se obriga a mantê-la depois de seu decurso; se reservou o direito de revogar a proposta, cabe retratação; se ressalvou a vinculação, não fica obrigado etc.

A aceitação, para importar a conclusão do contrato, deve ser integral e incondicional. Se a declaração do aceitante adita, restringe ou modifica as condições de negócios contidas na proposta, ela não é aceitação. Trata-se, como define a lei, de nova proposta ou, como se costuma dizer, contraproposta (CC, art. 431). Invertem-se, então, as posições: o destinatário original torna-se proponente, e o proponente original, destinatário. Também produz os efeitos de nova proposta a aceitação que chega ao conhecimento do proponente quando a primitiva oferta já não mais o obrigava. Nesse caso, ademais, se o atraso decorreu de imprevisto, é dever do antigo proponente comunicá-lo imediatamente ao aceitante, respondendo por perdas e danos se não o fizer (CC, art. 430).

Deve ser expressa a aceitação. Apenas excepcionalmente admite a lei a vinculação do destinatário aos termos da proposta em razão da falta de recusa tempestiva. É a figura da aceitação tácita, cabível quando a vinculação pelo silêncio do contratante for dos usos e costumes do negócio (CC, arts. 111 e 432). Tal como a proposta, a aceitação pode também ser revogada, desde que a retratação chegue ao conhecimento do proponente simultaneamente (CC, art. 433).

Para alguns doutrinadores, a proposta e aceitação seguem as negociações preliminares; representariam, por assim dizer, a conclusão de todo o processo de tratativas (cf., por todos, Pereira, 1963:34). Não operacionalizo os conceitos atinentes à formação dos contratos desse modo. Na verdade, o processo denominado negociações preliminares nada mais é do que a dinâmica sucessão de propostas não vinculativas e contrapropostas que paulatinamente leva ao encontro de vontades.

1.2. Tempo e lugar do contrato

O tempo da constituição do contrato é, em princípio, o do recebimento da aceitação pelo proponente, se ainda estiver obrigado pela proposta. Como são, em geral, negócios jurídicos receptícios, proposta e aceitação só produzem efeitos quando de seu conhecimento pelo declaratário. A proposta só começa a vincular o proponente quando dela toma conhecimento o destinatário; por sua vez, a aceitação só importa a conclusão do contrato no momento de sua ciência pelo proponente. Há uma exceção, contudo. Os contratos entre ausentes consideram-se celebrados quando do envio tempestivo, pelo aceitante, de sua aceitação (CC, art. 434). Se o encontro de vontades dá-se por correspondência epistolar — fato raríssimo hoje em dia —, será a data da postagem desta a do contrato, desde que não vencido o prazo da oferta.

Por sua vez, o lugar do contrato será o da proposta (CC, art. 435), salvo se as partes contratarem de modo diverso.

1.3. Publicidade do contrato

A regra é a da privacidade dos contratos. As obrigações, termos, valores, encargos e condições contratadas interessam, em princípio, apenas às partes do negócio, e por isso elas podem manter reservado o instrumento que assinaram. Desde questões ligadas à segurança de pessoas físicas (visando preservá-las de possíveis extorsões mediante sequestro) até as pertinentes aos meandros da competição empresarial, variam os motivos para não ser relevado a pessoas indistintas o conteúdo do contrato. Em princípio, cabe, exclusivamente e com plena liberdade, aos contratantes decidir sobre o grau de confidencialidade que lhes interessa observar em cada negócio contratual. Frequentemente, aliás, obrigam-se, por cláusula do contrato, a manter em sigilo o seu conteúdo — ajuste em tudo incompatível com a publicidade do instrumento. A regra, em suma, é a da inteira liberdade dos próprios contratantes na definição do caráter privativo do contrato.

A publicidade somente é exigível para o contrato produzir efeitos perante terceiros. Se os contratantes querem que o negócio seja considerado também em suas relações jurídicas com estranhos ao contrato (como o Fisco ou a autoridade monetária, por exemplo), estarão mais bem resguardados em seus interesses se levarem o instrumento contratual ao Registro de Títulos e Documentos. Em alguns casos, para garantir a eficácia do contrato além dos contratantes, a lei retira da discricionariedade deles o poder de optar pela privacidade. O contrato de sociedade ou o de compra e venda de imóvel de valor superior a trinta salários mínimos são exemplos de negócios contratuais cuja publicidade é determinada por lei. Há hipóteses, ademais, em que ela não prescreve propriamente a publicidade do contrato, mas obriga a veiculação da notícia de sua existência. Os contratos mais importantes negociados por sociedades anônimas abertas devem ser divulgados pelos diretores no mercado, para que os investidores em Bolsa possam nortear suas decisões de comprar ou vender as ações e valores mobiliários plenamente informados (LSA, art. 157, § 4º).

Na situação intermediária, isto é, quando os contratantes têm interesse em tornar o contrato público apenas em parte, resguardando a privacidade de algumas cláusulas somente, utiliza-se a técnica de distribuir o contrato em dois diferentes instrumentos. Num deles, o contrato aberto, acomodam-se as cláusulas cuja publicidade não prejudica os interesses dos contratantes; no outro, o reservado, as que devem ser mantidas confidenciais. Esse segundo instrumento é chamado de contrato de gaveta (side letter ou contre-lettre), numa referência à vocação de permanecer à sombra.

Normalmente, só vem à luz o contrato de gaveta quando cessam as razões que haviam recomendado a privacidade ou quando entram em conflito as partes acerca de sua execução. Imagine que a privacidade do negócio atendia ao interesse dos contratantes porque queriam deixar fora do alcance da concorrência qualquer pista sobre o desenvolvimento em curso de um novo produto. Uma vez iniciadas as vendas, porém, pode ser que não mais se justifique a reserva. De outro lado, em caso de divergirem os contratantes quanto ao cumprimento das obrigações abrigadas no contrato de gaveta, se não houver cláusula de arbitragem (procedimento de solução de conflitos em que a confidencialidade é a regra), o instrumento deverá ser obviamente apresentado em juízo, tornando-se então irremediavelmente público.

Quando houver divergência entre os instrumentos do mesmo contrato, o aberto e o de gaveta, cabe examinar se as próprias partes não teriam negociado o critério de superação. Se do contrato de gaveta constar, por exemplo, cláusula condicionando sua resilição a distrato expresso e específico firmado pelos contratantes, não cumprida tal condição, ele prevalece mesmo que o instrumento aberto seja posterior. O melhor critério a adotar na superação da divergência é sempre o contratado pelas partes. Na sua falta, tem prevalência o instrumento mais recente, aberto ou reservado. Considera-se, então, que as partes renegociaram o acordo a que haviam chegado anteriormente. Se, por fim, são concomitantes, prevalece o contido no contrato de gaveta, porque representa com mais fidelidade o acordo a que chegaram.

O instrumento fechado prevalecerá sobre o aberto mesmo que tenha sido elaborado com o intuito único de ocultar a prática de crime (sonegação fiscal) ou qualquer outra irregularidade lesiva a direitos alheios (transferência de obrigações não autorizada). Claro que uma vez vindo à luz o contrato de gaveta, arcam os contratantes com todas as consequências do ato praticado; mas o contratado tem plena validade e eficácia entre eles, não podendo o inadimplente alegar a própria torpeza para pretender a liberação da obrigação contraída.

A regra é a da privacidade dos contratos. Eles só se tornam acessíveis às pessoas indistintas se os contratantes quiserem, se tiverem interesses que produzam efeitos perante terceiros ou se a lei especificamente determinar (como no contrato de sociedade ou de compra e venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos).

O contrato de gaveta é utilizado, também, em negócios simulados como instrumento destinado a garantir às partes o cumprimento do real objetivo que as anima. Simula o instrumento aberto a doação de um bem que, nos termos do contrato de gaveta, foi, na verdade, vendido. Se o donatário da simulação recusar-se a pagar o preço, o falso doador tem o contrato de gaveta para provar a realidade do negócio (cf. Mazeaud, 1998:923/932). A simulação causa a nulidade do negócio jurídico simulado, mas não a do que se dissimulou. Quer dizer, se o instrumento aberto era simulado, será nulo, mas subsistirá o contrato de gaveta — substancial e formalmente válido — que se procurou dissimular (CC, art. 167; Cap. 10, subitem 12.5).

2. Arras

Arras é uma cláusula acessória de qualquer tipo de contrato pela qual as partes, ou uma delas somente, confirma a intenção de cumprir as obrigações contratadas. É conhecida, também, por sinal. Trata-se de fórmula de garantia em franco desuso, mas ainda empregada em certos negócios imobiliários.

O pago a título de arras é computado no pagamento correspondente à execução do contrato, se houver fungibilidade entre as prestações. O valor entregue como sinal pelo comprador do imóvel, no ato da assinatura do compromisso de compra e venda, será descontado do preço total do bem cujo pagamento costuma-se contratar para depois do devido exame da documentação e contra a outorga da escritura pública. A compensação cabe aqui porque as duas prestações (arras e pagamento do preço) cumprem-se mediante entrega de dinheiro, e são, portanto, reciprocamente fungíveis. Se não houver fungibilidade entre as prestações, a coisa móvel entregue a título de arras deve ser restituída na execução do contrato e não se compensa com a prestação principal (CC, art. 417).

Servem também as arras como antecipação, no todo ou em parte, da indenização devida pelo contratante, na hipótese de inadimplemento do contrato. A função compensatória das arras é vista pela doutrina como subsidiária em relação à confirmatória, muito em função da tradição que cerca o instituto; a rigor, porém, são funções indistintas. Quando o contrato é executado, as arras manifestam sua serventia confirmatória; quando não, a compensatória.

Desse modo, se o contrato não contemplava cláusula de arrependimento, a resolução por culpa de quem entregou as arras autoriza a outra parte a ficar com o valor destas (CC, art. 418, primeira parte), e, caso tenham sido mais elevados seus prejuízos, exigir indenização suplementar (art. 419, primeira parte). Resolvido o contrato por culpa de quem recebeu as arras, tem a outra parte direito de reclamar o valor delas em dobro, acrescido dos consectários legais ou contratuais (art. 418, in fine). Também tem a parte inocente, nesse caso, direito à indenização suplementar se seus prejuízos ultrapassarem o dobro das arras (art. 419, primeira parte).

Ainda na hipótese de inexistir cláusula de arrependimento, se a parte inocente — seja a que prestou ou a que recebeu o sinal — preferir à resolução o cumprimento do contrato, poderá demandá-lo em juízo, servindo as arras então como o valor mínimo da indenização (art. 419, in fine).

Arras (ou sinal) consistem na entrega de dinheiro (ou bem móvel diverso) por um dos contratantes ao outro (ou por ambos reciprocamente), no ato da celebração de qualquer contrato, com vistas à confirmação da intenção de contratar.

Servem, também, de parâmetro mínimo para a indenização devida à parte inocente, na hipótese de inexecução culposa do contrato, e de seu completo ressarcimento, na de resilição unilateral, se admitida.

Caso pactuada a cláusula de arrependimento, a resilição unilateral do contrato por quem entregou as arras importa a perda do seu valor para a outra parte; se o arrependido for o contratante que recebeu as arras, deve pagar ao outro o dobro. Nesse caso, contudo, além de não ter lugar a execução específica da obrigação contratada, também não será devida nenhuma indenização suplementar (CC, art. 420).

3. Contrato preliminar

O contrato preliminar é aquele cujo objeto consiste na celebração de outro contrato (o definitivo). Quando forem concluídas satisfatoriamente as negociações e estão presentes todas as condições para a celebração do contrato, não costumam as partes interessar-se pelo pré-contrato. Celebram, de imediato, o negócio definitivo. Lança-se mão do contrato preliminar quando é consenso das partes que, por qualquer razão, não se justifica celebrar o definitivo no momento em que concluem as negociações. Em geral, porque um fato jurídico cuja verificação escapa ao controle dos contratantes é reputado por eles elemento essencial para o negócio.

O direito brasileiro não descarta a figura do contrato preliminar cuja execução não fique sujeita ao implemento de uma condição qualquer. É raro, porém, porque se a negociação já está amadurecida e nada obsta a assinatura do contrato definitivo, o preliminar é inútil. Considero, por isso, apenas a hipótese usual de contrato preliminar, cujo objeto é a celebração de outro contrato se e quando realizadas as condições nele estabelecidas.

Imagine que duas empreiteiras se associem para participar da licitação para a outorga de concessão rodoviária. Se vencerem a disputa, irão celebrar contrato de sociedade para a exploração da rodovia concedida. Não há interesse nenhum em celebrar esse contrato, porém, senão para o caso de sucesso na concorrência pública. Aquelas empreiteiras não têm, com efeito, nenhum outro negócio que pretendam explorar em sociedade. Não podem, por outro lado, postergar as negociações, porque precisam ter segurança relativamente às obrigações que cada uma concorda assumir antes de se habilitar na licitação. Celebram, então, um contrato preliminar de sociedade, cuja execução sujeita-se à condição de obtenção da concessão rodoviária. A condição, aqui, é resolutiva porque importa a resolução do contrato preliminar caso o direito de explorar a rodovia seja outorgado a outro licitante. Mas nada impede a eleição de condição suspensiva pelo contrato preliminar.

O contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais do definitivo (CC, art. 462). Uma ou outra cláusula acidental pode eventualmente não ter sido objeto de consenso — isso não descaracteriza o contrato preliminar. Mas se algum aspecto da essência do negócio não foi completamente negociado, não há contrato preliminar ainda, mas simples protocolo de intenções, que não gera a obrigação de contratar. Considere que a declaração convergente de vontade de dois sujeitos no sentido de virem a contratar a compra por um deles de certo bem do outro, devidamente individuado. Se a declaração não definir preço ou ao menos o critério para a sua fixação (avaliação por perito de escolha das partes, por exemplo), não há contrato preliminar, porque não existe ainda acordo de vontade sobre um elemento essencial da compra e venda. Se, por outro lado, essa declaração convergente de vontade estabelecer o preço a pagar pelo bem a ser alienado, mas deixar em aberto qual dos contratantes deve suportar as despesas com a tradição, existe contrato preliminar, porque esse aspecto do negócio é secundário.

O contrato preliminar é negócio jurídico completo e aperfeiçoado. Da circunstância de ser o seu objeto a celebração de outro contrato não decorre nenhuma particularidade que lhe subtraia ou reduza a natureza contratual. Pode, por outro lado, como todos os demais contratos, ser fechado com a cláusula de arrependimento. Se assim for, poderá o contratante unilateralmente resilir o contrato preliminar, livrando todos da obrigação de contratar o negócio definitivo.

O contrato preliminar é aquele cujo objeto consiste na celebração de outro contrato, o definitivo. Não havendo cláusula de arrependimento, qualquer das partes pode exigir a execução do contrato preliminar, assinalando prazo para que a outra adote as providências a seu cargo indispensáveis à celebração do definitivo. Esgotado o prazo, caberá a execução específica do contrato preliminar, mediante sua conversão em definitivo, ou a resolução, sempre acompanhada do direito à indenização por perdas e danos.

Não contemplando o contrato preliminar cláusula de arrependimento, e uma vez implementada, se for o caso, a condição a que se encontrava sujeita sua execução, pode qualquer dos contratantes exigir a celebração do ajuste definitivo. Para tanto, deve assinalar à outra parte um prazo para que as providências necessárias ao aperfeiçoamento do contrato definitivo sejam adotadas (lavratura do instrumento público, confecção e assinatura do particular, registros etc.). Exaurido o prazo sem o cumprimento do contrato preliminar por uma das partes, pode a outra optar entre a execução específica em juízo ou resolução. Pela primeira alternativa, obtém o suprimento judicial da vontade do inadimplente, tornando-se definitivo o contrato preliminar (CC, art. 464). Pela segunda, desconstitui-se o vínculo contratual, liberando-se as partes da obrigação de celebrar o ajuste definitivo (art. 465).

Nas duas situações, a parte inocente terá direito de ser indenizada.

3.1. Indenização por inexecução voluntária

Tanto na hipótese de execução específica como na de resolução do contrato preliminar, deve a parte culpada pela inexecução voluntária indenizar os prejuízos da inocente. Varia, contudo, em cada caso o critério para auferir o valor dos danos. Para simplificar a exposição do argumento, a parte inocente será chamada de credor da indenização, e a culpada, de devedor.

Quando o contratante credor opta pela execução específica do contrato preliminar, este substitui o definitivo por força da decisão judicial. Abrem-se então duas alternativas entre as relevantes para a fixação do valor da indenização: de um lado, o cumprimento espontâneo do contrato definitivo pelas partes; de outro, a sua inexecução por culpa do devedor.

Pois bem, sobrevindo o adimplemento das obrigações do contrato definitivo (por ter o contratante devedor da indenização mudado sua disposição relativa ao cumprimento do acordado), as vantagens pretendidas com o negócio pelo credor serão decorrência da execução voluntária. Se o contrato definitivo era a compra e venda, na qual o credor tinha considerado lucrativo vender a coisa por certo preço, terá o proveito que projetara ao transferir o domínio em contrapartida do pagamento combinado. Aqui, a indenização dirá respeito apenas à compensação pela mora no adimplemento das obrigações; tanto a de celebrar o contrato definitivo como a de executá-lo.

Por outro lado, permanecendo o devedor inadimplente também no tocante às obrigações do contrato definitivo, o credor da indenização terá direito a ver considerado como item dos lucros cessantes o valor da mesma vantagem que viria a auferir caso tivesse este regular execução. Computa-se o lucro que razoavelmente lhe traria a venda daquela coisa pelo preço ajustado em contrato. Somam-se as perdas sofridas com o atraso no adimplemento das obrigações e eventuais outros itens caracterizáveis como lucros cessantes e define-se o valor do ressarcimento.

De outro lado, se opta pela resolução do contrato preliminar, o credor da indenização, além do ressarcimento pelas perdas, faz jus ao recebimento de valor equivalente ao que auferiria como lucro razoável na execução do definitivo. A resolução do contrato preliminar por culpa do devedor afastou a possibilidade de celebração e execução do definitivo; os proveitos que adviriam dele integram, por tal razão, os lucros cessantes infligidos ao credor. Em termos econômicos, seu crédito é idêntico ao que titularia na hipótese anterior, a da inexecução voluntária do contrato definitivo constituído pela execução específica do preliminar.

Como ocorre em qualquer outro negócio contratual (CC, art. 475), a parte lesada pela inexecução culposa do contrato preliminar pode optar pela sua execução específica ou resolução.

A execução específica do contrato preliminar consiste na sua conversão em definitivo por decisão judicial. Abrem-se, então, as hipóteses de cumprimento ou incumprimento voluntário do negócio definitivo.

Por outro lado, a resolução do contrato preliminar implica a liberação dos contratantes da obrigação de celebrar o definitivo.

Essas circunstâncias influem no valor da indenização devida ao credor adimplente.

3.2. Promessa de contratar

Também pode ter caráter preliminar o negócio jurídico unilateral referente à celebração do contrato, ou seja, a promessa de contratar. A declaração resta sem efeito se o declaratário não se manifestar no prazo fixado pelo declarante (CC, art. 466).

O exemplo corriqueiro é o da opção de compra ou de venda.

Na opção de compra, o titular de um bem outorga ao declaratário o direito de adquiri-lo em determinadas condições. Nesse caso, já está exarada a declaração do vendedor no sentido de se obrigar a transferir o domínio da coisa para o destinatário de sua promessa de contratar. Para a conclusão do contrato definitivo de compra e venda, é necessária e suficiente a declaração convergente do outorgado, no sentido de exercer sua opção no prazo e condições estabelecidos pelo outorgante.

Já na opção de venda, dá-se o inverso. O interessado em adquirir certo bem outorga ao titular deste o direito de lhe vender por certo preço e em determinadas condições constantes da promessa unilateral de contratar. A declaração do comprador no sentido de se obrigar ao pagamento do preço pela coisa indicada foi já exteriorizada, faltando e bastando para a constituição da compra e venda definitiva unir-se a ela a manifestação concorde do vendedor.

A promessa de contratar (ou opção) é negócio jurídico unilateral preliminar, que tem por objeto a celebração de um contrato. Note-se que o negócio bilateral referido nessa promessa pode ser definitivo, como no exemplo acima, ou também preliminar. Um sujeito pode outorgar a outro a opção de celebrar contrato preliminar, obrigando-se então os dois a contratar oportunamente o definitivo. Naquele exemplo inicial da concorrência pública para a concessão rodoviária, às vésperas do anúncio da abertura de licitação, qualquer uma das empreiteiras poderia conferir à outra a opção de contrato preliminar de sociedade. Um prazo para o exercício da opção deve ser estipulado pela outorgante, que poderia ser, por exemplo, o dia seguinte ao da publicação do edital. Concordando a empreiteira outorgada tempestivamente com os termos da opção, celebram as duas o contrato preliminar cujo objeto é a constituição da sociedade para a exploração da concessão rodoviária, caso venham a obtê-la.

Pela promessa de contratar, o sujeito de direito confere ao declaratário a opção de celebrarem, dentro das condições da declaração unilateral, o contrato definitivo.

Ela perde toda a eficácia, liberando o declarante, quando o declaratário não exercita a opção no prazo assinalado.

Antigamente, a tecnologia jurídica não admitia a hipótese de promessa de contratar a doação. Parecia-lhe incompatível com a gratuidade do negócio o direito de o declaratário poder exigir, com base nela, a celebração do contrato de doação eventualmente não concluído pelo declarante (Pereira, 1963:225; Rodrigues, 2003:212/213). Hoje, esvaeceram-se os temores de incompatibilidade. Ao conceder ao declaratário a opção de celebrarem contrato de doação, fixando os termos essenciais, o autor da promessa de doar exerce a liberalidade com a mesma autonomia de vontade com que se obrigaria num negócio definitivo, livre de qualquer constrangimento ilegítimo (Lôbo, 2003:284/287).

4. Responsabilidade pré-contratual

Um dos temas mais intrincados com que se depara a tecnologia jurídica dos contratos diz respeito à responsabilidade pré-contratual, também referida pela noção de culpa in contrahendo. Se, de um lado, o princípio da autonomia privada legitima a recusa de contratar, mesmo após iniciadas as tratativas, de outro, não se podem menosprezar os interesses do sujeito prejudicado por falsas intenções negociais. A dificuldade do tema reside na fixação dos pressupostos a partir do qual se pode imputar responsabilidade civil àquele sujeito de direito que interrompeu processos de negociação em curso ou mesmo recusou-se a contratar a despeito do completo amadurecimento do acordo de vontade.

De início convém aclarar que não se cuida, aqui, da inexecução de contrato preliminar. A recusa de formalizar o contrato definitivo, quando implementadas as condições para tanto, ou mesmo de negociar os seus aspectos acidentais gera a mesma responsabilidade associada ao inadimplemento de qualquer outro contrato. Em suma, o inadimplemento do contrato preliminar gera responsabilidade contratual, ao passo que a do sujeito que recusa o contrato, quando existe, é extracontratual, para os autores que operam com essas categorias.

Em outros termos, não se pode confundir o contrato preliminar com a fase pré-contratual. O contrato preliminar é negócio jurídico bilateral acabado e aperfeiçoado. Sua execução forçada pode ser obtida por meio do suprimento judicial da declaração de vontade do inadimplente necessária à constituição do vínculo contratual definitivo. A fase pré-contratual, marcada pela sucessão de propostas não vinculativas e contrapropostas, antecede a celebração do contrato; sendo este o resultado da final convergência de proposta firme e aceitação, durante essa fase não há contrato nenhum. Em relação às tratativas anteriores ao fechamento do negócio, discute-se em que circunstâncias o proponente ou aceitante seriam responsáveis se porventura abandonassem a mesa de negociações. Essa diferença entre fase pré-contratual e pré-contrato é particularmente relevante no tocante à definição do valor da indenização devida em cada caso.

Retomando, a questão da culpa in contrahendo debate-se nos limites da autonomia privada. É assente que o sujeito de direito, exceto nas hipóteses de contrato necessário, não é obrigado a contratar (Rouhette, 2003:150/154). Por mais demoradas e dispendiosas que tenham sido as negociações, por mais que tenham alimentado expectativas positivas em torno da celebração do contrato, enquanto este não for concluído, pode qualquer das partes interrompê-las. Os motivos que desencadearam a decisão podem ser diversos: surgimento de oportunidade mais vantajosa de contratar com terceiros, modificação repentina na condição financeira ou revisão de estimativa de rentabilidade, perda de confiança na outra parte, interesse pessoal em reduzir o ritmo da atividade etc. Qualquer que seja, porém, se a autonomia privada garante ao sujeito o direito de não contratar contra a sua vontade, reveste-se o motivo de absoluta irrelevância e subjetividade.

Em que se alicerça, então, a responsabilidade pré-contratual? A resposta só pode encontrar-se nas balizas da autonomia privada. A responsabilidade pré-contratual deriva do descumprimento do dever de boa-fé (cf. Cordeiro, 1983:582/585; Martins-Costa, 1999:472/515). Quem se envolve em negociações sem seriedade, sabendo de antemão que não lhe interessa o contrato, criando por sua conduta dissimulada expectativas legítimas para a outra parte, não age com boa-fé. Descumpre dever imposto por lei (CC, art. 422) e, em decorrência, incorre em ato ilícito (art. 186). Obriga-se a indenizar os prejuízos resultantes, como qualquer outra pessoa à qual o direito imputa responsabilidade civil subjetiva (art. 927, caput).

Significa dizer que o sujeito que negocia com inteira lealdade não terá responsabilidade pré-contratual se interromper as negociações, ainda que bastante amadurecidas. A prova do descumprimento do dever geral de boa-fé, que tem natureza evidentemente indiciária, é condição para a responsabilização do sujeito envolvido em negociação frustrada. Se alguém concordou em negociar, mas não celebrou o contrato (Chaves, 1959:155/158), será responsável por indenizar os prejuízos da pessoa com quem entabulou tratativas se não tiver agido sempre com respeito pelos direitos dela, se lhe tiver faltado a indispensável boa-fé objetiva.

Ninguém é obrigado a fechar o contrato, por mais amadurecidas que se encontrem as negociações, caso não lhe interesse fazê-lo. Se o contrato não é necessário e não existe obrigação fundada em pré-contrato, a recusa de contratar é, em princípio, legitimada pela autonomia privada.

As balizas que limitam esse princípio, contudo, também importam a imputação de responsabilidade pré-contratual pela recusa de contratar. Em outros termos, aquele que negocia sem obedecer o dever geral de boa-fé incorre em ato ilícito ao interromper sem razão as negociações.

O valor da indenização devida em razão da responsabilidade pré-contratual corresponde ao ressarcimento dos custos de transação somente. A indenização não pode ser fixada em função do lucro que adviria para o credor da celebração e execução do contrato, porque não chegou a haver entre as partes negócio preliminar nenhum. A responsabilidade pré-contratual implica a obrigação de ressarcir apenas as despesas incorridas pelo credor para participar da negociação (contratação de advogado, tempo consumido, despesas com levantamento de informações etc.). Não se confunde, como dito, com a inexecução de pré-contrato, em que a indenização compreende como lucro cessante o valor correspondente ao proveito projetado em função da celebração e cumprimento do contrato definitivo. Não se pode, por óbvio, tratar da mesma forma aquele que não contratou (e responde por culpa in contrahendo) e o que descumpriu obrigação de contratar (e responde por inexecução culposa de pré-contrato).

5. Execução do contrato

A finalidade do contrato é vincular os contratantes ao cumprimento das obrigações nele mencionadas. Quando tais obrigações são cumpridas, diz-se que o contrato foi executado. A execução pode ser, numa primeira distinção, voluntária ou forçada. Na primeira hipótese, o devedor toma a iniciativa de entregar a prestação ao credor no vencimento, agindo tal como se havia comprometido a agir e era esperado que agisse. Na expressiva maioria das vezes, os contratos são executados voluntariamente. Aqui, a rigor, por não surgirem conflitos de interesses, o fato não desperta a atenção da tecnologia jurídica. Na segunda hipótese, a execução forçada, o cumprimento das obrigações ou a compensação pelo descumprimento é resultado da atuação do Estado, por meio do aparato judicial. Pressupõe o conflito de interesses entre os contratantes: um, resistindo a entregar a prestação contratada (porque não se considera obrigado, por querer barganhar maiores vantagens, para prejudicar a parte contrária etc.), e o outro, querendo recebê-la.

A execução forçada distingue-se, por sua vez, em específica ou subsidiária. A específica consiste na obtenção, por via judicial, do mesmo efeito que adviria da execução voluntária do contrato. Só se considera contrato preliminar aquele que contempla já todos os requisitos legais do definitivo (à exceção da forma, que pode ser diversa) para que ele possa ser convertido neste último por decisão judicial. É exemplo claro de execução forçada específica, porque o contratante obtém o mesmo resultado do cumprimento integral do acordo. Já na execução subsidiária, a prestação jurisdicional provida ao contratante assegura-lhe um resultado próximo ao do adimplemento contratual (subsidiariedade por equivalência) ou o ressarcimento dos prejuízos sofridos (por indenização) (cf. Savaux, 2001).

Se o contrato não é voluntariamente executado por uma das partes, a outra pode, antes de intentar a execução judicial, valer-se, em algumas situações, de instrumentos destinados a forçar o adimplemento. Esse instrumento é a exceção do contrato não cumprido, que pode eventualmente traduzir-se no direito de retenção.

Na transição entre a execução voluntária e a forçada situa-se um instituto secular do direito contratual: a exceção do contrato não cumprido (subitem 5.1). Trata-se de instrumento de que dispõe o contratante dos contratos bilaterais para forçar legitimamente a sua execução pela parte contrária. Em alguns casos, a exceção se traduz no direito de retenção (subitem 5.2).

5.1. Exceção do contrato não cumprido

A exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) diz respeito aos contratos bilaterais, em que os contratantes são reciprocamente credores e devedores de obrigações. Cada parte é sujeito ativo e passivo da outra, e as prestações devidas podem ou não ser equivalentes. Consiste a exceção no direito de um contratante não adimplir sua obrigação enquanto o outro estiver em mora em relação à dele. Dito por ângulo diverso, a exceção importa a impossibilidade de o contratante exigir o cumprimento do contrato bilateral enquanto estiver inadimplente. A lei prefere esta última fórmula: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (CC, art. 476).

A exceção do contrato não cumprido é estranha aos contratos unilaterais porque não há neles reciprocidade das posições ativa e passiva da obrigação. No contrato unilateral, um contratante é só credor, e o outro, apenas devedor. Não tem sentido nenhum cogitar-se da retenção de uma obrigação como meio de estimular a emenda da mora pelo outro contratante, porque a estrutura do negócio não comporta. Trata-se de instituto típico dos contratos bilaterais, assim, porque pressupõe a existência de obrigações recíprocas. Note que as prestações não precisam ser necessariamente equivalentes, seja a equivalência medida pelo cálculo subjetivo, seja pelo objetivo. Não é em função da proximidade dos valores das prestações devidas pelos contratantes que se justifica a exceção, mas da simples existência de recíprocos crédito e débito. Mesmo as partes de contrato bilateral díspar podem sustentar-se na exceção non adimpleti contractus. A retenção da prestação como forma de pressionar a execução do contrato não tem por premissa (lógica, econômica ou jurídica) a interdependência das obrigações contratadas. Basta que os dois contratantes tenham obrigações a cumprir para que a exceção do contrato não cumprido tenha pertinência.

Considere que Antonio vendeu a Benedito uma escrivaninha. Do preço acertado, Benedito pagou a metade no mesmo dia e se comprometeu a pagar o restante daí a um mês. Contrataram também que a peça de mobiliário seria entregue na semana seguinte, mas Antonio, sob evasivas, não cumpriu a obrigação nesse prazo. Aliás, sua mora se prolonga e, chegado o dia do vencimento da segunda parcela do preço, ele procura desavergonhado por Benedito para cobrar-lhe o pagamento. A compra e venda é contrato bilateral, de modo que Benedito, sustentado na exceção do contrato não cumprido, está desobrigado de pagar Antonio enquanto não lhe for entregue a escrivaninha. Vindo Antonio a emendar a mora após dois meses de atraso, ao entregar finalmente o móvel, torna a ser exigível de Benedito o pagamento da segunda parcela do preço. Mas como o retardamento na execução dessa obrigação estava amparado na exceção do contrato não cumprido, Antonio não terá direito a nenhum consectário; não poderá cobrar juros, correção monetária ou multa convencional. Além disso, se Benedito teve algum prejuízo com a demora na entrega da escrivaninha, será credor de indenização, que poderá demandar de Antonio.

Não é difícil perceber a importância da exceção do contrato não cumprido para a eficiência e justiça do direito contratual. Se não pudesse postergar o cumprimento de suas obrigações como meio de forçar a emenda da mora da outra parte, o contratante teria de cumpri-la para depois demandar a devolução (solve et repete). No campo das relações privadas, em que o interesse de um sujeito não se sobrepõe ao do outro, essa sistemática não é só ineficiente, como principalmente injusta. A cláusula solve et repete, contraposta à exceptio non adimpleti contractus, agrava o prejuízo do contratante adimplente, que além de não auferir o proveito esperado do cumprimento tempestivo do contratado, ainda deve entregar sua prestação e correr o risco de não a recuperar (por insolvência ou fraude do outro contratante).

Nos contratos bilaterais, o contratante em mora no cumprimento de suas obrigações não pode exigir o adimplemento das do outro. Se tentar, este último estará amparado pela exceção do contrato não cumprido.

É de imediata percepção que o contratante só pode escudar-se na exceção do contrato não cumprido se ainda tiver alguma prestação a entregar. Aquele que já cumpriu todas as suas obrigações, nada tem a postergar como forma de pressionar a emenda da mora pelo outro contratante. O adimplemento do contrato pelo contratante implica, portanto, a perda do seu poder de pressão encerrado na exceção non adimpleti. No exemplo acima, se Benedito tivesse pago à vista pela escrivaninha, não lhe restaria outra alternativa senão a demanda judicial para constranger Antonio ao cumprimento do contrato. Atento a tal circunstância — a perda daquele poder de pressão em função do adimplemento —, a lei preocupa-se com o contratante que, no vencimento de sua obrigação, constata ter a parte contrária sofrido uma considerável mudança patrimonial e, em razão disso, receia enfrentar dificuldades, à frente, para receber a prestação a que tem direito pelo contrato. Nessa situação, o contratante tem o direito de postergar o adimplemento de sua obrigação, entregando-a apenas após receber a prestação do outro contratante; ou, se não, de condicioná-lo a garantias reforçadas (CC, art. 477).

5.2. Direito de retenção

O direito de retenção não é instituto específico do direito contratual. Também o sujeito o titula em relações jurídicas estranhas aos negócios jurídicos bilaterais. O possuidor de boa-fé, por exemplo, que houver introduzido na coisa benfeitorias úteis ou necessárias pode reclamar indenização por elas; e enquanto não for pago, tem direito de retenção sobre essas benfeitorias (CC, art. 1.219). Entre o credor e devedor da indenização nesse caso não há relação contratual, visto que a obrigação decorre diretamente da lei, é não negocial.

Quando exercitável por um contratante, o direito de retenção representa uma particular manifestação da exceção do contrato não cumprido.

A lei circunscreve diversas hipóteses em que o contratante pode legitimamente reter coisa alheia em sua posse como meio de forçar o outro a cumprir suas obrigações. Têm direito de retenção, assim, o locatário sobre a coisa locada, para receber a indenização pelo término antecipado da locação (CC, art. 571, parágrafo único), bem assim sobre as benfeitorias necessárias e, se tiverem sido autorizadas pelo locador, sobre as úteis também, enquanto não for por elas indenizado (art. 578). Também o depositário tem o direito de retenção sobre a coisa depositada, enquanto não forem remunerados os seus serviços e indenizados os prejuízos que sofreu (art. 644). O mandatário pode reter do objeto da operação em que atuou em nome do mandante o equivalente ao seu crédito pelos serviços prestados (art. 664); e tem direito de retenção também sobre a coisa do mandante que se encontre em sua posse em virtude do mandato, até ser reembolsado pelo que despendeu no exercício da função (art. 681). O comissário pode reter bens e valores do comitente em seu poder, para receber o reembolso de despesas e comissões (art. 708). O transportador de pessoas, após a execução do transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem e objetos pessoais do passageiro enquanto não for pago o valor da passagem (art. 742).

Mas, não havendo específica disposição na lei atribuindo ao contratante o direito de retenção, pode-se considerar que ele o titula? Em caso positivo, em que circunstâncias? A discussão é relevante para casos como o do empreiteiro e o transportador de carga. Para eles, a lei não reservou nenhuma previsão específica. Encontram-se, porém, em virtude do contrato, na posse de coisa que pertence ao outro contratante. O empreiteiro possui a obra concluída, e o transportador, o bem transportado. É lícito que esses contratantes os retenham como forma, por exemplo, de pressionar o pagamento da remuneração a que têm direito?

A falta de previsão legal específica não é motivo para negar o direito de retenção. Na verdade, no campo do direito contratual, ele representa uma manifestação específica da exceção do contrato não cumprido. A disposição genérica do art. 476 do Código Civil legitima a retenção de coisa pertencente ao contratante inadimplente sempre que ela estiver na posse do outro contratante por força do contrato. É essa a situação em que se encontram o transportador de coisa e o empreiteiro. Eles titulam o direito de retenção, portanto, mesmo inexistindo específica previsão legal.

Nas relações negociais, o direito de retenção é manifestação da exceção do contrato não cumprido. Seu exercício pelo contratante independe de específica previsão legal. Sempre que um contratante estiver, em virtude do contrato, na posse de coisa pertencente ao outro, terá o direito de retê-la como forma legítima de pressionar o adimplemento das obrigações contratuais.

A retenção somente não encontra fundamento na exceção non adimpleti contractus se o contratante pretender exercê-la sobre coisa do devedor estranha ao contrato de que origina seu crédito (ou a algum contrato conexo do qual também sejam partes).

6. Alteração do contrato

Sempre que alguém entabula negociações e fecha um contrato, faz um cálculo de interesses. O comprador calcula que atenderá aos seus interesses pagar o preço contratado pela coisa objeto de contrato; que isso lhe trará alguma vantagem ou proveito, mesmo que não seja de natureza econômica. A seu turno, o vendedor calcula que dispor da coisa objeto de contrato pelo valor a ser pago pelo comprador também atende aos seus interesses; quer dizer, proporciona-lhe lucro compatível com suas perspectivas ou a disponibilidade do dinheiro de que precisa.

Cada sujeito de direito é o único senhor dos seus interesses. O cálculo feito no transcorrer das negociações — sobre vantagens e desvantagens, perdas e ganhos, custos e benefícios, proveitos e prejuízos — é em tudo subjetivo. O contrato altamente interessante para uma pessoa pode representar, para outra, puro desperdício. Se para o colecionador de carros antigos é vantajoso pagar dezenas de milhares de reais por um calhambeque, para quem não tem paixão nenhuma pelo assunto, o negócio é um completo despropósito. Embora se possa, em muitos casos, aferir a equivalência entre duas prestações por uma perspectiva objetiva, isto é, levando-se em conta o valor de mercado, não é nunca possível o cálculo objetivo dos interesses. Mesmo que aquelas dezenas de milhares de reais corresponda ao valor de mercado do calhambeque, nem por isso a compra seria interessante para qualquer sujeito.

O resultado do cálculo de interesses é uma equação enxergada pelo contratante entre as perdas e ganhos que terá com a execução do contrato. Na equação resultante do cálculo, o termo “perda” normalmente não é superior ao “ganho”, sempre na exclusiva e particular concepção do contratante. Computam-se em cada termo não apenas as perdas e ganhos patrimoniais imediatamente relacionadas ao contrato, mas também as de natureza diversa ou mediatas. O prestador de serviços pode fechar um contrato sem nenhuma perspectiva de lucro ou mesmo com algum prejuízo momentâneo, apenas com o interesse de incluir, no seu portfolio, o nome de importante cliente. No termo “ganho” de seu cálculo, inclui o aumento da clientela que essa publicidade poderá ocasionar. Mesmo nos contratos gratuitos sem encargos, a equação existe, com termos de natureza necessariamente diversa: à perda patrimonial corresponde, como ganho, a melhoria da imagem-atributo ou mesmo uma singela gratificação moral ou psicológica.

Pois bem, a equação entre perdas e ganhos do cálculo de interesses enxergada pelo contratante no momento da contratação pode desfazer-se com o tempo. A relação se desestabiliza na hora da execução do contrato, de modo que as perdas se mostram maiores que as calculadas ou os ganhos menores. O sujeito de direito não vê, às vésperas do vencimento da obrigação, a mesma relação entre perdas e ganhos que o motivou a contratar. Se o descompasso é acentuado, a tendência é o contratante interessar-se pela restauração da equação originária ou pelo menos pela atenuação das perdas. Procurará, então, o outro contratante para, numa renegociação, alterar o conteúdo do contrato (subitem 6.1). Mas a renegociação de contrato para restauração da equação inicialmente calculada por um dos contratantes nem sempre é factível. Em geral, à acentuação das perdas para uma das partes corresponde o aumento dos ganhos para a outra. A alteração é interessante para um contratante apenas, circunstância que não motiva o outro a concordar com ela.

Frustrada a renegociação, resta ao contratante interessado na mudança do contrato verificar se não tem direito à revisão judicial (subitem 6.2). Dependendo da causa da desestabilização da equação, o interesse na restauração tem amparo na lei. Grosso modo, são duas as razões que podem causar o desequilíbrio nas perdas ou ganhos. A primeira não se liga a nenhum evento externo ao contratante; nela, apenas varia a sua percepção dos termos da equação. É a hipótese do arrependimento. O que parecia interessante deixa de parecer, sem que nenhum fator externo às ponderações do contratante se tenha verificado. Acertada ou erradamente calculado, o proveito vislumbrado na celebração não será alcançado na execução do contrato. A segunda razão de desequilíbrio nas perdas ou ganhos inicialmente projetados diz respeito a alterações na economia ou mesmo na condição patrimonial do contratante, as quais comprometem a equação anteriormente estabelecida na ponderação de interesses. É o caso da onerosidade excessiva. Aqui, o sujeito não se arrepende do cálculo que fez, nem foi este equivocado; apenas não se concretizaram as premissas que adotou. Não há arrependimento, mas frustração.

O cálculo de interesses é sempre subjetivo, mas a verificação da onerosidade excessiva deve ser necessariamente objetiva. Pode parecer paradoxal, mas não é. A onerosidade excessiva desequilibra a equação do cálculo de interesses em razão de fatos jurídicos externos ao contratante (guerra, crise econômica, perda de emprego, doença grave na família etc.), que devem ser provados em juízo. Qualquer que tenham sido os valores subjetivos computados pelo contratante, o negócio contratual surgiu num contexto fático suscetível de apreciação independentemente deles. A contextualização do cálculo subjetivo numa realidade apreensível com abstração da subjetividade forma a “base objetiva” do contrato (Silva, 1990). A base objetiva no momento da contratação pode ser comparada com a da execução, também com completa abstração dos cálculos subjetivos do contratante, para verificar se ocorreu ou não onerosidade excessiva. Em outras palavras, será excessivamente oneroso o cumprimento do contrato em função de parâmetros construídos a partir de outros negócios semelhantes, ou seja, a partir da realidade do mercado.

Note-se, ademais, que a objetividade necessária à verificação da onerosidade excessiva não desnatura a subjetividade do cálculo de interesses. O colecionador de carros antigos pode continuar vendo vantagem em pagar pelo calhambeque as dezenas de milhares de reais, mesmo depois de ter perdido o emprego, embora a maioria das pessoas provavelmente não concorde com esse cálculo. São coisas distintas; de um lado, os cálculos de interesses e sua inerente subjetividade, e, de outro, a verificação da onerosidade excessiva e sua indispensável objetividade. Daí a inexistência de paradoxo.

A preservação da equação entre perdas e ganhos identificada pelo contratante ao celebrar o contrato pode derivar de renegociação com a outra parte ou, em alguns casos, ser alcançada por meio da sua revisão em juízo.

No modelo liberal, a preservação da equação originária do contrato não era objetivo do direito dos contratos. Se o contratante se arrependia ou fatores externos comprometiam sua perspectiva de ganhos, isso era por tudo irrelevante. A menos que tivesse contratado sem condições de expressar a livre e consciente vontade, ele devia cumprir o contrato e entregar a prestação a que se obrigara. No modelo neoliberal, desenvolveram-se instrumentos tecnológicos destinados à atenuação do rigor do princípio da vinculação da parte, procurando-se prestigiar a manutenção da equação contratual originária quando desestabilizada por fatos imprevisíveis.

Atualmente, a preservação da equação de perdas e ganhos é objetivada pela disciplina jurídica dos contratos de modo diverso segundo o perfil dos contratantes. Nos regimes civil e comercial, apenas o desequilíbrio acentuado provocado por fatos imprevisíveis dá ensejo à revisão do contrato (CC, art. 478, por aplicação analógica). Ausente o requisito da imprevisibilidade, entre contratantes iguais não há direito à preservação do cálculo de interesses inicial. O simples arrependimento, por outro lado, não legitima a revisão ou resolução do contrato civil ou comercial em nenhuma hipótese. Já no regime de proteção ao consumidor, cabe a revisão do contrato em seu favor sempre que a onerosidade excessiva decorrer de fatos supervenientes, sejam ou não imprevisíveis (CDC, art. 6º, V). Além disso, o arrependimento do consumidor manifestado em sete dias resolve o contrato celebrado no contexto de prática de marketing agressivo (art. 49).

6.1. Renegociação

Nos desdobramentos da autonomia privada, como decorrência natural do reconhecimento pela ordem jurídica do poder de os próprios sujeitos disporem sobre seus interesses mediante acordo de vontades, encontra-se a possibilidade de renegociação, isto é, de alteração dos contratos celebrados. A oportunidade e dimensão da renegociação são assuntos do interesse exclusivo dos contratantes. Em geral, decorre da iniciativa de um deles com o objetivo de reequilibrar a equação do cálculo de interesses. Pode, contudo, ser o resultado do intuito comum de ampliar os proveitos do contrato, por força da identificação de novas oportunidades de negócio havidas após a sua celebração.

O dono da obra pode querer renegociar o contrato com o empreiteiro porque foi surpreendido com mudança repentina e negativa em sua atividade econômica, que conturbou a equação de perdas e ganhos calculada de início. Ou pode, por outro lado, renegociá-lo visando ampliar o tamanho da obra, porque sua atividade tem crescido além do que havia suposto.

A forma da renegociação obedece às mesmas normas aplicáveis aos contratos. Assim, convém seja igual à do contrato original. Se celebrado este por escrito particular, a renegociação deve ser feita por meio de “aditivo contratual” assinado pelas mesmas partes. Nada impede, porém, o uso de forma diversa com o objetivo de conferir maior segurança à renegociação: o contrato oral pode ser renegociado por instrumento escrito. O decisivo é verificar se a lei obriga, para o contrato, determinada forma. Em caso positivo, ela é obrigatória também para a renegociação. Desse modo, um contrato celebrado por escritura pública pode ser aditado por instrumento particular, desde que não seja legalmente exigida aquela forma adotada de início pelas partes.

A primeira hipótese de alteração do contrato é a renegociação. Em razão da autonomia privada, os contratantes, se quiserem, podem rever as cláusulas anteriormente pactuadas, de modo a ajustá-las ao seu interesse atual.

A renegociação pode visar a simples mudança da extensão, estrutura ou natureza das obrigações contratadas. É assim se as partes cumprem o dever geral de boa-fé e se dedicam ao processo de renegociação antes do vencimento das prestações ou de qualquer inadimplemento. Não se pode descartar, porém, a hipótese de renegociação visando contornar a inexecução do contrato, culposa ou involuntária. Em qualquer caso, dependendo da vontade dos contratantes, a renegociação pode significar a extinção de obrigações pela constituição de outras (novação) ou a preservação das originais com os ajustes que atendem ao interesse atual dos contratantes.

Em nenhuma circunstância o contratante é obrigado a renegociar. Ele pode, eventualmente, ser constrangido por situações de fato ou mesmo ceder insatisfeito a argumentos racionais, mas contra a sua vontade não se altera o contrato. Quer dizer, não se altera extrajudicialmente. Em determinadas hipóteses, ele pode ser mudado por força de decisão judicial.

6.2. Revisão judicial

O princípio jurídico da vinculação das partes ao contrato é elemento essencial da racionalidade do instituto. Se os contratantes não ficassem obrigados a cumprir as obrigações assumidas no contrato, ele para nada serviria. Mas a questão é um tanto mais complexa e não se resolve por completo na mera afirmação, cara ao modelo liberal, de que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). De fato, se entre a celebração e a execução do contrato nenhuma mudança significativa de caráter geral ou particular surpreende os contratantes, não há motivo para poupar qualquer um deles da obrigação contratada ou das consequências do inadimplemento. Se, contudo, alterações substanciais na condição individual do contratante — por razões gerais ou específicas, mas sempre externas à sua vontade — colhem-no de surpresa no sentido de tornarem demasiadamente custoso o cumprimento da obrigação contratada, nunca pareceu justo constrangê-lo à execução forçada do acordo.

Por valor de justiça que se enraíza na Antiguidade — encontrado no Código Hamurábi e em preleções de respeitados tribunos, como Cícero —, tem-se relativizado a vinculação das partes ao contrato quando não se reproduzem, no momento da execução, as mesmas condições do da contratação. A formulação de preceito geral correspondente a esse valor deve-se ao direito canônico e aos pós-glosadores que, na Idade Média, definiram como implícito a todo contrato de execução contínua ou diferida um pacto condicionando sua eficácia à preservação das mesmas circunstâncias existentes ao tempo da celebração — a cláusula rebus sic stantibus. No final do século XVIII, a fórmula caiu em descrédito, e passou a ser ignorada pelos tecnólogos e elaboradores dos textos legais (Sidou, 1978:3/25; Fonseca, 1958:197/200; cf. Cordeiro, 1983:938/954 e 985/997). Credito esse movimento descendente, de um lado, à pretensão racionalista de reorganizar as relações sociais que vicejou ao tempo da Revolução Francesa e, de outro, às necessidades de extrema segurança e previsibilidade do florescente capitalismo. O modelo liberal do direito dos contratos era, então, predominante.

De qualquer modo, na primeira metade do século XX, as profundas mudanças econômicas e sociais disseminadas pela Revolução Russa e pelas duas grandes guerras recolocaram para a tecnologia jurídica o problema da relativização do princípio pacta sunt servanda. Contratos firmados antes da primeira conflagração não se conseguiam cumprir durante ou depois dela, sem enorme sacrifício para um dos contratantes. O aumento da complexidade da organização social frustrou de vez a pretensão racionalista; essa frustração e o movimento socialista obrigaram o direito a se tornar cada vez mais flexível. O rigor do primado da força obrigatória dos contratos não servia mais à adequada superação dos conflitos de interesses. O impulso inicial da tecnologia jurídica foi o de trazer da Idade Média a formulação da cláusula rebus, para dar sustento a soluções mais equitativas nas demandas sobre execução de contratos.

Formularam-se, em seguida, várias teorias, que foram procurar o fundamento da revisão judicial dos contratos tanto em institutos mais assentados, como os da equidade, lesão, abuso de direito e enriquecimento sem causa, quanto em formulações novas, assim a da pressuposição, subjetiva ou típica, a da cláusula implícita de manutenção das condições econômicas, superveniência, impossibilidade econômica e persistência das bases do contrato (Cordeiro, 1983:1032/1050; Gomes, 1967:95/113; Sidou, 1978:26/43). A que parece ter atendido melhor às necessidades da tecnologia jurídica dos contratos é a teoria da imprevisão. Por ela, nos contratos de execução instantânea diferida ou continuada, se a prestação devida por uma das partes tornar-se excessivamente onerosa em razão de fato superveniente e imprevisível, poderá o juiz, a pedido dela, alterar o conteúdo do acordo para reestabelecer as condições equitativas entre os contratantes.

O Código Civil menciona apenas a resolução do contrato por onerosidade excessiva e não a revisão. De acordo com o art. 478, “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. (...)”. Tem-se entendido, porém, que a estreiteza do ditame legal não basta para excluir a revisão judicial do contrato, quando for esta a pretensão do contratante surpreendido pela mudança nas condições econômicas. A parte com dificuldades para cumprir a obrigação tornada excessivamente onerosa pode optar pela revisão judicial do contrato. Se suas cláusulas puderem ser equitativamente redefinidas pelo juiz, isso tende a ser melhor e mais eficiente para os dois contratantes. A resolução só deve ser decretada se a revisão não se mostrar capaz de restaurar a justa distribuição de proveitos entre eles.

No negócio contratual sujeito aos regimes civil ou comercial, para o contratante ter direito à revisão judicial, é necessária a confluência dos seguintes pressupostos: 1º) o contrato deve ser de execução instantânea diferida ou continuada, já que, nos instantâneos de execução imediata, a coincidência entre os momentos de constituição e execução do contrato descarta a hipótese de superveniência de fato imprevisível; 2º) entre a constituição do vínculo contratual e o vencimento da obrigação deve sobrevir extraordinária mudança nas condições econômicas do contratante, seja ela motivada por eventos de alcance geral (atos de terrorismo, catástrofes naturais de grandes proporções etc.) ou particular (perda de emprego, gastos vultosos inadiáveis com tratamento de saúde etc.), mas necessariamente externos à vontade dos contratantes e, por consequência, independentes de qualquer conduta culposa deles; 3º) a radical mudança nas condições econômicas do contratante deve tornar excessivamente onerosa a prestação a que se obrigara, mesmo que não se verifique a contrapartida da vantagem extrema para o outro contratante; 4º) a alteração profunda nas condições econômicas deve ser imprevisível, visto que não tem direito à revisão o contratante afetado pela álea normalmente associada ao contrato em questão; 5º) a parte que pleiteia a revisão não pode estar em mora no cumprimento de suas obrigações, porque o dever geral de boa-fé a obriga a advertir o outro contratante da dificuldade com que se depara, tão logo a tenha notado, e apenas se socorrer do Judiciário na hipótese de ele, avisado, não se mostrar razoavelmente predisposto a renegociar o contrato (cf. Pereira, 1963:141/144; Gomes, 1959:38/42; Aguiar Jr., 2004:159/160).

Aliás, é entendimento pacífico na jurisprudência que o ajuizamento da ação judicial visando a revisão do contrato não impede a caracterização da mora (STJ, Súm. 380). Desse modo, se não acolhido pelo Judiciário o pleito revisional, o devedor arcará com todos os consectários.

Se o contrato é de consumo, não se exige do consumidor o pressuposto da imprevisibilidade (o 4º da lista acima). Como o CDC, ao definir como um dos direitos básicos do consumidor a revisão de cláusulas contratuais que tornem as prestações excessivamente onerosas (art. 6º, V, in fine), não fez referência à imprevisão do fato superveniente, conclui-se que, no regime consumerista, esse requisito não é exigível quando pleiteada a modificação do contrato pelo destinatário final dos produtos ou serviços. É compreensível a solução da lei. A vulnerabilidade do consumidor implica, entre outras limitações, a maior dificuldade de antever, entender ou mesmo aceitar as mudanças de rumo da vida. Condicionar a revisão judicial de contrato de consumo às hipóteses de imprevisão importaria restringir indevidamente o alcance da proteção do consumidor como contratante vulnerável.

A superveniência de fatos extraordinários e imprevisíveis pode dar ensejo à revisão judicial dos contratos cíveis de execução continuada ou diferida, se deles resultar excessiva onerosidade para uma das partes.

A revisão judicial de um contrato, fundada na teoria da imprevisão, tem cabimento qualquer que seja a sua classificação. É certo que alguns doutrinadores a admitem apenas para os comutativos (Pereira, 1963:143), definição que excluiria tanto os aleatórios como os unilaterais. Não penso ser esta, contudo, a melhor solução. Também a parte de contrato aleatório ou unilateral pode experimentar mudança extraordinária e imprevisível em sua situação econômica que torne excessivamente onerosa a prestação por que se obrigou, não havendo razões para lhe obstar a revisão acessível aos demais contratantes.

Se a empresa petrolífera celebrou contrato de risco, para ter o direito de explorar novos poços de petróleo, no caso de os encontrar, classifica-se o ajuste como aleatório. É certo que ela não poderá reclamar de excessiva onerosidade acaso não encontre poço novo nenhum e perca todo o investimento feito na prospecção. Essa possibilidade negativa era a álea contratada, para a qual devia estar preparada, afastando-se assim qualquer possibilidade de imprevisão. Imagine, porém, que sucessivos atos terroristas a estações petrolíferas no mundo todo tenham importado aumento significativo no custo da atividade não só da contratante como de suas concorrentes, e por essa razão tornou-se excessivamente onerosa a remuneração devida ao Poder Concedente pelo direito de exploração dos poços encontrados. Nesse caso, a empresa petrolífera poderá pleitear a revisão do contrato relativamente ao valor da remuneração referida no contrato de risco.

De outro lado, considere o mútuo, em que o mutuário se obriga a pagar ao mutuante o valor do contrato em prestações mensais que se arrastam por vários anos. Trata-se de contrato unilateral, porque não tem o mutuante nenhuma obrigação. Se fatos extraordinários e imprevisíveis tornarem a prestação do mutuário excessivamente onerosa, deve ter ele o mesmo direito dos demais contratantes obrigados em negócios de execução diferida. Não se justifica excluí-lo do amparo da teoria da imprevisão apenas por ser unilateral o contrato. Aliás, o direito de o obrigado por contrato unilateral pleitear sua revisão em juízo é expressamente assegurado na lei: “se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva” (CC, art. 480).

Em suma, a comutatividade não é pressuposto da revisão judicial do contrato, podendo o juiz tornar equitativas as obrigações também dos contratos aleatórios e unilaterais.

7. Extinção do contrato

São três os atributos do negócio jurídico e, consequentemente, do contrato: existência, validade e eficácia. As relações entre eles são complexas: por exemplo, nem todo contrato existente é válido, mas a validade pressupõe a existência; nem todo contrato válido é eficaz, mas a validade não é condição de eficácia quando não há conflito de interesses entre as partes (Cap. 10, itens 8 e 9). No emaranhado dessas relações, insere-se a questão do fim do vínculo contratual.

A extinção do contrato diz respeito ao atributo da existência. A formação do contrato é pressuposto óbvio da extinção. Embora possa o juiz declarar a inexistência da relação contratual (CPC, art. 4º), não tem cabimento a extinção de contrato inexistente. Se a formação do contrato não ocorreu como dita a lei, a rigor ele não existe, e não pode, por isso, deixar de existir. Não terá fim porque não teve início. Para ser extinto, o contrato há de ser existente, mas não necessariamente válido e eficaz. A invalidade e a ineficácia podem ser causa da extinção, mas o contrato extinto não perde necessariamente a validade e costuma ainda produzir efeitos, como, por exemplo, a obrigação de o contratante culpado indenizar o inocente.

Trata-se a extinção do fato jurídico em razão do qual o contrato termina, chega ao fim, deixa de existir. No conceito de fato jurídico, relembre-se, estão incluídos os negócios jurídicos e decisões judiciais. Há, desse modo, extinção involuntária (perda do objeto por fortuito), negocial (distrato) ou judicial (sentença decretando a resolução por onerosidade excessiva) do contrato.

No exame da questão atinente à extinção do vínculo contratual, convém prestar atenção às relações entre o contrato e as obrigações contratadas. Quem contrata obriga-se, seja como credor, seja como devedor. As obrigações, nesse caso, provêm do contrato, nascem dele. Pois bem, por força daquele elo na origem entre contrato e obrigações contratadas, opera-se o fim destas em decorrência da extinção daquele. Acordando os contratantes em encerrar a relação contratual antes do cumprimento das obrigações, o distrato as extingue. O inadimplemento culposo do contrato por um contratante autoriza o outro a liberar-se de suas obrigações. Em suma, a extinção do contrato redunda também na das obrigações contratadas. Por outro lado, ainda por força desse elo na origem, a extinção das obrigações contratadas importa também a do contrato. Quando os contratantes cumprem voluntária e tempestivamente suas obrigações, o pagamento as extingue. Se acordam na novação das obrigações, a inovação extingue as antigas. De qualquer modo, extintas ordinária ou extraordinariamente as obrigações, igualmente se extingue o contrato que as abrigava. Dos diversos fatos jurídicos extintivos do contrato, os derivados da extinção das obrigações contratadas (pagamento voluntário, novação, compensação etc.) não serão considerados por razões de ordem didática — eles já foram examinados anteriormente (Caps. 16 e 17). Cuido aqui das demais hipóteses de terminação dos contratos, as que não decorrem da extinção das obrigações, mas a desencadeiam.

Afora as causadas pelo fim das obrigações contratadas, são duas as espécies de extinção de contrato: invalidação (item 8) e dissolução (item 9). Na extinção por invalidação, a existência do contrato desintegra-se pela ausência de validade; na extinção por dissolução, em função do desinteresse na sua eficácia ou impossibilidade.

A extinção das obrigações contratadas (pagamento, novação, compensação etc.) importa também o fim do contrato. Do mesmo modo, a extinção do contrato acarreta a das obrigações contratadas. Nesta última hipótese, são duas as espécies de extinção: invalidação e dissolução.

A invalidação consiste em fatos jurídicos contemporâneos à constituição do contrato que importam a sua nulidade ou anulabilidade. Já a dissolução diz respeito a fatos jurídicos posteriores, em virtude dos quais pelo menos um dos contratantes perde o interesse na eficácia do contrato.

A invalidação consiste na decisão judicial que declara nulo o contrato ou determina a sua anulação. Se menor absolutamente incapaz celebra contrato sem a representação dos pais ou tutor, o negócio é nulo (CC, art. 166, I); se o contratante prova ter sido induzido em erro ou vítima de coação, o contrato é anulável (art. 171, II). A causa extintiva, no caso da invalidação, é contemporânea à constituição do vínculo contratual. A menoridade do contratante, o vício do consentimento, a ilicitude do objeto, o desrespeito à forma e demais causas de invalidação do contrato são fatos jurídicos que ocorrem no momento da contratação. Fatos jurídicos posteriores nunca acarretam a nulidade ou anulabilidade do contrato.

Quanto aos efeitos da extinção, no caso de invalidação, variam segundo seja o contrato nulo ou anulável. A nulidade compromete todos os efeitos do negócio jurídico. Sua declaração pelo juiz retroage à data do contrato, para fulminá-los na origem. Respeitados os direitos de terceiros de boa-fé, todos os efeitos do contrato nulo devem ser desconstituídos, como se ele nunca tivesse existido. Já a anulabilidade do contrato não tem o mesmo alcance. Sua decretação judicial não compromete, em regra, efeitos pretéritos que o contrato produziu. Aclare-se a diferença a partir de exemplo da compra e venda de imóvel. O comprador fica responsável pelo pagamento do IPTU a partir da transmissão da propriedade. A declaração de nulidade do contrato retroage no sentido de dispensá-lo também da obrigação tributária. Nula a compra e venda, o que pagou pelo tributo o comprador pode recuperar do antigo proprietário. Já a decretação de anulabilidade do contrato não retroage, de modo que os impostos incidentes sobre a propriedade, entre a data do contrato e a da decisão judicial (terminativa, antecipatória ou cautelar) invalidando-o são de responsabilidade do comprador.

A dissolução, por sua vez, consiste no ato das partes ou decisão judicial causada, em última instância, pela perda do interesse (de um dos contratantes ou de todos) na eficácia do contrato. Os fatos jurídicos dissolutórios do vínculo contratual são necessariamente posteriores à constituição; dizem respeito à execução do contrato. São fatos como o inadimplemento de obrigação contratada, onerosidade excessiva, inexecução involuntária, revogação e outros. De comum apresentam o desinteresse de pelo menos um dos contratantes na manutenção da eficácia do contrato, razão pela qual ele deixa de existir.

Não produz efeitos retroativos a dissolução do vínculo contratual. É certo que na dissolução de contrato de execução instantânea, muitas vezes as partes devem retornar à situação jurídica anterior à da contratação, tendo direito à restituição do que entregou e devendo devolver o que recebeu. Essa consequência da dissolução, entretanto, não caracteriza a retroatividade da decisão judicial ou do ato das partes, apesar de alguma tecnologia em contrário (Aguiar Jr., 2004:63/64). A restauração da situação jurídica anterior ao contrato é subsequente ao fato dissolutório, que apenas aproveita a estrutura fática pretérita como parâmetro para a definição dos direitos e obrigações que passam a titular os antigos contratantes.

8. Invalidade do contrato

Para ser válido o contrato, é necessário, em primeiro lugar, o atendimento aos requisitos genéricos de validade de qualquer negócio jurídico. Assim, o sujeito capaz, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104). Não são válidos os ajustes feitos por incapazes, a não ser por meio do representante ou com a participação do assistente legal; assim como não é válido, também, o contrato ilícito (relacionado ao narcotráfico) ou de objeto impossível (venda de espaço na praia) ou indeterminável (referente a bem identificado apenas pelo gênero e não pela quantidade); inválido igualmente é o contrato celebrado sem observância da forma legal (doação oral de coisa valiosa).

Além dos requisitos genéricos de validade de qualquer negócio jurídico, o contrato, para valer, não pode estar contaminado por defeitos, de consentimento ou sociais, nem ser simulado. O contrato firmado por erro, mediante dolo ou coação, em estado de perigo, em decorrência de lesão (vícios de consentimento), com o objetivo de fraude contra credores (vício social) ou para viabilizar uma simulação tem a sua validade comprometida por defeito. É, por isso, passível de anulação. Para os contratos de consumo, note-se, a lei graduou de modo diverso as hipóteses de invalidação. Assim, a lesão importa não só a anulabilidade dos contratos cíveis (CC, art. 171, II), mas também a nulidade dos de consumo (CDC, art. 51, IV).

O contrato celebrado sem o atendimento aos requisitos genéricos de validade ou o defeituoso existe, se tiver sido observada a lei aplicável à sua formação, isto é, se houver consenso dos contratantes e, conforme o caso, elaboração de documento escrito (contratos formais) ou tradição (entrega da coisa). Ele deixa de existir, porém, se o juiz, reconhecendo a invalidade, declará-lo nulo ou decretar-lhe a anulabilidade. Isso tende a acontecer apenas se um dos contratantes deixar de ter interesse na execução do contrato, isto é, em sua eficácia. Caso contrário, a despeito da invalidade, continuará existindo e produzindo seus efeitos (Cap. 10, item 8). Em última análise, portanto, a diferença entre invalidação e dissolução reside apenas no fundamento que a parte interessada na extinção do contrato pode invocar (nulidade ou anulabilidade, de um lado; inexecução voluntária ou onerosidade excessiva, de outro) e alguns de seus efeitos.

A invalidação do contrato tem lugar quando desatendido qualquer dos requisitos genéricos de validade dos negócios jurídicos (agente capaz, objeto lícito, forma legal etc.) ou quando há contaminação por defeito de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão), social (fraude contra credores) ou simulação.

Para encerrar, cabe pequena digressão acerca da lesão. Como dito anteriormente, a tecnologia jurídica, depois de resgatar da Idade Média a figura da cláusula rebus sic stantibus e antes de se contentar com a formulação da teoria da imprevisão, experimentou algumas soluções para atender ao interesse do contratante surpreendido por radicais mudanças em sua condição econômica, em virtude das quais o cumprimento do contrato passou a ser excessivamente oneroso. Uma das tentativas explorou a tese de configurar a onerosidade excessiva como lesão (Pereira, 1949; Fonseca, 1958:234). A tese é criticada por desnaturar o conceito, já que a desproporção das prestações provocada pela lesão verifica-se no ato da celebração do contrato, e não depois. Em outros termos, seus defensores não conseguiam contornar as dificuldades envoltas na noção de lesão a posteriori (Gomes, 1967:106). De qualquer modo, a partir da vigência do Código Civil em 2003, não há como sustentar, no direito brasileiro, a dissolução do contrato por lesão. Como resulta claro do art. 157, § 1º, do Código Civil, a lesão invalida o contrato em razão da desproporcionalidade das prestações segundo valores vigentes ao tempo em que o negócio jurídico foi celebrado. Se, na contratação, as prestações eram por assim dizer proporcionais, não há lesão; a desproporção verificada em seguida pode eventualmente dar ensejo à resolução por onerosidade excessiva (CC, art. 478), mas nunca à anulação por lesão.

9. Dissolução do contrato

Deve-se começar o exame desse tópico do direito contratual por uma discussão de ordem semântica. Na prática profissional, é disseminado o uso da expressão “rescisão” para identificar qualquer hipótese de extinção do contrato. Diz-se, assim, que o descumprimento do contrato por uma das partes o rescinde; que o contrato foi rescindido de comum acordo; que foi pedida a sua rescisão judicial. Mesmo em caso de invalidação, não é incomum o emprego da expressão. A própria lei, inclusive, faz uso do termo “rescisão”, em diversos dispositivos (CC, arts. 455, 570, 607, 609, 740, 810, 1.148 e 1.642, IV), referindo-se à extinção por inexecução das obrigações contratadas.

A tecnologia jurídica, contudo, propõe alguns conceitos mais precisos na nomeação das hipóteses de dissolução. Aconselha, então, comedimento no manuseio da expressão “rescisão”, pelas ambiguidades que a cercam. Por vezes, reserva-lhe significado bem restrito. Orlando Gomes, por exemplo, não desconhecendo o significado vulgarizado da palavra, sustenta que, em seu emprego técnico, deveria identificar apenas a dissolução por onerosidade excessiva (1959:210), embora também ele não seja tão rigoroso ao dissertar a respeito do tema (1959:199/200). Ruy Rosado de Aguiar Júnior liga a expressão à extinção do contrato por lesão e, por via de consequência, insere a “rescisão’ no contexto da invalidação (2004:70).

A questão semântica não se resolve com facilidade. Mas enquanto for ambíguo o termo “rescisão”, é necessário que os argumentos tecnológicos que se pretendam rigorosos esclareçam, de início, a opção adotada. Nesse Curso, “rescisão” tem o significado coincidente com o seu uso cotidiano na prática profissional, e indica qualquer desfazimento do contrato, independentemente da causa. Mas o conceito é parcamente empregado, dando-se preferência aos termos técnicos cujo significado serão logo esclarecidos: resilição e resolução.

9.1. Resilição

A resilição é uma das espécies de dissolução do contrato. Diz respeito ao desfazimento do vínculo contratual por negócio jurídico praticado por um ou todos os contratantes.

A autonomia privada ampara os contratos celebrados pelos sujeitos com o objetivo de dispor sobre seus próprios interesses por via de acordo de vontade. Ampara, assim, também o desfazimento de vínculos contratuais quando este é o interesse da parte ou das partes. Assim como criou a obrigação, a vontade dos obrigados pode desfazê-la.

Classifica-se a resilição em unilateral ou bilateral. No primeiro caso, a dissolução do contrato deriva de negócio jurídico unilateral. Basta que um só dos contratantes declare desfeito o vínculo contratual, para que ocorra a dissolução. No segundo, o contrato é extinto por força de negócio jurídico bilateral, cujo instrumento denomina-se distrato. Para essa classe de resilição, todos os contratantes devem concordar com o desfazimento do vínculo que os une.

Em princípio, a resilição só pode ser bilateral. Em decorrência da vinculação das partes ao contrato, nenhuma delas pode, em regra, desvencilhar-se das obrigações contratadas por simples declaração unilateral de vontade. Equivaleria uma tal possibilidade à desfuncionalização completa do instituto contratual. Se fosse suficiente ao contratante interessado em se desobrigar, em qualquer circunstância, mera declaração unilateral de vontade, o contrato simplesmente não cumpriria a função de gerar obrigações. A regra, insisto, é a da resilição bilateral, sempre admissível; a unilateral é exceção, que depende, para existir, de previsão legal ou contratual.

Na resilição bilateral, os próprios contratantes dispõem sobre as consequências da extinção do contrato. Contratam, por assim dizer, como será desfeito o vínculo que os unia. Podem, por exemplo, acordar que um deles será indenizado pelo outro, fixando de comum acordo o valor da indenização e as condições de seu pagamento; ou chegarem ao consenso de que não há perdas a ressarcir. Todos os aspectos relacionados aos seus interesses em função da dissolução do contrato são objeto de negociação entre os distratantes. O acordo a que chegam é, então, formalizado num distrato. Claro que a resilição bilateral depende da convergência de vontade de todos os contratantes. Se um único deles não quiser resilir, não há como dissolver o vínculo contratual por negócio jurídico.

O distrato deve revestir a mesma forma do contrato resilido (CC, art. 472). Desse modo, se o seu objeto era bem imóvel de valor superior a trinta salários mínimos (art. 108) ou a constituição de renda (art. 807), a escritura pública será da essência do distrato; a resilição da fiança depende de instrumento escrito (art. 819); o mandato oral pode ser destratado também por essa via (art. 656), e assim por diante.

Como dito, a resilição unilateral (também chamada de denúncia, revogação, renúncia ou retratação) é exceção. O vínculo contratual só pode ser desfeito por vontade de um dos contratantes se ele titular tal direito em decorrência de previsão na lei ou contrato. Não existindo norma legal ou cláusula contratual atribuindo ao contratante o direito de dissolver o contrato por sua exclusiva vontade, descabe a resilição unilateral. A previsão legal do direito à resilição pode ser expressa ou implícita, consoante dita o Código Civil (art. 473); mas não há cláusula resilitória implícita, por dela não cuidar a lei.

No Código Civil, estão previstas algumas hipóteses expressas de resilição unilateral: a) o adquirente de coisa locada pode denunciar a locação, a menos que do contrato registrado conste cláusula de vigência em caso de alienação (art. 576); b) o mandato cessa pela revogação do mandante ou pela renúncia do mandatário (art. 682, I); c) o passageiro pode desistir da viagem antes de iniciada, desde que comunique o transportador a tempo de viabilizar a renegociação da passagem (art. 740). Ademais, abriga uma hipótese em que a resilição unilateral é implícita, por se encontrar nos meandros da noção imprecisa de “suspensão do objeto do contrato”: trata-se do direito titulado pelo dono da obra de, a qualquer momento, desconstituir o contrato de empreitada, mediante indenização do empreiteiro (art. 623). Nesses e noutros casos expressa ou implicitamente previstos no Código Civil ou noutra lei, o contrato pode ser unilateralmente resilido.

Quando não existir norma legal atribuindo ao contratante o direito, a resilição unilateral só extingue o contrato se ele o comportar. Quer dizer, para que a denúncia seja cabível é necessário que as partes, ao celebrarem o negócio contratual, tenham alcançado o consenso no sentido de facultar a qualquer uma, ou a uma delas somente, o seu desfazimento. Como dito, não existe cláusula resilitória implícita.

A resilição é a dissolução do contrato derivada da vontade das partes ou uma delas somente. O negócio jurídico contratual é desfeito, aqui, por outro negócio jurídico, bilateral ou unilateral.

Não cabe a resilição unilateral se não houver previsão na lei ou contrato.

A resilição unilateral fundada no contrato sujeita-se às condições e induz as consequências livremente negociadas entre os contratantes. A indenização será ou não devida, por exemplo, dependendo do que estiver estipulado pelo contrato.

Já a derivada da lei não importa ao denunciante, em princípio, nenhuma consequência capaz de limitar os efeitos do ato ou imputar-lhe a obrigação de indenizar. Como se trata do exercício de direito legal, é justo que o titular não seja constrangido em razão de sua prática, nem responsabilizado por eventuais danos derivados da declaração dissolutória. Há duas exceções a considerar, contudo. Em primeiro lugar, será devida a indenização se a norma em que se abriga a hipótese de resilição unilateral expressa e especificamente a imputar. Veja o exemplo do art. 623 do Código Civil: o dono da obra só pode resilir, por declaração unilateral, a empreitada se indenizar o empreiteiro. Em segundo, os efeitos da resilição desconstitutivos do contrato ficam postergados quando, em razão da natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. Aqui, a resilição unilateral somente se torna eficaz depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e vulto do investimento realizado pelo outro contratante (CC, art. 473, parágrafo único). Na locação de imóvel urbano para fins empresariais, por exemplo, o adquirente tem direito de denunciar o contrato, exceto se ele contemplar cláusula de vigência, for por prazo determinado e estiver registrado no Registro de Imóveis (Lei n. 8.245/91, art. 8º). A denúncia, porém, não produzirá efeitos antes da amortização dos investimentos realizados pelo locatário no imóvel, para adaptá-lo às necessidades de sua atividade econômica.

9.2. Resolução

Resolução é a dissolução do contrato ocasionada pela inexecução das obrigações. Nessa espécie de dissolução, não é a vontade das partes ou de uma delas que desconstitui o vínculo contratual, mas o descumprimento do contrato. Note que mesmo tendo a inexecução resultado da vontade do contratante inadimplente, como em geral se verifica, a dissolução do contrato não é produzida por ela. Quando há o inadimplemento por uma das partes, a outra sempre pode preferir a execução específica em juízo à resolução (CC, art. 475). Quando o contratante inocente opta pela dissolução do contrato, o fundamento é a inexecução das obrigações contratadas. A causa da extinção, portanto, é bem diversa da que leva à resilição.

A resolução é pertinente apenas à dissolução dos contratos bilaterais. Não por ser, a priori, estruturalmente inconcebível a resolução de contrato unilateral ou porque a inexecução da obrigação pressuporia a reciprocidade das prestações para desfazimento do vínculo. A razão de a resolução limitar-se aos contratos bilaterais é mais simples. Nos unilaterais, como só uma das partes tem obrigação, estando ela em mora, chegam ao mesmíssimo resultado econômico tanto o desfazimento do vínculo com pagamento da indenização como o cumprimento forçado do contrato. Se o mutuário está em atraso no pagamento das prestações devidas ao mutuante, em termos econômicos, é indiferente se o vínculo contratual será desfeito com direito à indenização pela mora ou se o contrato será judicialmente executado. Nas duas hipóteses, o valor que o mutuário deverá entregar ao mutuante é igual. Quando bilateral o contrato, porém, a resolução garante ao contratante que a pode pleitear não somente a indenização pela inexecução como também sua liberação das obrigações que contraíra e o direito à restituição das prestações entregues. Por essa circunstância apenas, a dissolução por resolução pressupõe a classificação do contrato como bilateral.

A resolução é a dissolução do contrato bilateral em virtude de inexecução das obrigações contratadas.

A inexecução das obrigações, recordo, pode ser culposa ou involuntária. Na inexecução culposa, a prestação não é entregue por culpa de um dos sujeitos obrigados, na maioria das vezes o devedor (subitem 9.2.1). Já na execução involuntária, a prestação se perde ou deteriora em razão de fortuito (subitem 9.2.2). Nos dois casos há o descumprimento do contrato, mas as consequências da resolução diferem conforme tenham derivado de culpa, ou não do contratante (subitem 9.2.3).

Sendo a resolução motivada por vícios na coisa objeto de contrato, ela é chamada de redibição. Como examinado à frente, a redibição pode representar a inexecução culposa ou involuntária do contrato (Cap. 29, item 3).

9.2.1. Resolução culposa

A resolução do contrato por inexecução culposa tem por causa o inadimplemento de obrigação contratada. Dependendo de algumas variáveis, a seguir delimitadas, o momento da resolução pode coincidir ou não com o vencimento da obrigação inadimplida. Mas mesmo quando se caracteriza em momento posterior (interpelação judicial ou extrajudicial), pressupõe sempre o inadimplemento do contrato por um dos contratantes. O chamado adimplemento ruim, assim entendida a entrega da prestação de modo incompleto ou defeituoso, igualmente acarreta a resolução do contrato quando referido à obrigação principal (cf. Assis, 1991:125/135). Também o inadimplemento antecipado dá ensejo à resolução do contrato bilateral. Caracteriza-se quando o contratante adota conduta que impossibilita desde logo o cumprimento da obrigação no vencimento. A resolução, nesse caso, pode ser pleiteada mesmo que não vencida ainda a obrigação (Aguiar Jr., 2004:126/128).

Varia o momento da resolução por inexecução culposa em função da contemplação em contrato da cláusula resolutiva expressa ou de sua omissão.

Destaco, de início, ser implícita a todos os contratos bilaterais a cláusula resolutiva. Significa dizer que o inadimplemento do contrato bilateral por uma das partes sempre autoriza a outra a pleitear em juízo a dissolução do vínculo que as une. Essa faculdade, portanto, não depende de explícita previsão contratual. Mesmo na omissão do instrumento de contrato, o contratante adimplente pode promover ação judicial visando obter a decretação da resolução. Nesse caso, julgada procedente a demanda, a resolução considera-se operada desde a citação — ou da notificação judicial eventualmente promovida —, visto que, na resolução por cláusula tácita, a interpelação em juízo é exigida na lei (CC, art. 474, in fine).

Se contemplada no instrumento contratual a cláusula resolutiva expressa, a resolução “opera de pleno direito” (CC, art. 474, primeira parte). Isso não significa que a parte adimplente esteja dispensada de promover a ação judicial, caso queira submeter a inadimplente às consequências da dissolução do contrato. Significa, apenas, que uma vez julgada procedente a ação, considera-se resolvido o contrato desde o vencimento da obrigação inadimplida.

Na generalidade dos contratos, a resolução é convencional (quando prevista a cláusula resolutiva expressa) ou judicial (quando é implícita). Em alguns contratos específicos, contudo, a resolução depende de interpelação extrajudicial, isto é, faz-se por notificação (Aguiar Jr., 2004:185). É o caso, entre outros, do compromisso de compra e venda (Lei n. 6.766/79, art. 32) e, segundo o fixado no contrato, da comercialização de unidades de condomínio edilício em construção (Lei n. 4.591/64, art. 63). A data em que se configura a resolução, nesses casos, mesmo que seja ela posteriormente objeto de decreto judicial, é a do recebimento pelo contratante inadimplente da notificação cartorária.

A resolução, no direito positivo brasileiro em vigor desde 2003, não é consequência necessária da inexecução culposa, mesmo que o contrato contemple a cláusula resolutiva expressa. A alternativa do cumprimento forçado do negócio contratual sempre está ao alcance do adimplente. A lei preceitua que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos” (CC, art. 475). O Código Beviláqua mencionava apenas a resolução como direito do contratante adimplente, em norma compatível com a natureza excepcional que aquele diploma conferia à execução específica dos contratos. Atualmente, no entanto, pode optar a parte lesada pelo inadimplemento, guiada de modo exclusivo por seus interesses, entre a execução forçada do contrato e a resolução, sempre com direito à indenização por perdas e danos. Não há hierarquia entre as opções, nem qualquer hipótese em que deva a parte preferir uma à outra.

Requisito insuperável para titular a pretensão de pleitear em juízo a resolução por inexecução culposa é encontrar-se o contratante adimplente com suas obrigações. Se os dois contratantes estão em mora e há cláusula resolutiva expressa no contrato, pode-se considerar titular da pretensão o que inadimpliu por último, em vista de a resolução operar de pleno direito nessa hipótese. Tirante ela, contudo, o inadimplemento acarreta a perda da pretensão de pleitear a resolução em demanda judicial. Resta ao contratante, se não tiver sido o primeiro a inadimplir, a alternativa da execução judicial do contrato.

A resolução por inexecução culposa tem por causa o inadimplemento do contrato por culpa de um dos contratantes. A parte adimplente pode sempre preferir a execução forçada do contrato à resolução.

O sujeito pode, por inserir-se a matéria nos direitos disponíveis, renunciar à prerrogativa de pleitear a resolução do contrato inadimplido. Para ser válida a renúncia, deve manifestar-se de modo expresso (Assis, 1991:31/36).

9.2.2. Resolução involuntária

A perda ou inutilidade da coisa derivada de fortuito, como examinado anteriormente, dá ensejo à extinção da obrigação (Cap. 18, item 5), de que resulta a do contrato. No campo da extinção do contrato que importa o fim da obrigação, aqui examinado, tem pertinência apenas a resolução por onerosidade excessiva. É dela que se vai cuidar somente.

Como elucida Arnoldo Medeiros da Fonseca, o fortuito tem sido definido, pela doutrina, de duas maneiras distintas. De um lado, a tendência subjetiva põe o realce na ausência de culpa do sujeito obrigado. Sempre que o fato jurídico danoso se verificar sem que o sujeito da relação obrigacional tenha culposamente concorrido para ele, há o fortuito. De outro lado, a concepção objetiva, que busca os elementos característicos nos próprios acontecimentos, abstraindo condições pessoais e diligência do obrigado e dando destaque à impossibilidade absoluta da prestação (1958:27/28). A distinção entre as duas fórmulas de conceituar o fortuito tem relevância conceitual. Quem parte da concepção subjetiva, considera a resolução por onerosidade excessiva uma espécie de fortuito. Para caracterizá-la, exige-se a mudança nas condições econômicas do contratante de origem externa à sua vontade e, portanto, alheias a qualquer comportamento culposo em que pudesse ter incorrido. Quem, porém, adota a objetiva, como Arnoldo Medeiros da Fonseca, não pode incluir a onerosidade excessiva entre as espécies de fortuito, e deve operar com duas causas diferentes para a resolução involuntária (1958:197).

O direito civil positivo brasileiro incorporou, a partir de 2003, a teoria da imprevisão na disciplina da extinção do contrato. Viu-se, acima, que a parte surpreendida pela mudança radical de sua condição econômica pode pleitear em juízo a revisão judicial do contrato, com o objetivo de reestabelecer a equidade entre as prestações. Para tanto, é necessária a verificação de certos pressupostos, como a imprevisibilidade da mudança, a classificação do contrato como de execução diferida ou continuada e outros (subitem 6.2). Pois bem, são eles também os pressupostos exigidos para a resolução do contrato, quando a mera revisão do seu conteúdo não se mostrar suficiente à justa distribuição dos proveitos do negócio.

A rigor, o art. 478 do Código Civil menciona apenas a alternativa da resolução do contrato para a hipótese de onerosidade excessiva. Não há dúvida, assim, de que a dissolução do vínculo contratual tem cabimento como meio de poupar o contratante da prestação que se tornou, por fato imprevisível e extraordinário, altamente custosa. A revisão equitativa das prestações, entretanto, não está afastada nem mesmo na hipótese de o contratante ingressar com demanda pleiteando especificamente a resolução. Isso porque ao réu é assegurada a chance de evitar a resolução por meio de oferta de modificação equitativa apresentada no prazo da resposta, acompanhada ou não de contestação (CC, art. 479). Em oferecendo o demandado proposta de modificação do contrato, de duas uma: ou o demandante as aceita e o encontro de vontade tem o sentido de uma transação (Cap. 29, item 4), ou resiste a elas, cabendo então ao juiz decidir entre a resolução do contrato (se considerar que a proposta do réu não restaura a equidade) e a sua revisão (se restar convencido da justeza da oferta do réu).

A inexecução involuntária da obrigação contratada (como no caso de perda da prestação em razão de fortuito) importa a extinção do contrato.

A resolução do contrato por onerosidade excessiva, por sua vez, importa a extinção das obrigações contratadas.

A resolução não é modo de extinção de contratos unilaterais. Atenta a essa circunstância, a lei assegura, em dispositivo próprio, a redução ou alteração da obrigação originada de contrato unilateral com o objetivo de evitar a onerosidade excessiva (CC, art. 480).

9.2.3. Liquidação do contrato resolvido

Resolvido o contrato, deve proceder-se à sua liquidação, ou seja, à recomposição dos interesses dos antigos contratantes. A liquidação desdobra-se em dois aspectos: restauração da situação anterior ao contrato e indenização dos prejuízos derivados da resolução.

Desse modo, na liquidação, cabe, em princípio, o retorno à situação jurídica anterior à constituição do vínculo contratual. Cada contratante devolve ao outro as prestações recebidas e tem direito à restituição das que entregou.

A restauração da situação jurídica antecedente ao contrato não tem cabimento, contudo, em algumas hipóteses.

Em primeiro lugar, se a resolução foi parcial (subitem 9.3), as prestações não alcançadas pela dissolução ficam excluídas da liquidação, no sentido de que não retornam ao obrigado a quem pertenciam anteriormente. A resolução é parcial exatamente para preservar parte do contrato. Essas prestações, porém, servem de parâmetro à composição dos interesses na liquidação. Para evitar o enriquecimento indevido de qualquer dos antigos contratantes, aquele que fica com a prestação não alcançada pela resolução deve compensar a outra parte, ou ser por ela compensado, se a contraprestação tinha valor superior ou inferior.

A liquidação também não importa o retorno à situação jurídica anterior à constituição do contrato resolvido, se este era classificado como de execução contínua (Gomes, 1959:87). Nos contratos de duração, a resolução não pode importar a devolução das prestações recebidas de parte a parte porque isso conduziria ao enriquecimento indevido de uma delas. A resolução da locação, por exemplo, não autoriza o locatário a reclamar a restituição dos aluguéis pagos, por não lhe ser possível restituir a prestação recebida do locador (o uso e gozo do bem locado); a do seguro não se liquida pela restituição do prêmio integral, porque, enquanto vigorou o contrato, a seguradora cobriu o risco; a do plano de assistência à saúde igualmente não dá direito ao consumidor à repetição do valor das prestações, porque não há como devolver os serviços disponibilizados pela operadora durante a existência do contrato.

O retorno à situação anterior à contratação, reassumindo os antigos contratantes os direitos que então titulavam, é característico da liquidação apenas dos contratos de execução instantânea (imediata ou diferida) totalmente dissolvidos por resolução.

Resolvido o contrato, segue-se sua liquidação, que compreende dois aspectos: (a) retorno dos contratantes à situação anterior à celebração do contrato, exceto se este era de execução contínua ou a dissolução foi parcial; (b) indenização da parte prejudicada pela resolução, salvo, nos regimes civil ou comercial, se a dissolução do contrato decorreu de inexecução involuntária.

O segundo aspecto da liquidação diz respeito à indenização da parte prejudicada pela resolução. A dissolução do vínculo contratual certamente ocasiona perdas patrimoniais ou lucros cessantes ao contratante, na medida em que frustra a realização dos objetivos do contrato. Quando a resolução deve-se a inexecução culposa, a parte responsável pelo descumprimento do contrato deve indenizar a outra — salvo se válida a cláusula de irresponsabilidade eventualmente disposta em contrato (subitem 9.2.4). A indenização, devida aqui como consectário, abrange o pagamento das perdas e danos, juros, correção monetária, multa contratual e honorários de advogado (CC, arts. 389 a 393 e 402 a 416), tal como examinado anteriormente (Cap. 18, item 4).

Na resolução por inexecução involuntária, quando aplicáveis os regimes civil ou comercial dos contratos, não é devida qualquer indenização porque ninguém é culpado pela dissolução do vínculo contratual. Mesmo no caso de onerosidade excessiva, o contratante que poderia ser por ela beneficiado não deve nenhuma indenização, a menos que tenha faltado ao dever de boa-fé. Claro que tendo qualquer das partes oposto resistência em juízo à resolução do contrato, em sendo esta decretada, deve suportar os ônus da sucumbência.

Na liquidação de contratos redibidos (isto é, em razão de vícios redibitórios), deve-se definir, inicialmente, o regime jurídico aplicável. E, se o contrato é civil ou comercial, pesquisar se o vício responsável pela dissolução do contrato era conhecido do contratante. O conhecimento do vício, nesse regime, caracteriza como culposa a resolução e implica a obrigação de pagar perdas e danos; desconhecido o vício, essa obrigação não existe (CC, art. 443). A redibição de contrato de consumo segue regra diversa. A responsabilidade do empresário por indenizar os consumidores em caso de fornecimento viciado é expressa na lei (CDC, arts. 18, § 1º, II e 20, II). Na liquidação do contrato de consumo redibido, assegura-se a indenização ao consumidor pelos danos sofridos sem indagar da culpa do fornecedor. Mesmo que involuntária a inexecução, a indenização será devida nesse caso.

9.2.4. Cláusula de irresponsabilidade

A validade da cláusula de exclusão ou limitação de responsabilidade pelo descumprimento de obrigações contratuais (cláusula de irresponsabilidade) é objeto de viva polêmica doutrinária e jurisprudencial. Entre os que a repudiam, argumenta-se pela imoralidade e ofensa à ordem pública na exoneração de responsabilidade pelo contratante. A parte que pudesse descumprir o contrato sem se obrigar a indenizar as perdas e danos decorrentes de seu inadimplemento não estaria, a rigor, vinculada a nenhuma obrigação contratual. Quando executar ou não o contrato é indiferente relativamente à responsabilidade pelos prejuízos, o contratante não estaria constrangido a cumprir o contrato senão por tênue dever de índole exclusivamente moral. Para esses argumentos, a circunstância de a cláusula de irresponsabilidade provir de encontro de vontades não impressiona. Como o cumprimento dos contratos em geral é do interesse de toda a sociedade, a nulidade da cláusula de irresponsabilidade atende a imposição de ordem pública, que transcende os interesses individuais dos contratantes da particular relação jurídica em que ela foi acertada. No outro extremo, há os que, afeiçoados ao princípio da autonomia privada, não veem nenhum problema na declaração contratual que, estabelecida de comum acordo, libera os contratantes, ou um deles, de responder por perdas e danos em caso de inadimplemento. Há, enfim, posições intermediárias que, partindo da distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, admitem a exclusão ou restrição apenas daquela e não desta (cf. Dias, 1947:47/62). A dissensão doutrinária se reflete nos tribunais, de modo a cercar a matéria de imprecisão indesejável, até certo ponto perniciosa para a economia (cf. Lautenschleger Jr., 2002).

Como esclarecido anteriormente, não considero operacional a classificação da responsabilidade civil em contratual e extracontratual. Se a indenização é a prestação devida, e não consectário, é indiferente a existência entre credor e devedor de vínculo de contrato. O médico responde por imperícia em qualquer hipótese de atendimento profissional — se for caso de responsabilizá-lo, a obrigação de indenizar subsiste ainda que o contrato de prestação de serviços seja eventualmente inexistente, nulo ou por qualquer outra razão viciado; por outro lado, se não é o caso, porque uma excludente de responsabilidade se verifica, a existência, validade e eficácia do contrato são por tudo irrelevantes. De outro lado, penso serem inconfundíveis, de um lado, o que se costuma chamar de responsabilidade civil contratual, e, de outro, o descumprimento do contrato. Embora, num esforço classificatório, não seja um despropósito procurar unificar todas as hipóteses de obrigação de pagar perdas e danos numa categoria geral de responsabilidade civil, para indicar o descumprimento do contrato como uma de suas manifestações, a operacionalidade dessa solução é limitada. A indenização por perdas e danos devida na liquidação do contrato resolvido ou na execução específica de obrigação contratual é consectário e convém, por isso, ser examinada no contexto das obrigações negociais (Cap. 21, item 2).

A cláusula de irresponsabilidade só vale quando trata dos consectários por descumprimento de contrato. Quando a obrigação de pagar perdas e danos continuar a existir, mesmo que o eventual vínculo contratual entre credor e devedor seja inválido, não se admite a exoneração de responsabilidade. É simples a razão: como a obrigação, nesse caso, é não negocial, fundada diretamente na lei, a vontade das partes não foi determinante para constituí-la. Desse modo, não a pode moldar, restringindo ou extinguindo a responsabilidade de uma delas. Para valer, a cláusula de irresponsabilidade deve tratar apenas da inexistência ou extensão do direito à indenização por perdas e danos titulado pelo contratante inocente — no caso de resolver o contrato ou de buscar-lhe a execução forçada.

Numa empreitada, o contrato pode exonerar o empreiteiro de responsabilidade na hipótese de o cronograma da obra atrasar, mesmo por sua culpa. Isso é plenamente admissível no direito contratual brasileiro, já que as partes estão dispondo sobre a inexecução do contrato (a indenização é consectário). Não pode, contudo, liberá-lo de responsabilidade pela solidez do prédio, porque aqui se cuida de responsabilidade civil (a indenização é a prestação).

Nos contratos entre iguais, as partes podem pactuar a exoneração ou limitação da responsabilidade pela indenização no caso de inadimplemento das obrigações contratadas.

Não é válida a cláusula de irresponsabilidade quando diz respeito à indenização devida como prestação (e não como consectário) ou inserta em contrato entre desiguais, inclusive os de consumo (CDC, art. 51, I).

A validade da cláusula de irresponsabilidade, circunscrito seu objeto à inexecução do contrato — isto é, à situação em que a indenização devida não é a prestação principal da obrigação, mas consectário pelo inadimplemento —, é admissível nos contratos entre iguais. Quando os contratantes ostentarem as mesmas condições econômicas e jurídicas para entenderem o exato alcance das obrigações que estão negociando, a autonomia privada basta para sustentar a validade da cláusula de irresponsabilidade. Não é cabível, nesse caso, obrigar a parte que o contrato desobrigou, quando ela inadimplir obrigação contratual. Já nos contratos entre desiguais, a cláusula de irresponsabilidade deve ser reputada inválida, de modo a garantir ao contratante débil o direito ao integral ressarcimento de seus prejuízos, em ocorrendo o inadimplemento contratual pela parte mais forte. Nas relações de consumo, a cláusula de irresponsabilidade é nula, a menos que o consumidor seja pessoa jurídica e haja justificativa para a limitação (CDC, art. 51, I).

9.3. Dissolução parcial

O contrato pode ser dissolvido parcialmente, no sentido de se extinguir apenas no tocante a certas obrigações, permanecendo vinculante quanto a outras. A dissolução parcial pode derivar de resilição ou resolução.

Na resilição bilateral, se interessa aos contratantes distratarem o contrato em parte, assemelha-se a hipótese à da renegociação. Por acordo de vontade, exoneram-se de uma ou algumas das obrigações contratadas, reafirmando a persistência das demais (subitem 6.1). Por resilição unilateral, a dissolução parcial só cabe quando abrigada a faculdade numa cláusula expressa do contrato. Se, ao dispor sobre a denúncia, o instrumento não autorizar a interpretação no sentido da dissolução parcial, esta não será admissível. Os contratantes aderiram ao negócio como um todo, manifestando a vontade e interesse de contrair todas as obrigações, tomadas em conjunto. A possibilidade de tais obrigações, quando isoladamente consideradas, não despertarem nenhum interesse para alguns dos contratantes, portanto, não pode ser descartada. Em proteção, assim, da vontade declarada pelas partes, a resilição unilateral de fundo contratual não pode ser parcial, a menos que haja expressa cláusula autorizando-a.

A dissolução do contrato pode ser parcial, mantendo-se algumas das obrigações contratadas e extinguindo-se outras. Pode decorrer de resilição ou de resolução, sujeita em cada caso a requisitos próprios.

A resolução também pode ser parcial, desde que o contrato se refira a obrigações divisíveis. Nesse caso, ocorrendo inexecução, culposa ou involuntária, se o contratante com direito de pleitear a resolução tiver interesse em conservar as prestações já entregues pelo valor correspondente, poderá pleitear em juízo a dissolução da parte não executada do negócio. Opera-se, então, a resolução parcial (cf. Aguiar Jr., 2004:61/62).

Capítulo 29

OS CONTRATANTES E SEUS INTERESSES

1. Introdução

Para que se forme o contrato, é necessária a convergência da vontade dos contratantes, isto é, as partes da relação contratual devem querer algo comum. Comprador e vendedor desejam que o objeto do contrato se transfira do patrimônio deste para o daquele, mediante o pagamento do preço acertado. Locador e locatário querem que o uso e gozo da coisa do primeiro sejam temporariamente titulados pelo segundo, em troca do aluguel. As partes do contrato de doação têm a mesma vontade de que o bem doado deixe de pertencer ao doador e passe ao donatário, cumprido o encargo, se houver. Os sócios têm a intenção de tirar proveito da exploração em sociedade duma atividade econômica. Em todo negócio contratual, necessariamente, encontra-se um objetivo, que é comum aos contratantes. É da essência do contrato, por isso mesmo definido como encontro de vontades.

A convergência de vontades dos contratantes não é sempre completa. Nas negociações antecedentes à celebração do contrato, a divergência de vontades manifesta-se com maior vigor, cada um procurando extrair mais vantagens dos entendimentos. Para que se constitua o vínculo contratual, é muito comum que as vontades dos contratantes divirjam em certa medida. Comprador quer pagar o menor e vendedor receber o maior; locador procura otimizar a renda locatícia e locatário economizar o que pode no aluguel; doador espera a gratidão eterna e donatário acha que logo estará moralmente desobrigado; na distribuição dos resultados da sociedade, cada sócio quer receber a maior porção possível pelo trabalho despendido para o resultado comum. A tentativa de ampliar as vantagens não se encerra no fechamento do contrato; mesmo na execução das obrigações contratadas, podem continuar os contratantes a ter vontades parcialmente divergentes; em especial nos detalhes ligados à execução das obrigações acerca dos quais se omitiram as tratativas.

Pode ser assim inevitável a simultânea convergência e divergência de vontades nas relações contratuais. Os interesses dos contratantes ficam, então, em constante tensão dialética: articulados e contrapostos, afirmam-se e negam-se uns aos outros. O conflito é latente. Quanto mais aprofundada e leal tiver sido a negociação dos contratantes, menos divergência haverá entre eles na interpretação do instrumento contratual e na execução. Mas a possibilidade do conflito não está nunca inteiramente descartada.

A tecnologia jurídica dos contratos não pode ignorar que cada contratante, a despeito do encontro de vontades, persegue sempre seu próprio interesse. Seria ingênua e inoperante se apostasse que a tensão dialética dos interesses das partes poderia desaparecer a partir da definição da colaboração recíproca e boa-fé como deveres a serem observados; ou mesmo pela efetiva imputação das consequências legalmente estatuídas para a hipótese de seu desrespeito. Em outros termos, a tensão dialética dos interesses dos contratantes continuará a existir, independentemente do que disponha a lei ou sustentem os argumentos tecnológicos. Mas, se e quando o conflito de interesses deixar o estado de latência e aflorar num processo judicial ou arbitral, as normas jurídicas — e as elaborações da tecnologia do direito contratual sobre seu conteúdo — servirão de referência na decisão destinada a promover sua superação.

2. Deveres instrumentais dos contratantes

Judith Martins-Costa, fixando o panorama geral da doutrina, leciona que os deveres da relação contratual classificam-se em principais, secundários e instrumentais, estes últimos também chamados de anexos ou laterais. Os deveres principais constituem o núcleo da relação obrigacional e definem o tipo do contrato. Na compra e venda, às prestações de entrega da coisa e pagamento do preço correspondem deveres dessa classe. Por sua vez, os deveres secundários compreendem, de um lado, os destinados a preparar o cumprimento do dever principal ou o assegurar, como o do vendedor de conservar a coisa até a tradição (secundários acessórios), e, de outro, os sucedâneos da prestação central, como o de indenizar por inexecução culposa (secundários autônomos). Por fim, os deveres instrumentais, cujo objetivo é a cooperação e proteção dos recíprocos interesses, como o de guardar confidencialidade acerca dos atos ou fatos dos quais teve conhecimento em razão do contrato. Os deveres instrumentais derivam da cláusula geral ou contratual de boa-fé (1999:437/455).

Os deveres do contratante podem ser classificados em principais (definem o tipo do contrato), secundários (antecedem ou sucedem os principais) ou instrumentais (articulam os interesses dos contratantes leais). Entre estes últimos, destacam-se os deveres de informar e colaborar.

A boa-fé deve ser observada pelos contratantes desde os contatos iniciais destinados a deflagrar as negociações até a quitação final de todas as obrigações contratadas. Os deveres instrumentais, por isso, referem-se tanto à conclusão como à execução do contrato. Aqui, destaco dois dos deveres dessa classe. De um lado, o de informar, cuja relevância associa-se à fase de negociações, que antecede a celebração do contrato (subitem 2.1); de outro, o de colaboração, mais importante no cumprimento das obrigações nascidas do negócio contratual (subitem 2.2).

2.1. Dever de informar

É muito comum que uma das partes tenha acerca do objeto do contrato maior conhecimento que a outra. Nos contratos entre desiguais, existe sempre essa assimetria de informações. O consumidor certamente não conhece o produto ou serviço que pretende adquirir na mesma medida do fornecedor, e isso é uma das mais importantes razões de sua vulnerabilidade. Mesmo em relações entre iguais, a assimetria de informações pode ocorrer. O proprietário da casa, que nela morou por vários anos, ao negociar sua venda, tem sobre o objeto do contrato um volume de informações significativamente superior ao potencial comprador. Sabe onde se formam poças nos jardins quando chove torrencialmente, se a vizinhança é sossegada ou costuma perturbar, em que estações do ano a roupa seca mais rápido no varal, quais são os defeitos nas instalações hidráulicas, se há infiltrações etc.

Em razão do dever geral de boa-fé, em qualquer negociação, devem os contratantes informar, no sentido de que devem socializar as informações que possuem, partilhar o conhecimento sobre o objeto do contrato. Com a troca de informações entre os contratantes, reduz-se a assimetria. O dever de informar, contudo, varia de sentido conforme a qualidade dos contratantes.

Nos contratos entre desiguais, traduz-se pela regra da transparência nas negociações. Cada parte tem o dever de transmitir à outra todas as informações atinentes ao contrato em negociação, mesmo que não sejam absolutamente relevantes. O fornecedor, por exemplo, deve prestar ao consumidor informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em vernáculo sobre os produtos ou serviços que põe no mercado, especialmente suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e riscos à saúde e segurança (CDC, art. 30). Não deve apenas abster-se de falsear; mas visar à capacitação do consumidor, por meio de amplas informações, para o uso do produto ou serviço de forma adequada, otimizada e segura.

Já nos contratos entre iguais, o dever de informar baliza-se pela regra da veracidade. O ônus de reunir informações reputadas relevantes à administração de seus interesses na negociação do contrato é de cada contratante (Silva, 2003:121/130); mas nenhum deles pode transmitir ao outro qualquer informação falsa ou mesmo omitir dado essencial acerca de suas pessoas e do objeto do contrato.

A nota particular da regra da veracidade em face da transparência não diz respeito à passividade do contratante. Ela não se reduz ao dever de responder sem mentiras às perguntas formuladas pela parte contrária. O dever de informar exige, em qualquer caso, uma postura ativa, no sentido de o detentor de informação relevante tomar a iniciativa de prestá-la, em suas tratativas negociais. A diferença entre as regras que regem os contratos entre desiguais e iguais, relativamente ao dever de informar, relaciona-se ao volume e tratamento das informações. Entre contratantes desiguais, o mais informado tem como que um dever pedagógico de capacitar a outra parte a tomar uma decisão racional; entre os iguais, exige-se menos da parte mais informada, à qual cabe pôr à mesa de negociações todas as informações essenciais, mas remanesce nas mãos da outra a elaboração acerca da implicação delas para os seus interesses. Um fornecedor, ao perceber que as características do seu produto não atendem exatamente às necessidades do consumidor, deve transmitir-lhe tal percepção, ainda que isso implique a perda da oportunidade de negócio. A regra da transparência o exige. Já numa negociação entre empresários iguais, prestadas por um deles todas as informações relevantes de modo veraz, resta ao outro raciocinar a partir delas com seus próprios recursos. A regra da veracidade terá sido observada.

O dever de informar não pressupõe que o contratante deva externar qualquer tipo de aconselhamento ou recomendação, exortando, com maior ou menor intensidade, a outra parte a dar aos seus interesses certa direção (Silva, 2003:68/69). Mesmo nas negociações entre desiguais, a parte mais informada, ao eventualmente indicar que seu produto ou serviço não atende à necessidade da outra, está obrigada apenas a transmitir uma informação. Sua obrigação é a de dizer algo como “esse objeto não tem a característica X que você procura”. Nesse caso, está cumprindo o dever de informar, capacitando a outra parte a tomar a decisão de consumir ou não. Não se exige que atue como conselheiro do outro contratante. Enunciados como “comprar esse objeto não é interessante para você” extrapola os limites do dever de informar.

Em cumprimento ao dever de informar, as partes devem compartilhar as informações essenciais ao contrato, transmitindo-as ativamente durante as tratativas.

Nas relações entre desiguais, o dever de informar traduz-se pela regra da transparência (transmitir vastas informações e não somente as de absoluta relevância); nas relações entre iguais, pela regra da veracidade (não mentir nem omitir dado essencial).

O dever de informar não só decorre do da boa-fé como é por ele balizado. Não descumpre nenhum dever o contratante que sonega informações estratégicas ou reservadas, cuja revelação poderia pôr em risco seu patrimônio, atividade ou interesse estranho ao contrato, se não houver no ato nenhum desrespeito a direito da outra parte. Em especial, o dever de informar não pode inviabilizar a competição entre os sujeitos pelo melhor contrato. Essa baliza resulta clara nos negócios relacionados à exploração de atividade econômica. O detentor de segredo de empresa não é obrigado a revelá-lo nos contratos atinentes ao produto ou serviço em que o conhecimento secreto foi empregado. Isso comprometeria sua competitividade e poderia até mesmo levar ao sacrifício a empresa. Mas mesmo fora do ambiente da concorrência empresarial, também se compete pela melhor oportunidade de contrato. E nessa competição não empresarial encontra seus limites o dever de informar na negociação de contrato civil. O vendedor de um apartamento não incorre em nenhum ilícito se, sabendo de alguém que vende outra unidade no mesmo edifício por preço menor, não o informa aos potenciais compradores (cf. Silva, 2003:83). A preservação da competição pela melhor oportunidade de contrato, quando não importa desrespeito a direito do outro contratante, autoriza a legítima sonegação da informação.

O descumprimento do dever de informar pode ter consequências diversas. Se a informação indevidamente sonegada era de tal forma essencial ao negócio que o contrato não teria sido concluído se a outra parte dela tivesse conhecimento durante as negociações, pode a inobservância do dever caracterizar vício do consentimento, como erro ou dolo. Assim sendo, o contrato é anulável. Se, no entanto, não tinha a informação sonegada essa envergadura, porque seu conhecimento pela outra parte não a teria feito desistir do negócio, mas apenas incluir novo item na pauta de negociação, o contrato não tem maculada a validade. A recomposição dos valores contratados, nessa hipótese, pode ser judicialmente obtida como meio de evitar o enriquecimento indevido da parte que negara a informação, sem razoável justificativa para a omissão.

2.2. Dever de colaboração

Entre os contratantes há colaboração na execução das obrigações contratuais. Num extremo, está a colaboração interesseira, que se aproxima do exercício dos direitos emergentes do contrato. Quando o comprador ajuda o vendedor a lhe entregar a coisa vendida, colabora mais no seu próprio interesse do que em função de um dever contratual. Da colaboração interesseira a ordem jurídica não precisa cuidar, porque o contratante não hesita em colaborar quando isso lhe é diretamente favorável. Em outros termos, nesse caso não surgem conflitos a serem superados.

No extremo oposto situa-se a colaboração inexigível, que extrapola os limites do dever aqui examinado. Se o vendedor, por má gestão financeira, não tem recursos para custear a entrega da coisa e gostaria que o comprador lhe antecipasse o preço combinado para poder executar o contrato, a ajuda pretendida não é exigível. Não descumpre nenhum dever o comprador que, nessa hipótese, condiciona a antecipação a certo desconto no valor do preço ou maiores garantias da entrega.

A meio caminho entre os dois extremos encontra-se o dever de colaboração. Ele é, de um lado, exigível do contratante; de outro, indiferente aos seus interesses. Se o vendedor precisa de mais alguns dias para poder entregar a coisa vendida e o atraso não prejudica o comprador, este tem o dever de colaborar com o primeiro contratante concordando com a prorrogação solicitada sem impor quaisquer condições. O dever de colaboração é manifestação da lealdade típica da boa-fé objetiva (Rouhette, 2003:78/80).

O limite do dever de colaboração, assim, é ditado pelo proveito que o contratante espera ter com o contrato. Se a ajuda pode reduzir o proveito, ela não é exigível. Apenas a colaboração desinteressada que não for prejudicial ao contratante pode ser dele exigida. Se a negar nesse caso, o contratante não só abusa dos seus direitos, incorrendo então em ato ilícito (CC, art. 187), como descumpre um dos deveres gerais dos contratantes, o de boa-fé (art. 422).

A colaboração na execução do contrato é exigida do contratante quando não lhe for nem diretamente proveitosa, nem prejudicial. Negá-la nessa circunstância caracteriza ato ilícito.

O descumprimento do dever de colaboração acarreta duas consequências. De um lado, o contratante que devia colaborar e negou-se a fazê-lo perde o direito de reclamar do outro os consectários legais e contratuais. A falta de colaboração de uma parte descaracteriza o inadimplemento da outra, quando é exigível e poderia ter evitado a inexecução do contrato. De outro lado, cabe a indenização pelas perdas e danos experimentados injustamente pelo contratante que, necessitando de colaboração da outra parte, teve-a negada.

3. Vícios redibitórios

Diz-se que a coisa é viciada quando apresenta alguma impropriedade, capaz de prejudicar ou comprometer seu pleno uso ou diminuir-lhe o valor. No regime dos contratos civis ou comerciais, “vício” e “defeito” são expressões sinônimas. Têm diferentes significados, contudo, na disciplina das relações de consumo; nela, enquanto “vício” é a impropriedade inócua, que não gera danos de monta ao consumidor, “defeito” é a que o prejudica de modo acentuado, ocasionando acidentes de consumo (Cap. 23, subitem 4.4.2).

Se a coisa objeto de contrato apresenta vício oculto, o contratante a quem é entregue pode optar pela resolução do negócio ou pela redução proporcional do preço. Diz-se que, no primeiro caso, o prejudicado pelo vício exerce a ação redibitória (CC, art. 441), e, no segundo, a estimatória (art. 442).

As alternativas redibitória (resolver o contrato) e estimatória (obter a redução proporcional do preço) abrem-se ao comprador, locatário, donatário, comodatário e à generalidade dos contratantes. Apenas não têm direito de resolver o contrato ou exigir o abatimento, em razão do vício, os vinculados a contratos aleatórios ou unilaterais. Nos aleatórios, porque a possibilidade de a coisa estar prejudicada por alguma impropriedade integra o risco assumido pelo contratante a quem é entregue. Nos unilaterais, porque, sendo uma só a obrigação a cumprir, esta terá de ser a da entrega da coisa e nenhuma outra; descabe, por isso, cogitar da alternativa da ação estimatória. Em suma, como resulta claro da lei, as opções de enjeitar a coisa viciada ou pagar menos por ela são reconhecidas às partes dos contratos bilaterais comutativos, inclusive as doações onerosas (CC, art. 441; Cap. 32, item 2).

Nos contratos de consumo, o vício na coisa abre ao consumidor também uma terceira alternativa, a de sua substituição por outra não viciada ou saneamento da impropriedade (ação executória específica) (CDC, art. 18, § 1º, I). Essa possibilidade não existe, contudo, nas relações cíveis. É natural que assim seja, porque nem sempre o contratante obrigado a prestar a coisa tem condições, fora das relações massificadas, de substituí-la ou providenciar seu conserto. Se adquiro o automóvel usado de um colega da Universidade, e manifesta-se o vício, não é justo que eu possa obrigá-lo a substituir a coisa (dar-me outro veículo sem aquele problema) ou providenciar seu reparo (pagando os gastos correspondentes). Se não quero ficar com o veículo por causa da impropriedade ou me atende a redução proporcional do preço, posso escolher uma dessas soluções, impondo-a ao vendedor. Não tem pertinência econômica ou jurídica, porém, constrangê-lo a providenciar a troca ou conserto do automóvel. Ele não é fornecedor de veículos, não explora essa atividade econômica; é professor universitário como eu, e não dispõe dos meios para substituir a coisa viciada ou sanear-lhe o vício. Se for do meu interesse, posso exercer a ação executória específica perante a concessionária, importadora ou fábrica do automóvel, invocando os direitos de consumidor, mas não perante o colega com quem celebrei um contrato civil.

Nos regimes civil e comercial, o prazo para o contratante optar pela resolução do contrato ou redução do preço é, em geral, de trinta dias para os bens móveis e de 1 ano para os imóveis, contados da entrega. Esses prazos são reduzidos pela metade e contam-se da alienação, se o contratante já se encontrava na posse do bem (CC, art. 445). Desse modo, se Antonio adquire o piano de Benedito (que é pianista e não comerciante de instrumentos musicais), tem os 30 dias seguintes ao seu recebimento para detectar eventuais vícios e, se for o caso, exercer a ação redibitória ou estimatória. Se, contudo, Antonio e Benedito haviam concordado que o piano ficasse antes, em comodato, na casa do primeiro por dois meses, em sendo fechado o negócio ao término desse período experimental, o prazo para reclamar dos vícios será de apenas 15 dias, seguintes ao da compra e venda. A redução se justifica porque a posse da coisa anterior ao contrato já permitia ao contratante conhecê-la melhor.

Se o vício oculto se manifesta após decorrido o prazo geral para o contratante reclamar, em duas hipóteses será reaberta a oportunidade para a resolução ou redução do preço. Na primeira, se o vício, por sua natureza, não podia ter sido identificado antes da manifestação, desde que ainda não transcorridos do seu conhecimento pelo contratante o lapso de 180 dias, para os móveis, ou de 1 ano, para os imóveis (CC, art. 445, § 1º). Na segunda, ao término do período da garantia concedida em cláusula expressa do contrato, desde que comunicado o vício nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento (art. 446).

Os prazos para reclamar contra o fornecimento viciado, nas relações de consumo, são diferentes e variam de acordo com a durabilidade do produto ou serviço e natureza do vício. Será, nesse caso, de 30 dias para o produto ou serviço não durável, como alimentos ou lavagem de roupa, e de 90 dias para os duráveis, como eletrodomésticos ou pintura da casa, contados, ademais, da entrega do produto ou término do serviço quando manifestos, e da manifestação, se ocultos (CDC, art. 26).

No interregno legal, a declaração de vontade no sentido do exercício do direito deve chegar ao conhecimento do outro contratante para que seja válida e eficaz a opção adotada. Vencido esse prazo, que é decadencial, perde a parte o direito de reclamar dos vícios.

Nos contratos civis, o contratante pode enjeitar a coisa viciada ou exigir o abatimento proporcional do preço, desde que manifeste sua opção no prazo da lei. Não tem, como nos contratos de consumo, direito de exigir a substituição da coisa por outra sem vício ou o seu reparo.

Quando exercida a ação redibitória, ocorre a dissolução do contrato por inexecução. A redibição, assim, é hipótese de resolução e não de resilição. Pode, ademais, caracterizar-se a inexecução do contrato em razão do vício como culposa ou involuntária. Depende do conhecimento que o contratante obrigado a entregar a coisa tinha da impropriedade. Se conhecia o vício, a resolução é culposa e ele está obrigado a indenizar os prejuízos sofridos pelo contratante a quem a coisa imprópria foi entregue; caso contrário, desconhecendo-o, a resolução se considera involuntária e sua responsabilidade, nos contratos cíveis, limita-se ao reembolso dos custos de transação (CC, art. 443). Nas relações de consumo, é irrelevante a natureza da resolução, porque, mesmo não havendo conhecimento do vício ou culpa pelo fornecedor, o consumidor terá sempre direito à indenização (CDC, arts. 18, § 1º, II, e 20, II).

A responsabilidade do contratante pela coisa viciada persiste mesmo que ela venha a se perder na posse do outro, a menos que o vício não existisse ao tempo da tradição (CC, art. 444).

4. Evicção

Se a coisa objeto de contrato oneroso é reivindicada por terceiro, o contratante que havia assumido a obrigação de entregá-la (alienante) responde por evicção; isto é, deve indenizar o outro contratante (adquirente), caso seja acolhida em juízo a reivindicação da coisa. Trata-se de garantia implícita aos contratos onerosos, derivada da noção geral de que o transmitente deve assegurar a posse justa sobre a coisa transmitida (Gomes, 1959:105/107). Imagine que Carlos compra a fazenda de Darcy e, depois de alguns meses, é citado numa ação promovida por Evaristo, que alega ser o legítimo proprietário do imóvel. Se o juiz acolher a pretensão de Evaristo, Carlos perderá a fazenda, mas poderá, na qualidade de evicto, demandar de Darcy a indenização dos prejuízos.

Para ter direito à indenização pela evicção, o contratante não pode ter tido ciência da reivindicação da coisa por terceiro, ao tempo da celebração do contrato. Não tem direito de ser indenizado o adquirente que, ao contratar, sabe já ser a coisa alheia ou litigiosa (CC, art. 457). No exemplo acima, se Carlos, mesmo informado por Darcy da reivindicação de Evaristo, ainda assim concordou em adquirir a fazenda, ele assume diretamente os riscos da evicção e nada pode reclamar do alienante, se ela ocorrer.

A responsabilidade do alienante por evicção não existe nos contratos gratuitos. Na doação simples, se a coisa doada é reivindicada por terceiro, o donatário não pode demandar indenização do doador. Imputar ao doador, nesse caso, responsabilidade equivaleria a ampliar a liberalidade para além da que estava disposto a fazer. Concordara em dispor gratuitamente da coisa, não em indenizar o donatário caso terceiro obtivesse sucesso em reivindicá-la.

Na delimitação dos efeitos da evicção, é necessário considerar o impacto que a reivindicação procedente traz à execução do contrato. Segundo a extensão do desfalque, classifica-se a evicção em total ou parcial. Se a reivindicação do terceiro atendida em juízo alcança toda a prestação do contrato, ela é total; caso contrário, parcial. No mesmo exemplo, se Evaristo aduziu em juízo pretensão relativa a apenas uma porção das terras da fazenda vendida a Carlos, a evicção, se ocorrer, será parcial.

Na evicção total, a obrigação do alienante consiste em pagar ao adquirente: 1ª) a restituição integral do preço, com juros e correção monetária; 2ª) a indenização pelos frutos que este último foi condenado a entregar ao reivindicante; 3ª) o ressarcimento dos custos de transação, isto é, das despesas em que tinha incorrido para contratar a aquisição da coisa evicta; 4ª) reembolso das custas judiciais e honorários de advogado, inclusive os de sucumbência; 5ª) compensação por todos os prejuízos que a evicção ocasionou ao adquirente (CC, art. 450); 6ª) o valor das benfeitorias necessárias ou úteis por ele introduzidas na coisa, salvo se abonadas — isto é, a menos que o juiz, ao determinar a evicção, tenha reconhecido o direito do alienante, como possuidor de boa-fé, à indenização delas pelo reivindicante (art. 453).

Sendo parcial a evicção, o preço a restituir será proporcionalmente computado para fins de restituição (art. 450, parágrafo único), a menos que, em razão de seu vulto considerável, prefira o adquirente resolver o contrato. Com ênfase, se a evicção não desfalca toda a prestação do contrato, mas a reduz de modo significativo, o adquirente tem a opção de resolvê-lo (art. 455). Se optar pela restituição parcial, caberá a proporcionalização também do ressarcimento dos custos de transação, mas não a do valor dos demais itens componentes da responsabilidade do alienante pela evicção.

Evicção consiste na perda da coisa objeto de contrato em razão de decisão judicial que acolhe reivindicação de terceiro. O alienante, nesse caso, é obrigado a indenizar o adquirente.

Inserindo-se na esfera dos direitos disponíveis, as consequências da evicção são suscetíveis de negociação. O alienante pode ter a responsabilidade por evicção reforçada por cláusula expressa do contrato, disposição cuja serventia única é realçar, por qualquer motivo particular, o dever. Pode, por outro lado, ter a responsabilidade reduzida ou até mesmo excluída, desde que o adquirente tenha conhecimento da reivindicação e concorde em assumir os riscos dela. A exclusão em contrato de responsabilidade por evicção, quando a reivindicação não é do conhecimento do adquirente ou, sendo-o, não teve o seu risco por ele assumido, não exonera o alienante de reembolsar o preço pago pela coisa evicta (CC, arts. 448 e 449). Quanto aos demais itens do direito do evicto (compensação pelos frutos, custos de transação etc.), prevalecerá o que o contrato dispuser a respeito.

5. Interpretação dos contratos

Os conflitos de interesses surgidos na execução do contrato, muitas vezes, diz respeito à interpretação do contrato. Um contratante extrai de certa cláusula entendimento diverso do outro. A divergência de interpretação leva uma parte a sustentar a existência de certa obrigação da outra, que, por sua vez, não a reconhece; ou a diferentes medidas quanto a sua extensão. A interpretação do contrato — em pesquisa do preciso acordo de vontade a que haviam chegado as partes — será, então, decisiva para definição do interesse a ser privilegiado na superação do conflito.

Para bem interpretar o contrato, recomendam-se os seguintes procedimentos:

1º) A intenção consubstanciada no contrato prevalece sobre o sentido literal da linguagem (CC, art. 104). Quando o uso da língua empregada na redação das cláusulas contratuais não foi o mais adequado, ou, por qualquer outro motivo, nota-se distância entre o texto do contrato e a declaração do contratante, esta prevalece sobre aquele. Note-se que não há como interpretar a vontade, mas apenas a sua exteriorização num documento escrito. O que se interpreta sempre é a declaração. Se a intelecção imediata à leitura de certa cláusula sugere disposição incompatível com a declaração do contratante, deve-se creditar a distância ao deficiente uso da língua e interpretar o contrato dando primazia à intenção nele consubstanciada.

2º) A boa-fé deve orientar a interpretação dos contratos (CC, art. 113, primeira parte). Do início ao fim do contrato, devem as partes pautar suas condutas pelo respeito aos direitos alheios. Ao interpretar as cláusulas que definem suas obrigações, o contratante não pode valer-se, por exemplo, de argumentos ardilosamente construídos que conduzem a resultados absurdos, com o objetivo de, sustentado neles, postergar a entrega da prestação. A boa-fé objetiva deve inspirar toda e qualquer interpretação dos contratos.

3º) Os usos e costumes são relevantes na interpretação das cláusulas contratuais (CC, art. 113, in fine). A globalização econômica tende a fazer desaparecer os usos e costumes locais, se não reproduzidos em normas de aplicação e aceitação generalizada (Cap. 3, item 5; Alpa, 1998). Nos contratos em que as partes se omitiram acerca da negociação de um ponto particular, e desde que os dois contratantes já conhecessem a norma consuetudinária ao tempo da contratação, a interpretação do contrato pode socorrer-se dos usos e costumes.

4º) Os contratos benéficos e as cláusulas de renúncia de direitos são interpretados restritivamente (CC, art. 114). Liberalidades representam exceções na administração dos interesses pelos sujeitos de direito. Em geral, procuram obrigar-se em função de contrapartidas, cuja equivalência com a prestação possa ser geralmente reconhecida por qualquer pessoa imparcial. De outro lado, não é usual a renúncia a direitos, senão em situações em que a racionalidade econômica a justifica. Por isso, pela excepcionalidade que carregam, os contratos gratuitos (doação, comodato ou fiança) e a renúncia de direitos (de resolver o contrato em razão de vício, de reclamar indenização em caso de evicção etc.) devem ser interpretados de modo restritivo. Na dúvida acerca do seu alcance, interpreta-se no sentido de limitá-lo. Se não está claro que determinada prestação integra a obrigação gratuita, conclui-se que dela não faz parte; se é incerto que a renúncia compreende determinado direito, então não está nela compreendido.

5º) As finalidades econômicas associadas ao tipo de contrato devem ser levadas em consideração na interpretação das cláusulas contratadas. Pressupõe-se que os contratantes agem de forma racional e que celebram certos contratos com o objetivo de verem realizadas as mesmas finalidades que, em geral, a ele se associam. Quem contrata empreitada na condição de dono costuma ter o objetivo de receber a obra inteiramente concluída. Se não restar indubitável, no contrato, que a obrigação do empreiteiro era construir apenas parte da obra, deve-se interpretá-lo no sentido de que se obrigou a executá-la por inteiro.

6º) A execução dada ao contrato serve de referência na interpretação de suas cláusulas. A melhor mostra da intenção das partes deriva do modo como o contrato é executado. Ninguém pode, após cumprir determinada prestação reiteradamente, valer-se de cláusula obscura do instrumento contratual para pretender afirmar a inexistência da obrigação. Claro que o contratante apercebendo-se de erro que vem cometendo na interpretação do contrato, ao longo de sua execução, tem o direito de corrigi-la e passar a cumprir a obrigação, a partir daí, tal como a define o contrato (compensando-se, ademais, pelos excessos anteriores). Para tanto, porém, a cláusula a que se refere a interpretação deve ser clara e precisa. Na hipótese de obscuridade, o entendimento anteriormente adotado pela parte no cumprimento do contrato deve ser tido como revelador da sua exata intenção.

7º) Nos contratos de adesão, prevalece a interpretação desfavorável ao predisponente (CC, art. 424; CDC, art. 47). Como nos contratos de adesão, as cláusulas são redigidas unilateralmente por um dos contratantes — que pode, inclusive, aperfeiçoar a fórmula no seu interesse, à medida que se sucedem as contratações —, em caso de obscuridade deve prevalecer a interpretação mais favorável ao aderente. A regra de hermenêutica destina-se a impedir a introdução de cláusulas no instrumento de adesão intencionalmente ardilosas, a partir das quais pudesse o predisponente argumentar em seu indevido proveito.

8º) Nos contratos de adesão, as cláusulas que foram objeto de negociação particular prevalecem sobre as demais. Se o suporte do instrumento de adesão é um formulário que apresenta, além das cláusulas impressas, algumas inseridas especificamente naquele contrato (datilografadas, manuscritas etc.), as últimas prevalecem. Nessa situação e em todas as outras em que resultar evidente terem as partes chegado a negociação particular de uma cláusula em sentido diverso da condição geral de negócio inicialmente pretendida pelo predisponente, a interpretação deve respeitá-la. Trata-se, a rigor, de decorrência natural da primazia da intenção declarada sobre a literalidade do instrumento. As cláusulas acrescidas ao contrato de adesão — no mesmo documento ou em apartado — representam melhor o encontro de vontades alcançado naquele contrato do que as predispostas.

9º) A interpretação de cada cláusula do contrato deve ser feita em harmonia com as demais do mesmo negócio jurídico. Deve-se presumir que o instrumento contratual é revestido de estrutura lógica e que se encadeiam harmoniosamente as diversas cláusulas nele contidas. A interpretação resultante do instrumento como um todo informa a de cada cláusula. Como normalmente a conduta dos contratantes confere sentido racional às decisões tomadas nas mesas de negociações, todas as cláusulas do contrato devem ser consideradas como tratando cada uma de aspectos particulares de um único negócio. Por isso, a interpretação de uma delas isolada do contexto em que se insere é condenada se não for congruente com o restante do contrato. Nesse esforço de integração hermenêutica, são relevantes também as disposições de vontade constantes de contratos conexos. Se o contrato normativo confere a determinada expressão certo sentido, é este que se deve adotar na interpretação do negócio derivado, por exemplo.

10º) Sendo empregadas mais de uma língua na redação das cláusulas contratuais, e não definida a prevalecente, em caso de divergência tem primazia a falada no país de execução do contrato. É comum, nos negócios entre residentes em países diferentes, a redação do instrumento contratual nas línguas nativas de cada contratante. Nesse caso, dita a boa técnica de redação de contratos que seja definida a língua prevalecente, em caso de divergência nas versões. Se eventualmente não se adotou a cautela, ou se as partes não negociaram sobre esse tópico, a regra hermenêutica aponta para a prevalência da língua falada no país de execução do contrato.

Muitos conflitos de interesse entre os contratantes decorrem de diferentes interpretações dadas ao contrato. Algumas regras hermenêuticas são estabelecidas para auxiliar a superação deles, fixando como o contrato deve ser interpretado.

Não é o caso do Brasil, em que se fala apenas o português, mas nos países com duas ou mais línguas oficiais, se são utilizadas mais de uma delas na redação do contrato, prevalece a versão na língua adotada em primeiro lugar na redação do instrumento, valendo-se para esse fim a consulta às minutas discutidas entre os contratantes. Parte-se da premissa de que a segunda língua empregada foi tradução da primeira, e, por isso, ela retrata com mais fidelidade o acordo. Esse também tem sido o critério adotado pelo direito comunitário europeu (Rohuette, 2003:258).

6. Contratos para prevenir, terminar ou resolver litígios

São dois os contratos cujo objeto é a prevenção, término ou solução de litígios entre os contratantes: a transação e o compromisso. Versam apenas sobre direitos disponíveis, de caráter estritamente patrimonial (CC, arts. 841 e 852). Ninguém pode, por exemplo, transacionar sobre direitos extrapatrimoniais da personalidade, questões de estado, poder familiar e outros. Os conflitos de interesse surgidos nessa seara só se superam por decisão judicial.

A transação destina-se a prevenir ou terminar litígio, mediante concessões mútuas das partes. Normalmente, cada contratante está convencido de sua própria razão e da injustiça do pleito do outro, mas considera o litígio ainda mais prejudicial. Concorda em recuar de algumas de suas posições, se a outra parte fizer o mesmo, para possibilitar que o encontro de vontades impeça ou encerre a demanda judicial. Quem transaciona não está, portanto, reconhecendo o direito alheio, nem admitindo não titilar o que perseguia, mas declarando que prefere pacificar suas relações com o outro transator a desencadear a discussão judicial ou nela persistir. Não há transação sem esse ingrediente que a particulariza: as concessões mútuas destinadas a afastar o litígio.

Classifica-se a transação como contrato formal. Antes de instaurado o litígio judicial, para a transação valer, deve ser feita por escrito, adotando-se a escritura pública sempre que versar sobre obrigações para as quais a lei exige essa forma (constituição de renda, venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos etc.). Se já estiver em curso o processo, será feita obrigatoriamente por escritura pública ou termo nos autos assinado pelos transigentes (ou seus advogados com poderes especiais para transigir) e depende de homologação do juiz (CC, art. 842). O instrumento da transação comporta interpretação restrita, isto que, derivando de mútuas concessões, pode abrigar renúncia a direitos (art. 843).

A transação não tem efeito translativo de direitos, mas apenas de sua declaração ou reconhecimento Quer dizer, se um dos transatores concorda que determinado imóvel registrado em seu nome seja transferido para o patrimônio do outro, como concessão destinada a prevenir ou terminar litígio, a transação deverá conter cláusula nesse sentido, mas não será suficiente para a transferência. Em execução do contrato de transação, deve o proprietário outorgar a escritura pública de compra e venda apta a essa finalidade. Além disso, não produz efeitos além dos transatores, não prejudicando nem aproveitando terceiros (CC, art. 844); exceto em três casos: a) na transação entre credor e afiançado, quando libera o fiador (§ 1º); b) na feita pelo devedor e um dos credores solidários, que libera o primeiro em face dos demais (§ 2º); c) e na alcançada pelo credor e um dos devedores solidários, que extingue a dívida em relação aos codevedores (§ 3º).

Não pode ser objeto de transação, a despeito de seu caráter patrimonial, o valor da prestação devida pela seguradora, em caso de liquidação de seguro de pessoas (CC, art. 795). A lei resguarda o interesse do beneficiário da prestação devida pela seguradora, nesse ramo securitário, nos mesmos moldes dos direitos indisponíveis, para poupá-lo de negociações desinteressantes a que poderia ser levado por pressão dos acontecimentos dolorosos que normalmente configuram o sinistro do seguro de pessoas (morte ou acidente pessoal do segurado).

O objeto do contrato pode ser a prevenção ou encerramento de litígios (transação), ou ainda a solução deles (compromisso). Apenas direitos estritamente patrimoniais podem ser, por sua disponibilidade, transacionados ou objeto de compromisso.

Por sua vez, o compromisso tem finalidade diversa da transação; não visa prevenir ou encerrar litígios, mas fixar, por acordo de vontade dos litigantes, o procedimento a ser adotado na sua solução. Nesse contrato, ninguém abre mão de suas convicções e cada qual acredita que as verá prevalecendo na execução do compromisso. A arbitragem é o procedimento usualmente contratado para a solução dos litígios, atribuindo a lei à decisão arbitral a aptidão de produzir os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário (Lei n. 9.307/96, art. 31). Nada impede, entretanto, que as partes, no exercício da autonomia privada, engendrem procedimento diverso que melhor corresponda aos seus interesses comuns. Nesse caso, porém, o resultado do compromisso solucionador do litígio não encontrará, na lei, as mesmas garantias e eficácia da decisão arbitral.

7. Interesses de terceiros

Em virtude do princípio da relatividade dos contratos, os efeitos obrigacionais deles decorrentes não ultrapassam os interesses dos próprios contratantes. Em três situações, contudo, esse princípio é relativizado.

a) Estipulação em favor de terceiros. O contratante pode negociar direitos em favor de outrem, com quem normalmente tem algum vínculo jurídico anterior. Trata-se de negócio jurídico em que um sujeito (estipulante) contrata com outra pessoa (devedor) a entrega de prestação em proveito de terceiro (beneficiário) (Mazeaud, 1998:894/905). O exemplo corriqueiro é o da estipulação de seguros de vida e acidentes pessoais em grupo. O estipulante contrata com a seguradora uma apólice para garantir risco de terceiros, intermediando a operação (Cap. 35, item 2.e).

Em princípio, tanto o estipulante como o terceiro em favor de quem se estipulou podem exigir o cumprimento do contrato (CC, art. 436). Mas se o terceiro não puder, por força do contratado, demandar a execução do contrato estipulado em seu favor, o estipulante não poderá exonerar o devedor (art. 437). Se autorizado em contrato, o estipulante pode substituir, por ato inter vivos ou por disposição de última vontade, o terceiro em favor de quem contratou (art. 438).

b) Estipulação por conta de terceiro. Trata-se de hipótese específica do contrato de seguro, em que um sujeito de direito (estipulante) assume, perante a seguradora, obrigações a serem cumpridas por terceiros, os segurados (Cap. 35, item 2.e) (Alvim, 1983:331).

O contrato não gera efeitos para pessoa que dele não faça parte, exceto na estipulação em favor de terceiro por conta de terceiro ou celebrado com pessoa a declarar.

c) Contrato com pessoa a declarar. A lei disciplina a hipótese de contrato em que um dos contratantes reserva-se a faculdade (evidentemente, mediante a concordância do outro, já que, ao contrário, o vínculo contratual não se forma) de indicar a pessoa que irá assumir os direitos e obrigações do negócio (CC, arts. 467 a 471). Raramente se concorda em contratar com pessoa a declarar, porque o conhecimento do contratante é a base de qualquer relação de confiança, necessário ao bom andamento das negociações e à execução do contrato.

De qualquer forma, se chegar a ser celebrado contrato com pessoa a declarar, a indicação do titular dos direitos e obrigações deverá ser feita pelo contratante no prazo de 5 dias seguintes à conclusão do negócio, se outro não tiver sido convencionado. A aceitação, para ser eficaz, deve revestir a mesma forma do contrato; não poderá ser oral o aceite, por exemplo, se adotado o instrumento escrito na contratação. A assunção de obrigações e direitos tem por termo inicial a data do contrato e não a da indicação ou aceitação. Se não houver indicação ou se a pessoa indicada não aceitar o contrato, for incapaz ou estiver insolvente, o contrato produzirá seus efeitos apenas entre os contratantes originários.

Capítulo 30

COMPRA E VENDA

1. Definição e regimes da compra e venda

O contrato mais frequente é a compra e venda. Inúmeros negócios correspondentes a esse tipo contratual celebram-se a cada instante. Desde os referentes a pequenos atos de consumo até sofisticadíssimas operações de transferência de controle de empresas, a compra e venda espraia-se por toda a economia.

É definido como o contrato em que uma das partes (vendedor) obriga-se a transferir o domínio de uma coisa e a outra (comprador) a pagar-lhe o preço em dinheiro (CC, art. 481). Em geral é contrato consensual e se constitui pelo simples acordo de vontades das partes acerca de coisa e preço, inclusive as condições relativas a cada uma dessas prestações (art. 482). Mas se tem por objeto bem imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, classifica-se como contrato formal, por ser, nesse caso, a escritura pública indispensável à validade do negócio (art. 108).

Trata-se de contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por definição. À prestação do vendedor de transferir o domínio da coisa corresponde a do comprador de pagar o preço em dinheiro. As prestações normalmente se equivalem, sob o ponto de vista do cálculo subjetivo realizado pelas partes. Ademais, se o comprador não se obrigar a pagar ao vendedor alguma quantia em dinheiro, o negócio não será compra e venda, mas doação.

No direito privado, a compra e venda pode ser civil, empresarial ou sujeita ao regime de proteção do consumidor. Depende da qualidade das partes. Se o vendedor é legalmente fornecedor (CDC, art. 3º), como tal considerada a pessoa física ou jurídica que explora atividade econômica de fornecimento de produtos ao mercado, e o comprador é consumidor (art. 2º), vale dizer, o destinatário final destes, a compra e venda é contrato de consumo. Se, por outro lado, as duas partes se enquadram no conceito legal de empresário (CC, art. 966), e é exercente de atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, a compra e venda é empresarial quando tem a natureza de insumo da empresa. Não se verificando, por fim, nenhuma dessas hipóteses, o contrato é civil.

A definição do regime aplicável mostra-se relevante em vários aspectos. Principalmente quando extrema, de um lado, os regimes civil e empresarial e, de outro, o das relações de consumo. Havendo necessariamente disparidade entre fornecedor e consumidor, as normas ao regime consumerista aplicáveis à compra e venda visam tutelar o contratante vulnerável. Nos regimes civil e comercial, ao contrário, predomina o contrato entre iguais, procurando o direito positivo estabelecer normas compatíveis com a isonomia. Veja o exemplo do anúncio. O fornecedor, ao anunciar o produto, deve observar as restrições legais derivadas da coibição à publicidade simulada, abusiva e enganosa (CDC, arts. 36 e 37), fica vinculado às condições que propaga (art. 30) e não pode recusar-se a vender de acordo com a oferta feita (art. 35). Já na compra e venda civil, aquele que anuncia, nos classificados de um jornal, estar vendendo o automóvel usado, não está obrigado a divulgar desde logo todos os elementos essenciais ao negócio. Em decorrência, por não “encerrar os requisitos essenciais do contrato”, a oferta não tem os efeitos de uma proposta (CC, art. 429), não vincula o anunciante. Em muitos outros tópicos, são diferentes os preceitos aplicáveis à compra e venda, segundo seja seu regime o civil ou comercial, de um lado, ou o de tutela do consumidor, de outro.

Compra e venda é o contrato em que uma das partes (vendedor) assume a obrigação de transferir o domínio da coisa e a outra (comprador), a de pagar o preço em dinheiro. No direito privado, há três regimes jurídicos aplicáveis à compra e venda: civil, empresarial e de proteção ao consumidor.

Também entre os regimes civil e empresarial da compra e venda, há diferença. Embora tenha o Código Civil tentado a unificação do direito das obrigações no Brasil, em 2003, a persistência de normas específicas aplicáveis à compra e venda entre empresários, na hipótese de falência do comprador, impediu que esse objetivo fosse plenamente alcançado (item 6).

Nesse Curso, estuda-se a compra e venda civil. Quando mencionados os dois outros regimes de direito privado, o objetivo é aclarar o direito aplicável ao contrato civil.

2. Elementos do contrato

Dividem-se os elementos da compra e venda em subjetivos e objetivos. Aqueles dizem respeito aos sujeitos da relação contratual, isto é, vendedor e comprador; estes, ao objeto do contrato, quer dizer, coisa e preço.

a) Vendedor. Qualquer sujeito de direito pode, em regra, vender livremente os seus bens. Basta negociar com o interessado em os adquirir, em busca do denominador comum relativo ao preço, e fechar o contrato.

Preocupa-se, contudo, a lei com determinadas relações familiares, de modo a evitar que a compra e venda lese interesses de sucessores do vendedor. Quando a venda é de ascendente para descendente, é condição de validade da compra e venda a anuência expressa dos demais descendentes e, salvo se o regime de casamento é o da separação obrigatória, também do cônjuge do alienante. O contrato sem essa formalidade é anulável (CC, art. 496). Se a mãe pretende vender uma obra de arte a um de seus dois filhos, o outro precisa concordar; se o avô quer vender à neta predileta seu carro usado, é necessário que os demais descendentes (irmãos, primos e tios da compradora, assim como o pai ou a mãe, sempre que descendam do vendedor) estejam de acordo; nos dois casos, se a mãe ou o avô forem casados em qualquer regime diverso do da separação obrigatória, também os seus cônjuges devem consentir com o contrato, para que valha.

Essa formalidade destina-se a garantir a eficácia das regras do direito das sucessões. Se o preço contratado pela coisa corresponde ao valor de mercado e ocorre o efetivo pagamento, não há prejuízos para a descendência. O patrimônio do ascendente não terá sido, nesse caso, indevidamente reduzido no exclusivo benefício de um dos sucessores. A lei condiciona a compra e venda à anuência dos descendentes não participantes da relação contratual para que eles possam ter conhecimento do negócio, conferir se o preço contratado corresponde ao de mercado e fiscalizar, querendo, a execução do contrato. O cônjuge tem igual direito, por ser, em regra, sucessor do vendedor na mesma linha de vocação hereditária dos descendentes (CC, art. 1.829, I) ou, quando casado em comunhão, meeiro dos bens. Seus interesses também precisam por isso ser preservados. Se estiver casado no regime de separação obrigatória, não concorre com os descendentes nem é meeiro, razão pela qual a anuência nesse caso é dispensável. Convém, por fim, lembrar que o companheiro do vendedor também deve anuir com a venda a descendente, em razão de sua situação jurídica, similar em tudo à do cônjuge (Lôbo, 2003:84/85).

Acerca dos elementos subjetivos do vendedor, esclarece a lei que a compra e venda entre cônjuges é lícita relativamente aos bens excluídos da comunhão (CC, art. 499). Descarta-se a compra e venda de bens da comunhão entre os cônjuges, porque já lhes pertencem. Não há sentido nenhum em o cônjuge comprar ou vender bem integrante da comunhão — ou usar dinheiro comum para pagar por ele —, porque não tem como ocorrer, nesse caso, a transição da coisa objeto de contrato de um patrimônio para outro. Desse modo, se o marido, antes do casamento em regime de comunhão parcial, era proprietário dum apartamento, esse bem não se comunica. É possível, então, sua venda à esposa, desde que ela possua, para pagar pelo imóvel, dinheiro também excluído da comunhão. Na venda entre cônjuges, o bem transita sempre da parte não comunicada do patrimônio de um deles para a do outro.

b) Comprador. Com o objetivo de impedir que o contrato de compra e venda seja o veículo para a lesão a direitos do vendedor ou de terceiros, a lei fulmina com a nulidade o negócio em que o comprador ostenta certos atributos subjetivos. Os administradores de bens alheios e os responsáveis por sua administração temporária ou destinação não os podem adquirir. Como se encontram relativamente a tais bens em situação privilegiada, e, em alguns casos, têm a incumbência legal de representar o titular do domínio, poderiam locupletar-se indevidamente com o contrato. Assim, o tutor, curador, testamenteiro e administrador não podem comprar os bens que administram; também os funcionários públicos estão impedidos de adquirir os da pessoa jurídica a que servem, assim como os juízes e outros serventuários ou auxiliares da justiça não têm o direito de comprar certos bens, nem os leiloeiros ou seus prepostos podem contratar a compra daqueles de cuja venda se encarregam (CC, arts. 497 e 498).

c) Coisa. A coisa objeto de compra e venda é bem de qualquer espécie. Ela pode ser, assim, corpórea ou incorpórea, móvel ou imóvel, certa ou incerta. Para ter validade o contrato, a coisa precisa estar determinada (veículo com o número de chassis e placa especificados; apartamento descrito como manda a lei de registro imobiliário etc.) ou ser passível de determinação (bem fungível identificado pelo gênero e quantidade, por exemplo). A alienação de bem incorpóreo submete-se também às normas regentes da cessão de direitos (CC, arts. 286 a 298).

O objeto da compra e venda não precisa ser necessariamente coisa presente, ou seja, integrante do patrimônio do vendedor no momento da constituição do vínculo contratual. A compra e venda pode ter por objeto coisa futura, que o vendedor tem meios de fabricar ou adquirir. Para vender alguma coisa, portanto, não é necessário que ela exista ou que o vendedor seja o seu dono. A compra e venda de coisa futura, porém, não pode ter execução imediata, sob pena de configurar-se ilicitude, eventualmente até mesmo para fins penais (crime de estelionato, tipificado pela transferência de mais direitos do que os titulados). O contrato, nesse caso, deve ser necessariamente de execução diferida (Ghesthin-Desché, 1990:416).

Em princípio, qualquer coisa futura pode ter a sua venda contratada, desde que o vendedor tenha meios de fabricá-la ou adquirir por ato inter vivos. Quando aplicável o regime empresarial ou do consumidor, é muito usual a venda de coisa futura porque o vendedor, sendo empresário, explora a atividade econômica de oferecimento da coisa como mercadoria. Mas também na compra e venda civil podem ser colhidos exemplos. O carpinteiro amador pode vender uma peça de mobiliário que ele ainda vai fazer; quem aliena o automóvel usado pode contratar a obrigação de equipá-lo com certo acessório a ser adquirido. Lembro, porém, que, não se admite contrato sobre herança de pessoa viva (CC, art. 426). Assim, a coisa futura não poderá ser objeto de compra e venda se o título de aquisição pelo vendedor for a sucessão por morte — a menos que fechado o contrato após o falecimento do autor da herança.

A compra e venda se constitui quando vendedor e comprador chegam a acordo relativamente a preço e coisa. São esses os elementos subjetivos e objetivos do contrato.

d) Preço. O pagamento devido pelo comprador deve ser entregue necessariamente em dinheiro. Se for contratada a prestação mediante entrega de coisa diversa, desnatura-se a compra e venda e é caso de troca (item 7). O preço resulta do acordo das partes relativamente ao valor da coisa. É indispensável que tanto vendedor como comprador avaliem o objeto do contrato de forma igual, de modo a contentar-se o primeiro em receber o preço e o segundo em pagá-lo.

Via de regra, o contrato definirá em reais (ou, quando excepcionalmente permitido na lei, em moeda estrangeira) o preço da coisa acordado entre vendedor e comprador. Sendo o objeto cotado em mercado ou bolsa, as partes podem fixá-lo pela cotação de certo dia (o da entrega do bem, por exemplo), mesmo que a compra e venda não se execute nesses lugares (CC, art. 486). Podem referenciá-lo, ademais, por índices ou parâmetros, desde que nenhum dos contratantes tenha o poder de interferir direta e especificamente em sua composição (art. 487). Também cuida a lei da possibilidade de sua fixação por terceiro por eles designado. Desfaz-se o vínculo contratual se o indicado não aceitar a incumbência, a menos que vendedor e comprador concordem em designar outro árbitro (art. 485). Não sendo nenhum dos casos precedentes, a lei determina que o preço será o corrente nas vendas habituais do vendedor, prevalecendo a média em caso de diversidade (art. 488).

Não tem validade a compra e venda com preço deixado ao arbítrio exclusivo de uma das partes (CC, art. 489). Note que pode prevalecer, a despeito de negociações mais ou menos longas, o preço inicialmente determinado por um dos contratantes, em geral, o vendedor. Isso evidentemente não torna nulo o contrato. Não há, aqui, imposição do arbítrio exclusivo de ninguém, mas apenas intransigência nas tratativas, de um lado, e incapacidade de construção de contrapropostas viáveis na mesa de negociações, de outro. A nulidade ocorre quando o contrato é concluído sem preço definido, ficando a quantia a ser paga pelo comprador a ser estabelecida no futuro por um dos contratantes somente. Nessa situação, considera-se que falta ao contrato um de seus elementos essenciais, que é o consenso sobre o preço.

3. Obrigações das partes

O contrato de compra e venda é bilateral, e dele resultam obrigações para as duas partes. Para o vendedor, importa, principalmente, a de transferir o domínio da coisa (subitem 3.1); para o comprador, a de pagar em dinheiro o preço contratado (subitem 3.2). Além dessas obrigações, que definem o tipo contratual, outras secundárias devem ser distribuídas entre eles, como as despesas com registro ou tradição, responsabilidade por vícios e outras (Ferri, 1984).

3.1. Vendedor

Além de sua obrigação principal de transferir o domínio da coisa, o vendedor tem mais quatro: arcar com as despesas de tradição e com os débitos que gravem a coisa, bem como responder por vícios ocultos e evicção.

Transferir o domínio da coisa. Entre as obrigações do vendedor, a de transferir o domínio da coisa é a mais importante. Define o tipo contratual da compra e venda, bem assim sua natureza de contrato translativo. Quando o bem é móvel, o vendedor cumpre a obrigação mediante a sua entrega ao comprador; quando imóvel, pela outorga do instrumento apto ao registro da nova titularidade (em geral, a escritura pública).

O descumprimento, pelo vendedor, de sua obrigação principal dá ao comprador o direito de optar entre a entrega da coisa e a resolução do contrato, alternativas sempre acompanhadas pela indenização por perdas e danos (CC, art. 475). Desse modo, se Antonio vendeu seu equipamento de som a Benedito e assumiu a obrigação de transferir o domínio em uma semana, configura-se o inadimplemento se transcorrer o prazo sem a tradição da coisa. Em decorrência, Benedito pode optar por demandar em juízo a entrega do equipamento adquirido ou dar por resolvido o contrato e pleitear a devolução da parte do preço que tiver pago, sem prejuízo da indenização pelos danos sofridos. Em suma, pode o comprador, na hipótese de inadimplemento da obrigação principal do devedor, optar pela execução específica ou resolução da compra e venda.

O vendedor deve transferir ao comprador exatamente a coisa descrita em contrato. A transferência de algo diverso não o libera da obrigação contratual. Quem vende a adega de vinhos, formada ao longo de anos, não adimple a obrigação contraída se entregar outras garrafas da bebida, ainda que em igual quantidade e qualidade equivalente. A história particular da adega confere tal individualidade ao objeto do contrato, que não se pode considerar apenas uma rica lista de garrafas. O vendedor que não entrega exatamente a coisa a que se obrigou está inadimplente, e expõe-se às consequências adiante indicadas.

A questão da exata correspondência entre a coisa entregue e a contratada sujeita-se a disciplina particular na hipótese de compra e venda de imóvel. Esse negócio pode realizar-se em duas condições diferentes: ad corpus ou ad mensuram. No primeiro caso, o imóvel é descrito pela designação por que é conhecido (fazenda “Veredas”, sítio “Antares” etc.) ou outro elemento diverso das medidas, como as confrontações por exemplo. Aqui, qualquer menção no contrato à área a que corresponde é feita de forma meramente enunciativa, e não vinculativa. O vendedor está liberado da obrigação se entregar o imóvel indicado no contrato, ainda que as reais dimensões dele não correspondam às enunciadas.

Já na venda ad mensuram, o objeto do contrato é uma determinada extensão de terra. Nesse caso, se entre as dimensões referidas no instrumento e as entregues houver discrepância em prejuízo do comprador, ele pode exigir a complementação da área, se for isso possível ao vendedor. Trata-se da ação ex empto, cujo exercício deve ser feito no prazo decadencial de um ano a contar do registro (CC, art. 501). Não dispondo o vendedor de terras contíguas suficientes a dar o complemento, o comprador poderá optar entre a resolução do contrato e o abatimento proporcional do preço (art. 500). Tolera-se no máximo uma diferença de 5% do total da área mencionada no contrato ad mensuram. Nessa margem percentual, para ter direito à complementação, resolução ou abatimento, o comprador deve provar que não teria realizado o negócio se soubesse das reais dimensões do imóvel (§ 1º). Se, por outro lado, a divergência for em prejuízo do vendedor, o comprador pode optar entre devolver o excesso e complementar o preço (§ 2º).

Para considerar ad corpus a venda, não é necessária expressa referência a essa cláusula (CC, art. 500, § 3º). A definição da natureza da compra e venda imobiliária resulta, assim, da interpretação da intenção consubstanciada no contrato, se não contemplar seu instrumento nenhuma cláusula que a indique de forma explícita.

A obrigação do vendedor de transferir o domínio da coisa pode ser descrita como de dar ou de fazer, dependendo do aspecto ao qual é dado realce. Se realçada a transferência da coisa para o patrimônio do comprador, tem a feição de obrigação de dar; se o comportamento do vendedor, a de fazer (Ferri, 1984:222/223; Cap. 14, item 2 e subitem 3.1). A discussão tinha alguma relevância antes da entrada em vigor do Código Civil em 2003, porque, naquele tempo, a execução específica não se encontrava sempre ao alcance do contratante, na hipótese de inadimplemento contratual. Desde então, independentemente da classificação dada à obrigação do vendedor, o comprador terá igual direito no caso de seu descumprimento.

Despesas de tradição. Também é do vendedor a obrigação de arcar com as despesas da tradição, se as partes não convencionaram de modo diverso (CC, art. 490, in fine). Todas as despesas relativas ao transporte da coisa móvel, incluindo o seguro, são de responsabilidade do vendedor. No exemplo acima, cabe a Antonio levar, a suas expensas, o equipamento de som à casa de Benedito. Se não puder fazer por seus próprios meios, deve contratar alguém que faça o transporte, pagando pelo serviço. Não poderá reclamar nenhum reembolso do comprador. Se o vendedor não quer assumir essa obrigação, deve negociar com vistas a contratar expressamente a transferência da responsabilidade ao comprador.

Débitos atinentes à coisa. O vendedor responde por todos os débitos que gravam a coisa até o momento da tradição, salvo convenção diversa das partes (CC, art. 502). Aplica-se o dispositivo às obrigações propter rem, de que são exemplos os tributos incidentes sobre a propriedade (IPTU, ITR, IPVA etc.). Não tendo as partes estipulado a assunção da obrigação pelo comprador, será do vendedor a responsabilidade pelo pagamento. Note-se que a imputação de tais débitos ao vendedor tem alcance restrito às partes do contrato. O terceiro credor pode indistintamente cobrar do antigo ou do novo titular da coisa gravada. Posteriormente, entre eles, cabe o acerto de acordo com o previsto no contrato de compra e venda. Omisso o instrumento e incidente a regra geral da lei, se o comprador pagou o débito, por ter sido cobrado ou por lhe interessar fazê-lo, terá direito de regresso contra o vendedor pelo reembolso.

Responsabilidade por vícios. A coisa deve ser transferida ao comprador sem vícios — esta é outra obrigação do vendedor. Seu descumprimento importa o direito do comprador à resolução do negócio ou ao abatimento proporcional do preço (CC, arts. 441 e 442). Conforme examinado anteriormente, na compra e venda civil, o comprador não tem o direito de exigir do vendedor o saneamento do vício, pela substituição ou reparo da coisa imprópria. Como nos contratos sujeitos a esse regime, nenhum dos contratantes é empresário dedicado ao fornecimento dela ao mercado, o saneamento do vício não está ao seu alcance (Cap. 29, item 3). Se o equipamento de som vendido por Antonio tem algum problema, Benedito pode enjeitá-lo, mediante resolução do contrato, ou exigir o abatimento proporcional ao valor do conserto. Mas não pode pleitear em juízo a condenação de Antonio a adquirir equipamento sem vício para substituir o vendido ou mesmo providenciar-lhe o reparo.

Nos contratos em que mais de uma coisa é vendida em conjunto, o vício oculto que macule uma delas não autoriza a rejeição de todas (CC, art. 503). A alternativa da ação redibitória restringe-se, nesse caso, especificamente à coisa viciada. Optando o comprador por devolvê-la, opera-se a resolução parcial da compra e venda, com a redução proporcional do preço.

Obriga-se o vendedor, em razão do contrato, a transferir o domínio da coisa, pagar as despesas de tradição e débitos que até então a gravem, além de responder por vícios e evicção.

Responsabilidade por evicção. Responde, finalmente, o vendedor por evicção, caso a coisa vendida seja, por decisão judicial, perdida para terceiro reivindicante, salvo se o comprador tinha ciência da reivindicação antes de contratar (CC, arts. 447 a 457; Cap. 29, item 4).

3.2. Comprador

Duas são as obrigações do comprador: a de pagar em dinheiro o preço contratado e a de arcar com as despesas de escritura e registro.

O pagamento do preço deve ser feito à vista, se outra modalidade não se convencionou. O parcelamento e diferimento da prestação dependem de expressa concordância das partes. Nada contratado a respeito, deve o comprador, tão logo concluído o contrato, entregar o preço ao vendedor. Aliás, não tendo as partes estipulado a venda a crédito, não é exigível a coisa antes da entrega do preço (CC, art. 491).

O descumprimento da obrigação de pagar o preço dá ao vendedor o direito de optar pela resolução do contrato (com devolução da coisa entregue ou liberação da obrigação de a entregar) ou pela cobrança judicial, em qualquer caso com a indenização pelos prejuízos que o inadimplemento lhe tiver ocasionado. A cobrança poderá ser feita por execução judicial, se o instrumento da compra e venda for título executivo, nos termos da legislação processual civil. Caso contrário, deve o vendedor trilhar o caminho da ação de conhecimento.

Duas são as obrigações do comprador: pagar em dinheiro o preço da coisa adquirida e arcar, se não convencionado de outro modo, com as despesas de escritura e registro.

Por fim, é obrigação do comprador o pagamento das despesas de escritura e registro, a menos que tenham as partes contratado sua repartição ou assunção pelo vendedor (CC, art. 490, primeira parte). A disposição tem especial aplicação na compra e venda de imóveis, que em geral se faz por escritura pública e depende de registro público para alcançar todos os seus efeitos. Mas também é aplicável nos contratos referentes a bens móveis, quando porventura feitos por escritura pública ou se depender de registro a eficácia translativa do negócio (como no caso de compra e venda de automóvel). Em qualquer contrato, contudo, as partes podem negociar a matéria e acordar a atribuição das despesas com a escritura e registro ao vendedor ou à repartição.

4. Cláusulas especiais da compra e venda

A compra e venda pode ser contratada com determinadas cláusulas especiais, em virtude das quais se altera eventualmente a existência ou extensão das obrigações de vendedor e comprador. Convém examinar as mais importantes.

a) Vendas condicionais. A compra e venda condicional é aquela em que as obrigações das partes ficam sujeitas ao implemento de condição suspensiva ou resolutiva. Imagine que Carlos habilitou-se a prestar curso de pós-graduação na Europa. Se for admitido, terá de residir no exterior por dois anos. Nesse caso, e somente nele, terá interesse em vender o automóvel. Pode, então, contratar com Darcy a sua venda sob a condição de ingresso no curso. O contrato constitui-se desde logo, vinculando as partes. Realizada a condição, Carlos deve entregar o veículo e Darcy, pagar o preço contratado. Essas obrigações são exigíveis de parte a parte. Se, porém, Carlos não lograr sucesso na habilitação, como se trata aqui de condição resolutiva, desfaz-se o vínculo contratual, liberando-se as partes de suas obrigações. Outro exemplo: Evaristo vai receber, nos próximos meses, um bônus em seu emprego e tem interesse em gastá-lo comprando o veículo do amigo Fabrício. Eles podem contratar a compra e venda, acertando o preço desde logo, mas condicionando o negócio ao pagamento do bônus a Evaristo. A condição aqui é suspensiva, de modo que Fabrício obriga-se a entregar o veículo e Evaristo a pagar o preço, somente depois de vê-la implementada.

Entre as compras e vendas condicionais, refere-se a lei à feita a contento do comprador (CC, art. 506) e à sujeita a prova (art. 510). Nos dois casos, segundo a lei, o contrato é celebrado sob condição suspensiva, representada, no primeiro, pela satisfação do comprador e, no segundo, pelo atendimento às especificações dadas pelo vendedor. Tanto numa como noutra hipótese desses contratos condicionais, faz-se um teste, mas nele varia o critério de avaliação adotado. Na venda a contento, a coisa é apreciada subjetivamente. O contrato torna-se exigível quando ela for do agrado do comprador, e se desconstitui no caso contrário, ainda que não tenha nenhum vício. Já na venda sujeita a prova, a avaliação é objetiva. Opera a condição, tornando exigíveis as obrigações dos contratantes, sempre que a coisa vendida corresponder ao padrão descrito pelo vendedor. Se a avaliação resultar objetivamente desconforme, caracteriza-se o vício, desfazendo-se o contrato. Um exemplo de cada: na compra e venda de uma tela pintada por famoso artista, se concordam as partes que a pintura fique dependurada na sala do comprador por duas semanas, para que ele decida se lhe agrada ou não a obra, a venda é a contento; já quem pede vinho no restaurante, celebra compra e venda sujeita a prova, de modo a poder degustá-lo antes de aceitar o serviço. É notável a diferença: enquanto no primeiro exemplo o comprador pode devolver a pintura simplesmente porque não gostou, no segundo, estará obrigado a pagar pelo vinho se o produto não estiver ruim, ainda que não corresponda inteiramente às suas preferências de sabor.

Tanto na venda a contento como na sujeita a prova, se a coisa é entregue ao comprador para o teste, a responsabilidade dele equipara-se ao do comodatário (CC, art. 511). Por outro lado, retardando em demasia o comprador a manifestar sua declaração, pode o vendedor intimá-lo judicial ou extrajudicialmente, fixando-lhe prazo (art. 512). No silêncio do comprador, não se torna exigível o pagamento do preço, podendo o vendedor apenas reclamar a devolução do bem em comodato.

Atrapalhou-se o legislador ao dispor sobre essas modalidades de compra e venda. A rigor, a classificação da venda a contento como condicional, feita pela lei, não é apropriada. A satisfação do comprador relativamente à coisa não é condição da compra e venda, porque antecede a conclusão do contrato. O próprio dispositivo legal acaba contradizendo a definição feita ao estipular que a venda não se “reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado” (CC, art. 509, in fine). Ora, se a satisfação do comprador é requisito do aperfeiçoamento do contrato, então está-se tratando de aspectos da negociação pré-contratual e não de condição para a exigibilidade de obrigações. Por outro lado, também é imprecisa a adjetivação da condição contida na venda sujeita a prova. Em muitos casos, não é suspensiva, mas claramente resolutiva, por não produzir o contrato seus efeitos enquanto não implementada a condição.

b) Retrovenda. Trata-se de pacto pertinente à compra e venda de imóveis, em virtude do qual é outorgada ao vendedor a opção de recomprar o bem no prazo assinalado em contrato, de no máximo três anos, mediante a restituição do preço, reembolso de despesas autorizadas e indenização de benfeitorias necessárias (CC, art. 505). Há muito tempo está em completo desuso (Alvim, 1961:131).

Acertada a retrovenda, obriga-se o comprador a revender o imóvel à pessoa de quem o tinha adquirido, ou seu sucessor a qualquer título. A propriedade titulada pelo comprador é resolúvel, no sentido de que, durante o prazo de vigência da opção de recompra, pode deixar de existir por declaração unilateral do vendedor. A opção de recompra — chamada na lei de “direito de retrato” — é cedível por ato inter vivos, transmissível a herdeiros e legatários (CC, art. 507) e divisível (art. 508). O titular do direito de retrato pode ser o vendedor ou outrem, para quem ele cedeu o direito, onerosa ou gratuitamente, ou seu herdeiro ou legatário, em caso de morte. Resistindo o comprador a restituir o imóvel ao titular do direito, a cláusula de retrovenda pode ser executada em juízo, mediante o prévio depósito do devido pelo vendedor recomprador — hipótese em que a opção é designada na lei por “direito de resgate”.

A cláusula de retrovenda não inibe a venda do imóvel, pelo comprador, a terceiro, mesmo durante o prazo do exercício da opção. A propriedade titulada pelo comprador é resolúvel, mas reúne todos os seus atributos, inclusive a de livre disponibilidade (Alvim, 1961:138). Nesse caso, porém, o direito de retrato ou o do resgate será exercitável contra o terceiro adquirente da coisa gravada pela retrovenda.

c) Preempção. Outra cláusula em absoluto desuso é a de preempção, pela qual o comprador se obriga a dar preferência ao vendedor na hipótese de revenda do bem adquirido. Se Germano adquire imóvel de Hebe, com cláusula de preempção, quando, passados alguns anos, ele quiser vender o bem, fica obrigado a respeitar o direito de ela o recomprar. Imagine que Germano negocie com Irene a venda por certo preço à vista; antes de concluir o negócio com esta, ele tem a obrigação de oferecer o imóvel a Hebe em igualdade de condições, quer dizer, pelo mesmo preço à vista. O prazo de vigência da cláusula de preempção é o fixado no contrato de compra e venda, não podendo ultrapassar cento e oitenta dias, se a coisa é móvel, ou dois anos, se imóvel (CC, art. 513 e parágrafo único). Já o prazo para o exercício do direito, se não estipulado outro maior ou menor em contrato, será de três ou sessenta dias, conforme se trate respectivamente da recompra de bem móvel ou imóvel, contados da notificação feita ao vendedor (art. 516).

O direito de preempção não é cedível e não passa a herdeiros (art. 520). Além disso, não pode ser objeto de execução específica em juízo. Em ocorrendo de o comprador alienar a coisa a terceiros sem notificar o vendedor para o exercício do direito, prevê a lei apenas a sua responsabilização por perdas e danos (art. 518).

Não se pode confundir a cláusula de preempção disciplinada no Código Civil com a de preferência na alienação. Em algumas hipóteses, por força de contrato ou da lei, o titular do domínio não pode vender a coisa sem antes oferecê-la, em igualdade de condições, a outra pessoa. É o caso, dentre outros, do membro de sociedade simples, que não pode alienar seus direitos societários a estranhos sem antes os oferecer aos demais sócios, caso o contrato social assim o determine; ou o do condômino em coisa indivisível, que, por lei, só pode alienar a estranhos a quota ideal na coisa se antes a tiver oferecido aos demais consortes (CC, art. 504). A disciplina do direito de preempção abrigada nos arts. 513 a 520 do Código Civil não se aplica às hipóteses em geral de preferência, mas unicamente à titulada pelo vendedor da coisa, e exercitável na revenda desta pelo comprador, em razão de cláusula expressa no contrato de compra e venda. Assim, por exemplo, se o acionista de uma sociedade anônima fechada é obrigado, por força do estatuto, a conceder preferência aos demais, antes de vender suas ações a terceiros estranhos à companhia, sua obrigação não se sujeita à disciplina legal da preempção como cláusula da compra e venda.

Também não se pode confundir o direito de preempção abrigado no Código Civil com o mesmo instituto disciplinado no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001, arts. 25/27). Este último é titulado pelo Município, quando definida, em lei municipal baseada no Plano Diretor, certa área do tecido urbano apta a abrigar medidas de regularização fundiária, execução de programas ou projetos de habitação social, ordenamento e direcionamento da expansão da cidade e outros objetivos legalmente circunscritos. Atendidas essas condições legislativas, o Município terá a preferência para aquisição de qualquer imóvel situado naquela área, sempre que seu proprietário tiver a intenção de vendê-lo. Assim sendo, o proprietário deve notificar o Município, informando as condições negociadas com o potencial comprador, e aguardar, por trinta dias, a manifestação de interesse na aquisição.

d) Reserva de domínio. Quando o objeto do contrato é bem móvel passível de individuação e a venda não é à vista, podem as partes contratar a reserva da propriedade em mãos do vendedor, enquanto o preço não for pago integralmente (CC, arts. 521 e 523). Trata-se de cláusula de garantia, em que o vendedor continua a titularizar a propriedade da coisa, que adquire viés resolúvel, enquanto o comprador exerce desde logo a posse. Quando inteiramente adimplida a obrigação de pagar o preço, resolve-se a propriedade do vendedor sobre a coisa vendida, passando a titularizá-la o comprador (art. 524). De outro lado, o vendedor com reserva de domínio readquire a titularidade plena do bem, caso o comprador não cumpra a obrigação de pagar o preço.

A validade da reserva de domínio exige instrumento escrito, e sua eficácia perante terceiros, registro no domicílio do comprador (art. 522). Para sua execução, deve o vendedor constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial (art. 525). Nesse caso, a lei excepcionou a regra geral do dies interpellat pro homine, insculpida no art. 397 do Código Civil, e determinou que a mora depende da notificação do devedor. Após a formalidade, persistindo a inadimplência, poderá o vendedor promover a cobrança judicial ou reaver o bem (art. 526). Neste último caso, é obrigado a restituir ao comprador as prestações pagas, podendo reter o correspondente à depreciação da coisa, às despesas feitas para a cobrança e demais consectários previstos em contrato. Se o valor das prestações pagas não for suficiente a essa compensação, o comprador deverá pagar o saldo (art. 527).

Não se aplicam as normas sobre reserva de domínio aos contratos objeto de alienação fiduciária em garantia, sujeitos a disciplina própria (Cap. 49, subitem 3.1).

Cláusulas especiais contratadas pelas partes da compra e venda podem alterar a existência ou extensão das obrigações do vendedor e comprador. São exemplos de cláusulas especiais a que estipula condições, como a venda sujeita a prova, ou a que reserva o domínio da coisa móvel ao vendedor até o integral pagamento do preço.

e) Venda sobre documentos. Nesse tipo de venda, a tradição da coisa é substituída pela entrega ao comprador do título representativo (ou outros instrumentos comerciais ou financeiros) mencionado no contrato (CC, arts. 529 a 532). Não é usual essa cláusula na compra e venda civil. Seu emprego comumente se verifica no comércio internacional, em que comprador e vendedor se encontram em países diferentes e precisam adotar meios aptos à execução do contrato, a despeito da distância e diferenças culturais e jurídicas que os separam. A venda sobre documentos é objeto de estudo pelo direito comercial (Coelho, 1998, 3:129/131).

5. Tradição e riscos da coisa

Até a tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, assim como os do preço correm por conta do comprador (CC, art. 492). Desse modo, se a coisa certa perecer antes de ser entregue ao comprador, pelo prejuízo responde o vendedor, a menos que resolvido o contrato por inexecução fortuita. Do mesmo modo, se o preço ficar defasado, por força de processo inflacionário, é risco do comprador arcar com a correção monetária, para que não ocorra seu enriquecimento indevido.

Sobre os riscos da coisa, há três hipóteses em que o comprador os assume mesmo antes da tradição se completar. A primeira diz respeito às coisas que se transmitem contando, pesando, medindo ou assinalando. Se já tiverem sido postas à disposição do comprador, é dele o risco se ocorrer perda por fortuito no ato de contar, marcar ou assinalar ou se estava em mora de as receber (art. 492, §§ 1º e 2º). A segunda decorre da expedição da coisa, por ordem do comprador, para lugar diverso do da tradição, a menos que o vendedor tenha descumprido as instruções recebidas (art. 494). A terceira é pertinente às vendas com reserva de domínio, em que os riscos são assumidos pelo comprador tão logo transferida a posse, a despeito de a propriedade resolúvel remanescer nas mãos do vendedor (art. 524).

Responde, em regra, o vendedor pelos riscos sobre a coisa até a tradição. O comprador, entretanto, suporta esses riscos antes da tradição em algumas hipóteses excepcionais.

A tradição ocorre no lugar em que as coisas se encontram no momento em que celebrado o contrato, salvo se as partes convencionaram em outro sentido (CC, art. 493). Imagine que João vendeu a Luiz sua coleção de carros em miniatura. Ela se encontra, quando celebrado o negócio, na casa de campo de João. É este, então, o lugar da tradição, em que se dará a entrega do objeto do contrato. Não interessa o domicílio das partes ou o local em que o contrato foi fechado, mas aquele em que a coisa é encontrada na constituição do vínculo contratual. A identificação do local da tradição é importante para a distribuição dos riscos da coisa entre as partes da compra e venda. A partir do momento em que a coleção de miniaturas, do exemplo acima, deixa a casa de campo de João, opera-se a tradição e qualquer perda passa a ser suportável por Luiz. A lei aqui é supletiva; os contratantes podem estabelecer de comum acordo, a respeito do lugar da tradição, qualquer outro diverso daquele em que se encontra a coisa no momento da contratação, se solução diversa melhor atender aos seus interesses.

A norma definidora do lugar da tradição conflita, em certo sentido, com a regra geral de atribuição ao vendedor das despesas correspondentes (art. 490). A solução mais adequada para o direito positivo consiste em associar as questões, de modo a imputar as despesas com a tradição ao contratante que não exerce a posse sobre o local em que esta deve ocorrer. Assim era no Código Comercial de 1850, em que cabia ao comprador, em regra, as despesas com a tradição, e esta se verificava no estabelecimento do vendedor; de acordo com a solução da velha lei, uma vez o comprador recolhendo a coisa adquirida no estabelecimento do vendedor, passava a assumir os riscos. Na estranha sistemática do Código Civil, cabe ao vendedor, em princípio, levar a coisa ao domicílio do comprador. Desse modo, o local em que se opera a tradição e transferência dos riscos não coincide com aquele em que as coisas devem ser entregues ao comprador. Para contornar a esdrúxula solução da lei em vigor, convém às partes contratar de forma clara e congruente acerca da responsabilidade pelas despesas e o local de tradição.

6. A insolvência do comprador

A diferença entre as duas espécies de compra e venda, a civil e a empresarial, diz respeito aos direitos do vendedor na insolvência ou falência do comprador.

Insolvência é a execução concursal do patrimônio do sujeito não empresário. Deve-se instaurar, na forma da lei processual civil, sempre que o devedor não dispuser, em seu patrimônio, de recursos suficientes ao pagamento de todas as obrigações passivas. Se alguém que não explora atividade empresarial deve mais do que tem, instaura-se em juízo a execução concursal do seu patrimônio. Os credores são convocados a habilitar os créditos, vendem-se judicialmente todos os bens do devedor e, com o produto dessa venda, quitam-se as dívidas com atenção às preferências e privilégios legais (Cap. 18, item 7). Quando o devedor é exercente de atividade empresarial, a execução concursal de seu patrimônio segue regras mais complexas e se denomina falência.

Pois bem, o direito do vendedor, na hipótese de instauração da execução concursal do patrimônio do comprador, varia conforme seja o contrato de compra e venda civil ou empresarial.

Quando civil a compra e venda, a matéria é regulada pelo art. 495 do Código Civil, que estipula: “não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado”. Como se percebe, o vendedor pode condicionar o cumprimento de sua obrigação — transferir o domínio da coisa — à garantia de recebimento do preço integral. Essa garantia deverá ser prestada pelo administrador da insolvência, autorizado pelo juiz, ou por terceiros com interesse na execução do contrato. De qualquer forma, sem caução que assegure, de modo satisfatório, o pagamento do preço, o vendedor não está obrigado a entregar a coisa, se a compra e venda é civil.

Substancialmente diversa é a disciplina da matéria na compra e venda empresarial. Como versa sobre insumos da atividade econômica do empresário comprador, e reveste-se este de particular importância na circulação de riquezas, a lei procura compatibilizar os múltiplos interesses que gravitam em torno da matéria. De um lado, visando tutelar o crédito comercial, confere ao vendedor o direito à restituição da coisa entregue às vésperas da distribuição do pedido de falência e à sustação da mercadoria em trânsito. De outro, no interesse da massa dos credores, se ainda não executado o contrato, poderá o administrador judicial determinar a entrega da coisa, sempre que isso contribuir para a redução do passivo ou aumento do ativo. Em nenhuma hipótese, porém, terá aplicação na compra e venda empresarial o disposto no art. 495 do Código Civil. Falindo o empresário comprador, não pode o empresário vendedor subordinar a entrega da coisa à garantia de recebimento do preço, se os órgãos de administração da falência optarem pela execução do contrato.

Variam, segundo seja civil ou empresarial a compra e venda, os direitos do vendedor, na hipótese de insolvência ou falência do comprador. A diferença de tratamento se justifica em razão da importância que os insumos têm para a atividade empresarial.

Salvo quanto à maneira de disciplinar as consequências da insolvência ou falência do comprador, são iguais os regimes da compra e venda civil e empresarial. As observações tecidas acima sobre elementos do contrato, obrigações das partes, cláusulas especiais, tradição e riscos são pertinentes a qualquer um desses regimes.

7. Troca

Entende-se por troca (ou permuta) o contrato em que as partes se obrigam a transferir, uma à outra, o domínio de coisas certas. No mais das vezes, os contratantes trocam coisas às quais atribuem, de comum acordo, valor equivalente. Interessa a cada uma delas alienar um bem de seu patrimônio e, em contrapartida, receber outro de mesmo valor. Quando a equivalência entre as coisas trocadas não é plena e um dos permutantes se obriga a cobrir a diferença em dinheiro, diz-se que há troca com torna.

A troca consiste, sob o prisma econômico, numa compra e venda em que o comprador, em vez de pagar mediante dinheiro, fá-lo pela transferência ao vendedor de um bem de outra espécie. Em razão dessa aproximação econômica, o direito submete a troca às mesmas normas da compra e venda. Deve-se, porém, fazer duas pequenas adaptações na aplicação dessas normas ao contrato de permuta.

Primeira, as despesas com o instrumento de troca, quando celebrado, são repartidas entre os contratantes pela metade. Cada um arca com as relativas à tradição do bem disponibilizado, mas, se nada convencionarem em sentido diverso, dividem as do instrumento. Se forem, por exemplo, trocados dois imóveis, as despesas com a escritura pública de permuta repartem-se entre os contratantes (CC, art. 533, I).

Segunda, a troca entre ascendentes e descendentes de valores desiguais, sem o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante, é anulável (inc. II). Como visto anteriormente, na venda de ascendente para um descendente, os demais e o cônjuge do vendedor precisam anuir, para que o contrato seja válido. O objetivo é impedir que alguém, por venda simulada ou a preço inferior ao de mercado, acabe privilegiando um descendente em detrimento dos demais. O preceito relativo à permuta visa também a amparar a descendência, à semelhança da restrição atinente à compra e venda. Se a troca não for entre coisas equivalentes, segundo sua avaliação objetiva pelos padrões do mercado, a ausência da autorização dos que descendem do contratante ascendente comum e não participam do contrato, bem como do cônjuge desse permutante, é causa de anulabilidade do negócio (Souza, 2004:38/39).

A troca submete-se às mesmas regras da compra e venda, observando-se, no tocante às despesas com o instrumento negocial, a divisão entre os contratantes; e, quando permutadas coisas de valores diferentes entre ascendente e um dos seus descendentes, há necessidade de autorização dos demais e do cônjuge.

Nas outras relações entre os contratantes, vigora sem qualquer adaptação o estabelecido para a compra e venda. Se, por exemplo, um dos bens permutados ostenta vício oculto, o permutante que o adquiriu pode optar entre a resolução do contrato ou uma indenização correspondente à diferença entre os valores das coisas trocadas; se perdida qualquer uma delas por evicção, o permutante que a tiver alienado deve indenizar o outro contratante e assim por diante.

8. Contrato estimatório

O contrato estimatório é aquele em que uma das partes (consignante) entrega coisa móvel à outra (consignatário), transferindo-lhe o poder de alienar. Se a coisa do consignante é vendida a terceiros pelo consignatário, este deve pagar àquele o preço ajustado em contrato. A qualquer tempo, porém, o consignatário pode restituir a coisa ao consignante (CC, art. 534). Em outros termos, o contrato estimatório se convola em compra e venda — consignante como vendedor e consignatário como comprador — sempre que negociada sua compra por terceiro.

Esse tipo de contrato é mais conhecido como “venda em consignação” e tem sido largamente empregado na comercialização de antiguidades, obras de arte ou artesanato.

Quando o consignatário fecha com alguém a comercialização da coisa consignada, constituem-se dois contratos de compra e venda. O primeiro entre consignante e consignatário, em que este último é comprador. Em virtude dele, passa o consignatário a titular o domínio da coisa consignada e fica obrigado ao pagamento do preço previamente ajustado com o consignante. O segundo contrato de compra e venda estabelece-se entre o consignatário, agora na condição de vendedor, e o terceiro adquirente.

No segundo contrato de compra e venda, o preço dado à coisa consignada normalmente é superior ao do primeiro, para garantir o ganho do consignatário. Nada impede, porém, que seja menor. Imagine que o consignatário é comerciante de antiguidades e expõe em seu stand, na feirinha de domingo, um relógio do consignante. Entre eles, acertaram que o preço da peça é R$ 3.000,00. Independentemente do valor que o consignatário receber na sua venda a terceiro, em ocorrendo esta, ele está obrigado a pagar o referido valor ao consignante. Pois bem, em princípio, terá interesse apenas em vender o relógio a terceiro por R$ 3.500,00 ou mais. Pode ocorrer, no entanto, de interessar-se pela peça um frequentador assíduo da feirinha, que já comprou muita antiguidade do consignatário e, se continuar satisfeito com o atendimento, tende a comprar mais ainda no futuro. Por considerar interessante ao seu negócio, o consignatário pode contratar a venda da coisa consignada por preço menor do que está obrigado a pagar ao consignante.

Importante salientar que os dois contratos de compra e venda constituídos pela alienação da coisa consignada a terceiros não precisam ser da mesma natureza. É possível — como ocorre, aliás, no exemplo acima — que o primeiro contrato tenha natureza civil, e o segundo, de consumo. Cada relação negocial sujeita-se às regras próprias do regime aplicável. Se entre consignatário e terceiro houver relação de consumo, a obrigação de informar do alienante é regida pelo princípio da transparência, mas, entre aquele e o consignante, pelo da veracidade, por exemplo.

Note-se que o contrato estimatório não se confunde com o mandato. O consignatário não é mandatário do consignante, não o representa no negócio celebrado com terceiros. Se houvesse mandato na relação dele com o consignante, a aquisição da coisa pelo terceiro não importaria a constituição de dois contratos, mas de um único entre consignante, como vendedor, e terceiro, como comprador. Dele, o consignatário não seria parte, mas mero representante do vendedor. Não sendo o contrato estimatório um mandato, constituem-se como descrito os dois contratos diferentes.

Classifica-se o contrato estimatório como real, por constituir-se mediante a entrega da coisa ao consignatário; e unilateral, porque implica apenas a obrigação de ele pagar ao consignante o preço contratado, se e quando vendida a coisa, ou, preferindo, restituí-la (cf. Souza, 2004:54/56).

Pelo contrato estimatório, o titular da propriedade da coisa transfere ao consignatário um dos atributos desta, que é o poder de livre disponibilização. Por isso, enquanto se encontra a coisa na posse do consignatário, o consignante não pode aliená-la a terceiros; está despojado temporariamente desse poder (CC, art. 537). De outro lado, como a coisa está na posse do consignatário, mas não lhe pertence, é insuscetível de penhora, sequestro, arrecadação ou qualquer outra constrição judicial, enquanto não pago ao consignante o preço contratado (art. 536).

No contrato estimatório, o consignante transfere ao consignatário o poder de livre disposição da coisa.

Se o consignatário conseguir negociar a coisa consignada com terceiro, constituem-se dois diferentes contratos de compra e venda: o primeiro, por convolação do contrato estimatório, tornando-se vendedor o consignante, e comprador, o consignatário; o segundo, entre este e o terceiro adquirente.

O preço da coisa no segundo contrato costuma ser superior ao do primeiro, para que o consignatário tenha proveito no negócio.

Por fim, na hipótese de a coisa consignada se perder, responde o consignatário pelo seu preço, ainda que derivado o sucesso negativo de fortuito (CC, art. 535). Como a coisa se perde, em regra, para o dono, conclui-se que a lei elegeu a perda da coisa consignada também como causa de convolação do contrato estimatório em compra e venda.

Capítulo 31

CONTRATO DE LOCAÇÃO

1. Conceito de locação

Locação é o contrato em que uma das partes cede temporariamente o uso e fruição de um bem infungível à outra, que, em contrapartida, obriga-se a pagar uma remuneração (designada, grosso modo, aluguel). Pode denominar-se também arrendamento, expressão utilizada com frequência quando o objeto locado é imóvel rural no qual se explora atividade econômica. A parte cedente é chamada locador, senhorio ou arrendador; a cessionária, locatário, inquilino ou arrendatário. Trata-se de contrato consensual, para cuja constituição não exige a lei nenhuma forma específica ou a tradição da coisa locada.

O objeto da locação é o uso e gozo de bem infungível. O uso consiste no direito de extrair da coisa usada, direta ou indiretamente, todas as comodidades que ela proporciona. Alguém usa uma casa quando nela se abriga, descansa, alimenta-se, recebe os amigos, guarda seus bens. Quem se aproveita de algo para o que serve uma casa, faz uso dela. Como dito, o aproveitamento pode ser direto ou indireto. Aquele que faz de um apartamento sua morada, usa-o diretamente. Mas se nele acomoda membros da família (pais ou filha, por exemplo), o uso é indireto. Gozo, a seu turno, significa o direito de explorar economicamente a coisa. É sinônimo de fruição. Goza de um bem a pessoa que dele extrai frutos ou produtos. Fruir imóvel rural, por exemplo, consiste em plantar, criar frango ou gado, produzir leite ou explorar qualquer outra atividade econômica no local, com o objetivo de auferir lucro. O objeto do contrato de locação pode ser apenas o uso (locação para fins residenciais sem autorização para sublocação), somente a fruição (locação para fins não residenciais) ou os dois (locação mista ou para fins residenciais em que se admite a sublocação).

Na locação, cede-se o uso ou gozo, mas não de forma ilimitada. Principalmente em relação à fruição, o locatário não é livre para dar à coisa infungível locada a destinação que bem entender. Muito pelo contrário, ele só pode explorar economicamente o objeto da locação se a tanto estiver autorizado pelo contrato.

Como se percebe com facilidade, a cessão do uso e gozo de um bem importa a transferência de sua posse direta do locador ao locatário. Usar ou fruir certa coisa é igual a possuí-la. Nenhum problema há, portanto, em referir-se à locação como negócio jurídico contratual de cessão temporária e onerosa da posse direta de bem infungível. Reconheço que tradicionalmente tem-se evitado essa formulação para definir o contrato, na lei e na doutrina. Não há razões, contudo, para descartá-la ou condená-la. O locador, quando é o proprietário do bem, conserva a propriedade e a posse indireta em suas mãos e transfere a direta ao locatário. O único meio de ceder o uso ou fruição de coisa infungível é a entrega da posse.

Contrato de locação é aquele em que uma das partes (locador), titular da posse de um bem infungível, cede temporariamente o uso e fruição deste à outra (locatário).

Em vista do objeto da locação, só pode ser locador aquele que titulariza o direito de uso e gozo sobre o bem infungível. Com efeito, só pode ceder um direito o seu titular. Quem não pode usar ou fruir certo bem não está em condições jurídicas de ceder (de modo lícito, bem entendido) o uso e gozo desse bem. Simplesmente lhe falta o que ceder. Em geral, por isso, os locadores são os proprietários das coisas locadas. Definindo-se propriedade como o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar determinado bem, percebe-se que o proprietário sempre pode ser locador; sempre tem entre os direitos enfeixados na propriedade o de uso e gozo, cedíveis via contrato de locação. Em outros termos, quem titulariza a propriedade de um bem sempre pode locá-lo.

Além do proprietário, pode ser locador qualquer outro sujeito titular do uso e gozo do bem a ser dado em locação. O usufrutuário, por exemplo, pode locar a coisa objeto de usufruto; o credor anticrético, também; até o locatário pode excepcionalmente sublocá-la. São exemplos de sujeitos que podem ceder o uso ou gozo de bens sobre os quais não titularizam a propriedade, mas outro direito. O usufrutuário, durante o prazo de duração do usufruto, tem entre seus direitos os de usar e perceber os frutos do bem (CC, art. 1.394). O credor anticrético, por sua vez, titulariza direito real de garantia que lhe confere a prerrogativa de fruir bem imóvel do devedor ou de terceiros em compensação do seu crédito (CC, art. 1.506). Por fim, o locatário de imóvel urbano, se autorizado por escrito e previamente pelo locador, pode sublocar o bem a outrem (Lei n. 8.245/91, art. 13).

Para locar é necessário, em suma, titularizar o direito de uso e fruição do bem.

O locatário, por sua vez, pode ser qualquer sujeito de direito; pode ser até mesmo o proprietário do bem nas hipóteses em que não titulariza o uso e gozo da coisa. Nada impede, por exemplo, que o proprietário loque do usufrutuário o bem que lhe dera em usufruto, se tem interesse em alugá-lo — embora se trate de situação reconhecidamente rara.

Os elementos essenciais para a caracterização da locação são três: onerosidade, temporalidade e infungibilidade do objeto. A cessão contratual do uso e gozo de bem infungível sem a contrapartida da remuneração pelo cessionário é comodato, e não locação. Esta somente se caracteriza quando houver remuneração pela transferência da posse. O locatário, assim, tem a obrigação de pagar ao locador o aluguel convencionado (item 5). Além disso, é da essência desse contrato a temporalidade da cessão do uso e fruição. Se o objetivo das partes é a cessão desses direitos de forma definitiva, talvez o melhor instrumento contratual para tanto seja a compra e venda. A locação contrata-se com prazo determinado ou indeterminado. Nos dois casos, o locatário obriga-se a restituir o bem ao locador ao término do vínculo contratual (item 6.3). Por fim, só são admissíveis como objeto de locação bens infungíveis. A cessão do uso e gozo de coisa infungível configura contrato diverso: o mútuo. Alguma doutrina trata como locação a cessão remunerada ad pompam et ostentationem da posse de coisa fungível, ou seja, feita com o objetivo de o locatário exibi-la numa festa ou noutro evento público (Monteiro, 2003, 5:155), hipótese que é, para mim, mútuo oneroso. Desse modo, em qualquer locação, o locatário é empossado num bem determinado e tem a obrigação de restituir ao locador exatamente o que dele recebera em locação, e não algum outro de igual gênero, qualidade e quantidade.

2. Questões de ordem

Antes de prosseguir, tenho duas questões de ordem.

Primeira. Em relação à última nota essencial da locação referida ao término do item anterior (a infungibilidade do objeto) e com o objetivo de contextualizar melhor o quanto se afirmou sobre o conceito desse contrato, prevenindo dissensões inúteis, convém fazer uma pequena digressão de natureza histórica.

O direito romano reunia na definição de locação (locatio conductio) três contratos de objetos distintos. O primeiro consistia na locação de coisa (locatio conductio rei); o segundo, na prestação pelo locador de um serviço ao locatário (locatio conductio operarum); o terceiro, por fim, na realização pelo locador de obra encomendada pelo locatário (locatio conductio operis). A reunião num só conceito desses três tipos de contratos refletia o modo escravagista de produção existente na Antiguidade. Como todo o trabalho envolvido na prestação de serviços era feito por escravos, os seus donos alugavam-nos à semelhança das coisas (cf. Gomes, 1959:302/303). Na locação de obras, por outro lado, a importância maior recaía sobre os instrumentos e materiais empregados e não sobre as pessoas (escravos) que a executavam. Considerava-se, assim, que o empreiteiro era o locador de seus instrumentos e materiais, e o dono da obra, o locatário (cf. Alves, 1965, 2:177).

A reunião num conceito único de contratos tão díspares como a locação de coisa, de serviços e de obras sobreviveu à superação do modo escravagista de produção e inspirou até mesmo a codificação oitocentista dos países de tradição românica. Nela, a única evolução significativa era a inversão das posições do empreiteiro e do dono da obra, passando o primeiro a ser chamado de locatário e o último, de locador. Em alguns códigos editados ao longo do século XX (assim o de obrigações polonês e os civis chinês e italiano), adotou-se a solução preconizada pela doutrina francesa de restringir-se o conceito de locação apenas para a de coisas, chamando-se a de serviços de prestação de serviços, e a de obra, de empreitada (Pereira, 1963, 3:238/239).

No Brasil, o Código Beviláqua reproduziu, já no início do século passado, a antiquíssima formulação do direito romano, reunindo os três contratos em seções próprias de um único capítulo sobre locação. O Código Reale, porém, em sintonia com a tendência salutar dos mais recentes diplomas civilistas, rompe a tradição. Passa a chamar de locação apenas a cessão do uso e gozo de coisas infungíveis. O rompimento com a anacrônica forma de tratar a matéria, malgrado tenha parecido irrelevante para alguns autores (Rodrigues, 2003, 3:221; Diniz, 2003, 3:246/300), deve ser prestigiado. Neste Curso, locação tem sempre por objeto o uso e gozo de bem infungível. Não é nunca referência aos contratos de prestação de serviços ou empreitada.

Os códigos civis oitocentistas, inclusive o brasileiro de 1916, reproduziam a tradição do direito romano de reunir num único conceito de “locação” três diferentes contratos: a locação de coisa, a de serviços e a de obras. Atualmente, no Brasil, o Código Civil distingue essas modalidades contratuais, de modo que locação tem sempre por objeto o uso e gozo de uma coisa infungível, e não mais de serviços ou obra.

Segunda. No Código Civil, encontram-se normas aplicáveis a certas hipóteses de locação. Por outro lado, uma importante lei ordinária (Lei n. 8.245/91 — Lei de Locação Predial e Urbana — LLPU) rege a locação de imóveis urbanos, à qual não se aplica o Código Civil (art. 2.036). A locação residencial, a área mais sensível, sob o ponto de vista econômico e social, associada a esse contrato, é espécie de locação predial urbana e, portanto, encontra-se regida pela LLPU e não pelo Código Civil. A didática aqui recomenda proceder-se ao exame primeiro dessa espécie de locação, não só em vista de sua maior complexidade, mas também pela constância com que se revela no cotidiano de vários profissionais do direito. Bem compreendidas as regras da locação predial urbana de fins residenciais, são com mais facilidade examinadas as aplicáveis aos demais tipos desse contrato.

É a metodologia que sigo. De início, cuido exclusivamente da locação residencial de imóvel urbano (itens 3 a 5) para, na sequência, tratar de outras modalidades de locação (itens 6 e 7).

3. Locação residencial de imóvel urbano

Imóveis são tradicionalmente vistos pelos brasileiros como uma alternativa segura de investimento. Muitas pessoas destinam suas disponibilidades financeiras à aquisição de casas, lojas ou escritórios, visando contar na velhice com os rendimentos do aluguel para a complementação da aposentadoria. A baixa autoestima de grande parte dos brasileiros reflete-se também na pouca confiança que costuma depositar em sua moeda. A memória de confiscos e processos inflacionários do passado dificulta investimentos em ativos financeiros (fundos bancários, por exemplo). A fragilidade de nossa economia e do mercado de capitais, ecos do boom dos anos 1970, e a desconfiança geral nutrida em relação à classe dos empresários minam a alternativa do investimento em ações. De outro lado, a sensação de segurança associada à propriedade imobiliária estimula a aquisição de bens de raiz como fonte de renda e reserva patrimonial.

Sob o ponto de vista financeiro, nem sempre o investimento em imóveis é vantajoso. Aqui, cabe distinguir os empreendimentos imobiliários, de um lado, e a renda de aluguel, de outro. Naqueles, o retorno do investimento tem-se mostrado atraente e, muitas vezes, é melhor que outras alternativas sob o ponto de vista financeiro. Fazer a incorporação de edifício, reformar ou reconstruir velhos imóveis para revender, implantar loteamento, comprar na planta para vender depois de pronto costumam ser interessantes empregos de disponibilidades financeiras. De outro lado, adquirir imóvel para alugar com o objetivo de gerar renda, contrariando a cultura brasileira de investimentos, não se tem revelado uma boa alternativa. Durante muito tempo, desde os anos 1940, foi política do governo enfrentar o déficit habitacional com medidas de congelamento dos aluguéis ou limitação do seu reajuste. Essa política, que somente cessou com a estabilização da moeda brasileira em meados dos anos 1990, importava, sob o ponto de vista econômico e não jurídico, uma espécie de tributação confiscatória. O Estado reduzia a pressão social por investimentos na área da habitação popular às custas do sacrifício da renda dos proprietários locadores. Subsidiava, por assim dizer, o aluguel de grandes parcelas da população, impedindo sua completa correção monetária (Rodrigues, 2003, 3:229/236; Souza, 2004:305/308).

O resultado dessa política de subsídio às custas dos locadores foi desastroso para todos. Os locatários passaram a se deparar, ao procurarem imóveis para alugar, com elevadíssimos valores locatícios, impostos com vistas à compensação da inevitável corrosão do aluguel ao longo dos meses. Não podendo arcar com eles, tinham que se contentar com imóveis de menor padrão. Os locadores não eram recompensados pelo investimento e, por vezes, preferiam deixar o imóvel vago a alugá-lo, reduzindo ainda mais a oferta e contribuindo para a elevação dos aluguéis. A sociedade também sofreu as consequências da demagógica política, que levou à deterioração de bairros inteiros das grandes cidades. Sem remuneração justa, o locador ficava desprovido dos recursos reclamados pela periódica e adequada manutenção do imóvel. Muitos casarões e palacetes se transformaram em cortiços; casas e apartamentos simplesmente envelheceram sem os reparos necessários; as cidades enfearam.

A estabilização da moeda neutralizou os entraves à correção monetária dos aluguéis (como qualquer outra prestação periódica, atualmente, eles podem ser reajustados a cada ano). Hoje em dia, o investimento em ativo imobiliário para fins de renda por locação decididamente não experimenta as mazelas por que já passou. Continua a ser, contudo, alternativa de investimento de baixo retorno. Justifica-se apenas em função da sensação de segurança que desperta como reserva patrimonial, mas raramente pelo ganho financeiro. Isso porque parte do valor do aluguel o locador deve gastar na manutenção do imóvel locado: por lei, certas despesas não podem ser repassadas ao locatário. Além disso, meses ou até mesmo anos podem separar o término de uma locação e o início de outra, período em que todas as despesas relacionadas ao bem (IPTU, vigilância, condomínio etc.) correm por conta do proprietário, reduzindo, em última análise, o ganho auferido. Há, por fim, o risco de inadimplemento, que obriga o locador a contratar advogado e incorrer em outras despesas para despejar o locatário do imóvel e cobrar-lhe os aluguéis em atraso. De qualquer modo, apesar da pouca atratividade do investimento imobiliário voltado à renda locatícia, não se pode negar que continua a representar uma alternativa buscada por consideráveis parcelas dos investidores. De outro lado, enquanto a riqueza no Brasil não for distribuída de forma mais justa, haverá muitos brasileiros morando de aluguel. Há oferta e demanda.

Por se tratar da matéria sensível — em termos econômicos e sociais —, a locação de imóvel residencial tem, na lei, uma complexa disciplina, que tenta compatibilizar, de um lado, a garantia de remuneração ao investimento do locador e, de outro, a proteção do contratante mais fraco — em geral, o locatário. Para conhecer essa disciplina legal, cabe, de início, definir imóvel urbano e locação residencial. A conjugação desses conceitos circunscreve o âmbito de incidência das normas jurídicas em foco.

Caracteriza-se o imóvel como urbano não em função de sua localização, mas pela destinação que as partes — locador e locatário — lhe dão. Em suma, urbano é o imóvel em que não se explora atividade econômica rural. A definição pode parecer defeituosa, porque feita pela negativa. É, porém, precisa e operacional para os fins jurídicos. Segundo seus termos, não será urbano o imóvel em que, independentemente da localização, o contrato de locação autorizar a exploração de atividade rural, como tal entendida a extração de produtos diretamente da natureza (agricultura, pecuária, granja, pesca, caça, extrativismo etc.).

O território de qualquer Município brasileiro é repartido, primeiramente, em duas grandes zonas. De um lado, a urbana, que se costuma desdobrar, por lei municipal, em zonas menores com diferentes usos proibidos ou permitidos. Assim, numa zona admitem-se apenas residências; noutra, podem-se instalar empresas prestadoras de serviços; nalgumas, também comércio ou indústrias e assim por diante. De outro lado, há a zona rural, também sujeita a zoneamento específico. Pois bem, é irrelevante, para fins de caracterizar o imóvel como urbano, sua localização no emaranhado dessa classificação. Mesmo que situado na zona rural do Município, se o contrato de locação não autoriza a exploração pelo locatário de atividade rural, o imóvel considera-se urbano (Lopes, 1999:63; Pereira, 1963, 3:265; Tomasetti Jr., 1992:16).

Por sua vez caracteriza-se a locação do imóvel urbano como residencial em função também da destinação definida pelo contrato. Se o locatário estiver autorizado a usar o bem exclusivamente para moradia permanente dele e da família, é residencial a locação (Marcato, 1992:299). Não interessam as características físicas do prédio ou mesmo a localização no contexto do zoneamento do Município. São as partes que conferem à locação a natureza de residencial.

Note que eventual descumprimento do contrato pelo locatário não tem o efeito de mudar a classificação da locação. Quero dizer, se um imóvel urbano é locado para fins não residenciais (exploração de atividade econômica comercial, por exemplo), mas o locatário, sem autorização do locador, muda-se com a família para nele residir, verifica-se inadimplemento do contrato. O locatário deu, nesse caso, ao imóvel uma destinação não autorizada pelo instrumento contratual. Evidentemente, ele não poderá beneficiar-se do regime tutelar dos locatários de imóveis residenciais, nessa hipótese, porque se estaria locupletando da própria torpeza. O inadimplemento da obrigação contratada não seria sancionado, mas, ao contrário, prestigiado, o que não se admite no direito. Desse modo, desprezadas as características físicas do imóvel, sua localização e efetiva utilização, elege-se o formalmente disposto no instrumento de contrato por critério de definição como residencial da locação de imóvel urbano. Aquelas circunstâncias somente podem ter relevo na rara hipótese de omissão do contrato firmado entre as partes.

As regras sobre locação residencial de imóvel urbano serão estudadas com maior atenção não somente em razão de sua complexidade, mas também pela presença no cotidiano dos profissionais do direito.

O imóvel se considera residencial e urbano exclusivamente em função da destinação que lhe conferem as partes no contrato de locação. São irrelevantes a localização do bem ou suas características, a menos que se tenham omitido as partes em contratar a destinação.

A locação residencial pode ter por objeto todo o imóvel urbano ou parte dele. Submetem-se, em consequência, ao mesmo regime jurídico tanto a locação da casa em sua integralidade, incluindo terreno e edícula, como a de um ou alguns dos seus cômodos.

Por fim, convém destacar que na locação residencial cede o locador, em regra, apenas o uso do imóvel. Lembre-se que a fruição consiste em explorar economicamente o bem; sendo esse um imóvel urbano, abrem-se em tese duas alternativas de fruição pelo locatário: sublocação para obtenção de renda locatícia ou exploração de atividade econômica, de natureza comercial, manufatureira ou de prestação de serviços. A autorização para sublocação não desclassifica o contrato, que continua sendo residencial; mas, como a lei impede que o locatário cobre do sublocatário como aluguel valor superior ao que paga ao locador (LLPU, art. 21), frustra-se essa alternativa de fruição; em vista dessa proibição legal, o locatário, na melhor das hipóteses, apenas recupera parte de sua despesa com a locação, e isso não significa obtenção de renda locatícia. Se, por outro lado, o locatário for contratualmente autorizado a explorar atividade econômica no imóvel, a locação deixa de ser residencial para classificar-se como não residencial ou mista (item 6). Concluindo, o objeto da locação residencial de imóvel urbano restringe-se apenas à cessão do uso.

4. Obrigações das partes

Na locação, há pelo menos duas partes, que são o locador e o locatário. O primeiro é o titular da posse do imóvel e, normalmente, o seu proprietário; o último, aquele a quem, pelo contrato, é cedida temporária e onerosamente essa posse para nele fixar sua morada. Além do locador e locatário, uma terceira parte muitas vezes se liga ao contrato de locação residencial. Trata-se do fiador, que garante as obrigações do locatário. Se este último, por exemplo, não paga o aluguel no prazo contratado, o locador pode cobrá-lo do fiador. As obrigações decorrentes da fiança serão examinadas à frente (Cap. 43). Aqui cabe examinar as obrigações de cada uma das partes do vínculo locatício, bem como as consequências de seu inadimplemento.

4.1. Obrigações do locador

Em termos gerais, as obrigações do locador são sintetizadas nas noções de entregar, manter e garantir (Monteiro, 2003, 5:159; Pereira, 1963, 3:250). Quer dizer, ele deve, em primeiro lugar, transferir a posse do bem locado ao locatário. Cabe-lhe, ademais, arcar com eventuais despesas necessárias à sua manutenção em condições de uso, se ocorrer algum dano não imputável ao locatário. Por fim, tem o dever de assegurar o uso pacífico da coisa pelo locatário, respeitando a posse dele e defendendo-a de terceiros. Na locação residencial de imóvel urbano, as mais importantes obrigações do locador encontram-se especificadas no art. 22 da LLPU, e são as que seguem:

a) Entregar o imóvel. A principal obrigação do locador é a de transferir a posse do imóvel ao locatário. Sendo a locação contrato consensual, está aperfeiçoada a partir do encontro de vontade das partes. Consiste, assim, a entrega do uso do imóvel já a execução das obrigações contratadas.

O imóvel deve ser entregue pelo locador em adequadas condições de uso ao locatário. Isto é, com os elementos mínimos indispensáveis à sua utilização como residência. Dentre eles se encontram esquadrias, instalações elétricas, encanamento de água, de esgoto, peças sanitárias, pias, chuveiro elétrico ou aquecedor, portas e janelas com trancas etc. O locador não cumpre a obrigação de entregar o imóvel em condições de uso se a fiação elétrica não atende, por exemplo, às especificações da concessionária fornecedora de energia. Se não houver água quente, também. Os deveres do locador, contudo, exaurem-se nos elementos mínimos indispensáveis à utilização do bem como local de moradia. Não é obrigação dele prover a mobília, mesmo embutida, a não ser que o contrato o estabeleça. Assim, armários em quartos, banheiros ou cozinha, embora comuns à maioria das casas, não se consideram minimamente indispensáveis ao uso residencial do imóvel. Igualmente não integram a obrigação do locador fornecer utensílios como lustres, ar-condicionado, fogão ou exaustor.

Lei n. 8.245/91

Art. 22. O locador é obrigado a:

I — entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina.

Na locação residencial urbana, note-se, não é obrigação do locador entregar o bem locado com suas pertenças, como determina a lei para a generalidade das locações (CC, art. 566, I), mas apenas a de entregá-lo em estado de servir como residência (LLPU, art. 22, I).

A transferência da posse costuma ocorrer no mesmo ato da assinatura do contrato de locação, mediante a entrega das chaves. Pode, contudo, verificar-se em momento posterior, se o justificam circunstâncias especiais, como a necessidade de alguns reparos finais para pôr o bem em condições de atender às finalidades da locação.

b) Garantir a posse do locatário. Após receber o imóvel, o locatário torna-se seu legítimo possuidor. Tem o direito, portanto, de substituir imediatamente as trancas, chaves e segredos do portão, das portas e janelas, de modo a prevenir o acesso de estranhos, inclusive o próprio locador. A obrigação deste de garantir ao locatário o uso pacífico do imóvel, assim, desdobra-se em duas: de um lado, o locador deve respeitar a posse direta cedida ao inquilino; de outro, deve defendê-la contra terceiros (Monteiro, 2003, 5:161).

Ao ceder o uso do imóvel, o locador restringe voluntariamente seus direitos sobre o bem. Enquanto vigora o vínculo locatício, o direito de usá-lo é como que apartado de seu patrimônio. Em decorrência, ele não pode, sem a concordância do locatário, adentrar no imóvel durante o prazo de vigência do contrato. Deve-se abster de qualquer comportamento que turbe a posse transferida. Essa obrigação tem especial relevo na hipótese de a locação abranger apenas parte do imóvel. Se o senhorio locou um ou dois cômodos de sua casa, neles não poderá entrar sem a autorização do inquilino.

Havendo razões para fiscalizar in loco as condições em que o bem locado está sendo utilizado pelo locatário — um direito do locador —, deverão ser estabelecidos, de comum acordo entre as partes, data e horário para a vistoria (LLPU, art. 23, IX). Mesmo tendo fundados indícios de desvirtuamento das finalidades da locação ou de qualquer outro fato configurador de inadimplemento das obrigações do locatário, o locador não pode simplesmente ingressar no imóvel para verificar sua pertinência. Haverá sempre de combinar com antecedência o dia e hora em que o locatário lhe abrirá as portas da casa.

O segundo aspecto da obrigação de garantir o uso pacífico do imóvel locado diz respeito à turbação ou esbulho por terceiros. E, nesse passo, cabe cogitar de duas hipóteses. De um lado, a conduta de terceiro lesiva ao direito à posse do locatário; de outro, a reivindicação judicial. Quanto àquela, imagine que o locatário, durante o prazo de vigência da locação, ao chegar em casa, encontra-a ocupada por quem se diz ser o legítimo possuidor do imóvel. Ocorrendo isso, caberá ao locador, após ser informado do esbulho pelo locatário, adotar as providências judiciais e policiais tendentes à repressão do ilícito. As despesas relacionadas à defesa da posse correm integralmente por conta do locador, porque é dele a obrigação de promovê-la. No tocante à hipótese de demanda judicial por terceiros, a situação é similar. Se alguém promove contra o locatário ação possessória, ao locador cabe promover e custear a defesa em juízo. Ao locatário compete apenas comunicar imediatamente ao locador a notícia da ação possessória (LLPU, art. 23, IV). Será da responsabilidade do locador contratar e remunerar advogado, bem como fornecer os elementos de prova e custear o processo até o final.

Lei n. 8.245/91

Art. 22. O locador é obrigado a:

II — garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado.

Esse aspecto da obrigação é decorrência lógica do contrato celebrado entre as partes. O locador só pode ceder o que legitimamente titulariza. Quando a posse do locatário sobre o imóvel é usurpada ou questionada em juízo por terceiros, atinge-se a legitimidade do direito ao uso do bem cedido temporariamente pelo locador. E pela legitimidade desse direito responde apenas o locador. Quer dizer, se o senhorio não era o legítimo titular do uso do imóvel, não o poderia ter cedido via contrato de locação.

c) Manter a forma e destino do imóvel. É obrigação do locador manter, quando alterados sem culpa do locatário ou de pessoa por quem este último responde, a forma e destino do imóvel locado (LLPU, art. 22, III). Se forte vendaval destelha a casa alugada, todas as despesas com a recuperação do telhado são da exclusiva responsabilidade do locador (Monteiro, 2003, 5:160). A restauração da forma original do bem afetada pelo evento natural é obrigação do locador, e não do locatário. Do mesmo modo, se o objeto do contrato era um quarto em casa residencial, o locador não pode alterar o uso dos demais cômodos (Beviláqua, 1934, 4:395). Deve manter o mesmo destino dado ao bem, ao tempo do contrato de locação.

Essa obrigação, a rigor, é desdobramento das duas primeiras. Se o locatário não tem culpa direta ou indireta pela mudança da forma ou destino do imóvel locado, não pode sofrer as consequências dela. Tem direito ao uso pacífico do imóvel tal como ele lhe foi apresentado antes da celebração do contrato. Concordou alugar a casa ou apartamento no estado em que se encontrava, e não noutra qualquer condição. O locador, assim, deve assegurar que o bem locado permaneça com as mesmas características de forma e destino que ostentava ao tempo da constituição do vínculo locatício.

Lei n. 8.245/91

Art. 22. O locador é obrigado a:

III — manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel.

d) Responder por vícios. A formulação da lei ao descrever essa obrigação do locador (“responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação” — LLPU, art. 22, IV) é imprecisa. De um lado, há vícios posteriores à locação pelos quais responde o locador e, de outro, os há anteriores que não importam qualquer responsabilidade. A fórmula mais adequada para descrever a obrigação do locador pelos vícios no imóvel locado deve combinar duas variáveis: a manifestação anterior ou posterior à locação e a culpa do locatário ou de pessoa por quem seja responsável.

Em termos mais precisos, o locador deve pagar os reparos ou mesmo obras que eliminem vícios manifestados após o início da locação, exceto se a culpa por eles for do locatário ou de pessoa por quem este último se responsabiliza (dependentes, familiares, visitantes ou prepostos). Assim, o locador responde por vícios no imóvel existentes ou inexistentes ao tempo da locação sempre que deles não poderia ter tido ciência o locatário ao conhecer o imóvel. Se a casa possui problema aparente e de fácil constatação, como, por exemplo, desnível acentuado de parte do quintal, mesmo sendo anterior à locação, pelo seu saneamento não responde o locador. Como ao locatário, nesse caso, não seria possível ignorá-lo, é certo que ele concordou em alugar o imóvel a despeito do vício (eventualmente, até obteve abatimento no aluguel). De qualquer forma, achou justo pagar o valor querido pelo locador, apesar de apresentar o piso do quintal o desconfortável desnível. De outro lado, se o vício se manifesta depois de iniciada a locação, tanto faz se existia ou não ao tempo do contrato. O reparo do imóvel caberá ao locador ou ao locatário em função da responsabilidade pelo surgimento do vício. Desse modo, se movimentos de solo posteriores ao início da locação provocam rachaduras no imóvel, estas devem ser consertadas pelo locador, já que não há culpa do locatário. Ao contrário, se uma visita quebrar o vidro da janela, a responsabilidade pela substituição da coisa danificada é exclusiva do inquilino.

Lei n. 8.245/91

Art. 22. O locador é obrigado a:

IV — responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação.

Se há urgência no reparo do vício e ele é da responsabilidade do locador, o locatário deve consentir em sua imediata realização, adotando as providências que franqueie o pronto acesso ao imóvel dos obreiros, materiais e equipamentos. Se o conserto perdurar por mais de dez dias, o aluguel será reduzido proporcionalmente ao período em excesso; se por mais de trinta, o locatário poderá resolver o contrato (LLPU, art. 26 e parágrafo único).

e) Elaborar o memorial descritivo. Para prevenir conflitos relativos à responsabilidade pelos vícios, convém que as partes anexem ao contrato de locação um memorial descritivo. Trata-se de instrumento que retrata com minúcia o estado do imóvel na data do início da locação, indicando eventuais defeitos existentes. Sempre que solicitado pelo locatário, é obrigação do locador providenciar o memorial (LLPU, art. 22, V). O momento para a solicitação é o da entrega da posse do imóvel. Feita esta, sem que o locatário tenha expressado sua vontade de ter o memorial, não estará mais obrigado o locador a elaborá-lo. A razão disso é fácil de notar: após algum uso do bem pelo locatário, eventual descrição do seu estado pode não retratar fielmente a situação em que o imóvel fora entregue.

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Art. 22. O locador é obrigado a:

V — fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes.

Quando o inquilino não solicita a elaboração do memorial, se for do interesse do locador, esse instrumento descritivo do estado do imóvel na data da entrega da posse pode vir como anexo do instrumento do contrato de locação. Em outros termos, se entender de seu interesse, o locador pode estabelecer como condição de negócio que o locatário rubrique o memorial descritivo. O objetivo é facilitar a prova do estado do bem locado, caso no término da locação ou durante esta o locatário se recuse a reparar danos de sua responsabilidade.

f) Fornecer quitação por escrito. Ao disciplinar a locação residencial, a lei se preocupa em obrigar expressamente o locador a fornecer ao locatário recibo de quitação discriminado e por escrito. Em geral, este último é a parte frágil do contrato e merece, por isso, maior tutela da lei. Para prevenir abusos do locador, a lei é clara em especificar o dever de declarar o recebimento dos valores pagos pelo locatário, seja a que título for. É proibida a outorga de quitação genérica, exigindo-se do locador a discriminação de todas as quantias a que o pagamento se refere (LLPU, art. 22, VI). Quer dizer, não atende à determinação legal uma quitação não específica (por exemplo: “recebi o valor X por conta de obrigações do contrato de locação”), podendo o locatário reter o pagamento enquanto ela não lhe for concedida como manda a lei (“recebi o valor X a título de aluguel do mês Y, e o valor Z, por conta do reembolso da parcela do IPTU vencida no referido mês”).

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Art. 22. O locador é obrigado a:

VI — fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica.

g) Pagar as taxas de administração imobiliária e de intermediação. É incumbência do locador o pagamento das taxas de administração imobiliária e de intermediação (LLPU, art. 22, VII).

Em relação às primeiras, se o locador contrata imobiliária para administrar seus interesses — isto é, cobrar o aluguel, fiscalizar o pagamento dos encargos, adotar as providências para o despejo na hipótese de inadimplemento etc. —, é claro que deve remunerar tais serviços. Ele não pode, por lei, repassar o encargo ao locatário. Se deseja auferir certa renda mensal e contar com os serviços de administração imobiliária, ele deve embutir, em sua proposta de aluguel, a parcela correspondente à remuneração daqueles. Não poderá, contudo, o contrato estipular o pagamento das taxas pelo locatário diretamente à administradora, mesmo com abatimento proporcional no aluguel.

Quanto às taxas de intermediação, noto ser bastante usual, nas grandes cidades, os proprietários de imóvel vago contratarem corretor para encontrar interessados na locação. O corretor faz a intermediação do negócio porque aproxima as futuras partes do contrato, locador e locatário. É evidente que os serviços de corretagem são remunerados (o primeiro mês do aluguel tem sido a praxe do mercado na fixação do devido pela intermediação). Se o corretor foi contratado pelo locador, ele não pode repassar ao locatário o encargo de pagar diretamente o corretor. É prática proibida por lei, mas que tem sido adotada para fins de sonegação de impostos. Quando o locatário paga diretamente a corretora contratada pelo locador e desconta o valor do aluguel, este último omite renda que por lei lhe cabe. A rigor, só há uma hipótese em que o locatário deve remunerar os serviços de intermediação: se foi dele a iniciativa de contratar o corretor para localização do imóvel de sua preferência.

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Art. 22. O locador é obrigado a:

VII — pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador.

Entre as despesas de intermediação que o locador não pode repassar ao locatário encontram-se as feitas com o objetivo de aferir a idoneidade deste último ou de seu fiador. Normalmente, o locador procura levantar informações pregressas do locatário ou do fiador (se têm títulos protestados, se o primeiro já foi despejado por falta de pagamento, se o último é solvente etc.). O levantamento dessas informações não é muito custoso, mas representa um gasto que deve ser inteiramente suportado pelo locador.

h) Pagar os tributos e seguro. A propriedade de imóvel urbano é fato gerador de imposto municipal (IPTU). Além desse tributo, malgrado a constitucionalidade duvidosa, são também cobradas algumas taxas dos proprietários, como as de limpeza ou iluminação pública. O pagamento desses tributos é de responsabilidade do locador, pela lei. Do mesmo modo, cabe-lhe arcar com o prêmio de seguro complementar contra fogo (LLPU, art. 22, VIII).

Essas obrigações podem ser transferidas ao locatário por previsão expressa no contrato; e, em geral, são. A expressiva maioria dos contratos de locação residencial prevê como encargo do locatário o pagamento de todos os impostos e taxas incidentes sobre o imóvel e do prêmio de seguro contra incêndio. Raramente, o instrumento contratual é omisso a respeito da transferência da obrigação ou estipula ser do locador o pagamento desses encargos (subitem 4.2.a).

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Art. 22. O locador é obrigado a:

VIII — pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato.

i) Comprovar obrigações repassadas ao locatário. Todos os encargos suportados pelo locatário correspondem a créditos de terceiros. Se o imóvel integra condomínio edilício, a quota condominial é devida a este; o IPTU e taxas, ao Município em que se situa o bem; o prêmio do seguro, à seguradora, e assim por diante. A obrigação perante os terceiros credores é do proprietário do imóvel, e não do locatário. É aquele, portanto, a pessoa para quem se manda, em geral, a cobrança dos encargos. Quando, por previsão contratual, o locatário se obriga a reembolsar o locador ou adiantar-lhe os valores dessas despesas, é seu direito ter acesso ao documento comprobatório correspondente (guia do imposto, recibo do condomínio etc.). Solicitada sua exibição, o locador não pode negá-la (LLPU, art. 22, IX).

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Art. 22. O locador é obrigado a:

IX — exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas.

j) Pagar as despesas extraordinárias de condomínio. Essa obrigação, evidentemente, diz respeito apenas ao locador de imóvel integrante de condomínio. Trata-se de obrigação relativa à locação de imóveis como apartamento (unidade de condomínio edilício) ou mesmo casa situada em condomínio fechado. As despesas condominiais são, pela lei de locação, classificadas em ordinárias e extraordinárias. Enquanto as primeiras são da responsabilidade do locatário, estas últimas competem ao locador.

As despesas extraordinárias são as estranhas aos gastos rotineiros do condomínio. A lei as exemplifica: obras de reforma ou acréscimo pertinentes à estrutura do prédio, pintura externa ou de poços de aeração e iluminação, obras de reposição do edifício às condições de habitabilidade, quando afetada esta, indenizações trabalhistas e previdenciárias de empregados dispensados antes do início da locação, instalação de equipamentos de segurança, telefonia, intercomunicação ou lazer, decoração e paisagismo nas partes de uso comum e constituição do fundo de reserva (LLPU, art. 22, parágrafo único). Sempre que parte da quota condominial for destinada a despesas dessa natureza, e outras que escapam ao cotidiano do condomínio, é do locador a responsabilidade. Mesmo que não previsto em contrato, se o locatário pagou a integralidade da quota condominial, tem o direito de compensar o despendido com a despesa extraordinária por ocasião do pagamento do aluguel.

Lei n. 8.245/91

Art. 22. O locador é obrigado a:

X — pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente:

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;

c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação;

e) instalação de equipamentos de segurança e de incêndio, de telefonia, de intercomunicação, de esporte e de lazer;

f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

g) constituição de fundo de reserva.

4.2. Obrigações do locatário

Por sua vez, as principais obrigações do locatário estão arroladas no art. 23 da LLPU:

a) Pagar o aluguel e encargos. No dia do vencimento previsto em contrato, o locatário é obrigado a pagar o aluguel ao locador, e a este ou ao respectivo credor, os encargos (IPTU, quota condominial, seguro etc.). Cuida-se, de longe, da obrigação mais importante do locatário (LLPU, art. 23, I). A posse temporária do imóvel foi-lhe transmitida em contrapartida da remuneração a que se obrigou. Nenhum outro título legitima ou autoriza o uso do bem pelo locatário a não ser a remuneração devida ao locador. Descumprindo essa obrigação, caberá a resolução do contrato e a retomada do bem mediante ação de despejo.

Se o contrato eventualmente é omisso quanto à data do vencimento da obrigação, o pagamento deve ser feito até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido. Como grande parte dos locatários é assalariada, e o salário deve ser pago até o quinto dia útil de cada mês, entendeu oportuno a lei fazer recair o vencimento no dia útil imediatamente seguinte ao seu recebimento, quando as partes não contrataram de modo diverso. Quanto ao local do pagamento, lembre-se que, hoje em dia, as obrigações pecuniárias são cumpridas quase que exclusivamente por meio de movimentação bancária (guia de compensação, depósito, DOC, TED etc.), de modo que pouca relevância prática apresenta a discussão. Além disso, os contratos de locação preveem, via de regra, o pagamento do aluguel e encargos mediante depósito em conta bancária do locador identificada numa de suas cláusulas. Em ocorrendo omissão e não existindo nenhum costume sedimentado entre as partes, o local do pagamento é o do imóvel locado. Quer dizer, ao locador caberá buscar o cumprimento da obrigação deslocando-se à residência do locatário. Trata-se, por conseguinte, de obrigação quesível (Cap. 16, item 6).

O pagamento do aluguel e dos encargos pode ser exigido pelo locador no mesmo ato, cabendo-lhe, salvo reembolso integral pelo locatário, as eventuais vantagens do adiantamento que tiver feito (LLPU, art. 25 e parágrafo único).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

I — pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato.

b) Observar a destinação da locação. Outra importantíssima obrigação do locatário é a de respeitar a destinação residencial dada ao imóvel (LLPU, art. 23, II). Se exercer qualquer gênero de comércio ou prestação de serviços ou permitir que outros o façam na casa alugada, estará descumprindo essa obrigação.

O instrumento de contrato definirá a natureza da locação e, em consequência, a destinação que pode ser conferida ao imóvel. Quando o documento menciona ser a locação do tipo residencial, ainda que não exista nele cláusula expressa proibindo outros usos, o locatário não poderá imprimi-los ao imóvel. É da essência da locação para fins residenciais a obrigação de o inquilino abster-se de fruir o imóvel mediante exploração direta ou indireta de negócios ou atividades empresárias.

A matéria se resolve, em princípio, pela forma do documento assinado pelas partes. Interessa verificar apenas o conteúdo do contrato de locação, desconsiderando-se outros elementos de fato como a natureza do prédio ou sua situação. Este é o uso convencionado a que se refere a lei. Somente havendo lacuna no instrumento contratual, a destinação da locação será definida pelas características ou localização do imóvel. Se porventura o contrato não especifica o tipo de locação, nem contempla cláusula proibindo certos usos, será ela residencial caso o imóvel tenha as características de moradia ou esteja situado em zona onde são vedados usos comerciais, industriais ou de prestação de serviços. Tal é o uso presumido (LLPU, art. 23, II, primeira parte).

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Art. 23. O locatário é obrigado a:

II — servir-se do imóvel para o uso convencionado ou presumido, compatível com a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo tratá-lo com o mesmo cuidado como se fosse seu.

c) Conservar o imóvel. Mais uma importante obrigação do locatário consiste em conservar o imóvel, usando-o como se seu fosse (LLPU, art. 23, II, segunda parte). A lei presume que o proprietário tende a ter com o imóvel de sua propriedade um cuidado especial. Evitar danos, apressar-se em repará-los quando estes ocorrerem, orientar constantemente a conduta das crianças, zelar pela limpeza de calhas e ralos, preocupar-se com o estado do jardim etc. Os cuidados presumivelmente adotados pelo proprietário diligente compõem o padrão de conduta do locatário. O cumprimento da obrigação legal avalia-se segundo esse paradigma. É inadimplente o locatário que negligencia tais cuidados e, mesmo que esteja cumprindo as demais obrigações com pontualidade, inclusive a de pagar aluguel e encargos, poderá ser culpado pela resolução do contrato e obrigado a restituir o imóvel antes do prazo contratual.

d) Restituir o imóvel ao fim da locação. Na locação, a transferência da posse do bem locado é, por definição, temporária. O contrato pode ser por prazo determinado ou indeterminado, mas um dia finda. E, nesse dia, o locatário tem a obrigação de restituir o imóvel ao locador. Deve, em outros termos, desocupá-lo de pessoas e bens e entregar todas as chaves e segredos em uso. O imóvel deve ser devolvido, ademais, no mesmo estado em que se encontrava no início da locação. Admitem-se apenas as mudanças derivadas do desgaste natural do bem, as deteriorações decorrentes do seu uso normal (envelhecimento da pintura, por exemplo). Exceto por estas, responde o locatário pelas demais alterações experimentadas pelo imóvel, cabendo-lhe incorrer nas despesas com sua reposição ao estado anterior (LLPU, art. 23, III).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

III — restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal.

e) Informar o locador sobre turbação da posse ou danos ou defeitos no imóvel. Ocorrendo turbação da posse por terceiros ou danos ou defeitos no imóvel cuja reparação seja da responsabilidade do locador, este deve ser imediatamente avisado pelo locatário (LLPU, art. 23, IV). Se o contrato não estabelecer um meio específico para o aviso, qualquer um pode ser empregado: correio eletrônico, envio de telecópia (fax), telefonema etc. Convém que se faça por escrito a comunicação para fins de prova apenas, mas não há obrigatoriedade. Responde o locatário pelas consequências advindas de eventual atraso na informação ao locador, quando culposo.

Se a reparação do dano for da responsabilidade do próprio locatário, a comunicação ao locador é dispensável. Cabe, nesse caso, ao inquilino apenas providenciar o reparo com a mesma brevidade que seria observada em caso semelhante por um proprietário diligente.

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

IV — levar imediatamente ao conhecimento do locador o surgimento de qualquer dano ou defeito cuja reparação a este incumba, bem como as eventuais turbações de terceiros.

f) Reparar os danos de sua responsabilidade. São da responsabilidade do locatário os danos causados no imóvel diretamente por ele ou por seus dependentes (filho menor, por exemplo), familiares (irmão, pais), visitantes (amigos) ou prepostos (empregados domésticos). Essas são pessoas sobre as quais o locatário tem ou deveria ter ascendência quando presentes em sua casa. Em virtude disso, presume-se que poderia o locatário ter prevenido o dano. Daí sua responsabilização. Assim, se, na reunião de família ou festa, um convidado alcoolizado quebra o vidro da janela da sala, é do locatário a obrigação de proceder à reparação.

Quando o dano consiste em incêndio, mesmo que ocasionado pelo locatário ou por pessoa sobre a qual tem ou deveria ter ascendência, a responsabilidade pela reparação não é necessariamente dele. Em vista dos graves desdobramentos que o evento pode acarretar à propriedade do locador e de outrem, a lei reservou em princípio a este contratante, e não ao locatário, a obrigação de pagar o prêmio do seguro complementar contra fogo (LLPU, art. 22, VIII). Ora, se é do locador a obrigação legal de providenciar o seguro contra incêndio e pagar seu prêmio, considera-se que será dele também a obrigação de arcar com os reparos na hipótese de ter negligenciado a contratação. Em outros termos, ocorrendo o sinistro, caberá à seguradora pagar a indenização nos termos do contrato, se o seguro tiver sido providenciado pelo locador. Caso contrário, será ele o responsável pelos reparos, porque inadimpliu a obrigação legal que tinha. Note-se que o disposto no art. 22, X e parágrafo único, e, da LLPU, reforça o argumento de que a lei reservou ao locador arcar com os danos ao imóvel por incêndio, mesmo que causado pelo locatário ou pessoa por quem responde. De acordo com esses preceitos, os gastos com instalação de equipamentos de segurança contra fogo são, nos imóveis em condomínio, despesas extraordinárias a cargo do locador.

Na verdade, o locatário responderá pelos danos do incêndio apenas se era dele a obrigação contratual de fazer o seguro complementar, isto é, se o contrato continha cláusula expressa transferindo-lhe o encargo, e ele a descumprira. Mesmo assim, se o fogo originou-se de culpa ou dolo dele locatário ou de pessoa por cujos atos responde (familiar, visita, preposto etc.).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

V — realizar a imediata reparação dos danos verificados no imóvel, ou nas suas instalações, provocados por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou prepostos.

g) Não alterar a forma do imóvel. Assim como não pode desviar as finalidades da locação, também não pode o locatário alterar o imóvel locado (LLPU, art. 23, VI). Sem autorização prévia e por escrito do locador, ao locatário são vedadas condutas como remodelar o paisagismo, ampliar ou dividir cômodos, trocar esquadrias, pintar de cores diferentes as paredes, erguer ou derrubar muros etc. Para introduzir qualquer mudança, por menor que seja, na forma interna ou externa do imóvel, o locatário precisa do consentimento do locador. Mesmo que sejam exclusivamente deles todas as despesas com a mudança, ou que, em sua avaliação, aformoseiem ou melhorem o imóvel, a autorização anterior e expressa é indispensável.

Fazendo na residência locada qualquer mudança sem a devida autorização do locador, o locatário fica obrigado a desfazê-la a suas expensas quando da restituição do imóvel ao término da locação.

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

VI — não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador.

h) Entregar documentos ao locador. Diversas obrigações tem o proprietário de imóvel, tão só em função da propriedade. Por exemplo, o IPTU, as taxas da Prefeitura, quota condominial etc. Mesmo quando, como de costume, o pagamento dessas obrigações é transferido, pelo contrato de locação, ao locatário, perante o credor delas continua a responder o locador. Se o locatário não pagar, no vencimento, o IPTU, o locador não se exonera da cobrança exibindo o contrato de locação. Esse instrumento simplesmente não produz efeitos perante a Prefeitura credora do tributo, mas apenas entre as partes que o firmaram. Por essa razão, porque continua obrigado perante os credores, é direito do locador ter acesso à comprovação do pagamento dos encargos pelo locatário. Em outros termos, a lei obriga os inquilinos a entregar imediatamente aos senhorios “os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais”. Obriga-os, também, a entregar “qualquer intimação, multa ou exigência de autoridade pública”. Esses documentos devem ser entregues ao locador ainda que tenham sido endereçados ao locatário (LLPU, art. 23, VII).

Responde o locatário pelas consequências do atraso no cumprimento ou mesmo descumprimento da obrigação. Se o locador, por exemplo, perder o prazo para a defesa contra o auto de multa em função da negligência do locatário, terá o direito de ser indenizado por este se era razoável a perspectiva de invalidação do ato na esfera administrativa.

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

VII — entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais, bem como qualquer intimação, multa ou exigência de autoridade pública, ainda que dirigida a ele, locatário.

i) Pagar as despesas de consumo. Naturalmente são do locatário as despesas com telefone, água, eletricidade, gás e esgoto (LLPU, art. 23, VIII). Esses serviços públicos, mesmo que relacionados ao imóvel locado, são consumidos pelo locatário, que os aproveita de forma direta e exclusiva, não havendo razões para imputar ao locador a responsabilidade por sua remuneração. Claro que o locatário não responderá pelo consumo anterior à sua posse, nem pelo posterior. Por estes, responde perante a concessionária apenas o locador, que, em regresso, poderá ressarcir-se junto aos verdadeiros consumidores dos serviços (locatários antigos, obreiros, vigilante etc.).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

VIII — pagar as despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e esgoto.

j) Admitir a vistoria do imóvel. Em duas hipóteses, o locatário tem a obrigação de franquear o acesso à sua residência ao locador ou pessoa por ele indicada. Na primeira, quando o senhorio, diretamente ou por mandatário, quiser fiscalizar in loco as condições em que está sendo usado ou se encontra seu imóvel. Na segunda, se este bem foi posto à venda e deve ser mostrado aos interessados em adquiri-lo (LLPU, art. 23, IX). Nas duas situações, a vistoria cabe no dia e horário adrede combinados com o locatário. Se ele não pode recusar-se a franquear o acesso à residência, também não se admite que a medida perturbe sua privacidade, descanso ou lazer.

A lei não fixa nenhum critério de periodicidade ou motivação para o locador ou pessoa por ele indicada ingressar no imóvel locado. Como dito, a vistoria só pode acontecer mediante acerto entre as partes quanto a dia e hora. Tanto o locador tem o direito de acesso como o locatário o de preservar sua privacidade. Nenhum deles, porém, pode abusar do direito que titulariza. Em o fazendo, caracteriza-se o ilícito.

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

IX — permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27.

l) Obedecer a convenção do condomínio. Essa última obrigação do locatário aqui relacionada diz respeito apenas à hipótese de aluguel de imóvel integrante de condomínio (por exemplo, casa em condomínio fechado ou apartamento). Impõe-se ao locatário a observância da convenção do condomínio (LLPU, art. 23, X). Se esta proíbe, por exemplo, a presença de cães nas áreas sociais do edifício, o locatário deve obedecer à restrição. Aliás, é decorrência dessa obrigação a de o locatário pagar as multas eventualmente aplicadas pelo síndico por descumprimento da convenção. O inadimplemento dessa obrigação, como o de qualquer outra, importa a resolução culposa do contrato e a devolução do imóvel.

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

X — cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos.

m) Pagar o prêmio do seguro de fiança locatícia. A obrigação cabe apenas quando contratada essa específica modalidade de garantia do aluguel. Se a garantia conferida é fiança ou caução, é evidente que não se cogita de pagamento do prêmio de seguro de fiança (LLPU, art. 37). O preceito legal serve ao aclaramento da parte responsável pela despesa, quando contratado o seguro de fiança locatícia como garantia. Quer dizer, não é do locador a obrigação, mas do locatário (art. 23, XI).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

XI — pagar o prêmio do seguro de fiança.

n) Pagar as despesas ordinárias do condomínio. Por fim, se o imóvel locado integra condomínio, as despesas ordinárias deste são da responsabilidade do inquilino. Consideram-se ordinárias as despesas necessárias à administração do condomínio, tais como: salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos empregados deste; consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum; limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum; manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum destinados à prática de esportes e lazer, bem como de elevadores e porteiro eletrônico; pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso comum; rateio de saldo devedor verificado a partir do início da locação; reposição do fundo de reserva, quando utilizado em despesas ordinárias (LLPU, art. 23, XII e § 1º).

Os locatários só estão obrigados a pagar as despesas ordinárias de condomínio constantes de previsão orçamentária aprovada pela assembleia de condôminos e resultantes de regular rateio. A prova documental dessas condições pode ser exigida pelo locatário como condição para o pagamento (LLPU, art. 23, § 2º).

Lei n. 8.245/91

Art. 23. O locatário é obrigado a:

XII — pagar as despesas ordinárias de condomínio.

§ 1º Por despesas ordinárias de condomínio se entendem as necessárias à administração respectiva, especialmente:

a) salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos empregados do condomínio;

b) consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum;

c) limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum;

d) manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos, elétricos, mecânicos e de segurança, de uso comum;

e) manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum destinados à prática de esportes e lazer;

f) manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas coletivas;

g) pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso comum;

h) rateios de saldo devedor, salvo se referentes a período anterior ao início da locação;

i) reposição do fundo de reserva, total ou parcialmente utilizado no custeio ou complementação das despesas referidas nas alíneas anteriores, salvo se referentes a período anterior ao início da locação.

4.3. Síntese

Em vista da extensa relação de obrigações atribuídas por lei às partes da locação, convém proceder-se à síntese do examinado nos subitens anteriores. Para tanto, penso ser apropriado, sob o ponto de vista didático, cuidar inicialmente das principais obrigações das partes (subitem 4.3.1); em seguida, das obrigações relativas ao bem locado (subitem 4.3.2); por fim, das específicas de imóvel situado em condomínio (subitem 4.3.3).

4.3.1. Principais obrigações

Pelo lado do locador, a principal obrigação é a de ceder ao locatário o uso do imóvel residencial urbano. Dela decorre a de garantir a posse do locatário, seja respeitando-a, seja defendendo-a da turbação de terceiros. Desse modo, o locador não pode ingressar no imóvel locado sem autorização do locatário. Mesmo para vistoriá-lo, precisa combinar com este último uma data e horário conveniente para ambas as partes. Algumas obrigações do locatário são decorrências da obrigação principal do locador. Assim, em razão da temporalidade essencial da cessão do uso, incumbe ao locatário restituir o imóvel ao locador por ocasião do término do contrato. Do mesmo modo, cabe-lhe informar ao senhorio qualquer ato de turbação por terceiros, para que seja possível àquele providenciar a defesa da posse cedida.

Pelo lado do locatário, duas são suas principais obrigações: remunerar a cessão do uso do imóvel e respeitar a destinação contratada.

A remuneração devida pelo locatário desdobra-se em duas parcelas. De um lado, está o aluguel. Trata-se da parcela correspondente à renda (bruta) auferida pelo locador com o contrato. De outro, os assim chamados encargos, conceito bastante amplo em que se costumam encaixar todas as despesas cabíveis por lei ou contrato ao locatário além do aluguel. São, assim, encargos legais as despesas de consumo de telefone, água, eletricidade, gás e esgoto. Também o pagamento do prêmio do seguro de fiança, quando dessa natureza a garantia contratada, é incumbência reservada ao locatário pela lei. Encargos contratuais, por sua vez, são os que o locatário assume por expressa previsão do contrato. São dispêndios que, pela lei, caberiam ao senhorio caso não tivessem sido transferidos ao inquilino por cláusula contratual. Abarcam os tributos (impostos e taxas) incidentes sobre o imóvel e o prêmio do seguro contra o fogo; despesas devem ser pagas pelo locatário — integrando, assim, a remuneração global devida em contrapartida à cessão do uso do imóvel — apenas se o contrato lhas imputar.

Dessa obrigação principal do locatário decorrem outras, tanto para ele como para o locador. Para ele, decorre a de entregar ao locador todos os documentos de cobrança dos seus encargos contratuais. Para o locador, decorrem as obrigações de fornecer quitação específica e por escrito de todo pagamento recebido, bem como a de exibir os comprovantes dos encargos contratuais repassados ao locatário. Deriva igualmente dessa primeira obrigação principal do locatário a de arcar o locador com as despesas de administração imobiliária e de intermediação. Quer dizer, pela lei, elas não podem ser repassadas à remuneração devida pelo locatário.

A segunda obrigação principal do inquilino é a de respeitar a destinação contratada para o imóvel. Quer dizer, por ter a locação fins residenciais, está impedido de explorar no imóvel qualquer atividade econômica ou mesmo de sublocá-lo com o objetivo de aferir renda.

4.3.2. Obrigações relativas ao imóvel

Todo imóvel precisa de conservação, isto é, reclama providências periódicas que visam prevenir danos ou atenuar o desgaste natural. Precisa, também, de reparos quando danificado pela manifestação de vício ou defeito (aqui não há nenhuma distinção a fazer entre essas duas noções).

A conservação do imóvel é responsabilidade do locatário. Resulta da obrigação de usar o bem como se seu fosse. Em decorrência disso, tem o locador direito de vistoriar o imóvel para fiscalizar as condições em que está sendo usado. A vistoria, lembre, deve ser agendada antecipadamente com o locatário, em respeito à posse que ele exerce sobre o bem locado.

Já no tocante à reparação de vícios ou defeitos, a lei distribui entre locador e locatário a responsabilidade. De início, imputa ao inquilino a obrigação de reparar o imóvel sempre que o dano tiver sido provocado por ato culposo ou doloso dele ou de seu dependente, familiar, visita ou preposto. Não sendo este o caso, porém, deve arcar com a reparação o locador, desde que o dano se tenha manifestado após o início da locação. Com efeito, ele não responde pelos que já marcavam o imóvel antes da transferência da posse, porque se considera que o locatário deles tinha conhecimento e, mesmo assim, não se desinteressara do negócio.

Para definir com maior clareza a responsabilidade pela reparação de vícios ou danos, convém que um memorial descritivo do estado do imóvel no início da locação, elaborado pelo locador e referendado pelo locatário, acompanhe o instrumento de contrato. Aliás, obriga-se o locador a elaborar o memorial, caso o locatário o solicite antes da assinatura do contrato.

Tratamento específico tem a hipótese de incêndio. A reparação dos danos derivados de fogo é, em princípio, obrigação do locador. Se fez seguro como manda a lei, a seguradora o indenizará. Se não fez, deve suportar o dano diretamente. A obrigação nesse caso é do locador, ainda que o incêndio tenha sido causado por culpa ou dolo do locatário ou pessoa por cujos atos responde. Apenas se transfere ao locatário a responsabilidade pela reparação do imóvel incendiado quando convergirem três condições: a) obrigação contratual do locatário em contratar o seguro contra incêndio do imóvel e pagar o prêmio; b) descumprimento dessa obrigação, resultando na falta de cobertura do sinistro; c) fogo provocado por culpa ou dolo do inquilino, seu dependente, familiar, visitante ou preposto.

Quando a responsabilidade pela reparação do dano é do locador, tem o locatário a obrigação de comunicar-lhe prontamente a sua verificação.

Finalmente, em relação à forma do imóvel, é obrigação tanto do locador como do locatário preservá-la. Não se estão considerando, agora, os vícios ou defeitos, cuja responsabilidade pela reparação já foi examinada. Cuida-se da aparência da casa ou apartamento, de seus efeitos meramente estéticos. Determina a lei que locador e locatário devem abster-se de mudar, durante o prazo de locação, a forma e destinação do bem. Apenas com a autorização da outra parte, será admissível introduzir qualquer mudança de forma.

4.3.3. Imóvel em condomínio

As obrigações sintetizadas nos subitens anteriores vinculam as partes em qualquer contrato de locação predial urbana, tendo seu exame, até aqui, focado a de fins residenciais. Além delas, são previstas pela lei algumas obrigações específicas para a locação de imóveis em condomínio. São duas as hipóteses: apartamento, que sempre integra um condomínio edilício, e casa em condomínio fechado.

A primeira regra específica de locação de imóvel em condomínio diz respeito à distribuição, entre locador e locatário, das despesas condominiais. No condomínio, há gastos feitos no interesse do conjunto de ocupantes das unidades autônomas. Por exemplo: limpeza das áreas comuns, serviços e equipamentos de segurança, manutenção de utensílios e móveis de uso comum, conservação dos jardins, salário do zelador, reforma da parte externa etc. A lei classificou as despesas condominiais em ordinárias e extraordinárias, atribuindo aquelas ao locatário e estas, ao locador.

Outra regra específica dessa locação atribui ao locatário a obrigação de respeitar a convenção de condomínio. A convenção agrupa as normas de disciplina do uso das unidades autônomas (apartamentos ou casas) e das áreas comuns. Seu objetivo é harmonizar a convivência entre os moradores. O locatário, como ocupante de uma das unidades autônomas, deve obediência à convenção.

4.4. Consequências do inadimplemento

O descumprimento de qualquer obrigação contratual pode importar, como já se viu, a resolução do contrato. Ocorrendo esta, independentemente de quem tenha sido o culpado, o locatário é obrigado a restituir o imóvel ao locador, já que deixa de existir título legítimo para sua posse. O desapossamento do locatário é, portanto, consequência de qualquer hipótese de desconstituição da locação por inadimplemento de uma ou outra parte. Note-se, porém, que o contratante inocente pode sempre preferir a continuação do vínculo contratual, sem prejuízo da execução específica da obrigação inadimplida (quando possível) e da indenização pelos danos sofridos.

Na extensa lista legal das obrigações das partes de um contrato de locação, algumas são de fazer (a de o locatário respeitar a destinação do imóvel; a de o locador providenciar a defesa em ação possessória movida por terceiros), outras de não fazer (a de o locatário abster-se de introduzir mudanças na forma do imóvel; a de o locador não turbar a posse cedida) e de dar (a de o locador entregar o imóvel no início do contrato; a de o locatário restituí-lo ao término). Há obrigações não pecuniárias (a de o locatário informar o locador a ocorrência de dano cuja reparação compete a este último) e diversas pecuniárias (a de o locatário pagar o aluguel e encargos; a de o locador pagar as despesas extraordinárias de condomínio). Pois bem, algumas das consequências do inadimplemento das obrigações podem variar em função da classificação da obrigação, mas, de modo geral, quando a parte inocente não quiser a resolução do contrato, caberá a execução específica das obrigações e a condenação do inadimplente no pagamento da indenização pelos danos que provocou.

Registro que, em relação às obrigações de fazer, tem-se aceito a execução específica, mesmo sendo ela materialmente infungível. Considera-se que a solução mais justa para os contratantes é a que mais se aproxima da execução voluntária do contrato. Sempre que por ordem judicial tal efeito puder ser alcançado, não há por que negar a execução específica. Assim sendo, se o locador, após a assinatura do contrato, recusa-se a entregar as chaves do imóvel ao locatário, este último pode pleitear em juízo ordem que legitime sua ocupação. Tal é o melhor entendimento da matéria, malgrado alguma divergência doutrinária (Maluf, 1992:199/200). Por outro lado, se, terminada a locação na forma da lei, o locatário não restitui o imóvel, pode o locador reavê-lo mediante a ação de despejo (LLPU, art. 5º).

No tocante às obrigações de não fazer do locatário, o locador que não deseja pôr fim ao contrato de locação tem meios de obter em juízo o retorno à situação pretérita. Imagine que o locatário, sem o consentimento do locador, ampliou um cômodo da casa alugada. O senhorio pode pedir ao juiz que fixe prazo para o inquilino demolir o acréscimo (CC, art. 251). Na hipótese de recusa ou mora do locatário, o locador pode solicitar autorização judicial para pôr a baixo — pessoalmente ou por meio de terceiros, mas sempre às custas do locatário — o construído sem sua anuência (CPC, arts. 642 e 643). Em qualquer hipótese, o locador tem direito à indenização pelos prejuízos que sofreu, inclusive morais. A autorização judicial para demolir a obra irregular é até mesmo dispensável se for caso de urgência (CC, art. 251, parágrafo único). O descumprimento da obrigação de não fazer do locador (respeitar a posse do locatário, abstendo-se de turbá-la) resolve-se no âmbito do direito das coisas, já que configura esbulho ao direito possessório cedido ao locatário.

Por fim, as obrigações pecuniárias não cumpridas sempre podem ser objeto de cobrança judicial, pelo meio processual adequado (execução, monitória ou ação de conhecimento), independentemente da resolução ou continuidade do contrato, do desapossamento ou não do locatário e da execução específica ou indenização dos danos. Se o locatário não pagou determinado aluguel, dele poderá ser exigido o pagamento em juízo, mesmo que finda a locação por tal motivo.

5. Direitos das partes

Da lista de obrigações já examinada podem-se extrair alguns dos direitos das partes da locação residencial urbana. Como a cada obrigação corresponde um direito, não é difícil identificá-los. Desse modo, entre outros, o locatário tem o direito à quitação por escrito e específica, ao memorial descritivo (se o solicitar) e ao reparo dos vícios manifestados depois de iniciada a locação. O locador, por seu turno, tem o direito de vistoriar o imóvel, cobrar o aluguel e encargos, ser reembolsado das despesas de consumo (como as de telefone, água, luz) cuja conta é enviada após o fim do vínculo locatício e assim por diante.

Além desses direitos que refletem as obrigações indicadas, há outros emergentes da locação residencial urbana. Examino-os separando primeiro os do locatário (subitem 5.1), depois, os do locador (subitem 5.2) e, finalmente, um direito comum às duas partes (subitem 5.3).

5.1. Direitos do locatário

O inquilino é, em geral, a parte mais fraca da relação locatícia de fins residenciais. No mais das vezes, trata-se de assalariado ou trabalhador informal que não dispõe de meios para adquirir a casa própria. Ademais, o aluguel da casa costuma representar, no orçamento doméstico, item de valor expressivo. Não raro, o locatário negocia sob pressão, premido pela necessidade de encontrar rapidamente um local apropriado e barato para moradia dele e da família. Por essa razão, a disciplina jurídica da locação de fins residenciais procura proteger seus interesses, reconhecendo-lhe direitos que atenuem sua costumeira debilidade econômica e social perante o locador.

Entre os direitos legalmente atribuídos ao locatário para compensar sua condição de negociante mais fraco, o mais importante pode ser chamado de inerência à locação. A lei, dentro de determinadas condições, assegura ao inquilino o direito de permanecer alugando o imóvel; isto é, o direito de conservar sua moradia no mesmo lugar, mediante — é claro — o pagamento em dia do aluguel. Ela restringe, em outros termos, em benefício do locatário, o direito de o locador reaver o imóvel imotivadamente, quer dizer, sem justa causa. Até 1991, a legislação do inquilinato autorizava a “denúncia vazia” dos contratos sem prazo, fragilizando muito a condição negocial do locatário. A qualquer momento, naquele regime, o locador podia pressionar a majoração do valor do aluguel, já que tinha o direito de retomar o imóvel se o inquilino não concordasse com o aumento.

A partir de 1991, com a LLPU, parece ter-se encontrado uma solução equilibrada para a questão, conciliando de modo adequado os interesses das duas partes. De acordo com a norma vigente desde então, o locatário tem direito de inerência nos contratos de locação ajustados verbalmente ou por escrito com prazo inferior a trinta meses, findos os quais se prorrogam por prazo indeterminado.

Esse direito de inerência traduz-se na inadmissibilidade da retomada injustificada. Em qualquer das hipóteses assinaladas, o locador só pode reaver o imóvel locado quando presente justificativa legal. Assim, sendo a locação por prazo inferior a trinta meses, o locador só pode retomar o imóvel, mesmo depois de vencido o interegno de vigência indicado no contrato, se houver: a) acordo com o inquilino; b) descumprimento da lei ou do contrato pelo inquilino; c) falta do pagamento do aluguel e encargos; e) determinação do Poder Público no sentido de se realizarem reparos urgentes, cuja execução não pode ser feita sem a desocupação do imóvel; f) extinção de contrato de trabalho, quando a ocupação do imóvel pelo locatário decorria do vínculo empregatício; g) alegação de uso próprio ou do cônjuge ou companheiro (ainda que para fins não residenciais); h) alegação de uso residencial de ascendente ou descendente que não possua casa própria; i) para fazer obras que aumentem o imóvel em dimensões mínimas estabelecidas por lei; j) transcurso de mais de cinco anos de vigência ininterrupta da locação (LLPU, arts. 9º e 47).

Desse modo, quando contratada a locação residencial por prazo determinado de menos de trinta meses, o locatário tem o direito de permanecer alugando o imóvel por até cinco anos. Desde que ele cumpra suas obrigações legais e contratuais, o locador não terá o direito de reaver o imóvel locado sem justificativa. Esta é a regra também para as locações contratadas oralmente, que se consideram por prazo indeterminado em razão da inexistência do instrumento escrito.

Nas locações residenciais contratadas por menos de trinta meses, o locador não tem o direito de reaver o imóvel sem justa causa, mesmo após o vencimento do prazo contratual, enquanto não transcorridos cinco anos de vínculo. Já nas contratadas por trinta meses ou mais, vencido o prazo contratual, o locador pode retomar o imóvel sem justificativa (“denúncia vazia”).

Note-se que na locação residencial contratada por prazo determinado igual ou superior a trinta meses, o inquilino não tem direito de inerência. Nesse caso, titulariza o locador o direito de, uma vez finda a locação, retomar o imóvel imotivadamente. Se o locatário continuar na posse do imóvel contra a vontade do locador, este pode pedir o despejo em juízo por força do término do contrato. Se continuar sem oposição do locador, por mais de trinta dias, a locação se prorroga por prazo indeterminado. Quer dizer, o locador pode reaver o imóvel quando quiser. Para tanto, basta dar ciência ao locatário da denúncia do contrato e conceder-lhe trinta dias para a desocupação (LLPU, art. 46 e §§). Convém registrar que, desde o advento dessa sistemática em 1991, a expressiva maioria dos contratos de locação residencial tem sido firmada com prazo determinado de trinta meses. Os locadores, receosos de se verem impedidos de extrair do imóvel a melhor renda locatícia possível, querem ter às mãos pelo menos a possibilidade da denúncia vazia após esse prazo. Os locatários, assim, se não estão inteiramente protegidos contra a resilição imotivada da locação nesses contratos, pelo menos têm a garantia de dois anos e meio, no mínimo, de permanência no imóvel.

O direito de inerência encontra-se também em outras três normas legais protetoras dos interesses do locatário e de seus familiares. A primeira é a que impede o locador de resilir unilateralmente o contrato durante o prazo de duração e reclamar a devolução do imóvel, mesmo pagando a multa pactuada. Apenas o locatário pode devolver o bem locado antes do fim do prazo, mediante o pagamento da multa proporcional ao tempo de inexecução do contrato (LLPU, art. 4º). Essa multa, aliás, é dispensada pela lei se a razão que levou o locatário a resilir a locação tiver sido sua transferência para outra cidade pelo empregador, público ou privado. A segunda é a sub-rogação da locação, na hipótese de morte do locatário, ao cônjuge sobrevivente ou companheiro e, sucessivamente, aos herdeiros necessários e dependentes, que já residiam no imóvel locado (LLPU, art. 11). A lei assegura-lhes o direito de continuarem alugando o imóvel, transmitindo-se a eles as mesmas condições que beneficiavam o locatário falecido. Assim, se o contrato de locação era escrito com prazo de trinta meses, e o locatário morreu quando transcorridos já seis meses de vínculo locatício, o cônjuge sobrevivente terá direito de permanecer locando o imóvel por mais vinte e quatro meses; se, por outro lado, era inicialmente por prazo determinado de um ano e já se havia prorrogado por prazo indeterminado por ocasião do falecimento, terá inerência à locação até que a duração total do vínculo alcance cinco anos. A terceira é a permanência da locação nas hipóteses de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável do locatário. Nesses casos, deixando o locatário de residir no imóvel locado, a locação prosseguirá com o cônjuge ou companheiro que nele permanecer (LLPU, art. 12).

Além do direito de inerência, a lei assegura ao locatário o de preferência na alienação do imóvel que ocupa. Todo proprietário que pretende alienar imóvel locado (ou prometê-lo à venda, usá-lo em dação de pagamento, ceder ou prometer ceder direitos) está obrigado a dar preferência, em igualdade de condições, ao locatário. É direito do inquilino adquirir o imóvel, quando o locador resolve vendê-lo durante a locação, desde que, evidentemente, pague o mesmo preço acertado com terceiro. Em outros termos, após concluir as negociações com o potencial adquirente do imóvel, o proprietário locador deve comunicar ao locatário sua intenção de vender e as condições de preço e pagamento. A comunicação pode ser feita por notificação judicial ou extrajudicial, ou por qualquer outro meio de ciência inequívoca. O locatário terá, então, o prazo de trinta dias para, querendo, exercer seu direito de preferência, isto é, fazer chegar ao conhecimento do locador sua declaração de vontade no sentido de pretender adquirir o imóvel nas exatas condições acertadas com o terceiro. Não é necessário já desembolsar o dinheiro correspondente ao preço ou entrada dentro do prazo de trinta dias, bastando para o regular exercício da preferência que a manifestação de vontade seja inequivocamente recebida pelo locador no seu transcurso (LLPU, arts. 27 a 31).

O direito de preferência não existe quando o imóvel deixa de integrar o patrimônio do locador em razão de decisão judicial (perda da propriedade ou venda em hasta), permuta, doação, integralização de capital de sociedade, cisão, fusão e incorporação. Também não existe, em relação aos contratos celebrados a partir de 1º de outubro de 2001, quando o imóvel deixar de pertencer ao locador em razão da constituição de propriedade fiduciária ou do exercício dos direitos pelo credor fiduciário, desde que tenha sido essa condição expressamente prevista no contrato de locação, em cláusula específica e graficamente destacada (LLPU, art. 32 e parágrafo único).

Quando o locatário exerce o direito de preferência no prazo, o locador pode eventualmente desistir de vender o imóvel, mas, nesse caso, deve pagar àquele indenização por perdas e danos, incluindo lucros cessantes (LLPU, art. 29). Trata-se de regra destinada a garantir a sinceridade da intenção de venda do proprietário, no momento em que ele a comunica ao locatário. Não há preferência se o imóvel deixa de pertencer ao patrimônio do locador em razão de decisão judicial, venda judicial, permuta, doação, integralização de capital social ou operação societária (incorporação da sociedade proprietária, por exemplo).

Em relação às benfeitorias introduzidas pelo locatário no imóvel, os seus direitos variam segundo a natureza delas. Na verdade, prevalecerá sempre o que as partes tiverem acertado no contrato de locação. Mas se ele for omisso, os direitos do locatário serão diferentes de acordo com o tipo de benfeitorias que introduziu no imóvel locado. Se necessárias, o locador é obrigado a indenizar o locatário, mesmo que não as tenha autorizado especificamente; se úteis, a obrigação de indenizar existe apenas na hipótese de terem sido as benfeitorias previamente autorizadas por ele; finalmente, se voluptuárias, o locatário não tem direito à indenização, mas poderá levantar as benfeitorias, se isso não ocasionar danos à estrutura e substância do imóvel (LLPU, arts. 35 e 36). O locatário tem direito de retenção como instrumento de justiça privada para obter, nas condições acima, a indenização pelas benfeitorias que tiver introduzido. Só poderá exercê-lo, contudo, perante o locador com quem contratara a locação. Se ocorrer a venda do imóvel locado, o adquirente não será devedor de nenhuma indenização pelas benfeitorias trazidas pelo locatário, a menos que haja previsão expressa nesse sentido em contrato de locação registrado no Registro de Imóveis (Súmula 158 do STF).

5.2. Direitos do locador

A onerosidade é elemento indispensável à caracterização da locação. A cessão temporária e gratuita do uso e gozo da coisa é contrato diverso: comodato (Cap. 32, item 3). Desse modo, é ínsito à relação locatícia (de qualquer natureza, inclusive a residencial) a obrigação de o locatário remunerar o locador pelo uso do bem. O nome dado à parcela mais importante da remuneração é aluguel. Corresponde, grosso modo, à renda que o locador pretende extrair do bem locado. Embora nada impeça outro tipo de acerto entre as partes do contrato, é praxe fixar como aluguel um valor a ser pago mensalmente, como se a locação consistisse numa sucessão de períodos mensais de cessão de uso do bem. Em razão dessa praxe, há doutrina que sustenta ser o aluguel prestação duradoura de trato sucessivo. Para ela, seria inválida, em virtude dessa classificação, qualquer cláusula que apenasse o inadimplemento do aluguel com a antecipação do vencimento dos demais (Tomasetti Jr., 1992:20/21).

O valor do aluguel é fixado exclusivamente pelo encontro de vontade das partes. Na locação residencial, em épocas de estabilização da moeda, o aluguel mensal tem correspondido a 0,7% do valor do imóvel, mas as partes são inteiramente livres para o contratarem sob qualquer importância. Em geral, o proprietário, ao anunciar a intenção de locar o imóvel, informa o valor que quer receber. O locatário que, à vista da descrição do bem, considera-o justo e adequado às suas possibilidades, procura o locador (ou imobiliária por este contratada para fazer a intermediação) e têm início as negociações.

De meados dos anos 1980 e até meados dos anos 1990, os periódicos e ineficientes pacotes econômicos anti-inflacionários estabeleciam regras de congelamento do aluguel residencial ou de fixação dos critérios para o seu reajuste. Com o sucesso do Plano Real, deixaram de existir normas específicas sobre o assunto. A correção monetária do aluguel de residências submete-se às mesmas regras estabelecidas para as obrigações e locações em geral. Atualmente, assim, o aluguel residencial só pode ser reajustado com periodicidade anual. Qualquer índice de correção monetária pode ser contratado pelas partes, exceto o salário mínimo, a moeda estrangeira e a variação cambial (LLPU, art. 17 e parágrafo único).

O valor do aluguel é fixado por livre convenção entre as partes. Seu reajuste anual, porém, não pode adotar como índice o salário mínimo, a moeda estrangeira ou a variação cambial.

Para garantir o pagamento do aluguel, a lei permite apenas uma de três garantias: caução, fiança e seguro de fiança locatícia (LLPU, art. 37). É crime o locador exigir mais de uma modalidade de garantia na mesma locação (art. 43, II).

A caução consiste em afetar bem ou bens do patrimônio do locatário ou de terceiro garante (dinheiro, móvel, imóvel, títulos, ações etc.) à satisfação do crédito do locador. Trata-se de garantia real, portanto. Se a remuneração devida não for paga, o locador terá direito de promover a execução de seu crédito mediante a constrição judicial do bem caucionado. Por seu turno, se a garantia é o seguro de fiança locatícia, o locatário se obriga a cobrir, junto a uma seguradora e em benefício do locador, o risco de seu inadimplemento. Se o aluguel não for pago no vencimento, o locador o cobra da seguradora (que, por sua vez, tem direito de regresso contra o locatário). São modalidades incomuns de garantia.

Na maioria das vezes, o pagamento do aluguel e demais obrigações do locatário são garantidos por fiança. Terceiro (fiador) — em geral, proprietário de pelo menos um bem imóvel no mesmo Município da residência objeto de contrato — concorda em responder, perante o locador, pelas obrigações pecuniárias assumidas pelo locatário (afiançado), solidariamente com este. Entre fiador e afiançado pode ou não existir vínculo de emprego, amizade ou parentesco, isso é irrelevante; o que interessa é a obrigação assumida pelo fiador, perante o locador, de honrar os pagamentos que o locatário eventualmente deixar de atender. Trata-se, pois, de garantia fidejussória. Quando garantido o aluguel por fiança, se não for pago no vencimento, o locador pode cobrá-lo (direta ou subsidiariamente) do fiador, que terá, então, direito de regresso contra o locatário.

Se o locatário não estiver em condições de oferecer nenhuma dessas garantias — não possui bem de valor suficiente para dar em caução; não conhece ninguém que concorde em afiançá-lo; não tem como suportar o prêmio, normalmente caro, do seguro de fiança locatícia —, a alternativa aberta pela lei para viabilizar o contrato é o pagamento pelo critério do mês vincendo (e não vencido). Quer dizer, quando a locação é garantida, o locatário pagará o aluguel somente após o término do mês a que se refere. Pagará no dia 5 de maio o aluguel de abril, em 5 de junho, o de maio, e assim por diante. A lei somente autoriza, relativamente à locação residencial, a cobrança de aluguel antecipado, isto é, no próprio mês a que corresponde (pagar no dia 5 de maio o aluguel de maio, em 5 de junho, o de junho etc.), se o locatário não tiver dado nenhuma garantia, das três legalmente permitidas, ao locador. Nesse caso, o vencimento pode ser contratado para o sexto dia útil do mês em curso (LLPU, art. 42).

Por fim, cabe mencionar que o locatário não tem o direito de ceder a locação, nem o de sublocar ou emprestar o imóvel locado, sem prévia e escrita autorização do locador (LLPU, art. 13). É direito do locador, portanto, decidir se a locação pode ser cedida ou o imóvel sublocado ou emprestado a terceiro.

A cessão da locação é o negócio jurídico pelo qual o locatário transmite a terceiro suas obrigações ativas e passivas decorrentes do contrato. A prévia e expressa anuência do locador é uma regra específica dessa forma de transmissão de obrigações. Não existirá cessão de direitos nem assunção de dívidas do locatário se o locador não tiver consentido por escrito e antes da transmissão. Não se discute, em suma, apenas a eficácia perante o locador do negócio celebrado entre locatário cedente e cessionário. Muito mais que isso, a cessão não autorizada importa descumprimento do contrato de locação pelo locatário, dando ensejo à sua resolução culposa.

Por sua vez, a sublocação é o negócio jurídico pelo qual o locatário cede temporariamente o uso e fruição do imóvel locado a terceiro (sublocatário), mediante remuneração. Quando a locação é residencial — como é o caso das que se estão estudando por enquanto —, a sublocação importa a cessão temporária apenas do uso do bem, já que o locatário sublocador não é titular do direito de fruição e, por conseguinte, não o pode transmitir. A sublocação é contrato derivado da locação, tendo a lei configurado a conexão entre eles pelo vínculo da acessoriedade; de modo que, desconstituída a locação por qualquer razão, termina a sublocação também. Por outro lado, limita a lei o valor da sublocação ao do aluguel pago pela locação, frustrando certas atividades econômicas especulativas. O imóvel pode ser sublocado total ou parcialmente, e entre o sublocador e o sublocatário observam-se as mesmas regras estabelecidas para a relação entre locador e locatário (LLPU, arts. 14 a 16). Também a sublocação de parte ou de todo o imóvel sem a prévia e expressa autorização do locador representa desrespeito ao contrato, possibilitando sua resolução.

O locatário não pode, sem anuência prévia e expressa do locador, ceder a locação nem sublocar ou emprestar o imóvel a terceiros. Se praticar qualquer um desses negócios jurídicos desatendendo essa condição, incorrerá em descumprimento do contrato, de que poderá derivar a retomada do imóvel locado.

Por fim, o empréstimo — que, no caso, será comodato, tendo em vista que o imóvel urbano objeto de locação é bem infungível — configura negócio jurídico pelo qual o locatário cede temporariamente o uso do imóvel locado independentemente de remuneração. A exemplo da cessão da locação e da sublocação, o empréstimo depende da prévia e expressa anuência do locador para valer e ser eficaz.

5.3. Revisão do aluguel

O valor do aluguel pode, ao longo da vigência do contrato, deixar de atender aos padrões de mercado. Imagine que o imóvel alugado é valorizado em função de importante obra viária que a Prefeitura conclui nas imediações; ou que é desvalorizado graças à deterioração do entorno urbano, pelo aumento de violência no bairro ou pela instalação de indústria na vizinhança. Fatores como esses influem, para mais ou para menos, no valor locatício de mercado dos imóveis de mesmo padrão situados na redondeza. Não têm esses movimentos nenhuma relação com a inflação e, por isso, contribuem para a defasagem do aluguel, a despeito dos reajustes anuais praticados.

A lei autoriza a revisão do aluguel (que não se confunde com sua atualização monetária) quando, decorridos três anos de vigência do contrato ou do último acordo revisional celebrado entre as partes, constatar-se que ele não corresponde ao valor de mercado. Essa revisão é do interesse das duas partes. Se o locatário pode alugar imóvel semelhante e próximo por valor menor (porque é esta a realidade do mercado), é evidente que irá mudar de casa se não conseguir rever para baixo o aluguel da que ocupa. Ocorrendo isso, o locador porá novamente o imóvel para alugar, mas provavelmente não encontrará ninguém disposto a pagar o aluguel anterior, por ser mais elevado que o de mercado. A seu turno, se o locatário discordar do aumento do aluguel para ajustá-lo aos padrões do mercado, ele terá de se mudar porque o locador tem direito à revisão. Não encontrará, porém, nenhum imóvel pelo aluguel que estava pagando, devendo por isso considerar as vantagens da hipótese de permanecer na mesma residência, ainda que pagando aluguel superior, se não quiser reduzir o padrão de vida.

Três anos após a assinatura do contrato (ou do último acordo revisional), tanto o locador como o locatário podem requerer em juízo a revisão do aluguel para ajustá-lo aos padrões de mercado. Fatores diversos podem tornar o valor do aluguel defasado, para mais ou para menos, em relação aos praticados pelo mercado, mesmo com a correção monetária anual.

6. Outras espécies de locação de imóvel urbano

Quando o objeto do contrato de locação é a cessão do uso de imóvel urbano (isto é, em que as partes convencionam não estar autorizada a exploração de atividade rural), há três espécies a considerar. A primeira é a locação residencial, de que se cuidou com mais vagar nos itens anteriores. As duas outras são a locação para temporada (subitem 6.1) e a não residencial (subitem 6.2).

Qualquer que seja a hipótese de locação de imóvel urbano, os direitos e obrigações das partes estão disciplinados exaustivamente na LLPU e não se sujeita o contrato, por isso, às normas do Código Civil sobre locação de coisas (arts. 565 a 578). Tome-se por exemplo a questão das pertenças, já referida. Na locação predial urbana, não está obrigado o locador a entregá-las junto com o bem locado. Exige a lei apenas que o imóvel seja entregue ao locatário em estado de servir ao uso ou fruição contratados (LLPU, art. 22, I). Nas demais locações (de bem móvel, por exemplo), ao contrário, determina a lei que o locador entregue o objeto locado com suas pertenças (CC, art. 566, I). Outro exemplo se pode encontrar no caso de deterioração do bem locado sem culpa do locatário. O Código Civil dá a este duas alternativas: exigir redução proporcional do aluguel ou, se a coisa se tornou imprestável ao uso a que se destinava, promover a resolução do contrato (art. 567). Essa norma não se aplica à locação predial urbana, cujo regime legal estabelece a obrigação de o locador reparar o imóvel deteriorado (LLPU, art. 22, III). Apenas em caso de perda do prédio urbano locado (incêndio, desabamento etc.), o contrato se resolve.

6.1. Locação para temporada

A locação para temporada caracteriza-se por ser o imóvel destinado a abrigar o locatário e seus familiares, tal como na locação residencial. Nas duas, o inquilino mora na casa ou apartamento alugado — quer dizer, ele e a família dormem, recolhem-se após o trabalho, têm a maioria das refeições, guardam roupas e objetos pessoais naquele local. A autorização para a fruição do imóvel, isto é, sua exploração econômica, descaracteriza tanto a locação para temporada como a residencial.

Difere-se a locação para temporada da residencial em função do tempo por que o locatário pretende ocupar o imóvel. A vigência do contrato não pode exceder 90 dias. Típico exemplo de locação para temporada encontra-se no aluguel de imóvel na praia por algumas semanas ou meses durante o verão. Em termos gerais, portanto, a locação residencial é a destinada à moradia permanente do locatário (conceito muito próximo do de “fixação do domicílio”), enquanto a locação para temporada visa sua morada provisória num determinado lugar, devido a circunstâncias que se pretendem transitórias (férias, tratamento de saúde, cursos de curta duração em outra cidade, impossibilidade de usar o imóvel do domicílio por certo período em função de obras etc.).

O imóvel locado para temporada pode ou não estar mobiliado. Se estiver, quer a lei que a descrição dos móveis e seus utensílios, bem assim o estado em que se encontram, conste obrigatoriamente do contrato. Não é esta, porém, a praxe. O desatendimento da determinação legal não tem outras consequências além de eventualmente implicar maior dificuldade de produção de prova judicial, caso o locatário, por exemplo, danifique algum móvel ou utensílio da casa ou apartamento alugado e o locador reclame o ressarcimento.

Na locação para temporada, ao contrário das demais espécies de locação de imóvel urbano (residencial ou não residencial), a lei permite ao locador exigir o pagamento antecipado do aluguel e encargos, tenha ou não sido conferida uma das garantias autorizadas (caução, fiança ou seguro de fiança locatícia). Afora essa particularidade, todas as demais regras da locação residencial anteriormente examinadas são aplicáveis à locação para temporada.

Na locação para temporada, o imóvel residencial é locado por até noventa dias em função de circunstâncias que se pretendem transitórias (férias, tratamento de saúde, cursos de curta duração em outra cidade etc.). Nesse tipo de locação predial urbana, além de uma das garantias autorizadas por lei, também o pagamento do aluguel e despesas pode ser exigido antecipadamente do inquilino.

Por fim, registro que se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias após o vencimento do prazo contratual, ocorre, por assim dizer, a descaracterização da locação para temporada. Quer dizer, o locador não poderá mais exigir o pagamento antecipado do aluguel e o locatário terá direito de inerência pelo prazo de trinta meses contados do início da locação (LLPU, art. 50 e parágrafo único).

6.2. Locação não residencial

Quando o imóvel urbano é locado para finalidades econômicas, é não residencial a locação. Vários são os exemplos: aluguel de loja apropriada a abrigar comércio, do galpão onde a empresa de transportes pode guardar seus ônibus, do conjunto de escritórios em que o locatário irá prestar serviços de profissão liberal etc.

Há duas espécies de locação não residencial. De um lado, a empresarial, em que o locatário tem direito de inerência à locação; de outro, a não empresarial, em que esse direito não existe. Para caracterizar-se como empresarial, a locação deve atender cumulativamente aos requisitos do art. 51 da LLPU: a) contrato escrito com prazo determinado; b) cinco anos, no mínimo, de vigência da locação; c) exploração, no local, da mesma atividade empresarial nos últimos três anos. Quando presentes esses requisitos, o locatário tem direito, em princípio, à renovação compulsória do contrato de locação. Busca a lei, ao assegurar-lhe a renovação, proteger o ponto de referência aos consumidores que o locatário criou no imóvel locado, ao explorar nele, por certo tempo, sua atividade empresarial. Esse fato — criação do ponto de referência aos consumidores — agrega valor ao imóvel e a lei procura impedir que o locador se locuplete indevidamente dos investimentos feitos pelo locatário. O estudo pormenorizado da locação empresarial é matéria do direito comercial (Coelho, 1998, 1:102/112; 1992:317/352 e 421/439).

Nas locações não residenciais e não empresariais, o locatário não tem protegido o eventual interesse em permanecer locando o imóvel em que instalou seu estabelecimento ou escritório e explora atividade econômica. Não há direito de inerência à locação. Assim, se o comerciante alugou a loja pelo prazo de dois anos, a locação é não residencial (porque não destinada à moradia) e não empresarial (porque desatendidos os requisitos do art. 51 da LLPU). Vencido o contrato, ele não tem meios de obrigar o locador a renovar a locação. O locatário só poderá continuar explorando naquele imóvel sua atividade econômica se conseguir, na mesa de negociações, contratar com o locador a prorrogação do contrato. Diz a lei que a locação, vencido o prazo estipulado, cessa de pleno direito, isto é, independente de notificação ou aviso (LLPU, art. 56). Se o locatário continuar, sem oposição do locador, alugando o imóvel por mais de trinta dias, prorroga-se a locação por prazo indeterminado. Quer dizer, a partir de então, tanto locador como locatário podem resilir o contrato a qualquer momento.

A locação não residencial pode ser empresarial (se atender aos requisitos do art. 51 da LLPU) ou não. Se for, é assegurada ao empresário locatário a tutela do interesse de manter seu estabelecimento naquele local, mediante a renovação compulsória do contrato de locação.

Existem algumas hipóteses de locação não residencial e não empresarial em que o locatário goza de certa estabilidade quanto ao uso e fruição do bem locado. Trata-se das locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público e entidades religiosas regulares. Mas, aqui, a estabilidade assegurada pela lei visa à proteção dos interesses de terceiros (pacientes, usuários dos serviços de saúde, alunos, praticantes de religião etc.) e não propriamente do locatário. Esses acabam sendo tutelados pela lei de forma indireta, já que o objetivo é impedir que doentes ou estudantes se vejam privados dos serviços de saúde ou ensino em razão da retomada abrupta do imóvel em que eles são prestados. Nessa particular modalidade de locação predial urbana, o contrato só pode ser desconstituído em situações especiais listadas por lei: a) resilição bilateral (mútuo acordo); b) resolução culposa por infração da lei ou do contrato ou falta de pagamento do aluguel e encargos; c) resolução involuntária decorrente da necessidade de realização de obras urgentes determinadas pelo Poder Público, que só possam ser realizadas se o imóvel for desocupado; d) resilição unilateral, se o imóvel é vendido e o novo proprietário quer ampliá-lo em pelo menos 50% de sua área útil (retomada também assegurada ao promissário-comprador ou promissário-cessionário em determinadas condições) (LLPU, arts. 9º e 53).

6.3. Locação mista

Se o imóvel é destinado pelas partes simultaneamente para fins residenciais e não residenciais, a locação é mista. Imagine que o prédio locado possui dois pavimentos, sendo o térreo apropriado à exploração de atividade comercial (loja) e o superior composto de cômodos típicos de moradia (dormitórios, banheiro, cozinha etc.). O locatário reside com sua família no andar de cima e exerce o comércio no de baixo. Pois bem, na hipótese de locação mista, que regras devem ser aplicadas, a da locação residencial ou as da não residencial? — esta é a questão.

A lei não contempla nenhuma regra específica, o que é apontado por certa tecnologia como a solução mais prudente, em vista da dinâmica da matéria (Tomasetti, 1992:27). A jurisprudência, em vista da lacuna legal, vale-se do critério da preponderância. A partir não somente do que foi contratado pelas partes, mas também levando em conta os dados de fato, procura-se verificar se a finalidade residencial prepondera sobre a não residencial, ou se ocorre o inverso. O regime aplicável será o da atividade preponderante. Não havendo como identificar com segurança a que se sobressai, a tendência tem sido a de aplicar o regime mais favorável ao locatário.

Quando as partes contratarem que o imóvel locado pode ser destinado simultaneamente à residência do locatário e exploração de atividade econômica, a locação é mista. Para definir o regime jurídico a aplicar é empregado, então, o critério da prevalência do uso.

7. Demais locações

As locações de bem diverso de imóvel urbano estão sujeitas, como já assinalado, à disciplina no Código Civil. Preceito final do diploma codificado (art. 2.036) estabelece que as locações de imóveis urbanos continuam regidas pela lei própria. Disso resulta incidirem os arts. 565 a 578 do Código Civil apenas aos contratos que têm por objeto a locação de: a) bem móvel; b) imóvel rural, para exploração de atividade produtiva ou não; e c) imóvel urbano, nas hipóteses em que a própria LLPU ressalva sua incidência (art. 1º), a saber: c.i) bens de propriedade de pessoa jurídica de direito público (cuja locação é disciplinada pelo Dec.-Lei n. 9.760/46); c.ii) vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; c.iii) espaços destinados à publicidade; c.iv) unidades em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados (flats); c.v) arrendamento mercantil. Essa é a lista das locações sujeitas ao Código Civil.

Em sua maioria, as normas do Código Civil sobre a locação de coisas coincidem com as examinadas relativamente às locações prediais urbanas, mas, claro, há especificidades que devem ser apontadas. No estudo dessas especificidades, porém, convém tratar em separado duas hipóteses, com vistas a atender necessidades de ordem didática. Falo, de um lado, do arrendamento mercantil, a locação de bem móvel em que o locatário tem opção de compra do bem ao término do contrato (subitem 7.1); e, de outro, do arrendamento rural, em que o imóvel rural é alugado para fins de exploração de atividade produtiva (subitem 7.2). Atente-se, desde logo, que as normas indicadas nesse item não são pertinentes a esses contratos, sujeitos a disciplina particular.

Pois bem, a mais importante das especificidades dos contratos regidos pelo Código Civil, quando contrapostas às regras da locação dos imóveis urbanos, é certamente a inexistência do direito de inerência do locatário. Quando a locação não está sujeita à LLPU, em nenhuma hipótese o locatário tem o direito de exigir a continuidade do vínculo locatício. Vencido o prazo contratual ou, sendo este indeterminado, o locador pode, a qualquer tempo, exigir a restituição do bem locado (CC, art. 573). A inexistência do direito de inerência à locação nos contratos regidos pelo Código Civil resulta também da faculdade reconhecida ao locador de reaver a coisa locada, mesmo antes do vencimento do prazo determinado de locação, se pagar perdas e danos (CC, art. 571). O locatário tem o direito de reter o bem locado até ser indenizado, mas nada pode fazer no sentido de continuar locando-o.

Desse modo, se o caminhoneiro Antonio aluga seu caminhão ao colega de profissão Benedito, por doze meses, para que ele o utilize no frete de mercadorias, o vínculo contratual submeter-se-á ao Código Civil. Em princípio, por força do contrato de locação, Benedito tem o direito de fruir o veículo pelo período estabelecido. Mas a Antonio a lei assegura a prerrogativa de, mesmo antes de vencer o contrato, reaver o caminhão desde que pague a Benedito as perdas e danos (isto é, o quanto ele perdeu e deixou de ganhar com a antecipação do fim do vínculo locatício).

O locador, note-se, deixa de titularizar o direito de retomar o bem antecipadamente pagando perdas e danos se tiver concordado com a inserção de cláusula de vigência em caso de alienação. A tecnologia civilista considera que o reconhecimento dessa faculdade importaria transferir, na alienação do bem locado, menos direitos que os titulados. É inadmissível que o adquirente não pudesse resilir o contrato que o alienante, antes, podia. Assim, se o locador firma contrato com cláusula de vigência na alienação, ele está renunciando, implicitamente, ao direito de o resilir antes do término mediante indenização do locatário (Alvim, 1940:133/134; Lopez, 2003:50/51).

Outra especificidade diz respeito à possibilidade de incidência do Código de Defesa do Consumidor. Em nenhum caso, a relação locatícia sujeita à LLPU caracteriza-se como relação de consumo. O locatário de imóvel predial urbano não é consumidor de bem ou serviço oferecido pelo locador ao mercado (Coelho, 1994:172). Já as locações regidas pelo Código Civil podem submeter-se também ao Código de Defesa do Consumidor, quando o locador explorar atividade de fornecimento do bem locado ao mercado e o locatário usá-lo como destinatário final. É o caso, por exemplo, do aluguel de DVD, de carro, de roupas a rigor, de unidade em apart-hotéis ou hotéis-residência etc. Quando caracterizada a relação de consumo no vínculo locatício, o locatário pode opor ao locador os direitos que lhe são assegurados pela legislação consumerista. Nesse caso, havendo conflito entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, prevalece o último (Lopez, 2003:64/66).

Veja bem. As locações sujeitas ao Código Civil podem ou não submeter-se também ao Código de Defesa do Consumidor. Se entre locador e locatário não se caracteriza a relação de consumo (fornecedor e consumidor), é evidente que o contrato estará sujeito unicamente à disciplina da legislação civilista. No exemplo acima do aluguel do caminhão entre dois caminhoneiros, não há relação de consumo. Antonio não explora a atividade de locação de veículo. Sua atividade econômica é a de transportar mercadorias e, portanto, não pode ser considerado fornecedor de veículos de aluguel ao mercado. Além disso, Benedito, ao alugar-lhe o caminhão, não pode ser tido como consumidor, porque, sendo caminhoneiro também, o veículo representa inegável insumo de sua atividade. Não se configura, aqui, a destinação final em sua acepção jurídica (Coelho, 1998, 3:164/177). A especificidade a considerar, portanto, é a possibilidade de a locação regida pelo Código Civil sujeitar-se também à legislação consumerista diante da impossibilidade de aplicação desta última à locação disciplinada pela LLPU.

Ao comparar o regime jurídico da locação de imóvel urbano (LLPU) e o das demais locações (Código Civil), quatro especificidades se encontram. Assim, nas locações sujeitas ao Código Civil: a) não se tutela o direito de inerência do locatário (exceto do arrendatário rural); b) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, quando as partes estão em relação de consumo; c) as pertenças devem ser entregues junto com a coisa locada; d) em caso de deterioração, o locatário pode optar também pela resolução do contrato ou redução proporcional do preço.

As outras duas especificidades já foram mencionadas de passagem anteriormente.

Na locação sujeita ao Código Civil, as pertenças devem ser entregues pelo locador juntamente com o bem locado. A doutrina exemplifica a hipótese com o aluguel de automóvel, que não pode ser entregue ao locatário sem o macaco hidráulico para a troca de pneus (Lopez, 2003:15). Desse modo, se o imóvel urbano está guarnecido por uma escultura, ele pode ser oferecido à locação com ou sem esta pertença (depende do contratado), mas o bem locado no regime do Código Civil só pode ser alugado com suas pertenças.

Já no caso de deterioração do bem sem culpa do locatário, enquanto a Lei de Locação Predial Urbana não prevê a este as alternativas de redução do aluguel e resolução do contrato, elas são oferecidas ao da locação sujeita ao Código Civil. Precisem-se, quanto a isso, dois pontos. Primeiro, em qualquer locação, como ensina a doutrina (Rodrigues, 2003:224/225), o locatário pode exigir do locador o reparo do bem, já que é obrigação geral deste último mantê-lo em estado adequado à finalidade do contrato; mas a redução proporcional do aluguel ou a resolução abrem-se apenas quando a locação é disciplinada pelo Código Civil. Segundo, em qualquer locação, a perda total do bem autoriza o locatário a resolver o contrato.

7.1. Arrendamento mercantil

Arrendamento mercantil (leasing) é o contrato de locação em que o locatário tem, ao término do prazo de vigência, a opção de adquirir o bem locado. Não há que falar, portanto, em proteção da inerência à locação nesse caso. Se o locatário quiser continuar usando e fruindo o bem locado, deve exercer a opção de compra, isto é, adquiri-lo.

O arrendamento mercantil pode ter por objeto bem móvel ou imóvel, e mesmo sendo este último urbano, não se submete o contrato à LLPU (Lei n. 9.514/97, art. 37). Quer dizer que, enquanto não exercida pelo locatário a opção de compra, o contrato submete-se ao regime de disciplina jurídica do Código Civil e às especificidades já assinaladas (possibilidade de aplicação do CDC, entrega das pertenças, deterioração do bem sem culpa do locatário etc.). Esse contrato, note-se, não é objeto de estudo do direito civil. Dele se ocupa o direito comercial, tendo em vista a discussão de sua natureza bancária (Coelho, 1998, 3:137/140).

A locação com opção de compra — que, atendidos certos requisitos legais, chama-se arrendamento mercantil (leasing) — é estudada pelo direito comercial.

7.2. Arrendamento rural

Se o objeto da locação é imóvel destinado pelas partes à exploração de atividade rural, o contrato é denominado arrendamento rural pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64 — ET). O locador, então, é chamado arrendador, e o locatário, arrendatário. Há duas normas específicas que convém destacar: o direito de inerência e a preservação do contrato na hipótese de alienação do imóvel.

O direito de inerência do arrendatário, no arrendamento rural, manifesta-se em duas hipóteses.

Primeira, na faculdade de conservar o uso e fruição do bem até a ultimação da colheita, quando esta se retarda por motivo de força maior (ET, art. 95, I). Desse modo, se as partes haviam contratado o arrendamento até o mês de julho de certo ano, porque se esperava fazer a colheita do produto agrícola nessa época, mas isso não foi possível em razão de fatores climáticos, o arrendamento se prorroga pelo tempo necessário à realização do ciclo biológico (Optiz-Optiz, 2000:163/166).

Segunda, o arrendatário tem direito de preferência, em igualdade de condições, para o arrendamento do mesmo imóvel pelo período seguinte. Assim, até seis meses antes da expiração do prazo do contrato, o arrendador que tiver contratado com terceiros o arrendamento para o período subsequente é obrigado a notificar o arrendatário acerca da proposta que possui em mãos. Se essa notificação não tiver sido feita em tal prazo, considera-se renovado o arrendamento, a menos que o arrendatário, nos 30 dias seguintes, dele desista ou proponha alguma alteração do contrato (ET, art. 95, IV) (Barros, 1996:120/121). A declaração do arrendador faz-se perante o Registro de Títulos e Documentos (redação dada pela Lei n. 11.443/2007).

Por fim, a disciplina dos direitos do arrendatário na alienação do bem rural arrendado difere da aplicável às demais hipóteses (locação predial urbana, de bens móveis e de imóvel rural não destinado à exploração de atividade produtiva). No arrendamento rural, há a garantia de continuidade da locação na hipótese de alienação do bem locado. A regra geral é a de que esse fato (a alienação) autoriza o adquirente a resilir unilateralmente o contrato, a menos que o instrumento esteja registrado e contemple expressa cláusula de vigência (CC, art. 576; LLPU, art. 8º). No arrendamento rural, a alienação do imóvel arrendado não interrompe em nenhum caso a vigência do contrato (ET, art. 92, § 5º). É medida legal de proteção do produtor rural arrendatário, que não pode ser privado dos resultados de sua atividade pela mudança na propriedade da terra que está cultivando ou na qual mantém seu rebanho.

A locação de imóvel rural para fins de exploração de atividade produtiva (agrícola, pecuária, granjeira etc.) denomina-se arrendamento rural. A lei protege o arrendatário, nesse contrato, garantindo-lhe inerência até à colheita retardada sem sua culpa e concedendo-lhe preferência, em igualdade de condições, para o arrendamento do mesmo imóvel pelo período seguinte. Além disso, em caso de alienação do imóvel rural, o arrendamento continua em vigor, mesmo que não contemple cláusula de vigência nem esteja registrado no Registro de Imóveis.

Nas matérias não tratadas pelo Estatuto da Terra, submete-se o arrendamento rural às normas do Código Civil atinentes à locação de coisas (ET, art. 92, § 9º).

Capítulo 32

CONTRATOS GRATUITOS

1. As liberalidades

Quem atenta para os mais recônditos motivos das ações humanas, percebe que nada é de graça nessa vida. Quem dá ou empresta sem esperar ou querer contraprestação gratifica-se, no mínimo, com o bom sentimento que experimenta, com o saudável alimento da autoestima. O reconhecimento dos amigos ou da sociedade, a construção de imagem de benfeitor ou o apaziguamento de culpas (no sentido psicológico do termo) individuais ou sociais são outros possíveis ganhos não econômicos buscados por quem faz a liberalidade. Juridicamente, contudo, é irrelevante o motivo que impulsiona alguém a praticar negócio que lhe traz apenas desvantagens econômicas. Esteja ou não enraizado em boas intenções, o ato altruísta é sempre o mesmo para o direito: presentes os pressupostos gerais de validade (capacidade do sujeito, licitude do objeto, adequação da forma e inexistência de vício de consentimento ou social), ele produzirá todos os seus efeitos.

Os contratos gratuitos (ou benéficos) são aqueles que geram vantagem econômica apenas para uma das partes; para a outra, representa uma liberalidade, isto é, um prejuízo econômico (ou, quando menos, a perda da oportunidade de ter um ganho). Quem dá seu carro usado em vez de vendê-lo, sofre prejuízo; quem empresta em vez de alugar a casa de praia, que, de qualquer modo, ficaria desocupada, perde apenas uma oportunidade de ganho. Nos dois casos, a vantagem é derivada exclusivamente da manifestação de vontade do prejudicado. A gratuidade está presente sempre que o sujeito de direito pratica ato volitivo que não lhe dá nenhuma vantagem econômica e, eventualmente, acarreta mesmo uma perda patrimonial.

A maioria dos contratos pode ser gratuita, dependendo exclusivamente da vontade das partes. Se o empresário quiser beneficiar o filho, concedendo-lhe franquia empresarial de seu negócio independentemente de remuneração, nada impede que o faça. Amigos fraternais podem contratar o empréstimo de dinheiro isento do pagamento de juros. O médico pediatra pode semanalmente prestar numa creche seus serviços profissionais pro bono, ou seja, sem cobrar qualquer tipo de paga, em pecúnia ou espécie. Na expressiva maioria dos contratos, assim, a gratuidade é simplesmente admissível. Trata-se, contudo, de aspecto circunstancial do negócio jurídico, que não desperta maiores considerações. Como os contratantes normalmente buscam vantagens econômicas, concentra-se a tecnologia jurídica no estudo dos contratos onerosos. Há, por outro lado, contratos que são necessariamente onerosos. A compra e venda, por exemplo, descaracteriza-se se o comprador não for obrigado a pagar o preço. Também a locação não existe se o locatário estiver dispensado do aluguel.

É esse o contexto para introduzir três contratos que são essencialmente gratuitos. Neles, a execução traz invariavelmente vantagem econômica somente para uma das partes. O contratante liberal concordou com a perda (de um bem ou da oportunidade de lucro) que irá suportar ou pelo menos correr o risco de suportar. Certamente, ele vislumbrou no prejuízo, ausência de ganho ou risco alguma razão: benemerência desinteressada, pena, investimento para futuro proveito econômico, cultivo à amizade, satisfação do ego narcíseo, publicidade etc. Para o direito, não há sentido na pesquisa desses desideratos, porque não interferem na existência, validade ou eficácia dos contratos gratuitos. O que interessa é o animus donandi, isto é, a intenção de dar, fazer ou não fazer sem obter em troca nenhuma vantagem econômica direta. Manifestada essa intenção, o prejuízo, a falta de ganho ou o risco decorrentes correspondem ao efeito jurídico pretendido pelo sujeito, que, por isso, deles não pode reclamar.

Os contratos essencialmente gratuitos são a doação, o comodato e a fiança. Esta última afasta-se dos dois primeiros por consistir num contrato de garantia, característica inexistente na doação e comodato. Diferem-se, por sua vez, a doação e o comodato em função do direito transmitido por um dos contratantes ao outro. Se o objetivo é transmitir o domínio de uma coisa, a liberalidade denomina-se doação; quando se intenta transmitir a posse temporária, comodato.

Há duas regras comuns a esses três tipos de contratos gratuitos.

Primeira, o instrumento contratual, nos contratos gratuitos, deve ser interpretado sempre em desfavor da parte beneficiada (CC, art. 114). Como a concedente do benefício sofre necessariamente uma perda (consentida, é certo, mas ainda assim perda), ou assume o risco de sofrê-la, deve-se interpretar sua vontade de forma restritiva. A interpretação restrita visa não agravar a parte liberal além de sua vontade. Claro que ela se obriga pela manifestação expendida e deve suportar a perda decorrente, ainda que venha a se arrepender da liberalidade praticada. Mas ao definir o alcance desta, o intérprete do contrato deve nortear-se pela busca do menor gravame ao contratante concedente do benefício (doador, comodante ou fiador) (Lotufo, 2003:318/319; Maximiliano, 1924:350).

Segunda, o inadimplemento voluntário do contratante responsável pela liberalidade, nos contratos gratuitos, somente se caracteriza em caso de dolo (CC, art. 392, primeira parte). Em geral, o grau da culpa do sujeito é irrelevante na caracterização do inadimplemento de obrigações negociais (Cap. 18, item 4). Tenha o obrigado agido com a intenção de inadimplir (dolo), tenha apenas negligenciado ou agido com imprudência ou imperícia (culpa simples), as consequências serão iguais. Na disciplina dos contratos gratuitos, porém, encontra-se uma exceção à regra: se o contratante beneficiário (donatário, comodatário ou credor) submete-se à regra geral — está inadimplente mesmo se agir com culpa simples —, o liberal (doador, comodante ou fiador) só será inadimplente por dolo.

Imagine que Antonio doa uma casa velha a Benedito, com o encargo de este último reformá-la e instalar, no local, um museu. O início das obras foi acertado entre as partes para dois meses seguintes à transferência da posse do imóvel, e esta, para os três meses subsequentes à assinatura do contrato. Se Antonio porventura se esquece de entregar as chaves do imóvel a Benedito no prazo, a omissão não configura inadimplemento, se não tiver havido a deliberada vontade de descumprir o contrato. Já se Benedito deixa de iniciar as obras nos dois meses avençados, é irrelevante se sua omissão derivou de negligência ou de inegável intenção de descumprir o encargo; caracteriza-se num ou noutro caso o inadimplemento do donatário. Como Antonio é a parte liberal do negócio benéfico, ele só incorre em responsabilidade por descumprimento se tiver agido com dolo, em razão da regra especial desse tipo de contrato; mas Benedito, sendo a parte beneficiada, incorre em inadimplemento segundo a regra geral das obrigações negociais, isto é, sempre que incorrer em dolo ou culpa simples.

Qualquer contrato pode ser gratuito (ou benéfico), se um dos contratantes não quiser obter vantagem econômica direta. Alguns contratos, porém, são por definição gratuitos. É o caso da doação, comodato e fiança.

Esses contratos gratuitos se interpretam restritivamente e a parte liberal só o descumpre por dolo.

Além disso, a doação e o comodato podem prever o cumprimento de uma obrigação pelo beneficiado (encargo) e não geram para o contratante liberal, em princípio, nenhuma responsabilidade por juros moratórios, vícios redibitórios ou evicção.

A doação e o comodato, por sua vez, sujeitam-se a regras comuns. De um lado, admite-se estipular, nesses contratos benéficos, uma obrigação a ser cumprida pelo beneficiado. Cuida-se do modo ou encargo, cláusula do contrato gratuito que limita a liberalidade da prestação (cf. Alvim, 1963:222/223). O negócio jurídico gratuito pode conter disposição de vontade da parte liberal (doador ou comodante), em função da qual a parte beneficiada pelo contrato (donatário ou comodatário) deve dar, fazer ou não fazer algo para ter acesso ao benefício.

A obrigação do donatário não pode significar, economicamente falando, uma remuneração pelo bem objeto de contrato, porque isso desfiguraria a gratuidade: a doação tornar-se-ia compra e venda ou troca; o comodato, locação. O encargo deve representar para as partes um impacto econômico expressivamente bem inferior ao preço de mercado da coisa. Se, na doação modal, o valor da obrigação do donatário aproximar-se do preço de venda do bem, ou no comodato modal, equivaler ao de seu aluguel, não há mais contrato gratuito. A diferença jurídica entre remuneração e encargo é sempre uma questão econômica. Deve-se partir da comparação entre o valor de mercado da coisa objeto do contrato (valor de venda, no caso de doação; e do aluguel, no de comodato) e o custo da obrigação para o beneficiado. Se dela resultar pouca distância entre um e outro, o que se pretende por encargo é, na verdade, remuneração.

O encargo, quando substancialmente inferior ao que seria a remuneração, não desnatura a gratuidade do contrato. É certo que o donatário ou o comodatário não se beneficiam com a liberalidade se não concordarem em cumprir a obrigação expressa pelo encargo ou mesmo se não a cumprirem. Mas continuam sendo os únicos contratantes a usufruir vantagem econômica, representada esta pela diferença entre o encargo e o valor de mercado de venda ou locação do bem; por isso, o contrato modal permanece gratuito. Esse é o melhor entendimento doutrinário para a matéria (cf., por todos, Monteiro, 2003, 5:138), embora haja posição sustentando que o encargo, mesmo ínfimo, desqualificaria por completo a gratuidade (Rodrigues, 2003:204).

De outro, a doação e o comodato não geram para o contratante liberal, em princípio, nenhuma responsabilidade por juros moratórios, vícios redibitórios ou evicção. Como estão praticando uma liberalidade, transferindo o domínio ou a posse temporária de uma coisa à parte beneficiada pelo contrato gratuito, doador e comodante não podem ser responsabilizados da mesma forma que a lei responsabiliza o contratante que extrai do negócio uma vantagem econômica. Na relação contratual, doador e comodante devem ser a parte mais protegida, em homenagem ao princípio do equilíbrio dos contratantes (Cap. 26, item 5.c).

2. Doação

A doação é definida na lei como “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra” (CC, art. 538). Mas o conceito legal contém uma imprecisão, porque a doação não tem o efeito de transferir a titularidade do bem objeto de contrato. A transferência do domínio, a rigor, opera-se pela tradição da coisa móvel ou pelo registro próprio no caso de imóveis, atos que se seguem ao encontro de vontades (Pereira, 1963:225/226; sobre o histórico do dispositivo, ver Alves, 2002:475). O contrato de doação — como qualquer outro contrato — nunca pode apresentar, no direito brasileiro, a condição indicada pela definição da lei. Eliminando-se, pois, a imprecisão indicada, pode-se considerar a doação como o negócio bilateral em que um sujeito se obriga graciosamente a transferir o domínio de um bem.

São duas as partes da doação: o doador (que pratica a liberalidade de se obrigar à transferência gratuita do bem) e o donatário (que se beneficia dela). Como contrato, é negócio jurídico bilateral e depende sempre, para a sua constituição, da manifestação convergente de vontade de ambas as partes. Não há doação sem a aceitação do donatário (subitem 2.2). Ninguém pode doar contra a vontade daquele a quem deseja beneficiar, mesmo que não estabeleça encargo nenhum. A lei está atenta aos efeitos morais que a liberalidade produz. Quem recebe em doação algum bem, por menor que seja seu valor, passa a ter perante o doador o dever moral da gratidão. É direito assegurado pela lei recusar esse dever. Não somos obrigados a receber nada de graça, de quem quer que seja, para não nos constrangermos a ser gratos contra nossa vontade. Mesmo quando o dever moral de gratidão é irrecusável — como em certas relações de parentesco: filhos em relação aos pais, por exemplo —, a doação não se perfaz sem a aceitação do donatário.

Pode ser objeto de doação qualquer bem corpóreo, móvel ou imóvel. A transferência de direito ou bem incorpóreo se faz por cessão, mesmo quando gratuita. Para alguma doutrina (Gomes, 1959:237/238; Lôbo, 2003:276/277), apenas os bens já integrantes do patrimônio do doador podem ser doados, e não os futuros. Argumenta pela literalidade da definição legal do contrato. O melhor entendimento, entretanto, parece-me o da admissibilidade de doação de bem futuro ou alheio (Pereira, 1963:219). Qualquer pessoa pode doar, por exemplo, parte do prêmio lotérico do certame em que apostou. Evidentemente, só poderá fazê-lo se for sorteada e receber o prêmio. Nada impede, no entanto, um contrato de doação nesses termos.

A doação tem por objeto necessariamente um bem corpóreo. A prestação de serviços não pode ser, tecnicamente falando, doada. Se o prestador concorda em não ser remunerado pela utilidade que seus serviços promove ao tomador, isso não transforma o contrato em doação. Pelo contrário, ele continua sendo de prestação de serviços, a despeito da gratuidade (Alvim, 1963:18).

Quanto à forma, a doação é, em princípio, feita por escrito. A escritura pública é obrigatória se o bem doado é imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo (CC, art. 108). Se for imóvel mais barato ou móvel o objeto da doação, pode o doador optar entre a escritura pública ou o instrumento particular.

Mas, seja público ou particular, o documento escrito é da essência desse negócio jurídico. Só pode ser oral a doação se o bem doado for móvel e de pequeno valor e tiver sido entregue ao donatário imediatamente após a exteriorização do animus donandi pelo doador (CC, art. 541 e parágrafo único) (cf. Lorenzetti, 1999, 3:605). O critério para definir o valor pequeno do bem doado, para aplicação da regra que autoriza a forma oral, mira a fortuna do doador (Souza, 2004:132). Para alguém muito rico, a doação de um relógio de R$ 3.000,00 não depende de instrumento escrito, se feita a tradição logo em seguida à manifestação. O mesmo relógio, porém, não pode ser doado senão por escrito se o doador for um aposentado de poucas posses, com renda mensal inferior ao valor do bem, por exemplo.

A exigência, em regra, do documento escrito para o contrato de doação decorre da natureza gratuita da alienação. Como a liberalidade é exceção enquanto ato de administração de interesses pelos sujeitos de direito que os titularizam, deve-se revesti-la de alguma formalidade, para dotar de certeza a intenção declarada. Deve-se, em suma, buscar a maior segurança possível acerca da vontade do doador de dispor graciosamente do bem. No empréstimo gratuito (comodato) não se exige a mesma cautela, porque a liberalidade não diz respeito à transferência da propriedade, mas apenas da posse temporária do bem. A doação, porém, por corresponder à liberalidade de efeitos definitivos, pressupõe a instrumentalização em documento escrito como requisito de validade do contrato, quando não for de módico valor.

A preocupação básica que se pode vislumbrar em toda a disciplina legal do contrato de doação é a preservação dos interesses do doador. Como ele não aufere vantagem econômica nenhuma do contrato, não é justo que suporte efeitos não desejados. A liberalidade deve ser limitada estritamente àquilo que o doador entendeu conveniente dispor.

Clara manifestação dessa preocupação encontra-se na exoneração do doador de qualquer responsabilidade por evicção ou vício redibitório, bem assim pelo pagamento de juros moratórios, caso retarde (ainda que dolosamente) o cumprimento da obrigação de transferir o domínio da coisa ao donatário. Em termos mais precisos, o doador só responde por evicção na doação em contemplação de casamento com certa e determinada pessoa; nas demais doações, ele não tem responsabilidade por evicção e, em qualquer caso, não responde por vícios nem por juros moratórios (CC, art. 552).

Desse modo, se Carlos doa ao irmão Darcy seu automóvel usado, e, posteriormente, Evaristo obtém em juízo o reconhecimento de ser ele o dono do bem, nada é devido pelo doador ao donatário a título de indenização. Do mesmo modo, revelando-se no veículo um problema qualquer que comprometa sua utilização, pelo vício também não responde Carlos. Se Darcy quiser repará-lo, serão dele os custos. Finalmente, se Carlos só entrega o carro ao irmão um mês após a data acertada entre eles, Darcy não terá direito de cobrar, entre os consectários do inadimplemento relativo, nenhuma quantia a título de juros de mora.

O donatário, como único beneficiário do negócio contratual, deve conformar-se aos ditames da regência tutelar dos interesses do doador. Favorece-o uma liberalidade, para cujo acesso não deve pagar nenhuma remuneração (quando muito, cumprir encargo de valor substancialmente inferior ao bem integrado ao seu patrimônio). Por essa razão, a proteção dos seus interesses de beneficiário deve, por imperativo de ordem moral até, ceder sempre à dos do doador.

Doação é o contrato em que uma das partes (doador) obriga-se a transferir, independentemente de remuneração ou contraprestação, o domínio de um bem à outra (donatário).

Exige a forma escrita, a menos que se trate de coisa móvel de pequeno valor entregue ao donatário logo em seguida à manifestação da intenção de doar.

Ao finalizar essas observações introdutórias, convém indicar o sentido de algumas expressões empregadas na lei, na doutrina ou na prática profissional.

a) Doação pura. Trata-se da doação em que o doador não estipula nenhum encargo ao donatário. A liberalidade é ampla, porque o donatário tem acesso ao benefício independentemente do cumprimento de qualquer obrigação. Corresponde à doação em sua feição mais típica. Quando o político, em tempos de campanha eleitoral, doa ao time de futebol de várzea um conjunto completo de uniforme, sem pretender nada em troca diretamente, é pura a doação.

Nessa categoria de doação, não subsistem dúvidas de que se trata de contrato unilateral. Na doação pura, apenas uma das partes, o doador, contrai obrigações. Em razão do contrato, ele se obriga a transferir o domínio da coisa doada ao donatário. Cumpre essa obrigação mediante a tradição da coisa móvel ou outorga de escritura de doação do imóvel. O donatário, por sua vez, nenhuma obrigação assume ao aceitar a liberalidade. A doutrina que enfrenta a questão da classificação do contrato de doação conclui ser ele sempre unilateral (Rodrigues, 2003:200; Pereira, 1963:212). Essa classificação está correta, a meu ver, apenas no caso da doação pura.

b) Doação gravada. Também chamada de onerosa, modal ou com encargo. É a doação em que o donatário deve, para ter direito ao benefício, cumprir obrigação prevista no instrumento contratual. Trata-se, portanto, de contrato bilateral, em que as duas partes assumem obrigações. Enquanto o doador fica obrigado a transferir o domínio da coisa ao donatário, este se obriga a cumprir o encargo estabelecido. Veja que, uma vez aceita a doação modal, o doador pode exigir do donatário o cumprimento do encargo, inclusive em juízo, o que demonstra claramente a natureza bilateral do contrato, nessa hipótese.

Quando a empresa patrocina a produção de um filme de longa-metragem, desde que seu logotipo apareça nos créditos com destaque, a doação é onerosa. Quer dizer, se o produtor do filme não cumprir o encargo e deixar de ostentar o logotipo da doadora nos créditos, ele deve restituir o dinheiro do patrocínio. Se não o fizer espontaneamente, poderá ser compelido a fazê-lo em juízo.

A obrigação assumida pelo donatário como encargo pode implicar vantagem ao próprio doador, a terceiros ou ao interesse geral. No exemplo acima, da casa velha em que se instalaria um museu, o favorecido pelo cumprimento do encargo depende do objetivo do museu descrito na cláusula modal. Se for o de preservar a memória do doador, é ele o favorecido; se de personalidade estranha ao vínculo contratual, é em favor desse terceiro que se cria o encargo; por fim, se o museu visa à preservação da memória do bairro, coleção de arte brasileira, documentos históricos etc., favorece-se o interesse geral. Quando o encargo visa beneficiar o interesse geral e o doador não exigir o adimplemento em vida, sua morte legitima o Ministério Público a fazê-lo (CC, art. 553, parágrafo único).

A liberalidade limita-se, na doação gravada, à parcela que exceder o valor do encargo (CC, art. 540). Não é, portanto, ampla como na pura.

A doação gravada é contrato bilateral, porque as duas partes assumem obrigações. O encargo é definido como uma limitação da liberalidade, o que não deixa de ser correto. Isso, porém, não lhe retira o caráter de obrigação assumida pelo beneficiário. Ao contrário, o encargo limita a liberalidade exatamente por ser uma obrigação. Não pode haver equivalência entre o valor da coisa doada e o encargo, porque isso descaracterizaria a gratuidade do contrato. As partes assumem obrigações necessariamente díspares. Quer dizer, a doação gravada é contrato bilateral díspar.

c) Doação condicional. A doação pode ter sua eficácia condicionada a evento futuro e incerto escolhido pelo doador. Não se confunde com a doação gravada, por não ser a condição uma obrigação contraída pelo donatário. A doação feita em benefício de nascituro, por exemplo, é sempre condicional, porque a eficácia depende do nascimento com vida do ser indicado como beneficiário. Outro exemplo é a doação de coisa futura ou alheia, sempre sujeita a condição de vir o doador a adquiri-la.

d) Doação remuneratória. Quando o donatário prestou serviços ao doador, sem contrato que obrigasse a remuneração, e este último deseja espontaneamente remunerá-los, pode fazê-lo por doação. Ela é, então, chamada remuneratória. Nessa espécie, como na modal, a liberalidade do doador também não é ampla. Corresponde à diferença entre o valor dos serviços prestados e o do bem doado (CC, art. 540), quando o deste último for, evidentemente, maior. Na parte em que se igualam tais valores, não existe a liberalidade porque o doador auferiu vantagem econômica com a prestação dos serviços. Se o bem doado vale menos que os serviços recebidos, não haverá propriamente doação, mas remuneração parcial.

A doação remuneratória difere da dação em pagamento de contrato de prestação de serviços porque pressupõe a gratuidade originária deste. Há na doação remuneratória, por assim dizer, uma troca de liberalidades. O prestador dos serviços os havia prestado graciosamente ao tomador, que não tinha nenhuma obrigação de remunerá-los. Posteriormente, ele concorda em aceitar uma doação em remuneração aos mesmos serviços, descaracterizando a gratuidade do primeiro negócio jurídico. Quando a entrega de um bem em troca de serviços é dação em pagamento, ele não havia sido originariamente doado. O tomador estava, em suma, obrigado a remunerá-los e o prestador concordou que a remuneração fosse feita mediante a transferência da propriedade de um bem.

e) Doação meritória. A doação pode ser feita em contemplação do merecimento do donatário. O prêmio Nobel (da paz, de literatura, da economia etc.) é exemplo de doação dessa categoria. Distancia-se do encargo, na medida em que as ações meritórias não são feitas com o objetivo de ter acesso ao benefício. A lei se refere a essa espécie de doação com vistas a aclarar que a contemplação do merecimento do donatário não desconstitui a liberalidade do ato do doador (CC, art. 540). O donatário não está sendo pago ou recompensado, mas premiado pelo que é ou fez (cf. Lôbo, 2003:294/295).

f) Doação indireta. Não é rigorosamente uma espécie de contrato de doação, mas simples referência aos negócios jurídicos unilaterais ou bilaterais de que resulta a perda consentida de um sujeito em proveito de outro. A renúncia a direito (Cap. 12, item 1), remissão de dívida (Cap. 17, item 5) ou pagamento de obrigação alheia (Cap. 16, subitem 2.1) são exemplos de doação indireta. Reúnem-se sob esse conceito todas as liberalidades não compreendidas em qualquer outra espécie de doação e no comodato (Venosa, 2001, 3:119).

g) Doação conjuntiva. É aquela em que são dois ou mais os donatários (Diniz, 2003:238). Quando o doador manifesta de forma expressa o percentual cabível a cada um, atende-se à sua vontade dando-se a cada donatário a porção indicada do bem doado. Não tendo havido nenhuma estipulação, porém, determina a lei que se distribua por igual o bem doado entre os donatários (CC, art. 551). Além disso, se os beneficiados pela liberalidade são marido e mulher, no falecimento de qualquer um deles, o sobrevivente substituirá o falecido na totalidade da doação (direito de acrescer). Quer dizer, o bem doado não entra na herança do cônjuge donatário que falecer primeiro — nem mesmo pela metade —, mas integra apenas a do que falecer por último, e na totalidade (CC, art. 551, parágrafo único).

h) Doação mista. É a referência aos contratos de venda por preço irrisório. Deriva a denominação da ideia de que haveria, na espécie, um contrato misto: compra e venda até o valor pago e doação pelo excedente. A doutrina recusa-lhe a natureza de doação (Gomes, 1959:240).

2.1. Limites à liberalidade de doar

Em princípio, o sujeito capaz pode dispor diretamente dos bens de seu patrimônio como melhor lhe aprouver. É decorrência do direito de propriedade, constitucionalmente garantido. Quando, porém, o ato de disponibilização patrimonial é a doação, a lei limita o direito de dispor. Em outros termos, o sujeito de direito não é inteiramente livre para doar o que quiser dos seus bens, porque em algumas hipóteses a lei o proíbe ou estabelece certas condições para a validade ou eficácia do ato. As limitações na liberalidade de doar visam tanto a proteção do próprio doador quanto a de terceiros estranhos ao contrato.

Em quatro hipóteses, o direito de doar é limitado:

a) Doação de todos os bens. Com o objetivo de proteger o próprio sujeito de direito que pretende praticar a liberalidade, a lei proíbe a doação de todos os bens, “sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador” (CC, art. 548). Muitas vezes devemos ser defendidos de nós mesmos. Aflições podem nos levar a praticar liberalidades de forma impetuosa, sem a devida ponderação dos riscos a que ficamos expostos. Por isso, mesmo os que não possuem herdeiros, não podem doar simplesmente tudo o que têm. A lei fulmina com a nulidade a doação com tal amplitude. O doador sempre deve manter em seu patrimônio bens ou renda suficientes para sua subsistência. A doação não pode levar o doador à miséria, porque isso não é útil ao menos à sociedade.

Se alguém doar todos os bens de seu patrimônio, o negócio jurídico praticado será nulo. Não se trata de mera ineficácia parcial da doação, sobre a parcela dos bens doados em quantidade suficiente para garantir a subsistência do doador, mas de nulidade completa do contrato. Assim é inclusive para estimular o potencial donatário, na negociação do contrato, a pôr freios à liberalidade desmedida do doador.

b) Doador com herdeiros necessários. São herdeiros necessários os descendentes (filhos, netos etc.), os ascendentes (pais, avôs etc.) e o cônjuge (CC, art. 1.845). Quando o doador possui sucessores dessa categoria, ele está impedido de doar mais da metade de seus bens (CC, arts. 549 e 1.789).

O direito de sucessões tutela de modo específico os interesses dos herdeiros necessários, em vista dos estreitos vínculos de parentesco com o falecido. Em vida, este tinha a obrigação de prover-lhes alimentos se e quando necessitassem. A tal obrigação corresponde certa garantia de subsistência, abrigada em regra de direito privado. A morte daquele que estaria obrigado a alimentar não pode ocasionar a injustificada supressão dessa garantia. Por isso, ninguém pode, por testamento, dispor sobre mais da metade de seu patrimônio; a outra metade — denominada legítima — será destinada, por sucessão, obrigatoriamente aos herdeiros necessários. Há certa comunhão familiar de bens a ser protegida (Beviláqua, 1934, 4:353/354).

Note que a limitação à liberdade de testar seria facilmente contornável se a lei não estabelecesse igual restrição ao contrato de doação. Acaso não houvesse limite à liberalidade por ato inter vivos, os herdeiros necessários poderiam ser fraudulentamente frustrados em seus interesses pela doação de bens componentes da legítima. O doador com herdeiros necessários, por isso, não pode doar bens em quantidade superior à que poderia dispor por testamento. Note, ademais, que a regra legal, na forma como está redigida, impede também que a pessoa com herdeiros necessários disponha sobre metade de seus bens por testamento e doe a outra metade.

A doação feita por quem tem herdeiros necessários que excede o percentual passível de disposição por testamento é chamada inoficiosa. Ela é nula na parte excedente. Veja que ao contrário do preceito atinente à doação da totalidade dos bens do doador, que fulmina de nulidade o negócio jurídico por completo, o referente à liberalidade de quem tem herdeiros necessários invalida apenas o excesso. O donatário continua titular de alguns dos bens doados, ou de parte do valor deles — a parcela da doação que não ofende a legítima.

Apura-se o excesso na doação inoficiosa de acordo com a situação patrimonial do doador no momento da liberalidade. Não interessa se, posteriormente, ele empobreceu e veio a falecer titulando bens em valor inferior aos que doara. Se na data do contrato de doação, foi respeitada a legítima, a liberalidade é válida e eficaz. Assim prevê a lei brasileira, em vista de duas razões: o donatário não pode ser prejudicado pelo empobrecimento do doador (Beviláqua, 1934, 4:353) e ele deve ter segurança quanto à extensão de seu patrimônio desde logo, sem precisar para tanto esperar pelo falecimento do doador (Rodrigues, 2003:208/209).

A lei limita o direito de doar para proteger o próprio doador (impedindo-o de dispor da totalidade de seus bens) ou terceiros (vedando doação de bens da legítima e coibindo a do adúltero em favor do cúmplice de adultério).

A mensuração da doação inoficiosa pela situação patrimonial do doador ao tempo de liberalidade não vigorou no direito brasileiro após a vigência do Código de Processo Civil de 1973 e antes da do Código Reale. Nesse período, a mensuração era feita pela situação patrimonial do doador ao tempo da abertura da sucessão; mas o art. 1.014, parágrafo único, do CPC foi revogado pelo art. 2.007, § 1º, do CC.

c) Doação para descendente ou cônjuge. Sempre que o donatário for descendente ou cônjuge do doador, os bens recebidos por doação consideram-se adiantamento da parte que lhes cabe na herança (CC, art. 544). Em consequência, tais bens devem ser objeto de colação na sucessão por morte do doador, com o objetivo de igualar as legítimas. Considere que Fabrício tem como únicos herdeiros os filhos Germano e Hebe. Se doou a Germano um apartamento, quando ele se casou, antecipou a esse descendente parte da legítima; o valor do imóvel deve ser considerado na sucessão por morte do doador, para que a outra herdeira, Hebe, não seja prejudicada.

d) Doação para cúmplice de adultério. O adúltero não pode doar bens ao cúmplice. É um negócio anulável a pedido do cônjuge ou de qualquer outro herdeiro necessário do doador. Na lei, fixa-se o prazo de decadência de dois anos, contados da dissolução da sociedade conjugal, para o exercício do direito de pleitear a anulação do contrato de doação (CC, art. 550).

2.2. Aceitação

Como a doação é contrato, pressupõe a manifestação convergente de vontade das partes da relação negocial. Quer dizer, para o aperfeiçoamento do contrato, é insuficiente o animus donandi do doador; exige-se também a aceitação por parte do donatário. Apenas com a convergência das duas manifestações de vontade perfaz-se o contrato de doação.

Alguns autores (por exemplo: Lôbo, 2003:279) têm sustentado que o Código Reale, ao contrário do Beviláqua, não exige a aceitação como elemento de aperfeiçoamento do contrato de doação. Não querem, com isso, negar o direito de não recebermos em doação contra nossa vontade. Preocupam-se, porém, com algumas situações em que parece constituir-se o contrato sem a aceitação de ninguém. É o caso da doação em que o beneficiário não está em condições de manifestar sua vontade ou que ainda não existe (doação para prole futura). Coerentemente, consideram que a lei autoriza o negócio jurídico, quando for pura a doação em favor de incapaz, unicamente com a manifestação da vontade do doador (Lôbo, 2003:310).

A rigor, contudo, também nas situações em que aparentemente ninguém tem meios de expressar a vontade de aceitar há, mesmo assim, aceitação (Rodrigues, 2003:199). No caso da prole futura, a doação é evidentemente condicional e não se aperfeiçoa enquanto, de um lado, não se implementar a condição suspensiva (concepção ou nascimento com vida dos indicados no instrumento de doação, conforme os termos deste) e, de outro, não for expressa a aceitação pelo representante legal do donatário; no da feita em benefício de incapaz, a aceitação é expressa pelo representante, exatamente como nos demais negócios jurídicos.

Em outros termos, se o beneficiário da doação é nascituro, caberá ao seu representante legal (os pais ou pelo menos a genitora) manifestar a aceitação (CC, art. 542). Se for incapaz, também. Nisso, registro, não reside nenhuma particularidade da doação. Também a compra e venda, locação, aplicação financeira, sociedade ou qualquer outro contrato pode ser celebrado pelo sujeito incapaz, por meio de seu representante legal, a menos que haja expressa proibição. A lei, portanto, fala equivocadamente em “dispensa de aceitação” do donatário incapaz, quando for simples a doação (CC, art. 543), mas quis se referir, na verdade, à restrição que o beneficiado tem quanto à expressão direta da vontade (aliás, já se considerou ficta a natureza da aceitação nessa hipótese — Pereira, 1963:217/218).

Desse modo, sendo donatário o nascituro ou incapaz, a ponderação acerca da viabilidade e oportunidade no cumprimento de eventual encargo é responsabilidade dos representantes, já que o contratante não possui personalidade jurídica (no caso do nascituro) ou capacidade (no do incapaz) para administrar diretamente seus negócios e interesses. O importante é acentuar que eles, mesmo não podendo celebrar o negócio contratual da doação diretamente, não podem ser privados do direito de não aceitar qualquer doação, mesmo pura, direito este concedido pela lei para todos os sujeitos.

A aceitação pode ser expressa (dada por escrito, no mesmo documento assinado pelo doador ou em outro), tácita (derivada de conduta incompatível com a recusa da doação, como, por exemplo, levar consigo o bem móvel de pequeno valor que o doador lhe entrega) ou presumida (se o donatário não recusa a doação simples no prazo fixado pelo doador).

Em geral, a aceitação se exterioriza pela simples aposição da assinatura do donatário no instrumento escrito de doação. É, aqui, expressa. Contempla, contudo, a lei a hipótese em que o doador manifesta a intenção de doar em documento particular ou escritura pública apenas por ele assinada, na qual concede prazo para que o donatário manifeste a aceitação. Tendo o beneficiado ciência da liberalidade, abrem-se-lhe três alternativas: dentro do prazo, comunica ao doador o aceite, a recusa ou permanece em silêncio. Não há dificuldades de identificar as consequências jurídicas da ação do destinatário da liberalidade na primeira e segunda alternativas. Se ele manifestou a aceitação no prazo, deu-se o encontro de vontades conclusivo do contrato. Trata-se, aqui também, de aceitação expressa. Se, entretanto, comunicou a recusa da doação, não há negócio contratual. Não se constitui o vínculo próprio do contrato de doação, porque faltou a anuência do donatário em receber a liberalidade.

A aceitação da doação pelo donatário (ou seu representante legal, quando nascituro ou incapaz) é indispensável ao aperfeiçoamento do contrato. Ninguém pode receber em doação contra a vontade, muito menos os que não têm capacidade ou personalidade jurídica.

A aceitação pode ser expressa (quando dada por escrito), tácita (quando decorre de atos incompatíveis com a recusa) ou presumida (quando a doação é simples e o donatário não a recusou no prazo assinalado pelo doador).

Vencido, enfim, o prazo sem qualquer manifestação, variam as consequências de acordo com o tipo de doação: na simples, o silêncio é tido pela lei como aceitação; na gravada, como recusa (CC, art. 539). Parte a norma legal do pressuposto de que, em geral, é vantajosa para o declaratário a doação simples. É esse o caso de aceitação presumida. Já na doação gravada, impõe-se pressupor o inverso. Como apenas o donatário pode sopesar se há ou não, para ele, interesse em cumprir o encargo para obter o bem doado, a falta de expressa manifestação não pode ser presumida como aceitação. Pode acontecer de não se interessar o donatário por atender ao gravame estipulado pelo doador, por mais valiosa que seja a doação; pode ocorrer de não ver vantagem alguma na diferença econômica existente entre o encargo e o bem doado; pode até mesmo se verificar que o valor do encargo suplanta o da doação. De qualquer modo, na doação modal não se perfaz o contrato sem a aceitação expressa do donatário.

2.3. Extinção e ineficácia da doação

A doação, como qualquer outro contrato, extingue-se por vontade dos contratantes ou descumprimento das obrigações contraídas. Tem, por outro lado, a eficácia suspensa ou suprimida pelo implemento de condição, quando prevista, a exemplo dos demais negócios jurídicos. Mas, ao lado das causas que dissolvem ou comprometem a eficácia dos contratos em geral, prevê a lei cinco hipóteses específicas para a doação. São elas: a) morte das partes, na doação constituída como contrato de duração; b) morte do donatário, quando a doação contempla cláusula de reversão; c) caducidade por falta de constituição do donatário; d) ineficácia da doação feita em contemplação de casamento com determinada pessoa; e) revogação. Desta última, em razão da maior complexidade, cuido no subitem seguinte.

Morte das partes. A doação pode ser contrato instantâneo ou de duração. No primeiro caso, que corresponde ao imediatamente relacionado à figura contratual, o cumprimento das obrigações faz-se por execução única: o doador entrega ao donatário o bem móvel ou outorga-lhe a escritura de doação do imóvel. Se houver encargos e forem estes também passíveis de cumprimento por execução única, configura-se como instantâneo o contrato de doação.

Mas tanto a obrigação do doador como a do donatário podem exigir execução continuada, isto é, diversos atos sucessivos. Se for esse o caso, a doação configura contrato de duração. O exemplo típico é o da liberalidade consistente em prover ao donatário subvenção periódica (mensal, semestral, anual etc.). Sendo essa a obrigação assumida pelo doador, a execução do contrato é continuada, porque não se exaure num único momento.

A lei disciplina a extinção desse particular exemplo de doação de duração, ao estabelecer que ela não poderá ultrapassar a vida das partes. Morrendo o doador, cessa o benefício, a menos que o instrumento de contrato contemple cláusula dispondo em sentido diverso. Morrendo o donatário, finda, de qualquer modo, a liberalidade (CC, art. 545).

Reversão. O contrato de doação pode contemplar cláusula estabelecendo a reintegração dos bens doados ao patrimônio do doador, na hipótese de ele sobreviver ao donatário. É a cláusula de reversão ou de retorno. Uma vez contratada, em ocorrendo de o donatário falecer antes do doador, voltam os bens doados ao patrimônio deste último (CC, art. 547). A reversão não pode ser contratada em favor de terceiros (CC, art. 547, parágrafo único). Assim, é ineficaz a cláusula que indicar pessoa estranha à relação contratual como a favorecida na reversão dos bens doados em caso de morte do donatário. Por isso também não é eficaz a previsão da reversão em favor dos sucessores do doador, quando premorto.

Caducidade. A doação pode ser contratada em benefício de entidade a constituir (pessoa jurídica ou sujeito de direito despersonalizado). Exige a lei que a constituição regular da donatária aperfeiçoe-se no prazo de dois anos a contar da doação, sob pena de caducidade (CC, art. 554). Se a entidade beneficiária não for constituída regularmente nesse prazo, dissolve-se o contrato, extinguindo-se a obrigação contraída pelo doador. Os bens objeto do contrato conservam-se livres de qualquer ônus em seu patrimônio.

Ao lado das causas que extinguem ou comprometem a eficácia dos contratos em geral, há algumas específicas da doação: a) morte dos contratantes, se o contrato é de duração; b) reversão por morte do donatário, quando previsto em contrato; c) caducidade em razão da não constituição da entidade beneficiária no prazo de dois anos; d) ineficácia da feita em contemplação de casamento futuro com determinada pessoa, se o matrimônio não se realizar; e) revogação.

Ineficácia. A doação feita em contemplação do casamento futuro com determinada pessoa só perde sua eficácia na hipótese de este não se realizar (CC, art. 546). A condição suspensiva agregada à doação era o casamento do donatário com certa pessoa, que pode ser até mesmo o doador. Não implementada a condição, é claro que perde eficácia o contrato. A disciplina específica da doação, porém, reside no afastamento de qualquer outro motivo para a desconstituição da liberalidade. Até mesmo a eventual ausência de aceitação não pode ser suscitada para exonerar-se o doador de suas obrigações.

2.4. Revogação da doação

Como já assinalado, a preocupação básica que informa a disciplina legal do contrato de doação é a tutela dos interesses do doador, visando garantir que a liberalidade por ele praticada não extrapole o âmbito da sua vontade. Em suma, os objetivos perseguidos pelo doador com a liberalidade devem ser atingidos nos seus exatos termos e nunca além deles, já que não lhe traz o contrato quaisquer vantagens econômicas. Nesse contexto, insere-se a disciplina de uma forma específica de extinção da doação, que é a revogação. Se os objetivos do doador não são realizados, ele tem o direito de desconstituir o negócio jurídico. A revogação veicula-se pela decisão judicial que julga procedente ação revocatória proposta pelo doador — ou, em certa hipótese, por seus sucessores —, em razão da qual os bens doados retornam ao seu patrimônio.

A revogação tem lugar na hipótese de ingratidão do donatário ou inexecução do encargo (CC, art. 555).

Ingratidão do donatário. Diz-se acima que a doação cria, para o donatário, pelo menos o dever moral da gratidão. Cumpre-o o beneficiado que devota ao doador amizade e respeito; que não se ausenta quando algum infortúnio aflige seu benfeitor; que externa, enfim, o sincero reconhecimento da importância do gesto contido na liberalidade que o favoreceu. Entre os objetivos da doação, ainda que não admitidos ou confessados, é natural e plenamente aceitável que se encontre a expectativa do doador de ser merecedor de agradecimento. De qualquer modo, a desatenção do donatário no cumprimento desse dever moral não tem desdobramentos jurídicos. Quando a lei cogita da ingratidão do donatário como causa da revogação da doação mira condutas de muito maior gravidade.

É juridicamente ingrato o donatário que comete contra o doador qualquer um dos seguintes atos criminosos: atentado contra a vida, homicídio doloso, ofensa física, injúria grave ou calúnia (CC, art. 557, I a III). Também se configura a ingratidão jurídica quando o donatário, podendo ministrar alimentos ao doador que deles necessita, recusa-se a fazê-lo (inciso IV). Para a configuração da hipótese não criminosa de ingratidão jurídica, aponta a tecnologia civilista três condições: o donatário deve ter meios para alimentar o doador sem prejuízo para seu sustento e o de sua família; inexistência de parentes com obrigação de alimentar; recusa expressa após cientificação das necessidades do doador (Pereira, 1963:234). É igualmente ingrato o donatário que ofende, com tais práticas criminosas e omissão de alimentar, o cônjuge, descendente, ascendente, filho adotivo ou irmão do doador (CC, art. 558).

Não cabe a revogação por ingratidão na doação remuneratória, na gravada com encargo já cumprido pelo donatário, na feita em cumprimento de obrigação natural ou para determinado casamento (CC, art. 564). A remuneratória não pode ser revogada porque a contraprestação a serviços prestados descaracteriza seu caráter de liberalidade. A doação gravada com encargo cumprido também não comporta revogação, tendo em vista a execução da obrigação contraída pelo donatário, cuja desconstituição independe da vontade do doador arrependido. Aquela feita em cumprimento de obrigação natural, por sua vez, não é revogável porque a isso corresponderia a repetição do pagamento, legalmente inadmissível (CC, art. 882). Por fim, não se revoga a doação para determinado casamento, em vista da importância — não só afetiva, mas principalmente econômica — que têm para os recém-casados os presentes recebidos. Nesses casos, mesmo que tenha o donatário incorrido em qualquer uma das condutas tipificadas como ingratidão, não é direito do doador revogar a liberalidade.

O direito de revogar a doação por ingratidão do donatário é irrenunciável (CC, art. 556). É evidente que no momento da liberalidade, o doador tem o donatário em alta conta. Como essa estima pode levá-lo a acreditar que nenhum gesto de ingratidão caberia nas ações do beneficiário, ele seria facilmente convencido a renunciar ao direito da revogação por tal fundamento. As circunstâncias que normalmente cercam a manifestação da intenção de doar tornam vulnerável o doador a confiar cegamente na gratidão do donatário. Para protegê-lo dessa vulnerabilidade, a lei veda a renúncia ao direito de pleitear a revogação por ingratidão.

A revogação por ingratidão, por fim, não prejudica os direitos de terceiros a quem o bem doado tiver sido transferido sem fraude. Não obriga, ademais, o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida. Fica, no entanto, sujeito a restituir ao doador o bem doado e a entregar-lhe os frutos percebidos após a citação válida. Se o objeto do contrato não estiver mais em seu patrimônio ao tempo da citação válida, a lei impõe ao donatário a obrigação de indenizar o doador, fixando-a em “meio termo do seu valor” (CC, art. 563). Essa inusual expressão do legislador significa, de acordo com a tecnologia civilista, o valor médio de mercado entre a data do contrato e a da revogação (Beviláqua, 1934, 4:365; Lôbo, 2003:382).

Inexecução do encargo. Na doação onerosa, as partes contratam que o acesso do donatário ao benefício depende do cumprimento, por ele, de uma obrigação — cujo valor, lembro, deve ser mínimo em face do bem doado. Normalmente, o contrato estabelecerá o prazo para o atendimento do encargo. Sendo omisso, pode o doador notificá-lo judicialmente estabelecendo prazo razoável para a execução da obrigação contraída. De uma forma ou de outra, vencida esta sem o adimplemento por parte do donatário, configura-se a mora.

A mora do donatário na execução do encargo abre ao doador duas alternativas. A primeira é a da cobrança judicial, visando obter o resultado mais próximo do que adviria da execução voluntária da obrigação. Trata-se da opção do doador que ainda pretende ver realizados os desideratos levados em conta por ocasião da assinatura do contrato. A segunda alternativa é a revogação. Ao optar por ela, o doador desiste da realização dos objetivos que motivaram a liberalidade e busca apenas a restituição do bem doado.

Na hipótese de revogação por inexecução do encargo, não há norma específica sobre o valor da indenização devida pelo donatário. Submete-se a matéria à disciplina geral que assegura à parte adimplente o direito de reclamar não só a perda, como também os lucros cessantes.

Por fim, enquanto estiver em mora na execução do encargo, o donatário não pode compelir o doador à entrega da coisa doada. A doação onerosa é negócio contratual classificado como bilateral díspar e, portanto, seus contratantes podem suscitar a exceção do contrato não cumprido (CC, art. 476), como assentado anteriormente (Cap. 27, subitem 2.2).

Ação revocatória. A legitimidade ativa para propor a ação revocatória é exclusiva do doador, exceto na hipótese de ingratidão derivada de homicídio doloso, quando, por óbvio, não pode exercê-la. Nesse único caso, estão legitimados para a propositura da ação os seus herdeiros, desde que o doador não tenha perdoado o donatário após o crime e antes de morrer em razão dele (CC, art. 561). Tirante, então, esse caso particular, em todas as demais hipóteses em que for cabível a revogação (por ingratidão ou inexecução do encargo), é o doador o único legitimado para pleitear a desconstituição de sua liberalidade.

O direito à revogação é personalíssimo e não se transmite aos herdeiros do doador, nem pode prejudicar os do donatário (CC, art. 560, primeira parte). Assim, só cabe a propositura da ação revocatória enquanto ambos viverem, doador e donatário. A morte de qualquer um deles impede em definitivo o ajuizamento da medida. Mas, uma vez aforada a ação revocatória enquanto vivos os contratantes, os sucessores de um ou de outro são legitimados para o prosseguimento dela (CC, art. 560, segunda parte). O prazo decadencial para a ação revocatória de doação é de um ano, contado do conhecimento pelo legitimado ativo do fato que a autoriza e de ter sido o donatário seu autor (CC, art. 559).

3. Comodato

Comodato é o empréstimo gratuito de coisa infungível. Nele, a vontade das partes não se direciona à transferência em definitivo da coisa de uma delas para a outra. Apenas sua posse é temporariamente transmitida. Aquele que empresta manifesta a intenção de receber de volta o que emprestou; aquele para quem se empresta concorda em restituir o bem emprestado. Não existindo essas específicas manifestações de vontade, o contrato gratuito não será empréstimo, mas doação. A temporalidade, assim, é da essência do comodato. Por outro lado, o empréstimo de coisa fungível denomina-se mútuo (Cap. 33).

O titular da posse da coisa dada como empréstimo chama-se comodante; o outro contratante, que a recebe temporariamente, comodatário. Em geral, o comodante é titular também do domínio da coisa, e o ato de ceder a posse sem remuneração não está sujeito a nenhuma condição especial. Trata-se de liberalidade que pratica por sua exclusiva vontade, não podendo terceiro (herdeiro, por exemplo) reclamar contra o ato. Também o titular apenas da posse pode, em geral, dar o bem em comodato independentemente de quaisquer condições. O usufrutuário pode dar em comodato o bem que titula por usufruto, independentemente de autorização do proprietário.

Em duas hipóteses, a lei limita a vontade do possuidor, impedindo-o de contratar livremente como comodante: os tutores, curadores e administradores de bens alheios só podem dá-los em comodato se especialmente autorizados (por decisão judicial ou pelo proprietário capaz) à prática do negócio jurídico (CC, art. 580); o locatário de prédio urbano só pode emprestar a coisa locada se expressa e previamente autorizado pelo locador (LLPU, art. 13).

Além da temporalidade, é também da essência do comodato a gratuidade. Se a posse (uso e gozo) de coisa fungível é cedida mediante remuneração, o contrato é outro: locação. Note-se que mesmo compondo um contrato coligado, o comodato conserva a característica da graciosidade. É comum, por exemplo, em determinados contratos de fornecimento, que o revendedor receba bens em comodato do fornecedor, para usá-los enquanto vigorar a relação comercial entre eles. Posto de gasolina que opera com exclusividade determinada bandeira costuma receber alguns equipamentos em comodato da distribuidora (tanque de combustível, programação visual etc.). É claro que ambas as partes, inclusive a distribuidora, fruem vantagens com isto, mas não se descaracteriza o empréstimo como comodato enquanto não houver, mesmo no bojo do contrato coligado, remuneração diretamente ligada à cessão do uso e gozo da coisa.

Como a gratuidade é essencial ao comodato, não pode ser estipulada nenhuma remuneração do comodatário pelo uso da coisa objeto de contrato. Se houver remuneração, configura-se, como dito, a locação. Nada impede, porém, que o comodante condicione o empréstimo ao cumprimento pelo comodatário de uma obrigação (isto é, encargo). Como o empréstimo gratuito é uma liberalidade dele, é admissível sujeitar-se o beneficiário ao atendimento de encargos como premissa para o acesso à vantagem correspondente. O encargo se distingue da remuneração em razão de sua pequena importância econômica. É válido, assim, o comodante estipular como encargo um dar, fazer ou não fazer que tenha, quando relacionado à coisa emprestada, diminuto valor. O comodante, por exemplo, que deve fazer uma longa viagem, pode emprestar a casa a quem se disponha a cuidar de seus queridos animais domésticos. Cuidar bem deles é encargo que o comodatário assume para poder usar gratuitamente o imóvel. Essa tarefa não tem, em termos econômicos, a mesma importância do aluguel que eventualmente seria atribuído se a mesma casa fosse alugada no lugar de emprestada. O encargo não desnatura a gratuidade do empréstimo. É a figura do comodato modal (Pereira, 1963:298; Venosa, 1999, 3:238).

O empréstimo é comodato se tem por objeto uma coisa infungível; é mútuo, quando fungível o bem emprestado.

O comodato é contrato gratuito (só o comodatário tem vantagem econômica, mesmo quando se obriga a cumprir encargo), temporário (o comodatário tem a obrigação de restituir o bem emprestado), real (o contrato só se constitui com a tradição da coisa) e unilateral (o comodante não tem nenhuma obrigação perante o comodatário, embora conserve sua responsabilidade em relação à coisa emprestada).

O comodato é contrato real. Constitui-se, em outros termos, com a tradição da coisa para o comodatário. O direito positivo brasileiro é claro em atribuir ao contrato essa classificação: por lei, ele “perfaz-se com a tradição do objeto” (CC, art. 579, in fine) (Lopes, 1999, 4:384/385). Antes da entrega do bem emprestado, não existe contrato; quer dizer, enquanto não ocorre a tradição, não se encontram as partes vinculadas às obrigações próprias do comodato. Se, antes da entrega, os mesmos sujeitos haviam alcançado acordo de vontade no sentido de vir um deles a transferir gratuita e temporariamente o bem ao outro, há na verdade simples promessa de comodato, isto é, um pré-contrato, cujo descumprimento tem suas consequências já vistas (Cap. 28, item 3).

Em estreita decorrência de sua configuração como real, classifica-se o comodato entre os contratos unilaterais. Apenas o comodatário tem obrigações. O comodante, note-se, não é obrigado a entregar-lhe o bem. Como se trata de contrato real, enquanto a entrega não é feita, inexiste ainda vínculo contratual a aproximar comodante e comodatário. Após a entrega, nada mais há a exigir do comodante. Em suma, somente uma das partes, o comodatário, assume obrigações em razão do comodato.

São, portanto, quatro as características do comodato: trata-se de contrato gratuito, temporário, real e unilateral.

3.1. Obrigações das partes

Como o comodato é contrato real e unilateral, apenas o comodatário tem obrigações perante o comodante, em razão do encontro de vontades.

O vínculo contratual nasce com a entrega da coisa emprestada, de modo que esse ato não pode ser caracterizado como obrigação do comodante. Por outro lado, uma vez feita a entrega, nada mais se espera dele. O comodante, em suma, não tem perante o comodatário nenhuma obrigação nascida do contrato. Note, porém, que ele não deixa, por força do comodato, de ter suas responsabilidades em relação aos sucessos da coisa emprestada. Quer dizer, se esta se perder isoladamente sem culpa do comodatário, é dele, comodante, o prejuízo (CC, art. 238). Pela mesma razão, em se deteriorando a coisa emprestada sem culpa do comodatário, as despesas com a recuperação cabem a ele, comodante (CC, art. 240, primeira parte). Ademais, deve indenizar o comodatário pelas benfeitorias úteis e necessárias que este último tiver introduzido na coisa objeto de contrato — sobre as quais, a propósito, o comodatário tem direito de retenção (CC, art. 1.219).

A seu turno, as obrigações do comodatário (CC, arts. 582 a 585) são as seguintes:

a) Conservar o bem recebido em comodato como se seu fosse. O paradigma para exame do zelo do comodatário no uso do bem dado em comodato é a do proprietário. Não pode o comodatário negligenciar a conservação do bem, nem a defesa de sua posse, porque, em tese, não seria tal negligência a atitude normal do titular da propriedade. Assim, se, por exemplo, terceiros esbulham ou usurpam a posse do bem, cabe ao comodatário defendê-la pelos meios apropriados, dando de tudo ciência ao comodante. Note-se que não cabe ao comodatário arcar com as despesas de conserto do bem reclamado por qualquer deterioração que não lhe possa ser imputável (desgaste natural da coisa, fortuito etc.). Ao usá-lo, porém, deve visar sempre a otimização de sua vida útil e preservação.

b) Abster-se de usar o bem emprestado de modo estranho ao autorizado pelo comodante. O bem dado em comodato não pode ser utilizado de modo diverso do autorizado pelo comodante. Se alguém empresta sua casa de veraneio para outra pessoa repousar com a família durante o fim de semana prolongado, ela não poderá ser alugada pelo comodatário a terceiros. Se o comodante não autorizou a exploração econômica do bem dado em comodato, ela está vedada. Não sendo o contrato explícito relativamente ao uso autorizado, costuma-se identificá-lo com facilidade a partir dos objetivos do comodato. Por ser contrato gratuito, em geral é suficiente ver a necessidade do comodatário que a liberalidade do comodante atendeu ou atenuou, para circunscrever o âmbito da autorização.

c) Restituir o bem ao comodante no vencimento do contrato. Essa é a obrigação do comodatário mais característica. Como assinalado, o empréstimo é, por definição, ato de cessão temporária da posse de alguma coisa. As partes contratam, desde logo, que o bem retornará às mãos do seu titular. Desse modo, o comodatário se obriga a restituir o bem ao comodante no vencimento (subitem 3.2). Se o comodatário não adimplir essa obrigação e deixar de restituir a coisa no momento devido, ele passa a dever aluguel ao comodante. O comodato convola-se em locação. O valor do aluguel será o arbitrado pelo comodante e seu pagamento será devido enquanto o comodatário estiver em mora na obrigação de restituição. O aluguel, além disso, não substitui os consectários devidos pelo inadimplemento relativo (perdas e danos, juros, multa convencional etc.).

d) Arcar integralmente com as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada. O comodatário não tem o direito de reclamar, em hipótese alguma, do comodante ressarcimento pelas despesas incorridas no uso e gozo do bem objeto de contrato. O contrário importaria aumentar o âmbito da liberalidade praticada pelo comodante.

e) Responder pela perda da coisa emprestada em caso de culpa ou, quando perdida em razão de fortuito, se optou por salvar um bem dele exposto ao mesmo risco. Como visto, a perda da coisa emprestada importa, em princípio, prejuízo para o comodante (res perit domino). Como regra, não é do comodatário a responsabilidade, se a coisa se perde. Há, entretanto, duas exceções. Em primeiro lugar, o comodatário é obrigado a indenizar o comodante pelo sucesso negativo se tiver sido dele (ou de alguém por quem responda, como o filho menor, por exemplo) a culpa pelo evento danoso. Se alguém empresta gratuitamente o seu veículo a quem, dirigindo imprudentemente, causa grave acidente, é claro que este último tem o dever de indenizar o primeiro pelos danos ao bem. Em segundo, o comodatário responde pela perda da coisa em razão de fortuito se o mesmo evento danoso havia exposto a igual risco um bem de sua propriedade e ele optou por salvá-lo. Se ele tinha a alternativa de preservar o bem de que era dono ou aquele de que era comodatário e preferiu pôr a salvo o primeiro, não agiu com a devida gratidão. Para não desestimular liberalidades como a do comodante, determina a lei que não seja ele o prejudicado.

São obrigações do comodatário: a) zelar pela conservação da coisa como se sua fosse; b) usar o bem conforme autorizado pelo comodante; c) restituir o bem no vencimento do contrato, sob pena de começar a pagar aluguel pelo uso; d) arcar com as despesas feitas para usar e gozar a coisa emprestada; e) indenizar o comodante pela perda da coisa por sua culpa ou em fortuito, neste último caso se tiver preferido salvar bem de sua propriedade exposto ao mesmo risco.

Por essas obrigações e pelas estabelecidas em contrato respondem os comodatários de forma solidária, sempre que forem pelo menos dois os contratantes nessa posição (CC, art. 585).

3.2. Extinção do comodato

A temporalidade da cessão é requisito essencial do contrato de comodato. Se a posse de bem infungível é transferida de forma definitiva, não se configura comodato, mas, como dito, doação.

O termo final do contrato em que o comodatário é obrigado a restituir o bem ao comodante pode ter sido objeto de específica contratação entre as partes ou não. No primeiro caso, ele pode ser indeterminado ou determinado. Quando contratado por prazo indeterminado, o comodante pode exigir a restituição da coisa a qualquer tempo. Costuma-se chamá-lo comodato precário, nesse caso.

Já se contratado o comodato por prazo determinado, ele pode findar em data certa ou em função de fato jurídico escolhido pelas partes (casamento do comodante, fim do desemprego do comodatário etc.). Em princípio, quando for determinado o prazo do comodato, não pode o comodante exigir a restituição do bem antes de sua fluência. Como se verá adiante, porém, há uma situação em que a antecipação da restituição pode ser dada ao comodante.

No segundo caso, isto é, na falta de contratação específica sobre o prazo, considera a lei que o comodato vige pelo tempo necessário ao cumprimento dos objetivos do contrato. Se o comodante havia emprestado ao comodatário um trator agrícola para o último usar no preparo do terreno para certa plantação (e as partes nada contrataram sobre o prazo de devolução), enquanto não finalizados os trabalhos que justificaram o comodato vigora o contrato (CC, art. 581, primeira parte).

Quando o comodato não é precário (seja porque estipulado pelas partes um prazo certo para a sua vigência, seja porque elas se omitiram sobre o aspecto temporal da contratação), o comodatário tem, em princípio, direito de permanecer gratuitamente na posse do bem até o fim do prazo determinado ou pelo tempo necessário ao cumprimento dos objetivos do contrato. Se, porém, o comodante provar em juízo necessidade imprevista e urgente de reaver a coisa, desfaz-se o contrato antecipadamente (CC, art. 581, in fine). Imagine que Antonio dera em comodato a Benedito, por um ano, um apartamento de sua propriedade, porque se encontrava vazio. Considere, porém, que, antes de findo o prazo contratado, Antonio se separa da mulher e necessita do imóvel para nele morar. Benedito é obrigado a restituir antecipadamente o bem objeto de contrato, em vista da imprevisão e urgência da necessidade de Antonio.

A antecipação da restituição pode ser exigida pelo comodante, no caso de necessidade imprevista e urgente, porque, sendo o comodato um contrato gratuito, não se pode impor ao contratante que manifestou a liberalidade uma obrigação maior à que estava disposto conceder. Sobrevindo-lhe uma necessidade imprevista e urgente, é justo que tenha o direito de voltar atrás em seu ato, para que o cumprimento do contrato não lhe acarrete gravame superior ao que pretendia suportar.

O comodato pode ser contratado por tempo determinado ou indeterminado.

Se por tempo determinado, o comodatário tem, em princípio, o direito de permanecer na posse gratuita do bem até o vencimento.

Acaso o contrato não estipule seu tempo de duração, vigorará pelo prazo necessário ao cumprimento dos objetivos das partes.

Em qualquer hipótese — mesmo que o contrato não seja por tempo indeterminado —, o comodante pode pleitear em juízo a antecipação da restituição, quando surpreendido por necessidade urgente e imprevista.

De seu lado, o comodatário sempre pode restituir o bem objeto de contrato a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo determinado. Considera-se que tendo sido feito o contrato em seu exclusivo interesse, pode a qualquer tempo renunciar à vantagem do uso gratuito do bem (Gomes, 1959:353).

4. Fiança

O contrato de fiança é definido como aquele em que uma das partes (fiador) assume a obrigação perante a outra (credor ou beneficiário) de entregar a prestação devida por terceiro (devedor ou afiançado), caso este não o faça.

É contrato de garantia. Isso significa que a fiança sempre está ligada a outro contrato, com vistas a atenuar o risco de inadimplemento de uma de suas partes. O contrato cuja execução a fiança visa garantir denomina-se principal. A fiança outorgada em favor do locatário, para garantir as obrigações dele contraídas junto ao locador, está ligada ao contrato de locação, que é o principal. Não existe a fiança como um contrato que se constitua por si mesmo. Invariavelmente, será acessório de outro vínculo contratual (subitem 4.1).

As partes da fiança são o fiador e o credor; do contrato principal as partes são o devedor e o credor. O fiador não participa da relação contratual principal, assim como o devedor não é parte da fiança. Aliás, a vontade do devedor é por tudo inoperante na constituição do contrato de fiança. Estando concordes fiador e credor, a fiança se constitui independentemente de qualquer declaração convergente do devedor ou mesmo contrariando a vontade dele. Diz a lei que se pode “estipular a fiança, ainda que sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade” (CC, art. 820).

Malgrado a previsão legal, é muito incomum a hipótese de fiança contratada a despeito da vontade do devedor ou contra ela. Embora não participe do contrato de fiança, o devedor costuma envolver-se de forma significativa em sua negociação e celebração, até porque elas normalmente coincidem com as do contrato principal. Na expressiva maioria das vezes, a fiança decorre de condição negocial imposta pelo credor, no sentido de que o devedor lhe apresente satisfatória garantia fidejussória. Considere o exemplo dos entendimentos pré-contratuais entre partes interessadas num mútuo. A que vai emprestar o dinheiro (potencial credor) quer reduzir o risco de inadimplemento da outra (potencial devedor). Manifesta, nas tratativas, que somente assentirá com o negócio se a obrigação do mutuário for garantida por fiança. Sai, então, a parte que pretende tomar o empréstimo em busca de alguém que concorde em ser seu fiador. Encontrando-o, presta ao potencial mutuante as informações reveladoras da idoneidade financeira e econômica do candidato. Prosseguem, então, as negociações do contrato principal e de garantia; no final, estando todos de acordo, o mútuo e a fiança são fechados.

A fiança é contrato pelo qual uma pessoa (fiador) se compromete a cumprir uma obrigação de outra (afiançado), caso ela não o faça.

Da fiança são partes o fiador e o credor, mas não o afiançado.

A fiança representa uma garantia pessoal do cumprimento de um contrato entre o credor e o afiançado, do qual o fiador não participa.

Para fins práticos e visando impedir maiores dúvidas acerca da extensão das obrigações do fiador, o mesmo instrumento é usado para formalizar tanto o contrato principal como a fiança. No contrato de locação, por exemplo, é comum inserir uma cláusula identificando e circunscrevendo as obrigações do fiador, sendo o documento então assinado por ele, além do locador e locatário. Abrigam-se, então, num único instrumento os dois contratos: a locação e a fiança. A identidade instrumental, claro, não desnatura a duplicidade de vínculos contratuais. Continuam a existir dois contratos, com partes não inteiramente coincidentes: o fiador não participa da locação (não tem direito de usar o bem locado, não tem ação contra o locador por vícios etc.), e o locatário não é parte da fiança.

4.1. Risco de inadimplemento

Todo contrato gera para o contratante um risco específico, o do inadimplemento da outra parte. O credor corre sempre o risco de não receber a prestação do devedor da obrigação contratual. Tome por exemplo um contrato qualquer: o engineering (empreitada de grande porte). O empreiteiro corre o risco de o dono da obra não lhe pagar a remuneração contratada pela execução de seus serviços; e o dono, por sua vez, o de não ver concluída a obra exatamente no prazo ou no modo previsto nos projetos. Para atenuar os efeitos desse risco, diversos institutos jurídicos foram criados e têm sido aperfeiçoados visando assegurar ao contratante meios eficazes de obter a prestação contratada ou uma indenização satisfatória. Parte deles tem natureza contratual. No exemplo cogitado, o empreiteiro procurará se garantir por meio de uma fiança contra o inadimplemento do dono da obra; este, a seu turno, negociará um seguro-garantia. Desse modo, se o dono falhar no cumprimento da obrigação contratual, o empreiteiro pode cobrar o devido do fiador; se a obra não for concluída dentro do prazo ou não tiver observado o projeto, o dono solicitará à seguradora a liquidação do seguro.

Os meios jurídicos destinados a atenuar o risco do inadimplemento dos contratos podem ser outros contratos. As partes de um negócio jurídico contratual, valendo-se do mesmo instrumento ou de outro, manifestam declarações de vontade convergentes no sentido de se adotarem certos meios de contornar o risco de inadimplemento. Normalmente, os contratos de garantia são negociados em conjunto com o respectivo contrato principal, aquele cuja execução visam assegurar. Aliás, se qualquer das partes esquece-se de pautar, na negociação, as garantias que deseja ter acerca do cumprimento do contrato, e conclui este sem se acautelar de forma adequada, ela dificilmente conseguirá reabrir as negociações para tratar da hipótese de inadimplemento. Negocia mal seus interesses quem não leva em conta a necessidade de garantias contra o inadimplemento do contrato pela outra parte.

As garantias destinadas a atenuar os efeitos do inadimplemento podem ser de duas espécies: real ou pessoal.

Na primeira, por declaração de vontade do próprio devedor ou de terceiro estranho à relação contratual principal, um bem específico do patrimônio do declarante é vinculado à satisfação da obrigação contratada. Caso o contratante devedor não cumpra sua obrigação, o credor tem o direito de ver o seu crédito satisfeito preferencialmente com o produto da venda judicial do bem a ela vinculado. As principais garantias reais são a hipoteca (quando o bem onerado é imóvel), o penhor (quando móvel) e a anticrese (a oneração recai sobre frutos e rendimentos de imóvel). Por exemplo, num mútuo, pode-se convencionar que o mutuário, em garantia do pagamento do dinheiro emprestado, instituirá hipoteca sobre um apartamento de sua propriedade. Adotadas determinadas formalidades, que serão examinadas a seu tempo (v. 4), o imóvel hipotecado fica vinculado ao crédito do mutuante. Quer dizer, vindo o mutuário a inadimplir a obrigação contratual, o mutuante poderá executar o seu crédito sobre o apartamento. Em decorrência da vinculação, o produto da venda judicial desse específico bem do devedor — numa execução singular ou concursal — será prioritariamente destinado à satisfação da obrigação garantida.

Já a garantia pessoal é representada pela totalidade dos bens (excetuados apenas os definidos como impenhoráveis pela lei processual) componentes do patrimônio de terceiro estranho à relação contratual principal. Na nota promissória emitida em função de uma compra e venda a prazo (para documentar o crédito do vendedor), a obrigação de pagar assumida pelo emitente (o comprador) pode ser garantida por outro coobrigado, mediante aval. Trata-se de ato cambiário praticado por terceiro (avalista) em benefício do emitente (avalizado). O avalista da nota promissória assume a obrigação de honrar o pagamento devido pelo avalizado, caso este não o faça no vencimento do título (Coelho, 1998, 1:410/416). Todos os bens do patrimônio do avalista — e não um deles em particular — compõem a garantia do credor da nota promissória. A execução poderá recair sobre qualquer coisa do patrimônio do devedor, mas o credor não titula nenhum direito à satisfação do crédito preferencialmente com o produto da venda judicial de uma delas.

Pode parecer, à primeira vista, que o credor estaria mais garantido ao contar com a garantia pessoal do que com a real, na medida em que aquela é representada por todos os bens do patrimônio do garante, e esta, apenas por um. Não é assim, porém. A garantia real, em função da vinculação entre o bem do devedor ou de terceiro e a satisfação da obrigação, é mais eficaz que a pessoal. Em primeiro lugar, porque a vinculação dificulta muito a alienação do bem. O proprietário de imóvel hipotecado não encontra comprador interessado em adquiri-lo sem a prévia liberação do gravame. Além disso, sendo decretada a insolvência do garante, o credor com garantia real goza da mais elevada preferência na ordem de classificação dos créditos. Quer dizer, graças à vinculação de seu direito a bem específico do patrimônio do insolvente, o pagamento será feito antes dos demais. O titular de garantia pessoal simples (desprovida de privilégio geral ou especial) não goza de nenhuma preferência no concurso de credores (CC, art. 961; Cap. 18, item 7).

Independentemente da espécie de garantia, sua outorga origina-se de contrato entre o garante e o credor. Quando alguém, necessitando de dinheiro, empenha joias junto à carteira de penhor da Caixa Econômica Federal, a instituição da garantia real representada pelo penhor deriva da convergente manifestação de vontade dessas partes, isto é, de um contrato. São diferentes o contrato de penhor e o penhor. O negócio jurídico bilateral que dá nascimento à garantia real não se confunde com esta. Enquanto o primeiro é instituto do interesse do direito dos contratos, do segundo cuida o direito das coisas.

Para atenuar o risco de inadimplemento do contrato, podem as partes valer-se de outro contrato, o de garantia.

A garantia contratualmente instituída pode ser real ou pessoal. No primeiro caso, um bem específico do patrimônio do contratante ou de terceiros fica vinculado à satisfação da obrigação contratada (por exemplo, uma hipoteca sobre imóvel do devedor). No da garantia pessoal, todos os bens de terceiro passam a suportar o cumprimento da obrigação do contratante (por exemplo, o aval).

A fiança é contrato gratuito que dá ensejo à constituição de garantia pessoal. Seu objetivo é o de reduzir o risco de inadimplemento de outro contrato ao qual está ligado por vínculo de acessoriedade.

4.2. Características da fiança

A fiança é contrato acessório, unilateral, formal e gratuito.

As obrigações do fiador são acessórias das do afiançado (Cap. 13, item 4.l) e, em decorrência, seguem a sorte destas. Sendo nula, por exemplo, a obrigação do devedor, a do fiador em regra também será. Abre a lei a exceção apenas para a hipótese de a nulidade da obrigação principal decorrer de incapacidade, quando não disser respeito a mútuo feito a menor (CC, art. 824 e parágrafo único). Lembro que o mutuante não tem o direito de reaver do mutuário menor a coisa que lhe emprestara sem prévia autorização do seu assistente ou representante legal. Não poderá reavê-la igualmente do fiador (CC, art. 588). Em outros termos, se o contrato principal é o mútuo, e a nulidade provém da menoridade do mutuário, é prestigiada a natureza acessória da obrigação do fiador. Nulas são tanto a obrigação garantida do mutuário menor quanto a do seu fiador. Mas, se o contrato principal nulo não é o mútuo, ou, sendo, a incapacidade teve fundamento diverso da idade, perde a fiança o caráter de obrigação acessória. A nulidade do contrato principal, nessa situação, não se transmitirá à fiança. Desse modo, se o locatário é menor absolutamente incapaz e não foi regularmente representado, o locador não pode demandá-lo, mas somente o fiador.

Na dependência entre a garantia e a obrigação garantida encontra-se a diferença fundamental entre a fiança (que cabe em relação a qualquer negócio jurídico) e o aval (cabível nos títulos de crédito). Enquanto a fiança é dependente da obrigação afiançada, o aval é uma obrigação autônoma (Pereira, 1963:457/458; Coelho, 1998, 1:414/415).

Outra implicação da natureza acessória da fiança encontra-se na prerrogativa de o fiador opor ao credor, além das exceções pessoais (a extinção da fiança, por exemplo), as que aproveitam ao devedor afiançado (CC, art. 837). Imagine que Antonio vendeu mercadorias a Benedito a prazo, sendo Carlos fiador do comprador. As mercadorias foram entregues com vício, e Benedito optou pela redução proporcional do preço. Se Antonio for cobrar de Carlos a totalidade do valor inicialmente avençado com Benedito, o fiador poderá suscitar em sua defesa o exercício da opção estimatória pelo afiançado.

A interrupção da prescrição da obrigação do devedor principal também prejudica o fiador (CC, art. 204, § 3º). Quer dizer, tendo o credor promovido a citação do afiançado dentro do prazo de prescrição, interrompe o seu fluxo também para o fiador, independentemente do momento em que vier a ser citado. Essa consequência da interrupção da prescrição contra o devedor explica-se também pela natureza acessória da obrigação do fiador.

A obrigação do fiador é acessória relativamente à do afiançado. Sendo esta nula, aquela também será. Apenas não se verificará a contaminação da garantia se o contrato principal não for mútuo ou, sendo, se a nulidade não disser respeito à incapacidade do contratante menor.

A segunda característica indicada — unilateralidade — resulta da circunstância de o contrato gerar obrigação para só uma das partes — o fiador. O credor do contrato de garantia não tem obrigação nenhuma, apenas o direito de cobrar da parte obrigada o pagamento devido pelo afiançado (cf. Gomes, 1959:493). Relembre-se que a unilateralidade do contrato não afasta a bilateralidade do negócio jurídico. Para que se constitua a fiança, é indispensável a concordância do credor. Ela pode eventualmente ser mediata, quando expressa no contrato principal a previsão de indicação do fiador pelo devedor (subitem 4.3.d); mas, em qualquer caso, sem sua convergente declaração de vontade no sentido de concordar com a garantia fidejussória passível de outorga por determinada pessoa, a fiança não se aperfeiçoa.

Trata-se a fiança de contrato formal, para cuja constituição é indispensável a forma escrita (CC, art. 819, primeira parte). Não é fiador aquele que, por meio oral somente, concorda em honrar dívida alheia. Para a outorga da garantia que atenua os riscos de inadimplemento do contrato principal, a forma escrita é legalmente exigida. É condição de validade do negócio jurídico. Em tese, não há necessidade de o contrato principal ser também celebrado por escrito. Às avenças orais pode ser, posteriormente, ligada uma fiança, desde que observada para esta a forma escrita.

Além da acessoriedade, também caracterizam a fiança a unilateralidade (apenas o fiador é obrigado) e a formalidade (contrata-se por escrito necessariamente).

Por fim, a fiança é contrato essencialmente gratuito, como a doação e o comodato. Quer dizer, as vantagens econômicas proporcionadas pela execução do contrato beneficiam apenas um dos contratantes, o credor. O posterior ressarcimento porventura alcançado pelo fiador, no exercício dos seus direitos de sub-rogado contra o afiançado, apenas afasta-lhe o prejuízo. Na melhor das hipóteses, o fiador recupera o que desembolsara anteriormente, não obtendo desse modo, com a execução do contrato, nenhum ganho ou vantagem.

Note-se que a gratuidade é inerente à fiança, mas isso não impede o fiador de ser remunerado pela garantia que presta. A afirmação sugere um paradoxo, que, a rigor, não há. É certo que o fiador pode prestar a garantia de forma gratuita ou onerosa. No primeiro caso, mais comum quando tem estreita relação de amizade ou parentesco com o devedor, o fiador não recebe nenhuma remuneração pela obrigação assumida. Faz mero favor, mesmo que lhe venha a custar demasiado no futuro. Já na prestação onerosa da fiança, a remuneração é devida. Há pessoas com situação patrimonial e econômica estável que fazem da outorga da garantia uma atividade econômica de prestação de serviços. São, por assim dizer, fiadores profissionais. Quem os paga pela garantia é o devedor afiançado, que, tendo a necessidade de oferecê-la ao credor — para conseguir concretizar o negócio representado no contrato principal —, não encontra ninguém que esteja em condições de prestar-lhe o favor ou disposto a tanto.

Se o fiador remunerado é seguradora ou banco, as relações entre ele, credor e devedor regem-se por contratos específicos: o seguro garantia, no caso das seguradoras, e a fiança bancária, no dos bancos. São contratos estudados pelo direito comercial. A fiança remunerada de interesse do direito civil é aquela em que o fiador profissional não concede a garantia fidejussória no contexto da atividade securitária ou bancária que explora regularmente. Nesse caso, o devedor e o fiador profissional celebram contrato de prestação de serviços (Cap. 34, item 5). Por isso, não há paradoxo entre, de um lado, a gratuidade inerente à fiança e, de outro, a remuneração do fiador. O ajuste relativo ao pagamento pela garantia é contrato diverso, do qual não faz parte o credor. O negócio jurídico de remuneração pela garantia do fiador não produz efeitos, portanto, perante o credor principal. De outro lado, o afiançado não é parte da fiança, e por isso a obrigação de pagar a remuneração acertada com o fiador não pode nunca integrar o contrato de garantia. Ademais, o fiador não se escusa de cumprir a obrigação da fiança perante o credor, alegando não lhe ter sido paga a remuneração pelo devedor (cf. Venosa, 2001, 3:429/430).

Via de regra, acautela-se o fiador profissional condicionando a aposição de sua assinatura no contrato de fiança ao prévio recebimento do valor que cobra por seus serviços. De qualquer modo, ele pode exigir em juízo o devido pelo afiançado com base no contrato de prestação de serviços existente entre eles, sem que isso interfira minimamente com suas obrigações e direitos emergentes da fiança.

Como a fiança é contrato gratuito, interpreta-se o respectivo instrumento contratual em favor da parte liberal, que é o fiador. A definição dos limites da obrigação do fiador, em outros termos, não se pode nunca fazer por interpretação extensiva do contrato de fiança (CC, art. 829, in fine).

Outra característica da fiança: é contrato essencialmente gratuito porque apenas uma das partes (credor) aufere vantagens com a sua execução.

Uma implicação da gratuidade da fiança está na definição da autorização do cônjuge como condição de validade do contrato quando o fiador é casado em regime de bens diverso do da separação absoluta (CC, art. 1.647, III). Pessoas casadas em regime de comunhão ou de participação final nos aquestos não podem contratar como fiadores, sem a concordância de seus cônjuges, porque o ato expõe a risco de execução judicial o patrimônio comum, sem que haja nenhuma vantagem em contrapartida para o casal. A liberalidade da fiança — que marca o contrato, mesmo quando a outorga da garantia é remunerada — exige que os dois titulares do patrimônio comum que sustentará a garantia estejam de acordo quanto à oportunidade do favor concedido.

4.3. Espécies de fiança

Classifica-se a fiança segundo quatro critérios.

a) Simples ou solidária. O fiador pode simplesmente assumir a obrigação de pagar no lugar do afiançado, quando este deixa de cumprir o devido, ou pode obrigar-se como principal pagador. Depende apenas do que consta do contrato. No primeiro caso, a fiança é simples, e não existe solidariedade entre fiador e devedor. No segundo, eles são obrigados solidários.

A diferença mais relevante entre essas espécies de fiança reside na subsidiariedade da obrigação do fiador, que caracteriza a simples. Se o afiançado é solvente, primeiro o credor deve procurar receber seu crédito dele. O fiador, na fiança simples, só responde pela parte da obrigação do afiançado que este não tiver condições patrimoniais de suportar. É o benefício de ordem, que não existe na fiança solidária (CC, art. 828, II). Nesta, mesmo que o devedor seja solvente, o credor pode cobrar a obrigação do fiador diretamente.

A fiança pode ser simples ou solidária.

No primeiro caso, o fiador tem obrigação subsidiária, de modo que o credor deve antes buscar a satisfação do crédito voltando-se contra o devedor.

No segundo, o fiador assume a condição de principal pagador e fica solidariamente responsável pela obrigação do devedor.

b) Singular ou conjunta. A fiança pode ser prestada por uma ou mais pessoas, sendo, em decorrência, singular ou conjunta (esta última também chamada de cofiança).

Na fiança conjunta, a lei vincula os fiadores pela solidariedade. Em outros termos, se não constar do contrato cláusula expressa atributiva do benefício da divisão, todos os fiadores são solidários (CC, art. 829) e o credor pode cobrar a totalidade da obrigação de qualquer um deles. Em regresso, o fiador solidário que pagou o credor sub-roga-se nos direitos deste não só contra o devedor principal, mas também contra os demais fiadores, de cada um dos quais pode cobrar a quota-parte. A exemplo do que se verifica nas obrigações passivas solidárias em geral, a insolvência de um dos cofiadores importará a distribuição de sua quota entre os solidários solventes (CC, arts. 283 e 831, parágrafo único).

Para afastar-se a solidariedade legal, é imperioso que o benefício da divisão seja expresso, devendo o instrumento contratual, inclusive, delimitar a proporção do pagamento imputável a cada fiador (CC, art. 829 e parágrafo único). Trata-se o benefício, portanto, de condição de negócio com o qual concordara o credor durante as tratativas pré-contratuais. A divisão excludente da solidariedade legal não é, assim, uma faculdade ou direito potestativo do cofiador. Pois bem, quando contratado o benefício de divisão, os fiadores conjuntos não podem ser cobrados além da parte da obrigação garantida pela qual concordaram responder (art. 830, in fine).

Se a divisão é estabelecida apenas entre os fiadores solidários, o exercício do direito de regresso a respeitará. Quer dizer, Darcy e Evaristo, fiadores solidários por $ 100, podem contratar que arcarão respectivamente com 30% e 70% da obrigação se não puderem reaver o valor pago do afiançado. Perante o credor, essa divisão não é eficaz, em vista da solidariedade; mas entre os fiadores, deve prevalecer o ajuste. Se o afiançado estiver insolvente e Darcy pagar a totalidade da obrigação, pode, em regresso, cobrar de Evaristo $ 70; na hipótese inversa, Evaristo pode cobrar $ 30 de Darcy.

Classifica-se a fiança também em singular ou conjunta, conforme seja apenas um ou vários os fiadores.

c) Limitada ou ilimitada. Dependendo do expresso no instrumento escrito de contrato de fiança, pode esta ser limitada ou ilimitada. Tanto na hipótese de garantia simples ou solidária, sua extensão pode ser maior ou menor em função de limites acertados entre as partes. Na fiança limitada, o credor pode exigir do fiador o pagamento da obrigação do devedor, feitas as exclusões contratadas; na ilimitada, terá direito a todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador (CC, art. 822).

Na fiança limitada, a extensão da obrigação do fiador é sempre inferior à da dívida principal; na ilimitada, é igual. Em nenhum caso o fiador pode ser responsabilizado por mais do que o devido pelo afiançado (art. 823).

Pode ser limitada ou ilimitada a fiança. Quando limitada, a extensão da obrigação do fiador é menor que a do afiançado. Quando ilimitada, é igual. Nunca o fiador pode ser cobrado por obrigação superior à do afiançado.

d) Voluntária ou necessária. A fiança pode ser anterior, simultânea ou posterior ao contrato principal do qual depende. Em geral é simultânea, no sentido de fecharem-se os dois ao mesmo tempo. Classifica-se, então, como contrato voluntário. Tem também essa classificação a fiança que antecede o contrato principal. Quando é posterior, contudo, ela reveste a natureza de negócio contratual necessário.

Durante as negociações do contrato principal, sempre que o credor tem interesse em minorar os riscos de inadimplemento do devedor mediante um acessório contrato de garantia, costuma constar já da pauta de tratativas a questão do fiador. Discute-se quem concederá a garantia fidejussória e a extensão de suas obrigações no bojo dos assuntos colocados na mesa de negociações pelos potenciais contratantes. O instrumento contratual resultante desse esforço representará a convergência de vontades deles. Em geral, portanto, o fiador é escolhido de comum acordo entre as partes do contrato principal, no contexto dos muitos entendimentos a que chegaram no transcorrer das negociações entabuladas. O nome apresentado pelo devedor nesse momento (ou um dos nomes se apresentou diverso) é aprovado pelo credor, após a análise de sua condição patrimonial e econômica.

É rara, mas tem pertinência racional e jurídica a fórmula negocial de escolha do fiador após a celebração do contrato principal. Nesse caso, porém, tendo o contrato atribuído ao devedor a incumbência de oferecer fiador, o credor não tem ampla liberdade para recusar. Note que, na fase pré-contratual, a recusa infundada do potencial credor de todos os candidatos apresentados pelo potencial devedor podia eventualmente tornar irracional a negociação, e até mesmo frustrá-la; mas o potencial credor tinha, naquele momento, ampla liberdade para aceitar ou não qualquer indicação, e sem externar seus motivos. A situação é diferente se o contrato principal já está fechado e nele se estabeleceu a obrigação do devedor de apresentar fiador ao credor. Agora, a recusa não pode ser injustificada. Se o candidato apresentado pelo devedor é pessoa idônea, domiciliada no Município onde tenha de prestar a fiança e possui bens suficientes para o cumprimento da obrigação, o credor é obrigado a contratar a fiança. A impossibilidade da recusa decorre de interpretação a contrário do art. 825 do Código Civil: “quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no Município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”.

Em suma, no caso em que as partes do contrato principal pactuam a celebração posterior da fiança, entre o credor e a pessoa a ser oferecida pelo devedor, ela perde a característica da voluntariedade. É a fiança então necessária, porque o credor não pode recusar-se a contratar com o fiador apresentado pelo devedor, se estão atendidos os requisitos indicados na lei.

Se as partes do contrato principal estabeleceram que a obrigação do devedor seria garantida por fiador de sua indicação, a fiança é contrato necessário. Nesse caso, o credor não pode recusar-se a contratar, se o indicado atende a três requisitos: tem idoneidade, é domiciliado no Município em que tenha de prestar a fiança e possui bens suficientes para cumprir a obrigação.

Também se deve considerar hipótese de fiança necessária a prestada a título de caução judicial. Exige a legislação processual em algumas hipóteses que a parte preste garantia para ter acesso a uma prerrogativa ou faculdade. Para o exequente, na execução provisória, levantar depósito em dinheiro, por exemplo, ele precisa oferecê-la (CPC, art. 588, II). A caução judicial pode ser uma fiança. Se o juiz a defere, por considerar que o fiador apresentado é idôneo econômica e patrimonialmente falando, considera-se contratada a fiança com o executado.

4.4. O fiador

O fiador é a parte liberal do contrato de fiança. Quando não recebe do devedor nenhuma remuneração pela prestação da garantia, seu gesto é mero favor e debita-se à amizade, compadrio ou dever moral. Quando remunerado, ao fiador interessa o ganho que calcula poder extrair do ato. Em qualquer caso, a fiança visa transferir para o fiador o risco de inadimplemento do devedor do contrato principal. É dessa forma que ela cumpre sua função de garantia. Antes da fiança, quem corre o risco de o devedor descumprir as obrigações é o credor; após, é o fiador que passa a correr esse risco.

Acerca do fiador convém detalhar sua obrigação (subitem 4.4.1), direitos (subitem 4.4.2) e substituição (subitem 4.4.3).

4.4.1. Obrigação do fiador

A fiança, como visto, é contrato unilateral, que importa o surgimento de obrigação apenas para um dos contratantes, o fiador. Na definição dos seus limites, por outro lado, em função da natureza benéfica do negócio, não cabe interpretação extensiva, isto é, que amplie de qualquer modo a obrigação por ele assumida. Se, por exemplo, ao listar os consectários imputados ao devedor pelos quais o fiador responde, o instrumento contratual omite a multa, não é possível interpretar o documento senão no sentido de sua inexigibilidade do garante. A única interpretação cabível é a de que o contrato limitou a responsabilidade do fiador ao enumerar todos menos um dos consectários imputáveis ao devedor.

A rigor, é uma só a obrigação do fiador emergente da fiança: satisfazer ao credor a prestação devida pelo afiançado, caso este não a entregue (CC, art. 818). Se o locatário não paga o aluguel, o locador pode cobrá-lo do fiador; se o mutuário não honra o devido, o fiador é responsabilizado pelo mutuante; se o vendedor de mercadorias a prazo não recebe do comprador o preço, tem o direito de demandar contra o fiador o cumprimento da obrigação, e assim por diante. Nessa obrigação de satisfazer ao credor a prestação a cargo do devedor, na oportunidade do inadimplemento por este, reside a garantia viabilizada pela fiança.

Assentou-se já que a obrigação do fiador pode ser menor ou igual à do afiançado, mas nunca superior. Se o instrumento contratual limita a responsabilidade do fiador, excluindo dela um ou mais dos elementos componentes da obrigação garantida, por estes o credor não pode demandar senão o devedor do contrato principal. Se, por outro lado, a responsabilidade do fiador exceder a do afiançado, o excesso não é exigível (CC, art. 823). Desse modo, não prevendo o contrato principal a imposição de multa ao devedor inadimplente, ela não poderá ser exigida do fiador, ainda que o contrato de fiança o contemple de modo expresso.

A única obrigação do fiador é a de satisfazer ao credor a obrigação do afiançado, quando este não a adimplir.

A fiança pode ser contratada antes do contrato principal, embora isso não se verifique com frequência. Terá aqui por função a garantia de dívida futura. Nessa hipótese, o fiador só pode ser cobrado após a liquidação da obrigação do afiançado. Enquanto não for líquida e certa a dívida, não tem o fiador nenhuma obrigação perante o credor (CC, art. 821).

4.4.2. Direitos do fiador

Os direitos do fiador são os seguintes:

a) Benefício de ordem. Em princípio, o fiador assume obrigação subsidiária relativamente à do afiançado. A regra, portanto, é a de que o credor deve, inicialmente, procurar a satisfação de seu crédito mediante a penhora de bens do devedor, e apenas na hipótese de não receber assim a totalidade da dívida terá o direito de demandar o fiador. Em consequência, o fiador demandado em razão da fiança tem o direito de exigir que primeiro se executem os bens do devedor (CC, art. 827), caso este não tenha caído em insolvência ou falido (art. 828, III). Denomina-se esse direito benefício de ordem ou de excussão.

Para exercer o benefício de ordem, o fiador deve, na contestação ou embargos, nomear bens do devedor situados no mesmo Município, os quais estejam livres e desembaraçados e sejam suficientes para o pagamento da obrigação garantida. Não tem direito à subsidiariedade, assim, o fiador que não invoca seu benefício na contestação (da ação de conhecimento) ou nos embargos (à execução), isto é, na oportunidade processualmente adequada para contrapor-se à pretensão do credor. Além disso, não basta provar a solvência do devedor para beneficiar-se o fiador da excussão. A lei impõe-lhe o ônus de indicar bens do afiançado solvente situados no mesmo Município em que a fiança deve ser executada e por onde corre a demanda (CC, art. 827, parágrafo único). Se o devedor está solvente, mas os bens que se encontram no mesmo Município da execução da fiança são insuficientes à satisfação do credor, o benefício não é titulado pelo fiador.

O benefício de ordem não existe na fiança solidária, mas apenas na simples. Como referido anteriormente, assumindo o fiador a condição de principal pagador, sua responsabilidade torna-se solidária e deixa de ser subsidiária, relativamente à do afiançado (CC, art. 828, II). Mesmo na simples, é extremamente rara a hipótese de um fiador em concreto titularizar o direito. Isto é, como o benefício é renunciável (art. 828, I), é usual o credor recusar-se a contratar (seja o contrato principal, seja o de garantia) se o fiador não manifestar expressa renúncia à subsidiariedade. Quem pesquisar contratos de fiança celebrados entre as mais diversas pessoas, com muita dificuldade encontrará um em que o fiador não tenha renunciado à excussão.

b) Sub-rogação. O direito mais importante do fiador é o de sub-rogar-se nos direitos do credor após a execução da fiança, isto é, no pagamento integral da obrigação contraída por esse contrato (CC, art. 831). Sub-rogado, poderá cobrar em regresso do afiançado tudo o que tiver pago ao credor. Trata-se de hipótese de sub-rogação legal (art. 346, III). O direito de crédito que titula o fiador perante o afiançado, portanto, não tem base em nenhum contrato entre eles. Lembre-se que da fiança não participa o devedor, e do contrato principal, não é parte o fiador. A obrigação que une, de um lado, o fiador que pagara integralmente o credor e, de outro, o devedor — o primeiro como sujeito ativo, e o último, como passivo — é não negocial, porque decorre diretamente da lei e não de um negócio jurídico.

Como toda obrigação não negocial, sua existência e extensão estão definidas na lei. O fiador sub-rogado passa a titular todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito (CC, art. 349). Se a obrigação do afiançado estava, por exemplo, garantida não somente pela fiança, mas também por uma hipoteca, o fiador que pagou integralmente o credor passa a titularizar o direito real de garantia sobre o imóvel onerado do devedor. Além disso, tem direito aos juros legais da mora (art. 833).

A fiança não importa a sub-rogação do fiador nos direitos do devedor. O fiador do locatário que paga integralmente os aluguéis em atraso não fica, por exemplo, com o direito de ocupar o imóvel locado. Pode apenas cobrar, em regresso, o que pagou ao locador, mas seu direito não vai além.

c) Indenização. Além dos direitos em que se sub-roga por força da execução do contrato de fiança, o fiador titula também o de ser indenizado, pelo devedor, dos danos que sofreu em razão do contrato ou dos que teve de pagar ao credor (CC, art. 832). Considere que a inexecução do contrato principal importou perdas e danos de vulto ao credor, e este, com base na fiança, ressarciu-se junto ao fiador, cobrando-lhe a correspondente indenização. Além disso, considere que a afetação do patrimônio do fiador enquanto tramitava a cobrança em juízo acarretou-lhe prejuízos, representados pela perda de oportunidades de negócio. Tanto a indenização paga ao credor quanto a devida por tais prejuízos podem ser cobradas pelo fiador do devedor, juntamente com os demais valores pagos no cumprimento da fiança.

d) Promover o andamento da execução. Se o credor não está sendo diligente na promoção da execução ajuizada contra o devedor, o fiador tem legitimidade processual para requerer e providenciar o que for cabível à tramitação do feito (CC, art. 834). Reconhece a lei esse direito ao fiador em prestígio ao seu interesse de minorar o valor da obrigação afiançada. Quanto mais demorar a satisfação do direito do credor em juízo, maior será o consectário relacionado aos juros de mora, por exemplo. Como o fiador responderá por eventual saldo não satisfeito na execução contra o devedor, tem ele direito de acelerar o andamento dessa medida judicial.

Os direitos do fiador são: (a) exigir que primeiro se executem os bens do devedor solvente, desde que a fiança não seja solidária e não tenha havido renúncia a esse benefício no contrato; (b) sub-rogar-se nos direitos do credor quando pagar integralmente a obrigação garantida; (c) demandar o afiançado pelas perdas e danos que a execução da fiança lhe ocasionar; (d) promover o andamento da execução proposta pelo credor contra o devedor; (e) exonerar-se da fiança contratada sem prazo determinado de duração.

e) Exoneração da fiança sem prazo. Quando a fiança é outorgada por prazo indeterminado, ou sua vigência não se encontra condicionada à do contrato principal, o fiador pode denunciar o contrato unilateralmente, sempre que lhe convier fazê-lo. Para tanto, deve notificar o credor em juízo (Monteiro, 2003, 5:386). A exoneração só produz efeitos depois de transcorridos sessenta dias da notificação (CC, art. 835).

4.4.3. Substituição do fiador

O fiador, tanto na fiança voluntária (em que é escolhido de comum acordo pelas partes do contrato principal) como na necessária (em que, atendidos os pressupostos do art. 825 do CC, é escolhido pelo devedor, sem possibilidade de recusa pelo beneficiário), pode ser substituído por exigência do credor quando falir ou cai em insolvência (CC, art. 826).

A finalidade da fiança é reduzir o risco de inadimplência das obrigações insertas no contrato principal. Se o fiador é falido ou insolvente, essa finalidade não tem como se cumprir. Daí a prerrogativa do credor de impor a substituição do garante nesses casos. O devedor deve então submeter à análise do credor um ou mais candidatos, conforme tenha sido o contratado entre eles. Estará dispensado do dever apenas se a fiança tiver sido contratada independentemente de sua vontade ou contra ela, na forma do art. 820 do Código Civil, caso em que o credor suporta sozinho a mudança do estado patrimonial do fiador.

O contrato principal ditará as consequências do inadimplemento pelo afiançado do dever de indicar fiador substituto (vencimento antecipado da obrigação, resolução etc.). De qualquer modo, não poderá o credor recusar a indicação apresentada para a substituição, se os requisitos do art. 825 do Código Civil estiverem cumpridos (idoneidade, residência no mesmo Município do cumprimento da garantia e bens suficientes).

4.5. Extinção da fiança

A lei determina a extinção da fiança — e a consequente liberação do fiador de sua obrigação contratual — nas seguintes hipóteses:

a) Extinção da obrigação principal. Como a fiança é obrigação acessória, e segue a sorte da principal, qualquer fator extintivo desta última também importa a sua extinção. Imagine que o devedor afiançado havia assumido obrigação de dar coisa certa, e ela se perde por fortuito. Desconstitui-se tanto a obrigação principal, como a garantia fidejussória, não podendo o credor demandar a entrega da prestação perdida. O fiador, por isso, pode alegar, em contestação ou embargos, contra o credor, além das exceções pessoais, também as atinentes à extinção da obrigação afiançada (CC, art. 837). A exceção aproveita ao devedor principal, mas não ao fiador, apenas no caso de não se contaminar a fiança pela nulidade da obrigação afiançada — como no examinado acima, ao discutir a acessoriedade da fiança (item 2), pertinente ao contrato nulo em razão da incapacidade pessoal, exceto se de mútuo.

b) Novação, transação ou concessão de moratória relativamente à obrigação principal. Se credor e devedor repactuam a obrigação principal sem o consentimento do fiador, extingue-se a fiança. São as hipóteses de novação (CC, art. 366), transação (art. 844, § 1º) ou concessão de moratória (art. 838, I) em negócio entre o credor e o afiançado do qual não participa o fiador.

c) Culpa do credor. Dois atos culposos do credor também podem importar a extinção da fiança. O primeiro é o que provoca a impossibilidade da sub-rogação pelo fiador dos direitos do credor (CC, art. 838, II). Washington de Barros Monteiro exemplifica a hipótese na renúncia, pelo credor, à garantia real que havia sido concedida pelo devedor afiançado (2003, 5:387/388). O segundo é o retardamento da execução movida contra o devedor, quando o fiador havia exercido o benefício de ordem e os bens então nomeados eram suficientes à solução da obrigação afiançada. Opera-se a liberação se, atendidos esses pressupostos de fato, vier o devedor a cair em insolvência (CC, art. 839).

A fiança extingue-se quando, por exemplo, opera-se a extinção da obrigação principal ou sua novação sem a participação do fiador.

d) Dação em pagamento. Se o credor aceita do devedor, em pagamento da dívida, objeto diverso do contratado, extingue-se a fiança, independentemente de ter ou não o fiador assentido com a mudança de objeto. A extinção ocorre mesmo que a coisa recebida em dação em pagamento seja posteriormente perdida pelo credor em razão de reivindicação de terceiro (evicção) (CC, art. 838, III).

Capítulo 33

CONTRATO DE MÚTUO

1. Os contratos de empréstimo

Empréstimo é o ato de entregar algo a quem se compromete a restituí-lo. A vontade exteriorizada por quem entrega resume-se a ceder temporariamente alguma coisa. Sua intenção declarada é a de retomar a coisa emprestada ao término de um prazo. Não quer alienar-se para sempre do bem, mas simplesmente permitir que outrem o tenha temporariamente. A seu turno, a pessoa para quem a coisa é cedida sabe dessa intenção e concorda em devolvê-la no tempo combinado. Ao aceitar algo por empréstimo, admite que não se torna seu titular permanente e manifesta a vontade no sentido de se obrigar a devolver o objeto a quem lhe tinha emprestado. Se a vontade das partes — seja de quem entrega, seja de quem recebe a coisa — for diversa, o contrato não será de empréstimo, mas outro (compra e venda, por exemplo).

Tradicionalmente, diz-se que são dois os contratos de empréstimo, segundo a natureza do bem emprestado: comodato e mútuo. No primeiro, empresta-se bem infungível (diz-se que é empréstimo de uso); no segundo, bem fungível (empréstimo de consumo). Nos dois casos, o titular da coisa não tem a intenção de transferi-la em definitivo ao outro contratante, nem este pode pretender tal transferência. Ao contrário, para ser comodato ou mútuo, o objeto do contrato deve ser restituído, após certo tempo, ao seu anterior titular. A temporalidade do direito de usar ou consumir a coisa objeto de contrato é inerente ao empréstimo.

Encerra-se nessa característica a convergência entre o comodato e o mútuo. Como resulta claro do exame em separado desses contratos, eles possuem muitas marcas distintivas que os afastam de forma significativa: um é necessariamente gratuito, o outro não; num, quem empresta mantém a propriedade da coisa, no outro não; inexiste divergência quanto à classificação como contrato real e unilateral de um deles, mas a unanimidade desaparece no estudo do outro etc.

Na verdade, a fungibilidade ou infungibilidade da coisa emprestada altera tão significativamente as marcas do contrato, que classificar o comodato e o mútuo como modalidades específicas de um mesmo gênero contratual, o de empréstimo, deve-se exclusivamente à tradição. Note que o Código Civil não contempla simplesmente nenhuma norma comum aos dois tipos de contrato. O capítulo destinado ao empréstimo (numerado como VI do Título VI do Livro I da Parte Especial) é, desde logo, dividido em duas seções, dedicadas à disciplina de cada uma das espécies indicadas: comodato (Seção I) e mútuo (Seção II). A inexistência de normas comuns aos dois contratos deriva da dificuldade de tratar o empréstimo como gênero contratual.

O comodato (empréstimo de coisa infungível) e o mútuo (empréstimo de coisa fungível) têm em comum a obrigação assumida por um dos contratantes de restituir a coisa emprestada pelo outro em certo prazo. Esse elemento comum não é exclusivo desses contratos, porque também se encontra em alguns outros (na locação, depósito, constituição de penhor, por exemplo).

Comodato e mútuo, assim, embora reunidos na lei sob a designação de “empréstimo”, devem ser estudados pela tecnologia civilista em separado, tendo em vista suas muitas particularidades.

Por outro lado, mesmo o ponto em comum entre o comodato e o mútuo — isto é, a obrigação de restituir assumida por um dos contratantes — em nada contribui para a construção da categoria contratual genérica que englobe exclusivamente o comodato e o mútuo. Outros contratos, que não são considerados empréstimo, também ostentam igual marca: depósito, locação, constituição de penhor etc. Neles, também um dos contratantes (depositante, locador, devedor pignoratício) entrega um bem ao outro (depositário, locatário, credor pignoratício), que, por sua vez, se compromete a restituí-lo em determinado prazo ou se verificada certa condição.

Em vista dessas considerações, creio inapropriada a opção da doutrina de examinar o comodato e o mútuo como espécies do gênero contratual empréstimo. Deve-se, ao contrário, tratá-los como negócios contratuais que, embora guardem uma semelhança, não chegam a, juntos, compor propriamente uma categoria ampliada de contrato. Este Curso, por isso, estuda o comodato entre os contratos gratuitos (Cap. 32, item 4), e não em conjunto com o mútuo.

2. Conceito de mútuo

Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes (mutuante) transfere temporariamente à outra (mutuário) o domínio de coisa fungível (CC, arts. 586 e 587). O mutuante — que é necessariamente o proprietário do bem mutuado (Monteiro, 2003:209) — torna-se, em decorrência do mútuo, credor do mutuário por coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade da emprestada. Na maioria expressiva das vezes, o mútuo tem dinheiro por objeto. Trata-se, aliás, do exemplo mais comum de coisa fungível. Mas também é mútuo o empréstimo de mercadorias, produtos agrícolas, animais de pasto ou qualquer outra coisa dotada de fungibilidade. Tem-se, assim, mútuo quando o pai empresta dinheiro ao filho, o banco ao cliente, a financiadora ligada à loja de varejos ao consumidor etc.

Convém, atente-se, não confundir o dinheiro com o instrumento de sua circulação, isto é, com o suporte magnético da escrituração (o meio atualmente mais difundido na economia formal), o cheque, o papel-moeda ou a moeda. Embora o instrumento de circulação, em geral, só tenha serventia enquanto dá suporte ao dinheiro, são coisas distintas. Tanto assim que o dinheiro pode deixar de existir e o seu instrumento de circulação conservar valor ou até mesmo passar a valer mais, tornando-se então um bem infungível. Se o colecionador empresta ao museu, para exposição, algumas das moedas raras de sua coleção, esse contrato é comodato, e não mútuo (Gomes, 1959:350). Nesse caso, não se empresta dinheiro, mas moedas. Aquele é sempre um bem fungível, enquanto o seu instrumento de circulação pode ser, em determinadas circunstâncias, infungível.

No mútuo, a coisa fungível emprestada passa, com a tradição, para o domínio do mutuário.

Isso significa que os riscos de perda ou deterioração da coisa mutuada são suportados exclusivamente por ele, ainda que o dano derive de fortuito. Em outros termos, se, após a tradição, a coisa emprestada se perder total ou parcialmente, o mutuário continua obrigado a entregar, no vencimento do mútuo, ao mutuante, outra coisa de igual gênero, qualidade e quantidade.

No mútuo, a coisa mutuada passa, com a tradição, ao domínio do mutuário. Isso quer dizer que ele responde integralmente pelos riscos a que ela se expõe. No empréstimo de coisa infungível, a perda ou deterioração sem culpa do comodatário importa, em geral, prejuízo ao comodante. A regra aplicável ao mútuo é diversa, contudo. Se a coisa mutuada se perde ou deteriora, o prejuízo será do mutuário, ainda que tenha o evento danoso derivado de fortuito. Se Antonio empresta a Benedito um produto agrícola qualquer, e este se perde em razão de um incêndio de causas naturais, o prejuízo não será do mutuante, mas sim do mutuário. Benedito, em outros termos, não se exonera de restituir, no prazo contratado, a Antonio o mesmo produto agrícola, em igual quantidade e qualidade, sob o argumento de não ter sido ele o culpado pela perda. Como o mutuário é o titular do domínio da coisa mutuada, a partir da tradição, os riscos de sucesso são dele exclusivamente (res perit domino). Assim como são deles, também, os eventuais melhoramentos. Se Antonio havia emprestado determinada quantidade de cabeças de gado a Benedito, e uma ou mais das vacas dá à luz bezerros durante o prazo do mútuo, o número de reses a restituir não é aumentado.

A tecnologia civilista dá destaque a essa característica do empréstimo de coisas fungíveis, classificando o mútuo como contrato translativo. Nele, a tradição do bem da posse do mutuante para o do mutuário implica a transferência do domínio do patrimônio do primeiro para o do segundo. Ao contrário do comodato, em que o bem objeto de empréstimo continua sob o domínio do comodante, no mútuo opera-se a mudança na propriedade dele. A translatividade do mútuo decorre, a rigor, da natureza do objeto do contrato. Sendo esse necessariamente um bem fungível, o seu empréstimo implica a cessão do consumo, e não do uso. Em outros termos, se o bem é fungível, o empréstimo autoriza o mutuário a consumi-lo, até porque não existe outro modo de desfrutar dele. Em decorrência, por se tratar de fungível e estando o mutuário obrigado a restituir algo do mesmo gênero, qualidade e quantidade, resulta inequívoco para a tecnologia civilista que o objeto do contrato se transfere ao patrimônio dele (Gallo, 2000:559; Gomes, 1959:354; Pereira, 1963:305; Diniz, 2003:320).

3. Classificação do mútuo

O contrato de mútuo é de forma livre, temporário, real e unilateral.

O mútuo é de forma livre (não formal) porque a lei não exige, para a sua contratação, nenhum instrumento específico. Por qualquer meio, inclusive o oral ou mesmo a transmissão eletrônica de dados, é possível mutuante e mutuário veicularem a celebração do contrato. Não estabelece a lei, com efeito, nenhuma forma específica para validade do contrato de mútuo. Claro que, sendo valiosa a coisa mutuada, a inexistência do instrumento escrito pode dificultar a prova do contrato. Assim, se o mútuo é oral e tem por objeto coisa de valor superior a dez salários mínimos, a prova da existência e conteúdo do contrato não se pode fazer exclusivamente por testemunhas (CC, art. 227). O interessado deve, nesse caso, produzir em juízo outras provas. O demandante pode, por exemplo, exibir o extrato de sua conta bancária com o registro da transferência de dinheiro para a conta do demandado. Esse documento escrito, associado às declarações de testemunhas, prova, dependendo das circunstâncias, o contrato oral de mútuo.

Outra característica do mútuo é a temporalidade. As coisas fungíveis são transferidas ao mutuário sempre por um certo prazo, já que ele que se obriga, no vencimento, a restituí-las mediante a entrega de coisas de igual gênero, qualidade e quantidade. A obrigação de restituir no vencimento é condição essencial dessa espécie de contrato (Lopez, 2003:147). Se a transferência é feita desacompanhada de tal condição, não será mútuo, mas contrato diverso (doação, venda etc.). Sobre o vencimento da obrigação de restituir trato em seguida (item 4).

É, ademais, contrato real, quer dizer, que se aperfeiçoa apenas com a tradição da coisa. Esse é o entendimento predominante na doutrina (Mazeaud-Chabas, 1998:70; Monteiro, 2003:208; Rodrigues, 2003:264; Lopez, 2003:144/145), embora haja quem sustente em sentido diverso. Para entender a discussão recorde-se, inicialmente, a diferença entre os contratos consensuais e reais: enquanto os primeiros se constituem pelo simples encontro de vontade dos contratantes, os últimos dependem, para se constituírem, da entrega do objeto do contrato, da tradição. Todo e qualquer vínculo contratual depende, para se formar, do consentimento das partes. Se não houver convergência de vontades, simplesmente não nasce o contrato. Em alguns casos, porém, é insuficiente o consentimento, por se exigir como pressuposto da formação do vínculo a entrega da coisa, sobre a qual recai o consenso, de um contratante para o outro. Eles se denominam contratos reais. Note que sendo a tradição o elemento constitutivo do vínculo contratual, não se pode considerá-la execução de obrigação de uma das partes, do que decorre, como se verá, sua natureza de contrato unilateral (Pereira, 1963:54/56).

O entendimento predominante na doutrina brasileira, como assinalado, classifica o mútuo como contrato real. Não basta para a constituição do vínculo contratual o simples encontro de vontades de mutuante e mutuário, sendo necessário para tanto a transferência da titularidade do bem objeto do contrato. O contrato de mútuo, em outros termos, não se confunde com a promessa de emprestar, este sim um pré-contrato de natureza consensual, em que os promitentes se obrigam a contratar o mútuo (Beviláqua, 1934, 4:455).

O mútuo é, finalmente, classificado como contrato unilateral, porque gera obrigações apenas para uma das partes, o mutuário (Lorenzetti, 1999, 3:368). O mutuante não tem obrigação passiva nenhuma em decorrência do vínculo contratual, posto que uma vez feita a tradição da coisa — que é o ato constitutivo do contrato —, a execução do negócio se verifica exclusivamente pelo cumprimento de obrigações do mutuário. Essa classificação decorre, a rigor, da natureza real do contrato de mútuo. A única obrigação do mutuante, que é a tradição da coisa mutuada ao mutuário, não pode ser considerada execução do contrato, já que coincide com a sua constituição (Rodrigues, 2003:264; Venosa, 2001, 3:245). De fato, não se compreendendo a entrega da coisa como execução do contrato, mas seu aperfeiçoamento, alcançado este, não restam obrigações a cargo do mutuante. Somente ao mutuário cabe restituir ao mutuante, no prazo do contrato, coisa de igual gênero, quantidade e qualidade. A exemplo do quadro anteriormente delineado quanto à classificação do mútuo como contrato real, também na identificação da unilateralidade das obrigações converge o entendimento predominante da doutrina (Gomes, 1959:355; Pereira, 1963:305; Diniz, 2003:325/326).

O mútuo é contrato não formal (pode adotar qualquer forma, inclusive oral), temporário (o contrato e, na omissão deste, a lei definem o vencimento da obrigação do mutuário de restituir), real (constitui-se somente após a tradição da coisa ao mutuário, sendo insuficiente a convergência de vontades) e unilateral (apenas o mutuário tem obrigações a cumprir em razão do contrato).

Serpa Lopes, destaco, tem entendimento dissonante quanto à natureza do mútuo e defende ser ele um contrato consensual e sinalagmático. Questiona, portanto, sua classificação como real e unilateral. O principal argumento em relação à natureza consensual do mútuo afirma que a classificação dos empréstimos (mútuo e comodato) como reais decorre apenas de uma longa tradição, enraizada no direito romano e assentada na vaga ideia de que ninguém pode ser obrigado a restituir alguma coisa, se ela, antes, não lhe tiver sido entregue. Para Serpa Lopes, a lei brasileira, já desde o Código Beviláqua, teria prestigiado essa tradição só em relação ao comodato, ao estabelecer expressamente que este contrato “perfaz-se com a tradição do objeto” (CC, art. 579). Ora, como não há nenhum preceito equivalente nas normas legais sobre o mútuo, disso decorreria que, ao discipliná-lo, o direito brasileiro rompeu a tradição de o considerar contrato real (Lopes, 1999:379/385 e 395). Coerente com a sustentação da consensualidade do mútuo, Serpa Lopes considera-o bilateral, apontando a entrega da coisa ao mutuário como a principal obrigação do mutuante (1999:402/403). Esse entendimento minoritário, embora sustentado em diversos autores estrangeiros de nomeada, resume-se, na verdade, à interpretação literal da lei vigente. Isso o enfraquece, principalmente ao se considerar a carência de desdobramentos relevantes na discussão.

4. Obrigações do mutuário

Como o mútuo é contrato real e unilateral, apenas o mutuário tem obrigações perante o mutuante. Este último, antes de entregar a coisa emprestada, não tem obrigação nenhuma, simplesmente porque o contrato não se constituiu ainda. A menos que tenha pré-contratado a promessa de mútuo, o pretenso mutuante não responde se deixar de transferir ao pretenso mutuário a coisa fungível objeto da expectativa deste último. E depois de proceder à entrega, o mutuante não tem nenhuma obrigação. Como se vê, o mútuo gera obrigações apenas para um dos contratantes, o mutuário. E duas são as obrigações dele em qualquer mútuo: restituir a coisa no vencimento e responder pelos riscos dela a partir da tradição.

A obrigação de restituir, em vista da natureza fungível do objeto do contrato, cumpre-se mediante a entrega ao mutuante de coisa de igual gênero, qualidade e quantidade da mutuada. Não tem o mutuante direito à restituição exatamente do mesmo bem entregue, porque é ínsito ao contrato o consumo do objeto emprestado. Libera-se, por isso, inteiramente de suas obrigações contratuais o mutuário que entrega ao mutuante coisa do mesmo gênero que recebeu na constituição do vínculo, em iguais quantidade e qualidade. Claro que sendo distintos quaisquer desses atributos da coisa entregue pelo mutuário, relativamente aos da que recebera do mutuante, não se caracteriza o adimplemento da obrigação contratual. Se o mútuo tem por objeto gado tabapuã, o mutuário não pode pretender cumprir o contrato restituindo gado nelore, ainda que compensando a diferença qualitativa por implemento na quantidade.

Por ser, como se viu, empréstimo, o mútuo traz a marca da temporalidade. Em consequência, o mutuário se obriga a restituir ao mutuante a coisa mutuada no tempo entre eles acertado. As partes, ao celebrarem o mútuo, por escrito ou oralmente, devem pactuar o vencimento da obrigação do mutuário de restituir ao mutuante coisas de igual gênero, qualidade e quantidade, definindo a época em que ela se torna exigível. O vencimento pode recair em dia certo ou ser fixado em função de um período; admite-se, também, o mútuo por prazo indeterminado, em que a obrigação de restituir pode ser exigida a qualquer tempo pelo mutuante.

Para a hipótese de omissão do contrato, a lei fixa os critérios de definição do prazo. Não poderia deixar de fazê-lo, já que é ínsita ao mútuo a temporalidade do direito de consumo que o mutuário titulariza sobre a coisa. Variam os prazos legais de acordo com a natureza do objeto do contrato. Assim, se não tiver sido convencionado pelos contratantes termo diverso, a obrigação de restituir no mútuo de dinheiro vence em pelo menos 30 dias; no mútuo de produtos agrícolas, tanto para consumo como para plantação, vence na colheita seguinte à da tradição; por fim, no mútuo dos demais bens fungíveis, vence a obrigação do mutuário no prazo que o mutuante declarar (CC, art. 592).

Assegura a lei ao mutuante o direito de exigir a garantia da restituição da coisa emprestada, sempre que o mutuário experimentar notória mudança em sua situação econômica (CC, art. 590). Imagine que Carlos emprestou dinheiro a Darcy, para ser devolvido em um ano; e que, transcorridos quatro meses, tem notícias de que Darcy está atrasando o pagamento de suas dívidas e tem até mesmo alguns títulos sendo protestados. Esses fatos indicam substancial mudança na situação econômica de Darcy e autorizam Carlos a exigir senão a pronta restituição do dinheiro emprestado, pelo menos algum tipo de garantia para o cumprimento da obrigação de restituir. A garantia pode ser real (hipoteca, penhor, caução de títulos) ou fidejussória (fiança).

O mutuário é a única parte contratante a contrair obrigações em razão do mútuo, tendo em vista sua natureza de contrato unilateral.

Em qualquer mútuo, são duas as obrigações que ele contrai: restituir, no vencimento, ao mutuante coisas em igual gênero, qualidade e quantidade das emprestadas e responder pelos riscos a que elas ficam expostas, a partir da tradição.

No mútuo oneroso, ele tem também a obrigação de pagar os juros remuneratórios.

A segunda obrigação do mutuário consiste em arcar com os sucessos da coisa objeto de contrato. Em razão da translatividade do mútuo, o mutuário passa a titularizar o domínio da coisa emprestada. Isso não significa — claro — possa ele deixar de restituir ao mutuante, em igual gênero, qualidade e quantidade, o objeto do contrato. Significa, na verdade, que ele sofre como dono da coisa os efeitos de eventual perda ou deterioração dela. Mesmo não concorrendo com culpa para o evento danoso, não se exonera o mutuário da obrigação de entregar a coisa mutuada ao mutuante, no vencimento, no mesmo gênero, qualidade e quantidade.

No mútuo oneroso, além das obrigações indicadas, tem também o mutuário a de pagar os juros remuneratórios (item 6).

5. O mutuário menor

As condições de validade do mútuo são as mesmas estabelecidas para a generalidade dos negócios jurídicos. Pressupõem o atendimento aos requisitos genéricos de validade (agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável, forma legal) e a inexistência de defeitos, seja por vícios de consentimento (erro, coação, dolo etc.) ou sociais (fraude contra credores). Há, em relação a essa matéria (validade do mútuo), normas específicas atinentes apenas ao contrato celebrado com mutuário menor.

A lei inicia por reforçar a nulidade do mútuo feito com mutuário menor sem a autorização daquele sob cuja guarda estiver (os pais ou o tutor), ou seja, sem a devida representação ou assistência (CC, art. 588). Trata-se de redundância, já que a invalidade do contrato celebrado com incapaz, não representado ou assistido na forma da lei, decorre já de outros preceitos legais (CC, arts. 166, I, e 171, I). Inválido o mútuo celebrado com menor não autorizado por quem detém o poder de guarda, o mutuante perde o direito de exigir a restituição do bem dele ou mesmo de fiadores.

Em algumas situações específicas, contudo, o contrato de mútuo será válido, a despeito da incapacidade do mutuário (CC, art. 589). São exceções abertas pela lei com o objetivo de preservar os negócios jurídicos em que a limitada capacidade de discernimento do mutuário não pode ser considerada obstáculo à plena eficácia do contrato e proteção aos interesses do mutuante. É válido, assim, o mútuo feito ao menor nas seguintes hipóteses:

a) Ratificação. Se posteriormente à celebração do negócio contratual, o representante ou assistente legal do mutuário menor ratifica a declaração de vontade, restaura-se a validade do mútuo. Essa hipótese não abriga uma norma específica do contrato de mútuo no caso de incapacidade relativa do menor, já que a ratificação por quem de direito convalida qualquer negócio jurídico praticado pelo relativamente incapaz (CC, art. 176). De específico contém a convalidação do mútuo celebrado pelo absolutamente incapaz, o que não se admite para a generalidade dos negócios jurídicos (CC, art. 169).

b) Ausência do titular do poder de guarda. Necessitando o menor de recursos para prover seus alimentos habituais, e tendo que os tomar por empréstimo, o contrato será válido se estava ausente o representante ou assistente legal. A validade do negócio contratual nesse caso é ressalvada pela lei com o objetivo de acudir o menor em situações emergenciais. A ausência do representante ou assistente legal impede a celebração do contrato com estrito atendimento às formalidades da lei, mas se o empréstimo não for acertado desde logo, o menor pode sofrer sérios apuros. Para preservá-lo destes, ressalva-se a validade do mútuo celebrado em tais circunstâncias. Caso a lei reputasse nulo ou anulável o mútuo nessa situação extrema, ela estaria afinal transferindo a obrigação de alimentar para o mutuante, o que não se justifica (Lopez, 2003:160).

c) Ganhos derivados do trabalho. Se o menor de dezesseis anos já desenvolve qualquer atividade produtiva e tem bens adquiridos com os frutos dela, a falta de regular representação legal não invalida o mútuo que ele contratar como mutuário. O mutuante, contudo, não pode responsabilizá-lo para além das forças dos bens adquiridos com os ganhos derivados da atividade desenvolvida. Isso quer dizer que, na hipótese de inadimplemento do mútuo, os demais bens do patrimônio do menor (por exemplo, os recebidos por doação, legado ou herança) não podem ser executados na satisfação dos direitos do mutuante. Note-se que a exceção aqui examinada diz respeito só aos mútuos celebrados por menores absolutamente incapazes na condição de mutuários. Isto porque a economia própria é causa de emancipação dos relativamente incapazes (CC, art. 5º, parágrafo único, V), fato que, por si, já confere validade a qualquer negócio jurídico praticado por essa pessoa independentemente de autorização dos pais ou tutor, inclusive os mútuos que vier a contratar.

d) Benefício do menor. Essa hipótese é larga o suficiente para excluir das ressalvas de validade apenas os mútuos em que o incapaz mutuário é lesado pelo mutuante. Será válido o empréstimo de coisa fungível sempre que tiver revertido em benefícios para o mutuário menor, seja a incapacidade absoluta ou relativa; e poderá ser reclamada a restituição pelo mutuante de coisas de igual gênero, qualidade e quantidade. Essa ressalva impede o enriquecimento indevido do menor beneficiado pelo empréstimo (Lopez, 2003:164/165).

e) Malícia do menor. Se o mutuário incapaz obteve o empréstimo maliciosamente — mentindo, por exemplo, sobre a idade ou estado —, a ausência de capacidade não poderá ser oposta ao mutuante como fator de exoneração da obrigação de restituir. O mútuo é válido, porque a torpeza do menor não o pode beneficiar. A invalidade dos contratos celebrados por incapazes destina-se à tutela destes, em razão do pouco discernimento que normalmente têm para os negócios. Mas a proteção não pode ser utilizada com o objetivo de frustrar dolosamente os interesses do outro contratante. Daí por que a lei ressalva a validade do mútuo nessa hipótese. Para a generalidade dos negócios jurídicos a ressalva da validade tem cabimento apenas se o menor tiver entre dezesseis e dezoito anos (CC, art. 180). Quando se trata de mútuo, contudo, é irrelevante a idade do menor mutuário. Mesmo ele sendo absolutamente incapaz, se contraiu o empréstimo maliciosamente, o contrato é válido.

O mútuo feito a menor sem a autorização daquele sob cuja guarda se encontra (pais ou tutor) é inválido, exceto em algumas situações em que a lei ressalva a validade do negócio jurídico com o objetivo de tutelar os interesses do mutuante. As hipóteses de exceção compreendem desde a malícia do incapaz até a ausência do representante ou assistente legal no momento em que o menor necessita contrair empréstimo para obter seus alimentos habituais.

A interpretação aqui apresentada do inciso V do art. 589, que estende seu âmbito de incidência para o absolutamente incapaz, não é aceita por toda a doutrina. Alguns tecnólogos preferem limitar a exceção de validade à hipótese de malícia por parte apenas dos relativamente incapazes, conjugando esse dispositivo com o art. 180 do Código Civil (Pereira, 1963:307). Não considero esta a melhor exegese. Como a hermenêutica ensina que não se deve presumir a inutilidade dos termos da lei, ao intérprete cabe prestigiar a solução que encontre âmbito de incidência para o inciso V do art. 589 para além do disposto no art. 180; caso contrário, a ressalva da norma específica do mútuo já estaria inteiramente contemplada na regra geral dos negócios jurídicos, o que levaria à sua redundância e inutilidade. Além disso, a interpretação aqui proposta é mais adequada aos tempos atuais, em que se admite a manifestação da malícia desde as pequenas idades.

6. Os juros remuneratórios

O mútuo pode ser gratuito (também chamado benéfico) ou oneroso (feneratício). No primeiro caso, o mutuário não deve ao mutuante nenhuma remuneração pelo empréstimo da coisa fungível. Simplesmente a devolve no vencimento, no mesmo gênero, qualidade e quantidade; não está obrigado a nenhum outro pagamento além disso. No segundo, é devida uma remuneração pelo empréstimo, a ser paga pelo mutuário ao mutuante. Na maioria das vezes, o mútuo é oneroso. Ele costuma ser gratuito apenas quando há, entre os contratantes, algum outro vínculo que justifica a liberalidade: pais emprestando ao filho, negócio entre irmãos etc.

Quando tiver fins econômicos — isto é, não havendo entre as partes vínculos afetivos, caritativos, morais ou sociais que permitam justificar eventual gratuidade do empréstimo — o mútuo presume-se remunerado (CC, art. 591, primeira parte). Quer dizer, se o instrumento contratual nada estipulou a respeito da remuneração, considera-se devida esta. Para que o mútuo de fins econômicos seja gratuito, é indispensável expressa previsão contratual. A seu turno, o mútuo de fins não econômicos, presume-se gratuito. O mutuário, então, não deve nenhuma remuneração pelo empréstimo ao mutuante, exceto se expressamente prevista em contrato.

A remuneração pelo empréstimo de coisa fungível denomina-se juros. Eles são pagos, normalmente, em dinheiro, mesmo quando o objeto do contrato é coisa fungível diversa. Nada impede, porém, acertar-se o seu pagamento mediante entrega de coisas do mesmo gênero e qualidade da mutuada. Eles são chamados de juros remuneratórios, porque convencionados pelos contratantes com o objetivo de remunerar o empréstimo. Os juros remuneratórios são convencionais, porque resultam de contratos entre mutuante e mutuário, independentemente dos fins do mútuo (malgrado presumidos pela lei no mútuo de fins econômicos). Note-se que em outros contratos, além dos de mútuo, também podem ser estipulados juros dessa natureza. Se o vendedor aceita receber o pagamento parcelado do preço, a facilidade outorgada ao comprador pode ser gratuita ou onerosa; neste último caso, as partes estabelecerão de comum acordo os juros a serem pagos em contrapartida ao parcelamento.

Não se podem confundir os juros devidos a título de consectários e os remuneratórios. Dos primeiros tratei quando do exame do inadimplemento voluntário das obrigações (Cap. 18, subitens 4.1.2.2 e 4.2.3). Eles são devidos por qualquer sujeito passivo que deixar de cumprir, no vencimento, a obrigação (CC, arts. 389); não se encontram limitados pela lei e podem ser livremente pactuados pelos contratantes. Em caso de omissão do contrato relativamente aos juros devidos como consectários, a lei estabelece que eles serão fixados pela taxa em vigor para o inadimplemento de tributos federais (CC, art. 406).

Já os juros remuneratórios devidos em caso de mútuo podem ou não sujeitar-se a limite legal — depende de quem seja o sujeito mutuante. Se ele for uma instituição financeira (banco), a taxa de juros é regulada pelo Conselho Monetário Nacional (Lei n. 4.595/64, art. 4º, VI e IX), que, desde o início dos anos 1990, não tem estabelecido nenhum limite para ela. Flutuam os juros remuneratórios no mútuo bancário exclusivamente em função da demanda e oferta de crédito (Coelho, 1998, 3:122/125). Já se o mutuante não é instituição financeira, os juros remuneratórios estão legalmente limitados à taxa devida em função do inadimplemento de tributos federais (CC, art. 591, segunda parte, c/c o art. 406).

Desse modo, no mútuo civil (isto é, não bancário), as partes só podem convencionar como juros remuneratórios do empréstimo o equivalente, no máximo, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para os títulos federais, do mês seguinte ao da tradição até o mês anterior ao do vencimento, acrescida de 1% relativo a este último mês (Lei n. 8.981/95, art. 84, I e §§ 1º e 2º). Em suma, a taxa SELIC é o limite legal para os juros remuneratórios contratados pelo mutuante e mutuário, no mútuo civil.

O mútuo pode ser oneroso ou gratuito. No primeiro caso, o mutuário deve remunerar o mutuante pelo empréstimo da coisa fungível, mediante o pagamento de juros. No segundo, está dispensado de qualquer remuneração.

Quando o contrato é omisso, reputa-se oneroso se tem fins econômicos e gratuito, se os fins são diversos (caritativos, morais, sociais etc.).

Os juros remuneratórios, no mútuo civil oneroso, estão limitados por lei à taxa SELIC, que é a devida pelo contribuinte em atraso no pagamento de impostos federais. No caso de mútuo bancário (em que o mutuante é instituição financeira), não há limite legal para a estipulação dos juros remuneratórios.

Se for estipulado num contrato de mútuo civil juros remuneratórios em taxa superior à SELIC, o mutuário tem direito de vê-la reduzida ao máximo permitido por lei. O mutuante, por isso, não pode cobrar juros além dessa taxa, ainda que previstos em contrato. O excesso considera-se juros usurários e sua cobrança configura agiotagem, prática tipificada como crime contra a economia popular (Lei n. 1.521/51, art. 4º).

Outro limite que a lei estabelece para os juros remuneratórios nos mútuos civis diz respeito à capitalização, que se autoriza apenas em períodos anuais. Capitalização significa considerar, na base de cálculo dos juros, não somente o valor do objeto emprestado, mas também o dos juros remuneratórios. A capitalização implica o pagamento de juros sobre juros. Para ser legítima, deve ter a periodicidade mínima de um ano. Assim, se pactuado no contrato, o mutuário deve pagar ao mutuante juros remuneratórios calculados sobre base que incorpora, a cada doze meses, os devidos (pagos ou não) ao longo desse período.

Capítulo 34

CONTRATOS DE SERVIÇOS

1. Conceito de contrato de serviços

Ao longo do século passado, um fenômeno que acompanhava a acelerada urbanização chamou a atenção dos economistas: o vertiginoso crescimento da atividade de prestação de serviços. Impressionou-os a ponto de a classificarem como o setor terciário da economia, ao lado da agropecuária (provavelmente, a mais antiga atividade econômica do homem) e da indústria (que surgira dois séculos antes). Hoje em dia, é inquestionável a enorme importância dos serviços para a economia. Nos países centrais do sistema capitalista, chegam a responder por pelo menos dois terços do Produto Interno Bruto (nos Estados Unidos, a quase três quartos); no Brasil, representam cerca de 60%. Com a valorização devida do segmento econômico dos serviços, o conceito de setor terciário está um tanto em desuso — quem atualmente fala em terceiro setor refere-se a algo muito diferente (Cap. 8, item 8).

No segmento econômico dos serviços agrupam-se atividades muito variadas: comércio, bancos, seguros, publicidade, comunicações, educação, saúde, informática, entretenimento, transportes etc. (Sandroni, 1987:287). Sob o ponto de vista jurídico, as atividades reunidas no segmento dos serviços apresentam enormes diferenças. Para fins de tributação, por exemplo, não são considerados serviços o comércio, as atividades típicas dos bancos e das seguradoras. De outro lado, conforme o ramo jurídico considerado, o conceito de serviços varia de modo acentuado. Para os civilistas, a prestação de serviços está ligada às obrigações de fazer. Essa noção, contudo, não serve aos tributaristas, em vista da incidência do Imposto Sobre Serviços — ISS sobre diversas atividades em que as obrigações do prestador de serviços são de dar: locação de estrutura de uso temporário (item 3.03 da lista anexa à LC n. 116/2003), de cofre (15.03), estacionamento de veículos (11.01), armazenamento ou depósito de bens (11.04), arrendamento mercantil (15.09) e outros.

Diante desse quadro, cabem algumas precisões.

A primeira diz respeito ao conceito de prestação de serviços. Viu-se que ele varia enormemente, segundo o enfoque dos economistas ou dos estudiosos do direito. Mesmo entre estes últimos, dependendo do ramo jurídico, também há consideráveis variações. De comum nas abordagens é a sua qualificação como atividade econômica, quer dizer, algo que se faz constantemente com o intuito de ganhar dinheiro, produzir renda. Para os fins do direito privado, penso ser satisfatória a definição de prestação de serviços como a atividade econômica consistente em proporcionar aos seus destinatários comodidades ou utilidades imateriais. Diferencia-se da agropecuária, indústria, construção civil e comércio porque nela não há produção ou circulação de qualquer bem material. Note-se que, por esse conceito, não se confundem a “prestação de serviços”, como atividade econômica privada, e o “contrato de prestação de serviços” (disciplinado pelos arts. 593 a 609 do CC), que corresponde a negócio jurídico. Mais que isso, não existe relação direta entre as noções. De um lado, há prestação de serviços — aliás, a maioria — que não se explora mediante contrato de prestação de serviços, como o transporte de pessoas, estacionamento, bancos, seguros etc. De outro, há contratos de prestação de serviços que não se podem considerar insertos numa atividade de prestação de serviços. É o caso do profissional liberal, que, dedicado ao estudo de um ofício manual qualquer por diletantismo, usa seus conhecimentos esporadicamente no atendimento a amigos, mediante remuneração. A atividade econômica dele é a profissão liberal que abraçou; ademais, o atendimento a amigos nas necessidades próprias de suas habilidades manuais, por ser esporádico, não se pode entender como atividade.

Em segundo lugar, o que se entende por contratos de serviços? Não pode ser, é claro, referência a todos os contratos praticados na exploração de atividade econômica do segmento de serviços. A atividade bancária, por exemplo, integra sem dúvida o setor terciário da economia, mas sua operação típica se faz mediante contratos de mútuo, que não se classificam naquele conceito. No mesmo caso encontram-se o comércio e seus muitos contratos específicos (compra e venda mercantil, fornecimento, representação comercial, distribuição, franquia, comissão etc.) e o seguro. De outro lado, eles não podem ser também referência ao contrato de prestação de serviços. Este último é apenas uma das espécies de contrato de serviço. Em outros termos, não se pode confundir “contrato de prestação de serviços” (do profissional liberal, professor particular, massagista que atende a domicílio etc.) com “contrato de serviço” (categoria geral de contratos em que um dos contratantes assume obrigação de fazer).

Também não há relação direta entre os contratos de serviços e a atividade de prestação de serviços. Existe, de um lado, atividade econômica de prestação de serviços que não se realiza por meio de contratos de serviço. É o caso da atividade securitária (contrato de seguro), bancária (aplicação financeira, depósito bancário, mútuo etc.), de estacionamento de veículos (depósito regular), de organização de feiras e eventos (locação) e outras. Nesses casos, a atividade é explorada mediante contratos em que o prestador de serviços assume obrigação de dar, e não de fazer. E existe, de outro lado, um contrato de serviço excluído do âmbito da atividade de prestação de serviços (pelo conceito acima, construído para fins de direito privado e não necessariamente útil ao direito tributário). Cuido da empreitada, em que o empreiteiro assume obrigação de fazer, mas de sua atividade resulta bem material ao destinatário dos serviços, que é a obra encomendada, e não apenas comodidade ou utilidades imateriais.

Para os economistas, a atividade de prestação de serviços é conceito amplo, correspondente a importante segmento da economia, do qual se excluem apenas a agropecuária e a indústria. Para o direito tributário, é conceito mais estreito, que não abrange o comércio, bancos e seguros, por exemplo. Para o direito privado, é mais estreito ainda, porque abrange apenas as atividades de proporcionar ao destinatário comodidades ou utilidades imateriais.

Nem todas as atividades consideradas serviços para o direito privado são exploradas mediante contratos de serviços. A de estacionamento de veículos, por exemplo, explora-se mediante contrato de depósito. Ademais, há uma hipótese de contrato de serviços não inserta no âmbito dessas atividades, como a empreitada.

Na categoria dos contratos de serviços compreendem-se os negócios jurídicos em que um dos contratantes assume obrigação de fazer. Há contratos de serviços disciplinados em legislação própria, como o de edição (Lei n. 9.610/98, arts. 53 a 67) e o de representação comercial (Lei n. 4.886/65). No Código Civil, estão tipificados cinco deles: empreitada (item 2), corretagem (item 3), mandato (item 4), prestação de serviços (item 5) e transporte de pessoas (Cap. 37, item 2). Nota-se nessas figuras contratuais a marca distintiva da categoria, que é a obrigação de fazer assumida por um dos contratantes: na empreitada, o empreiteiro se obriga a fazer a obra encomendada pelo outro contratante; na corretagem, o corretor tem a obrigação de localizar interessados em certo contrato; no mandato, o mandatário contrai a de praticar atos ou administrar interesses do mandante; na prestação de serviços, o prestador está obrigado a fazer algo útil ao tomador; no transporte de pessoas, a obrigação do transportador é a de levar o outro contratante para certo destino.

Os contratos de serviços são aqueles em que uma das partes assume obrigação de fazer. No Código Civil, estão tipificados cinco contratos de serviços: empreitada, corretagem, mandato, prestação de serviços e transporte de pessoas. Correspondem a parcela pequena dos contratos por que se viabiliza a prestação de serviços.

Após tratar da maioria dos contratos de serviços tipificados no Código Civil em separado (o transporte de pessoas examino junto com o de coisas), convém discutir em que hipótese eles se sujeitam também ao Código de Defesa do Consumidor (item 6).

2. Empreitada

Se quero algo (falo de coisa corpórea) com determinadas características, e o encontro disponível no mercado, simplesmente adquiro-o por meio de contrato de compra e venda. Se não o encontro, contudo, posso encomendar sua feitura a quem reúne as condições artísticas, profissionais ou técnicas para tanto. Nesse segundo caso, o meu contrato com quem faz a coisa é chamado de empreitada. Se ninguém tem para vender o que se deseja, contratar alguém para empreitá-lo pode ser, em alguns casos, uma alternativa viável. Inerente, assim, à empreitada é a encomenda de uma obra; quer dizer, o objeto do contrato é coisa corpórea feita por uma das partes, de acordo com as características especificadas — com maior ou menor detalhamento — pela outra. O contratante encomendante é chamado dono da obra (ou comitente, empreitante ou empreitador), e o executor, empreiteiro.

Conceituando, empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) assume a obrigação de fazer a obra encomendada pela outra parte (dono da obra), que, por sua vez, obriga-se a pagar à primeira a remuneração entre elas acertada. Obra é qualquer coisa corpórea diretamente resultante do cumprimento de uma obrigação de fazer. São, desse modo, exemplos de empreitada: o negócio em que um pintor famoso se obriga a retratar certa pessoa, o modista se compromete a confeccionar o vestido imaginado pela noiva, o marceneiro deve fazer o móvel especialmente projetado para determinado ambiente, o engenheiro assume a obrigação de construir uma casa, a construtora é contratada pela Prefeitura para erguer um viaduto etc. Como se percebe, a empreitada pode ser um contrato simples, veiculado oralmente, ou de alta complexidade, abrigado em alentado instrumento escrito, que se faz acompanhar de grande número de projetos técnicos e plantas, e sujeito a detalhadas especificações de ordem operacional e financeira.

O contrato de empreitada é, em geral, atípico. As relações entre os contratantes regem-se exclusivamente pelo contratado por eles, ou seja, pelo previsto no instrumento contratual que assinam. Em caso de omissão, aplicam-se as normas gerais atinentes às obrigações de fazer. Em uma hipótese, porém, a empreitada é negócio típico, especificamente regulado nos arts. 610 a 626 do Código Civil: trata-se do contrato em que o objeto é a construção civil. A obra, nesse tipo de empreitada, pode ser a edificação, reforma ou demolição de casa ou prédio, construção de passagem de nível no cruzamento de avenidas movimentadas, de linhas e estações do metrô, implantação de loteamento etc. A partir de agora, examino apenas o contrato de empreitada típico, isto é, a de construção civil.

A empreitada é contrato de forma livre (pode ser contratado por via oral ou escrita, pública ou privada), consensual (basta o encontro de vontade das partes para a constituição do vínculo negocial), bilateral (o empreiteiro assume a obrigação de fazer a obra e o dono, a de pagar a remuneração contratada) e, em regra, impessoal (a morte dos contratantes não resolve o contrato, a não ser que tenha sido feito em atenção às qualidades especiais do empreiteiro, de acordo com o art. 626 do CC).

O empreiteiro, se for pessoa física, deve ter formação superior em engenharia ou arquitetura e registro profissional no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia — CREA. Quando for pessoa jurídica (sociedade simples ou empresária), além de registrada no CREA, deve necessariamente ter vínculo com um responsável técnico, que atenda a essas mesmas condições (formação superior específica e registro naquele órgão profissional). O vínculo entre a sociedade empresária de construção e o responsável técnico pode ser societário (o profissional é um dos sócios da empreiteira), empregatício (mantém com ela contrato de trabalho) ou contratual (é prestador de serviços, como examinado no item 5). Isso porque a “execução de obra” é definida, pela lei, como atividade profissional do engenheiro, arquiteto e engenheiro agrônomo, sendo, em decorrência, nulos os contratos com tal objeto celebrados com quem não preenche os requisitos acima indicados para a pessoa física e jurídica (Lei n. 5.194/66, arts. 7º, g, e 15).

Empreitada é o contrato em que um dos contratantes (empreiteiro) se obriga a fazer obra encomendada e remunerada pelo outro (dono da obra).

Quando tem por objeto a construção civil (imóveis residenciais, comerciais ou industriais, obras viárias, implantação de loteamento etc.), é contrato típico regido pelos arts. 610 a 626 do CC.

Como dito, todo empreiteiro deve ser necessariamente engenheiro civil ou arquiteto-construtor (e, quando pessoa jurídica, deve ter vínculo com profissional dessa categoria); isso não significa, porém, que todo engenheiro civil ou arquiteto contratado pelo dono da obra seja sempre empreiteiro. Algumas vezes, esses profissionais são contratados apenas para o gerenciamento da obra, hipótese em que o vínculo contratual com o dono não configura a empreitada, mas prestação de serviços (item 5). Outras vezes, são contratados para fiscalizar a execução da obra, realizando as medições e auxiliando nos controles. Aqui o vínculo contratual entre o dono e o engenheiro civil ou arquiteto também é de prestação de serviços.

Registro que uma parte da doutrina considera o gerenciamento de obra um tipo de empreitada, chamando-o inclusive de “empreitada sob administração” (Monteiro, 2003:224/225; Lopes, 1999, 4:230); este, contudo, não é o melhor entendimento da matéria. O empreiteiro fornece mão de obra especializada (pintores, pedreiros, serventes, eletricistas, azulejistas etc.), disponibiliza ferramentas e equipamentos e, eventualmente, vende o material de construção. Assim, quando o engenheiro civil ou arquiteto-construtor assumem essas obrigações, não há dúvida de que celebram contrato de empreitada, na condição de empreiteiros. Mas quando se obrigam não a executar a obra propriamente, mas a gerenciá-la, prestam serviços ao dono da obra — cotação de preços e compra dos materiais, seleção de empreiteira, sugestão de soluções técnicas etc. — diferentes dos abrangidos pela empreitada. Ao gerenciar a obra, o engenheiro civil ou arquiteto-construtor não fornecem mão de obra, não disponibilizam ferramentas e equipamentos, nem comercializam materiais de construção, e por isso não podem ser considerados empreiteiros nesse caso (Meirelles, 1961:216/217; Venosa, 2001, 3:212; Santos, 1956). Em suma, o gerenciamento de obra é contrato de prestação de serviços, e não de empreitada.

2.1. Espécies de empreitada

Duas são as espécies de empreitada: a de lavor (ou de execução) e a de material (também chamada de mista). A lei as contempla ao estabelecer que “o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais” (CC, art. 610, caput). Quando o empreiteiro se obriga a contribuir para a obra com seu trabalho, a empreitada é de lavor; quando, além disso, também fornece os materiais da construção, o contrato é de empreitada de material. Não existe empreitada em que o empreiteiro se obrigue unicamente a fornecer material de construção. Nesse caso, o contrato é de compra e venda.

Na empreitada de lavor, o empreiteiro obriga-se perante o dono da obra unicamente por prestação de serviços. Sua obrigação é de fazer, apenas. Todos sabem que, hoje em dia, é impossível a uma pessoa, por mais competência que tenha, construir uma casa sozinha, por mais modesta que seja a obra. A construção de qualquer imóvel residencial, comercial ou industrial pressupõe necessariamente a conjugação dos trabalhos de um conjunto coordenado de operários com qualificação em construção civil (mestre, pedreiros, serventes, eletricistas, encanador etc.). O empreiteiro pessoa física, nesse contexto, é o engenheiro civil ou arquiteto-construtor que dirige a obra. Sua obrigação de fazer abrange a prestação dos serviços profissionais próprios de sua formação superior e também a de organizar uma equipe de trabalhadores, integrada por indivíduos com habilidade para desincumbirem-se das muitas tarefas que a execução da obra exige. Se o empreiteiro, por outro lado, é pessoa jurídica, ela pode ser uma sociedade simples constituída por sócios engenheiros ou arquitetos (empresa de engenharia ou arquitetura) ou sociedade empresária (empresa de construção) que possua, nos seus quadros, um engenheiro ou arquiteto responsável. Nesse caso, a obrigação de fazer assumida pela sociedade empreiteira envolve a de aplicar a força de trabalho de seus empregados ou prestadores de serviços (profissionais e operários) na execução da obra.

Na empreitada de material, o empreiteiro assume também a obrigação de fornecer os materiais que serão empregados na construção. Aqui, além da obrigação de fazer característica de qualquer empreitada, o empreiteiro tem também a de dar, tal como a do vendedor. É rara essa espécie de contrato se a obra de porte pequeno ou médio é vocacionada para o uso do próprio comitente. Quando o dono da obra contrata empreiteiro para construir a casa em que pretende morar com sua família, a espécie mais adequada e corriqueira de contrato tem sido a empreitada de lavor. Costuma ser mais econômico e racional, nesse caso, o próprio dono da obra adquirir no mercado consumidor os materiais necessários à construção. Ele poderá escolher as peças de seu agrado, economizar na aquisição de itens que prioriza menos, tratar diretamente da negociação de preços e condições etc. Já no contrato em que o imóvel não se destina ao uso do comitente, ou é obra de grande porte, considera-se mais apropriada a empreitada de material. Assim, no negócio entre o incorporador de edifício em condomínio e a construtora, costuma prevalecer essa espécie de empreitada. Outro exemplo, se o hospital contrata empreiteira para construir o prédio de sua nova unidade e equipá-lo por completo de modo a recebê-lo pronto para abrigar o fornecimento dos serviços hospitalares (sistema turn key), a empreitada terá de ser necessariamente mista. Note que para se caracterizar essa espécie de empreitada, deve o instrumento contratual estabelecer, em cláusula expressa, a obrigação de o empreiteiro fornecer os materiais de construção, porque ela não se presume (CC, art. 610, § 1º). Sendo omisso o contrato celebrado entre as partes, assume o empreiteiro apenas obrigação de fazer.

Integra sempre a obrigação do empreiteiro (pessoa física ou jurídica), inclusive na empreitada de lavor, a disponibilização das ferramentas, utensílios e veículos necessários ao trabalho dos engenheiros, arquitetos e operários (pás, chaves, brocas, tremas, martelo, uniformes, trator etc.). O que está excluído do objeto dessa espécie de contrato é apenas o fornecimento de materiais de construção (areia, cimento, tijolos, fios, canos etc.). Na remuneração cobrada do dono da obra, portanto, o empreiteiro deve embutir parcela correspondente aos investimentos e custos incorridos no aparelhamento da equipe de trabalho.

A empreitada pode ser de lavor ou de material. No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas obrigação de fazer, consistente em executar a obra. No segundo, além dessa obrigação, ele assume também a de fornecer os materiais de construção.

A diferença é relevante para fins de delimitação da responsabilidade do empreiteiro pelos sucessos da obra (perda ou deterioração). Dependendo da causa do evento danoso, o empreiteiro pode não ser responsabilizado, se não se tiver obrigado a fornecer os materiais.

A importância na distinção entre as duas espécies de empreitada reside na responsabilidade do empreiteiro pelos sucessos da obra. Essa responsabilidade varia em cada uma, em função da causa da perda ou deterioração. Não cabe, por certo, responsabilizar o empreiteiro, na empreitada de lavor, por vícios ocultos nos materiais utilizados na obra. Como nessa espécie de contrato sua obrigação está limitada à prestação de serviços, ele não responde como fornecedor dos materiais viciados. De outro lado, se a perda ou deterioração derivou de má execução de qualquer serviço a cargo do empreiteiro (incêndio provocado por curto circuito na rede elétrica, desabamento por causa de erro no cálculo estrutural, imperícia de operário etc.), ele será responsável, independentemente da espécie de empreitada por que se obrigara. Como nas duas o empreiteiro assume idêntica obrigação de fazer, sua responsabilidade existe sempre que for culpado pelo sucesso.

Em vista disso, a lei distribui os riscos da obra entre o dono e o empreiteiro nos seguintes termos, considerando a espécie de contrato celebrado entre eles: a) na empreitada de lavor: a.i) os sucessos (perda ou deterioração) causados por má execução dos serviços são de responsabilidade do empreiteiro (CC, art. 612), inclusive o emprego de materiais manifestamente defeituosos sem tempestiva advertência ao dono (art. 613); a.ii) os sucessos não imputáveis à culpa do empreiteiro, como os causados por fortuito ou vício oculto de material de construção, são suportados pelo dono (sem prejuízo de ele ressarcir-se perante terceiros, quando for o caso); b) na empreitada de material: b.i) enquanto a obra não é aceita pelo dono, todos os sucessos, independentemente da causa, são de responsabilidade do empreiteiro, a menos que o primeiro esteja em mora de recebê-la (art. 613); b.ii) após a aceitação da obra pelo dono, passam a ser de sua responsabilidade os sucessos, exceto os relacionados a problemas de solidez ou segurança de construção de grande porte (edifícios, por exemplo) manifestados nos cinco anos seguintes, pelos quais responde o empreiteiro (art. 618).

Por derradeiro, cabe breve menção a duas modalidades específicas de empreitada: a subempreitada e o engineering.

A subempreitada é o contrato de empreitada em que o comitente é empreiteiro em outro contrato dessa natureza com objeto mais amplo. Exemplifico. Imagine que a empresa de refino de petróleo contrate uma grande empreiteira para construção de sua usina. Trata-se de obra gigantesca, para cuja execução é provável que a empreiteira precise ela própria contratar os serviços de outras empresas especializadas (por exemplo, em fundações, tubulações, estabelecimentos industriais etc.). Desmembra-se o objeto da empreitada, total ou parcialmente, em contratos de âmbito menor, como meio de a empreiteira desincumbir-se de suas obrigações. Esses contratos menos amplos que a empreiteira celebra com as demais empresas de construção são comumente chamados de subempreitadas. A empreiteira do contrato de objeto maior é a subempreitadora, e a construtora especializada, a subempreiteira.

Os direitos e obrigações emergentes do contrato de subempreitada são idênticos aos do de empreitada, ocupando o subempreitador, naquele, a posição de dono da obra, e o subempreiteiro, a de empreiteiro (Miranda, 1965, 44:379/382). A subempreitada depende de anuência do dono da obra do contrato de empreitada. Essa anuência é normalmente condicionada à responsabilização solidária do subempreitador pelas obrigações do subempreiteiro.

Engineering, por sua vez, é a empreitada de grande porte (construção de aeroportos, estabelecimentos industriais, hospitais etc.), que normalmente compreende tanto o projeto como a execução e está associado a duas outras obrigações contraídas pelo empreiteiro: financiamento da obra e prestação de serviços de assessoria técnica na implantação do seu uso (cf. Alpa, 1984; Diniz, 2003:692). A obra, no engineering, é comumente executada mediante uma ou mais subempreitadas, em que a remuneração é assumida pelo empreiteiro (subempreitador), que se torna credor do dono da obra pelos valores pagos aos subempreiteiros acrescidos dos juros convencionais, sem prejuízo da taxa de administração. Ademais, o empreiteiro, também normalmente por subempreitadas, dá assistência técnica ao dono, relativamente ao uso da obra, em seguida à sua entrega. O empreiteiro, no contrato de engineering, costuma ser mais o financiador e subempreitador da obra do que propriamente seu executor.

2.2. A conclusão da obra

O empreiteiro sempre atende a uma encomenda do dono da obra. É da essência da empreitada que o resultado da obrigação de fazer contraída pelo empreiteiro corresponda ao que lhe havia sido encomendado. Para Pontes de Miranda, a obrigação do empreiteiro não consiste na prestação de serviços, mas na de obra. Para ele, os serviços são apenas meios de obtenção do resultado pretendido, mas não o objeto da prestação no contrato de empreitada (1963, 44:375). Sua maneira de abordar o assunto é instigante, mas chega-se ao mesmo resultado pela formulação tecnológica mais usual: o empreiteiro é um prestador de serviços que assume obrigação de resultado, e não de meio.

De qualquer modo, as expectativas do dono da obra, desde que reproduzidas no contrato, devem ser totalmente atendidas, para que o empreiteiro se considere liberado de suas obrigações contratuais. Enquanto isso não ocorrer, ele continua obrigado. Claro que as expectativas do encomendante a serem satisfeitas pelo empreiteiro são as exteriorizadas pelo primeiro contratante no momento da celebração do contrato. Se elas mudam durante a execução da obra, isso não altera a extensão da obrigação do empreiteiro. Nesse contexto, os projetos técnicos que acompanham qualquer empreitada servem, para fins jurídicos, como memória dos contornos da encomenda e prova da extensão das obrigações dos contratantes. Convém, por isso, que sejam rubricados pelas partes e anexados ao instrumento contratual.

Qualquer que seja o objeto do contrato de empreitada — construção ou reforma de imóvel, implantação de loteamento, edificação de prédio comercial etc. —, sua execução sempre terá por pressuposto um ou mais projetos técnicos. Se a obra consiste numa pequena reforma no imóvel residencial de baixo valor, o projeto é normalmente bastante simples, limitado à planta com o desenho da nova configuração do cômodo ou cômodos a reformar. Já a construção de uma casa só é possível a partir de vários projetos (arquitetônico, estrutural, elétrico e hidráulico, pelo menos). A quantidade e variedade deles aumentam significativamente quanto maior for o vulto da obra. A construção de rodovias, hospitais, indústrias e usinas petroquímicas, por exemplo, pode exigir até mesmo centenas ou milhares de detalhados projetos.

Quando a obra está acabada, o empreiteiro deve notificar o comitente a respeito. Normalmente, note-se, este último acompanha a construção em suas diversas etapas. Quando a remuneração do empreiteiro deve ser paga por medições, o dono segue necessariamente a execução da obra, porque deve constatar (o termo técnico é “verificar” — cf. Moscarini, 1984:736) a conclusão de cada etapa, de modo a proceder ao pagamento correspondente. Mesmo se não é essa a forma de remuneração contratada, costuma ser do interesse do comitente saber como os trabalhos estão evoluindo, não só para se programar quanto aos desembolsos e mesmo ao uso do bem construído, como também para eventualmente prevenir distorções a tempo de evitar maiores atrasos e prejuízos. Por isso, é raro ocorrer de o dono da obra tomar conhecimento da sua conclusão apenas a partir do recebimento da notificação do empreiteiro. Esse ato de cientificação, no entanto, é necessário pela importância que tem para as relações jurídicas entre os contratantes.

A notificação de finalização da obra não tem forma prescrita em lei. Pode ser feita oralmente ou por escrito. Para segurança das partes, em vista das consideráveis consequências advindas do ato, convém formalizá-lo num documento subscrito pelos contratantes. Em caso de estremecimento nas relações entre eles, sendo justificável a cautela, a notificação pode ser feita por meio de cartório ou em juízo.

A finalização da obra deve ser comunicada pelo empreiteiro ao dono, preferentemente por meio escrito. Após receber essa comunicação, o dono tem a obrigação de proceder à verificação da obra, de modo a constatar se sua encomenda foi atendida a contento (isto é, se a obra executada corresponde à projetada).

Em qualquer caso, após receber a notificação de término da obra, o dono tem a obrigação de proceder à verificação. O prazo para o cumprimento dessa obrigação é o previsto no contrato. Em caso de omissão, como não dispõe a lei a respeito, deve-se conceder ao dono um tempo razoável para se deslocar até o local da obra e vistoriá-la por completo. A obrigação do comitente de proceder à verificação da obra não é exigível desde logo, porque tem de ser feita num local determinado e demanda tempo (CC, art. 134). Convém, portanto, que o próprio empreiteiro, quando não houver previsão contratual, mencione na notificação de conclusão da obra um prazo razoável para a realização da verificação. Transcorrido lapso temporal suficiente para o dono verificar a obra sem que o faça, configura-se, independentemente de qualquer outro ato, a sua mora. Alguns doutrinadores classificam-na de mora accipiendi (cf. Gomes, 1959:335), mas isso não é correto: o inadimplemento da obrigação de receber a obra não induz a mora do sujeito ativo dessa relação obrigacional (que é o empreiteiro), mas do passivo (o dono). É mora solvendi, portanto.

A principal implicação da mora do comitente na obrigação de receber a obra acabada é a transferência dos riscos para ele, em qualquer espécie de empreitada. Desse modo, se o dono da obra negligenciou em proceder à verificação no prazo e a obra perdeu-se por qualquer razão, não poderá reclamar indenização contra o empreiteiro. Não poderá reclamá-la, note-se, ainda que tenha sido o empreiteiro o fornecedor do material de construção defeituoso que causou o evento danoso (CC, art. 611, in fine), ou mesmo que tenha sido este decorrência de má execução dos serviços de construção (CC, art. 612, a contrario sensu).

Feita a verificação da obra, o dono deve declarar se a aceita ou rejeita. Note-se que não se trata, aqui, de ato de mera vontade do contratante. Pelo contrário, determina a lei que “concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la” (CC, art. 615, primeira parte). Desse modo, se a obra acabada corresponde à projetada, é obrigação do dono recebê-la. A rejeição só tem cabimento “se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza” (art. 615, in fine). Destaco que pequenas variações sempre se verificarão em qualquer obra, grande ou pequena. Interessa, por isso, na definição do cumprimento da obrigação de empreitar, levar em conta a essência da encomenda. Se esta se encontra atendida, em seus aspectos técnicos, funcionais e estéticos, a obra está acabada, mesmo que um ou outro detalhe tenha escapado ao desenhado no projeto.

Ao declarar o aceite da obra, o dono, a rigor, limita-se a constatar que o resultado da empreitada corresponde ao que havia sido contratado; ao rejeitá-la, de outro lado, apenas afirma que, para ele, não há tal correspondência. Estabelecido o conflito de interesses entre as partes relativamente à pertinência da rejeição — imagine que o empreiteiro pretende-se liberado já de suas obrigações porque considera que a obra feita corresponde à contratada, mas o dono tem o entendimento oposto —, deve o juiz decidir quem está no seu direito a partir dos projetos anexados ao contrato. Lembro que os projetos da obra descrevem, de modo técnico, a encomenda do dono que o empreiteiro concordou em atender. A tecnicidade da linguagem adotada neles permite a qualquer profissional especializado no assunto avaliar se a execução da obra correspondeu ou não ao seu projeto; se o resultado da empreitada correspondeu ou não, em última análise, ao objeto contratado. A partir de perícia técnica, o juiz pode resolver o conflito de interesses dando razão ao empreiteiro, se convencido de que a obra realizada é a projetada, ou ao dono, se sua convicção é no sentido oposto.

Atente-se, se o juiz decidir que o comitente não tinha o direito de recusar a obra, porque o empreiteiro a havia construído tal como previsto pelos projetos, configura-se a mora no cumprimento da obrigação de receber desde a declaração da recusa. Quer dizer, desde então, são exclusivamente dos donos os riscos a que se expôs a obra.

Quando a obra não foi construída de acordo com o projeto, o dono tem o direito de rejeitá-la. Em outros termos, considera-se que, nesse caso, ela ainda não está de verdade concluída, sendo ineficaz a notificação de término expedida pelo empreiteiro. Rejeitada a obra, tem o empreiteiro a obrigação de fazer o que tecnicamente for recomendável, para ajustar o que fez ao que deveria ter feito. Desse modo, deve demolir, reconstruir, ampliar, reduzir etc., tudo o que for necessário para compatibilizar a obra com a encomenda. Evidentemente, são exclusivos do empreiteiro os custos e despesas dos ajustes, tanto com mão de obra como com materiais.

Ao direito de rejeitar a obra construída em desacordo com os projetos tem também o dono a alternativa de aceitá-la com abatimento do preço (CC, art. 616). Trata-se, numa imagem algo imprecisa, da aceitação de uma parte da obra (a que se encontra em conformidade com os projetos) acompanhada da compensação pela rejeição da restante (a desconforme). A extensão do abatimento a que tem direito o dono da obra é questão técnica de difícil solução, caso os contratantes não cheguem a acordo sobre o seu valor. Normalmente, este deverá ser arbitrado por especialistas, tendo em conta não somente a desvalorização do imóvel segundo os parâmetros praticados pelo mercado como também a frustração da legítima expectativa do dono quanto à concretização da encomenda. Pode ocorrer de um importante elemento estético do projeto arquitetônico — pelo qual o dono ficou particularmente entusiasmado — não ter alcançado todo o efeito pretendido pelo arquiteto, por imperícia do engenheiro civil, que não entendeu a proposta artística. Não causou a dissonância, reconheça-se, nenhuma desvalorização no imóvel, mas o dono amargará, para sempre, a sensação de frustração nutrida pelo não enriquecimento estético da obra. Tem direito, assim, de aceitá-la parcialmente com abatimento na remuneração do empreiteiro.

Se a obra executada pelo empreiteiro corresponde, em essência, à descrita nos projetos que acompanham o contrato de empreitada, o dono não pode deixar de recebê-la. Havendo, contudo, discrepância não desprezível, abrem-se duas alternativas à sua escolha: rejeitar a obra, obrigando-se então o empreiteiro a proceder aos ajustes necessários ao atendimento da encomenda; ou aceitá-la com direito a abatimento no preço, como compensação pela parte da obra desconforme em relação ao projeto.

Para encerrar, convém tratar de hipótese rara, mas possível e disciplinada na lei. Até aqui falei de incompatibilidade da obra com o projeto, que importa prejuízo para o dono. Pode, contudo, ocorrer a situação contrária. Ao afastar-se do projeto, o empreiteiro acabou chegando a um resultado melhor. Denomina-se a hipótese “obra extraordinária”. Se o empreiteiro não está solicitando do empreitador nenhuma remuneração em contrapartida ao aperfeiçoamento, não pode haver a recusa da obra, apesar da inobservância do projeto (Santos, 1988, 17:335). Mas se ele pretende ser remunerado pela melhoria, é necessário verificar, em primeiro lugar, se o contrato de empreitada trata da questão. Se não houver previsão no contrato, não se responsabiliza por remunerar a obra extraordinária o dono que, expressa ou tacitamente, não a tiver aprovado. A aprovação tácita caracteriza-se pela falta de protesto do dono que vistoriara constantemente a obra, durante sua execução, e não poderia ignorar “o que se estava passando” (CC, art. 619 e parágrafo único). Se o dono deu sua aprovação expressa à obra extraordinária, deve remunerar o empreiteiro pelo aumento. Se a aprovação foi tácita, só se exonera da obrigação provando que não tinha conhecimentos técnicos suficientes para identificar a melhoria em processo, durante suas vistorias, nem havia sido informado acerca dela.

2.3. Obrigações das partes

A empreitada, como todo contrato bilateral, gera obrigações para as duas partes contratantes. Em termos gerais, o empreiteiro deve executar a obra, enquanto o dono tem a obrigação de remunerá-lo. A cada obrigação de um contratante corresponde um direito do outro. Por isso, enquanto se estudam as obrigações do comitente (subitem 2.3.1), estão-se examinando também os direitos do empreiteiro; enquanto se aprofunda a análise das obrigações deste último (subitem 2.3.2), focam-se os direitos do primeiro.

2.3.1. Obrigações do comitente

O dono da obra tem as seguintes obrigações:

a) Remunerar o empreiteiro. Ao contratar a empreitada, as partes estabelecem a remuneração que o dono deverá pagar ao empreiteiro pelos serviços de construção (acompanhados ou não do fornecimento de materiais). A remuneração pode ser estabelecida em valor global ou destacada por partes da obra.

No primeiro caso — ao qual se costuma referir pela locução francesa a forfait; que alguns aportuguesam pela estranhíssima forfatária —, não se estabelece correspondência entre os pagamentos devidos pelo dono e o andamento da obra. Simplesmente, o contrato prevê um valor para a obra como um todo e o vencimento (pagamento à vista) ou vencimentos (a prazo) da obrigação. A remuneração global é esquema remuneratório pouco comum nas construções de grande envergadura — como aeroportos, rodovias, estabelecimentos industriais — e mesmo nas de porte médio.

Veja que, nessa forma de remuneração, o risco da oscilação dos preços de mão de obra e materiais durante o tempo da construção é totalmente assumido pelo empreiteiro. Ao concordar com a remuneração constante do contrato, evidentemente fez seus cálculos considerando os preços praticados naquela oportunidade e estimando alguma margem de oscilação para cima. Mas, se a mão de obra e materiais encarecerem para além da estimativa, o empreiteiro terá menos lucro ou eventualmente até prejuízo com o contrato. Atente que a lei se preocupou em amparar os interesses do comitente quanto à oscilação para baixo dos preços da construção civil. Na empreitada por valor global, a remuneração devida pelo dono pode ser reduzida, a pedido deste, sempre que o preço do material ou da mão de obra experimentar redução superior a 10% do preço total convencionado (CC, art. 620) (Lopez, 2003:309/310). Não há regra semelhante para a tutela dos interesses do empreiteiro, na hipótese de oscilação para cima.

A transferência ao empreiteiro do risco de oscilação dos preços da construção civil, derivada da remuneração por preço global, pode parecer, à primeira vista, interessante para o dono da obra, ainda mais se levando em conta a proteção da lei no caso de barateamento dos custos. A experiência tem revelado, porém, que não é sempre assim. Quando o aumento dos insumos é considerável, o empreiteiro tende a economizar agressivamente nos custos, com o objetivo de salvar a lucratividade esperada. A economia quase certamente redundará na contratação de pessoal menos qualificado ou de material de pior qualidade, o que não atende aos interesses do comitente.

No segundo caso, a remuneração é fracionada, ou seja, devida em razão da conclusão de etapas definidas no contrato (término das fundações, primeiro piso, segundo piso, cobertura, instalações elétricas e hidráulicas etc.) ou pelo volume de obra executado num período (quinzenal ou mensal, via de regra). Aqui a empreitada é contratada por valor unitário, como se costuma dizer. Há, nessa forma de remuneração, correspondência entre os desembolsos a serem feitos pelo dono da obra e o seu andamento. Nesse caso, cada parte objeto de remuneração — etapa ou volume periodicamente erguido — é objeto de uma medição pelo dono, a partir da qual se calcula o valor do pagamento a ser feito.

Quando a remuneração é parcelada, o dono deve proceder às medições nos termos estabelecidos em contrato (ao término de cada etapa ou período). Costuma-se convencionar que o empreiteiro, após receber o relatório da medição feita pelo dono (ou seu preposto), procederá à emissão da fatura e nota fiscal, acompanhada ou não de duplicata, com o objetivo de cobrar a remuneração correspondente. Na disciplina da matéria, estabelece a lei duas presunções. Pela primeira, se o dono não reclamar nos trinta dias seguintes à data em que procedeu à medição, esta presume-se verificada; em outros termos, a parte da obra medida tem-se por aceita pelo dono, ao qual incumbe provar qualquer fato em sentido contrário a tal presunção (CC, art. 614, § 2º). Pela segunda, a medição paga presume-se verificada; quer dizer, considera-se que o dono aceitou a parte da obra correspondente aos pagamentos que realizou, sendo dele o ônus de prova em sentido contrário (§ 1º).

A remuneração por preço global depende de expressa previsão no instrumento de contrato. Omisso este, o dono da obra tem a obrigação de remunerar o empreiteiro de acordo com a evolução da construção (a menos que ela, pelo pequeno volume que apresenta, não se possa fracionar tecnicamente). É o que diz a lei: “se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento nas proporções da obra executada” (CC, art. 614, caput). A regra, portanto, é a do pagamento por medições. Se pretenderem adotar a sistemática da remuneração global, as partes devem expressamente convencionar nesse sentido.

Podem os contratantes, nas duas modalidades de remuneração (global ou fracionada), estabelecer preço variável, fixando ou não limite máximo para a empreitada, bem como prever cláusula de correção monetária das prestações devidas (Pereira, 1963:283/284; Paiva, 1954:18/24).

O empreiteiro tem direito de retenção da obra, na hipótese de não ser pago no vencimento. Note-se que, sendo a empreitada negócio contratual bilateral, não há dúvidas de que o empreiteiro contratado por remuneração global a prazo ou fracionada pode sempre acionar a exceção do contrato não cumprido e suspender os serviços de construção, enquanto o dono se encontrar em mora no pagamento das prestações vencidas (CC, art. 476). Mas, uma vez terminada a obra, se o dono não adimpliu a derradeira prestação (a última parcela do preço global ou a medição final), não há mais como suspendê-la. Mas pode o empreiteiro, nesse caso, recusar a entrega da obra, enquanto não for pago. No passado, havia quem negasse a existência do direito de retenção do empreiteiro, sob o argumento de que, faltando expressa previsão na lei, não há o direito de retenção (cf. Paiva, 1954:114). Os empreiteiros, segundo esse entendimento, teriam sido beneficiados, pela lei, apenas com o privilégio especial sobre a obra (CC, art. 964, IV; Cap. 18, item 7). Há tempos, porém, firmou-se na doutrina e jurisprudência o consenso no sentido de que o empreiteiro é titular do direito de retenção sobre a obra (Meirelles, 1961:212/214; Lopes, 1999, 4:244; Paiva, 1954:109/125; Rodrigues, 2003:255). A falta de previsão legal não foi tida como razão suficiente para afirmar a inexistência da prerrogativa, muito menos a outorga do privilégio especial. Concluiu-se que, havendo relação entre a detenção sobre certa coisa e um crédito insatisfeito, o credor titulariza em qualquer caso — e não somente na empreitada — o direito de retenção, mesmo que não previsto em lei. Como a detenção da obra pelo empreiteiro está ligada ao crédito perante o dono, decorre dessa circunstância o direito de retenção.

O dono da obra assume, no contrato de empreitada, a obrigação de remunerar o empreiteiro (por preço global ou fracionado por etapa ou volume periódico da construção), proceder à verificação após ser notificado do término dos trabalhos e receber a obra acabada.

b) Proceder à verificação da obra. O dono tem direito de ingressar na obra para verificar seu andamento, a qualquer tempo. É o titular da propriedade e da posse sobre o terreno em que se ergue a construção, e o empreiteiro não pode impedir o seu ingresso no local. Claro que, em atenção a medidas de segurança do trabalho, o dono da obra deve observar estritamente os procedimentos recomendados para uma visita a canteiro de obra, submetendo-se, apenas nessa medida, a eventuais instruções do empreiteiro.

Há, porém, uma hipótese em que a verificação não é somente o exercício do direito de propriedade, mas principalmente o cumprimento duma obrigação contratual. O dono deve realizar a verificação sempre que tiver sido notificado, pelo empreiteiro, do término da obra. Não cumprindo essa obrigação no prazo convencionado em contrato (ou em tempo razoável, na omissão deste), fica caracterizada a mora que atrai para o dono todos os riscos da empreitada (subitem 2.2).

c) Receber a obra acabada. A derradeira obrigação do dono consiste em receber a obra acabada. Após a verificação, ele não pode rejeitar a obra que corresponde, em essência, ao contido nos projetos técnicos anexos ao contrato de empreitada. Claro, se não houver essa correspondência, a obra não está ainda acabada e, assim, não se encontra o dono obrigado a recebê-la. A lei o autoriza, também, como já estudado, a optar pela aceitação da obra inacabada, desde que reduzida proporcionalmente a remuneração (subitem 2.2).

2.3.2. Obrigações do empreiteiro

De sua parte, o empreiteiro se obriga a:

a) Executar a obra. Em qualquer empreitada, o empreiteiro assume uma específica obrigação de fazer, consistente em construir ou reformar bem imóvel. Essa obrigação é cumprida mediante a formação de equipe de operários e técnicos preparados para a tarefa e direção dos trabalhos. Não há, nos dias de hoje, nenhuma empreitada que o engenheiro civil ou o arquiteto-construtor possa cumprir sozinho. O descumprimento do obrigado ao empreiteiro pelo contrato rege-se pelas normas atinentes ao inadimplemento de obrigação de fazer. Assim, se a execução da obra se tornar impossível por fato não imputável ao empreiteiro — por exemplo, mudanças na legislação edilícia ou ambiental que impedem a obtenção da licença administrativa de construção —, resolve-se a obrigação; se por culpa dele, terá o dono direito de ser indenizado (CC, art. 248); se a execução da obra só puder ser feita por determinado empreiteiro, especialmente escolhido e contratado por suas habilidades pessoais raras, a recusa em cumprir a obrigação de fazer importará a de indenizar o comitente pelas perdas e danos (art. 247); e, finalmente, se a empreitada puder ser realizada por qualquer outro profissional, pode o dono encarregar terceiro da tarefa à custa do empreiteiro inadimplente (art. 249).

Na empreitada mista, lembro, integra a obrigação de executar a obra também a de fornecer os materiais de construção. Aqui, a obrigação também é de dar e se encontra igualmente regida pelas normas próprias a essa modalidade (CC, arts. 233 a 246).

Na obrigação de executar a obra, por fim, compreende-se a de obediência aos projetos técnicos, que são, em geral, anexos ao contrato de empreitada. O empreiteiro pode ter sido o autor dos projetos ou não, já que a obrigação de elaborá-los não implica a de executar a obra ou fiscalizar sua execução (CC, art. 610, § 2º). Em qualquer caso, porém, tenha sido dele ou não a autoria do projeto, o empreiteiro deve obedecê-lo criteriosamente. Afastando-se do projeto em aspectos essenciais, estará descumprindo a obrigação para a qual foi contratado e não terá direito à remuneração, mesmo que da inobservância do desenho resulte benefício para o dono (art. 619).

b) Responder pela solidez e segurança. Uma das mais importantes obrigações do empreiteiro — porque interessa a toda a sociedade e não somente ao outro contratante — é representada pela responsabilidade relativamente à solidez e segurança da obra. O engenheiro civil e o arquiteto-construtor devem empregar na execução da obra todas as recomendações técnicas pertinentes às construções da mesma natureza, de modo a dotá-la de estrutura sólida e segura. Responsabilidade tem também o engenheiro ou arquiteto projetista, se o vício ou defeito comprometedor da solidez ou segurança da obra for imputável ao projeto (CC, art. 622). A propósito, esses profissionais — atuando como empreiteiros ou como autores de projeto —, respondem pelos danos causados por má prestação de seus serviços (Cap. 22, subitem 3.4).

Quando o objeto do contrato de empreitada for edifício ou qualquer outra construção de porte considerável, a lei estabelece que o empreiteiro responde pela solidez e segurança da obra pelo prazo de cinco anos, a contar da conclusão. Esse prazo é irredutível, ou seja, não pode ser diminuído por cláusula inserta no contrato de empreitada. Pois bem, se durante o seu transcurso, qualquer problema estrutural se manifestar, será da exclusiva responsabilidade do empreiteiro resolvê-lo ou arcar com as consequências, desde que o dono proponha a ação judicial no prazo de cento e oitenta dias após a manifestação do vício ou defeito (CC, art. 618 e parágrafo único). Esse preceito não exonera o empreiteiro de suas responsabilidades pela solidez e segurança da obra prevista na legislação profissional ou na tutelar dos consumidores.

O empreiteiro, por sua vez, é obrigado a executar a obra conforme o projeto, responder por sua solidez e segurança, bem como repor os materiais de construção inutilizados por sua culpa.

c) Repor os materiais inutilizados. Se o empreiteiro inutilizar, por imperícia ou negligência, o material de construção, ele é obrigado a repô-lo a suas expensas (CC, art. 617). É dele também a responsabilidade se a perda ou desperdício decorrer de ato de qualquer membro da equipe de operários ou técnicos que organizou e dirige. Existe a obrigação de reposição do material tanto na empreitada de lavor como na mista. Nesta última, note-se, como o próprio empreiteiro é o sujeito passivo da obrigação de dar os materiais, havendo a inutilização por culpa a ele imputável, obriga-se à reposição como qualquer outro fornecedor.

2.4. Resilição e resolução do contrato

O contrato de empreitada tem o seu prazo de duração vinculado à execução da obra. Ele se encerra quando terminados os trabalhos de construção. Convém assinalar que a experiência tem demonstrado a extrema dificuldade de os melhores profissionais da engenharia ou arquitetura assegurarem ao dono a conclusão da obra num prazo rígido determinado. Podem-se estabelecer estimativas aproximadas de meses, mas cada obra está sujeita a condições únicas humanamente impossíveis de se antecipar com exatidão matemática. Acidentes de trabalho, atrasos involuntários no fornecimento de serviços e materiais por terceiros, variações climáticas extraordinárias, características do solo não detectadas nos estudos geológicos, enfim, uma grande série de eventos impede o exato atendimento do cronograma de execução da obra. São fortuitos pelos quais nenhum empreiteiro pode responder.

Nesse contexto, a lei assegura ao dono o direito de resilir unilateralmente o contrato de empreitada a qualquer tempo. Fica porém obrigado a pagar ao empreiteiro a remuneração pelos serviços já feitos e uma indenização razoável pelo lucro que ele auferiria se levasse a obra até o fim (CC, art. 623). Cuida-se da hipótese de resilição imotivada, em que o dono pode dispensar o empreiteiro, mesmo que ele esteja cumprindo a contento todas as suas obrigações. Ela não exclui, claro, a resolução culposa, isto é, a extinção do vínculo contratual pelo descumprimento de obrigações contraídas pelo empreiteiro. De fato, tendo este inadimplido qualquer obrigação, o contrato de empreitada é passível de resolução (CC, art. 475), caso em que o dono, além de não estar obrigado a pagar senão os serviços regularmente executados, tem ainda o direito à indenização.

O dono da obra pode resilir o contrato de empreitada, imotivadamente, a qualquer tempo. Nesse caso, deve pagar ao empreiteiro as prestações vencidas do contrato e mais a indenização correspondente ao lucro que a continuidade do contrato lhe asseguraria.

Ele também pode resolver a empreitada na hipótese de descumprimento, pelo empreiteiro, de qualquer de suas obrigações contratuais.

De sua parte, o empreiteiro pode resolver o contrato apenas nas hipóteses estabelecidas na lei (CC, art. 625). Nos demais casos em que suspender a obra, responderá por perdas e danos.

Do seu lado, o empreiteiro pode resolver motivadamente o contrato em quatro situações: a) culpa do dono, como nos casos de atraso no pagamento da remuneração ou negligência ao proceder às medições e outros; b) fortuito, verificado quando fato necessário de efeitos inevitáveis impede a execução do serviço (atentado terrorista, por exemplo); c) manifestação, no decorrer da obra, de dificuldades imprevisíveis que tornam a empreitada excessivamente onerosa (obstáculos geológicos inesperados, por exemplo — Moscarini, 1984:724/725), caso o dono resista ao reajuste na remuneração; d) alteração significativa na encomenda do dono, ainda que se encontre este disposto a suportar o acréscimo na remuneração (CC, art. 625). Não caracterizado qualquer desses motivos, o empreiteiro não tem o direito de resolver ou resilir unilateralmente o contrato e responderá por perdas e danos, caso suspenda a execução da obra (art. 624).

3. Corretagem

A corretagem é atividade de aproximação entre as partes de um negócio. Quem quer vender uma coisa pode contratar o corretor para localizar alguém interessado em adquiri-la; do mesmo modo, aquele que deseja comprar algo também pode valer-se dos serviços de um corretor para encontrar pessoa disposta a vender-lhe o bem procurado. O negócio do interesse das partes aproximadas pelo corretor pode ter qualquer objeto: de bens imóveis a serviço financeiro de câmbio, de commodities a seguro. O corretor é contratado por uma das partes (chamada comitente, incumbente ou dono do negócio) para achar a outra. Presta, assim, serviços a quem o contratou.

A lei, por vezes, chama o contrato de corretagem de mediação (CC, arts. 723, 725 etc.) e a sinonímia encontra-se também em alguma doutrina (Gomes, 1959:427; Venosa, 2001, 3:577). Não cabe, porém, tomar um pelo outro. No contrato de mediação, o prestador dos serviços (mediador) é contratado por duas partes interessadas em chegar a um acordo, com o objetivo de facilitar os entendimentos entre elas. Para cumprir suas obrigações, o mediador deve agir com total imparcialidade. Deve identificar os interesses de cada negociador e procurar compatibilizá-los da melhor forma. A propósito, em função da imparcialidade do mediador, a mediação é entendida como uma espécie de solução alternativa de disputas (Alvim, 1996). O corretor, por sua vez, não é imparcial. Ele presta serviços para o dono do negócio, e deve defender sempre os interesses de quem o contratou para os serviços de aproximação (cf. Diniz, 2003:418; Miranda, 1963, 43:229/233).

Alguma tecnologia civilista conceitua a corretagem como intermediação (por exemplo, Miranda, 1963, 43:333; Venosa, 2001, 4:575). Isso, entretanto, não está correto. O corretor não é intermediário, porque não adquire o bem de um dos interessados no negócio para revendê-lo ao outro. Ele apenas aproxima as partes (comprador e vendedor; locador e locatário; exportador e armador; seguradora e segurado etc.), prestando serviços a uma delas. É indispensável à caracterização da intermediação que o objeto da negociação (mercadoria ou serviço) integre, pelo menos momentaneamente, a propriedade do intermediário. Sem isso, não há intermediação, econômica ou jurídica. Por outro lado, o intermediário não é remunerado pelas partes, mas ganha com a diferença entre o preço pago pelo bem ou serviço e o recebido na revenda. O corretor, ao contrário, é remunerado pelo incumbente, via de regra por percentual sobre o valor do negócio que ajudou a viabilizar (conhecido por comissão ou corretagem).

É contrato bilateral (o corretor deve empenhar-se na localização de pessoa interessada em negociar com o incumbente e este deve remunerá-lo nas condições do acordo) e consensual (independe de qualquer forma para constituir-se). Há quem o tome por aleatório, impressionado pela circunstância de o corretor correr o risco de nada receber pelos seus esforços (Pereira, 1963:340); mas é contrato comutativo. O corretor assume, na corretagem sem exclusividade, clara obrigação de resultado; e, assim, deixando de alcançá-lo por qualquer motivo, não faz jus à remuneração. Já na corretagem com exclusividade, embora sua obrigação seja de meio, não tem direito de ser remunerado se o negócio não se realizar, por qualquer razão. Tais circunstâncias, porém, não configuram a álea que impossibilita antecipar qual dos contratantes terá vantagem ou desvantagem com a execução do contrato. Pelo contrário, ela representa apenas o risco normal da atividade.

Corretagem é a atividade de aproximação das partes de um negócio qualquer (comprador e vendedor, locador e locatário, seguradora e segurado etc.). Quem a desenvolve chama-se corretor, e o seu cliente, dono do negócio ou incumbente.

O corretor é contratado pelo dono do negócio para localizar interessados em celebrar certo contrato. Ele não pode ser considerado intermediário, porque não adquire bem ou serviço para revender, mas apenas presta serviços de aproximação para uma das partes do futuro contrato.

A corretagem sempre teve grande importância para o desenvolvimento da economia, por contribuir para o incremento dos negócios e geração de riquezas. Sua tendência, porém, não é de crescimento — fora os casos de corretagem institucionalizada (subitem 3.1). Isso graças à enorme difusão dos meios de comunicação, em especial a rede mundial de computadores, que torna arcaica a figura dos aproximadores. Pela internete, os donos de negócio conseguem contato direto, rápido, fácil e seguro com os potenciais fornecedores da mercadoria ou serviço buscado. Aliás, nos últimos anos, o direito brasileiro experimentou profunda desregulamentação da atividade de corretagem. Em 1994, extinguiu-se a matrícula na Junta Comercial a que os corretores mercantis estavam obrigados, desde 1850. Hoje, exceto nalgumas hipóteses de corretagem institucionalizada, qualquer pessoa física ou jurídica pode exercer a atividade de corretor, independentemente de habilitação especial ou registro. Naquele mesmo ano, foi revogada norma legal de 1970, que impunha a obrigatória intervenção do corretor de câmbio em todas as operações de compra e venda de moeda estrangeira. Antes, em todo e qualquer contrato de câmbio, mesmo nos concluídos diretamente entre o cliente e seu banco, algum corretor recebia comissão. Essa esdrúxula intervenção apenas encarecia a exportação e importação de bens ou o seu financiamento.

3.1. Corretagem institucional

No passado, os corretores se classificavam em oficiais ou livres. Os primeiros eram nomeados pelo governo para a corretagem de fundos públicos, mercadorias ou navios, enquanto os demais se estabeleciam por sua própria iniciativa (Pereira, 1963:339/340). Hoje em dia, essa classificação não serve mais, embora ainda a usem alguns tecnólogos (Venosa, 2001, 4:579). Ao necessitar de serviços de corretagem para a colocação de seus títulos, o Poder Público deve licitar a contratação de empresa ou profissional estabelecidos. Além disso, desde 1994, aboliu-se a matrícula dos corretores mercantis na Junta Comercial, não sendo mais necessária qualquer habilitação governamental para o exercício dessa atividade. Por fim, os corretores de navios oficiais perderam toda importância, com a autorização legal, em 1966, para os próprios armadores e seus prepostos exercerem a aproximação relativamente às suas embarcações (matéria atualmente disposta no art. 50 da Lei n. 10.893/2004). Consistiu numa importante medida de barateamento dos custos da exportação. Até então, o empresário brasileiro que precisasse encontrar a melhor alternativa de transporte marítimo para o embarque dos seus produtos exportados com destino ao país importador tinha que se valer necessariamente dos serviços de um corretor de navios oficial, nomeado pelo governo. Desde a abolição dessa reserva de mercado, ele negocia diretamente com o armador.

Com o fim dos corretores oficiais, cabe hoje distinguir a hipótese de corretagem institucionalizada, em que a habilitação do corretor é disciplinada por lei ou norma administrativa. A institucionalização é conceito bem diverso da vetusta figura de oficialidade, que pressupunha a investidura na atividade mediante habilitação dada por órgão do governo e a obrigatoriedade da corretagem (cf. Ferreira, 1963, 11:229/232). Hoje, as partes de qualquer negócio podem identificar-se sempre sem a atuação de corretor, mesmo nas hipóteses de corretagem institucionalizada. Quando havia corretagem oficial, isso significava que ninguém podia concluir certos contratos a não ser com o auxílio do corretor. No Brasil, não existe mais senão a corretagem livre. Quando institucionalizada, isso implica que apenas os habilitados podem atuar como corretores, mas sua colaboração para a conclusão do contrato é sempre facultativa. Quando as partes se identificam diretamente, não há nada que justifique a presença do corretor.

São três as hipóteses de corretagens institucionalizadas:

a) Corretor de imóveis. Quando o negócio pretendido pelo incumbente é compra, venda, permuta ou locação de imóveis, a corretagem é normalmente feita por corretor imobiliário inscrito no CRECI (Conselho Regional de Corretores de Imóveis). A Lei n. 6.530/78, ao disciplinar a habilitação do corretor dessa especialidade, não impediu que fosse exercida por qualquer pessoa física ou jurídica, mesmo não inscrita. Em nenhum de seus dispositivos, ela veda ou sanciona o exercício da corretagem imobiliária ao não inscrito no CRECI, ou define atribuições privativas do corretor registrado. Foi o decreto regulamentar dessa lei que, extrapolando seus limites constitucionais, autorizou o exercício da profissão de corretor de imóveis somente aos inscritos no CRECI (Dec. n. 81.871/78, art. 1º). Baixado em plena ditadura militar, a extrapolação não foi questionada e consolidou-se como direito vigente. De qualquer modo, quem se beneficia dos serviços de corretagem de imóveis prestados por pessoa não inscrita no órgão profissional não pode lhe recusar o pagamento da comissão tão só pela falta da formalidade (Coltro, 2001:51).

Para obter a inscrição no CRECI de corretor de imóveis, a pessoa física deve, em primeiro lugar, possuir diploma em curso especializado. Abrem-se, aqui, duas alternativas. A primeira é a do curso médio de Técnico em Transações Imobiliárias, oferecido por escolas regularmente estabelecidas, aprovado pelas autoridades educacionais e cujo currículo compreende, entre outras disciplinas, marketing imobiliário, operações imobiliárias (incluindo avaliação de imóveis) e desenho arquitetônico. A segunda é a do curso superior de Ciências e Gestão de Negócios Imobiliários, fornecido por Faculdades, Centros ou Universidades autorizados a funcionar pelo Ministério da Educação. De seu currículo constam disciplinas como Administração Aplicada ao Mercado Imobiliário, Direito e Legislação Imobiliária e Ética Profissional. Além do diploma, o candidato deve ser aprovado no Exame de Proficiência promovido pelo órgão profissional, diferenciado em função do nível do curso feito pelo candidato. Atendidas essas condições, obtém a inscrição profissional e está habilitado ao exercício da corretagem de imóveis.

O corretor de imóveis é o profissional formado em curso de nível médio (Técnico em Transações Imobiliárias) ou superior (Ciências e Gestão de Negócios Imobiliários) que, após ser aprovado no exame de habilitação organizado pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI), é inscrito nesse órgão.

A lei não proíbe o exercício da profissão por qualquer pessoa física ou jurídica não inscrita, mas o decreto regulamentar, extrapolando seus limites constitucionais, sim.

Por sua vez, a pessoa jurídica, para obter a inscrição de corretora de imóveis, deve ter como administrador ou diretor um profissional inscrito no CRECI.

b) Corretor de seguros. No Brasil, há os mais variados tipos de corretores de seguros. Ele pode ser pessoa física dedicada unicamente à venda dos seguros da seguradora em cuja sede trabalha; pode ser pessoa jurídica contratada por uma seguradora para colocar seus produtos junto aos consumidores; pode ser empresa voltada à prestação de serviços aos segurados, resumidos aos de cotação de prêmios e condições de cobertura; pode ser profissional altamente capacitado a colaborar com seus clientes na administração dos riscos; pode ser, enfim, um mero código no bilhete de seguro, sem absolutamente nenhuma contribuição para a conclusão do contrato (a imagem é de Ernesto Tzirulnik). Em outros direitos, como o italiano e inglês, a corretagem de seguros não se confunde com o agenciamento. Lá, não é tarefa do corretor colaborar com as seguradoras na comercialização dos seguros; isso cabe a profissional diverso, os agentes de seguro (Donati-Putzolu, 1995:79/82; Lowry-Rawlings, 1999:313/316), figura desconhecida do mercado securitário brasileiro (Tzirulnik-Piza, 1996:84).

A corretagem de seguros está disciplinada na Lei n. 4.594/64 e no Decreto-Lei n. 73/66 (arts. 122 a 128). Em razão do disposto nesses diplomas, é vedado o exercício da atividade a quem não seja corretor regularmente habilitado. Se a proposta de seguro não tiver sido encaminhada pelo próprio proponente (ou seu representante legal) nem por corretor habilitado, a seguradora simplesmente não a pode receber. Prescreve, ademais, não ser devida qualquer comissão ao corretor que não possuir habilitação. Vê-se, portanto, que é ilegal e sancionada a corretagem de seguros por quem não se habilitou para a atividade.

Os requisitos da habilitação da pessoa física variam conforme o campo de atuação do corretor. Para a generalidade dos ramos de seguros, ela compreende três etapas. A primeira consiste em ser aprovado no curso específico da FUNENSEG (Fundação Escola Nacional de Seguros) ou no Exame Nacional de Corretor de Seguros, promovido também por esta Fundação. A segunda é o requerimento de inscrição no SINCOR (Sindicato dos Corretores de Seguros). Por último, o registro na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda à qual cabe emitir a carteira de habilitação. Para o corretor que pretenda operar com seguro de vida e capitalização, é necessária a aprovação em curso ou em Exame voltados especificamente a esses ramos organizados pela FUNENSEG. Além disso, é indispensável ser indicado por uma sociedade seguradora ou de capitalização, para ter direito à habilitação pela SUSEP. Requisitos semelhantes impõem-se a quem deseja operar com previdência complementar. Quando se trata de pessoa jurídica, é condição da habilitação que pelo menos um dos seus administradores ou diretores seja corretor de seguros habilitado.

O corretor de seguros precisa lograr aprovação em curso específico oferecido pela FUNENSEG (Fundação Escola Nacional de Seguros) ou no Exame Nacional organizado por ela. Em seguida, precisa filiar-se ao Sincor (Sindicato dos Corretores de Seguros) e obter a inscrição na SUSEP (Superintendência de Seguros Privados). Se pretender trabalhar em determinadas áreas (vida, previdência ou capitalização), ele precisa ainda ser indicado por uma seguradora ou entidade de previdência complementar.

O contrato de seguro pode ser celebrado diretamente entre as partes sem a aproximação do corretor. Isso, contudo, não é frequente em vista da destinação legal da comissão da corretagem à FUNENSEG se não identificado o corretor (Cap. 36, item 2.f).

c) Corretor de bolsa. Para operar na corretagem em bolsa, é necessária autorização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), autarquia federal encarregada da fiscalização do mercado de valores mobiliários (Lei n. 6.385/76, art. 16, III). A autorização pode ser dada à pessoa física (que se chama “operador especial”) ou jurídica (“corretora”). Nos dois casos, pressupõe a prévia admissão do corretor na bolsa de valores ou de mercadorias e futuros em que a corretagem será desenvolvida.

O corretor de bolsa (de valores ou de mercadorias e futuros) deve ser nela admitido e obter a autorização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) para poder operar nesses mercados.

Assim, quem deseja adquirir ações de uma sociedade anônima, pode sempre procurar o acionista que as titulariza e negociar diretamente com ele preços e condições. Mas se a companhia emissora das ações for aberta, há também a alternativa de buscar uma sociedade corretora, que fará proposta de compra no pregão da bolsa de valores a que se encontra vinculada. A estruturação da bolsa visa tornar alta a chance de encontrar interessados no negócio, conferindo liquidez ao investimento em ações (Coelho, 1998, 2:69/79).

3.2. Deveres do corretor

Para configurar a corretagem, é necessário que entre o dono do negócio e a pessoa a quem ele incumbiu de encontrar interessados não exista vínculo empregatício, mandato ou contrato de prestação de serviços (CC, art. 722). Se há entre eles os elementos característicos do contrato de trabalho (subordinação pessoal, não eventualidade etc.), o incumbido de tentar viabilizar a efetivação do negócio é empregado. Mesmo que parte de sua remuneração seja composta de percentuais sobre o faturamento que ajudou a produzir, modelo de remuneração do trabalho assalariado bastante comum entre comerciários (cf. Martins, 1994:208), não se desfigura o vínculo empregatício. Se o incumbido de viabilizar o negócio, por outro lado, tem poderes de representação do dono deste, o contrato é civil, mas outro. Trata-se de mandato (item 4) e não corretagem. Por fim, se a obrigação contratada não depende do resultado — como no telemarketing, em que o dono do negócio deve a remuneração em função do simples contato telefônico com o potencial cliente, mesmo que não concluída a venda —, também não se caracteriza a corretagem, mas contrato de prestação de serviços (item 5).

O corretor, assim, tem autonomia perante o dono do negócio, que o empregado não tem. Por outro lado, não o representa como o mandatário; quer dizer, seus atos não vinculam em nada o comitente. Ademais, sua remuneração depende sempre do resultado positivo para o incumbente. Dentro desse contexto, situam-se os deveres do corretor derivados do contrato de corretagem, que são cinco:

a) Dever de lealdade. Esse é o mais importante dos deveres dos corretores; e também o mais desrespeitado. Como prestador de serviços contratado pelo dono do negócio, o corretor deve exercer sua atividade dando sempre primazia aos interesses de quem o contratou. Se perceber, no desenrolar das tratativas, que o dono do negócio está desatento relativamente a um pormenor altamente desvantajoso, o dever do corretor é alertá-lo, mesmo que isso possa custar o sacrifício do contrato em negociação e de sua própria remuneração. Omitir-se em discutir com o dono a desvantagem equivale a defender os interesses da parte contrária. É inadimplemento de obrigação contratual e gera a responsabilidade por danos, sem prejuízo do desfazimento da corretagem, se útil ao comitente.

O corretor é seguramente um profissional experimentado no ramo de negócio em que atua. O dono, ao contrário, pode ser inexperiente. Pense no universitário que herda pequeno imóvel e o deseja alugar. Ao procurar uma corretora de imóveis para ajudá-lo, a conclusão de negócio vantajoso nesse caso dependerá muito da lealdade dela. Se a corretora não apontar ao universitário as desvantagens escondidas em certas cláusulas postas na mesa de negociação, é provável que passem despercebidas. O universitário inexperiente tenderá a assinar o contrato de locação que não atende inteiramente aos seus interesses, se a corretora estiver pensando unicamente em seu ganho com a aproximação.

Esse dever, como dito, é o mais desobedecido. Infelizmente, não se costumam presenciar tais atos de lealdade nas relações entre as partes do contrato de corretagem. Ao contrário, os corretores atuam normalmente motivados apenas pelos seus próprios interesses, esquecendo-se dos do incumbente. Preocupados só em receberem a remuneração, trabalham pelo fechamento do negócio, a qualquer custo para o dono. Uma vez contratada a corretagem e garantido que, havendo acordo, será devida a comissão, afastam-se os corretores do compromisso de servirem aos interesses do incumbente e pensam apenas em como empurrar as partes para o contrato, no menor prazo possível.

Também abrange o dever de lealdade o de guardar segredo sobre os negócios de que participa, no interesse do incumbente (Lorenzetti, 1999, 2:302).

b) Dever de diligência. O corretor assume obrigação de meio (corretagem com exclusividade) ou de resultado (sem exclusividade). Nos dois casos, contudo, só tem direito à remuneração se o resultado desejado pelo dono do negócio se realizar. Para quem o contrata não interessa apenas o empenho na busca de potenciais interessados. Se negócio algum for fechado, o resultado da corretagem se frustra e não há remuneração devida. Mas, atente-se, não basta o resultado. Exige-se que para alcançá-lo tenha se esforçado o corretor. Tanto assim que a inércia ou ociosidade importa a perda do direito à comissão, mesmo na corretagem com exclusividade (CC, art. 726, in fine).

Para bem cumprir suas obrigações contratuais, deve o corretor empenhar-se na busca de potenciais interessados, contatá-los tantas vezes quantas forem recomendáveis, procurar convencê-los da oportunidade do negócio oferecido, construindo argumentos convincentes e os apresentando por ângulos diversos e criativos. Deve insistir na medida exata, que não afugente o interlocutor; ser claro e eficiente na interpretação e tradução das posições dos negociadores; ouvir as razões das partes, respeitá-las e construir alternativas negociais de compatibilização dos interesses em jogo, privilegiando sempre os do incumbente. O corretor que não atuar de modo diligente está inadimplindo suas obrigações. O contrato de corretagem, nesse caso, pode ser resolvido por sua culpa.

c) Dever de prudência. Também tem o corretor o dever de atuar com prudência. Ao iniciar os contatos com potencial interessado, deve administrar o fornecimento de informações como se fosse seu o negócio. Quer dizer, as informações sobre os interesses do comitente devem ser prestadas aos terceiros na medida em que evoluem as tratativas. Outro exemplo, imagine que, ao ser contratado, o corretor recebeu instruções sobre os limites da disposição do dono em negociar o preço de partida (propõem-se a pagar determinado valor, mas concorda em aumentá-lo em até 20%; ou quer receber certa importância, mas admite reduzi-la em até 10%); seria clara imprudência dele informar essa margem ao outro contratante, em qualquer etapa das negociações.

d) Dever de informar. O corretor deve dirigir ao incumbente constante fluxo de informações. Cabe-lhe, como diz a lei, prestar, “espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios”, bem como “todos os esclarecimentos, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência” (CC, art. 723, parágrafo único). Se por falta ou deficiência de informação, que cabia ao corretor fornecer, o dono do negócio incorre em prejuízo, terá direito à resolução do contrato de corretagem e indenização. Considere, por exemplo, que o corretor de seguros não esclarece convenientemente ao segurado (dono do negócio) a extensão da cobertura contratada; e, em razão disso, certo risco que este imaginava protegido fica, na verdade, descoberto. Ocorrendo o sinistro, e provando o comitente a deficiência na informação, terá o direito de reclamar do corretor o ressarcimento por perdas e danos.

e) Dever de obediência às instruções. Decorre da lei que o corretor não é empregado, nem mandatário do dono do negócio. Descaracteriza-se o contrato de corretagem quando, de um lado, houver subordinação pessoal do corretor ou, de outro, outorga de poderes de representação. Isso, porém, não significa que ele tenha plena autonomia relativamente ao negócio que está ajudando a viabilizar. Pelo contrário, ele deve obedecer às instruções dadas pelo comitente.

O atendimento ao dever de obediência às instruções do comitente não importa subordinação pessoal do corretor. Isso porque ele mantém sua responsabilidade profissional e independência econômica. Melhor dizendo, o corretor está obrigado a obedecer às orientações emanadas de quem contratou seus serviços no tocante à extensão dos interesses negociáveis. O dono de imóvel que o pretende alugar, ao contratar o corretor, especifica suas condições: valor do aluguel, garantias admissíveis, encargos a serem suportados pelo locatário etc. São instruções que delimitam o interesse dele em locar o imóvel: por aluguel menor ou garantia diferente, ele não se interessa pela locação. O corretor não tem nenhuma autonomia relativamente a essas instruções. Não pode se afastar delas, sob pena de inadimplir suas obrigações contratuais e, eventualmente, responder por prejuízos que o dono vier a sofrer em razão da perda de tempo com negociações que a priori descartara.

Veja, contudo, que no tocante ao exercício de sua atividade propriamente dita, não se submete o corretor às ordens do comitente. A hora em que entrará em contato com o interessado e por que meio são exemplos de assuntos de sua exclusiva alçada. O dono pode sugerir uma ou outra solução a respeito, mas se não disser a matéria estritamente aos limites dos seus interesses no negócio buscado, ele não pode exigir do corretor nenhum comportamento específico. Daí dizer-se que não existe entre as partes qualquer subordinação pessoal.

De outro lado, o dever de obediência às instruções do incumbente não faz do corretor seu mandatário. Os atos deste último não vinculam aquele. Se o corretor de matéria-prima procura o fabricante do insumo e trata com ele de detalhes do provável contrato de fornecimento, desses entendimentos não resulta nenhum contrato ou pré-contrato. Como não está investido de poderes de representação, o corretor não age em nome do dono. Ao contrário, age sempre em seu próprio nome, mesmo quando procura motivar potenciais interessados a fecharem o contrato com o comitente. Por essa razão, inexiste mandato no vínculo civil entre as partes da corretagem.

Note que o corretor, embora não seja definitivamente mandatário do dono do negócio, por vezes o vincula em função da aparência do direito (Gomes, 1967:114/127). Contratado para os serviços de aproximação e empenhado em viabilizar o fechamento do negócio — para ter direito à remuneração por seus esforços —, o corretor muitas vezes parece representar o comitente. Para proteger a boa-fé dos contratantes, em especial os vulneráveis, reconhecem-se efeitos jurídicos a essa situação aparente. O consumidor, por exemplo, pode demandar a seguradora exibindo apenas o recibo firmado pelo corretor de seguros, documento suficiente para provar a celebração do contrato (CDC, art. 48).

Os deveres do corretor são cinco: lealdade (atuar sempre no interesse do negociador que o contratou), diligência (esforçar-se na localização de interessados em contratar), prudência (não revelar informações estratégicas da negociação), informar (transmitir ao incumbente informações sobre o andamento das negociações e avaliação dos riscos do negócio) e obediência às instruções do dono do negócio (no que diz respeito à extensão dos interesses negociáveis).

Esses deveres são os derivados do contrato de corretagem. Além deles, os corretores institucionalizados têm os relativos à categoria. Exemplos: os corretores de imóveis devem pagar a contribuição para o CRECI, os de seguro submetem-se à fiscalização da SUSEP e os de bolsa podem ser punidos pela CVM se colaborarem para a prática irregular no mercado de ações.

3.3. Remuneração do corretor

Uma vez concluído o contrato desejado pelo incumbente com a pessoa localizada pelo corretor, alcança-se o resultado da corretagem. Esse fato jurídico gera o direito do corretor à remuneração. Se Antonio, dono de um apartamento posto à venda, é apresentado a Benedito, potencial comprador, por Carlos, corretor imobiliário, e os dois primeiros chegam a acordo relativamente à compra e venda do imóvel, Antonio deve pagar a Carlos a comissão. Como a corretagem é contrato consensual, considera-se celebrado assim que Antonio concordou em tratar com a pessoa apresentada por Carlos. Mesmo sem documento escrito nenhum, o fato de o dono do negócio aceitar a indicação do interessado pelo corretor é suficiente para a constituição do vínculo contratual da corretagem. Para a segurança do corretor, principalmente, é bastante difundida a formalização da corretagem imobiliária em instrumento contratual chamado “opção”, mas nas demais espécies, prevalece a oralidade da contratação.

Se não tiver sido ajustado entre as partes da corretagem o valor da remuneração, será esta devida pelo critério praticado no mercado (no caso de imóveis negociados na cidade de São Paulo, por exemplo, ela varia entre 6% e 7% do preço). Não há nenhum valor estabelecido em lei, razão pela qual prevalece sempre o livre acordo entre dono e corretor ou, na falta deste, os parâmetros do mercado (CC, art. 724).

A corretagem pode ser contratada com ou sem exclusividade. No primeiro caso, quando o contrato é escrito, a obrigação é de meio, porque, uma vez alcançado o resultado querido pelo dono do negócio, o corretor exclusivo terá direito à remuneração desde que se tenha esforçado no sentido de localizar pretendentes. Com efeito, mesmo que o contrato desejado pelo dono tenha afinal se concluído com pessoa não apresentada pelo corretor exclusivo, esse terá direito de ser remunerado, salvo se restar provado que nada fizera com vistas à concretização do negócio. Atente, a obrigação do corretor exclusivo com contrato escrito é de meio, mas o direito à remuneração está ainda condicionado à realização do resultado buscado pelo dono do negócio. A classificação da obrigação e as condições da remuneração são coisas distintas, mas a distinção tem escapado à tecnologia civilista. Na verdade, é a lei que as distingue ao estatuir: “Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade” (CC, art. 726).

Na corretagem oral ou sem exclusividade, o corretor só tem direito à remuneração se tiver dado efetiva contribuição para o resultado alcançado pelo dono do negócio. Aqui, o resultado dita não apenas as condições da remuneração, mas também a natureza da obrigação contratada. Se, no exemplo acima, o imóvel de Antonio é vendido a Darcy, que o procurou diretamente ou lhe foi apresentado por outro corretor, nenhuma paga é devida a Carlos em razão do contrato de corretagem sem exclusividade.

O direito do corretor não exclusivo à remuneração subsiste sempre que o contrato pretendido pelo dono vier a ser concluído com alguém por ele (corretor) apresentado. Assim será ainda que tenha já vencido o termo de duração da corretagem contratada por tempo determinado ou tenha extinto o vínculo contratual da acertada sem prazo (CC, art. 727). O objetivo dessa regra é evitar a fraude aos direitos do corretor. O dono do negócio e o interessado encontrado pelos esforços da corretagem poderiam simular o desinteresse em fechar o contrato (e adiá-lo para depois do vencimento do prazo da corretagem ou sua desconstituição), com o objetivo de fraudar a remuneração do corretor.

Para que a remuneração seja devida ao corretor, é sempre condição que o resultado pretendido pelo dono do negócio seja alcançado.

Na corretagem com exclusividade celebrada por escrito, ela é devida mesmo que o contrato querido pelo dono seja concluído com pessoa não apresentada pelo corretor; salvo se ficar provado que este último foi inerte ou ocioso.

Na celebrada oralmente ou sem exclusividade, a remuneração só é devida se o dono concluir o contrato com pessoa apresentada pelo corretor. Esse direito do corretor não exclusivo subsiste para além da vigência da corretagem.

Uma vez concluído o contrato buscado pelo dono do negócio, a remuneração do corretor deve ser paga, mesmo que se verifique sua desconstituição posterior por arrependimento de qualquer das partes.

Por fim, cabe assentar que a lei assegura o direito à remuneração do corretor na hipótese de arrependimento dos contratantes. Se o resultado pretendido pelo dono é alcançado, devem ser remunerados os esforços do corretor, mesmo que, em seguida, uma das partes se arrependa do contrato assinado. O corretor não pode ser penalizado com a perda da comissão, porque o arrependimento não desfigura o fato jurídico do resultado alcançado (CC, art. 725, in fine). Veja bem a hipótese delineada na lei: se o dono do negócio ou a pessoa apresentada pelo corretor muda de opinião no curso das tratativas e, ainda que no último momento, não fecha o contrato, resta inalcançado o resultado a que se condiciona o direito à remuneração pela corretagem; mas, se ao contrário, o contrato é celebrado, o corretor pode cobrar sua paga, mesmo que logo em seguida se verifique o arrependimento do dono do negócio ou do outro contratante. Em razão disso, qualquer pessoa que se valha dos serviços de um corretor deve, nas negociações com os potenciais interessados, discutir a hipótese de arrependimento e precaver-se de suas consequências relativamente à comissão do corretor.

4. Mandato

Mandato é o contrato em que uma das partes (mandatário ou outorgado) se obriga a praticar atos ou administrar interesses da outra (mandante ou outorgante). É contrato de serviço porque o mandatário contrai, por ele, obrigação de fazer, de que é credor o mandante. Ao obrigar-se, em suma, a praticar atos (conduta) ou administrar interesses (prestação de serviços), o mandatário vincula-se ao cumprimento de um fazer. O instrumento do mandato (oral ou escrito) é a procuração, e, por isso, o mandatário é também chamado de procurador.

Pelo mandato, o mandatário se investe na condição de representante do mandante. Ele viabiliza a representação convencional ou voluntária. Sempre que a representação não está especificamente estabelecida pela lei — como no caso da exercida em nome do menor por pais ou tutor —, ela tem por fundamento o mandato contratado entre representado e representante (Cap. 10, item 6). Corresponde à figura contratual largamente difundida no cotidiano: no jantar entre amigos, aquele que precisa sair mais cedo, ao deixar o dinheiro estimado para cobrir sua parte da conta, investe, na condição de mandatários, os que ficam; se deixa cheque assinado em branco, também; o advogado, ao entregar dinheiro ao funcionário do escritório para que este pague no banco uma conta, nomeia-o seu mandatário; a funcionária pública, ao pedir à colega de repartição que vai ao banco o favor de lhe trazer algum dinheiro — emprestando-lhe para tanto o seu cartão e revelando-lhe a senha para saques no caixa eletrônico —, celebra com esta contrato de mandato. Evidentemente, ele também é utilizado em situações negociais de maior complexidade: quando o anunciante contrata a agência de propaganda, o vínculo entre eles é de mandato; entre o advogado judicial e seu cliente, há mandato; o vendedor de imóvel impossibilitado de comparecer à outorga da escritura pública de compra e venda pode, por meio de mandato, nomear pessoa de sua confiança para o representar no ato.

Em princípio, qualquer negócio jurídico pode ser praticado por meio de procurador. Em algumas situações particulares, contudo, a ordem jurídica, para atender a interesses transcendentes aos das partes, proíbe a outorga do mandato. É o caso, por exemplo, do voto nas eleições constitucionais (Presidente da República, Governador, Deputados etc.). Ninguém pode se fazer representar por procurador nesse ato. Diferentemente das votações em assembleia de sociedade anônima, em que o acionista pode se fazer representar por procurador, atendidas certas condições legais (LSA, art. 126, § 1º). Para que o sujeito de direito não possa, por mandato, investir pessoa de sua confiança nos poderes para o representar em determinado ato ou negócio, é necessária vedação expressa em lei, norma estatutária ou contrato; ou absoluta incompatibilidade com a representação convencional.

É contrato consensual, derivado da convergência das vontades do mandante e mandatário. A do primeiro, no sentido de se fazer representar, num ou mais atos, pelo segundo; e a deste, no de aceitar a incumbência. A vinculação do mandatário ao contrato pode decorrer de declaração dele, feita por escrito ou oralmente (aceitação expressa), ou de qualquer ato de execução que pratique (tácita) (CC, art. 659). Se o anunciante envia correio eletrônico para a agência, solicitando seja veiculada determinada publicidade, o mandato se considera contratado quando esta dá início às providências tendentes a atender à solicitação (reserva de espaço nos meios de comunicação, contratação da produtora etc.), mesmo que nunca venha a formalizar qualquer resposta declarando a aceitação — como, aliás, é muito comum.

O mandato, como a generalidade dos contratos, pode ser gratuito ou oneroso. Quando gratuito, o mandatário não tem direito a nenhuma remuneração pelo cumprimento da obrigação de fazer contraída perante o mandante; se oneroso, tem. Ser o mandato de uma ou outra espécie depende do que as partes livremente contrataram. Para a hipótese de omissão, a lei estabelece duas presunções (CC, art. 658). Primeira, se o mandatário tem no objeto do mandato seu ofício ou atividade profissional lucrativa, presume-se a onerosidade. É o caso, entre outros, do advogado judicial, que é mandatário do cliente: se eles não contrataram expressamente — por escrito ou de forma oral — a gratuidade do trabalho do profissional, a remuneração será devida, conforme arbitrado em juízo (Lei n. 8.906/94, art. 22, § 2º; CC, arts. 658, parágrafo único, e 692). Quer dizer, a presunção, nesse caso, é a da onerosidade do contrato, porque o mandatário normalmente presta os serviços objeto da obrigação de fazer contratada como seu ganha-pão. Por assim ser, ele só concordaria em obrigar-se sem remuneração em casos muito excepcionais. Sem expressa cláusula de gratuidade, o mandato é oneroso nesse caso. Segunda, se o mandatário não tem na obrigação de fazer contratada seu ofício ou profissão remunerada, a presunção é invertida; ou seja, presume-se gratuito o mandato. Nesse caso, para ser oneroso são indispensáveis expressas declarações de vontade convergentes das partes nesse sentido. Imagine que o dentista vai viajar de férias para a Itália e o amigo, entregando-lhe euros em quantidade suficiente para a despesa, pede que lhe traga certo corte de tecido. Se o dentista concorda, sem fazer nenhuma ressalva, não terá direito à remuneração pela incumbência. Comprará e transportará a mercadoria como pura gentileza. Isso porque a atividade profissional do mandatário, aqui, não é o transporte de mercadorias, mas a odontologia.

Mandato é o contrato pelo qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar ato ou administrar interesses em nome de outra (mandante). Trata-se de contrato de serviços porque o mandatário assume obrigação de fazer, consistente em conduta (praticar ato) ou prestação de serviços (administrar interesses); esta última entendida em seu conceito de direito privado.

Os poderes outorgados via mandato podem ser especiais, para a prática de certo ato específico, ou gerais, para a gestão de negócios (CC, art. 660). Ilustra a primeira situação a nomeação de mandatário para representar uma das partes na outorga de escritura definitiva de compra e venda dum imóvel. Praticado o ato, exaure-se o objeto do mandato. A segunda ilustra-se pela hipótese da pessoa que, indo morar durante alguns anos no exterior, contrata administrador para cuidar de todos os seus interesses no Brasil.

Destaco que os poderes conferidos ao mandatário pelo mandato nunca são ilimitados. A lei atenta ao fato de que os sujeitos capazes, para estarem livres da possibilidade de fraudes aos seus interesses, devem, entre outras cautelas, administrá-los diretamente. Quando a interposição do representante se faz necessária, isso deve ser tratado como situação temporária e excepcional. Não existe, para a lei brasileira, nenhum meio de o sujeito capaz outorgar a outrem poderes ilimitados de representação. Limitando o alcance da representação, procura a lei preservar os interesses do mandante contra possíveis irregularidades na execução do mandato. Nesse contexto, quando o mandatário recebe poderes gerais, pode praticar em nome do mandante apenas os atos de administração ordinária. Para representar alguém na alienação ou oneração de bens, por exemplo, ele precisa ter poderes especiais, já que esses negócios extrapolam os limites da administração (CC, art. 661 e § 1º). A outorga de poderes especiais limita-os aos atos especificamente indicados; e a de gerais limita-os aos da administração ordinária.

As limitações dos poderes especiais e gerais do mandatário derivam da lei. Nenhuma declaração de vontade, nesses casos, precisa ser feita pelo mandante para restringir o alcance da representação outorgada. De outro lado, ele pode, no plano negocial, limitar os poderes concedidos mediante a nomeação de dois ou mais mandatários para atuarem sempre em conjunto. É expediente de larga utilização nos contratos de valor expressivo ou especial importância (negócios com bens imóveis, empréstimos bancários etc.). Como, nesse caso, nenhum dos mandatários pode isoladamente praticar ato que vincule o mandante, reduz-se a possibilidade de fraude: para que ocorra, seria necessária a colaboração de todos os mandatários na irregularidade. A limitação dos poderes mediante atuação conjunta depende de expressa previsão na procuração. Se o instrumento investe duas ou mais pessoas na condição de procuradores, mas nada diz relativamente à atuação conjunta, cada mandatário terá poderes para individualmente praticar, em nome do mandante, qualquer ato objeto do contrato (CC, art. 672).

Os poderes do mandatário nunca são ilimitados. Quando especiais, são restritos ao ato a que se referem; gerais, não ultrapassam os da administração ordinária; outorgados a dois ou mais mandatários para atuação em conjunto, nenhum deles pode representar o mandante individualmente.

A pluralidade subjetiva pode existir também no polo contratual oposto. Isto é, duas ou mais pessoas podem outorgar poderes de representação relativos a negócio de seu interesse comum a certo mandatário. Nesse caso, os mandantes são solidariamente responsáveis (CC, art. 680).

4.1. A forma do mandato

O mandato pode ser expresso ou tácito (CC, art. 656). Na primeira hipótese, constitui-se em decorrência da convergência de duas declarações de vontade: a do mandante no sentido de investir o mandatário na condição de seu representante, e a deste último, no de aceitar a investidura. Essas declarações podem ser veiculadas por escrito (público ou privado) ou de forma oral. O mandato judicial, por exemplo, deve ser escrito para o advogado poder provar sua investidura e atuar em nome do cliente (se alegar urgência, o advogado pode atuar sem procuração escrita, comprometendo-se a exibi-la em quinze dias — Lei n. 8.906/94, art. 5º e § 1º; CC, art. 692). Já na hipótese de mandato tácito, não há declaração de vontade explícita e específica, mas condutas que sugerem ter as partes contratado a representação convencional. Nos exemplos acima, extraídos do cotidiano, o mandato é tácito, porque deriva das circunstâncias em que atuam os contratantes (deixar na mesa o cheque assinado em branco, entregar o cartão do banco informando a senha etc.) e não de uma particular declaração de vontade dos contratantes.

Quanto à forma, o mandato pode ser contratado por escrito (instrumento público ou particular) ou oral. As partes, porém, não são inteiramente livres para escolher a forma a utilizar. A regra geral é a de que a forma do ato a ser praticado pelo representante define a do mandato (CC, art. 657). Em outros termos, se a lei prescrever determinada forma para o ato em que o mandatário representará o mandante, igual forma deve revestir o mandato. Desse modo, se o comprador ou vendedor não pode comparecer pessoalmente ao ato de outorga de escritura pública de compra e venda de imóvel, ele pode se fazer representar por procurador. Nesse caso, porém, será imprescindível que o mandato seja contratado também mediante escritura pública. Já se o ato a praticar é, por exemplo, a cessão de quotas de sociedade limitada, a procuração pode ser outorgada por instrumento particular porque o negócio de transferência de participação societária prescinde da forma pública. Pela mesma razão, se a lei exigir a forma escrita para o ato em que o mandatário representará o mandante, a procuração não pode ser oral. A doação, lembre-se, faz-se em regra por escrito (CC, art. 541); em decorrência, para alguém doar por meio de mandatário, o mandato deve ser escrito também. Mas quando a forma escrita não for legalmente imposta para o ato a ser praticado pelo mandatário, o mandato pode ser oral. Na contratação de agências de propaganda, por exemplo, malgrado os vultosos valores envolvidos, prevalece a informalidade do mandato oral.

O mandato pode ser contratado por via oral ou escrita. Não há, contudo, plena liberdade de forma. O mandante deve declarar a outorga pela mesma forma exigida para o ato a ser praticado pelo mandatário em seu nome.

A lei fixa os requisitos para o mandato por instrumento particular: a) qualificação das partes; b) extensão dos poderes conferidos; c) objetivo do mandato; d) lugar e data do contrato; e) assinatura do mandante capaz. O reconhecimento da firma do mandante não é condição de validade do negócio jurídico, mas de eficácia perante terceiro, quando este o exigir (CC, art. 654 e §§ 1º e 2º). Note, ademais, que o instrumento de procuração não precisa necessariamente conter a assinatura do mandatário. Contendo-a, representará a assinatura a aceitação da outorga. Mas se a procuração não ostentar a assinatura do mandatário — como é a praxe —, a aceitação veicula-se por outro escrito qualquer, oralmente ou mesmo pela adoção de condutas incompatíveis com a recusa do contrato.

4.2. Obrigações das partes

São quatro as obrigações do mandatário:

a) Cumprir a obrigação de fazer com diligência. O mandatário assume obrigação de fazer, consistente em representar o mandante num ou em vários atos e negócios jurídicos. Ele deve cumpri-la com extrema diligência, como se estivesse administrando seu próprio interesse (CC, art. 667). Para ser diligente, por outro lado, ele não pode extrapolar os limites de seus poderes, vinculando o mandante a obrigação estranha ao objeto do mandato. O mandatário diligente também não pode comprar em seu próprio nome os bens que devia adquirir para o mandante. Se o fizer, o mandante tem o direito de exigir a entrega da coisa (art. 671). Finalmente, se souber da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, o mandatário diligente deve concluir o negócio já começado, a menos que não haja perigo na demora (art. 674).

b) Obedecer às instruções do mandante. O mandatário deve obediência estrita às instruções dadas pelo mandante. Elas podem ser transmitidas por escrito (constando ou não da procuração) ou oralmente. Como representante do mandatário, não pode fugir às instruções recebidas. Imagine que rico colecionador de obras de artes contrata um marchand para fazer, em nome dele, lances no leilão de certo quadro. Ao celebrar o contrato, é provável que o mandante estabeleça as balizas de atuação do mandatário, isto é, o valor conveniente para o lance inicial, o máximo a ser ofertado, estratégias a adotar em função dos lances alheios etc. É obrigação do mandatário atender com exatidão às determinações do mandante relativas à execução do mandato.

Note que o mandante se vincula perante terceiros, ainda que suas instruções não tenham sido observadas pelo mandatário (CC, art. 679). Se este, nos limites dos poderes do mandato, pratica ato em nome do mandante contrariando as orientações recebidas, tal circunstância é irrelevante na definição dos seus efeitos perante terceiros. Quer dizer, o mandante torna-se obrigado nos termos da declaração expendida em seu nome pelo mandatário, mas tem o direito de pleitear desde a indenização pelos danos que a desobediência lhe causar.

Da obrigação de obediência do mandatário às instruções do mandante — na verdade, mais uma manifestação da de diligência — não se pode concluir a descaracterização do mandato como contrato civil. Ela não importa a subordinação pessoal própria do vínculo de emprego.

c) Indenizar o mandante. Se não operar com diligência, o mandatário é obrigado a indenizar o mandante pelas perdas sofridas. Também deve indenizá-las se exorbitar de seus poderes vinculando o mandante a negócio prejudicial (CC, art. 667). No exemplo anterior, em desistindo o marchand de subir o lance, a despeito de as instruções recebidas autorizarem o aumento, deixa de ser diligente e age com culpa. O advogado judicial que perde culposamente o prazo para o recurso, não atua com a diligência exigível dos mandatários e descumpre obrigação de meio. Ficam os dois obrigados a pagar as perdas e danos aos seus clientes.

O mandatário não responde por todos os prejuízos trazidos ao mandante se tiver idade entre 16 e 18 anos e não for emancipado. Nesse caso, a lei prevê que o outorgante do mandato só tem ação contra o outorgado em conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores (CC, art. 666). Isso significa, para a tecnologia civilista, que o mandatário menor (assim como seus pais ou tutor) não é obrigado a indenizar o mandante, por descumprimento do dever de diligência, ainda que culposo. Caberá ao mandante o ressarcimento apenas na hipótese de ter o mandatário enriquecido indevidamente em razão da má execução do contrato (cf., por todos, Pereira, 1963:354). O mandante, em suma, sofre as consequências da escolha que fez. A lei trata de proteger os interesses do menor, em vista de seu insuficiente discernimento para os negócios em geral.

d) Prestar contas. O mandatário deve prestar contas ao mandante dos atos praticados. Não estabelece a lei nenhuma periodicidade para o cumprimento dessa obrigação. O contrato pode defini-la como melhor aprouver ao caso: semanal, mensal, semestral, anual etc. Se as partes não contrataram a respeito, as contas são devidas ao término do contrato ou sempre que o mandante as solicitar.

A forma do cumprimento dessa obrigação varia enormemente, conforme a complexidade da relação entre os contratantes. De um lado, aquele que saiu antes do fim do jantar de confraternização e deixou cheque assinado em branco com o amigo limita-se a telefonar para esse no dia seguinte, com o objetivo de se informar sobre o valor dado ao título. As contas estão prestadas. De outro lado, o que se ausentou do país por vários anos e deixou aqui procurador para tratar de muitos negócios não consegue se inteirar da totalidade dos atos praticados em seu nome num simples telefonema. Nesse caso, as contas devem ser prestadas mediante relatório escrito e documentado, que o mandatário lhe encaminha. Parte importante da prestação de contas é a demonstração da destinação dos valores confiados ao mandatário pelo mandante. Nos mandatos mais complexos, o mandatário, valendo-se dos princípios da contabilidade geralmente aceitos, deve elaborar demonstrativo com a apropriação das entradas e saídas.

Qualquer vantagem revelada pela prestação de contas, resultante da execução do mandato, pertence ao mandante (CC, art. 668). Por essa razão, na prestação de contas, o mandatário não pode compensar prejuízos a que deu causa com as vantagens que proporcionou ao mandante na execução do mandato (art. 669). A compensação é cabível entre valores pelos quais o mandante é simultaneamente credor e devedor: compensar o que deve a título de indenização por danos causados por sua culpa com a remuneração a que faz jus é plenamente admissível. Não cabe, porém, a compensação da indenização devida pelo mandatário com as vantagens emergentes do cumprimento do mandato porque correspondem ambos a direitos do mandante. Porque pertence ao mandante, apurada qualquer vantagem na prestação de contas, o mandatário é obrigado a entregá-las prontamente, salvo se estabelecido outro prazo contratual. A mora na entrega delas ou mesmo do saldo remanescente em favor do mandante acarreta a obrigação para o mandatário de pagar juros (art. 670).

A obrigação de prestar contas ao mandante não existe quando o mandato é outorgado com a cláusula “em causa própria” (CC, art. 686). Nesse caso, o objetivo do contrato é investir o mandatário de poderes para praticar atos em seu benefício. O outorgante, no mandato em causa própria, não tem qualquer vantagem na execução do contrato, e deve preservar seus interesses no momento da outorga (mediante, por exemplo, pagamento de compensação pelo benefício que o mandatário pode alcançar com o mandato).

As obrigações do mandatário são quatro: cumprir a obrigação de fazer com diligência, obedecer às instruções do mandante, indenizá-lo pelos prejuízos a que der causa e prestar contas da execução do mandato.

A seu turno, as obrigações do mandante são:

a) Responder pelas obrigações contraídas em seu nome. A finalidade do mandato é a de vincular o mandante a terceiro, por meio de atos praticados pelo mandatário. Quando o procurador declara a vontade do mandante, é este último, na verdade, o declarante. O primeiro apenas fala por ele. Do negócio jurídico praticado pelas mãos do mandatário, assim, a parte é o mandante. A principal obrigação imputada pela lei ao mandante, por isso, é a de responder perante terceiros pelas obrigações contraídas em seu nome pelo mandatário. Para que ocorra a vinculação, entretanto, é necessário que a declaração feita em nome do mandante insira-se no objeto do mandato. O mandatário, em outros termos, só obriga o mandante perante terceiros nos limites dos poderes recebidos (CC, art. 675, primeira parte). Essa é a regra, que encontra exceção apenas na figura do mandatário aparente (subitem 4.4).

b) Arcar com as despesas de execução do mandato. É obrigação do mandante arcar com as despesas de execução do mandato. O numerário correspondente, a propósito, deve ser antecipado ao mandatário, assim que este o solicitar (CC, art. 675, in fine). Veja o exemplo do mandato judicial. Quando o advogado é contratado para patrocínio de uma ação, é obrigação do cliente adiantar-lhe o valor das custas judiciais e demais despesas com o processo. O advogado, como qualquer outro mandatário, não está obrigado a pagar na frente essas custas e despesas, para reclamar posterior reembolso, a menos que tenha concordado em fazê-lo ao contratar o mandato. Em qualquer caso, pelos valores que adianta, tem o mandatário o direito de receber juros (CC, art. 677).

c) Remunerar o mandatário. Como visto, o mandato pode ser gratuito ou oneroso. Neste último caso, é obrigação do mandante pagar ao mandatário a remuneração contratada ou arbitrada. Ao contrário do que se verifica na corretagem, a obrigação de remunerar, no mandato oneroso, não está condicionada ao resultado positivo para o mandante advindo dos esforços do mandatário. É devida a remuneração, mesmo que o negócio pretendido pelo mandante e incumbido ao mandatário acabe não se concluindo (CC, art. 676).

d) Indenizar o mandatário. Todas as perdas que o mandatário sofrer na regular execução do mandato devem ser indenizadas pelo mandante. Ressalvam-se apenas as perdas oriundas de culpa do próprio mandatário e as decorrentes de extrapolação dos poderes (CC, art. 678). A indenização é devida, em primeiro lugar, se o dano foi causado por culpa do mandante. Imagine que o advogado recebe do cliente, réu num processo, cópia falsificada de certo documento. Não tem o profissional motivos para duvidar do seu constituinte; de qualquer modo, esse afirma que o original se extraviara. O advogado sustenta a contestação no malfadado documento, cuja falsidade é, porém, comprovada em perícia judicial. O advogado tem direito de ser indenizado pelo cliente, em razão dos danos, patrimoniais e morais, sofridos em razão desse fato. Além disso, a indenização é também devida quando o mandante não é o culpado pelos danos, mas esses se verificam na execução do mandato. O mandatário acidentado na viagem empreendida exclusivamente com o objetivo de cumprir o contrato pode reclamar do mandante o ressarcimento pelos danos experimentados em função do acidente.

Também são quatro as obrigações do mandante: responder pelas obrigações contraídas em seu nome pelo mandatário (quando não houver excesso de mandato), arcar com as despesas, remunerar o mandatário (se oneroso o contrato) e indenizá-lo pelas perdas que sofrer na execução do mandato.

Pelos valores a que tem direito de receber — a título de remuneração, ressarcimento de despesas ou indenização por prejuízos — tem o mandatário direito de retenção sobre a coisa objeto de contrato (CC, arts. 664 e 680). Imagine que Antonio foi contratado por Benedito para adquirir, em nome do primeiro, determinada antiguidade num local distante. Acertaram que Antonio adiantaria as despesas e pagaria, no final, certa remuneração percentual sobre o valor do negócio. Os valores adiantados foram suficientes para pagar o preço da antiguidade, mas não bastaram para as despesas com viagem e estada. Pois bem, Benedito pode reter legitimamente a posse da peça, enquanto Antonio não lhe ressarce as despesas excedentes e o remunera como contratado. Essa prerrogativa decorre da bilateralidade do mandato e é manifestação da exceção do não cumprimento do contrato.

4.3. Substabelecimento

Substabelecimento é a cessão da posição contratual de mandatário. Por seu meio, o mandatário (substabelecente) transfere a outrem (substabelecido ou submandatário) os seus poderes de representante convencional do mandante. O substabelecido substitui o mandatário, temporária ou definitivamente.

Os poderes de representação podem ser substabelecidos no todo ou em parte, com ou sem reserva. Na transferência de todos os poderes, o substabelecido pode praticar em nome do mandante os mesmos atos para os quais se encontra investido o mandatário. Se a transferência é parcial, apenas em alguns deles pode o substabelecido representar o mandante. No substabelecimento com reserva de poderes, o substabelecente continua a representar o mandante. Se substabelece sem reserva, renuncia ao mandato e perde a condição de mandatário (cf. Diniz, 1998, 4:442/443).

O substabelecimento pode ser autorizado ou proibido pelo mandante. As consequências são diversas relativamente à responsabilidade do mandatário pelos atos do submandatário e vinculação do mandante.

Quando autorizado o substabelecimento pelo mandante, o mandatário só responde se tiver feito má escolha do substabelecido (CC, art. 667, § 2º). Provando que a pessoa para quem transferiu os poderes não era capacitada, técnica ou moralmente, para as tarefas relacionadas ao mandato, o mandante pode demandar o mandatário pelos danos que sofrer por atos do submandatário. Caso, porém, a escolha tenha recaído sobre pessoa em condições de bem desempenhar o submandato, pelos danos causados por culpa do submandatário responde apenas esse. Em outros termos, quando o mandante permite o substabelecimento, o mandatário responde apenas por culpa in eligendo.

De outro lado, se o substabelecimento estava proibido pelo mandante, a responsabilidade do mandatário pelos atos do submandatário é ampla. Ele responde não somente pelos danos culposamente causados pelo substabelecido, como também pelos decorrentes de fortuito relacionado diretamente a esse último (CC, art. 667, § 1º). Se o submandatário, por exemplo, deixa escapar irremediavelmente, por negligência, a oportunidade de negócio objeto do mandato, o mandante pode reclamar a indenização dos danos contra o mandatário. De outro lado, sendo a perda derivada de fortuito, o mandatário só deixa de responder provando que o evento necessário de efeitos inevitáveis ocorreria mesmo que não tivesse havido a transferência de poderes. Nesses casos, o mandatário não se exonera da responsabilidade pela inexistência de culpa in eligendo. Para fins de responsabilização do mandatário pelos atos do substabelecido, presume a lei que a falta de autorização do substabelecimento equivale à proibição (CC, art. 667, § 4º).

No tocante à vinculação do mandante pelos atos do substabelecido, importa pesquisar se há proibição expressa no instrumento de procuração. Em caso positivo, o terceiro não a poderia ter ignorado; por isso, aqui, o mandante não se vincula pelos atos praticados em seu nome pelo submandatário (a menos que venha a ratificá-los). Vincula-se, contudo, caso na procuração tenham sido outorgados ao mandatário poderes para substabelecer. Por fim, se a procuração nada dispuser sobre a transferência de poderes, o mandante fica obrigado pelos atos do submandatário, porque o terceiro não tinha como saber da proibição. A presunção legal é, então, invertida: a falta de proibição equivale à autorização (CC, art. 667, § 3º).

O submandatário tem as mesmas obrigações e direitos que o mandatário, mas o exercício destes últimos perante o mandante só cabe no substabelecimento autorizado. Desse modo, a remuneração acertada entre substabelecente e substabelecido não pode ser cobrada do mandante, se ele havia proibido o substabelecimento.

Substabelecimento é o ato de transferência de poderes, no todo ou em parte, com ou sem reserva.

A responsabilidade do mandatário substabelecente pelos atos do submandatário substabelecido varia conforme tenha sido a transferência autorizada ou proibida pelo mandante.

A autorização ou proibição do ato também importa consequências diversas na vinculação do mandante pelos atos praticados em seu nome pelo submandatário e nos direitos deste perante aquele.

Em relação à forma, o substabelecimento atende às mesmas regras gerais do mandato: se o ato a praticar por representação do submandatário prescinde de forma escrita, o substabelecimento pode ser oral; mas se a exige, a transferência deve ser feita por documento escrito. Há, contudo, uma regra especial destinada a simplificar a transferência de poderes: o substabelecimento pode ser feito em instrumento particular, mesmo que o mandato tenha sido outorgado por escritura pública (CC, art. 655).

4.4. Excesso de mandato

O mandante só fica vinculado aos atos praticados em seu nome pelo mandatário se observados os limites dos poderes outorgados. Se o mandatário pratica ato não amparado no objeto do contrato, diz-se que ele incorre em excesso de mandato. Se tinha poderes para locar um imóvel e o deu em comodato, extravasou os limites da representação; se podia obrigar o mandante até certo valor e o ultrapassou, também excedeu seu mandato; se fora incumbido de comprar certa obra de arte e comprou outra, extrapolou igualmente os poderes. Nesses casos, o mandante não fica obrigado perante o terceiro com quem o mandatário contratou, a menos que ratifique o ato praticado (CC, art. 662). A ratificação pode ser expressa ou resultar de ato inequívoco. No primeiro caso, é dada por comunicação escrita ou oral ao terceiro; no segundo, expressa-se, por exemplo, pelo cumprimento de qualquer das obrigações contempladas no contrato celebrado pelo mandatário, como se não tivesse ocorrido o excesso.

A regra, em suma, é a da irresponsabilidade do mandante pelos atos do mandatário praticados com excesso de mandato. Assim deve ser porque para além dos limites dos poderes que recebeu, o mandatário não representa o mandante, não fala por ele; encontra-se na mesma condição jurídica do não mandatário. A regra de exoneração da responsabilidade do mandante pelos atos estranhos ao objeto do mandato prestigia a noção da vontade como fonte última das obrigações. O mandante responde pelos atos praticados em seu nome pelo mandatário insertos no objeto do mandato porque essa, e somente essa, é a sua vontade declarada. Ao outorgar a procuração, ele manifestou a vontade de responder pelas obrigações indicadas nesse documento, sempre que o outorgado as assumisse em nome dele. Em relação aos demais atos, não compreendidos no objeto do mandato, não há declarada nenhuma vontade do mandante no sentido de se obrigar. Não pode haver obrigação, portanto. Em vista dessa regra geral, por outro lado, quem negocia com procurador e não diretamente com a parte, deve acautelar-se no exame dos termos da procuração. Se o contrato a ser firmado pelo mandatário em nome do mandante tem objeto não alcançado claramente pelos poderes descritos nesse instrumento, o terceiro deve exigir novo documento de investidura.

O mandatário que age nos limites dos poderes outorgados não assume nenhuma obrigação perante terceiros, pelos atos que pratica em nome do mandante (CC, art. 663, primeira parte). Quer dizer, não havendo excesso de mandato, em nenhum caso pode o terceiro pretender a responsabilização do mandatário, nem mesmo no de inadimplemento ou insolvência do mandante. Também assim é quando há excesso de poderes, mas em seguida o mandante ratifica o ato, expressa ou tacitamente. Aqui, enquanto não é dada a ratificação, o mandatário se equipara legalmente ao gestor de negócios (CC, art. 665); quer dizer, confirmado o negócio pelo dono, assume este a responsabilidade por sua execução (Cap. 20, item 3).

A situação muda por completo, entretanto, quando ocorre a extrapolação de poderes. O mandatário que contrata sem poderes ou para além deles assume, em princípio, obrigação pessoal. O terceiro que desconhecia o excesso não tem ação contra o mandante, mas pode exigir do mandatário o cumprimento do contratado ou a indenização. Mesmo que o negócio em questão pudesse ser, em tese, do interesse do mandante, a responsabilidade é unicamente do mandatário em razão do excesso de mandato (CC, art. 663, in fine). Veja que se a falta de poderes era do conhecimento do terceiro, e mesmo assim ele concordou em contratar por meio do mandatário, nem contra esse terá ação, a menos que tenha dele recebido a garantia de ratificação ou a expressa assunção de responsabilidade (CC, art. 673). Suponha que Carlos outorgou procuração a Darcy, com poderes para representá-lo no compromisso de compra e venda de certo imóvel pertencente a Evaristo. Darcy, entretanto, negociou em nome de Carlos compromisso referente a outro imóvel também de propriedade de Evaristo. No vencimento da primeira parcela do preço, não ocorreu o pagamento. De quem Evaristo pode cobrá-la? Resposta: se ele desconhecia a falta de poderes de Darcy para o ato, pode exigir dele o pagamento; se a conhecia, em princípio, não pode. Além disso, se Darcy tivesse garantido que Carlos ratificaria o ato, e isso não ocorreu, ou tivesse assumido responsabilidade pessoal pelas obrigações do compromisso, Evaristo pode cobrar-lhe o pagamento da prestação. Só pode ser exigido de Carlos o adimplemento da obrigação, se ele tiver ratificado, de modo expresso ou tácito, o negócio praticado em seu nome por Darcy.

O excesso de mandato (prática de ato não abrangido pelos poderes outorgados) não vincula o mandante, exceto na hipótese de mandatário aparente.

Por outro lado, pelo ato praticado com excesso de mandato responde o mandatário, a menos que o terceiro conhecia a extrapolação dos poderes e não lhe havia sido dada garantia de ratificação nem de responsabilidade pessoal do procurador.

Para encerrar a discussão sobre o excesso de mandato, cabe destacar a figura do mandatário aparente. O direito confere eficácia a situações aparentes em benefício dos terceiros de boa-fé (Gomes, 1967:114/127). Em relação ao mandato, isso se expressa pelo disposto na primeira parte do art. 686 do Código Civil: “a revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram”. Considere que Fabrício, anos a fio, vem negociando com Germano por meio de Hebe, procuradora deste último; e que Hebe perde seus poderes de representação por força de revogação do mandato por Germano, mas isso não é comunicado a Fabrício. Nesse caso, se Hebe, ostentando ainda a aparência de continuar representando Germano, entabula negociações com Fabrício, em tutela da boa-fé deste a lei determina a vinculação do antigo mandante pelos atos praticados em nome dele. Ressalva, de outro lado, o direito de regresso contra o antigo mandatário (art. 686, in fine). No exemplo, Germano pode demandar a indenização de seus prejuízos de Hebe.

4.5. Extinção do mandato

Quatro fatos jurídicos extinguem o contrato de mandato:

a) Revogação. Trata-se da declaração unilateral do mandante no sentido de cassar os poderes outorgados ao mandatário. Admite-se a revogação como regra. Lembre o pressuposto da lei: os sujeitos de direitos tendem a praticar os atos diretamente; a representação convencional tem, por isso, pertinência temporária e excepcional. Em outros termos, ninguém pode ser privado de retomar a direta administração de seus interesses quando lhe aprouver. A revogação do mandato, em consequência, é sempre cabível. Até mesmo quando a procuração contempla cláusula de irrevogabilidade, o mandante pode, em princípio, revogar o mandato. Nesse caso, está obrigado a arcar com a indenização pelos danos que isso trouxer ao mandatário (CC, art. 683), que terá, por exemplo, direito à remuneração proporcional à evolução das tratativas com os potenciais interessados.

A revogação é negócio jurídico receptício, cujos efeitos só se aperfeiçoa a partir do conhecimento pelo mandatário da declaração feita pelo mandante. Equivale à comunicação da revogação a da nomeação de novo procurador para o mesmo negócio (art. 687). Também se considera revogado o mandato quando o mandante assume diretamente a administração do próprio interesse (Pereira, 1963:366).

Em apenas quatro hipóteses, a revogação não cabe, mesmo pagando o mandante perdas e danos (arts. 684, 685 e 686, parágrafo único). Primeira, quando a cláusula de irrevogabilidade é condição de negócio bilateral. O mandato irrevogável outorgado pelo cedente de quotas de sociedade limitada ao cessionário, para investi-lo de poderes de representação perante a Junta Comercial, não é passível de revogação porque estipulada a irrevogabilidade como condição do negócio. Segunda, quando a cláusula de irrevogabilidade é estipulada no exclusivo interesse do mandatário. Desse modo, também não é passível de revogação o mandato outorgado como instrumento de venda de bem destinado à revenda: se o vendedor pago pelo preço, ao invés de vender a coisa ao comprador, outorga-lhe procuração para que possa vendê-la a quem quiser e quando quiser, o mandato não pode ser revogado porque a irrevogabilidade foi contratada para atender a interesse exclusivo do mandatário. Terceiro, quando o mandato é outorgado em causa própria. O mandante, nesse caso, já recebeu, no ato de outorga, a devida compensação pelo benefício que o mandatário alcançará na execução do contrato. Em consequência, admitir a revogabilidade nesse caso seria possibilitar o enriquecimento sem causa do mandante. Quarta, se o mandato está vinculado a um negócio concluído e os poderes do mandatário são os de confirmação deste ou cumprimento das obrigações decorrentes. Aqui, a vedação da revogação não se volta à tutela dos interesses do mandatário, mas dos terceiros perante os quais ele representou o mandante.

b) Renúncia. Cuida-se da declaração unilateral do mandatário no sentido de se desvencilhar dos poderes de representação que lhe foram outorgados. Cabe em qualquer hipótese, por considerar-se a limitação da renúncia incompatível com a liberdade humana. O mandatário que renuncia injustamente é obrigado a indenizar o mandante, se o ato lhe ocasionar prejuízos, como no caso de falta de tempo hábil para providenciar-se a substituição. A renúncia é justa, entre outras hipóteses, quando a continuidade do mandato é excessivamente onerosa para o mandatário e ele não tem poderes para substabelecer (CC, art. 688).

Tal como a revogação, a renúncia é negócio jurídico receptício e só produz efeitos a partir do seu conhecimento pelo mandante. Não conhece a lei, contudo, nenhuma hipótese de renúncia tácita. Para extinguir o contrato, há de ser expressa; isto é, comunicada ao mandante por meio escrito ou oral. Sendo o mandato judicial, o advogado conserva os poderes de representação pelos dez dias subsequentes à comunicação ao cliente, a menos que seja substituído antes (Lei n. 8.906/94, art. 5º, § 3º). Essa norma especial visa impedir que a renúncia do mandato possa prejudicar a defesa dos interesses do cliente, enquanto ele procura novo profissional para assumir a causa.

c) Morte ou mudança do estado do contratante. O mandato é contrato pessoal. Isso porque tem por base a confiança do mandante na pessoa do mandatário. A escolha de um representante não decorre apenas da constatação das qualidades técnicas do escolhido para bem desempenhar certas tarefas. Mais que isso, depende do apreço e confiança nas qualidades morais da pessoa escolhida. Afinal, os atos praticados pelo mandatário criam obrigações para o mandante. Como contrato pessoal, o mandato se extingue com a morte ou mudança de seu estado. Caracterizam essa última hipótese fatos como a interdição ou, em certas situações, o casamento do mandante. A interdição do sujeito implica a extinção dos mandatos que tiver outorgado porque as regras específicas de representação do interdito passam a incidir nas declarações de sua vontade vinculativa. O casamento, a seu turno, ilustra a mudança de estado capaz de extinguir o mandato, quando esse tem por objeto a venda de bem imóvel ou concessão de fiança. A pessoa casada, sob qualquer regime patrimonial, não pode praticar esses atos sem a anuência do cônjuge; não pode, consequentemente, outorgar procuração para que outrem os pratique independentemente dessa formalidade. Por essa razão, o mandato com poderes dessa natureza celebrado por mandante solteiro extingue-se com o seu casamento.

A alteração da condição patrimonial dos contratantes, como a falência ou insolvência civil, não é caso de mudança de estado (Pereira, 1963:368; em sentido diverso: Miranda, 1963, 53:96/98). Não extingue, pois, o mandato.

Há uma exceção a considerar. A morte de qualquer dos contratantes não extingue o mandato “em causa própria” (CC, art. 685). A razão do preceito excepcional é evitar o enriquecimento indevido do mandante (ou de seus sucessores). O mandato com essa cláusula destina-se a proporcionar certo benefício ao mandatário, quando de sua execução. O mandante, por isso, deve se compensar por tal benefício no momento da outorga; por exemplo, recebendo pagamento do mandatário. A morte não pode extinguir esse tipo de mandato porque isso implicaria o enriquecimento do mandante em detrimento do mandatário, ou dos herdeiros da parte falecida.

Morrendo o mandatário, prevê a lei que seus herdeiros, se tiverem conhecimento do mandato, terão a obrigação de avisar o mandante e providenciar o que for necessário à preservação dos interesses deste (CC, arts. 690 e 691). É obrigação legal, cujo descumprimento configura ato ilícito e gera a responsabilidade civil dos herdeiros.

d) Término do prazo ou conclusão do negócio. O mandato pode ser outorgado com ou sem prazo determinado de duração. Se tiver prazo, a sua fluência importa a extinção do contrato. Por outro lado, ele pode limitar os poderes à representação do mandante em determinado ou determinados negócios, especificamente descritos na procuração. Uma vez concluídos tais negócios, também se opera a extinção do contrato.

As causas de extinção do mandato são quatro: a) revogação pelo mandante; b) renúncia do mandatário; c) morte, interdição ou mudança de estado de qualquer das partes; d) término do prazo ou conclusão do negócio.

Extinto o mandato por qualquer causa, enquanto o mandatário não tiver conhecimento do fato extintivo, serão válidos os atos que praticar com terceiros de boa-fé em nome do mandante (CC, art. 689).

5. Contrato de prestação de serviços

No Brasil, até que os trabalhadores conquistassem — a custa de muita organização, mobilização e luta — os direitos que atualmente titularizam, a relação jurídica entre patrão e empregado era disciplinada pela legislação civil. Prestigiando uma longa tradição, cujas raízes remontam ao direito romano, o Código Beviláqua, de 1916, tratava a relação de trabalho sob a forma do contrato de locação de serviços (Cap. 31, item 2). Para a ideologia inspiradora daquela solução legal, o trabalhador (como um do locatário) cedia o uso de sua força de trabalho, mediante remuneração, ao empregador (ficando esse na posição equivalente ao do locador).

Nos anos 1920 e 1930, segmentos mais organizados dos trabalhadores conquistaram o reconhecimento, pela ordem jurídica, de alguns direitos. Em 1923, por exemplo, os ferroviários conseguiram, além de um incipiente sistema de previdência, o direito à estabilidade no emprego após dez anos (Lei Elói Chaves). Em 1925, os empregados em algumas atividades econômicas urbanas (comércio, indústria, banco e instituições de caridade) conquistaram o direito a férias remuneradas de quinze dias por ano. A partir de 1932, comerciários, industriários, empregados de farmácias, bancários e outras categorias de trabalhadores viram sua jornada de trabalho disciplinada por decretos específicos para cada uma, emanados do então recém criado Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (Martins, 1994:38/40; Nascimento, 2001:64/73).

A cada edição de lei ou decreto instituindo direitos trabalhistas, reduzia-se o âmbito de incidência das normas do Código Beviláqua atinentes à locação de serviços. Essas continuavam regendo apenas as relações de emprego não contempladas em regulamento específico. Com a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em 1943, a quase-totalidade dos contratos derivados de vínculo empregatício deixou de ser regida pela legislação civil. Ficaram de fora alguns poucos casos, como o do trabalhador rural e o doméstico. Com o tempo, também alguns deles acabaram conquistando os mesmos direitos que a CLT reconhecia aos empregados urbanos — a lei estendeu-os, por exemplo, aos empregados rurais em 1973. Disciplinou-se, no ano anterior, em legislação própria o trabalho doméstico. Em 1988, vários direitos básicos — irredutibilidade do salário, décimo terceiro salário, férias anuais remuneradas etc. — foram reconhecidos a todos os trabalhadores e elevados ao plano dos preceitos constitucionais (CF, art. 7º e parágrafo único). A partir de então, sobrou um campo mínimo para a aplicação das normas de direito civil sobre a locação de serviços. Enquanto todo trabalho remunerado, não eventual e prestado em regime de subordinação pessoal, por caracterizar o vínculo típico do contrato de trabalho (CLT, art. 3º), é regido pela CLT, as normas sobre locação de serviços do Código Beviláqua só incidem na relação contratual correspondente aos trabalhos remunerados eventuais ou prestados sem subordinação.

O Código Reale passou a chamar de prestação de serviços o antigo contrato de locação de serviços. Além dessa, pouquíssimas mudanças fez o legislador civil em 2003 na disciplina da figura contratual. Em decorrência, permanece o quadro anterior: os preceitos acerca do contrato de prestação de serviços contidos no Código Civil (arts. 593 a 609) têm reduzidíssimo âmbito de aplicação.

Até a entrada em vigor do Código Reale, o direito civil brasileiro prestigiou uma longa tradição, enraizada no direito romano, de tratar a prestação dos serviços como modalidade de locação. Sob essa forma, inclusive, foram tratadas as relações entre patrões e empregados, até o primeiro terço do século passado.

Em suma, as normas do Código Civil atinentes ao contrato de prestação de serviços destinam-se a regular situações como a do jardineiro que quinzenalmente cuida do jardim da casa do outro contratante, do encanador chamado para consertar a torneira da pia da cozinha, do taxista contratado para levar e buscar crianças na escola, da massagista que atende a domicílio, do professor particular para aulas de reforço, de parte dos profissionais liberais etc.

5.1. Requisitos do contrato

O contrato de prestação de serviços tipificado no Código Civil é aquele em que uma pessoa física (prestador dos serviços) se obriga, mediante remuneração, a fazer algo do interesse do outro contratante (tomador dos serviços), desde que não caracterizado o vínculo empregatício (CC, art. 593). Resulta desse conceito que nem todo contrato de prestação de serviços está sujeito à disciplina do Código Civil. Essa lei, a rigor, rege apenas o caracterizado pelos seguintes requisitos: a) prestador de serviços pessoa física; b) direito à remuneração pelos serviços prestados; c) trabalho eventual ou não subordinado. Muitas vezes, destaco, usa-se a expressão “contrato de prestação de serviços” em sentido mais amplo, mesmo nos quadrantes da tecnologia civilista. Nesse uso, refere-se a expressão a uma gama extremamente variada de figuras contratuais, em que se abrigam desde os contratos de transporte, bancários, de seguros e de hospedagem até os de serviços profissionais, de trabalhadores autônomos e muitos outros. Tem-se, pois, uma clara ambiguidade: de um lado, o contrato de prestação de serviços lato sensu, que compreende qualquer negócio contratual próprio de operação econômica desenvolvida no segmento dos serviços; de outro, o contrato de prestação de serviços stricto sensu, em que os requisitos acima assinalados se encontram atendidos. Nesse item e em seus subitens, por razões didáticas, uso a expressão apenas no significado restrito.

O contrato de prestação de serviços é aquele em que uma pessoa física (prestador dos serviços) se obriga, mediante remuneração, a fazer algo do interesse do outro contratante (tomador dos serviços), desde que não caracterizado o vínculo empregatício.

Para finalizar essa introdução, cabem algumas observações acerca dos requisitos do contrato de prestação de serviços.

Primeira. Se o prestador de serviços é pessoa jurídica, não se configura o contrato aqui em exame. É muito comum, aliás, uma sociedade empresária assumir, perante outra, obrigação de fazer relacionada a atividade de sua especialização. Falo de serviços de limpeza, segurança, logística e muitos outros objeto de contratos empresariais. Nesse caso, quando o prestador de serviços não é pessoa física, a relação negocial se encontra, em princípio, sujeita exclusivamente às cláusulas pactuadas entre os contratantes. O Código Civil nunca se aplica nessa hipótese; no máximo, pode se verificar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Coelho, 1998, 3:167/177). Quando o banco, por exemplo, contrata o serviço de transporte de valores de uma transportadora especializada, a relação contratual rege-se apenas pelo que essas partes livremente contratarem. Em outros termos, o contrato de prestação de serviços entre sociedades empresárias é, em geral, atípico.

É certo que não há nenhuma norma expressa restringindo o contrato de prestação de serviços constante do Código Civil aos prestadores pessoas físicas. A restrição decorre do conteúdo dos preceitos normativos ali abrigados. São normas direcionadas a regular fatos jurídicos próprios de pessoas naturais. Versam sobre assuntos como o analfabetismo (CC, art. 595), limitação do tempo de duração do contrato em quatro anos, com o objetivo de defender o primado da inalienabilidade da liberdade humana (art. 598) (Beviláqua, 1934, 4:422), prestação de serviços para pagamento de dívida (art. 598, também), presunção de obrigação por qualquer serviço compatível com as forças e condições do prestador (art. 601), morte dos contratantes como causa de dissolução do contrato (art. 607) e aliciamento de prestadores de serviços (art. 608). Essas normas não podem ser aplicadas às pessoas jurídicas (que não são nunca analfabetas, não titulam liberdade inalienável, não morrem etc.). Mas a interpretação restritiva não decorre só da impossibilidade de incidir sobre as pessoas jurídicas a disciplina do contrato de prestação de serviços encontrada no Código Civil. Também a contextualização histórica da disciplina jurídica em questão, acima delineada, indica que a lei sempre teve em mira o regramento do trabalho humano, isto é, da prestação de serviços por pessoas físicas.

Segunda. Não existe contrato de prestação de serviços gratuito. Ele é sempre oneroso, porque a remuneração é condição essencial para a sua configuração, de acordo com a lei (CC, art. 594). A prestação de serviços voluntária é objeto de legislação própria, que só a admite quando o tomador for entidade pública, de qualquer natureza, ou instituição privada de fins não lucrativos, desde que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, incluindo, nesse último caso, a mutualidade (Lei n. 9.608/98, art. 1º). Quando, formalizada a relação por termo de adesão, em que o objeto e condições do exercício do voluntariado sejam especificados, não se configura o vínculo empregatício, nem mesmo para fins previdenciários.

Como é essencialmente oneroso, o contrato de prestação de serviços deve contemplar cláusulas dispondo sobre a remuneração. Em primeiro lugar, deve estipular o valor a ser pago pelos serviços. Em caso de omissão, não havendo acordo entre as partes, o preço dos serviços será decidido por arbitramento, observado o costume do lugar — quando houver —, o tempo de serviço e sua qualidade (CC, art. 596). Além disso, devem as partes contratar sobre as condições do pagamento do preço pelo tomador, ou seja, se é devido ou não algum adiantamento. Omitindo-se eles sobre esse aspecto da contratação, estabelece a lei que a remuneração só poderá ser exigida pelo prestador, após concluída a prestação dos serviços (CC, art. 597).

A lei prescreve regra sobre a remuneração do prestador que o impede de receber o valor de mercado normalmente praticado, quando ele não possuir título de habilitação ou não satisfizer os requisitos estabelecidos em lei para o serviço objeto de contrato. Quem se propõe a prestar serviços de massagem sem ter feito nenhum treinamento ou curso, não pode pretender receber por eles o mesmo preço que os massagistas formados cobram. Somente se provar sua boa-fé e o proveito para o tomador dos serviços, poderá pleitear em juízo o arbitramento de uma compensação razoável, que impeça o enriquecimento indevido (CC, art. 606, caput). Quando a habilitação pressupuser formação superior, como no caso dos profissionais liberais, e nas demais hipóteses em que a proibição da prestação do serviço decorrer de lei de ordem pública, em nenhuma hipótese será devido o valor de mercado (subitem 5.3).

Terceira. Se os serviços são prestados contra remuneração em caráter não eventual e subordinado, o prestador é considerado, para todos os efeitos legais, um empregado, titular dos direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal e CLT. É irrelevante, para a caracterização do vínculo empregatício, eventual formalização entre as partes de um contrato de prestação de serviços, mesmo que expressamente prevista sua regência pela lei civil. Se na relação de fato existente entre o prestador e o tomador, o primeiro se enquadra como empregado e o segundo como empregador, nos termos da legislação do trabalho, o documento formal não terá o efeito de afastar a aplicação desta.

Desse modo, para que o contrato denominado pelas partes de prestação de serviços produza os efeitos típicos de negócio civil e não da relação empregatícia, é necessário que, de fato, exista no vínculo entre os contratantes a marca da eventualidade ou a da não subordinação. Basta a presença de qualquer uma dessas características, para que incida o Código Civil. Assim, se o jardineiro é contratado para cuidar do jardim do tomador às quintas-feiras alternadas, mas presta seus serviços com plena autonomia (decidindo que procedimentos adotar, usando suas próprias ferramentas etc.), não há eventualidade, mas verifica-se a ausência de subordinação. O contrato é, por isso, civil. Se, outro exemplo, num único dia durante as férias do seu motorista particular, alguém contrata um taxista para, conduzindo o veículo do tomador e obedecendo às suas ordens, levá-lo ao aeroporto, embora se encontre configurada a subordinação pessoal, inexiste a condição da não eventualidade. Aqui, também, o contrato é civil.

O contrato de prestação de serviços não se caracteriza quando: a) o prestador for pessoa jurídica; b) inexistir a obrigação de o tomador pagar qualquer remuneração; c) os serviços forem prestados com as marcas da não eventualidade e subordinação pessoal.

A prestação de serviços é contrato oneroso, bilateral e de forma livre.

5.2. Direitos e obrigações das partes

As partes do contrato de prestação de serviços são duas. De um lado, o prestador de serviços, que é necessariamente pessoa física; de outro, o tomador (por vezes, também chamado de cliente), que pode ser pessoa física ou jurídica. Trata-se de contrato pessoal, porque nenhum dos contratantes pode transferir seus direitos a terceiros, sem a concordância do outro (CC, art. 605), e a morte de qualquer um deles dissolve o vínculo contratual (art. 606).

A prestação de serviços é contrato bilateral, porque as duas partes assumem obrigações. Do lado do prestador, a obrigação é de fazer, sujeita, assim, às regras aplicáveis a essa modalidade obrigacional, em caso de inadimplemento do contratante (Cap. 14, item 3). Do lado do tomador, a obrigação é de pagar a remuneração contratada ou arbitrada. Inadimplida, poderá ser objeto de cobrança judicial — eventualmente por execução, se o título o autorizar (por exemplo, se for a conta de serviço prevista no art. 22 da Lei n. 5.474/68; Coelho, 1998, 1:467/469).

Em relação à duração do contrato, prevê a lei que não tendo sido esta fixada em prazo determinado, pode qualquer dos contratantes declarar unilateralmente sua resilição, mediante notificação ao outro. Se o contrato previa a remuneração do prestador de serviços por pagamentos periódicos pelo menos mensais, a resilição ocorrerá 8 dias após o recebimento da notificação pelo outro contratante; se periodicidade dos pagamentos era semanal ou quinzenal, ocorrerá após quatro dias; e se ela era inferior a sete dias, no dia seguinte ao do recebimento da notificação (CC, art. 599 e parágrafo único).

O contrato de prestação de serviços é pessoal (em regra, não pode ser cedido sem a autorização do outro contratante e é resolvido pela morte de qualquer um deles) e bilateral (o prestador assume a obrigação de fazer objeto de contrato e o tomador, a de pagar pelos serviços).

De outro lado, trata a lei das consequências da resolução do contrato celebrado por prazo determinado ou para certo serviço, discriminando duas hipóteses: 1ª) no caso de inadimplemento do prestador de serviços, ela confere ao tomador o direito à indenização pelos danos que tiver sofrido, mas o obriga a pagar a remuneração vencida (art. 602 e parágrafo único); 2ª) na resolução sem inadimplemento do prestador de serviços, obriga o tomador a pagar-lhe a remuneração vencida e metade da correspondente ao tempo faltante (CC, art. 603); obriga-o, também, a indenizar o prestador de serviços, pelos danos sofridos no valor excedente a tal importância (Lopez, 2003:224).

5.3. Profissionais liberais

O contrato entre os profissionais liberais e seus clientes é o de prestação de serviços tipificado no Código Civil, sempre que não se configurar outra relação contratual típica. Anteriormente, já se examinaram os dois elementos necessários à identificação do profissional liberal: a formação superior e sujeição a controle específico, nos termos da lei reguladora da atividade (elemento institucional), e a autonomia econômica como prestador de serviços (elemento econômico) (Cap. 22, item 3).

Note que para se caracterizar o vínculo contratual entre o profissional liberal e seu cliente como um contrato de prestação de serviços, é condição que nenhum outro contrato típico possa se configurar na mesma relação. O advogado judicial, por exemplo, recebe de seu cliente um mandato. Trata-se de negócio contratual típico, cuja regência legal será aplicada preponderantemente. O engenheiro civil pode celebrar com seu cliente dono da obra um contrato de empreitada; nessa hipótese, não se caracterizará o vínculo entre eles como contrato de prestação de serviços. Já no caso do advogado que se obrigou a redigir a minuta dum instrumento contratual do interesse de seu cliente, ou no do engenheiro civil contratado para gerenciar a obra e não para empreitá-la, o contrato é o de prestação de serviços. Em determinadas profissões liberais, por inexistir a alternativa de contrato típico diverso, será sempre o de prestação de serviços que configurará a relação contratual com o cliente. É o que ocorre com médicos, dentistas, veterinários e contadores, entre outros.

Os serviços prestados pelos profissionais liberais são de alta complexidade e para sua execução é indispensável o domínio de conhecimentos científicos e tecnológicos. Para alcançá-los, são insuficientes treinamentos, estágios supervisionados, cursos rápidos ou à distância. Por isso, apenas se consideram profissionais liberais os formados em curso de nível superior. Ademais, tendo em vista a enorme importância que esses serviços têm para as pessoas que dele necessitam, os profissionais liberais devem se submeter à fiscalização do respectivo órgão de classe. O prestador de serviços típicos de uma profissão liberal que não se encontre habilitado para o seu exercício não tem direito à remuneração de mercado, ainda que eles tenham redundado em benefício ao tomador e mesmo que houvesse agido de boa-fé. Como a habilitação para o exercício de atividades típicas dos profissionais liberais é determinada por lei de ordem pública, a remuneração deve ser necessariamente reduzida (CC, art. 606, parágrafo único).

A especificidade dos serviços prestados pelos profissionais liberais — sua complexidade e importância —, deve ser considerada também na interpretação e aplicação das normas regentes do contrato de prestação de serviços. Trata-se, como examinado anteriormente, de contrato bilateral. Desse modo, em princípio, os contratantes podem suscitar a exceção do contrato não cumprido (CC, art. 476). As responsabilidades do profissional liberal, contudo, impedem que ele se beneficie da exceção em qualquer circunstância. Em outros termos, mesmo que o cliente esteja em mora com a obrigação de remunerar os serviços prestados, o profissional liberal nem sempre pode sustar a execução destes. O médico, por exemplo, não pode deixar de fazer a intervenção exigida pela situação de emergência em que se encontra o paciente, tão só pelo motivo do atraso no pagamento de seus honorários. São ônus da nobre atividade escolhida. Os profissionais liberais, nos casos em que a suspensão da execução de suas obrigações pode colocar em risco os direitos, vida ou saúde do cliente, não se beneficiam da exceção do contrato não cumprido. Devem prestar o serviço para o qual foram contratados até o limite em que cessa o risco; em seguida, devem promover a cobrança judicial dos honorários, resolvendo, se for o caso e quiserem, o contrato de prestação de serviços (Lopez, 2003:205).

Os profissionais liberais podem ter o seu contrato com o cliente caracterizado como o de prestação de serviços. Isso se verifica sempre que inexistir qualquer outro contrato típico mais específico para a relação jurídica. Há, por outro lado, certas especificidades no contrato de prestação de serviços em que o prestador é profissional liberal, como a limitação da exceção do contrato não cumprido.

Sempre que o prestador de serviços for profissional liberal, se o cliente for o destinatário final do serviço, o contrato também se submete ao Código de Defesa do Consumidor.

6. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Os contratos de serviços tipificados pelo Código Civil podem também estar sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Depende do enquadramento dos contratantes nos conceitos legais de fornecedor e consumidor. Se a parte obrigada à prestação de fazer enquadra-se no conceito de fornecedor do art. 3º do CDC (isto é, desenvolve atividade de prestação de serviços) e a parte credora dessa obrigação, no de consumidor do art. 2º (é o destinatário final dos serviços), então se verifica a superposição das disciplinas legais. Em outros termos, nesse caso, o contrato de serviços encerra uma relação de consumo (Cap. 27, subitem 7.3).

Para melhor entender a questão da sobreposição dos regimes civil e consumerista na disciplina dos contratos de serviços tipificados no Código Civil, convém separá-los em dois grupos: de um lado, aqueles em que a sobreposição depende das qualidades dos dois contratantes; de outro, os contratos em que ela depende da qualidade apenas do credor da obrigação de fazer, já que o devedor dessa obrigação é sempre fornecedor de serviços, para os fins do art. 3º do CDC.

No primeiro grupo, encontra-se a prestação de serviços, o mandato e a corretagem não institucionalizada. Nesses contratos de serviços tipificados pelo Código Civil, não haverá sobreposição do regime de tutela dos consumidores tanto na hipótese de não ser um fornecedor o contratante obrigado a fazer, como na de não ser o outro um consumidor. Considere a hipótese de um advogado cujo hobby é a mecânica de automóveis. Sua atividade de prestação de serviços, claro, é a advocacia; ele é mecânico de carros apenas nos fins de semana, por pura diversão. Mas, se um dia, o vizinho pedir-lhe para tentar consertar seu veículo, cujo motor não está funcionando, e o advogado concordar em fazê-lo somente mediante remuneração, o contrato entre eles será o de prestação de serviços regido pelo Código Civil. Não se aplicará, aqui, o Código de Defesa do Consumidor, porque o obrigado a fazer (prestador) não conserta automóveis como sua atividade e, por consequência, não é legalmente um fornecedor.

Pense, agora, na corretagem não institucionalizada. O médico apaixonado por automóveis antigos pode ser incumbido, por um colecionador, de o aproximar de potenciais interessados na compra de um Ford modelo T. Pode ser acordada a remuneração caso frutifiquem os esforços de aproximação. Nesse caso, é contrato sujeito apenas ao regime civil, porque o corretor tem a medicina e não a corretagem por sua atividade econômica, e, assim, não se enquadra no conceito legal de fornecedor. A situação é igual relativamente ao mandato. Se, no mesmo exemplo, o médico for incumbido pelo colecionador de vender o carro em nome dele, a relação contratual será a de mandato, não sujeita ao regime de tutela dos consumidores por não se enquadrar o mandatário no conceito legal de fornecedor.

Veja, agora, o caso do guia especialmente contratado por uma agência de turismo, para conduzir um grupo de turistas em viagem pelas capitais do Nordeste. Para simplificar, considere que não estão presentes os requisitos do vínculo empregatício na relação de fato entre o guia e a agência. Não há dúvida, assim, de que o contrato entre eles é o de prestação de serviços previsto no Código Civil. Nesse caso, embora o contratante obrigado a fazer seja legalmente fornecedor (a atividade econômica que desenvolve corresponde aos serviços de condução de turistas), não se aplica o Código de Defesa do Consumidor porque o tomador dos serviços não se pode enquadrar no conceito legal de consumidor. O destinatário final dos serviços do guia não é a agência, mas os viajantes, isto é, os consumidores dela. A agência é mera intermediária dos serviços. Entre ela e os turistas, há certamente relação de consumo; mas entre ela e o guia, não. Aqui o contrato de serviço tipificado no Código Civil não se submete ao Código de Defesa do Consumidor em função das qualidades do sujeito credor da obrigação de fazer (no exemplo, a agência de turismo), e não das do obrigado (o guia). Igual critério se aplica ao mandato e à corretagem não institucionalizada.

No segundo grupo de contratos de serviços tipificados pelo Código Civil, um dos contratantes (o obrigado a fazer) sempre se enquadra no conceito legal de fornecedor. Por isso, a pesquisa da sobreposição dos regimes civil e consumerista depende apenas do exame das qualidades do outro contratante. Falo da empreitada e da corretagem institucionalizada.

Na empreitada, o empreiteiro invariavelmente se enquadra no conceito legal de fornecedor, até mesmo porque sua obrigatória condição de engenheiro civil ou arquiteto construtor regularmente habilitado pelo CREA induz à caracterização da exploração da atividade de prestação dos serviços de construção objeto de contrato. O dono da obra, por sua vez, pode ou não ser consumidor. Não se pode considerar, por exemplo, o incorporador de edifício de apartamentos como o destinatário final da obra. Se o dono não puder ser legalmente enquadrado no conceito de consumidor, o contrato de empreitada não se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor e rege-se apenas pelo disposto no Código Civil. Na corretagem institucionalizada, por sua vez, o corretor é sempre legalmente um fornecedor devidamente habilitado para a função, mas só há sobreposição de disciplinas jurídicas se o dono do negócio for o destinatário final dos serviços de aproximação. Por exemplo, a relação contratual entre a seguradora e o corretor de seguros, quando é este encarregado de atuar como verdadeiro agente, não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, porque não se pode enquadrar a incumbente no conceito legal de consumidor.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de serviços quando o sujeito passivo da obrigação de fazer se enquadra no conceito legal de fornecedor, e o da obrigação de remunerar, no de consumidor. Nesse caso, sobrepõem-se os regimes do Código Civil e da legislação tutelar dos consumidores.

Resumindo: em que casos, então, verifica-se a sobreposição dos regimes civil e de tutela dos consumidores nos contratos de consumo tipificados no Código Civil? Quando um dos contratantes é fornecedor (ou seja, tem na obrigação de fazer objeto de contrato sua atividade econômica normalmente exercida) e o outro é consumidor (quer dizer, é o destinatário final da prestação, e não o seu intermediário). Quando o contrato encerrar, em suma, uma relação de consumo. Assim, entre a aposentada e o eletricista contratado para consertar os danos causados por um curto circuito, por exemplo, há contrato de prestação de serviços (disciplinado no Código Civil) que configura uma relação de consumo (sujeita ao Código de Defesa do Consumidor). Se as partes nada convencionaram acerca do vencimento da obrigação, a aposentada só está obrigada a pagar o eletricista no término do serviço, por força do disposto no art. 597 do Código Civil; por sua vez, o eletricista está obrigado a entregar à aposentada o orçamento prévio de seus serviços, em razão do preceituado pelo art. 40 do Código de Defesa do Consumidor.

Capítulo 35

SEGURO

1. A socialização dos riscos

A função do seguro é socializar entre as pessoas expostas a determinado risco as repercussões econômicas da verificação do sinistro. A atividade desenvolvida pelas seguradoras consiste em estimar, através de cálculos atuariais, a probabilidade de ocorrência de certo fato, normalmente um evento de consequências danosas para os envolvidos. De posse desses cálculos, a seguradora procura receber dos sujeitos ao risco em questão o pagamento de uma quantia (prêmio) em troca da garantia consistente no pagamento de prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, na hipótese de verificação do evento. Exemplificando, a seguradora calcula que a probabilidade de motoristas homens estudantes universitários de até vinte e cinco anos, que costumam dirigir na cidade de São Paulo, provocarem acidente de trânsito no período de um ano é de 5 por 100. Depois, ela estima o custo médio de recomposição dos danos derivados de acidentes de trânsito causados por tais motoristas. A partir de então, procura contratar com uma quantidade mínima de pessoas com esse perfil a operação de seguro: recebe deles o prêmio e assume a obrigação de pagar o ressarcimento dos danos dos acidentes que vierem a causar, dentro de certo limite e desde que inalterada a situação de risco que serviu de referência aos cálculos.

A socialização dos riscos (originada da evolução das técnicas de mutualismo) é a função econômica da atividade securitária. Com o produto dos prêmios que recebe de seus segurados, se corretos os cálculos atuariais que realizou, a seguradora não só disporá dos recursos necessários ao pagamento das prestações devidas, em razão dos eventos segurados que se verificarem, e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como também obterá lucro.

A função econômica do seguro é socializar riscos entre os segurados. A companhia seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Em contrapartida, obriga-se a conceder a garantia consistente em pagar certa prestação pecuniária, em geral de caráter indenizatório, ao segurado, ou a terceiros beneficiários, na hipótese de verificação do sinistro.

A exploração da atividade securitária é, no mundo todo, controlada pelo Estado, em vista de sua importância econômica e social. No Brasil, o Decreto-Lei n. 73/66 (Lei das Seguradoras — LS) instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, composto pelos seguintes organismos ou sociedades: a) o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão da administração direta do Ministério da Fazenda, ao qual compete normatizar a política e a atividade de seguros privados; b) a Superintendência dos Seguros Privados (SUSEP), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda investida de funções executivas do sistema; c) o Instituto de Resseguros do Brasil S/A (IRB-Brasil Re), sociedade de economia mista que atua no ramo dos resseguros; d) sociedades autorizadas a operar no ramo de seguro privado, resseguro, capitalização, entidades de previdência complementar aberta e corretores de seguro habilitados.

Por suas especificidades, o seguro saúde não integra o Sistema Nacional de Seguros Privados e é disciplinado e controlado por uma agência especializada, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), nos termos da Lei n. 10.185/2001.

1.1. Elementos essenciais do seguro

Três elementos caracterizam o contrato de seguro: seguradora, prêmio e risco (cf. Cavalieri Filho, 2000). A seguradora e o risco não são elementos exclusivos desse contrato, mas o prêmio é. Para compreender a diferença, convém examiná-los mais detidamente.

Risco. O objetivo do contrato de seguro é o de garantir o contratante, segurado ou beneficiário frente a certo risco. Esse elemento, embora essencial à caracterização do seguro, não é exclusivo dele. Outros contratos também visam a mesma finalidade de conferir garantia a um dos contratantes relativamente a um risco a que se encontra exposto, como, por exemplo, a fiança, a alienação fiduciária ou o hedge.

Por risco se entende a possibilidade de ocorrer ou não evento futuro e incerto de consequências relevantes aos interesses do contratante do seguro. Normalmente, essas consequências são negativas e o contratante não deseja a ocorrência do risco. Por essa razão, inclusive, chama-se sinistro à sua verificação. O interesse do segurado em não ver ocorrido o sinistro está presente na expressiva maioria dos casos em que se pensa em fazer um seguro. Numa única situação, contudo, o risco pode ser a possibilidade de verificação de fato futuro e incerto com consequências positivas: no seguro de vida em que o risco coberto é a sobrevivência do segurado após o prazo definido em contrato. O sinistro, nesse caso específico, é querido pelo segurado, embora em certo sentido seja um fator que o preocupa (ele terá meios para manter o mesmo padrão de vida?).

O risco pode ser de diversas ordens: desde a necessidade de incorrer em despesas médicas e hospitalares (seguro-saúde) ou ter o veículo danificado num acidente (seguro de automóvel) até a invalidez do segurado (seguro de acidentes pessoais). Sem risco, o contrato de seguro é nulo. Se o contratante do seguro já sabia, ao contratar, que o sinistro era inevitável, não havia risco (isto é, possibilidade de ocorrer ou não evento futuro e incerto); assim, ele não terá direito a nenhuma indenização ou prestação. Do mesmo modo, a seguradora que, ao contratar, sabia ter-se dissipado o risco fica obrigada a restituir em dobro o prêmio estipulado (CC, art. 773). A nulidade do seguro por inexistência do risco deriva da essencialidade desse elemento para o contrato.

O primeiro elemento característico do contrato de seguro é o risco, ou seja, a possibilidade de ocorrer ou não o evento contra o qual quer-se garantir o segurado.

Em função do risco coberto, o seguro é classificado, como se verá, em duas grandes espécies: de dano ou de pessoa.

Prêmio. A remuneração paga pelo contratante em contrapartida à garantia contra o risco, no seguro, denomina-se prêmio. Ela se decompõe em duas partes: a) prêmio puro, correspondente ao valor do risco assegurado, que é a contribuição para o fundo, gerido pela seguradora, que garante o pagamento das prestações na hipótese de verificação do evento coberto pelo seguro (Alvim, 1983:271); b) o carregamento, que remunera especificamente os serviços securitários, cobrindo as despesas operacionais e proporcionando lucro (Lambert-Faivre, 1985:193/203). Essa decomposição das partes do prêmio não tem significado jurídico para as relações entre segurado e seguradora. Se a soma dos valores recebidos a título de prêmio puro não for suficiente para o pagamento de todas as prestações devidas aos segurados, a seguradora não se exime de responsabilidade. Se não fez resseguro, deve honrar os compromissos com os demais recursos patrimoniais de que dispõe. O produto do pagamento do prêmio puro não representa, em suma, patrimônio separado por carteira, sob administração da seguradora, natureza que a lei poderia eventualmente lhe atribuir na hipótese de insolvência desta última como forma de resguardar melhor os interesses dos segurados.

O que distingue a remuneração devida no seguro em contrapartida da garantia concedida pela seguradora da eventualmente devida ao fiador na fiança, por exemplo, é a socialização dos riscos viabilizada por meio do prêmio puro. Ao se definir, assim, o prêmio como elemento essencial do seguro, afirma-se, também, que a socialização dos riscos como meio de garantir os segurados é igualmente elemento característico do contrato. O seguro-garantia — largamente utilizado em contratos administrativos, manutenção de oferta em concorrência pública e em empreitada de grande porte, pelo qual a seguradora, mediante contragarantia do tomador, assume a condição de fiador e principal pagador de obrigação deste contraída perante o segurado — não é seguro, exatamente por faltar-lhe o requisito da socialização dos riscos; seguro-garantia é apenas a denominação que o regulamento administrativo dá ao contrato de fiança quando uma seguradora é a fiadora.

O segundo elemento característico do contrato de seguro é a remuneração devida pelo contratante da garantia à seguradora, que se denomina prêmio.

Ela se desdobra em duas parcelas: o prêmio puro, que é a medida do risco, e o carregamento, que remunera os serviços da seguradora, cobrindo seus custos e gerando lucro.

O prêmio, assim, é elemento essencial e exclusivo do seguro.

Seguradora. O elemento subjetivo indispensável à caracterização do contrato de seguro é a presença da seguradora como a parte que confere a garantia contra o risco. Trata-se necessariamente de uma empresa, isto é, uma organização profissional, cuja especialidade é a constituição e administração de fundos de socialização alimentados pelos prêmios puros pagos pelos segurados expostos a idênticos riscos. É a empresarialidade da seguradora que lhe possibilita conceder, no mercado, a garantia buscada pelos segurados ou contratantes do seguro. Sem organização empresarial, ninguém pode eficientemente oferecer serviços de garantia securitária (Coelho, 2003).

A presença da seguradora como um dos contratantes é elemento essencial do seguro, mas não é exclusivo dele. A seguradora também pode celebrar outros contratos, inclusive de garantia, que não sejam especificamente seguros, isto é, não viabilizem a cobertura por meio da socialização dos riscos. Já se mencionou a hipótese do seguro-garantia (cf. Comparato, 1968:93/102; 1983). Além dela, também são contratos celebrados por seguradoras que não se enquadram no conceito de seguro o Plano Gerador de Benefícios Livres (PGBL) e Vida Gerador de Benefícios Livres (VGBL), meros instrumentos contratuais de capitalização de que está ausente o elemento do risco no prazo de diferimento quando não estipulado o benefício da renda (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:173). Por fim, cabe lembrar de contratos em que a seguradora é mera prestadora de serviços. Imagine que uma grande empresa queira proporcionar aos seus empregados o acesso a serviços de saúde. Ela pode contratar de uma seguradora a disponibilização de sua rede de credenciamento de profissionais e estabelecimentos, além do sistema de pagamentos e controles, remunerando-a pelo reembolso das quantias pagas aos credenciados e uma taxa de administração. Outro exemplo se encontra no da concessionária rodoviária que contrata os serviços de guinchamento de veículos danificados da seguradora que os organizou para oferecer aos segurados como subproduto da garantia securitária. A mera presença da seguradora como prestadora de serviços nesses contratos é insuficiente para os caracterizar como seguro, já que não há socialização dos riscos nem a remuneração se pode considerar um prêmio.

1.2. Classificação do contrato de seguro

Seguro é o contrato em que uma das partes (sociedade seguradora) assume, mediante o recebimento do prêmio, a obrigação de garantir interesse legítimo da outra (contratante do seguro ou segurado) contra riscos predeterminados. Caracteriza-se o seguro como contrato de adesão, consensual e comutativo.

Quanto à primeira característica, ressalto que é necessariamente um contrato de adesão, na medida em que a socialização de riscos, pressupõe a contratação de uma quantidade mínima de pessoas expostas a riscos homogêneos, em condições que atendam às estimativas resultantes de cálculos atuariais. Se cada contratante ou segurado negociasse condições específicas, poderia resultar frustrada a socialização do risco. Por outro lado, sem a adesão de significativo número de segurados, ou seja, sem a distribuição do risco, o contrato apresentar-se-ia como sendo jogo ou aposta, desnaturando-se. Também se caracteriza o seguro como contrato de adesão em razão da disciplina legal e regulamentar referente às suas cláusulas, que praticamente elimina qualquer margem de negociação entre as partes. Apenas em seguros de valores expressivos, normalmente contratados entre empresário, de um lado, e um conjunto de seguradoras, de outro, verificam-se tratativas preliminares (Vasques, 1999:99 e 108). No mais das vezes, forma-se o vínculo contratual pela simples manifestação de concordância aos termos estabelecidos pela seguradora, balizados pelas normas legais e regulamentares. Assim, não pode o contrato de seguro conter cláusula de dispensa ou redução do prêmio (LS, art. 30) ou que faculte a resilição unilateral (LS, art. 13). As autoridades do sistema regulatório do seguro, por outro lado, têm poderes para padronizar as cláusulas e impressos necessários à contratação por bilhete de seguro (LS, art. 10, § 1º; CNSP) e fixar condições de apólices e tarifas de observância obrigatória (LS, art. 36, c; SUSEP).

O seguro é contrato de adesão (a socialização dos riscos pressupõe a necessária contratação em massa), consensual (independe de formalidade específica) e comutativo (sem álea para as partes).

A segunda característica do seguro diz respeito às condições de formação do vínculo contratual. Em direitos estrangeiros, como o norte-americano e o inglês, o seguro pode ser oral (Dobbyn, 1981:33/34; Birds, 1982:79) e em outros, como o italiano e o argentino, a forma escrita tem caráter probatório unicamente, e não função constitutiva do vínculo (Donati-Putzolu, 1995:128/129; Stiglitz, 1994:27/32 e 1996, 1:114/117). No Brasil, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a apólice, o bilhete do seguro ou qualquer outro documento comprobatório do pagamento do prêmio servem de meio de facilitação da prova da existência do contrato (art. 758), mas não são constitutivos da obrigação contratual. O seguro, assim, na lei brasileira, é consensual, porque independe de formalidade específica (Tzirulnik-Piza, 1993; Gomes, 1959:475).

Finalmente, classifica-se o seguro entre os contratos comutativos. No passado, a maior parte da doutrina os considerava aleatórios, isto é, daqueles contratos em que as partes não podem antecipar como serão executados. De fato, nem seguradora, nem segurado sabem, ao contratarem, se o risco objeto de seguro irá ou não se manifestar em evento danoso. O sinistro é sempre um evento futuro e incerto, e exatamente por esta razão as pessoas buscam as seguradoras para se precaverem contra seus efeitos. O segurado não sabe, portanto, ao celebrar o contrato, se terá sido compensadora a despesa com o pagamento do prêmio ou se a poderia ter economizado; a seguradora, a seu turno, também não tem como antecipar se deverá arcar com o pagamento da prestação em favor daquele segurado em particular. Em virtude disto, considerava-se a álea elemento inerente ao seguro. O caráter aleatório do seguro era, contudo, questionado a partir de duas perspectivas. A primeira negava a álea em relação à sociedade seguradora, que, em razão dos cálculos atuariais, tem sempre condições de antecipar, com relativo grau de certeza, os resultados positivos do conjunto de operações de cada carteira (Ferreira, 1963, 11:492/493). A resposta a esse primeiro questionamento insistia que a incerteza característica da álea diz respeito a cada contrato em particular, e não à atividade econômica explorada pela companhia de seguros, cujos resultados, inclusive, dependem de uma série de outros fatores administrativos, financeiros e econômicos estranhos à quantidade e ao valor das liquidações (cf. Stiglitz, 1996, 1:126/128; Gomes, 1959:474; Franco, 1990:189). A segunda perspectiva de questionamento do caráter aleatório do contrato afirmava que a seguradora assume, na verdade, não a obrigação de pagar a prestação contratada na hipótese de verificação do sinistro, mas, sim, a de conferir uma garantia patrimonial ao segurado durante o prazo do contrato (Tzirulnik, 1999:35/47). O seguro possui caráter comutativo, porque a seguradora deve uma prestação continuada e pode ser, inclusive, responsabilizada na hipótese de administrar mal os fundos constituídos pelos prêmios puros, reduzindo ou comprometendo a garantia devida aos segurados.

A lei brasileira, ao definir o contrato (CC, art. 757: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”) conferiu-lhe a natureza de comutativo. Inexiste álea na obrigação contraída pela seguradora. Enquanto vigorar a cobertura, ela é obrigada a administrar os recursos pagos a título de prêmio puro por seus segurados, de modo a poder honrar os compromissos contratados com estes na hipótese de sinistro (cf. Groutel, 2003:254/256). A obrigação da seguradora, em outros termos, não é essencialmente a de pagar a prestação devida quando verificado o sinistro, mas sim a de se organizar como empresa para garantir esse eventual pagamento. Do lado do contratante, também não se pode falar em álea: sua obrigação é a de pagar o prêmio contratado no vencimento e em contrapartida dela recebe a garantia securitária. Há, portanto, clara comutatividade no seguro.

1.3. Espécies de contratos de seguro

São dois os critérios de classificação dos seguros que interessam considerar: quanto à natureza do risco e quanto ao regime aplicável.

Quanto à natureza do risco segurado, o seguro pode ser de pessoa ou de danos. Na primeira espécie, o risco — como decorre da denominação dada à categoria — envolve a pessoa do segurado, isto é, sua morte, sobrevida após certo prazo ou invalidez; na segunda, qualquer evento futuro e incerto que importe redução patrimonial não desejada pelo segurado, como dano a bens sob seu domínio ou posse, necessidade de incorrer em despesas com o atendimento médico ou hospitalar, responsabilidade civil etc.

A diferença entre as duas espécies reside na natureza da obrigação da seguradora, em caso de sinistro. Enquanto no seguro de danos, a prestação por ela devida consiste numa indenização, no de pessoa, sua natureza é a de mera prestação ou capital. Com ênfase, a vida ou integridade física do segurado — como a de qualquer pessoa natural — não tem preço, e, por isso, o valor que a seguradora paga na hipótese de sinistro não pode ter o sentido da recomposição de uma perda patrimonial. Muitas pessoas fazem seguro de vida com o objetivo de garantir a alguns familiares seus dependentes (filhos menores ou pais idosos, por exemplo) um capital capaz de atenuar as implicações econômicas que sua morte pode ocasionar. Muitas fazem, por outro lado, seguro contra acidentes pessoais preocupadas com a perda ou séria redução da capacidade de trabalho e a consequente redução da renda. Mas mesmo nessas hipóteses, não se pode dizer que o valor pago pela seguradora corresponde a algum ressarcimento pelo sinistro.

Ao seu turno, no seguro de danos, o sinistro sempre importa perda patrimonial ao segurado e, por isso, o devido pela seguradora é uma prestação indenizatória, que visa recompor o prejuízo. Mesmo quando o risco é a necessidade de tratamento médico ou hospitalar, o que se indeniza não é o descompasso na saúde do segurado mas a redução do seu patrimônio motivada pelas despesas que foi obrigado a ter por conta disso. Da natureza indenizatória do valor devido em caso de sinistro, nos seguros de danos, segue-se que a liquidação do contrato, observados os limites e condições da apólice, deve repor no patrimônio do segurado o prejuízo sofrido (CC, art. 779: “o risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa”). É esse o objetivo do seguro, da garantia buscada pelo contratante ao celebrar o contrato.

Mas atente-se: a liquidação do contrato deve apenas repor o prejuízo; no seguro de danos, o segurado não pode nunca enriquecer com a liquidação do contrato. Isso é também decorrência da natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora. Enquanto no seguro de vida, o beneficiário eventualmente enriquece com o sinistro, no de danos, essa hipótese não pode nunca se verificar. O segurado que vislumbrar na ocorrência do sinistro a oportunidade de um ganho tende a torcer pela sua verificação e pode, até inconscientemente, deixar de zelar de modo adequado pela integridade do objeto do contrato. A chance de ocorrer o sinistro, nesse caso, aumenta em proporções geométricas — o prêmio pago, porém, teve por fundamento cálculo atuarial que não contemplou essa enorme exacerbação do risco. Para que o seguro de danos cumpra sua função econômica de socialização de riscos deve ser afastada, em definitivo, a possibilidade de o sinistro enriquecer o segurado.

Os seguros, de acordo com a natureza do risco coberto, podem ser “de pessoa” ou “de danos”. No primeiro caso, ocorrendo o sinistro, a seguradora deve ao beneficiário uma prestação sem caráter indenizatório; no segundo, deve a indenização.

Tem relação com essa diferença entre as espécies do contrato securitário a inexistência de sinistro querido nos seguros de danos. Como mencionado anteriormente, o seguro de vida até pode admitir uma possibilidade em que o segurado torce pelo sinistro; é aquela em que o interesse coberto é a sua sobrevivência pelo prazo definido no contrato. Mas no de danos, essa alternativa não pode existir. Quando o interesse coberto é evitar-se prejuízo patrimonial, em nenhum caso o sinistro pode ser querido pelo segurado. Certas pessoas podem ter um tal desapego à própria vida, que (consciente ou inconscientemente) não se importam de morrer para proporcionar, com a liquidação do seguro, o enriquecimento do beneficiário — mas isso é raro, porventura patológico e estatisticamente irrelevante. Mas, ao contrário, a maioria das pessoas não ama tanto a coisa segurada a ponto de se desinteressar por perdê-la em troca de enriquecimento patrimonial.

Em virtude da natureza indenizatória da prestação devida pela seguradora nos seguros de danos, há três situações específicas desta espécie, por tudo indiferentes aos de pessoa. Trata-se do seguro cumulativo, do infrasseguro e do excesso de seguro (item 5).

Outra diferença entre as duas espécies de seguro encontra-se na sub-rogação da seguradora nos direitos e ações do segurado (ou do beneficiário) contra o causador do sinistro objeto de seguro, que existe no de danos (CC, art. 786), mas não no de pessoa (art. 800). Quando o veículo segurado é danificado num acidente de trânsito causado por terceiro, a seguradora paga a indenização ao segurado e passa a ter, por sub-rogação, direito de crédito contra o causador do dano. Por outro lado, quando o segurado é assassinado, o homicida dá causa à verificação do sinistro, o que obriga a seguradora a pagar o capital contratado. Não terá ela, contudo, direito de recobrar do homicida o que pagara ao beneficiário. A diferença se justifica, uma vez mais, pela natureza do risco coberto. No seguro de pessoas, a garantia cobre interesse não patrimonial, que a lei considera insuscetível de titulação por uma seguradora sub-rogada.

Quanto ao regime jurídico aplicável, os seguros se dividem em civis e empresariais. O critério de distinção entre essas categorias reside na qualidade do contratante do seguro e da função deste. Se o seguro é contratado por um empresário como insumo de sua atividade econômica, o contrato é empresarial; caso contrário, civil. Alguns seguros, assim, são necessariamente empresariais, como o de responsabilidade civil por acidente de trabalho, de crédito, os rurais ou o de transporte. O segurado é invariavelmente empresário e a garantia pretendida com o contrato representa um insumo da empresa. No outro extremo, há os seguros civis por natureza, como o de vida, residencial, acidentes pessoais e saúde. Não são contratados por empresários como insumo de atividade econômica, mas por qualquer um interessado em garantir sua pessoa ou coisas contra determinados riscos. Por fim, existem alguns ramos de seguros que tanto podem ser civis como empresariais, a exemplo do de automóveis.

Os seguros civis estão sempre sujeitos à disciplina da lei tutelar dos consumidores. Se o contratante do seguro não é empresário ou a garantia não é insumo de atividade empresarial, a relação de consumo invariavelmente se caracteriza entre ele e a seguradora. Nesse caso, o contratante, segurado e mesmo o beneficiário são consumidores pela lei (CDC, art. 2º), ao passo que a seguradora é fornecedora de serviço nela especificamente indicado (CDC, art. 3º e seu § 2º). Para invocar a proteção da legislação consumerista, o consumidor de seguro civil não precisa provar sua condição de vulnerável, que a lei reconhece e presume de modo absoluto. Quando, porém, o risco objeto de cobertura é insumo do contratante do seguro e este evidentemente empresário, em princípio não se aplica ao contrato o CDC. Em suma, o seguro está sujeito à legislação tutelar dos consumidores, a exemplo de todos os demais contratos, se caracterizada a relação de consumo, isto é, se o contratante do seguro ou segurado pode ser considerado o destinatário final do serviço securitário (Coelho, 2000).

Relativamente ao regime jurídico aplicável, o seguro pode ser civil ou empresarial. Este último caracteriza-se quando o segurado é empresário e a garantia um insumo da empresa; ausente qualquer desses elementos, é civil o seguro.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos seguros civis, porque se configura entre as partes a relação de consumo. No seguro empresarial, o Código de Defesa do Consumidor só se aplica em favor do segurado se demonstrada sua vulnerabilidade em face da seguradora.

Diferentemente do civil, o seguro empresarial nem sempre está sujeito à disciplina do CDC. O empresário segurado, contratante ou beneficiário que tem na garantia contratada um insumo, se pretender invocar a proteção da legislação consumerista, deve demonstrar sua condição de vulnerável perante a seguradora. Em outros termos, não se presume a vulnerabilidade do empresário, por dispor ele normalmente de meios — econômicos, culturais e sociais — para se informar de modo adequado, antes da celebração de qualquer contrato, acerca da exata extensão das obrigações que ele e o outro contratante estão assumindo. Como não existe a presunção, o empresário que invocar num litígio contra a seguradora a proteção legal dos consumidores deve inicialmente provar que se encontrava vulnerável nos entendimentos ou negociações que antecederam a celebração do contrato.

Os seguros civis são estudados pelo direito civil e os empresariais, pelo direito comercial.

2. A relação de seguro

Do contrato de seguro sempre participa, como visto, a seguradora como a parte que confere a garantia contra o risco. No outro polo da relação contratual, porém, pode a parte se encontrar em uma de três diferentes situações jurídicas. Primeira, na maioria dos casos, é o próprio titular direto do interesse coberto quem contrata o seguro: o dono do automóvel receando ser vítima de furto ou roubo procura a seguradora para garantir-se desse risco; o pai preocupado com o custeio da educação dos filhos em caso de seu falecimento celebra seguro de vida; o empresário, visando se precaver contra o risco de incêndio no estabelecimento empresarial, faz o seguro das instalações e assim por diante. Quando o contrato é feito pelo titular direto do interesse garantido, chama-se segurado a parte na relação contratual com a seguradora. Segunda, o seguro, como a generalidade dos contratos, pode ser contratado em favor de terceiro. Aliás, a regulamentação administrativa obriga que assim seja em certos casos, como no de seguro de vida em grupo. Aqui, a parte que contrata com a seguradora não é o segurado titular do interesse garantido, mas sim uma pessoa física ou jurídica com quem esse último mantém algum vínculo qualquer. Ela se chama estipulante e costuma representar um conjunto de segurados perante a seguradora. Aproxima-se de um prestador de serviços mais interessado na remuneração correspondente do que na garantia contratada contra certo risco. Terceira, o contrato pode ser feito por quem não é titular direto do interesse objeto de cobertura nem seu representante ou prestador de serviços. É o caso do seguro sobre a vida de outrem, em que o segurado não é parte do contrato. A mulher divorciada pode, por exemplo, contratar seguro sobre a vida do ex-marido (alimentante), indicando como beneficiário o filho menor de ambos (alimentado), com o objetivo de garantir recursos para o custeio de sua educação caso venha o pai a falecer. A parte da relação contratual, nesse caso, é designada contratante do seguro — expressão que, por vezes, emprega-se também genericamente, em referência às três situações assinaladas.

Por outro lado, o credor das obrigações da seguradora pode ser pessoa estranha à relação contratual, ou seja, alguém que não participou do contrato de seguro. O credor da prestação devida em razão do sinistro é, em geral, o próprio segurado titular direto do interesse coberto: o dono do automóvel furtado, da casa incendiada, do crédito insatisfeito etc. Mas em alguns casos, o credor é pessoa diversa, que se denomina beneficiário. No seguro de vida por morte, o segurado nunca pode ser o credor do capital, por óbvio, já que o sinistro implica seu desaparecimento como pessoa natural.

Em razão dessa complexidade típica do contrato securitário — variáveis situações jurídicas do contratante e eventual titularidade de direitos por sujeitos não participantes do contrato — deve a tecnologia jurídica operar com o conceito de relação de seguro, de espectro mais largo que o de relação contratual. Quer dizer, entre beneficiário e seguradora, embora possa não existir nenhuma relação contratual, estabelece-se relação jurídica derivada do contrato de seguro.

Podem ser sujeitos da relação de seguro:

a) Entidade seguradora. A seguradora é uma sociedade anônima ou cooperativa autorizada a funcionar pela SUSEP. O contrato de seguro celebrado com entidade seguradora que não atenda a essa condição é inexistente (CC, art. 757, parágrafo único). Claro que mesmo não se formando entre o contratante e a falsa seguradora uma relação de seguro, o primeiro pode demandar a última pelos danos sofridos. Oferecer ao mercado o seguro sem ser entidade seguradora regular é ato ilícito, que gera a obrigação de indenizar.

O controle estatal da atividade securitária destina-se a impedir que atos de má gestão das seguradoras possam vir a comprometer sua capacidade econômica e financeira de honrar as obrigações assumidas perante segurados e beneficiários. Como já assinalado, é a competente organização empresarial da seguradora que lhe permite conferir a garantia esperada pelos contratantes do seguro. Deficiências na administração da entidade podem comprometer a disponibilidade dos recursos dos fundos alimentados pelos prêmios puros inviabilizando, desse modo, a socialização dos riscos. Isso, claro, lesa os interesses dos segurados e beneficiários. Afinal, se a seguradora mal gerida não tiver condições de pagar a indenização e capital devidos, serão eles os maiores prejudicados. A fiscalização pelo órgão governamental é determinada pela lei com vistas a evitar que isso aconteça.

No contexto da fiscalização a que se submetem as entidades seguradoras destaca-se a reserva técnica como um dos instrumentos destinados a conferir a garantia aos segurados de solvabilidade destas. Atendendo a limites e critérios fixados pelo CNSP, cada seguradora é obrigada a manter parcela de seu patrimônio imobilizada. Para onerar ou alienar bens da reserva técnica, ela precisa de específica e prévia autorização da SUSEP. É, aliás, crime contra a economia popular a ação ou omissão da seguradora ou de seus administradores de que decorra insuficiência das reservas técnicas, fundos ou provisões legais ou regulamentares (LS, arts. 84, 85 e 110). As reservas técnicas, note-se bem, não têm a natureza das reservas de lucro, apropriadas pelas demonstrações financeiras das sociedades anônimas em geral, e também pelas das seguradoras, com base na lei societária. Enquanto as reservas técnicas são retenções de prêmios puros, forçosamente imobilizadas em elementos do ativo, as de lucro correspondem a retenções de resultado, que a lei ou o estatuto determinam ou os acionistas acham prudente realizar (cf. Donati-Putzolu, 1995:38/39).

O seguro só pode ser contratado de entidade seguradora regularmente autorizada a funcionar pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e por essa fiscalizada.

b) Segurado. O titular direto do interesse coberto contra determinado risco é o segurado. Pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, é aquela cujo patrimônio, integridade corporal ou a vida está sujeito ao risco cujos efeitos se pretende atenuar com o contrato. No caso de segurado pessoa jurídica, trata-se do sujeito de direito cujo patrimônio expõe-se a esse risco.

Como referido, em geral, o segurado é também o contratante e o beneficiário do seguro; mas não precisa necessariamente ser assim: há, de um lado, seguros contratados por quem não é o segurado (seguro sobre a vida de outrem) e, de outro, os que se liquidam mediante pagamento em favor de sujeitos estranhos ao vínculo contratual (seguro de vida por morte). Assim é porque o interesse objeto de contrato não se exaure nos do segurado. Em outros termos, o segurado é o titular direto do interesse objeto de contrato; mas há titulares indiretos do mesmo interesse que o seguro também pode atender. Quando os pais fazem seguro de vida por morte em benefício do filho menor, eles são os titulares diretos do interesse segurado (isto é, a vida deles). O filho beneficiário tem interesse indireto sobre a duração da vida dos pais que também está garantido pelo mesmo contrato.

Segurado é o titular direto do interesse garantido. Normalmente é ele o contratante do seguro e seu beneficiário; existem casos, entretanto, em que o seguro é contratado por ou liquidado em favor de quem titulariza apenas interesse indireto sobre a garantia.

c) Contratante do seguro. Na maioria das vezes, como dito, o contratante do seguro é o segurado. Quem faz seguro de acidentes pessoais para o risco de vir a sofrer redução ou perda da capacidade de trabalho contrata seguro sobre interesse direto. As hipóteses em que essa coincidência de sujeitos não ocorre são marginais, a ponto de a tecnologia jurídica tomar um pelo outro sem maiores decorrências além do preciosismo conceitual — ademais, em diversos dispositivos do Código Civil (arts. 763, 764, 770 e outros), emprega-se segurado no lugar de contratante do seguro. Quando não é o segurado, o contratante tem interesse indireto na cobertura. Lembro do exemplo anteriormente mencionado da divorciada que, preocupada com o futuro do filho (alimentado), faz seguro da vida do ex-marido (alimentante). Se este falecer, a totalidade dos alimentos passa a ser de sua responsabilidade. Ela tem, assim, interesse indireto na preservação da vida do pai de seu filho.

Em qualquer hipótese, porém, seja titulando interesse direto ou indireto relativamente à garantia, o contratante do seguro é a parte no contrato obrigada ao pagamento do prêmio e à prestação de informações verídicas para a seguradora.

O contratante, dependendo da função que o seguro tem para ele e sua atividade, pode ser ou não consumidor para fins de gozar da proteção liberada pelo CDC. Quer dizer, se a garantia contra riscos pretendida é insumo da empresa, o contratante não é o destinatário final do serviço securitário e, por via de consequência, não é legalmente considerado consumidor.

Entre o contratante do seguro civil e a seguradora existe relação de consumo e aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Presume-se, em termos absolutos, a vulnerabilidade do contratante nesse caso. Se, por outro lado, o seguro é empresarial, o contratante só pode invocar a proteção da legislação consumerista provando a vulnerabilidade.

O contratante do seguro, quando não é o próprio segurado, é chamado por vezes de tomador.

d) Beneficiário. Esse é o sujeito da relação de seguro que titulariza o crédito, perante a seguradora, pelo pagamento da indenização ou capital devidos em função do sinistro. Muitas vezes, é o próprio segurado: o titular direto do interesse sinistrado realiza a garantia pretendida com o seguro ao receber o pagamento da prestação da seguradora. Em algumas situações, contudo, em razão da estrutura do contrato, o beneficiário não pode ser o segurado. No seguro de vida por morte, isso é evidente. Nele, a seguradora pagará o capital à pessoa ou pessoas indicadas pelo contratante do seguro. Também no seguro de responsabilidade civil, a indenização pode ser paga pela seguradora ao terceiro vitimado por ato do segurado (CC, art. 787).

A relação jurídica entre beneficiário e seguradora pode ou não se caracterizar como de consumo, dependendo da espécie de seguro. No caso do seguro de vida por morte, como é civil o contrato, o beneficiário se enquadra no conceito legal de consumidor e tem a proteção do CDC. Já no do seguro agrícola, que cobre perdas em plantação decorrente de fatores climáticos ou pragas, por ser empresarial sua classificação, o beneficiário não pode ser considerado consumidor e a relação entre ele e a seguradora rege-se exclusivamente pelo disposto no Código Civil.

Em alguns seguros, por sua estrutura, o segurado não pode ser o credor da prestação devida pela seguradora. No de vida por morte, por exemplo, o beneficiário é o indicado pelo contratante (ou, em caso de omissão, o cônjuge e herdeiros); no de responsabilidade civil, é o terceiro que sofreu prejuízo por ato imputável ao segurado.

e) Estipulante. Esse sujeito é uma espécie de intermediário entre a seguradora e os segurados ou beneficiários. Em tese, sua função é a de contratar o seguro com a seguradora em nome de um ou mais segurados, com os quais mantêm algum vínculo. Imagine que um clube considere oportuno segurar a vida de seus associados em benefício dos respectivos cônjuges e filhos. Esse clube pode, na condição de estipulante, procurar uma seguradora e celebrar com ela contrato de seguro apto a atender a essa finalidade. Expede-se, então, uma só apólice para documentar o seguro estipulado. Os associados do clube que desejarem aderir ao seguro pagam o prêmio ao estipulante, que se encarrega de o repassar à seguradora. Os segurados aderentes passam então a gozar da cobertura daquela apólice única e recebem do estipulante um certificado de adesão. Pelos serviços de intermediação e representação que presta, o estipulante é normalmente remunerado por um percentual dos prêmios que deduz ao repassá-los à seguradora, na forma do contrato.

Especialmente nos seguros de pessoas, é bastante comum a intermediação do estipulante. Por lei, ele pode ser pessoa física ou jurídica e sua intermediação é sempre facultativa (CC, art. 801). Mas, afastando-se da norma legal, o regulamento administrativo obriga a estipulação nos seguros de vida e acidentes pessoais em grupo e determina que o estipulante nesses casos seja pessoa jurídica. De qualquer modo, havendo estipulante, sua função será a de representar perante a seguradora a coletividade dos segurados aderentes à apólice do seguro por ele contratado.

Quando o estipulante intermedeia, é ele, na verdade, o contratante do seguro. Entre segurado e seguradora não se estabelece, então, nenhuma relação contratual — embora se constitua clara relação de seguro, sujeita eventualmente à proteção do CDC. Desse modo, pelos prêmios porventura não recebidos, a seguradora tem ação apenas contra o estipulante (CC, art. 801, § 1º). Se esse último havia recebido o prêmio do segurado mas não o repassara, como devia, à seguradora, ela não está obrigada ao pagamento da indenização ou capital em se verificando o sinistro, porque pode opor ao segurado as mesmas exceções oponíveis ao estipulante (CC, art. 767).

Entre os segurados aderentes de uma mesma apólice do seguro contratado por via de estipulante surge uma comunhão de interesses, representada pelo exato cumprimento do contratado em nome deles. Por isso, a apólice expedida nesse contexto somente pode ser alterada se pelo menos três quartos deles concordarem (CC, art. 801, § 2º). Para a manifestação da maioria concordando com a alteração, qualquer forma é válida, inclusive a realização de assembleia dos segurados convocada pelo estipulante.

Nos seguros de pessoa em grupos, o regulamento administrativo obriga que o contrato seja feito entre a seguradora e uma pessoa jurídica, esta última na condição de estipulante. Na verdade, qualquer contrato de seguro pode ser estipulado em favor de terceiro e a lei considera a estipulação sempre facultativa.

O estipulante presta serviços aos segurados que aderem à apólice por ele contratada com a seguradora e os representa perante esta.

Por vezes verifica-se no mercado brasileiro de seguros uma distorção na figura do estipulante. As seguradoras, interessadas em colocar seus produtos securitários, passaram a organizar elas mesmas alguns “clubes de segurados”, em tudo artificiais, com o objetivo de os encarregarem da venda do seguro a pessoas indistintas, inexistindo entre tais estipulantes e os segurados aderentes qualquer vínculo prévio (cf. Tzirulnik-Piza, 1996:85/86). Esses falsos estipulantes agem como verdadeiros agentes de seguros, totalmente submetidos às orientações das seguradoras com as quais contratam.

f) Corretor de seguros. Esse sujeito das relações de seguro aproxima as partes do contrato. Sua atividade é hipótese de corretagem institucional, que só pode ser exercida por profissional devidamente habilitado (Cap. 34, item 3.1.b). O contrato de seguro, note-se, pode ser firmado sem a necessária aproximação do corretor. Nesse caso, porém, não há nenhuma vantagem econômica para o contratante porque a parte do prêmio correspondente à comissão não poderá ser descontada no valor devido; ela pertence legalmente à Fundação Escola Nacional de Seguros (FUNENSEG), entidade para a qual a seguradora deve entregar o equivalente à comissão de corretagem sempre que não identificar o corretor responsável por determinado contrato (Lei n. 4.594/64, art. 19). A destinação obrigatória do montante relativo à corretagem, inclusive, é uma das razões pelas quais muitos corretores não passam de meros códigos nos bilhetes de seguro. Já que a seguradora, por lei, tem de cobrar corretagem dos segurados, ela a reverte em benefício da corretora com a qual tem alguma ligação (pertence ao mesmo grupo econômico, por exemplo).

A aproximação entre seguradora e contratante pode ser feita por corretor de seguros devidamente habilitado — ele é agente autônomo nas relações de seguro que pode prestar serviços tanto para os consumidores como para as entidades seguradoras.

Entre o corretor e o contratante configura-se a relação de consumo sempre que civil o seguro contratado mediante a aproximação daquele. Desse modo, o recibo do prêmio emitido pelo corretor é documento hábil não apenas para o exercício dos direitos de beneficiário perante a seguradora, como também para a responsabilização do prestador de serviços de corretagem por danos derivados de vício ou defeito no fornecimento destes, caso tenha o consumidor optado por essa via para se ressarcir do prejuízo.

g) Agente de seguro. A função desse sujeito da relação de seguro é a de colaborar com a entidade seguradora na colocação e promoção dos seguros. Pode ser um empregado ou representante autônomo dela. Em qualquer caso, presta serviços exclusivamente à seguradora. Ao contrário do corretor ou do estipulante (em suas feições típicas), o agente não tem o dever de privilegiar os interesses dos segurados; pelo contrário, sua função é encontrar o maior número de pessoas que possam interessar-se pelos produtos securitários da seguradora a que serve e promover a sua venda. Pelos atos que pratica junto a potenciais contratantes, o agente de seguro vincula a seguradora por ele representada (CC, art. 775).

Os profissionais autônomos ou empregados da seguradora encarregados por esta de promover a venda dos produtos securitários são chamados de “agentes de seguro”. No mercado brasileiro, eles são raros. Verifica-se, então, uma distorção: a promoção dos seguros fica a cargo de corretores e estipulantes.

No mercado securitário brasileiro quem têm feito as vezes de agente de seguro são corretores contratados pelas seguradoras, inclusive a empresa de corretagem do grupo econômico delas, ou os falsos estipulantes.

h) Resseguradora. Para a seguradora, a liquidação do seguro pode representar também um risco. Se falharem os cálculos atuariais realizados para a composição da carteira, pode acontecer de os fundos constituídos pelos prêmios puros não bastarem ao pagamento de todas as indenizações e prestações contratadas. Se aumenta a incidência de roubo de veículos numa determinada cidade em percentuais não previstos pela seguradora, ela pode sofrer prejuízos por vezes acentuados. Pelo resseguro, as seguradoras procuram cobrir essas e outras eventualidades, cedendo parte dos riscos às resseguradoras. O resseguro aproxima-se, de certa forma, do cosseguro, porque representam ambos instrumentos de distribuição da cobertura do risco entre duas ou mais seguradoras (Alvim, 1983:356). Distinguem-se pela estrutura: no resseguro, não há vínculo nenhum entre o segurado e uma das companhias envolvidas na distribuição da cobertura, a resseguradora, ao passo que no cosseguro o segurado mantém vínculos com todas as seguradoras participantes da operação (Ferreira, 1963, 11:591/594).

O resseguro é instrumento de distribuição da cobertura de risco entre duas companhias, sendo uma delas a seguradora, que contrata com os segurados, e a outra, a resseguradora, que cobre parte da prestação, na hipótese de verificação do sinistro.

Os riscos a que normalmente se expõem as seguradoras e que recomendam a contratação de resseguro são os de erro na realização de cálculos atuariais, mudanças institucionais que ampliam suas obrigações, decorrentes, por exemplo, de uniformização de jurisprudência em tribunais superiores, flutuação aleatória dos riscos, caracterizada por reclamações de segurados acima da média estatística, e catástrofes, que propagam danos além do previsível. As duas primeiras categorias de riscos são diretamente proporcionais ao tamanho da carteira, por isso, quanto maior a seguradora exposta a essas ocorrências, mais necessidade ela terá de procurar abrigo no resseguro (Piza, 2002).

3. Formação do contrato de seguro

Mesmo antes da afirmação da boa-fé como cláusula geral do direito contratual brasileiro (CC, art. 422) (Cap. 26, subitem 4.1), a tecnologia civilista já ressaltava ser ela uma condição para a validade do contrato de seguro (cf., por todos, Miranda, 1963, 45:323/326). A eficiente socialização dos riscos depende não só da acuidade dos cálculos atuariais feitos pela seguradora mas principalmente da veracidade das informações prestadas pelo proponente. Se na contratação do seguro contra furto ou roubo de automóveis, informa-se que o veículo segurado pernoita em garagem coberta, o risco e prêmio serão calculados em função dessa circunstância, um fator de atenuação do risco. Se, na verdade, o veículo segurado passa a noite estacionado na rua, o risco de furto e roubo é consideravelmente maior, e na fixação do valor do prêmio não se pode desconsiderar esse incremento. Se as informações prestadas pelos contratantes não são verídicas, a seguradora não consegue constituir o fundo de socialização do risco com recursos suficientes para o atendimento de todos os segurados e beneficiários. A extensão das obrigações das partes no contrato de seguro define-se a partir exclusivamente da veracidade das informações prestadas pelo proponente; por isso sempre se exigiu dele a mais estrita boa-fé (cf. Monti, 2003).

Em todos os contratos, seja na fase de negociações prévias, seja na da execução, os contratantes devem se guiar pelo dever geral de boa-fé. Isso significa que devem prestar um ao outro somente informações verídicas, não omitindo as relevantes, bem como devotar recíproca colaboração no cumprimento das obrigações contraídas. Por outro lado, estabelece a lei que “o segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes” (CC, art. 765). Pois bem, se a boa-fé é um dever geral imposto pela lei a todos os contratantes, o que significa a estrita boa-fé exigida apenas dos do seguro?

De início, parece que não haveria sentido na disposição especial do contrato de seguro. A boa-fé aparentemente não comporta graduações. Ninguém pode ser um pouco leal com o outro contratante, sem que uma margem mínima de deslealdade se imiscua em sua conduta. Ou se é inteiramente leal ou não se atende ao dever de boa-fé. A estrita boa-fé exigida dos contratantes do seguro não poderia ser outra coisa, nesse sentido, senão a mesma boa-fé geral imposta às partes de qualquer contrato. Mas se assim fosse, se a exigência legal imposta especificamente às partes do seguro em nada se diferenciasse da imputada em termos gerais aos contratantes, a previsão do art. 765 do Código Civil não teria sentido algum.

Na verdade, o dever de estrita boa-fé — ao qual a lei vincula também o de veracidade — não equivale ao assentado na cláusula geral do direito contratual. Ele comporta um elemento específico, próprio do contrato de seguro. Quando a lei fala em estrita boa-fé dos contratantes do seguro, está dando ênfase à relevância da conduta deles para interesses de sujeitos estranhos ao contrato em negociação ou execução. O descumprimento desse dever pelo proponente não prejudica apenas os interesses da seguradora, mas pode repercutir negativamente nos dos demais segurados da mesma carteira. O proponente de má-fé que mente para a seguradora, impede o cálculo adequado do risco e do prêmio. Com isso, os recursos que alimentam o fundo de socialização podem, no final, ser insuficientes ao atendimento de todos os interesses cobertos. O segurado de má-fé que provoca ele próprio o sinistro com o objetivo de receber a indenização contratada, prejudica não apenas a seguradora mas também os seus demais segurados vitimados pelo mesmo sinistro, cujo atendimento pode se inviabilizar. A lei, ao mencionar a estrita boa-fé, refere-se à importância que o cumprimento desse dever tem não somente para os interesses pontuais das partes do contrato de seguro como também para a coletividade dos segurados da mesma carteira (cf. Lorenzetti, 1999, 1:46/48).

A estrita boa-fé é exigida dos contratantes do seguro porque dependem da lealdade deles também os interesses dos demais segurados da mesma carteira. Se o contratante, por exemplo, mente acerca do interesse segurado e extensão do risco, com o objetivo de pagar prêmio menor, o fundo constituído pelos prêmios puros relacionados à mesma carteira pode ser insuficiente para atender a todos os sinistros.

O contrato de seguro se inicia com uma proposta escrita, na qual são informados os elementos essenciais do interesse a garantir e o risco a que se expõe (CC, art. 759). Embora seja de responsabilidade do proponente, a proposta se instrumentaliza por meio de formulários disponibilizados aos corretores pelas entidades seguradoras. As informações essenciais sobre o interesse e risco, assim, são fornecidas em resposta a quesitos padronizados, o que permite a mensuração mais acurada. A proposta, ademais, pode ser assinada pelo corretor de seguros e não pelo proponente ou seu representante. Em qualquer caso, a responsabilidade pela veracidade do conteúdo da proposta será do interessado em contratar o seguro.

Se da proposta constar informação inexata (falsa) que induza em erro a seguradora quanto à natureza do interesse ou extensão do risco — levando-a a aceitar seguro que, ciente da inexatidão, recusaria ou a fixar prêmio em valor menor —, o segurado perde o direito à garantia e continua obrigado a pagar os prêmios vencidos (CC, art. 766). Como acentuado, a exigência da estrita boa-fé do proponente decorre da tutela não só dos interesses da seguradora, mas também da coletividade dos demais segurados pela mesma carteira. A falsidade do proponente impede que os cálculos atuariais realizados garantam o regular funcionamento do mecanismo de socialização dos riscos. Daí a gravidade da consequência imputada na lei à desobediência do dever. O proponente que falseia as informações prestadas à seguradora perde o direito de receber a indenização ou capital no caso do sinistro acontecer.

A seguradora tem o prazo de quinze dias para se manifestar sobre a proposta, tanto no caso de contratação como no de renovação (Circ. SUSEP n. 240/2004). A ausência de qualquer manifestação dentro desse prazo implica a aceitação tácita da proposta, isto é, importa a celebração do contrato. Desse modo, a recusa de qualquer proposta pela seguradora deve ser feita de modo expresso (por escrito) e dentro do prazo do regulamento administrativo. Se precisar de documentos complementares para proceder à análise do risco, ela os pode solicitar ao proponente, mas por uma vez apenas. Essa solicitação suspende a fluência do prazo para manifestação da seguradora. Se o proponente havia feito algum adiantamento do prêmio e a proposta não foi aceita, o interesse estará coberto nos termos desta pelos dois dias úteis subsequentes ao conhecimento da recusa; depois, o proponente terá direito à restituição do valor adiantado (reduzido em parcela proporcional ao tempo em que vigorou a cobertura).

Aceitando expressa ou tacitamente a proposta, a seguradora emite a apólice do seguro, da qual devem constar os riscos assumidos, início e término da cobertura, limite da garantia e prêmio a ser pago pelo contratante (CC, art. 760). Se a hipótese é de cosseguro, a apólice deve identificar a entidade líder, à qual caberá administrar o contrato e representar as demais seguradoras (art. 761). Nos seguros de danos, a apólice pode ser ao portador, mas nos de pessoas, é indispensável a identificação do segurado e beneficiário. Em qualquer caso, admite-se a cláusula “à ordem”, que permite a transferência dos direitos do seguro por meio de endosso em preto (arts. 760, parágrafo único, e 785, § 2º) — circula, então, a apólice como um título de crédito impróprio.

A instrumentalização do contrato pode ser feita também por bilhete de seguro, destinado a agilizar e simplificar os registros e formalidades. Quando o instrumento do contrato de seguro não é a apólice, mas o bilhete, a prévia proposta escrita é dispensável.

4. Obrigações das partes

O contrato de seguro gera obrigações para a seguradora, o contratante e o segurado. A primeira deve se organizar como empresa e, na hipótese de sinistro, pagar a prestação prevista em contrato ao segurado ou o beneficiário por ele indicado. Também é dela a responsabilidade pelas despesas de salvamento. O contratante do seguro (segurado ou não) tem a obrigação de pagar o prêmio e prestar informações verídicas. Por fim, em relação ao segurado, estabelece a lei as obrigações de abster-se de aumentar o risco em torno do interesse segurado e comunicar à seguradora tanto a verificação de incidente que aumente o risco como a do próprio sinistro.

Seguradora. Celebrado o seguro, assume a seguradora a obrigação de garantir o interesse segurado contra os riscos indicados em contrato. Desse modo, deve organizar-se empresarialmente e gerir os recursos provenientes do pagamento do prêmio (em especial os do prêmio puro) de forma a atender aos compromissos com seus segurados ou beneficiários. Pode-se considerar a empresarialidade uma obrigação da seguradora, por não ser possível cumprir a obrigação de conferir a garantia contra riscos por via de sua socialização senão mediante a organização de estrutura profissional adequada a essa finalidade. A seguradora que não se organiza empresarialmente como deve não está apenas arriscando sua própria sobrevivência como agente econômico, mas adota postura temerária relativamente aos interesses de seus segurados. Em suma, para cumprir a obrigação principal derivada do contrato, a de garantir o interesse segurado, a seguradora não pode deixar de se organizar como empresa competente e eficiente. Essa é, aliás, uma das mais fortes razões pelas quais a operação de seguros encontra-se sujeita, no mundo todo, a forte regulamentação pelo Poder Público. A fiscalização próxima das seguradoras que a lei determina seja feita por órgãos de governo destina-se a conferir, em última análise, se não estão descuidando de sua adequada empresarialidade, condição para que venha a atender aos seus compromissos perante os segurados. Falhando a seguradora no cumprimento dessa obrigação, cabe à SUSEP intervir na administração ou decretar a liquidação extrajudicial dela.

Além da obrigação de garantir o interesse objeto de contrato, tem a seguradora a de pagar ao segurado ou beneficiário, a importância devida caso verificado o sinistro (CC, art. 757). Nos seguros de danos, a prestação devida pela seguradora visa recompor o prejuízo sofrido pelo segurado, enquanto que nos de pessoa, prover o beneficiário do capital mencionado no contrato. Em geral, paga-se em dinheiro a prestação da seguradora; cogita, contudo, a lei da possibilidade de, mediante expressa cláusula no contrato, ficar determinada ou facultada a reposição da coisa sinistrada (CC, art. 776). Essa previsão é aplicável evidentemente apenas a algumas hipóteses de seguros de danos. Nos seguros de vida e mesmo nos de acidentes pessoais seguidos ou não de morte, é impossível repor especificamente o interesse segurado. O pagamento da indenização ou do capital deve ser feito no prazo assinalado em contrato, sob pena de incorrer a seguradora nos consectários correspondentes a correção monetária e juros (CC, art. 772), além de outros negociados entre as partes.

É muito comum nos seguros de danos estipular-se uma franquia, isto é, um limite de isenção de responsabilidade da seguradora. Trata-se de cláusula do contrato de seguro em razão da qual o segurado participa necessariamente de parte do prejuízo ocasionado pelo sinistro. A seguradora obriga-se a pagar a indenização apenas no montante que superar o valor da franquia. Por essa cláusula, procura-se estimular o segurado a adotar maiores cautelas frente ao risco. Como em sobrevindo o sinistro, o segurado irá arcar com parcela dos prejuízos, a tendência é a de ele fazer tudo que estiver ao seu alcance para evitá-lo. Em tese, com a franquia, afasta-se — ainda que relativamente — a possibilidade de verificação de sinistros evitáveis pelo segurado.

A terceira obrigação da seguradora é a de arcar com as despesas de salvamento da coisa garantida. A lei determina que “correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro” (CC, art. 771, parágrafo único). Quer dizer, assim que fica sabendo do sinistro, a seguradora pode ter interesse em evitar ou pelo menos minorar seus efeitos, visando não ficar obrigada a pagar a indenização ou reduzir o valor dela. Como o salvamento é do interesse da seguradora, deve ser dela também, no limite do contrato, a responsabilidade por custeá-lo. Considere a hipótese do naufrágio da plataforma petrolífera P-36, da Petrobras, em março de 2001. O sinistro iniciou-se com um acidente (explosão numa coluna de sustentação) e somente se concretizou seis dias depois. Nesse prazo, foram feitas inúmeras tentativas de salvamento da P-36. As despesas reclamadas por tais tentativas são da inteira responsabilidade da seguradora.

As obrigações da seguradora são três: organizar-se como empresa para conceder a garantia objeto do contrato, pagar a prestação (indenização ou capital) na hipótese de sinistro e suportar as despesas de salvamento.

Noto que havendo franquia no contrato de seguro e tendo o próprio segurado incorrido em despesas de salvamento, essas não se incluem, em princípio, no limite de isenção de responsabilidade da seguradora. Como são da responsabilidade da seguradora, o segurado ou mesmo a qualquer outra pessoa que incorrer em despesas com o objetivo de minorar ou evitar os efeitos do sinistro atuam como verdadeiros gestores de negócio. A seguradora, em decorrência, é obrigada a restituir ao segurado, independentemente dos limites da franquia, os valores que este último despendeu com salvamento, a menos que o contrato expressamente disponha de forma diversa.

Contratante do seguro. A obrigação mais importante do contratante do seguro — seja ele o próprio segurado ou não — é a de pagar o prêmio. O contrato deve fixar a data, ou datas de vencimento dessa obrigação. Em regra, o atraso no adimplemento tem, por consequência, a fluência de juros e correção monetária mencionados em contrato. Prevê-se também, em geral, o direito de a seguradora resolver o seguro. Ademais, o beneficiário não terá direito de receber da seguradora a importância prevista em contrato se o contratante se encontrar em mora no pagamento do prêmio, caso o sinistro se verifique antes de sua purgação (CC, art. 763). Assim, se houve atraso no pagamento do prêmio ou de prestação deste, e, em seguida, verificou-se o sinistro, pela lei o segurado não poderia cobrar da seguradora o pagamento da prestação prevista em contrato. A jurisprudência tem atenuado o rigor da solução legal, principalmente em defesa dos interesses de consumidores, impondo à seguradora a obrigação de pagar a indenização ou capital, mesmo quando o sinistro surpreendeu o segurado em mora, se o contrato não havia se resolvido. A seguradora pode cobrar em juízo o prêmio do devedor, se o preferir à resolução do contrato. Essa regra geral é excepcionada apenas no seguro de vida individual (CC, art. 796, parágrafo único), em razão de peculiaridades desse produto securitário (subitem 6.1.2).

O prêmio é devido pelo contratante do seguro ainda que o risco em previsão do qual se fez o seguro não se verifique, a menos que o contrato estabeleça de modo diverso (CC, art. 764). A seguradora, assim, tem direito ao recebimento do prêmio contratado, mesmo que reste afastado em definitivo o risco contra o qual o contratante queria se garantir. Se o médico fez seguro de responsabilidade civil profissional por certo prazo e aposentou-se antes dele, o prêmio é devido apesar da interrupção do exercício da medicina. Também a pequena redução do risco no curso do contrato não dá ao contratante do seguro o direito à diminuição proporcional do prêmio, se o contrato expressamente não prevê a possibilidade. Mas ocorrendo considerável redução do risco coberto, ele tem direito à revisão do prêmio ou à resolução do contrato (CC, art. 770).

Além de pagar no vencimento o prêmio ou sua prestação, o contratante do seguro tem o dever de prestar informações verídicas para que a seguradora possa dimensionar o risco a que se submete o interesse objeto do contrato e o valor do prêmio a ser pago. A inobservância deste dever é sancionada com a perda do direito ao seguro, sem prejuízo da cobrança do prêmio vencido (CC, art. 766). Como referido, o contrato de seguro é de estrita boa-fé. Exige-se por isso do segurado, desde o início das tratativas e ao longo de toda a execução, a mais absoluta lealdade com a seguradora — não somente no interesse desta, mas no de toda a coletividade de segurados por ela atendidos no mesmo ramo de seguro (item 3). A mais relevante manifestação dessa lealdade estrita encontra-se na obrigação de o segurado prestar informações verídicas. O seu descumprimento acarreta a perda do direito à garantia securitária.

O contratante do seguro deve pagar o prêmio no vencimento e prestar informações verídicas sobre o interesse que pretende cobrir e os riscos a que ele se encontra exposto.

Segurado. Perderá o direito ao seguro o segurado que aumentar intencionalmente os riscos envolventes do interesse objeto de contrato. Por exemplo, se o proprietário de automóvel segurado confia-o às mãos de motorista sem habilitação, isto pode acarretar, dependendo dos elementos específicos do caso concreto, aumento injustificável do risco de acidentes com o veículo. Trata-se de análise casuística, que o juiz deve fazer com atenção às circunstâncias do evento (CC, art. 768). Nos seguros de vida ou acidentes pessoais, não se considera agravamento intencional do risco a utilização de meio de transporte mais arriscado, prestação de serviço militar, prática de esportes ou de atos de humanidade em auxílio de outrem (CC, art. 799). Se, desse modo, o segurado morreu afogado no mar ao tentar salvar pessoa que gritava por socorro, a seguradora não pode se negar ao pagamento do capital contratado a pretexto de ter ele agravado intencionalmente o risco a que sua vida se expunha.

Por fim, em duas oportunidades tem o segurado o dever de fazer certas comunicações à seguradora.

Em primeiro lugar, na ocorrência de fator capaz de aumentar consideravelmente o risco a que se expõe o interesse objeto de seguro. Aqui, não se cuida do agravamento por ato culposo ou doloso do segurado, mas do motivado por outras causas (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:78/81). Este aumento de risco pode dar ensejo à resolução do contrato pela seguradora, desde que esta se manifeste nos quinze dias seguintes à comunicação do agravamento feita pelo segurado. O seguro ainda valerá por trinta dias seguintes ao recebimento, pelo segurado, da notificação da seguradora. Nesse caso, também, o segurado tem direito à restituição de parte do prêmio, proporcional à redução do tempo de cobertura. Se o segurado omitir de má-fé essa comunicação, perderá o direito ao seguro. Quer dizer, ocorrendo o sinistro, não poderá reclamar a indenização ou o capital. Se não houve má-fé na omissão, deve-se admitir o direito de a seguradora proporcionalizar a prestação devida em função do agravamento. Essa proporcionalização visa preservar, mediatamente, os interesses dos demais segurados atendidos pela mesma seguradora naquele ramo de seguro, garantindo a consistência do cálculo atuarial empregado na fixação dos prêmios (CC, art. 769 e parágrafos).

O segurado tem a obrigação de não aumentar intencionalmente os riscos que cercam o interesse segurado. Além disso, deve comunicar imediatamente à seguradora o aumento dos riscos e a ocorrência do sinistro.

Em segundo lugar, o segurado deve comunicar à seguradora, de imediato, a verificação do sinistro. O atraso injustificado nesta comunicação acarretará a perda do direito à indenização. Entende-se que a seguradora, tempestivamente advertida do sinistro, tendo condições de evitá-lo ou de atenuá-lo em suas consequências, teria direito de tentar salvar o interesse segurado (CC, art. 771). A lei não adota critério quantitativo para delimitar o prazo para o cumprimento da obrigação, contentando-se com a menção à imediatidade do ato (“logo que o saiba”). Desse modo, se o prazo não foi quantificado no contrato de seguro, a comunicação deve ser feita o mais breve possível, para que o segurado preserve o direito à indenização.

5. Seguros de Danos

No seguro de danos, a liquidação do contrato em razão da ocorrência do sinistro nunca pode acarretar o enriquecimento do segurado. Isso porque a prestação devida pela seguradora tem a natureza de uma indenização pela perda patrimonial sofrida com o sinistro. À vedação do enriquecimento do segurado pela liquidação do contrato, viu-se, correspondem três especificidades dessa espécie de contrato: o seguro cumulativo, o infrasseguro e o excesso de seguro.

Seguro cumulativo. O seguro cumulativo consiste na contratação de dois ou mais seguros sobre o mesmo interesse, quando esse fica garantido por valor superior ao que tem. Imagine a hipótese de o dono do veículo segurá-lo contra roubo, pelo valor total, junto a duas seguradoras. É claro que a liquidação dos dois seguros, na hipótese de o sinistro se verificar, importaria enriquecimento do segurado — ele passaria a ter, por assim dizer, dois carros ao invés de um. Isso contraria a natureza indenizatória da prestação devida, nos seguro de danos, pela seguradora. Por isso, a cumulatividade no seguro de danos é coibida pela lei.

No que diz respeito ao de vida, nada obsta que o segurado faça tantos contratos de seguro quantos queira, mas nos de danos, a cumulatividade não pode ser tolerada. A lei se preocupa em coibir o seguro cumulativo não porque queira impedir o enriquecimento em si do segurado. Não é essa a questão. A coibição da cumulatividade é indispensável ao regular funcionamento do mecanismo de socialização de riscos. Se o segurado vai enriquecer com o furto ou roubo do seu automóvel, ele pode — até mesmo inconscientemente — deixar de tomar os cuidados que em geral se adotam com o objetivo de evitar o crime, porque passou a ter interesse na realização do sinistro. Pois bem, se assim é, o risco fica outro, muito maior. Os cálculos atuariais para definir o valor do prêmio teriam que ser outros, certamente. Pode até ocorrer de o interesse do segurado na ocorrência do sinistro tornar o risco tão elevado que impossibilite sua socialização por meio do seguro. A coibição legal à cumulatividade, assim, é fundamento racional inafastável do sistema securitário.

Não se confunde o seguro cumulativo com o cosseguro. Nesse último caso, duas ou mais seguradoras se unem para segurar o mesmo interesse, respondendo cada uma delas por uma quota-parte da indenização em caso de sinistro (Paredes, 2002; Martins-Costa, 2002). O cosseguro é inteiramente válido — e, aliás, muito empregado na cobertura de interesses de elevado valor, como, por exemplo, uma plataforma petrolífera, transporte de equipamentos pesados etc. — porque sua liquidação não importa enriquecimento do segurado. Ele vai receber, em caso de sinistro, a indenização pela perda patrimonial sofrida, nada mais. A circunstância de essa indenização ser paga por mais de uma seguradora não gera nenhuma cumulatividade.

Na antiga codificação civil brasileira, a lei proibia diretamente o seguro cumulativo, imputando nulidade ao segundo seguro (ao “sobre-seguro”). Quer dizer, enquanto vigorou o Código Beviláqua, a seguradora contratada em segundo lugar estava liberada do pagamento de qualquer indenização ao segurado, em razão do sinistro. O segurado, assim, tinha direito de reclamar o pagamento da indenização unicamente da primeira seguradora contratada. No Código Reale, a proibição do seguro cumulativo é indireta. A lei imputa ao segurado que pretende contratar novo seguro sobre um interesse já coberto a obrigação de fazer prévia comunicação por escrito à seguradora de sua intenção. Nessa comunicação, ele deve mencionar o valor do interesse que pretende pôr sob garantia securitária suplementar. Se a soma dos valores dos dois seguros ultrapassar o do bem sinistrado ou se o segurado omitir essa comunicação prévia, dá-se a perda da garantia (CC, arts. 766, 778 e 782). Quer dizer, o segurado poderá reclamar a indenização da segunda seguradora, mas não da primeira, por ter deixado de fazer perante esta uma declaração exigida por lei. Note-se a inversão: enquanto na codificação civil anterior, o sobre-seguro implicava a nulidade do segundo seguro, na atual, a cumulatividade implica a insubsistência do primeiro (cf. Mayaux, 2003).

Nos seguros de danos, o interesse não pode ser segurado por mais de um contrato de seguro cuja soma suplante seu valor. Essa cumulatividade é coibida na lei porque a liquidação dos dois seguros importaria enriquecimento do segurado; ele, então, passaria a ter interesse na verificação do sinistro, o que compromete toda a base técnica dos cálculos atuariais empregados na fixação do prêmio.

Infrasseguro. Consiste o infrasseguro em segurar um interesse por valor inferior. A lei determina que, nessa hipótese, não havendo disposição em contrário no contrato de seguro, a indenização será proporcionalmente reduzida (CC, art. 783). Se o automóvel vale $ 50 e o proprietário faz um seguro atribuindo-lhe o valor de $ 25, ocorrendo o sinistro total, a indenização devida pela seguradora será de $ 25; se parcial no montante de 80%, ela será de $ 20; se houve 50% de perda, será devido $ 12,5, e assim por diante. A lei fala em redução proporcional da indenização apenas em caso de “sinistro parcial”, mas isso não significa o direito na hipótese de perda total ao pagamento do valor do mercado do bem se ocorreu infrasseguro; apenas que o montante declarado não sofrerá redução no sinistro total.

Considera-se que no caso de infrasseguro, o segurado entendeu ser conveniente assumir diretamente o risco por parte do interesse coberto, e segurar apenas o restante. No exemplo acima, o dono do veículo resolveu economizar no valor do prêmio, assumindo diretamente o risco sobre metade do seu valor e segurando a outra metade. É muito simples: quem não faz seguro, assume diretamente o risco sobre todo o interesse; quem faz infrasseguro, assume diretamente o risco sobre parte dele.

Se o seguro é feito por valor inferior ao do interesse, considera-se que o segurado assume diretamente os riscos que cercam a parte não segurada. Na liquidação do seguro, assim, a indenização deve ser necessariamente proporcional.

A redução proporcional da indenização no infrasseguro é condição necessária para que o segurado não se enriqueça com a liquidação do contrato. Se não houvesse a regra da proporcionalização, todos os segurados poderiam fazer a cobertura por valor ínfimo do bem (1 ou 2%, por exemplo) para pagar prêmio consideravelmente inferior; em consequência, porém, os fundos alimentados pelos prêmios puros não teriam recursos suficientes para o atendimento dos segurados infortunados. Uma vez mais, a regra que impede o enriquecimento do segurados na liquidação dos seguros de danos tem o sentido de conferir racionalidade ao funcionamento do mecanismo de socialização.

Excesso de seguro. Caracteriza o excesso de seguro a contratação com uma só seguradora da cobertura de certo interesse por valor superior. Se o automóvel vale $ 50 e o dono declara o valor de $ 80, há excesso de seguro. Nota-se, é o contrário do infrasseguro. Pois bem, para evitar o enriquecimento do segurado em razão da verificação do sinistro, a lei limita o valor da indenização devida ao do interesse segurado no momento do sinistro e ao da garantia no momento da contratação (CC, arts. 778 e 781). Se o bem perdido vale menos que o declarado na apólice, a exata recomposição do prejuízo se alcança com a indenização correspondente ao valor de mercado e não o constante da apólice. No exemplo, se o segurado pudesse receber $ 80 pela perda de veículo que valia menos, ocorreria seu enriquecimento.

Destaco que, nos seguros de danos, a vedação do enriquecimento do segurado pela liquidação do contrato não tem unicamente o sentido de repressão a possíveis fraudes. Na verdade, não havendo a limitação legal pelo valor de mercado do bem segurado na hipótese de excesso de seguro, aumenta-se a possibilidade estatística do sinistro ocorrer. Como a verificação do sinistro deixa de ser algo negativo para o segurado e surge como fator de enriquecimento, atos inconscientes deste tenderão a expor o interesse a risco maior, não contemplado pelos cálculos atuariais e, portanto, insuscetíveis de cobertura pelos prêmios puros pagos à seguradora. Para que não ocorra tal distorção e o mecanismo da socialização dos riscos via seguro funcione adequadamente, o segurado que atribuiu ao interesse valor maior não pode ser indenizado, em caso de sinistro, senão pelo valor de mercado.

Por excesso de seguro entende-se a cobertura contratada por valor superior ao do interesse. Ocorrendo o sinistro, a indenização devida pela seguradora não pode ser definida pelo valor contratado, mas sim pelo de mercado.

Em proteção aos consumidores desinformados, o juiz pode assegurar-lhes a restituição da parte excedente do prêmio pago, mas nunca a indenização como se o bem valesse mais do que realmente valia. Isso porque o excesso de indenização implicaria o enriquecimento indevido do consumidor e eventual comprometimento dos fundos de socialização dos riscos.

É inconsistente o argumento de proteção ao consumidor, encontrado em alguns julgados e lições doutrinárias mais apressadas, no sentido de que estaria ocorrendo enriquecimento indevido da seguradora, que recebera prêmio maior pelo interesse e estaria liberada de pagar excesso de indenização. É inconsistente porque assegurar a indenização majorada ao consumidor, na hipótese de liquidação de excesso de seguro, é pôr em risco o atendimento aos direitos dos demais segurados consumidores, na medida em que os fundos alimentados pelos prêmios puros restariam insuficientes para a cobertura de todos os sinistros. Na verdade, a proteção ao consumidor nesse caso seria adequada e inteiramente cumprida (quero dizer, de todos os consumidores envolvidos direta ou indiretamente com a questão) com o reconhecimento do direito à indenização limitada pelo valor do mercado do bem perdido mais a devolução proporcional do prêmio pago em excesso. Dar ao consumidor, nesse caso, a indenização em excesso é distorção que compromete a eficiente socialização dos riscos por via do seguro.

6. Seguros de Pessoa

Nos seguros de pessoa, o risco envolve a pessoa do segurado, isto é, sua vida ou integridade física. O interesse objeto de cobertura não integra o patrimônio do segurado ou contratante do seguro, embora o sinistro possa ter também desdobramentos econômicos (falecimento do provedor de alimentos, por exemplo). Assim, o interesse segurado no seguro de pessoas não é essencialmente material e pode até mesmo ser apenas moral (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2003:165/182). Os seguros de pessoas são dois: os de vida (subitem 6.1) e de acidentes pessoais (subitem 6.2). Nos de vida, o risco pode ser a morte ou a sobrevivência do segurado depois de decorrido o lapso temporal definido no contrato (denominado prazo de diferimento); nos de acidentes pessoais, é a lesão à integridade física do segurado de que resulta sua morte ou invalidez. Os seguros-saúde não se classificam entre os de pessoa, porque o risco coberto é patrimonial — incorrer em despesas médicas ou hospitalares. Por isso, as normas legais sobre os seguros de pessoas não se aplicam ao ramo saúde (CC, art. 802).

As limitações que a lei estabelece para os seguros de danos — como as derivadas da disciplina do seguro cumulativo, excesso de seguro e infrasseguro — não se justificam relativamente aos de pessoa. Isso porque o risco coberto por esses últimos ou é de natureza tal que se torna estatisticamente irrelevante a hipótese de alguém em sã consciência querer o sinistro como forma de enriquecimento patrimonial, ou está fora do controle do segurado evitá-lo.

Diante de fatos como a morte ou a invalidez, não se costuma ver vantagem nenhuma na liquidação do seguro às custas da ocorrência do sinistro. A margem das pessoas que fogem a esse padrão geral é tão reduzida que não impacta os cálculos atuariais. Os prêmios e capital podem ser estabelecidos pelas seguradoras com completa abstração da existência de algumas pouquíssimas pessoas para as quais possa interessar, consciente ou inconscientemente, a verificação do sinistro com vistas à liquidação do seguro. Quando, por outro lado, o seguro de vida cobre o risco da sobrevivência do segurado após o prazo de diferimento, visa garantir-lhe um capital ou renda para a hipótese de viver mais do que certo tempo. Nesse caso, destaco, o sinistro (viver mais) é normalmente querido pelo segurado. Sua intenção é, como em qualquer outro seguro, a de atenuar os efeitos da eventual ocorrência do risco, mas o mais provável é que ele torça pela verificação do sinistro e liquidação do contrato. Note-se, o interesse do segurado, aqui, no sinistro não compromete os cálculos atuariais fundamentantes da socialização do risco, porque sobreviver não está sob o total controle dele — muito pelo contrário. Nos seguros de danos, coíbe-se o excesso de seguro por ser estatisticamente alta a possibilidade de o segurado se conduzir de modo a, consciente ou inconscientemente, facilitar o sinistro (deixar que seu carro seja roubado, por exemplo). Já no seguro de vida por sobrevivência, essa possibilidade é nula.

Nos seguros de pessoa, o risco coberto é a morte do segurado (vida por morte), sua sobrevida depois de um prazo (vida por sobrevivência) ou acidentes pessoais que lhe causem a morte ou invalidez.

Há uma hipótese de seguro de pessoa em que o sinistro é normalmente querido pelo segurado: o de vida por sobrevivência.

Pois bem, em razão dessas características — falta de interesse ou de controle na verificação do sinistro —, o seguro de pessoa pode ser contratado pelo capital no montante em que o segurado quiser e nada obsta a contratação de mais de uma seguradora para garantia do mesmo interesse (CC, art. 789). Não existe, em suma, infrasseguro, excesso de seguro ou sobre-seguro de pessoa.

6.1. Seguro de vida

Os riscos garantidos pelo seguro de vida estão relacionados à duração da vida humana, sempre incerta. Pode ser o risco de ela durar menos ou mais que o prazo definido no contrato, mas o seguro será sempre uma garantia contra a incerteza do momento da morte. O seguro de vida pode ser contratado por prazo determinado ou por toda a vida do segurado. Naquela hipótese, o prêmio será devido pelo contratante do seguro pelo prazo de duração do contrato, enquanto nessa última ele deverá ser pago enquanto viver o segurado (CC, art. 796).

Como já mencionado, o seguro de vida pode ser por morte ou por sobrevida. No primeiro caso, o sinistro é o falecimento do segurado; no segundo, sua sobrevivência no prazo de diferimento. A sobrevivência além de alguns anos pode ser um risco para aquele que dispõe de recursos materiais apenas para se manter com determinado padrão até certa idade, mas não para a superar. Não é muito comum como contrato isolado e se encontra em geral combinado com o seguro de vida por morte individual, num produto securitário próximo ao da previdência complementar (subitem 6.1.2).

O seguro de vida costuma ter por objeto a vida do próprio contratante. A lei autoriza a sua contratação tendo por interesse segurado a vida de outrem. Nesse caso, entretanto, é condição de validade do seguro que o proponente tenha interesse na preservação da vida do segurado. O alimentado pode fazer seguro por morte da vida do alimentante porque depende da preservação desta para continuar recebendo alimentos; a seu turno, o alimentante pode fazer seguro por sobrevivência da vida do alimentado, por recear não dispor de recursos para pagar os alimentos caso esse último sobreviva ao prazo de diferimento. Sem a condição do interesse na preservação da vida segurada, o contrato se tornaria uma mera aposta sobre a data da morte de algumas pessoas, o que moralmente não se pode admitir. Mesmo que do ponto de vista econômico não haja proveito nenhum na preservação da vida do segurado (como acontece no exemplo acima de seguro de vida por sobrevivência do alimentado), é de exigir o interesse moral de ver a vida do segurado estendida ao máximo.

O seguro de vida pode ter por interesse segurado a vida do próprio contratante ou de outrem; neste último caso, contudo, o contratante deve ter interesse, ainda que exclusivamente moral, na preservação da vida do segurado.

O interesse na preservação da vida alheia é presumido quando o proponente é cônjuge, ascendente ou descendente do segurado; nos demais casos, ele deve declarar seu interesse na sobrevivência da pessoa apontada, sob pena de incorrer em crime de falsidade (CC, art. 790 e parágrafo único).

6.1.1. O beneficiário do seguro de vida

Quem indica o beneficiário, no seguro de vida, é sempre o contratante. Em geral, são beneficiados os membros mais próximos da família, como o cônjuge ou companheiro, os filhos ou pais. A nomeação é feita na proposta e consta da apólice. É comum, aliás, a indicação de mais de um beneficiário, hipótese em que o segurado deve especificar o percentual do capital cabível a cada um. Noto que, ao tratar da validade da nomeação do companheiro como beneficiário do seguro, o art. 793 do Código Civil sugere uma restrição incompatível com o atual estágio de evolução do direito de família brasileiro. Da primeira leitura da norma resulta que a nomeação do companheiro é válida apenas se o segurado está separado judicialmente ou de fato. Mas esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o reconhecimento da união estável como entidade familiar (CC, art. 1.723), de modo a vigorar a restrição apenas para o segurado casado. Se o estado civil dele é solteiro, viúvo ou divorciado, o companheiro pode ser validamente indicado como beneficiário do seguro de vida.

Na hipótese de omissão do segurado na nomeação do beneficiário, estabelece a lei o seguinte critério: metade do capital deve ser paga ao cônjuge, exceto se ele e o segurado estavam separados judicialmente ao tempo do sinistro; o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária (CC, art. 792). A aplicação dessa regra pode ser bastante difícil em algumas situações. Se o segurado era, por exemplo, casado em regime de comunhão parcial e deixou bens particulares, o cônjuge terá direito não só à metade do capital que a norma sobre o contrato de seguro lhe reserva como também o de concorrer com os demais herdeiros — descendentes ou ascendentes —, se houver, na divisão da outra metade (CC, art. 1.829, I e II) (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2003:193/196). Se o segurado não possuía herdeiros, serão beneficiários do seguro de vida por morte os que provarem ter-lhes o sinistro privado os meios necessários à subsistência (CC, art. 792, parágrafo único).

O beneficiário pode, em princípio, ser substituído pelo segurado no transcorrer do prazo de duração do contrato. A substituição somente não se admite em duas situações (CC, art. 791). Primeira, quando o segurado renunciou à faculdade. Essa renúncia pode constar do próprio contrato de seguro ou ser cláusula dum negócio jurídico firmado com o beneficiário ou outro interessado na manutenção da nomeação. Neste último caso, o óbice à substituição não terá eficácia perante a seguradora que desconhecia a renúncia. Segunda, se a cobertura tinha a expressa destinação de garantir obrigação perante terceiro. Num contrato de financiamento da casa própria, pode-se estabelecer a quitação da dívida em caso de falecimento do devedor se o beneficiário do seguro de vida for o agente financeiro. Aqui, a substituição é descabida caso o seguro de vida tivesse por causa declarada a garantia das obrigações do segurado derivadas daquele financiamento.

A substituição do beneficiário deve ser comunicada tempestivamente à seguradora. Libera-se essa de qualquer obrigação se faz o pagamento ao substituído antes de ser cientificada da nova indicação de beneficiário (CC, art. 792, parágrafo único).

No seguro de vida por morte, o beneficiário é indicado pelo contratante. Se ele não fizer nenhuma indicação, o capital será pago metade para o cônjuge do segurado e metade para os seus herdeiros. Caso não existam sucessores, habilitam-se ao recebimento aqueles que provarem ter-lhes o sinistro privado dos meios necessários à subsistência.

O capital pago pela seguradora na liquidação do seguro de vida por morte ou de acidente seguido de morte não integra o espólio do segurado. O capital pertence exclusivamente ao beneficiário. Em outros termos, ele passa do patrimônio da seguradora diretamente para o do beneficiário, sem transitar pelo do segurado. Isso significa que os credores do segurado não têm direito de cobrar seus créditos sobre o valor do seguro. Significa também que sobre ele não têm nenhum direito os herdeiros. Se o contratante, por exemplo, indicou como beneficiário o filho, o cônjuge com quem se casara em regime de separação não pode pleitear, a título de direito sucessório, nenhum crédito por parte do capital pago pela seguradora. A lei não precisava excluir expressamente a prestação da seguradora do espólio por decorrer a exclusão da natureza do contrato de seguro de vida, mas preferiu fazê-lo para evitar quaisquer dúvidas (CC, art. 793).

6.1.2. A reserva matemática nos seguros individuais

O seguro de vida pode ser individual ou em grupo, conforme seja um só ou vários os segurados pela apólice. A diferença fundamental entre essas categorias diz respeito à base técnica (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:170/172).

Nos seguros de vida em grupo, o cálculo atuarial do prêmio e do capital é feito como na generalidade dos produtos securitários. Computa-se a quantidade de sinistros que devem se verificar no transcorrer do prazo do contrato e a partir dela se definem os valores do seguro. O fator relevante considerado nesse cálculo é, claro, a idade dos segurados. Os mais jovens do grupo pagam prêmio mais alto do que o diretamente relacionado ao risco de sua morte. Isso possibilita que os segurados mais velhos do mesmo grupo possam pagar prêmio mais baixo do que o de risco a eles associado.

Já nos individuais, a base técnica é diversa. Como ressaltam Ernesto Tzirulnik, Flávio de Queiroz e Ayrton Pimentel, o agravamento contínuo e permanente do risco segurado é inerente ao seguro de vida por morte. A cada dia que passa, aumenta o risco, porque o segurado está inevitavelmente mais próximo de sua morte. O prêmio, contudo, não pode ser calculado em função desse agravamento, porque isso tornaria proibitivo o seguro de vida a partir de determinada idade do segurado. Adota-se então o critério do prêmio nivelado. O segurado paga o mesmo prêmio durante todo o prazo do contrato. No início desse prazo, está certamente pagando prêmio maior do que o risco de falecer; mas no fim, o valor pago é menor que o risco. Adotada a técnica do prêmio nivelado, deve a seguradora contabilizar a parte do prêmio pago que, no início do contrato, supera o risco de morte do segurado numa provisão individualizada (chamada reserva matemática). Os recursos provisionados nessa reserva servirão à suplementação do prêmio pago no fim do contrato, quando seu valor é inferior ao do risco.

São figuras específicas dos seguros de vida individual, ligadas às reservas matemáticas, o resgate e o saldamento (Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:208/209). Quer dizer, o segurado tem, durante todo o prazo de duração do contrato, a opção de resolver o seguro e exigir a restituição dos recursos contabilizados em sua reserva matemática (resgate) ou pleitear a redução do capital garantido proporcionalmente aos prêmios que tiver pago (saldamento). Esses direitos do segurado são conferidos na lei de modo transverso; quer dizer, mediante a proibição de a seguradora cobrar os prêmios vencidos nos seguros de vida individual (CC, art. 796, parágrafo único).

Nos seguros de vida individual, parte do prêmio pago no início do contrato é destinada à constituição de uma provisão vinculada ao segurado denominada reserva matemática. Ela se destina a viabilizar um prêmio em valor acessível ao mesmo segurado no fim do contrato, quando o risco de sua morte é mais elevada. Se o segurado quiser resolver o contrato, ele pode resgatar a reserva matemática (resgate). Além disso, à sua opção, pode proporcionalizar o capital devido aos prêmios pagos (saldamento).

Além do resgate e saldamento, a lei determina a devolução da reserva matemática se havia sido contratada um período de carência e o sinistro ocorreu dentro dele (CC, art. 797, parágrafo único).

6.2. Seguro de acidentes pessoais

No seguro de acidentes pessoais, o sinistro é a lesão à integridade física do segurado decorrente de evento externo, violento e súbito que causa sua morte ou invalidez permanente. A configuração do sinistro se dá com o acidente acontecido durante o prazo do contrato, mesmo que a morte ou invalidez permanente venha a ocorrer depois de vencido este.

O seguro de acidentes pessoais é comumente oferecido ao mercado em associação com o de vida, cabendo nesse caso uma distinção. Ele pode consistir numa garantia independente da conferida pelo seguro de vida, hipótese em que, a rigor, a seguradora deve emitir duas apólices; ou pode ser uma garantia adicional à da vida (IEA — indenização especial por acidente; IPA — invalidez permanente por acidente), devendo aqui figurar como cláusula na apólice do seguro de vida. A distinção é relevante na hipótese de o segurado vir a morrer por acidente: no primeiro caso, terá direito ao capital devido nos dois seguros (CC, art. 789); no último, receberá apenas o capital do seguro de acidentes pessoais e não o da garantia básica (cf. Tzirulnik-Cavalcanti-Pimentel, 2002:177).

No seguro de acidentes pessoais, o risco coberto é o evento violento externo à vontade do segurado de que sobrevenha a morte ou invalidez deste. É normalmente comercializado em associação com o seguro de vida.

As garantias básicas do seguro de acidentes pessoais têm sido as de direito ao capital mencionado na apólice nas hipóteses de morte acidental, invalidez permanente (parcial ou total) e diárias por incapacidade temporária para o trabalho.

6.3. Suicídio do segurado

Nos seguros de pessoa, o suicídio do segurado tem tratamento diverso, conforme seja de vida por morte ou de acidentes pessoais.

O suicídio que não deve dar ensejo à liquidação do seguro de vida por morte é somente aquele em que o risco de morte do segurado (isto é, a possibilidade de vir a ocorrer ou não o evento) deixa de existir, porque ele próprio realiza o sinistro. Esse fato compromete a eficiência de qualquer sistema de socialização de riscos. De modo geral, se o segurado sempre fez seguro de vida e às tantas resolveu se suicidar, isso é absorvível pelos cálculos atuariais; se, no entanto, foi fazer o seguro depois de decidir pôr fim à vida, então houve premeditação implosiva desses cálculos. A lei define de forma objetiva a premeditação, fixando o prazo mínimo do contrato a partir do qual o suicídio do segurado não exonera a seguradora do pagamento do capital. Se o suicida tinha a vida segurada, o capital previsto em contrato é devido salvo se o suicídio ocorreu nos dois primeiros anos de vigência inicial do contrato ou de sua recondução após suspensão. Essa é a solução dada pelo direito positivo brasileiro a partir da entrada em vigor do Código Civil (art. 798). Antes disso, a jurisprudência já tinha pacificado no sentido de que apenas o suicídio premeditado excluía o direito à liquidação do seguro de vida (STJ, Súmula 61). Deve-se, então, considerar não premeditado o suicídio quando cometido após o transcurso do biênio mencionado na lei.

Se o suicídio é premeditado e o seguro de vida era individual, o espólio do segurado terá direito ao resgate da reserva matemática.

O suicídio do segurado não exclui necessariamente a liquidação do seguro de vida por morte, se já transcorridos dois anos de sua vigência inicial ou recondução após suspenso.

Em relação ao seguro de acidentes pessoais, se a invalidez ou a morte derivaram, respectivamente, de tentativa de suicídio ou suicídio, a seguradora não pode pagar o capital porque não se caracterizou o risco de evento externo à vontade do segurado.

Em relação ao seguro de acidentes pessoais, o suicídio ou mesmo a tentativa são riscos excluídos. Se o segurado tenta dar cabo à própria vida, isso não se considera acidente, porque não é evento externo à vontade dele. Por isso, o segurado no seguro de acidentes pessoais não terá direito ao capital se sobreviver inválido; nem seus beneficiários, caso venha a falecer.

Capítulo 36

DEPÓSITO

1. Conceito e características

Define-se o contrato de depósito como aquele em que uma das partes (depositário) obriga-se a guardar bem móvel e corpóreo entregue pela outra (depositante) (CC, art. 627). Anoto que a expressão depósito é ambígua, porque, além de designar o contrato, também é empregada na identificação do local em que se explora a atividade de armazenagem, como eventualmente na da coisa confiada à guarda do depositário. Aqui, em contorno da ambiguidade, ela sempre terá o significado de contrato. São, então, exemplos de contratantes de depósito: o dono de cachorro que, precisando empreender viagem, pede ao vizinho cuidar do animal durante sua ausência; aquele que está reformando a residência e, enquanto mora num imóvel menor, mantém guardada parte de seus móveis num armazém; o cliente que confia as chaves de seu automóvel ao manobrista do restaurante; o homem que, pretendendo submeter-se à vasectomia, mas receando arrepender-se no futuro da esterilização, conserva o sêmen num banco de esperma; o exportador que entrega a soja ao trapiche à espera de interessados no produto etc.

Para se caracterizar o depósito, é necessário, inicialmente, que o objeto do contrato seja bem móvel e corpóreo. No direito brasileiro, por força da lei, só é depósito o contrato em que bem dessa natureza (móvel e corpóreo) é confiado à custódia alheia. A atribuição de responsabilidade a outrem pela preservação de bem incorpóreo faz-se por contratos bem diferentes, como a licença para uso de marca, acordo de confidencialidade, transferência de know how e outros. Quem, ademais, obriga-se a guardar imóvel, zelando por sua integridade ou rentabilidade, vincula-se à prestação de serviços ou mandato e não ao depósito (cf. Monteiro, 2003:240). O bem móvel depositado pode ser infungível ou fungível, exigindo a caracterização do depósito seja o depositário obrigado a restituir exatamente a mesma coisa que lhe havia sido entregue. Chama-se, nesse caso, o depósito de regular. Se o contrato tem por objeto a guarda de bem fungível e o depositário assume a obrigação de o restituir por coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade, o depósito é chamado de irregular — a rigor, um contrato diferente (item 2.a).

Além da natureza corpórea e móvel do bem depositado, é inerente ao depósito a transitoriedade da posse do depositário. Esse contrato não é translativo; ou seja, ele nunca importa a transferência do domínio da coisa sobre o qual versa. Isso porque, em primeiro lugar, o depositante não precisa ser necessariamente o proprietário do bem depositado. Também o possuidor ou mesmo o detentor pode contratar o depósito, se necessita temporariamente incumbir a alguém a guarda da coisa. Além disso, é ínsita ao depósito a obrigação de o depositante restituir o bem depositado ao término do contrato — ou mesmo antes, se reclamado pelo depositário.

A transitoriedade da posse do depositário é elementar ao depósito, mesmo que o depositante abandone a coisa. A lei estabelece o prazo de vinte e cinco anos para a extinção do contrato de depósito regular e voluntário, findos os quais, deve o depositário recolher o bem depositado ao Tesouro Nacional, a menos que as partes o renovem expressamente. No Tesouro Nacional, o bem permanecerá por mais 5 anos à espera do depositário ou outra pessoa legitimada a reclamá-lo. Transcorrido esse tempo, incorpora-se ao patrimônio nacional (Lei n. 2.313/54, art. 1º). Sistemática similar é adotada em relação aos depósitos em dinheiro (art. 2º).

Depósito é o contrato em que uma das partes (depositário) se obriga a guardar e conservar bem móvel e corpóreo entregue pela outra (depositante), até que esta última reclame a devolução.

Dois elementos são ínsitos ao contrato de depósito: o objeto é sempre um bem móvel e corpóreo, e a posse que o depositário exerce sobre ela, por força do contrato, é necessariamente transitória.

Há duas grandes espécies de depósito, o voluntário e o necessário. É voluntário o depósito derivado da convergência de vontade do depositante e depositário. O primeiro declara a vontade de confiar ao segundo a custódia de um bem, enquanto esse manifesta a concordância em se responsabilizar por ele. Contra a vontade de qualquer um deles não há como se constituir o vínculo contratual. Por sua vez, o depósito necessário decorre de imposição específica da lei (CC, art. 647). Nele, o depositário passa a ter obrigação de guardar e conservar coisa alheia não diretamente em razão da vontade manifesta de a depositar, mas por se encontrar na situação jurídica a que faz referência a lei. No depósito necessário, o vínculo contratual se constitui em razão da vontade indireta do depositário. Cito dois exemplos. O primeiro, conhecido como depósito miserável, diz respeito à guarda de bens de pessoas vitimadas por calamidade, como incêndio, inundação, naufrágio ou saque (CC, art. 647, II). O segundo liga-se à obrigação acessória que assume todo hospedeiro pela bagagem dos viajantes ou hóspedes (CC, art. 649). São hipóteses de depósito que independem de específica manifestação de vontade do depositário para constituir-se, já que as obrigações de guarda da coisa depositada emanam diretamente da lei. Se alguém concorda em guardar coisa alheia em razão de calamidade, obriga-se como depositário independentemente de manifestação específica nesse sentido. Do mesmo modo, o hospedeiro, desde que ajuste o contrato de hospedagem, obriga-se como depositário da bagagem dos viajantes ou hóspedes.

O depósito é contrato real, porque se constitui com a entrega da coisa ao depositário. Antes da tradição, mesmo que as partes tenham se entendido quanto a todas as condições do negócio, o contrato não existe (Pereira, 1963:314). Por outro lado, o depósito prescinde de forma específica para se constituir, podendo ser celebrado oralmente. A forma do contrato é relevante somente para fins de prova. Em relação ao depósito necessário, qualquer meio é admitido (CC, art. 648, parágrafo único, in fine); para o voluntário, porém, a lei impõe a forma escrita para a prova do negócio jurídico (CC, art. 646). Por isso, nessa espécie de depósito, tanto o depositante como o depositário têm interesse em documentar o contrato. Com efeito, se o contratante não pode provar a existência do depósito voluntário, por não ter em mãos o instrumento com a forma exigida por lei, só poderá exercer seus direitos contratuais caso a outra parte não negue a constituição do vínculo e verse o conflito de interesses sobre a extensão de alguma obrigação. Assim, para reclamar judicialmente a devolução de coisa na posse dum armazém, é imprescindível que o depositante exiba o documento escrito comprobatório da existência do depósito; se, entretanto, o conflito diz respeito ao valor da indenização por avarias na coisa depositada, ele pode demandar o depositário mesmo que o depósito voluntário não tenha sido contratado por escrito.

Classifica-se também o depósito em oneroso ou gratuito, conforme tenha ou não o depositário direito à remuneração pelos seus serviços. A onerosidade ou gratuidade do depósito depende do contratado entre as partes. Na omissão do contrato, operam as presunções da lei, que são as seguintes: presume-se gratuito o depósito voluntário em que o depositário não explora a guarda de bens como atividade econômica ou profissão; e onerosos, tanto o voluntário em que a atividade econômica ou profissão do depositário é a guarda de bens como o necessário (CC, arts. 628 e 651); no depósito necessário de bagagem, a remuneração considera-se incluída no preço da hospedagem (CC, art. 651, in fine). Desse modo, se alguém concorda em abrigar e cuidar do cãozinho do vizinho, por algum tempo, sem nada falar sobre qualquer pagamento em retribuição, obriga-se a receber o animal em depósito gratuito, porque não tem a guarda de bens por atividade econômica. Mas quem vai a um vernissage e entrega o veículo ao manobrista do serviço de vallet disponibilizado pela galeria, está firmando contrato de depósito voluntário com quem faz da guarda de coisas a atividade econômica. É, então, oneroso o contrato, ficando o dono do automóvel obrigado a remunerar o serviço. Por fim, a vítima de enchente que conseguiu salvar alguns utensílios domésticos e os confiou à guarda do primo deve pagar pelo depósito necessário se não houve expressa estipulação de gratuidade.

O depósito pode ser voluntário ou necessário, conforme sua constituição dependa da vontade das partes ou derive de imposição legal. É contrato real, que depende da entrega da coisa pelo depositante ao depositário para existir. Além disso, pode ser oneroso ou gratuito, segundo deva o depositário ser remunerado pelos seus serviços ou não. Por fim, é contrato bilateral, porque mesmo quando gratuito tem o depositante obrigações perante o depositário.

Finalmente, é bilateral o contrato de depósito. Mesmo na modalidade gratuita, ambas as partes assumem obrigações no depósito. O depositante, por exemplo, tem sempre a obrigação de ressarcir ao depositário as despesas de conservação da coisa depositada.

2. Figuras afins ao depósito

Para extremar o depósito de algumas figuras afins, cabe examinar três hipóteses: o depósito irregular, a guarda e o sequestro.

a) Depósito irregular. Como já definido, irregular é o depósito em que o bem depositado é fungível e o depositário assume a obrigação de o restituir por coisa de igual gênero, qualidade e quantidade. Contrapõem-se ao depósito regular (também chamado ordinário) porque nesse o depositário não se libera de suas obrigações contratuais senão restituindo ao depositante exatamente o bem depositado. Não basta a fungibilidade do bem depositado para caracterizar-se a irregularidade, sendo necessário que resulte do contrato ou das circunstâncias que a obrigação do depositário de restituir diz respeito a coisas de igual gênero, qualidade e quantidade das depositadas (Pereira, 1963:316). Os exemplos típicos dessa modalidade de negócio contratual é o depósito bancário e o de commodities (entre outros, os produtos agrícolas como soja ou café) em armazéns gerais. Nesses dois casos, o depositário (banco ou armazém geral) recebe bens fungíveis (dinheiro ou commodities) e não está obrigado a restituir exatamente o bem entregue, mas outro do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Esses depósitos irregulares são estudados pelo direito comercial (Coelho, 1998, 3:120/122 e 158/161).

O depósito irregular submete-se à mesma disciplina do contrato de mútuo (CC, art. 645). Em princípio, o depositário tem as obrigações do mutuário e o depositante, iguais direitos aos do mutuante. Quer dizer, do mesmo modo que o mutuário torna-se o titular da coisa mutuada, o depositário passa a titularizar, no depósito irregular, a depositada. Ressalte-se, porém, que o depósito irregular não é mútuo — nem depósito, tampouco —, mas um contrato específico. Ele está sujeito às mesmas regras do mútuo, mas não se confunde com esse. A tecnologia civilista destaca que a diferença está no interesse privilegiado pelo contrato: o mútuo faz-se no interesse do mutuário, ao passo que o depósito irregular é feito no do depositante. Essa diferença justifica o afastamento da incidência de certas regras do mútuo sobre o depósito irregular. Assim, enquanto no mútuo, o mutuante não pode exigir do mutuário o pagamento antecipado do valor mutuado, no depósito irregular, o depositante pode reclamar a qualquer tempo a restituição de coisas do mesmo gênero, quantidade e qualidade da depositada (Gomes, 1959:383/384).

b) Contrato de guarda. O depositário deve ser informado pelo depositante acerca das características que individualizam o bem entregue à sua custódia. Se o depositário desconhece o conteúdo da embalagem que lhe é confiada, não há depósito, mas negócio contratual diverso, ou seja, uma prestação de serviços conhecida como contrato de guarda. Quando o banco aluga o cofre para o cliente guardar joias, documentos, dinheiro estrangeiro ou qualquer outro valor, o contrato não é depósito porque não se exige transparência do locatário. O banco desconhece o que se guarda no seu cofre de aluguel e o cliente não tem o dever de informá-lo a respeito (cf. Venosa, 2001, 3:254/255).

Não se pode confundir o depósito com algumas figuras afins, tais como o chamado depósito indireto (em que o obrigado pela guarda recebe bens fungíveis e deve restituí-los por outros de mesmo gênero, quantidade e qualidade), o contrato de guarda (em que o obrigado pela guarda desconhece o conteúdo do que lhe é entregue pelo outro contratante) e o sequestro (depósito de coisas litigiosas determinada pelo juiz).

c) Sequestro. Quando o depósito é determinado pelo juiz e tem por objeto coisa litigiosa (isto é, sobre cuja propriedade litigam as partes de processo judicial), denomina-se sequestro. Se, por exemplo, um dos cônjuges está dilapidando bens do casal enquanto tramita a ação de separação ou anulação de casamento, o juiz pode determinar sejam eles sequestrados. Em consequência, ficam sob a guarda de depositário que será, em princípio, nomeado pelo juiz. No direito brasileiro, o instituto está disciplinado na legislação processual (CPC, arts. 822 a 825). Diferencia-se do depósito voluntário ou necessário por duas razões: deriva de ordem judicial e pode recair também sobre bem imóvel.

3. Obrigações do depositário

O depositário pode ser fornecedor, no sentido legal do art. 3º do CDC, ou não. O músico que combina com o irmão dentista a guarda do seu piano por algum tempo, contrata o depósito com quem não é fornecedor. Mesmo sendo oneroso o contrato, como o depositário é dentista, ele não se enquadra no conceito legal de fornecedor porque a atividade econômica que explora não consiste na prestação de serviços de guarda de coisas, mas de odontologia. Já se o músico procura a empresa de armazenagem para depositar o mesmo piano, estará firmando contrato com fornecedor. Pois bem, quando o depositário é fornecedor e o depositante, consumidor, configura-se a relação de consumo e o contrato de depósito submete-se também ao Código de Defesa do Consumidor. Não sendo esse o caso, porém, as obrigações do depositário são apenas as dispostas na lei civil, a saber:

a) Guardar e conservar a coisa depositada. A obrigação central do depositário é a de custodiar o bem objeto de contrato — que abrange guardar e conservar esse bem com a mesma diligência e cuidado que a média das pessoas costuma empregar relativamente aos do seu próprio patrimônio (CC, art. 629, primeira parte). Quem concorda em cuidar do gato do vizinho por algum tempo, obriga-se a despender o mesmo zelo encontrado nos donos desse tipo de animal doméstico relativamente aos seus bichanos; ou seja, deve alimentá-lo nas horas certas, levá-lo ao veterinário se suspeitar de algum mal, acarinhá-lo como convém etc. Seja gratuito ou oneroso o depósito, a obrigação do depositário quanto à guarda e conservação da coisa depositada é igual.

É também obrigação do depositário manter a coisa no mesmo estado em que a recebeu. Se foi entregue fechada, colada, selada ou lacrada, cabe-lhe manter íntegro o lacre, selo, cola ou fechadura, de modo a restituir o bem em idêntica condição ao da entrega (CC, art. 630).

Se não cumprir com diligência e cuidado a obrigação de guarda e conservação da coisa depositada, o depositário deverá indenizar o depositante pelos danos decorrentes de sua desídia, e, sendo o contrato oneroso, não terá direito à remuneração por força da exceção do contrato não cumprido.

b) Restituir a coisa depositada. O depositário deve restituir ao depositante o bem objeto de depósito assim que esse último o solicitar. As hipóteses em que o depositário está legitimado para recusar a devolução da coisa depositada estão exaustivamente descritas na lei e são cinco apenas: exercício do direito de retenção para cobrança de remuneração e despesas devidos pelo depositário, embargo judicial, execução pendente sobre a coisa que lhe tenha sido notificada, suspeita razoável de origem ilícita (CC, art. 633), e, por fim, compensação fundada noutro depósito (CC, art. 638). Não havendo qualquer dessas razões, a restituição deve ser pronta, imediata, incondicional. Mesmo no depósito com prazo determinado de duração, o depositário é obrigado a restituir a coisa depositada a qualquer momento diante da solicitação do depositante. O prazo do contrato, aqui, é fixado apenas para delimitar a obrigação do depositário de guardar e conservar o bem depositado e não pode servir à recusa do cumprimento da obrigação de restituir.

A coisa deve ser restituída com seus frutos e acrescidos, que não pertencem ao depositário, mas ao depositante (CC, art. 619, in fine).

Se a coisa tiver sido depositada no interesse de outrem e o depositante tiver dado conhecimento desse fato ao depositário, a restituição só poderá ser feita, em princípio, ao terceiro beneficiário do contrato. Caso o depositante queira ele próprio levantar a coisa depositada no interesse de terceiro, deve exibir a anuência desse (CC, art. 632).

Por fim, se o depositário tem motivos legítimos para não continuar a execução do contrato ou se o depositante se recusa a receber em devolução o bem depositado, cabe-lhe requerer o depósito judicial, como meio de se liberar de qualquer responsabilidade pela guarda ou conservação da coisa (CC, art. 635).

c) Abster-se de usar a coisa depositada. O depositário não pode servir-se da coisa dada em depósito se o depositante não o autorizou. Quem concorda em guardar um eletrodoméstico de amigo, por exemplo, não tem, em princípio, direito de o utilizar. Apenas se o depositante tiver expressamente autorizado o uso poderá o depositário servir-se do bem sob sua custódia. Da mesma forma, não pode sem autorização do depositante confiar a guarda dele a outro depositário, respondendo por culpa in eligendo se o fizer (CC, art. 640 e parágrafo único).

d) Indenizar o depositante pelos sucessos da coisa em caso de culpa. Os riscos da coisa depositada correm por conta do depositante, em função do princípio res perit domino. Se, porém, a culpa por sua perda ou deterioração é imputável ao depositário, é dele a obrigação de indenizar o depositante. Assim, se o sucesso deve-se a fortuito, o depositante só responde quando está em mora na obrigação de restituir e a perda ou deterioração ocorreu em virtude dela (CC, art. 399). Se o depositário receber outra coisa no lugar da perdida por fortuito, fica obrigado a entregá-la ao depositante (art. 636, primeira parte). Em qualquer caso, a prova do fortuito é ônus do depositário (art. 642). Imagine que se incendiou o cômodo da casa de Antonio em que ele guardava uma pintura famosa da propriedade de Benedito, seu conterrâneo. Se o incêndio foi causado por culpa de Antonio (ou de filho menor ou empregado dele), é sua obrigação indenizar Benedito. Mas se derivou de ação de incendiário ensandecido ou da queda de raio, há fortuito e Benedito suporta o infeliz sucesso da obra de arte, a menos que já tivesse solicitado a Antonio sua devolução e esse não a tinha ainda providenciado.

e) Requerer o depósito público da coisa ilícita. Se há motivos fundados para o depositário suspeitar da origem ilícita da coisa entregue pelo depositante (a lei menciona “obtenção dolosoa”), para se exonerar de qualquer responsabilidade, ele deve requerer seja a coisa objeto de contrato recolhida ao depósito público (CC, art. 634). Trata-se de requerimento ao juiz ou à autoridade administrativa competente, no sentido de ser autorizado o recebimento do bem pelo depósito mantido pelo estado (União, Estado-membro, Distrito Federal ou Município).

As obrigações do depositário são: a) guardar e conservar a coisa depositada; b) restituí-la ao término do contrato, ou antes, se solicitada a restituição pelo depositante; c) não se servir da coisa depositada se não estiver autorizado para tanto; d) indenizar o depositante pela perda ou deterioração da coisa derivada de sua culpa; e) requerer o depósito público da coisa quando houver fundada suspeita de origem ilícita.

Também se for declarada a incapacidade do depositário, aquele que assumir a administração dos bens, se não conseguir restituir o bem ao depositante, requererá seu recolhimento ao depósito público (CC, art. 641).

4. Obrigações do depositante

O depositante tem obrigações perante o depositário, mesmo quando o depósito é contrato de consumo. Seja o depositante legalmente considerado consumidor, na forma do art. 2º do CDC, ou não, obriga-se a:

a) Remunerar o depositário, salvo no depósito gratuito. Se o depósito é oneroso, o depositário tem direito à remuneração pelos serviços de guarda e conservação da coisa depositada que presta ao depositante. Este é obrigado a pagá-la, no valor, termos e condições constantes do contrato. Em caso de omissão, observa-se o praticado pelo mercado (CC, art. 628, parágrafo único).

b) Arcar com as despesas de conservação e restituição. É obrigação do depositante, mesmo no depósito oneroso, ressarcir ao depositário as despesas com a conservação da coisa (CC, art. 643). Os gastos com a alimentação do bicho de estimação durante o tempo em que ficou depositado, com o apropriado acondicionamento da pintura valiosa ou com a limpeza periódica do piano correspondem a despesas de conservação em que incorre o depositário de alguns dos exemplos acima e que devem ser reembolsadas pelo depositante. Além disso, as despesas com a remoção da coisa depositada do local do depósito para outro são de responsabilidade também do depositante, se não se convencionou de modo diverso. A obrigação de arcar com as despesas de restituição é legalmente imputada ao depositante (CC, art. 631, in fine).

c) Indenizar o depositário por danos causados pela coisa. Sempre que a coisa depositada ocasiona prejuízos ao depositário, é obrigação do depositante indenizá-lo (CC, art. 643, in fine). Se o cachorro de estimação depositado em mãos do amigo é sensível e reage à ausência do dono danificando a mobília da casa que o abriga, é da responsabilidade do depositante indenizar os estragos cometidos pelo bicho.

São obrigações do depositante: remunerar o depositário se o depósito não for gratuito, ressarcir as despesas com a conservação da coisa, arcar com as relacionadas à restituição e indenizar os prejuízos que ela ocasionar.

Enquanto o depositante não cumpre qualquer uma de suas obrigações (remunerar o depósito oneroso, ressarcir as despesas com a conservação e restituição ou indenizar os prejuízos causados pela coisa depositada), o depositário pode exercer o direito de retenção sobre o bem objeto de contrato (CC, art. 644). Significa dizer que o depositante em mora no pagamento da remuneração devida ao depositário não pode reclamar a devolução do bem depositado. No caso de iliquidez do crédito titularizado pelo depositário, quando o depositante não estiver em condições de fornecer caução idônea, o depositário pode requerer a remoção da coisa ao depósito público (CC, art. 644, parágrafo único), onde permanecerá durante a liquidação do direito creditório.

5. O depositário infiel

Se o depositário não restitui a coisa depositada quando o depositante a reclama, este deve intentar uma medida judicial específica, a ação de depósito (CPC, arts. 901 a 906). Julgada procedente a ação, o juiz determina a expedição de mandado para o depositário, no prazo de vinte e quatro horas, entregar a coisa negada ou o equivalente em dinheiro. Se não cumprir a ordem judicial, o depositário é reputado infiel e será preso por ordem do juiz.

A prisão civil do depositário infiel não pode durar mais do que um ano (CC, art. 652) e deve ser prontamente revogada na hipótese de a coisa depositada retornar à posse do depositante — seja em razão do cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão, seja por iniciativa do depositário (CPC, art. 905). Ela tem natureza de medida coercitiva destinada a garantir o retorno do bem depositado às mãos do depositante. Realizado o objetivo da coerção, cessam seus efeitos e o depositário deve ser liberado da prisão.

A prisão civil por dívida, no direito brasileiro, não cabe senão em hipóteses excepcionais, sendo uma delas a do depositário infiel (aquele que não obedece à ordem judicial de restituir a coisa depositada ao depositante).

Trata-se de hipótese de prisão civil por dívida excepcionalmente admitida pelo direito brasileiro. A Constituição Federal consagra, como direito e garantia fundamental, a regra da vedação de prisão civil por dívida. A restrição à liberdade como punição ao inadimplemento de obrigação meramente civil é considerada uma forma anacrônica e desumana de sanção, incompatível com os valores cultivados pela sociedade democrática. A pena restritiva da liberdade, por sua gravidade e mesmo pelos custos que importa, deve ser reservada unicamente para as ações criminosas que despertam certo grau de repulsa social. O simples fato de o contratante descumprir o contrato não pode dar ensejo à aplicação de sanção dessa natureza. Mas há duas exceções que o constituinte considerou, em vista talvez da circunstância de o inadimplemento provocar, nessas hipóteses, repulsa social de intensidade não desprezível: cabe, assim, a prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (CF, art. 5º, LXVI).

Capítulo 37

TRANSPORTE

1. Transporte como contrato civil

O contrato de transporte é aquele em que uma das partes (transportador) obriga-se a levar pessoa ou coisa de onde ela se encontra para lugar diverso, no interesse da outra parte (contratante do serviço). Quando o contratante do serviço é empresário e o objeto do contrato corresponde a seu insumo — como nos casos de transporte de cargas, de empregados etc. —, o estudo é feito pelo direito comercial (Coelho, 1998, 3:154/157). O contrato de interesse do direito civil é aquele em que o transporte não é insumo de atividade empresarial do contratante do serviço. Quer dizer, cuida o direito civil do transporte consistente na prestação de serviços ao mercado consumidor (ônibus urbano, metropolitano, mudanças residenciais, transporte escolar etc.). Entre o transportador e o contratante há sempre relação de consumo, se o contrato de transporte é do interesse do direito civil. Por isso, tal como no caso de outros contratos (seguro, por exemplo), o transporte estudado pelos civilistas é regido não apenas pelo Código Civil (arts. 730 a 756), como também pelo Código de Defesa do Consumidor.

Não corresponde ao contrato de transporte e rege-se pelas normas gerais das obrigações de fazer o deslocamento de coisas ou pessoas feito por quem não seja empresa transportadora, mesmo que mediante remuneração. Desse modo, se Antonio compra uma passagem de ônibus para a viagem de férias do filho, constitui-se entre ele e a viação rodoviária um contrato de transporte sujeito tanto às normas específicas do Código Civil como às gerais do Código de Defesa do Consumidor. Mas se ele concorda em levar o colega de escritório para casa, mediante o pagamento por esse último de uma importância mensal (com a qual se pretende ressarcir de parte do dinheiro gasto com combustível), então a relação jurídica não corresponde ao do contrato de transporte e rege-se apenas pelo direito geral das obrigações.

A necessária empresarialidade da parte transportadora decorre de diversos dispositivos do regime legal do contrato. Veja, inicialmente, o art. 739 do Código Civil, que proíbe o transportador de recusar passageiro. É claro que a proibição só alcança quem explora o transporte como atividade econômica. No Brasil, ninguém está obrigado a levar outras pessoas em seu automóvel particular, mesmo que o interessado no transporte se disponha a pagar pelo serviço. Considere, agora, o art. 734 do Código Civil, que imputa ao transportador responsabilidade objetiva por danos à pessoa ou coisa transportada (item 4). Ao fazê-lo, a lei acaba exigindo do transportador a organização empresarial. Se quem presta o serviço de deslocamento de pessoa ou coisa não faz disso sua atividade econômica organizada, ele não tem como socializar entre os contratantes do seu serviço a repercussão dos eventos danosos a que ficam expostos; não tem, em decorrência, meios para responder objetivamente pelos eventuais danos que ocasionar.

Além da empresarialidade do transportador, é ínsita ao contrato de transporte a onerosidade (Gomes, 1959:342). Para submeter-se ao regime legal do contrato de transporte, ao serviço de levar pessoa ou coisa, de onde se encontra para outro lugar, deve corresponder uma contrapartida (normalmente, a remuneração em dinheiro). Além de fazer expressa referência a ela na conceituação do instituto (CC, art. 730), a lei diz que “não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia” (CC, art. 736). No transporte gratuito, o transportador dispõe-se a levar pessoa ou coisa no interesse da outra parte da relação jurídica por mera cortesia, não tendo por isso direito a nenhuma contrapartida, remuneração ou ressarcimento de despesas — é a carona (Lorenzetti, 1999, 3:722/724). A onerosidade, assim, é da essência do contrato de transporte. A implicação mais relevante desse enunciado está na questão da responsabilidade de quem presta o serviço de transporte por eventuais danos ocorridos durante o trajeto à pessoa ou coisa transportada. Se o faz sem remuneração, quem transporta só responde se tiver dado causa ao evento danoso com dolo ou culpa grave (STJ, Súmula 145). Encontra-se em situação análoga à dos contratantes liberais nos contratos gratuitos (Cap. 32).

Não é indispensável a remuneração direta pelos serviços de transporte para desfigurar-se a gratuidade. Também é oneroso o contrato em que o transportador nada cobra diretamente em função do deslocamento, mas aufere com ele vantagens indiretas (art. 736, parágrafo único). Quando o shopping center disponibiliza a qualquer interessado transporte por micro-ônibus entre o ponto de sua localização e alguns próximos, e o faz sem cobrar nenhum pagamento pelo serviço, o contrato aqui não se considera gratuito porque o transportador tem a vantagem indireta de facilitar a ida de mais consumidores ao centro de compras — objetivo perseguido ao disponibilizar a comodidade.

Igualmente não é gratuito o contrato de transporte por ônibus urbano ou semiurbano em que o passageiro está dispensado por lei de qualquer pagamento em razão da idade. Às pessoas com mais de sessenta e cinco anos assegura o Estatuto do Idoso a gratuidade nos transportes coletivos urbanos e semiurbanos (Lei n. 10.741/2003, art. 39). Em razão disso, a empresa transportadora, se quer explorar o serviço público, é obrigada a transportar os idosos nessa condição. Sua vantagem indireta consiste, assim, no acesso à atividade econômica que explora. Note-se que não é o transportador que arca com os custos desse direito concedido aos mais velhos. Cada passageiro de até sessenta e cinco anos, ao pagar a passagem, está custeando uma parte do benefício social. A empresa transportadora continua auferindo as mesmas vantagens que a motivaram a se dedicar à prestação do serviço público (a lucratividade, basicamente), não se podendo falar então de contrato gratuito de transporte.

Transporte é o contrato em que uma das partes (transportador) se obriga a levar pessoa ou coisa de onde se encontra para outro lugar no interesse da outra parte (contratante do serviço).

Dois requisitos são essenciais para a configuração do contrato de transporte: a empresarialidade do transportador e a onerosidade. Se quem leva pessoa ou coisa para outro lugar no interesse alheio não faz disso sua atividade econômica organizada ou o faz graciosamente, a relação jurídica não é a de contrato de transporte. Rege-se pelas regras gerais das obrigações de fazer e dos contratos gratuitos.

Há três espécies de contrato de transporte segundo a natureza do que é transportado: de pessoas, coisas e mistos. Na primeira, o serviço de transporte consiste em levar uma ou mais pessoas físicas de um lugar para outro. É o caso do transporte por ônibus escolar, micro-ônibus do shopping center, trem metropolitano etc. Na segunda espécie, um bem corpóreo do contratante do serviço é transportado. Aqui, o melhor exemplo é o de transporte de mobília, roupas e pertences em razão de mudança residencial. A terceira espécie é dos contratos de transportes mistos. Em muitos casos, misturam-se os objetos do contrato como no exemplo da balsa que transporta automóveis, motocicletas, bicicletas e pessoas de uma margem à outra do rio. Nos contratos mistos, incidem as regras das duas espécies de transporte, conforme verse o conflito de interesse sobre a pessoa ou a coisa transportada. Note-se que não torna misto o contrato o simples fato de a pessoa transportada carregar com ela alguns bens (bagagem, mochila escolar, óculos etc.), pelos quais a empresa transportadora também tem responsabilidade.

Quanto ao modo, o contrato de transporte varia de acordo com o veículo utilizado. Tem-se então transporte aéreo (por avião ou helicóptero), marítimo (navio ou outra embarcação), fluvial (catamarã, balsa), rodoviário (ônibus, caminhão, automóvel), ferroviário (trem) etc. Num futuro breve, viagens além da atmosfera terrestre serão exploradas comercialmente, e então se poderá falar no surgimento de novo modo: transporte espacial. Quando o contrato de transporte envolve veículos de tipos diferentes, é chamado intermodal. Cada modo de transporte possui seu próprio regulamento administrativo, tendo a classificação pouco interesse para o direito civil em vista da pouca variação que se verifica nos direitos e obrigações dos contratantes.

O contrato de transporte pode ser oral ou escrito. Se faço o sinal convencional (erguer a mão) na rua e entro no táxi que o atendeu, informo o destino ao motorista e, ao chegar lá, pago-lhe o valor apontado no taxímetro, o contrato é oral. Se o pai interessado no transporte escolar para seu filho assina documento preparado pela escola, em que são especificados preços e condições do serviço, o contrato é escrito. Se o turista adquire “bilhete eletrônico” no estabelecimento virtual da empresa aérea, o código que convém levar por escrito ao check in é o instrumento do contrato. Além disso, muitas vezes o documento representativo do vínculo contratual do transporte de interesse do direito civil é um título emitido pela empresa transportadora: tíquete do metrô, bilhete de passagem do trem, passe do ônibus, conhecimento de transporte etc. Em termos gerais, a lei se utiliza, para o transporte de pessoas, do termo passagem na menção ao instrumento contratual; e, no de coisas, da expressão conhecimento.

2. Transporte de pessoas

No transporte de pessoas, se o próprio contratante do serviço tem o interesse voltado ao deslocamento de sua pessoa, ele é chamado de passageiro. Em nada se alteram, porém, as obrigações das partes do contrato se o passageiro não for o contratante do serviço, mas filho ou empregado dele ou mesmo um necessitado a quem quer ajudar. Examino, em seguida, as obrigações da empresa transportadora (subitem 2.1) e do contratante do serviço (subitem 2.2) e o dever imposto aos passageiros (subitem 2.3).

2.1. Obrigações do transportador

O transportador, recupero, é necessariamente empresário (pessoa física ou jurídica). Ele deve organizar a atividade econômica de prestação de serviços de transporte para poder cumprir satisfatoriamente suas obrigações contratuais e ter meios para respeitar os direitos do outro contratante. Sem a organização empresarial que dê adequado lastro operacional e econômico ao serviço de transporte, ninguém está em condições de atender às obrigações e responsabilidades impostas por lei ao transportador.

São obrigações do transportador, no transporte de pessoas:

a) Levar a pessoa ao destino. Em qualquer contrato de transporte de pessoas, a principal obrigação do empresário transportador é a de recolher no ponto de origem e levar ao ponto de destino a pessoa a ser transportada. Dependendo do modo de transporte, o local de partida e chegada é necessariamente uma estação: aeroporto, porto, estação de metropolitano etc. Claro, não é obrigação do transportador arcar com as despesas de locomoção do passageiro de sua residência ou hotel até a estação; mas uma vez feitos os procedimentos de apresentação (check in) ou de embarque no veículo de transporte, a pessoa do passageiro fica sob os cuidados do transportador até o desembarque no ponto de destino. Quer dizer, a pessoa transportada tem o direito à indenidade ao qual corresponde a obrigação do transportador de se aparelhar empresarialmente de modo a reduzir ao mínimo possível os acidentes de transporte. O descumprimento dessa obrigação leva à responsabilização do transportador, como será examinado à frente (item 4).

b) Oferecer o serviço a qualquer interessado. Ao transportador é, em geral, proibido recusar-se a transportar qualquer pessoa que tiver interesse no serviço e se dispuser a pagar a remuneração cobrada pelo trajeto. A lei admite apenas duas exceções: os casos previstos no regulamento e a falta de higiene ou saúde do interessado. Por regulamento entendem-se as cláusulas gerais de negócio estabelecidas unilateralmente pelo próprio transportador. A companhia do metropolitano pode estabelecer, por exemplo, no regulamento que nenhum passageiro acompanhado de animal será admitido ao serviço de transporte. Fazendo-o, pode obstar o ingresso na estação de qualquer pessoa acompanhada de cachorro ou gato de estimação. Noto, contudo, que tanto o regulamento como a exceção legal relativa à falta de higiene ou saúde do interessado não podem nunca ser interpretados de forma discriminatória. No exemplo dado, o que o regulamento do metrô pode proibir é o acesso ao veículo de pessoa acompanhada por animal de estimação; o deficiente visual tem assegurado seu direito de ser transportado com o cão-guia devidamente treinado, observadas medidas de segurança em benefício dos demais passageiros. Por outro lado, o portador do vírus HIV não apresenta problema de saúde que justifique obstar sua entrada no veículo de transporte, já que não há risco de contaminação nesse caso. A parte final do dispositivo de lei em foco não serve de embasamento para o transportador recusar o transporte ao portador do vírus, porque importaria essa interpretação uma inequívoca discriminação.

Por sua natureza pública, o descumprimento da obrigação de oferecer o serviço a qualquer interessado acarreta ao transportador sanções de ordem administrativa como multa, suspensão ou cassação do ato de concessão, permissão ou autorização governamental. No plano civil, a pessoa ilegitimamente recusada tem direito à indenização pelos danos materiais e morais que tiver experimentado em razão do descumprimento da obrigação legal.

As obrigações do transportador, no transporte de pessoas, são: levar a pessoa ao destino, não recusar o serviço sem base no regulamento ou por motivo de saúde ou higiene, observar horários, itinerários e demais condições do contrato, arcar com os custos da interrupção da viagem e restituir o valor da passagem ao passageiro desistente.

c) Observar horários, itinerários e demais condições do contrato. No ato da contratação do transporte, definem as partes as condições da execução do contrato. Entre essas condições, encontram-se os horários e itinerários, aos quais a lei faz expressa referência (CC, art. 737). O passageiro, esteja viajando a negócios ou em descanso, organiza-se em função dos horários de partida e chegada definidos na compra do serviço. Em função do horário de chegada, por exemplo, o que viaja a negócios agenda o início da reunião de trabalho, e o turista contrata o traslado para o hotel. Não raro, o passageiro assume compromissos, inclusive econômicos, perante terceiros a partir da hora contratada para a chegada do veículo transportador no destino. Também é estabelecido no momento da contratação o itinerário que o veículo do transportador descreverá no transporte, informação que igualmente baliza a organização do passageiro para sua viagem. Observar os horários e itinerários contratados é obrigação do empresário transportador para que o passageiro não seja prejudicado relativamente à organização que fez em função deles.

Em alguns modos de transporte, a lei tolera certo atraso no horário de partida ou de escala.

No transporte aéreo de pessoas, por exemplo, nenhuma consequência advém para o transportador de atrasos de até quatro horas. Se ultrapassar esse período, a empresa aérea é obrigada a providenciar o embarque dos passageiros em voo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, em termos de horários e itinerários. Por opção do passageiro, ela é obrigada a restituir de imediato o valor do bilhete de passagem. Se o atraso superior a quatro horas ocorre numa escala, o passageiro pode optar pelo endosso do bilhete de passagem (isto é, pela cessão para outra empresa de transporte aéreo da obrigação contratual nele documentada) ou pela devolução do seu valor (Lei n. 7.565/86, Código Brasileiro de Aeronáutica — CBA, arts. 230 e 231).

No transporte coletivo rodoviário (intermunicipal, interestadual ou internacional), o atraso permitido pela lei, no ponto de partida ou em parada prevista durante o percurso, não pode ultrapassar o limite de uma hora, se a culpa não for do transportador, ou de três horas, se tiver ocorrido defeito no veículo, falha no serviço ou outro motivo de sua responsabilidade. Ultrapassados esses limites, o transportador é obrigado a providenciar o embarque do passageiro em outra empresa de transporte, se houver, ou restituir, de imediato, o valor do bilhete da passagem, se for esta a opção do passageiro (Lei n. 11.975/2009, arts. 3º e 4º).

Outras condições acertadas entre o contratante do serviço e a empresa de transporte devem ser respeitadas por essa. Se o passageiro, ao adquirir a passagem aérea, reservou determinado assento na primeira classe ou na classe executiva dum voo internacional, é nele que tem o direito de viajar. Trata-se de obrigação do empresário de transporte cumprir todas as condições contratadas.

A inobservância dos horários, itinerários ou demais condições do transporte gera a obrigação para o transportador de indenizar as perdas e danos sofridos pelo contratante do transporte, salvo motivo de força maior.

d) Arcar com os custos de interrupção da viagem. Se a viagem interromper-se por qualquer razão, mesmo que alheio à vontade do transportador ou derivado de fato imprevisível, é obrigação dele providenciar a continuidade do transporte em outro veículo da mesma categoria. Para tanto, deve incorrer em todos os custos que forem necessários, inclusive os de fretar veículo de concorrente ou adquirir lugares em transporte por esse oferecido regularmente ao mercado. Não poderá cobrar do passageiro eventual diferença entre a remuneração já recebida e o que teve que despender para garantir a continuidade do transporte. Apenas se o passageiro concordar, o transportador pode alterar o modo de execução do contrato (em vez de prosseguir a viagem por trem, valer-se de ônibus, por exemplo). E, em qualquer caso, todas as despesas com alimentação e estada do passageiro durante a interrupção do transporte são da responsabilidade do empresário transportador (CC, art. 741; Lei n. 11.975/2009, art. 5º).

e) Restituir o valor da passagem ao passageiro desistente. É direito do passageiro resilir unilateralmente o contrato de transporte a qualquer tempo. Com a resilição, claro, o transportador fica desobrigado de transportar a pessoa como havia contratado, mas em algumas hipóteses é devedor da restituição de pelo menos 95% do valor pago pela passagem. Para examinar os casos em que a lei imputa ao transportador a obrigação de restituição, deve-se inicialmente situar se a resilição antecedeu ou não o início da viagem.

Se a resilição do contrato de transporte feita por declaração unilateral do passageiro dá-se antes de iniciada a viagem, cabe distinguir duas hipóteses.

Primeira, a resilição é feita a tempo de ser renegociada a passagem. Aqui, o transportador fica obrigado a restituir ao passageiro o valor pago (CC, art. 740). Imagine que Benedito, programando tirar férias em julho, adquiriu a passagem de avião com alguns meses de antecedência, mas, em junho, ocorrem significativas mudanças na empresa em que trabalha, recomendando o adiamento do descanso. Ele pode resilir o contrato de transporte com direito à restituição do valor pago, já que um mês é tempo suficiente para a empresa de aviação renegociar a passagem. Veja que, tendo se resilido o contrato a tempo de ocorrer a renegociação, é devida a restituição; não é necessário que o transportador consiga realmente renegociar a passagem, bastando que tivesse tempo para isso.

Segunda, a resilição do contrato é feita por declaração unilateral do passageiro antes de iniciar-se a viagem, quando não há mais tempo suficiente para a renegociação da passagem. Agora, a restituição só será devida se alguém for transportado no lugar do passageiro. O transportador só está obrigado a restituir o valor da passagem a quem deixa de embarcar se outra pessoa tiver sido transportada no lugar do desistente (CC, art. 740, § 2º). Desse modo, se Carlos não comparece à estação ferroviária a tempo de embarcar no seu trem, perde em princípio o valor da passagem não utilizada. A ferrovia só está obrigada a restituir o valor pago se outra pessoa (um passageiro na fila de espera ou empregado dela, por exemplo) tiver viajado no assento originariamente reservado a Carlos.

Se, por outro lado, a resilição se opera depois de iniciada a viagem, o direito à restituição de valor proporcional ao trecho não utilizado fica condicionada à prova de que outra pessoa continuou a viagem no lugar do passageiro desistente (CC, art. 740, § 1º). Por exemplo, Darcy, que partiu do porto de Santos, está numa viagem marítima até Manaus. Na escala feita em Recife, se ele resolve permanecer por algum tempo e desiste da viagem a capital do Amazonas, poderá resilir o contrato de transporte unilateralmente. Contudo, apenas se outra pessoa embarcar no navio para ocupar o lugar de Darcy, ele terá o direito à restituição do valor proporcional da passagem (isto é, no correspondente ao trajeto entre Recife e Manaus).

Em qualquer hipótese de restituição, total ou parcial, do valor da passagem em razão da resilição por declaração unilateral do passageiro, o transportador pode reter até 5% do valor a restituir, para compensar-se de suas despesas com a quebra do contrato. Esse percentual denomina-se “multa compensatória” e é o único consectário devido pelo passageiro desistente. Qualquer cláusula contratual imputando-lhe multa maior ou o pagamento de indenização é inválida.

Quando se trata, contudo, de transporte rodoviário (intermunicipal, interestadual ou internacional), os direitos dos passageiros estão previstos em lei específica (Lei n. 11.975/2009) e são diversos dos contemplados, no Código Civil, para os dos demais meios. No transporte rodoviário, os bilhetes terão o prazo de validade de um ano, a contar de sua emissão. Dentro deste prazo, o passageiro que ainda não embarcou pode resilir o contrato unilateralmente, com direito ao reembolso integral do valor pago. A transportadora não pode descontar a multa compensatória e deve restituir, em trinta dias após o pedido, o preço do mesmo serviço de transporte praticado na época da restituição. Nenhum reembolso, contudo, é devido depois de vencido o prazo de validade anual do bilhete ou se o passageiro já havia embarcado e interrompeu a viagem numa de suas paradas, por sua exclusiva iniciativa (arts. 1º, 2º, 6º e 13, § 1º).

2.2. Obrigação do contratante do transporte

O contratante do transporte tem uma única obrigação, a de pagar o preço da passagem. Trata-se de obrigação pecuniária, sujeita às consequências próprias do inadimplemento contratual, como a imposição de juros moratórios, correção monetária, multa etc.

O pagamento da remuneração pelo serviço de transporte (vale dizer, o preço da passagem) pode ser à vista ou a prazo, conforme o contratado com o transportador. Na modalidade à vista, o pagamento é feito no momento da contratação, contra a emissão da passagem. Na modalidade a prazo, parcela-se o preço devido pelo contratante do transporte em prestações de vencimentos periódicos (normalmente, mensais). O inadimplemento de qualquer prestação vencida antes de iniciada a viagem autoriza o transportador a obstar o embarque do passageiro. O contrato de transporte é bilateral e a transportadora não está obrigada à sua prestação de fazer enquanto o contratante não entregar a dele, em virtude da exceção do contrato não cumprido (CC, art. 476). Se o pagamento do preço da passagem ou de qualquer parcela deste deve ser feito ao término da viagem, o transportador tem, na hipótese de inadimplemento, direito de retenção sobre a bagagem e todos os objetos pessoais que o passageiro leva com ele. A empresa de transporte pode, assim, condicionar a devolução ao passageiro de sua bagagem e objetos pessoais ao prévio pagamento do devido pelo contratante do transporte (CC, art. 742).

No transporte de pessoas, o contratante tem a obrigação de remunerar o serviço prestado pelo empresário transportador.

Observado o contrato, se o preço da passagem não é pago antes ou durante o transporte, o transportador tem direito de retenção sobre a bagagem e objetos pessoais da pessoa transportada até o adimplemento da obrigação pelo contratante do serviço.

Por fim, na hipótese de vencimento de parcela após a integral execução do contrato de transporte por parte do transportador — isto é, depois da conclusão da viagem —, resta apenas a cobrança judicial do contratante inadimplente.

2.3. Dever do passageiro

Passageiro é a pessoa transportada. Mesmo não sendo ele o contratante do serviço, cumpre-lhe o atendimento a um dever estabelecido por lei no interesse dos demais usuários do mesmo transporte. Trata-se da observância do regulamento do serviço. Preceitua a lei que “a pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço” (CC, art. 738).

O regulamento do transporte é baixado unilateralmente pelo empresário transportador. Aos seus termos e condições válidos adere incondicionalmente cada passageiro com o simples ato de embarcar no veículo de transporte. O regulamento visa a garantir a segurança e conforto de todos os passageiros durante a viagem. Por isso, enquanto se encontram sob os cuidados do transportador, os passageiros devem observar as normas de conduta nele fixadas, para que não se aumente o risco de acidente ou danos, nem o nível de desconforto. Os passageiros do teleférico do Pão de Açúcar, no Rio de Janeiro, devem comportar-se de forma compatível com o veículo em que estão viajando; se um grupo de passageiros começa a sambar e pular, seus movimentos rítmicos podem despertar nos demais uma sensação de instabilidade do bondinho, aumentando-lhes a ansiedade ou medo de desastre. Em voos noturnos, todos os passageiros do avião devem permanecer em silêncio, de modo a não perturbar o sono dos que dormem. No metrô, os usuários não podem aguardar o trem para além da linha amarela pintada na plataforma para sua própria segurança. São exemplos de sujeição da pessoa transportada ao regulamento baixado pelo transportador.

O regulamento do transporte pode estabelecer as sanções aplicáveis ao passageiro desobediente, inclusive o desembarque forçado se isso for necessário à preservação da segurança e conforto dos demais ou mesmo da integridade do patrimônio do transportador. Além disso, a inobservância das normas de conduta caracteriza ato ilícito e gera a responsabilidade civil pelos danos materiais e morais que ocasionar. Terá ação contra o passageiro desobediente não apenas o transportador como também todos os demais usuários do mesmo transporte que sofreram prejuízo material ou moral em razão da desobediência.

Os passageiros devem sujeitar-se ao regulamento do transporte baixado unilateralmente pelo transportador (a cujas condições e termos aderem pelo simples fato de embarcarem no veículo de transporte).

Por fim, a derradeira implicação da inobservância do dever imposto ao passageiro é a proporcionalização da indenização a que ele faria jus por força de acidente de transporte para o qual sua conduta ilícita tenha contribuído (CC, art. 738, parágrafo único). Se o usuário do metrô, sem motivo justificável e por simples brincadeira, aciona o dispositivo de emergência existente no vagão e machuca-se em razão da parada abrupta do trem subterrâneo, não terá direito de ser indenizado pelo valor integral dos danos que sofreu (sem prejuízo, é claro, da obrigação de indenizar os que tiver causado).

3. Transporte de coisa

No transporte de coisas, o objeto do contrato são bens corpóreos confiados pelo contratante (também chamado, nessa espécie de transporte, de remetente) ao transportador, para que os entregue incólumes, no ponto de destino, ao destinatário (ou consignatário). A seguir, detalham-se as obrigações do transportador (subitem 3.1) e do remetente (subitem 3.2) no transporte de coisa.

3.1. Obrigações do transportador

As obrigações do transportador, no transporte de coisa, são:

a) Levar a coisa ao destino. A principal obrigação do transportador é a de levar a coisa objeto de contrato do lugar em que se encontra para o destino indicado pelo contratante do serviço. Cabe-lhe, no cumprimento dessa obrigação, adotar todas as providências tecnicamente recomendadas para impedir a superveniência de danos à coisa. Em outros termos, o transportador tem a obrigação de manter a coisa transportada no mesmo estado em que a recebeu. Ele é responsável por indenizar o remetente caso o bem se perca ou sofra deterioração (item 4). Além disso, deve observar os prazos contratados, fazendo chegar a coisa transportada no seu destino no termo estipulado com o contratante (CC, art. 749). A responsabilidade do transportador tem início no momento em que recebe a coisa, diretamente ou por seus prepostos, e termina no da entrega ao destinatário ou depósito judicial (art. 750).

Se, durante o transporte, o transportador recebe instruções do remetente mudando o destinatário ou determinando o retorno à origem, deve observá-las. Nesse caso, terá direito de cobrar do remetente remuneração acrescida que pelo menos cubra seus custos com a contraordem (CC, art. 748).

A entrega deve ser feita no endereço indicado pelo remetente, liberando-se da obrigação o transportador que leva a coisa transportada até esse local. Em determinados modos de transporte, porém, como o marítimo, ferroviário e aéreo, a entrega ocorre necessariamente numa estação à qual deve se dirigir o destinatário para receber a coisa transportada. Nesse caso, o transportador não está obrigado a comunicar-lhe o desembarque do bem transportado, se não existir expressa cláusula contratual nesse sentido (CC, art. 752).

b) Emitir o conhecimento de transporte. O instrumento que documenta as obrigações do transportador derivadas do contrato de transporte de coisas é o conhecimento de transporte (também denominado frete). Sua emissão pelo transportador, no ato do recebimento da coisa a transportar, é obrigatória (CC, art. 744). Trata-se de título de crédito impróprio, da espécie “representativo”, que permite a transferência, mediante endosso, da titularidade da coisa objeto do contrato de transporte (Coelho, 1998, 1:472/473). Como é direito do remetente dispor de instrumento apto à negociação da coisa durante o seu transporte, tem o transportador a obrigação de o emitir. A obrigação de emissão do conhecimento não desnatura a consensualidade do contrato de transporte, tornando-o formal ou solene, posto que a constituição do vínculo contratual dá-se com o mero encontro das vontades do transportador e remetente (cf. Gomes, 1959:342).

Quem exibe o conhecimento de transporte endossado está legitimado para receber a coisa do transportador no ponto de destino (CC, art. 754). Conferindo os endossos e não detectando irregularidades, o transportador, se entregar a coisa ao endossatário portador do conhecimento, libera-se validamente de suas obrigações. Se houver alguma pendência entre o endossatário e o remetente (por exemplo, aquele não pagou o preço prometido pela coisa), isso não afeta a obrigação do transportador de entregar o bem transportado ao portador legítimo do conhecimento de transporte.

Os requisitos do conhecimento de transporte são: i) denominação do transportador; ii) número de ordem; iii) data da emissão; iv) identificação do remetente; v) identificação do destinatário, se não for ele o remetente, ou a cláusula ao portador; vi) ponto de partida e de destino; vii) descrição da coisa, pela espécie, quantidade ou peso da mercadoria, sua marca ou sinais exteriores da embalagem; viii) valor da remuneração devida ao transportador (frete), tempo, lugar e condições do pagamento; ix) assinatura do remetente (Dec. n. 19.473/30, art. 2º). Além desses requisitos do título, outros que documentam o acordo entre as partes devem ser inseridos. O conhecimento de transporte deve, por exemplo, conter a cláusula de aviso ou de entrega em domicílio. No primeiro caso, o transportador tem a obrigação de comunicar ao destinatário a chegada da coisa à estação (porto, aeroporto etc.); no segundo, deve levá-la até o endereço indicado no conhecimento.

No transporte de coisa, as obrigações do transportador são: levar a coisa ao destino, emitir o conhecimento de transporte, adotar os procedimentos legais em caso de frustração do transporte e recusar transporte de coisa ilícita ou irregular.

c) Adotar os procedimentos legais em caso de frustração do transporte. Vários eventos podem frustrar, total ou parcialmente, a execução do contrato de transporte: defeito ou avaria no veículo transportador, excesso de tráfego, greve dos trabalhadores do setor, não localização do destinatário ou dúvidas acerca de sua identidade etc. Quando ocorre qualquer fato que interrompa ou impeça, por tempo considerável, a execução do contrato, seja ou não imputável ao transportador a causa, fica ele obrigado a adotar alguns procedimentos descritos em lei.

Em primeiro lugar, ele deve comunicar imediatamente ao contratante do serviço pedindo instruções. Imagine que o transporte de um animal frustrou-se porque o serviço de vigilância sanitária do Estado em que se encontra o ponto de destino está exigindo, na fronteira, a exibição de determinados atestados de vacina. Cabe ao remetente definir a alternativa a adotar: aguardar a remessa dos atestados, vacinar o animal numa localidade próxima, retornar à origem etc. O transportador deve comunicar o empecilho ao remetente, não podendo tomar nenhuma providência por conta deste. Enquanto aguarda as instruções, continua com a mesma obrigação de zelar pela coisa transportada (CC, art. 753).

Se o remetente não prover as instruções e perdurar o impedimento, pode o transportador depositar a coisa em juízo. No exemplo acima, após o decurso de prazo razoável para o recebimento da instrução, o transportador pode ingressar com processo judicial de depósito, com o objetivo de liberar-se da obrigação de manutenção do animal (CC, art. 753, § 1º). Se o impedimento deve-se a fato não imputável ao transportador (exigência da vigilância sanitária, por exemplo), tem ele também a opção de vender a coisa transportada, pelo preço de mercado e observado o regulamento do transporte, para depositar em juízo o saldo do valor obtido na venda (§ 1º, in fine). Caso a coisa se encontre em armazém do transportador, poderá cobrar do remetente remuneração acrescida (§ 4º). Mas quando o impedimento ocorre por fato imputável ao transportador (defeito no veículo, por exemplo), a opção pela venda da coisa transportada só existe se ela for perecível (§ 2º). Num ou noutro caso, o transportador deve comunicar o remetente o depósito ou a venda (§ 3º).

A dúvida acerca da identidade do destinatário pode também frustrar a execução do contrato de transporte. Nesse caso, as providências são similares. Se o remetente não desfizer a dúvida, o transportador deve depositar a coisa em juízo ou, se houver perigo de deterioração, deve vendê-la e promover o depósito judicial do saldo do valor recebido por ela (CC, art. 755).

d) Recusar transporte de coisa ilícita ou irregular. A lei impõe ao transportador a obrigação de recusar o transporte de coisa quando houver proibição legal (ilicitude da coisa) ou regulamentar (irregularidade). A obrigação de recusar o transporte ilícito ou irregular é do transportador (CC, art. 747) e pode dar ensejo a sanções administrativas ou penais. Não se pode contratar, por exemplo, o transporte de substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica senão no caso de estarem todos os envolvidos na operação (transportador, remetente e destinatário) devidamente licenciados pela autoridade sanitária (Lei n. 10.409/2002, art. 9º), sob pena inclusive de prática criminosa (Lei n. 6.368/76, art. 12).

3.2. Obrigações do remetente

Por sua vez, o remetente tem as seguintes obrigações:

a) Pagar a remuneração. Remunerar o empresário transportador pelo serviço que recebe é a principal obrigação do remetente. O valor, prazo e condições do pagamento encontram-se descritas no conhecimento. Quando o transporte é de coisas, o preço devido à transportadora chama-se frete. Não pago o frete contratado, tem o transportador direito aos consectários (juros, correção monetária, honorários de advogado etc.), como já examinado anteriormente em relação às obrigações pecuniárias em geral (Cap. 18, subitem 4.1).

Discussão relevante gira em torno do direito de o transportador reter a coisa transportada, enquanto não receber a remuneração por seus serviços. Ao contrário do disposto relativamente ao transporte de pessoas (CC, art. 742), a lei é omissa a respeito do direito de retenção se o objeto do contrato é coisa. Mas como examinado anteriormente, por se tratar esse direito, nas relações contratuais, de manifestação particular da exceção do contrato não cumprido, sempre que bilateral o ajuste, terá pertinência a retenção como meio de pressionar o adimplemento das obrigações contratuais (Cap. 28, subitem 5.2).

b) Prestar informações verídicas sobre a coisa. O remetente deve prestar ao transportador certas informações sobre a coisa a transportar. Ao entregá-la, ele deve informar a natureza, valor, peso e quantidade. Deve também fornecer qualquer dado necessário à sua individuação, ou seja, que impeça sua confusão com outras coisas passíveis de transporte pelo mesmo transportador. Outra informação que o remetente é obrigado a prestar diz respeito ao nome e endereço do destinatário (CC, art. 743). Aliás, a empresa de transporte pode exigir que o remetente lhe entregue em duas vias a relação discriminada das coisas objeto do contrato, uma das quais assinada pelas partes integrará o conhecimento (art. 744, parágrafo único).

Essas informações devem ser, óbvio, verdadeiras. O transportador tem, por exemplo, o direito de recusar o transporte de coisas que possam pôr em risco a saúde das pessoas ou danificar o veículo e outros bens (CC, art. 746). O remetente não pode pretender contornar a possibilidade da recusa mentindo sobre as características do que deseja transportar. Inexatidões ou falsidades do remetente podem ocasionar danos ao veículo, às demais mercadorias transportadas, aos funcionários do transportador ou a outros bens e pessoas. De qualquer forma, o remetente tem a obrigação de indenizar a transportadora por todos os prejuízos que suas declarações inexatas ou falsas ocasionarem. O direito dela às perdas e danos decai, nesse caso, em cento e vinte dias contados da prestação da informação inverídica (CC, art. 745).

Ao contratar o transporte de coisa, o remetente se obriga a remunerar os serviços do transportador, prestar informações verídicas sobre a coisa entregue e embalá-la adequadamente.

c) Embalar adequadamente a coisa. A coisa deve ser apropriadamente embalada pelo remetente, caso contrário o transportador poderá legitimamente recusar o transporte (CC, art. 746). Essa é a regra geral que pode ser afastada por cláusula do contrato. É muito comum nas mudanças residenciais que o próprio transportador se encarregue da embalagem da mobília, obras de arte, roupas etc. A cláusula interessa não só ao consumidor — que não precisa se preocupar com o assunto — mas também ao transportador, porque a embalagem feita de modo técnico preserva melhor a integridade dos bens transportados e previne responsabilidades. Claro que inexistindo cláusula expressa no conhecimento ou em qualquer outro instrumento contratual, imputando ao transportador a obrigação de embalar a coisa objeto de transporte, cabe ao remetente providenciar a embalagem e custeá-la.

4. Responsabilidade do transportador

Os contratos de transporte de interesse do direito civil, como visto acima, sujeitam-se tanto ao Código Civil como ao de Defesa do Consumidor. Isso torna a questão da responsabilidade do transportador bastante complexa. Para sistematizá-la, devem-se conjugar vários dispositivos dessas duas leis. Tal conjugação delineia o seguinte quadro:

1ª) O transportador tem responsabilidade objetiva pelos danos que a execução do contrato de transporte causar à pessoa ou coisa transportada (CC, arts. 734, 749 e 927, parágrafo único; CDC, art. 14). Quer dizer, mesmo que ele tenha adotado todas as cautelas e procedimentos técnicos recomendados para evitar acidentes, em vindo esses a ocorrer, a responsabilidade por indenizar os danos é do transportador. Não se livra de pagar a indenização mesmo o transportador que prove não ter agido com culpa ou dolo, porque a responsabilidade objetiva independe desse pressuposto (Cap. 23, em especial subitem 4.5).

2ª) A culpa exclusiva da vítima, no transporte de pessoa, não é sempre excludente de responsabilidade (CDC, art. 14, § 3º, II), porque sendo esta caracterizada pela inobservância do regulamento, verifica-se a proporcionalização da indenização (CC, art. 738, parágrafo único). Quer dizer, se o dano a um passageiro decorreu exclusivamente do seu desrespeito ao regulamento do transportador, a indenização será proporcional ao grau de culpa dele. Quando a culpa exclusiva da vítima for mais grave que a desobediência ao regulamento (um crime, por exemplo), verifica-se a excludente de responsabilidade do transportador, e nenhuma indenização é devida.

3ª) A culpa de terceiro, no transporte de pessoa, não exclui a responsabilidade do transportador. Se o acidente de trânsito em que morreram passageiros do ônibus interestadual derivou de imprudência do motorista de outro veículo, isso não exonera o transportador da responsabilidade. O dispositivo do CDC que elege a culpa de terceiro como excludente (art. 14, § 3º, II) não se aplica aos serviços de transporte de pessoas fornecidos no mercado, em vista de disposição específica sobre o tema no CC (art. 735: “a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”). Lembre-se, a propósito, que a responsabilidade do transportador por ato de terceiro existe quando é este interno à atividade de transporte; se é externo (como na hipótese de roubo no interior do veículo), o ato de terceiros importa a exclusão de responsabilidade do transportador (Cap. 24, subitem 3.2).

4ª) A força maior, no transporte de pessoa, exclui a responsabilidade do transportador somente se o contratante do serviço for pessoa jurídica. Se é ele pessoa física, aplica-se a regra geral do Código de Defesa do Consumidor, que imputa ao fornecedor responsabilidade objetiva mesmo diante de fortuito (art. 14). Quando o contratante do transporte é pessoa jurídica, a força maior pode ser excludente de responsabilidade do transportador — e duas alternativas se abrem nesse caso. Primeira, se o transporte é insumo do contratante (empresário contrata ônibus para trazer e levar seus empregados diariamente ao trabalho), o contrato é empresarial e prevalecerá o que as partes houverem livremente ajustado acerca da questão; em caso de omissão, a força maior exonera o transportador de qualquer responsabilidade, em vista do art. 734 do Código Civil. Segunda, não sendo o transporte de pessoas insumo do contratante pessoa jurídica (a ONG de preservação ambiental contrata ônibus para levar seus associados a um passeio ecológico, por exemplo), a força maior só será excludente de responsabilidade se houver expressa disposição contratual nesse sentido, já que configurada a relação de consumo na hipótese (CDC, art. 51, I, in fine).

5ª) A cláusula de não indenizar — isto é, a que libera o transportador de obrigação a ele legalmente imputada — é inválida em qualquer contrato de transporte de pessoas (CC, art. 734). Mas se a obrigação de indenizar não é imputada por lei ao transportador, a cláusula de não indenizar vale sempre que o contratante do serviço for pessoa jurídica, mesmo que caracterizada a relação de consumo (CDC, art. 51, I, in fine).

6ª) A indenização pode ser limitada em três hipóteses. Primeira, no transporte de pessoas, quando há disposição legal tarifando o seu valor. É o caso do transportador aéreo, cuja obrigação de indenizar é limitada por lei (CBA, arts. 257, 260 e 262). Note-se que a norma tarifária do CBA, embora anterior ao Código de Defesa do Consumidor, porque tem âmbito especial, não foi revogada pela norma geral de tutela dos consumidores (Cap. 25, subitem 1.2; em sentido contrário: Marques, 1992a:163). Segunda, sendo o contratante do transporte uma pessoa jurídica e não representando o objeto do contrato insumo de sua atividade, a responsabilidade do transportador pode ser limitada ao valor declarado da bagagem ou ao da coisa transportada (CC, arts. 734, parágrafo único, e 750; CDC, art. 51, I, in fine). Terceira, no contrato interempresarial, em que o contratante do serviço é empresário e o transporte corresponde a seu insumo, as partes são livres para contratar qualquer limitação à responsabilidade do transportador. Em caso de omissão, ela é limitada ao valor declarado da bagagem ou ao constante do conhecimento de frete (CC, arts. 764, parágrafo único, e 750).

A responsabilidade do transportador nos contratos de transporte de interesse do direito civil deriva da conjugação de dispositivos vários do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

7ª) No transporte cumulativo (também chamado de combinado), como tal definido aquele em que o serviço é prestado por dois ou mais transportadores, encarregado cada um de parte do percurso, há solidariedade entre todos perante o remetente (CC, art 756). Assim, se pelo mesmo e único contrato de transporte, o transportador A obriga-se a levar por trem uma coisa até certa estação ferroviária, onde é recolhida pelo transportador B, que, por caminhão, a leva até o endereço do destinatário, entre os dois haverá solidariedade por eventuais danos aos interesses do remetente. A solidariedade no caso se explica pela dificuldade que, muitas vezes, representaria para o remetente ter que descobrir e provar em que momento da viagem teria ocorrido o dano à coisa transportada. Assim, qualquer um dos transportadores combinados poderá ser demandado pelo contratante do transporte para buscar a indenização do prejuízo, mesmo que ocasionado durante o percurso sob a responsabilidade do outro. Depois, em regresso, compõem-se entre eles, ressarcindo-se o demandado solidário junto ao responsável. Se o transporte cumulativo é de pessoas, não há regra geral clara da solidariedade entre os transportadores. Mas o Código Civil, ao dispor no § 2º do art. 733, a extensão da responsabilidade solidária ao substituto, em caso de substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, parece ter admitido também a solidariedade para o transporte cumulativo de pessoas.

Capítulo 38

CONTRATOS ALEATÓRIOS

1. RISCO E ÁLEA DO CONTRATO

Uma das frustrações mais angustiantes do homem é a impossibilidade de controlar tudo. Mesmo depois de ter alcançado um domínio extraordinário sobre a natureza, graças a sofisticadíssimos conhecimentos tecnológicos e científicos, e mesmo após compreender muito do funcionamento do processo social, a humanidade se depara com eventos que não pode alterar, evitar e às vezes nem ao menos prever. Em outros termos, diante de uma meta qualquer, mesmo se fazendo tudo o que deve ser feito para a alcançar, pode não acontecer de se chegar a ela. Explicável ou inexplicavelmente, há sempre uma margem de incerteza nas ações humanas tendentes a certo fim. Em suma, o risco de alguém não obter o objetivo pretendido existe em qualquer situação.

Também nos contratos, ele existe. Quem contrata tem em mente viabilizar, pelo negócio jurídico, uma certa finalidade de seu interesse. De modo geral, o contratante quer ter um proveito do contrato. O vendedor almeja ganhar o máximo com a venda; o comprador quer a coisa para aumentar seu conforto; ou a quer para revender com lucro; o locatário precisa do bem que atenda às suas necessidades, ou parte delas, pagando o menor aluguel possível; o mutuário calcula que emprestar o dinheiro e arcar com os juros é a opção menos desvantajosa que se lhe apresenta; o segurado considera que desembolsar o prêmio cobrado pela seguradora é compensador como forma de se garantir contra determinado risco, e assim por diante. Mesmo nos contratos gratuitos, é raro o contratante liberal (doador ou comodante) deixar de perscrutar alguma vantagem no contrato, ainda que de ordem psicológica ou moral.

Quem contrata, em suma, quer alcançar certo objetivo. Mas não tem nunca a certeza de que vai conseguir o intento. O resultado é incerto, por mais cautelas que adote o contratante. Inúmeros fatores podem frustrar-lhe a expectativa relativa aos proveitos pretendidos: falhas dele próprio, excesso de confiança, perda ou deterioração da prestação contratada por fortuito, descumprimento do contrato pelo outro contratante, com ou sem intenção de prejudicar, condutas de terceiros, fatos da natureza, atentado terrorista, guerra, desaquecimento da economia etc. É possível, por meio de negociações racionais — acompanhadas, quando necessário, por advogado competente —, o contratante chegar a ter alto grau de segurança quanto ao desfrute do proveito imaginado. Mas a segurança absoluta é impossível. Chama-se risco essa impossibilidade de se assegurar, de modo absoluto, certo resultado da ação.

Em todo e qualquer contrato, há o risco. A rigor, nenhum contratante pode ter total certeza de que a execução do contrato lhe proporcionará a vantagem pretendida. Pode ocorrer de o outro contratante não cumprir a obrigação. Mesmo a indenização assegurada pela ordem jurídica — após longo e incerto processo judicial —, embora reduza o prejuízo, não costuma corresponder ao resultado que se pretendia com o cumprimento do contrato. Ademais, não se pode desconsiderar a possibilidade de o inadimplente simplesmente não ter condições patrimoniais de pagar a indenização a que for condenado.

Entre os fatores componentes do risco está a sorte. Trata-se de fator imponderável, obra do acaso, racionalmente difícil de explicar ou mesmo inexplicável. Sorri para uns, mas nem sempre; parece negar-se decisivamente a outros. A sorte (ou a falta dela, o azar) pode suplantar o mérito, experiência, valores morais, força e recursos materiais, quando da ponderação das razões do sucesso ou insucesso. O império do acaso é angustiante: a incapacidade humana de controlar tudo que lhe afeta a vida faz muitas pessoas acreditarem na ideia de destino. Se não é o homem, então é alguma entidade superior que controla... Não deu certo (ou deu) porque “estava escrito”, quer dizer, tinha sido decidido que seria daquele jeito. Para essas pessoas, é inaceitável que tivesse ocorrido só porque ocorreu, sem razão alguma; por acaso, apenas.

Em tudo na vida, o fator sorte está presente. Também nos contratos. O resultado pretendido pelo contratante por vezes não se alcança por mero azar. Dois consumidores compram simultaneamente, em filiais diferentes de uma loja de eletrodomésticos, a mesma marca e tipo de geladeira. No estoque, encontram-se dezenas do produto, dos quais apenas um contém certo defeito oculto. Pode ser que um daqueles consumidores receba a geladeira defeituosa; depende unicamente da ordem observada pelos empregados no depósito, ao organizarem os pedidos e despacharem os produtos. Pura falta de sorte. É provável que, a final, o consumidor receba da loja, em troca da defeituosa, uma geladeira boa. Mas isso acontecerá depois de algum tempo e muita chateação, reclamação e desgaste, dos quais terá sido poupado, por pura sorte, o outro consumidor do meu exemplo. Dá-se o nome de álea ao fator de risco imponderável, racionalmente inexplicável ou de difícil explicação. Em qualquer contrato, o risco de o contratante desfrutar ou não a vantagem imaginada sempre pode derivar, dentre outros fatores, da álea (cf. Gomes, 1959:81). Teve sorte ou azar, e por isso aconteceu ou deixou de acontecer o que desejava. Simples assim. Inevitável. A álea, nesse sentido amplo, está presente em todos os contratos. Compõe o risco de o contratante não conseguir o proveito pretendido: é um de seus fatores, exatamente aquele em relação ao qual não há meios de evitar ou controlar.

O contrato é aleatório quando se sabe, de antemão, que um só dos contratantes tende a ter vantagem; o outro corre o risco de perder. Devem-se distinguir duas espécies de contratos aleatórios: os absolutos e os relativos. Nas duas, a sorte é o fator de risco preponderante, mas opera de modo diverso em cada espécie. Nos contratos absolutamente aleatórios, a sorte escolhe qual dos contratantes terá vantagem com a sua execução. Nessa espécie de contrato aleatório, o risco de frustração da vantagem pretendida, em razão de álea (sorte ou azar), existe para uma das partes qualquer. Trata-se de jogo de soma zero: a sorte de um contratante é o azar do outro. Não há a possibilidade de os dois alcançarem os seus respectivos objetivos, ou de ambos se frustrarem. De outro lado, nos contratos relativamente aleatórios, é sabido, desde o início, qual contratante pode sofrer prejuízo por azar e qual está definitivamente poupado desse risco. Em qualquer caso, porém, para que seja aleatório o contrato é necessário que a sorte determine a vantagem ou desvantagem para pelo menos um dos contratantes na execução do contrato.

Nos contratos aleatórios, a sorte é o fator de risco preponderante. Ela pode definir qual dos contratantes irá ganhar e qual perder com a execução do contrato (álea absoluta); ou se um deles vai ganhar ou perder (álea relativa). No Código Civil, há quatro contratos aleatórios: alienação aleatória (contrato de risco), constituição de renda, jogo e aposta.

Não se confundem a álea típica dos contratos aleatórios e o risco presente em qualquer negócio contratual. Se o contratante não obtém a vantagem almejada por falta de sorte, isso não significa que o contrato seja aleatório. Também nos contratos comutativos (Cap. 27, subitem 2.2), o azar pode frustrar a vantagem que o contratante tinha em mente ao contratar. Imagine o comerciante de antiguidades que possui em seu acervo uma rara peça de mobiliário do tempo do Brasil-Colônia. Espera vendê-la por bom preço, para recuperar com lucro o investimento expressivo que fez ao adquiri-la. Encontra comprador, negocia bem e fecha contrato inteiramente satisfatório aos seus interesses. Mas, ao executá-lo — isto é, enquanto a antiguidade era embarcada no caminhão em que seria transportada ao domicílio do comprador —, ocorre acidente em que o precioso móvel se perde. O azar impediu que o comerciante alcançasse seu objetivo de ganhar com a compra e venda. Esse contrato, no entanto, continua comutativo, apesar disso.

Por outro lado, não se pode confundir a álea com o risco da atividade. Ambos são fatores de incerteza, mas enquanto a álea foge por completo do controle dos contratantes, o risco da atividade é sempre resultado de uma decisão racional, a de se dedicar a certa profissão ou empresa. Na corretagem, por exemplo, o corretor só tem direito à remuneração se forem frutíferos seus esforços de aproximar os interessados num certo contrato. Se não chegam a acordo o dono do negócio e o potencial interessado que ele localizou, o corretor não faz jus à comissão (CC, art. 725). Quer dizer, o corretor corre o risco de trabalhar intensamente para certo cliente e, no final, nada receber. Essa circunstância, porém, não faz da corretagem um contrato aleatório, como defendem alguns tecnólogos (Pereira, 1963:340). Depender a remuneração do sucesso do trabalho é o risco inerente a certas atividades (advogado judicial remunerado exclusivamente por honorários de sucumbência, representante comercial autônomo etc.) — algo muito diferente da álea característica dos contratos aleatórios. Quando alguém decide ganhar a vida como corretor, assume necessariamente os riscos próprios da corretagem.

São quatro os contratos aleatórios disciplinados no Código Civil: alienação aleatória (item 2), constituição de renda (item 3), jogo (item 4) e aposta (item 5).

2. A alienação aleatória

Em qualquer contrato de compra e venda, pode ser acertado que apenas uma das partes arcará com o risco (por álea) de frustração do resultado pretendido. Quando tal condição de negócio é fechada entre os contratantes, inclui-se no contrato a cláusula aleatória. Ela poupa uma das partes dos azares na execução do contratado.

Chama-se contrato de risco à alienação com cláusula aleatória. Na prospecção de petróleo, por exemplo, tem sido empregado esse modelo contratual no mundo todo (no Brasil, foi bastante comum durante a ditadura militar). Pelo contrato de risco, o titular do direito de extração do combustível (alienante) autoriza, mediante o recebimento de remuneração, a empresa petrolífera (adquirente) a pesquisar novos poços. Se encontrar algum, a adquirente terá o direito de o explorar por prazo determinado, destinando ao alienante um percentual do seu faturamento naquele poço. Se não o encontrar, ela suporta sozinha o prejuízo advindo do investimento feito na frustrada exploração, inclusive a remuneração paga ao alienante. Os contratos de risco — ao contrário do que ensina, sem fundamentar, alguma doutrina (Gomes, 1959:81) — são aleatórios. Na prospecção de petróleo, se tudo ocorrer como as partes imaginam, tanto o titular do direito de extração do petróleo como a empresa petrolífera vão lucrar com o contrato. Aliás, é esse o objetivo das duas partes do contrato. Mas como há o risco de a empresa petrolífera sofrer completo prejuízo, encontra-se presente a álea relativa.

Três são os riscos que o adquirente pode assumir integralmente na alienação aleatória:

a) Risco de a coisa futura não existir. Se contratado entre as partes que uma delas assume por completo o risco de inexistência da coisa futura objeto de contrato, a outra tem direito ao que lhe tiver sido prometido, ainda que a coisa não chegue a existir. Perde o direito apenas na hipótese de culpa de sua parte, na execução do contrato (CC, art. 458). É o caso do atacadista de pescados que contrata pescador para, mediante preço fixo, lançar a rede ao mar. Mesmo que não pesque peixe nenhum, o pescador pode exigir a remuneração prometida pelo atacadista. Não a poderá exigir apenas se tiver sido o culpado pelo insucesso da pescaria — se, por exemplo, deixou de usar instrumentos e técnicas apropriados. Ao contrato de compra e venda com essa cláusula aleatória referem-se, por vezes, os doutrinadores pela locução latina emptio spei.

b) Risco de a coisa futura existir em menor quantidade. Quando a cláusula aleatória, embora reservando ao adquirente todo o risco de não se atingir o objetivo, quantifica a coisa alienada, a regra a aplicar é algo diversa. Aqui, como na hipótese anterior, o alienante tem direito à remuneração prometida por inteiro, independentemente da quantidade de coisas transferidas ao adquirente. Porém, se nada se transferiu, o contrato é inexistente — por falta de objeto — e o alienante deve devolver ao adquirente o preço que tiver recebido (CC, art. 459 e parágrafo único). No exemplo anterior, tendo o atacadista encomendado do pescador, por preço fixo, uma tonelada de peixes e assumido o risco de não se conseguir pescar tanto, ele deve pagar a remuneração avençada desde que pelo menos alguns pescados lhe sejam entregues. Exonera-se da obrigação de pagar somente provando a culpa do pescador na execução do contrato. Por outro lado — e aqui está a especificidade da cláusula aleatória de quantidade —, em não conseguindo o pescador pegar um peixe sequer, o contrato perde o objeto e deixa de existir, nos termos da lei. Se a álea diz respeito à quantidade esperada, a coisa deve existir em pelo menos uma unidade. O pescador, nesse caso, se tiver recebido adiantamento, deve repeti-lo ao atacadista. Na doutrina, a compra e venda com esse tipo de cláusula aleatória é às vezes chamada em latim: emptio rei speratae.

c) Risco de a coisa existente se perder ou deteriorar. Se o risco de perda ou deterioração da coisa objeto de contrato são assumidos pelo adquirente, ele deve a remuneração por completo ao alienante, na hipótese de o sucesso negativo ocorrer antes da tradição ou mesmo no dia do contrato (CC, art. 460). Pactuada essa cláusula aleatória na venda de um quadro que se encontra em outro país, qualquer dano ocorrido desde o dia do contrato será suportado pelo adquirente, mesmo que não se tenha ainda apossado do bem. Ressalva a lei que esse contrato poderá ser anulado, se o alienante sabia, ao contratar, da consumação do risco (art. 461). No exemplo, se o vendedor do quadro, ao fechar a venda com a cláusula aleatória, tinha já conhecimento de que a obra havia sido danificada por vândalos, é anulável o negócio jurídico por dolo.

Na compra e venda com cláusula aleatória (também chamada de alienação aleatória ou contrato de risco), a álea é relativa. O adquirente assume o risco de a coisa futura não existir, de existir em menor quantidade ou de a existente se perder ou deteriorar.

Nas alienações aleatórias (isto é, nos contratos translativos com cláusula aleatória), o adquirente não pode rejeitar a coisa com vício ou defeito oculto. Como concordou em assumir os riscos de sua existência, quantidade ou integridade, determina a lei que também arque com o prejuízo na hipótese de vícios ou defeitos ocultos (CC, art. 441). Se todos os peixes trazidos pelo pescador, no primeiro exemplo acima, estavam contaminados, a perda é toda do atacadista. No segundo exemplo, se a imprestabilidade para o consumo dos pescados não fosse manifesta, estaria cumprido o requisito de entrega de pelo menos um peixe e o atacadista não poderia alegar a falta de objeto do contrato.

3. Constituição de renda

A constituição de renda é contrato em franco desuso. Seu estudo é puramente abstrato, feito a partir das normas positivadas apenas. Cuida-se de negócio contratual em que uma pessoa (rendeiro ou censuário) obriga-se a pagar a outra (instituidor), ou a quem esta indicar (beneficiário), uma prestação periódica chamada “renda”. Quanto à forma, é exigível o instrumento público para a contratação (CC, art. 807). É nula a constituição de renda feita por escrito particular ou oralmente.

Esse contrato pode ser gratuito ou oneroso (CC, arts. 803 e 804). No primeiro caso, a renda é paga independentemente de qualquer contraprestação por parte do instituidor. A motivação para o contrato, nessa espécie gratuita, encontra-se apenas em ações altruísticas despertadas por razões religiosas, familiares ou caritativas. O filantropo pode, por exemplo, obrigar-se, sem qualquer contraprestação econômica, a pagar certa renda mensal a uma associação de atendimentos a gestantes carentes mantida por religiosas da Igreja Católica. Como nos demais contratos gratuitos, admite-se a previsão de encargos limitativos da liberalidade. A associação instituidora pode assumir o encargo de auxiliar na propagação da doutrina católica, por hipótese. Na constituição gratuita, a renda pode ser impenhorável, se cláusula nesse sentido tiver sido expressamente estabelecida no contrato (CC, art. 813).

Já na constituição de renda onerosa, o instituidor se obriga, a título de contraprestação pela renda, a transferir bem móvel ou imóvel ao rendeiro. A contraprestação é conhecida como “capital”. O bem correspondente se transfere ao domínio do rendeiro desde a tradição (CC, art. 809). Além disso, o contrato oneroso pode estipular garantia real ou fidejussória pelo pagamento da renda (art. 805). Por exemplo, se o instituidor transfere um imóvel seu ao rendeiro, para dele receber certa prestação periódica por toda a vida, é racional que as partes instituam hipoteca sobre o bem transferido. Se o rendeiro falhar o pagamento da renda, o instituidor pode executar seu crédito mediante penhora do imóvel. A hipótese de garantia fidejussória é ilustrada pela fiança. A propósito, quando o inadimplemento da prestação periódica disser respeito a constituição onerosa de renda não garantida, é direito do credor exigir a outorga de garantias futuras (art. 810). Poderá, contudo, se atender aos seus interesses, demandar a resolução do contrato (art. 475), opção que sempre se abre à escolha do contratante lesado por inadimplemento contratual, a despeito de alguma hesitação da doutrina (Assis, 1991:32).

O credor da renda pode ser o próprio instituidor ou terceiro, que recebe a designação de beneficiário. Antonio, assim, pode transferir certa importância em dinheiro (capital) a Benedito, obrigando-se este a lhe pagar renda mensal, caso em que o instituidor é o credor. Mas pode, por outro lado, determinar que em contraprestação ao capital transferido, Benedito obrigue-se a pagar renda a Carlos. Neste último exemplo, Antonio é instituidor da renda, mas o credor desta é Carlos. Quando mais de uma pessoa for constituída beneficiária da renda, ela será repartida em porções iguais se nada dispuser o contrato em sentido diverso. Também não havendo disposição em contrário no instrumento público correspondente, a morte de qualquer dos beneficiários não acarreta ao outro, ou outros, o direito de acrescer (CC, art. 812).

Em qualquer das formas da constituição de renda, o contrato pode ser feito por prazo determinado ou por vida. Quando contratada por vida, a obrigação de o rendeiro pagar a prestação periódica ao instituidor perdura até o falecimento do devedor ou do credor da renda. Depende, em princípio, do que tiver sido estipulado no contrato; mas, como se verá, há norma legal cogente impedindo que a obrigação sobreviva ao credor. Claro que, nesse caso, uma das partes do contrato — aquela cuja morte porá fim à obrigação do pagamento da renda — deve ser necessariamente pessoa física.

Em nenhum caso o prazo da constituição de renda poderá ultrapassar o tempo de vida do credor, seja ele o instituidor ou terceiro beneficiário (CC, art. 806). Nem mesmo no contrato estipulado por prazo determinado, se o credor é pessoa física, a obrigação do pagamento da renda desconstitui-se com a morte dele. Tanto assim que é nula a renda instituída em favor de pessoa falecida, ou que venha a falecer nos 30 dias seguintes, por força de moléstia anterior (CC, art. 808). Dessa específica estipulação legal, que vincula intimamente a prestação objeto do contrato ao tempo de vida das partes, decorre o caráter aleatório do contrato. Com efeito, a constituição de renda só pode ser contrato comutativo quando celebrado por prazo determinado e entre pessoas jurídicas ou em que o credor for pessoa jurídica. Nas demais hipóteses, a álea está presente porque a cessação da obrigação pela morte de uma das partes não permite definir, de antemão, que terá vantagem ou desvantagem com a execução do contrato. A obrigação de pagar a prestação pode cessar antes que o instituidor se recompense pela entrega do capital ou depois de o rendeiro ter pago mais renda do que seria vantajoso em vista do que recebeu — depende de evento futuro e incerto: o passamento do credor ou, em alguns casos, do devedor.

A constituição de renda é contrato em franco desuso. Consiste no negócio jurídico em que uma das partes (rendeiro ou censuário) obriga-se a pagar à outra (instituidor) ou a quem ela indicar (beneficiário) uma prestação periódica (“renda”). Quando é onerosa, o instituidor se obriga, em contraprestação, a transferir à propriedade do rendeiro um bem móvel ou imóvel (“capital”).

Veja as situações em que cessa a obrigação de pagar a prestação periódica: (i) se contratada a constituição de renda pela vida do devedor e o credor for pessoa física, ao morrer qualquer um deles; (ii) se contratada pela vida do devedor e o credor for pessoa jurídica, quando da morte do primeiro; (iii) se contratada por prazo determinado ou pela vida do credor, no seu falecimento, sendo o devedor pessoa física ou jurídica. Nas situações i e ii, a morte do rendeiro pode surpreender o instituidor em momento em que a soma das prestações pagas era inferior ao valor do capital entregue e seus possíveis frutos. O contrato lhe foi desvantajoso e quem dele terá proveito serão os sucessores por morte do devedor. Já nas situações i e iii, o falecimento do credor pode ocorrer após o pagamento pelo devedor, a título de renda, de valor total que supera o do capital entregue e seus possíveis frutos. Então, a vantagem na execução do contrato terá sido do credor, enquanto viveu. A desvantagem será suportada, pelo devedor ou, na situação iii, se ele morreu antes, por seus sucessores (que terão menos a receber na sucessão por morte).

A álea na constituição de renda é, pois, absoluta.

4. Jogo

O jogo é o contrato em que as partes competem por um objetivo, observando as regras específicas da competição. O objetivo pode ser tanto o de chutar a bola para dentro das traves do adversário o maior número de vezes durante certo tempo, como ter todos os números da cartela sorteados antes dos outros. Os contratantes são chamados jogadores e, em princípio, executam o contrato em idênticas situações negociais. Quer dizer, no plano da estrutura normativa da competição, os jogadores têm iguais chances de vitória ou derrota; o resultado será determinado, assim, pela competência, experiência, preparo e sorte de cada jogador. Note-se que varia, de jogo para jogo, a preponderância de cada um desses fatores. Enquanto no xadrez, a sorte costuma influir pouco no resultado, ela é a única variável influente no bingo. Não há, porém, jogo em que a sorte seja por tudo indiferente. Para ganhar no tênis, por exemplo, o tenista normalmente precisa de mais habilidade e preparo físico que o oponente, mas sempre a sorte ajuda (ou a falta dela atrapalha). Não se diz que “o futebol é uma caixinha de surpresas”? É o acaso derrubando em campo os inevitáveis racionais. A circunstância de a sorte influir necessariamente no resultado do jogo importa a sua classificação como contrato aleatório. Veja que, em função das regras próprias de cada modalidade, o jogo pode ser absoluta ou relativamente aleatório. Se o empate é possível, a álea é relativa, mas se está descartado, absoluta.

O jogo pode ser institucionalizado ou não. Na primeira hipótese, as regras a serem observadas são estabelecidas pela entidade representativa dos seus praticantes, algumas de âmbito internacional. A institucionalização tem relação direta com a difusão da modalidade competitiva. O vôlei de praia, por exemplo, começou a ser praticado em Santa Mônica, Califórnia, nos anos 1920. Mas embora criado pelos norte-americanos, foi impulsionado graças à sua prática nas praias brasileiras. O Rio de Janeiro foi a sede, em 1986, de um torneio internacional de exibição, com enorme repercussão na mídia. No ano seguinte, a Federação Internacional de Vôlei regulamentou a modalidade e organizou, em Ipanema, o primeiro campeonato mundial. Nos anos 1990, foram criados os circuitos masculino e feminino e o vôlei de praia se tornou esporte olímpico (Atlanta, 1996).

A seu turno, o jogo não institucionalizado segue regras acordadas entre os próprios jogadores. Por ser contrato, as regras da competição podem sempre se guiar pela vontade convergente de suas partes. Nada impede que os jogadores de war estabeleçam regras sobre constituição e denúncia de acordos diplomáticos sobre invasões a território alheio. Dois aficionados por lógica podem competir em torno da mais rápida resolução de problemas, fixando para tanto as regras a serem respeitadas no jogo.

Outro modo de classificar o jogo é distingui-lo entre modalidades esportivas e não esportivas. Há esporte na competição em que o preparo físico é fator decisivo para o resultado. O jogo institucionalizado, nesse caso, chama-se desporto, e é definido como direito individual pela lei (Lei n. 9.615/98, Lei Pelé, art. 2º). Os jogos não esportivos são os demais, em que a vitória não depende fundamentalmente da condição física do contratante. Desse modo, enquanto ginástica olímpica, natação e surfe são esportes, bridge, gamão, golf e pôquer são jogos não esportivos.

Pode ser oneroso ou gratuito o contrato de jogo. Se os jogadores haviam declarado que o perdedor deveria pagar ao vencedor certa quantia de dinheiro ou entregar-lhe bem ou serviço, ele é oneroso; se não o declararam, gratuito. Nesse último caso, as partes estão motivadas exclusivamente pela lúdica busca do prazer da competição; e, claro, também o da vitória.

O pagamento ao vencedor de prêmio em dinheiro ou bem feito por terceiro — pela entidade organizadora do torneio, por exemplo — não transforma o jogo em oneroso. Do mesmo modo, o fato de serem os jogadores profissionais — isto é, jogarem em troca de remuneração a ser paga pelo seu empregador (normalmente, um clube afiliado à entidade desportiva correspondente) ou por patrocinadores —, não faz do jogo de que participam um contrato oneroso. A onerosidade do jogo existe apenas quando os contratantes pactuam que o perdedor se obriga a pagar ao ganhador uma prestação, sendo irrelevante se eles serão ou não premiados por terceiros, em caso de vitória, ou se jogam pela remuneração contratada com seu time ou patrocinador.

Classificam-se, enfim, os jogos em proibidos, permitidos ou regulados. Proibido é o jogo cuja exploração é sancionada pela lei. Quando o ganho ou a perda depende exclusiva ou principalmente da sorte, o jogo é chamado “de azar” e sua exploração é contravenção penal (Dec.-Lei n. 3.688/41, art. 50). Note-se que a proibição incide sobre a exploração do jogo como atividade econômica e não propriamente sobre sua prática. Não há ilícito nenhum em amigos jogarem pôquer ou dados a dinheiro. Já alguém organizar um casino é proibido no Brasil. O jogo regulado é o explorado segundo regulamento administrativo próprio, como as loterias numéricas vendidas pela Caixa Econômica Federal. Permitidos são todos os demais; correspondem ao conjunto abrangente dos jogos cuja exploração ou prática não é proibida nem regulamentada.

O jogo gratuito não institucionalizado, apesar de sua presença considerável nas relações sociais, não tem nenhuma relevância para o direito. Os conflitos de interesses normalmente surgidos na execução do contrato não são considerados importantes o suficiente para acionar a máquina estatal visando sua superação. No baralho do fim de semana, sogro e genro podem divergir sobre o critério de pontuação para a vulnerabilidade de uma equipe. Da divergência pode eclodir conflito de interesses de grande importância psicológica para eles e seus familiares. Nenhum dos contratantes, porém, poderia promover ação visando obter a declaração de vitória pelo juiz, por falta de interesse legítimo. O direito, em suma, simplesmente desconsidera tais conflitos. Quando o jogo é institucionalizado, a entidade representativa dos seus praticantes disciplina a solução dos conflitos de interesses motivados pelo jogo, por meio de órgãos encarregados da aplicação das regras da competição. Esses órgãos integram a Justiça Desportiva (Lei Pelé, arts. 49 a 55). O Poder Judiciário só pode admitir ações relativas à disciplina dos jogadores e competições desportivas depois de esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva (CF, art. 217, § 1º). Aqui os conflitos de interesses surgidos em torno da observância das regras do jogo não são desqualificados pela ordem jurídica porque, mesmo nos contratos gratuitos, o resultado da contenda pode ter sérias repercussões patrimoniais.

A obrigação de pagar no contrato de jogo oneroso é natural (Cap. 13, item 5), ou seja, não é obrigação. O ganhador não tem meios de exigir, em juízo, o pagamento da prestação combinada com o perdedor, em caso de inadimplência. Mas se o devedor cumprir a obrigação espontaneamente, não terá direito, em princípio, de pedir a devolução do que pagou. A repetição terá cabimento somente se provado o dolo do accipiens — descumprimento intencional das regras do jogo objetivando vitória fraudulenta, por exemplo — ou se o solvens era menor ou interdito (CC, art. 814). Também o empréstimo feito ao jogador para contrair dívida de jogo, no ato de jogar, é inexigível (art. 815).

O contrato de jogo é aquele em que os contratantes (jogadores) competem em torno de um objetivo definido pelas regras específicas da competição.

Ele é oneroso quando os jogadores pactuam que o derrotado se obriga a pagar ao vencedor certa quantia de dinheiro ou entregar-lhe bem ou serviço.

A obrigação derivada de jogo oneroso é natural. Não pode ser exigida judicialmente pelo credor, mas, uma vez paga espontaneamente pelo devedor capaz, não poderá este exigir sua devolução, a menos que prove o dolo do outro jogador.

Esclarece a lei, para não restarem dúvidas sobre os limites da exoneração de responsabilidade obrigacional pelo jogo, que é exigível: a) o devido pela vitória em jogo regulamentado (“legalmente permitido”) (art. 814, § 2º); b) o prêmio oferecido ou prometido para o vencedor de competição (§ 3º); c) contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores com cláusula de liquidação pela diferença, como os que são celebrados na Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, por exemplo (art. 815); d) o resultado do sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns, que são, conforme o caso, sistema de partilha ou processo de transação válidos (art. 816).

5. Aposta

O contrato de aposta é aquele em que os contratantes (apostadores) manifestam, mediante a disponibilização da quantia em dinheiro (ou outro tipo de bens) entre eles acertada, diferentes opiniões sobre fato futuro, tendo aquele que o antecipou de forma correta (vencedor) o direito à totalidade dos valores disponibilizados. Em caso de mais de um vencedor, esses valores são rateados em partes iguais. Qualquer evento futuro incerto pode ser escolhido pelos apostadores: os votos que certo candidato vai receber na eleição, o time que conquistará o campeonato, como terminará a novela, se determinado jovem conseguirá entrar numa prestigiada Universidade etc. É necessário que a realização do evento futuro independa totalmente de qualquer ação ou omissão dos apostadores. Caso contrário, é mais acertado considerar o contrato como jogo oneroso. A álea reside na circunstância de o evento futuro ocorrer necessariamente de acordo com o previsto por um dos apostadores (ou por parte deles) e necessariamente em desacordo com o antecipado pelos demais. Aquele que tiver a capacidade ou sorte de antever com mais exatidão o que vai acontecer, é o apostador vitorioso. A aposta é sempre onerosa. A disputa de opinião gratuita — em que os participantes não pagam para entrar, nem recebem nada se anteciparem corretamente o evento futuro — não é aposta. É simples conversa, sem desdobramentos jurídicos.

Ao contrário do jogo, na aposta não há competição em torno de um objetivo, mas disputa pela melhor opinião. Mas a aposta pode dizer respeito ao resultado de um jogo. Na loteria esportiva, os apostadores opinam sobre a vitória, derrota ou empate dos times nas partidas indicadas no volante; no jóquei-clube, opinam sobre o cavalo que deve ganhar a corrida; fãs de boxe opinam sobre o lutador vitorioso e assim por diante.

Figura comum nos contratos de aposta é o padrinho. Trata-se de terceiro desinteressado pelo resultado da disputa, encarregado de recolher as quantias dos apostadores para participação na contenda (chamada de “aposta”, também) e pagar o vencedor ou repartir o prêmio entre os vencedores. O padrinho pode ser remunerado ou não pelo serviço que presta aos apostadores. A Caixa Econômica Federal apadrinha as loterias regulamentadas, enquanto os jóquei-clubes apadrinham as apostas em cavalos; ambos o fazem de modo remunerado, tendo direito a percentual sobre o valor apostado.

Aposta é contrato aleatório de disputa pela melhor opinião. Vence o contratante (apostador) que antecipar o evento futuro objeto de contenda. Tal como o jogo, as obrigações decorrentes desse contrato são inexigíveis em juízo mas, quando satisfeitas voluntariamente, sua devolução não pode ser, em princípio, reclamada.

A aposta está sujeita às mesmas regras do jogo (item 4). É, como este, contrato constitutivo de obrigação natural, inexigível pelo credor, mas irrepetível pelo devedor. Por isso os apostadores normalmente só contratam mediante a entrega prévia do dinheiro ao padrinho.

Atente, porém, que não se pode confundir o contrato de aposta com o de prestação de serviços de padrinho. Se a Caixa Econômica Federal ou o jóquei-clube não cumprirem a obrigação de pagar o prêmio ao apostador vitorioso, será evidentemente cabível a cobrança judicial deste.

6. A lesão nos contratos aleatórios

No exame dos contratos aleatórios, cabe uma observação final pertinente à lesão. Esse vício do consentimento se caracteriza, recordo, pela manifesta disparidade entre as prestações de negócio bilateral, devido ao fato de um dos sujeitos ter feito sua declaração de vontade sob premente necessidade ou por inexperiência (CC, art. 157). A lesão autoriza a anulação do negócio jurídico, porque a vontade criadora das prestações desproporcionais não se manifestou livre (diante da premente necessidade) ou consciente (por inexperiência do sujeito). O exemplo clássico de lesão é o da venda de bem a preço muito inferior ao seu valor de mercado por quem necessita urgentemente de dinheiro para custear o tratamento médico de familiar.

Pois bem, a tecnologia civilista costuma consignar que descabe a anulação do negócio contratual aleatório por lesão (Diniz, 2003:89/90; Gomes, 1959:81; Pereira, 1949:174 e 1963:62; Rodrigues, 2003:34). Em síntese, os tecnólogos adeptos desse entendimento sustentam que a lesão não pode anular o contrato aleatório porque nele sempre há, por definição, disparidade entre as prestações. Argumentam: quando alguém concorda em adquirir coisas futuras assumindo o risco de inexistência delas, expõem-se por sua vontade à possibilidade de ser obrigado a pagar e não ter direito a nada. Mas esse entendimento não é correto (cf. Venosa, 2001, 2:404).

A desproporção entre as prestações no negócio jurídico é apenas um dos elementos de caracterização da lesão como vício de consentimento (objetivo). O outro elemento é o constrangimento à vontade da parte declarante derivada de premente necessidade ou inexperiência (subjetivo) (Cap. 10, subitem 11.1.2). Em todo negócio contratual aleatório, de fato, se encontra o elemento objetivo característico da lesão. As prestações devidas pelos contratantes, quando opera-se a álea, são desproporcionais. Assim, se o elemento objetivo fosse suficiente para a incidência da norma de anulação do negócio jurídico por lesão, seria realmente um despropósito pretender-se a invalidação por tal motivo do contrato aleatório. Nesse caso, todo contrato aleatório nasceria já invalidável, o que é absurdo. Mas, como dito, a caracterização da lesão depende também do elemento subjetivo. Em outros termos, é necessário investigar se o contratante concordou livremente em assumir o risco (e, portanto, a eventualidade das prestações desproporcionais), ou o fez por premente necessidade ou inexperiência. Nesse segundo caso, ocorre a lesão, embora aleatório o contrato.

O contrato aleatório pode ser invalidado por lesão, se a parte exposta ao risco de perda estava premida por necessidade ou não tinha suficiente experiência para dimensionar todas as implicações do contratado. A desproporção entre as prestações é inerente aos contratos aleatórios, mas isso não afasta a possibilidade da lesão.

Imagine que alguém necessita de dinheiro para pagar o tratamento médico da mãe e, para obtê-lo, celebra, como instituidor, um contrato de constituição de renda, que é aleatório. Mas o faz em condições manifestamente desvantajosas, premido pela necessidade em que se encontrava. Não há razões para afastar a invalidação desse negócio jurídico por lesão somente pela possibilidade da álea ínsita às constituições de renda.

Capítulo 39

CONSÓRCIO

1. Evolução da disciplina jurídica do consórcio

A evolução da disciplina jurídica dos consórcios no Brasil pode ser descrita por três etapas: a da plena liberdade, do dirigismo estatal e da desregulamentação precária.

A primeira tem início em 1962, quando alguns funcionários do Banco do Brasil se organizaram em grupos com o objetivo de adquirirem automóveis. Cada participante pagava ao grupo uma quota do valor do veículo e, por sorteio, definia-se qual deles seria o adquirente, a cada mês. O conceito, por viabilizar uma alternativa de acesso ao mercado de consumo mais barata que o financiamento bancário ou direto, difundiu-se rapidamente entre os consumidores brasileiros na década seguinte. Logo, os próprios fabricantes de automóveis viram na sistemática uma excelente oportunidade para o aumento da venda de seus produtos e passaram a oferecê-la aos consumidores. Nessa primeira etapa, não havia nenhuma disciplina jurídica específica da operação. Qualquer pessoa podia se estabelecer como prestador do serviço de administração de grupo de consorciados, amparado no princípio geral da livre iniciativa. É a etapa da plena liberdade.

No início dos anos 1970, inaugura-se a segunda etapa descritiva dessa evolução, com a entrada em vigor da Lei n. 5.768/71. Por essa lei, o Estado passou a dirigir determinadas operações no mercado de consumo e autofinanciamento popular, quer dizer, relacionadas a consumidores de média ou baixa renda: distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda, venda ou promessa de venda de mercadorias no varejo ou de direitos associativos em entidades civis (clubes, hospital, hotel e similares) mediante recebimento antecipado do preço, comercialização de terrenos loteados por sorteio. Entre as operações alcançadas pela Lei n. 5.768/71, uma de nossas primeiras normas protetivas dos consumidores, encontra-se o consórcio. A partir de então, para alguém se estabelecer como prestador de serviços de administração de grupos de consorciados (isto é, como “empresa administradora de consórcio”) passou a ser obrigatória a prévia autorização do Ministério da Fazenda. Para obtê-la, o interessado deve provar capacidade financeira, econômica e gerencial, além de demonstrar a viabilidade econômica dos planos que pretende oferecer ao mercado. O órgão encarregado dessa competência era a Secretaria da Receita Federal, embora a questão da arrecadação de tributos não fosse a mais relevante na disciplina da matéria. Nessa etapa, a intervenção do Estado na atividade se expande enormemente. O direito positivo passou a disciplinar todos os aspectos da operação, desde prazos máximos de duração do consórcio e limites para a remuneração das administradoras até as cláusulas do contrato a ser assinado pelo consorciado. A margem para a autonomia privada era mínima, comprometendo seriamente o grau de competitividade do setor.

No início dos anos 1990, a competência para a fiscalização e normatização dos consórcios passa para o Banco Central (Lei n. 8.177/91, art. 33). De início, isso não significa para o setor nenhuma mudança, porque a nova autoridade regulatória manteve a mesma política da anterior, de disciplinar exaustivamente a operação, deixando às administradoras pequeníssima margem para estruturação e comercialização diferenciada de seus serviços. A segunda etapa de evolução da disciplina jurídica dos consórcios começa apenas em 1997, quando entra em vigor a Circular BC n. 2.766, que instituiu o Regulamento dos Grupos de Consórcios (RGC). Sintonizado com a política do Estado reliberalizante dos fins do século anterior, o RGC ampliou consideravelmente a margem para a diferenciação dos consórcios oferecidos ao mercado, embora ainda mantivesse alguns traços do dirigismo que marcara a etapa anterior. Os prazos máximos de duração dos consórcios, por exemplo, ainda foram ditados pela autoridade regulatória por mais um tempo. Somente em 2002, com a alteração do RGC pela Circular BC n. 3.084, verifica-se considerável alargamento da margem de liberdade na exploração econômica da atividade.

Essa terceira etapa, inaugurada em 1997 e consolidada em 2002, pode ser chamada de desregulamentação precária. A precariedade decorre da manutenção em vigor, no plano legal, da mesma norma dos anos 1970, que outorga à autoridade regulatória amplos poderes de intervenção na atividade. Tais poderes estão, atualmente, previstos no art. 7º, III, da Lei n. 11.795/2008, a lei do “sistema de consórcio” (LSC). Enquanto a autoridade regulatória tiver, como tem hoje, competência para reintroduzir, por meras circulares, as limitações que engessaram o consórcio antes da desregulamentação, ou até mesmo criar novas, a desregulamentação continuará sendo precária. No início de 2009, o RGC foi revogado pela Circular BC n. 3.432, que dispõe sobre a constituição e funcionamento dos grupos de consórcio. Vou me referir a este regulamento administrativo pela sigla CGC (Circular dos Grupos de Consórcio).

A disciplina jurídica do consórcio, no Brasil, evoluiu por três diferentes etapas. Entre 1962 e 1971, vigorava a plena liberdade para qualquer pessoa estabelecer-se como administradora de consórcios. A segunda etapa inicia-se em 1971 e vai até 1997. Nela, o consórcio era contrato típico exaustivamente disciplinado pela autoridade reguladora. Em 1997, teve início a desregulamentação precária do setor, que se consolidou apenas em 2002, inaugurando a etapa atualmente em curso. Em 2008, entrou em vigor a Lei n. 11.795, a lei do “sistema de consórcio” (LSC), que reforçou a precariedade da desregulamentação.

A prestação de serviços de administração de consórcio é exemplo daquelas atividades que devem se submeter à fiscalização direta do Poder Público. Tal como os seguros, previdência complementar, planos de assistência médica e outras formas de captação da poupança popular, os consórcios não devem mesmo ser explorados no regime de ampla liberdade. Mas a autoridade regulatória deve ter poderes apenas para autorizar o funcionamento das administradoras de consórcio, fiscalizá-las e, em defesa dos consumidores, liquidá-las quando insolventes. O contrato de consórcio não deve ser tipificado exaustivamente pelas normas legais ou infralegais, porque isso reduz em grande parte a competitividade entre as administradoras, em prejuízo último dos consumidores. A competição entre as administradoras pelo consumidor — sob a fiscalização da autoridade regulatória — tende a ser sempre benéfica a esse último, em termos de melhoria da qualidade do serviço e redução do preço. A desregulamentação efetiva consistirá numa nova etapa na evolução aqui descrita, com a substituição da legislação anacrônica ainda em vigor por novo marco legal e regulamentar compatível com as características da economia reliberalizada.

2. O grupo de consorciados

A iniciativa de constituir um grupo de consórcio é, normalmente, da administradora, que explora empresa especializada na operação (Farina, 1994:540/541). Ela oferece ao mercado consumidor um plano para a aquisição de bens (móveis duráveis novos ou imóveis) ou serviços (de qualquer natureza, como, por exemplo, os turísticos), baseado na conjugação dos esforços de um grupo de pessoas com o mesmo desejo de consumo. Essa conjugação de esforços é referida pela noção de autofinanciamento. A administradora é remunerada pela prestação de serviços de gerenciamento do autofinanciamento. Ela, então, é que estabelece as condições negociais para o funcionamento de cada grupo (prazo de duração, valor do pagamento mensal, taxa de administração, regras sobre sorteio e lances etc.) e as estipula como cláusulas gerais, às quais aderem os participantes. Após a adesão de consorciados em número e condições suficientes para assegurar a viabilidade econômico-financeira do grupo, este se constitui mediante a realização da primeira assembleia (LSC, art. 16).

A adesão a um grupo de consórcio decorre da assinatura, pelo consorciado e administradora, de um contrato de participação, no qual se fixam as condições da operação do consórcio e os direitos e deveres dos contratantes. Deste instrumento de adesão devem constar, no mínimo: a) identificação completa dos contratantes; b) descrição do objeto (bem, conjunto de bens, serviço ou conjunto de serviços) e seu preço, que servirá de base na fixação do valor da contribuição dos consorciados e do crédito a ser distribuído nas assembleias de contemplação, bem como o critério para sua atualização; c) prazo de duração do contrato; d) montante da taxa de administração devida pelos consorciados à administradora; e) demais pagamentos devidos pelos consorciados (taxa de adesão, consectários da mora, despesas com escritura e registros, taxa de administração dos recursos não procurados, seguro etc.); f) condições para concorrer à contemplação por sorteio e sua forma e as regras da contemplação por lance; g) possibilidade ou não de antecipação de pagamentos; h) procedimento a ser observado para a aquisição e o pagamento do bem ou serviço objeto de consórcio; i) garantias que serão exigidas do contemplado para a aquisição do bem — as quais incluem a alienação fiduciária em garantia para os bens móveis, a hipoteca ou alienação fiduciária em garantia para os imóveis e o seguro-garantia para os serviços; j) condições para a transferência dos direitos e obrigações decorrentes do contrato de consórcio; l) as hipóteses em que o inadimplemento do contrato pelo consorciado poderá acarretar sua exclusão ou o cancelamento da contemplação; m) a autorização do consorciado para depósito em sua conta bancária dos recursos devidos no caso de encerramento do grupo (CGC, art. 4º, I a VII, X, XI, XIV a XVII e XIX).

Além dessas cláusulas, o instrumento de adesão deve prestar ao consorciado informações essenciais sobre o funcionamento do grupo, como, por exemplo, as obrigações contratuais cujo inadimplemento dá ensejo à aplicação de multa, a periodicidade das assembleias ordinárias, as condições para o reembolso dos valores pagos aos excluídos e os descontos aplicáveis, a obrigatoriedade de o consorciado manter atualizados seus dados cadastrais, mesmo se excluído, e o número do registro no cartório de registro de títulos e documentos do regulamento do grupo (CGC, art. 4º, VIII, IX, XVIII, XX e XXI).

Também é indispensável que o instrumento de adesão informe ao consumidor alguns de seus direitos (CGC, art. 4º, XII e XIII). Em primeiro lugar, o de, sendo contemplado, receber os rendimentos líquidos financeiros correspondentes ao período entre a contemplação e a realização do seu crédito. Se o sorteio ocorreu na assembleia de julho, mas o bem é adquirido em setembro, os rendimentos desse período gerados pelo crédito incorporam-se a ele em benefício do contemplado. Além disso, o instrumento deve informar sobre a faculdade que o contemplado tem de escolher livremente o fornecedor do bem móvel ou serviço. Se o consórcio é referenciado em bem imóvel, terá o direito de adquirir qualquer um situado no município de operação da administradora (ou em município diverso, se autorizado por esta), construído ou não, ou ainda optar por usar o crédito em construção ou reforma. Tem o contemplado, igualmente, o direito de receber o crédito em dinheiro, se não o utilizou depois de 180 dias da contemplação, desde que quite suas obrigações junto ao grupo. Finalmente, devem ser claramente previstas as garantias que serão exigidas do consorciado contemplado como condição para utilização do crédito (LSC, art. 14).

A iniciativa de constituir o grupo de consorciados é normalmente da empresa administradora de consórcios. Ela estabelece as condições gerais de funcionamento do grupo, às quais aderem os consorciados sem margem para negociações individualizadas.

Os pagamentos feitos pelos consorciados à administradora compreendem, de um lado, as contribuições para o grupo (formação do fundo comum e, se previsto em contrato, do de reserva), e, de outro, a remuneração da administradora.

Os recursos arrecadados com o pagamento das contribuições são obrigatoriamente empregados num investimento bancário. Deles a administradora tem apenas a posse, mas não a propriedade, enquanto o grupo estiver em andamento.

Dos pagamentos que, com base no contrato, o consorciado faz à administradora devem se distinguir duas parcelas. De um lado, a contribuição para o grupo (isto é, para o fundo comum, e, quando previsto em contrato, o fundo de reserva). Essa parcela não pertence à administradora, mas à comunhão de interesses constituída pelos participantes do mesmo grupo. Está apenas na posse da administradora, porque cabe a essa gerenciar os recursos gerados pelo grupo para viabilização do autofinanciamento. Esses recursos devem obrigatoriamente ser mantidos em aplicação financeira num banco (comercial, múltiplo com carteira comercial ou caixa econômica) e os ganhos proporcionados pelo investimento pertencem também aos consorciados (LSC, art. 26; CGC, art. 6º). De outro lado, os pagamentos do consorciado abrangem a remuneração devida à administradora pelos serviços que presta ao grupo. Essa parcela, óbvio, pertence à prestadora de serviços e não cabe sua devolução ao consorciado em hipóteses como, por exemplo, desistência ou inadimplemento.

2.1. Intercorrências no funcionamento do grupo

Quando todos os participantes do grupo são pontuais no pagamento de suas contribuições, o consórcio funciona sem maiores atropelos. A cada mês, realiza-se a assembleia para a contemplação (por sorteio ou lance) dos participantes que receberão o crédito, com a qual poderão adquirir o bem ou serviço ao qual o consórcio é referenciado. Nesse caso ideal, a satisfação dos direitos dos consorciados não se depara com maiores problemas, em vista do integral adimplemento do contrato pelos demais participantes do mesmo grupo. Nem sempre, porém, é assim. Ao longo do prazo de duração de cada grupo, certas intercorrências podem dificultar o cumprimento das finalidades do consórcio. Note-se que a falta de pagamento por parte de um ou mais consorciados frustra a geração pelo grupo de recursos suficientes para o atendimento dos contemplados. Se não houver, em certo mês, recursos no fundo comum do grupo suficientes para a aquisição do bem, conjunto de bem, serviço ou conjunto de serviços objeto de consórcio, a contemplação por sorteio eventualmente feita será ineficaz (LSC, art. 24). A administradora não é responsável por suprir tais recursos, de modo que a intercorrência deve ser contornada por algum mecanismo próprio ao sistema de consórcio como a constituição de um fundo de reserva alimentado por recursos dos consorciados, se previsto em contrato (LSC, art. 27, § 2º).

O inadimplemento do contrato de consórcio pelo consorciado é uma intercorrência no funcionamento regular do grupo, que prejudica a todos os seus participantes. Se os recursos do fundo de reserva não forem suficientes para lastrear a aquisição dos bens ou serviços pelos contemplados, adiam-se as contemplações por sorteio e fixam-se valores mínimos para os lances, em prejuízo dos consorciados adimplentes. Em qualquer caso, o inadimplente se torna devedor dos consectários previstos em contrato. Esses consectários também se desdobram, proporcionalmente, em contribuição para o fundo comum e remuneração à administradora, rateados segundo a proporção do contrato, cabendo ao primeiro pelo menos 50% (LSC, art. 28).

Se o inadimplente não tiver sido ainda contemplado, o contrato, em geral, prevê a possibilidade de sua exclusão do grupo. A lei não admite cláusula de perda total dos valores pagos a título de contribuição para o fundo comum (CDC, art. 53), norma que não abrange a remuneração da administradora por serviços já prestados. Terá, assim, o excluído direito à devolução das contribuições que pagou ao grupo, acrescidas dos rendimentos da aplicação financeira correspondentes (LSC, art. 30) e descontadas no montante dos prejuízos que causou aos demais consorciados (CDC, art. 53, § 2º). A devolução é efetivada mediante sorteio. Isto é, o inadimplente continua a participar dos sorteios do grupo, mas, caso contemplado, em vez de receber o crédito, tem direito à devolução das contribuições que fizera (com o acréscimo e o desconto referidos). Se o inadimplente já tinha sido contemplado, abrem-se duas alternativas. Caso ainda não tenha usado o crédito, a assembleia pode decretar o cancelamento da contemplação, na forma estipulada no contrato de consórcio; se já o usou, a administradora do consórcio deve executar em juízo a garantia, pedindo a busca e apreensão do automóvel gravado com a alienação fiduciária em garantia, movendo a execução hipotecária do imóvel, cobrando da seguradora o seguro-garantia na hipótese de serviços e promovendo outras medidas com base no contrato de consórcio. A administradora não tem outra opção a não ser executar a garantia, já que não é titular da disponibilidade do interesse lesado, mas apenas sua gerenciadora.

Outra intercorrência capaz de tumultuar o regular funcionamento do grupo consiste na desistência declarada do consorciado. Quando manifestada, o desistente é excluído, com direito à restituição de suas contribuições nos mesmos moldes da exclusão por inadimplemento (com acréscimos dos rendimentos financeiros, mas descontados os prejuízos impostos ao grupo).

Ao longo do funcionamento do grupo, algumas intercorrências podem verificar-se que dificultam a realização de suas finalidades, como o inadimplemento de consorciado, a desistência e as variações nos preços dos bens ou serviços objeto de consórcio.

Finalmente, influi no regular funcionamento do grupo a variação nos preços dos bens ou serviço objeto de consórcio. Trata-se de intercorrência que exige constantes ajustes, para cima ou para baixo, do valor da contribuição, do crédito e do saldo do fundo comum. As diferenças de prestação derivadas desses ajustes devem ser, quando positivas, pagas pelos consorciados e, se negativas, objeto de compensação ou restituição.

2.2. Encerramento do grupo

Quando todos os participantes adquiriram o bem ou serviço objeto do contrato, o grupo de consórcio cumpre sua finalidade e deve ser encerrado. Mas, em razão das intercorrências possíveis e dos mecanismos de sua prevenção adotadas, o encerramento do grupo costuma envolver uma complexidade. Pode ocorrer, por exemplo, que, na data da última contemplação, ainda estejam em curso as medidas judiciais adotadas contra os participantes excluídos por inadimplência, contemplados ou não. De qualquer modo, é necessário proceder-se ao acerto final de contas entre a administradora e os consorciados. Os saldos porventura existentes no fundo comum ou de reserva devem ser, por exemplo, restituídos aos participantes.

O procedimento para o encerramento de grupo inicia-se com as comunicações aos consorciados das disponibilizações. Aos contemplados que não se utilizaram ainda dos créditos, comunica-se a disponibilização do dinheiro correspondente; aos excluídos por desistência declarada ou inadimplemento contratual, as devoluções com acréscimos e descontos referidos; e aos demais consorciados, a restituição em dinheiro, proporcionalmente às prestações pagas, dos saldos no fundo comum e, se for o caso, no de reserva. As comunicações de disponibilizações devem ser expedidas pela administradora do consórcio nos sessenta dias seguintes à data da última assembleia de contemplação realizada (LSC, art. 31). As disponibilizações que não forem recebidas pelos consorciados e excluídos são chamadas de recursos não procurados.

Da última assembleia de contemplação do grupo também corre o prazo de cento e vinte dias para a administradora fazer o encerramento contábil do grupo, desde que já transcorridos pelo menos trinta dias das comunicações de disponibilizações (LSC, art. 32). Consiste na elaboração pela administradora do consórcio de um demonstrativo do ativo e passivo dos fundos geridos, após a liquidação das disponibilizações comunicadas. Ele tem o efeito de transferir para a administradora os recursos não procurados pelos consorciados e excluídos. A partir do encerramento contábil do grupo, desfaz-se a comunhão de interesses dos consorciados reunidos no grupo. Os créditos e débitos demonstrados no balanço de encerramento contábil passam a corresponder, então, a vínculos individuais entre a administradora e um antigo consorciado ou excluído. Antonio, consorciado adimplente que não foi buscar sua parte no saldo do fundo de reserva, torna-se credor da administradora; Benedito, excluído por inadimplência que está sendo cobrado em juízo, é devedor da administradora, e assim por diante.

O encerramento do grupo é complexo em razão das intercorrências. No prazo regulamentar, os créditos ainda não usados pelos contemplados devem ser pagos em dinheiro, os saldos dos fundos comum e de reserva devem ser devolvidos aos consorciados e as prestações pagas aos excluídos por inadimplência ou desistência. Após essas disponibilizações, a administradora levanta o balanço contábil de encerramento, desconstituindo-se a comunhão de interesses entre os participantes do grupo. A partir daí, as pendências corresponderão a relações creditórias individuais entre a administradora e os antigos consorciados, excluídos ou inadimplentes.

A transferência dos recursos não procurados para a administradora não altera sua titularidade. Eles continuam sendo da propriedade dos antigos consorciados e excluídos. A administradora é devedora deles e está autorizada a cobrar a taxa de administração prevista em contrato. Com o passar do tempo, os recursos não procurados são totalmente compensados com a taxa de administração devida, desaparecendo, em decorrência, o crédito dos antigos consorciados e excluídos. Outra hipótese de extinção do crédito dos antigos consorciados e excluídos é a prescrição, que se verifica em 5 anos a contar do encerramento do grupo (LSC, art. 32, § 2º).

3. Classificação do contrato como misto

O contrato de consórcio não é típico, isto é, as obrigações e direitos das partes não se encontram disciplinadas na lei. É certo que a lei e vastíssima regulamentação infralegal tratam da operação do consórcio, estabelecendo as condições para a sua exploração como atividade econômica. Mas não é suficiente à tipificação do contrato a simples referência a ele em texto de lei (Cap. 27, subitem 5.1).

Para ser típico o contrato, a lei deve disciplinar especificamente os direitos e obrigações das partes. Enquanto se limitar a dispor sobre aspectos diversos do negócio jurídico contratual, como as condições para a exploração econômica de atividade ligada ao contrato ou suas repercussões tributárias, a lei não o tipifica. É esse o caso do contrato de consórcio após a desregulamentação do setor (Nobel-Armani, 1997). Antes disso, como a disciplina infralegal dispunha sobre a extensão de direitos e obrigações das partes (limitando, por exemplo, o valor das taxas de administração), era típico o contrato de consórcio. A tipificação não era por tudo regular, porque assentada não na lei, mas em atos administrativos de hierarquia baixa; de qualquer modo, havia restrições à autonomia privada quanto à contratação de seus recíprocos direitos e obrigações e isso classificava o consórcio entre os contratos típicos.

Na atual etapa de evolução da disciplina jurídica da atividade, não há dúvidas acerca da ausência de tipicidade do consórcio. Ao tratar dele, a lei e os normativos infralegais não disciplinam especificamente a relação contratual entre consorciados e administradora, mas unicamente as condições para a exploração da atividade econômica de consórcio.

Como o contrato de consórcio não é típico, as relações entre os contratantes baseiam-se no contido no instrumento de adesão firmado pelos consorciados. Estes últimos, num formato de contratação altamente disseminado na moderna economia de massas da atualidade, manifestam sua vontade de contratar ao aderirem às cláusulas gerais estipuladas unilateralmente pela administradora. Não há outra forma, aliás, de se fechar o contrato de consórcio, tendo em vista a formação de um grupo de consorciados necessariamente com interesses comuns, o que exige a sujeição a condições contratuais rigidamente uniformes. Não há qualquer espaço para negociações individualizadas entre a administradora e um consorciado, porque isso seria por tudo incompatível com o sistema mutualista do consórcio. Desse modo, não dispondo a ordem jurídico-positiva acerca da extensão dos direitos e obrigações das partes — em normas cogentes ou supletivas, tanto faz —, esses somente se delimitam pelo previsto no instrumento de adesão.

Após a desregulamentação do setor de consórcios, o contrato de adesão ao sistema passou a ser misto. Ele aproveita a estrutura negocial de contratos típicos, como o mandato, depósito e sociedade.

O consórcio é contrato misto, porque sua estrutura negocial aproveita, no todo ou em parte, a de contratos típicos, como o mandato (subitem 3.1), depósito (subitem 3.2) e sociedade (subitem 3.3).

3.1. Relações entre administradora e consorciados

Enquanto contrato, o consórcio define-se como o negócio pelo qual uma das partes (administradora) presta determinados serviços às outras (consorciados), destinados a viabilizarem a aquisição por cada um dos consorciados, unidos em regime de mutualidade, de bem móvel, imóvel ou serviços. Os serviços prestados pela administradora são os típicos de um mandatário, isto é, decorrem do cumprimento da obrigação de praticar atos ou administrar interesses do mandante (Lorenzetti, 1999, 1:725; Cap. 34, item 4). Como já afirmado, sendo o consórcio um sistema de autofinanciamento, a administradora deve ser vista como a empresa que presta aos consorciados os serviços de gerenciamento de autofinanciamento.

No direito positivo brasileiro, a administradora de consórcio é definida como “a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupo de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima” e autorizada a funcionar pelo Banco Central (LSC, arts. 5º e 7º, I). Administrar grupo de consórcio nada mais é do que atuar como mandatário (CC, art. 873), conforme especificamente estabelecido pela LSC, no art. 5º, § 1º: “a administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, na qualidade de gestora dos negócios do grupo e de mandatária de seus interesses e direitos”. Mas, ainda que não se houvesse considerado, na lei específica da operação, a administradora de consórcio como mandatária, a definição do contrato típico a servir de paradigma à solução das questões atinentes à relação jurídica entre ela e os consorciados não escapa de apontar para o mandato. Os interessados em se consorciarem, em geral, não estão aptos a administrarem diretamente os recursos gerados pela sua reunião em grupo mutualista; falta-lhes profissionalismo para tanto, via de regra. Além disso, teriam sérias dificuldades para alcançar escala suficiente à viabilização econômica da reunião se explorassem apenas as possibilidades de adesão nos seus círculos de parentes, amigos, vizinhos ou conhecidos. O autofinanciamento, em outras palavras, sem o impulso e participação de empresa profissional especializada não passa de mera hipótese abstrata na complexa economia dos nossos tempos. Os interessados em autofinanciarem-se na aquisição de bens ou serviços precisam investir profissional na função de gerenciamento, concedendo-lhe os poderes inerentes ao seu exercício: os de representar o grupo perante cada um deles.

Em outros termos, os consorciados formam uma comunhão de interesses convergentes, uma sociedade despersonalizada. Para alcançar seus objetivos, muitas vezes essa comunhão precisa praticar atos que projetem efeitos jurídicos válidos perante todos e cada um deles, como o envio das guias de pagamento, cobrança de contribuições em atraso, convocação para a assembleia, liberação do crédito etc. A comunhão precisa ser, então, representada e a administradora é a representante, investida em seus poderes por declaração de vontade dos consorciados.

A administradora do consórcio é, em síntese, mandatária dos consorciados, com poderes de representação limitados aos atos de gerenciamento do autofinanciamento. A administradora é titular, por assim dizer, de uma representação endógena. Ela não tem poderes para representar cada um dos consorciados e mesmo a comunhão de interesses em relações com terceiros, para além do círculo restrito da gestão dos recursos do grupo. Nisso, porém, não reside nenhuma particularidade incompatível com o mandato; pelo contrário, é ínsito a essa figura contratual a limitação dos poderes do mandatário (Cap. 34, item 4).

Pelos serviços que presta na condição de gestora dos negócios do grupo e mandatária, a administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, inclusive a relacionada aos recursos não procurados após o encerramento do grupo, parte da multa paga pelo inadimplente, bem como a outros valores expressamente previstos no contrato (LSC, arts. 5º, § 3º, 28 e 35).

A relação entre a administradora de consórcio e os consorciados rege-se pela aplicação dos preceitos normativos disciplinares do contrato de mandato. A administradora é mandatária dos consorciados, com poderes para gerir o autofinanciamento. Pelos serviços que presta, a administradora tem direito à taxa de administração, incidente também sobre os recursos não procurados após o encerramento do grupo, parte da multa paga pelos inadimplentes e outros valores expressamente previstos em contrato.

Entre a administradora de consórcio e os consorciados há, em geral, relação de consumo. Aquela é pessoa jurídica exercente de atividade econômica de prestação de serviços ao mercado e estes, os seus destinatários finais. A administradora é, portanto, fornecedora e os consorciados, consumidores (CDC, arts. 2º e 3º). As relações contratuais entre eles submetem-se, nesse caso, à legislação tutelar dos consumidores: a publicidade da administradora não pode ser enganosa ou abusiva (CDC, arts. 36 e 37), todas as informações devem ser prestadas com clareza aos interessados antes da assinatura do contrato (art. 31), não se admitem medidas de cobrança vexatórias (art. 42) etc. Apenas na rara hipótese de os consorciados serem pessoas jurídicas e o objeto tiver a natureza de insumo, não se caracteriza a relação de consumo.

3.2. Relações entre gestores e consorciados

Não se confundem as relações, de um lado, entre os consorciados com a administradora pessoa jurídica e, de outro, as que os aproximam dos diretores, gerentes, sócios e prepostos com função de gestão da administradora (vou denominá-los, para simplificar, “gestores”). Em vista do princípio da autonomia da pessoa jurídica, a administradora de consórcio é um sujeito de direito inconfundível com os seus gestores. A relação jurídica que ela mantém com os consorciados é de prestação de serviços de gerenciamento do autofinanciamento, na posição similar à de mandatária, como visto.

Diversa é a relação jurídica que os gestores mantêm com os consorciados. Nos termos do art. 11 da Lei n. 5.768/71 e do art. 5º, § 2º, da LSC, eles são equiparados aos depositários, para todos os efeitos, das quantias geradas pelo mutualismo dos consorciados.

Entre os diretores, gerentes, sócios e prepostos com função de gestão da empresa administradora de consórcio (gestores) e os consorciados a relação jurídica rege-se pela aplicação analógica dos preceitos atinentes ao contrato típico de depósito. Os gestores são legalmente equiparados a depositantes dos recursos gerados pelas contribuições ao grupo.

A equiparação dos gestores aos depositários é enunciado de direito positivo que incide apenas na hipótese de irregularidade na gestão da administradora de consórcio. Enquanto atua esta de modo regular — o consorciado contemplado nos termos do contrato recebe o crédito, os recursos não são desviados de suas finalidades etc. —, a relação entre consorciados e gestores é simplesmente nenhuma. Se ocorrer irregularidade na gestão da administradora de consórcio, os consorciados podem exercer contra os gestores os mesmos direitos que o depositante titulariza em face dos depositários. Essa oportuna salvaguarda da lei relativa à possibilidade de atos irregulares na gestão das administradoras de consórcio em nada influencia a relação entre estas e os consorciados, que continua sendo regida pelas normas do contrato típico de mandato. A responsabilidade dos gestores é pessoal e solidária, sendo que a solidariedade se estabelece entre eles independentemente de verificação da culpa individual.

3.3. Relações entre os consorciados

Enquanto operação, consórcio é um sistema de acesso ao mercado de consumo, em que consumidores com o mesmo interesse (adquirir bem móvel, imóvel ou serviço) são organizados em grupos para a geração, a cada mês, de recursos suficientes ao atendimento da necessidade de um ou alguns deles. Na lei, é definido como “reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento” (LSC, art. 2º). Cada consumidor paga, mensalmente, uma quota e pode, por sorteio ou lance em leilão, receber o crédito em valor suficiente à aquisição do bem ou serviço (Diniz, 1993, 4:167).

Esquematicamente falando, pessoas com igual desejo de consumo somam suas forças para viabilizarem o atendimento a esse desejo. Cada uma delas se obriga a pagar por mês uma quota do valor do bem ou serviço desejado; de modo que o grupo possa, com a soma das quotas arrecadadas, adquirir uma unidade do bem ou serviço a cada período mensal, escolhendo-se, por sorteio ou licitação, qual dos consumidores ficará com ela. Ainda no plano esquemático, podem-se imaginar os próprios consumidores interessados organizando diretamente a arrecadação das quotas, aquisição do bem ou serviço e escolha de um deles para o receber. Esse esquema equivale ao mutualismo puro, nada existindo na lei que impeça parentes, amigos, vizinhos ou conhecidos de a adotarem. Também não há nenhuma vedação legal que obste essas pessoas de encarregarem a uma delas ou a terceiro as tarefas de gerenciamento do esquema mutualista. Esse terceiro, verdadeiro mandatário dos consumidores organizados, pode inclusive ser licitamente remunerado pelas tarefas exercidas. O que a lei exclui é a possibilidade de alguém explorar, como sua atividade econômica, a administração de consórcios sem obter antes a autorização devida da autoridade regulatória ou sem atender às normas para regular funcionamento por ela baixadas. Quer dizer, ninguém pode legalmente chamar a atenção, por anúncios públicos, de consumidores indistintos propensos a participarem da formação de grupo mutualista, sem que sejam cumpridos os requisitos estabelecidos na lei e nos regulamentos para os consórcios, a começar pela autorização de funcionamento da empresa encarregada de gerenciar os interesses grupais.

Baixando do nível abstrato dos esquematismos para o concreto da realidade econômica, percebe-se que raramente os próprios consumidores com idêntico desejo de consumo têm meios de se organizarem com eficiência em torno de uma prática mutualista. O que viabiliza a soma dos esforços inerente ao sistema de consórcio é a iniciativa da administradora de oferecer no mercado de consumo os seus serviços. Uma vez constituído o grupo de consorciados pelos esforços mercadológicos dela, o contrato de consórcio constitui entre os participantes determinadas relações jurídicas.

Em vista da falta de tipicidade do consórcio, a pesquisa sobre a disciplina dessas relações jurídicas deve nortear-se pela aplicação analógica do preceito de direito positivo atinente ao contrato típico mais próximo, aquele do qual extraiu um ou mais elementos. Esse contrato típico mais próximo tem sido considerado o de sociedade. Foi essa, destaco, a solução adotada pela autoridade administrativa, que, em 1997, definiu o grupo como “uma sociedade de fato (com prazo de duração previamente estabelecido), constituída na data da realização da primeira assembleia geral ordinária por consorciados reunidos pela administradora”. A lei de 2008 manteve idêntica solução, referindo-se, contudo, à categoria de “sociedade não personificada” (LSC, art. 3º). Antes disso, alguma doutrina aventava o contrato de constituição de condomínio como o paradigma (Diniz, 1979, 4:167), uma hipótese, a rigor, igualmente válida, por conduzir a idênticas respostas. De qualquer modo, mesmo adotando como paradigma para a aplicação analógica o contrato de sociedade, não cabe ver no grupo de consorciados uma pessoa jurídica. A sociedade, se há, é de fato, despersonalizada, “em comum” (cf. Lorenzetti, 1999, 1:727).

Por outro lado, a lei brasileira caracteriza as contribuições ao grupo devidas pelos consorciados como um patrimônio separado (de afetação ou segregado) posto sob administração profissional — mesma configuração que pode ser conferida a certas operações econômicas complexas como a de incorporação de edifícios, seguros etc. Em decorrência, os bens e direitos adquiridos em nome do grupo de consórcio não integram o ativo da administradora, não respondem por suas obrigações, não compõem sua massa em caso de liquidação, nem podem ser dados em garantia de débito dela (LSC, art. 5º, § 5º).

Pois bem, na elucidação das relações entre os consorciados, importa considerar do contrato de sociedade o princípio majoritário. Segundo esse princípio, espelhado em diversos preceitos do contrato de sociedade, nos assuntos de interesse comum, prevalece a vontade da maioria. Se há participantes com vontade diversa, eles são minoritários obrigados a acatar o deliberado pelos majoritários. A identificação da vontade predominante entre os membros do grupo faz-se num evento típico das sociedades e condomínios: a assembleia. Trata-se de reunião, convocada, instalada e realizada com o estrito atendimento a determinadas formalidades destinadas a assegurar a discussão dos temas de interesse comum e manifestação do voto inteiramente livres (LSC, arts. 18 a 21; RGC, arts. 24 a 30).

A assembleia dos consorciados é a forma adequada para a identificação da vontade predominante no seio de um grupo quanto aos interesses comuns. Justifica-se sua convocação, assim, apenas enquanto houver interesses dessa ordem passíveis de identificação (incluindo os encontros periódicos para as contemplações). Somente nesse caso, vige o princípio majoritário, de submissão da minoria aos ditames da maioria. No que diz respeito a interesses individuais dos consorciados, não se opera evidentemente tal princípio. Se o interesse não é comum, identificar a vontade da maioria é ineficaz, já que cada consorciado nesse caso fala (ou silencia-se) por si. Quando o grupo está contabilmente encerrado e a administradora assume perante cada um dos antigos consorciados a condição de devedora dos recursos não procurados e de credora dos valores pendentes de recebimento, desaparecem os interesses comuns que justificavam a aplicação analógica dos preceitos do contrato de sociedade.

Entre os consorciados, enquanto perduram os interesses comuns voltados ao cumprimento da finalidade do consórcio, o vínculo rege-se pelas regras do contrato de sociedade. Entre eles há uma sociedade despersonalizada, “em comum”. Por isso, havendo divergência quanto à matéria de interesse do grupo, prevalece a vontade da maioria dos participantes reunidos em assembleia. De outro lado, os direitos e obrigações emergentes do contrato de consórcio são transmissíveis como as participações em sociedade.

Outro aspecto das relações entre os consorciados que se extrai da estrutura do negócio típico de sociedade diz respeito à transmissibilidade da participação no grupo. Normalmente, o participante está interessado no bem ou serviço em que o contrato é referenciado. Não se exclui, porém, a possibilidade do consorciado investidor, isto é, interessado em obter ganhos com a negociação de sua quota no consórcio. Em qualquer caso, porém, independentemente das intenções originárias do consorciado, ele pode transferir, onerosa ou gratuitamente, a terceiros seus direitos e obrigações emergentes do contrato. Se Carlos, investidor, foi contemplado em sorteio, ele encontrará interessados em receber por cessão sua quota, mesmo pagando um sobrevalor — que corresponderá ao ganho do investimento feito; e se Darcy ficou desempregada e não consegue mais arcar com a prestação do consórcio, ela pode transferi-lo à amiga, onerosa ou gratuitamente, apesar de ainda nutrir o mesmo sonho de consumo que a fez ingressar no grupo. O cessionário titulariza todos os direitos e obrigações do cedente, tal como na transferência de titularidade de participação societária.

Capítulo 40

CONTRATO DE SOCIEDADE

1. Sociedades constituídas por contrato

Quando duas ou mais pessoas se obrigam reciprocamente a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilhar o resultado dela advindo, diz a lei que celebram contrato de sociedade (CC, art. 981). As atividades econômicas são as exploradas com o objetivo de ganhar dinheiro. O advogado se dedica à prestação de serviços de advocacia contenciosa ou consultiva para auferir ganhos que lhe permitam viver e sustentar a família; o médico presta seus serviços de atendimento à saúde com o mesmo objetivo; também visam obter renda com a profissão para a qual se prepararam o arquiteto, dentista, psicólogo, fisioterapeuta e outros liberais (Cap. 22, item 3). Pois bem, a atividade econômica pode ser explorada por um sujeito de forma isolada ou em conjunto com outro ou outros. A conjugação dos esforços, quando assentada em premissas racionais e feita adequadamente, permite aprimorar os serviços oferecidos, reduz custos e aumenta as oportunidades de ganho. Engenheiros trabalhando juntos podem ser contratados para obras de maior vulto e ganhar mais dinheiro; o que presta serviços individualmente não tem condições de as executar. A exploração da atividade em conjunto pode ser viabilizada por diversos contratos, um dos quais é o de sociedade.

Os preceitos gerais do direito contratual não são todos aplicáveis às relações dos contratantes da sociedade (também chamado de contrato social). O contrato de sociedade é disciplinado por normas específicas, estatuídas em atenção às peculiaridades desse tipo. Enquanto nos contratos em geral, a alteração das cláusulas estabelecidas de comum acordo não pode ocorrer sem a concordância manifesta de todos os contratantes, no contrato social, pode dar-se válida e eficazmente por vontade de alguns deles somente, os que titulam a maioria do capital social. Note que está em foco uma questão fundamental do direito contratual, intimamente relacionada à autonomia privada. Nas relações societárias, vige o princípio da predominância da vontade da maioria, inclusive na introdução de mudanças no conteúdo do contrato. Esse princípio se contrapõe em parte com o da autonomia privada, porque ampara a criação, modificação ou extinção de direitos ou obrigações do contratante minoritário, a despeito de sua vontade ou mesmo contra ela.

Essa e outras dissonâncias despertaram a tecnologia jurídica para a questão da pertinência de se atribuir ao ato constitutivo da sociedade a natureza de um contrato. Diante da dificuldade surgida da inaplicação de postulados fundamentais do direito dos contratos ao ato constitutivo da sociedade, alguns autores procuraram explorar a tese de que ele não teria, propriamente, natureza contratual. Seria negócio jurídico de outra espécie, também não classificável entre os unilaterais. Algumas dessas proposições são referidas, na doutrina, como as teorias anticontratualistas, e representam tentativas de redefinição da natureza do ato de constituição das sociedades. Segundo uma das hipóteses aventadas, as manifestações de vontade dos sócios dirigidas à formação da sociedade deveriam ser entendidas como um ato complexo. Outra saída, em face da dificuldade em foco, foi identificar, na constituição de sociedade, apenas alguns ângulos de natureza de contrato. Por essa tese, chamada eclética, na perspectiva das relações entre os sócios (internas), a constituição teria mesmo feitio de contrato, mas, na das relações com terceiros (externas), seria ato unilateral (Correia, 1975:227/237; Ascarelli, 1945:276/285).

Não frutificaram as investigações da natureza não contratual do ato de constituição de sociedade, e, desde os anos 1960, predominam as concepções contratualistas (cf. Ferrara Jr., 1994:236; Salomão Filho, 1998:14). Mas a dificuldade permanece: como explicar as especificidades do contrato social no contexto do direito contratual? Ao dar sua contribuição à discussão do tema, Tullio Ascarelli aprimorou uma saída engenhosa para o problema. Para ele, o ato constitutivo de sociedade é realmente um contrato; mas uma espécie particular de contrato, dotado de características próprias que explicam a peculiaridade das normas a que se submete (cf. Ferrara Jr., 1994:251; Miranda, 1965, 49:20). Em outros termos, Ascarelli divide os contratos em duas diferentes categorias básicas: os de permuta e os plurilaterais. Enquanto os contratos de permuta possuem sempre duas partes (nem mais, nem menos), uma com direitos ou obrigações perante a outra, os plurilaterais podem abrigar mais de duas partes, e todas possuem direitos e obrigações ante cada uma das demais. A compra e venda é exemplo do primeiro tipo. Nela, comprador e vendedor contraem obrigações recíprocas, pelas quais, em síntese, aquele deve pagar o preço e este transferir o domínio da coisa negociada. Às obrigações de uma parte correspondem os direitos da outra. O contrato social, por sua vez, exemplifica o tipo dos plurilaterais. Nele, dois ou mais sócios assumem, cada um perante todos os outros, obrigações relacionadas à exploração conjunta de atividade econômica. Passam, reflexivamente, a titularizar os direitos correspondentes a tais obrigações, também cada um perante os demais partícipes do ato. A imagem geométrica de que Ascarelli se vale para ilustrar a distinção é, para os contratos de permuta, a da linha reta, em cujos extremos se acham os contratantes, e, para os plurilaterais, a da disposição das partes num círculo (1945:273/332).

A inaplicabilidade de alguns preceitos fundamentais do direito dos contratos ao ato de formação da sociedade despertou a preocupação sobre a sua natureza contratual. Surgiram, no debate, teses anticontratualistas, que viam na constituição da sociedade um ato diferente dos contratos. Essas teses não vingaram. A doutrina tem preferido considerar o ato constitutivo uma espécie singular de contrato.

Leu-se, contudo, a teoria dos contratos plurilaterais de Ascarelli de modo impróprio. Mesmo entre os autores que dizem adotá-la, dá-se grande relevo a um aspecto menor da formulação ascarelliana. Refiro-me à comunhão de finalidade entre os contratantes, sem dúvida presente nos contratos plurilaterais, mas que a leitura apressada indica como a nota distintiva da categoria, em face dos contratos de permuta (Requião, 1971, 1:278). Isso não é, porém, correto. Ao contrário, Ascarelli acentua, desde logo, na apresentação da tese, que a existência de interesses opostos entre os contratantes é característica que se acha também nos contratos de sociedade. Os interesses antagônicos dos contratantes, entretanto, são, no contrato plurilateral, coordenados pelo escopo comum (1945:277 e 290). Para Ascarelli, uma das diferenças entre os contratos plurilaterais e os de permuta está, sem dúvida, na coordenação do antagonismo, e não na existência ou inexistência deste. Mas, insisto, trata-se de diferença marginal; o essencial, na formulação ascarelliana, é a identificação de uma modalidade de contrato em que são possíveis mais de duas partes, unidas entre si pela mesma trama de direitos e obrigações.

A teoria do contrato plurilateral apontou o rumo para a evolução do tratamento do tema, inclusive para os seus críticos. De fato, diante da infertilidade das tentativas de se entender o ato constitutivo da sociedade em contextos estranhos ao dos contratos, restava, para explicar a não aplicação de certas normas do direito contratual às relações entre os sócios, apenas a saída de considerá-lo uma modalidade singular de contrato. Surge, assim, a teoria do contrato-organização, adotada, entre nós, por Calixto Salomão Filho (1998:33/40). Ela contrapõe, funcionalmente, à categoria dos contratos de permuta os associativos. Enquanto os primeiros visam criar direitos subjetivos entre as partes (pelos quais o vendedor pode exigir o preço do comprador, o locador, o aluguel etc.), os contratos associativos criam uma organização.

Deve-se ressaltar, contudo, um aspecto das relações entre os sócios, e destes com a sociedade, que escapou tanto à formulação ascarelliana do contrato plurilateral quanto à teoria do contrato-organização. Trata-se de uma especificidade que, a meu ver, não pode deixar de ser destacada no enfrentamento da questão da natureza do ato constitutivo de sociedade. Um dos principais efeitos do contrato social, não há quem o negue, é a criação de um novo sujeito de direito, a pessoa jurídica da sociedade. Pois bem, a celebração do contrato social não faz nascer apenas direitos e obrigações entre os sócios, cada um perante os outros; gera, também, direitos e obrigações dos partícipes do contrato em relação à sociedade. Por exemplo, no contrato de constituição de sociedade, cada sócio assume a obrigação de dar sua contribuição ao capital social. Pois bem, o titular do direito correspondente a essa obrigação não são os demais sócios, mas a sociedade. É ela a credora dos juros moratórios ou da multa pelo descumprimento do contrato; é ela a parte legítima para ir a juízo, em cobrança ao sócio que inadimplir a obrigação (chamado de sócio remisso). Outro momento em que se nota a extensão de vínculos obrigacionais para além das partes do contrato social está no exercício do direito de retirada, em que se opera a dissolução do vínculo contratual entre o sócio dissidente e os demais. Não são os contratantes que remanescem vinculados ao contrato social (os sócios que continuam na sociedade) os devedores principais do reembolso, e sim a pessoa jurídica por ele constituída. A aptidão do contrato social de gerar um novo sujeito de direito e, ao mesmo tempo, envolvê-lo em relações com os contratantes representa uma sua característica exclusiva.

O direito positivo brasileiro classifica as sociedades em despersonificadas e personificadas. Há um equívoco, porém, nessa classificação. As assim consideradas sociedades despersonificadas — “em comum” e “em conta de participação” — não são, rigorosamente falando, tipos de sociedades. As normas reunidas em torno da sociedade em comum dizem respeito à irregularidade do funcionamento de qualquer sociedade antes do registro (CC, arts. 986 a 990); as referentes à conta de participação tratam, a rigor, de uma forma de investimento comum (arts. 991 a 996). Todas as sociedades, assim, são personificadas, geram uma pessoa jurídica, a despeito da impropriedade conceitual em que incorreu a lei. De qualquer modo, as sociedades personificadas se dividem em simples ou empresárias. Destas últimas cuida o direito comercial, enquanto o direito civil se dedica ao estudo das simples.

“Sociedade simples”, no direito brasileiro, é termo ambíguo. De um lado, indica uma categoria de sociedades, em contraposição às empresárias (item 2); de outro, um tipo societário, um dos que podem ser adotados na exploração de atividade econômica de modo não empresarial (item 3).

Antes de examiná-la sob esses dois ângulos, porém, convém desfazer um mal-entendido. É verdade que o Código Civil brasileiro se inspirou no italiano, de 1942, em diversos aspectos. Na disciplina dos títulos de crédito, da alienação do estabelecimento empresarial, na adoção da teoria da empresa e de outros temas, a inspiração é patente. Mas não é correto dizer que o legislador bebeu da mesma fonte ao tratar da sociedade simples. O Código Reale afastou-se do Codice Civile na classificação e tipificação das sociedades. A nossa sociedade simples não equivale estritamente à società semplice. As diferenças são significativas: enquanto a sociedade simples, como tipo, é sujeito de direito titular de personalidade jurídica própria que não organiza empresarialmente a atividade econômica correspondente ao seu objeto, a società semplice consiste num patrimônio de afetação destinado à exploração de empresas de menor envergadura, desde que desprovidas de caráter comercial (Messineo, 1954, 4:302/303; Ferrara Jr., 1994:212/214). Não servem sempre à compreensão do instituto brasileiro, assim, as lições da tecnologia italiana. Ao classificar e tipificar as sociedades, preocupado em tentar a unificação do direito privado, o Brasil adotou soluções próprias — pouco criativas, é verdade, mas inéditas. A tecnologia jurídica brasileira deve construir-se a partir dessas soluções.

2. Sociedades simples como categoria

A definição da sociedade simples como categoria é feita inicialmente por exclusão. Contraposta à sociedade empresária, corresponde àquela em que a atividade econômica não é explorada de forma empresarial. Como estatui a lei, em princípio, “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (..); e, simples, as demais” (CC, art. 982, caput).

Para delimitar os contornos da categoria das sociedades simples, deve-se partir, então, da definição de empresário disposta em lei. Essa definição é resultado de uma afirmação, constante do caput do art. 966 do Código Civil (“considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”), e de uma negação, abrigada em seu parágrafo único (“não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”). Como a categoria das simples se contrapõe à das empresárias, na primeira se incluem todas as sociedades estranhas à afirmação do caput e também as enquadradas na negação do parágrafo único do art. 966 do Código Civil.

São, desse modo, simples quaisquer sociedades que não exploram sua atividade econômica de forma empresarial. Os que comerciam ou prestam serviços sem precisarem, em razão da reduzida dimensão econômica da atividade, organizar uma empresa — quer dizer, gastam pouco para iniciar o negócio, contratam um ou outro empregado, dispensam o uso de tecnologias especiais etc. —, se reunidos em sociedade, constituem uma da categoria simples. Como não são alcançados pela parte afirmativa da definição legal de empresários, a sociedade que contratam não é empresária. De outro lado, as sociedades de profissionais liberais, artesãos e artistas integram a categoria das simples, mesmo que contem com a colaboração de auxiliares. Por se encontrarem ao alcance da parte negativa da definição legal de empresários, a sociedade deles não pode ser classificada como empresária.

Na negação contida no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, atente para a exceção da parte final do dispositivo. O exercente de profissão intelectual não é empresário, a menos que seja elemento de empresa. A exceção da negação constitui, claro, uma afirmação, no contexto da delimitação legal do conceito de empresário. Os profissionais intelectuais (à exceção do advogado, como se verá em seguida) podem, dependendo da empresarialidade com que revestem a prestação de seus serviços profissionais, enquadrar-se na definição de empresário. A sociedade de dois pediatras que dividem as despesas do consultório é da categoria simples. Está alcançada pela negação do conceito de empresário constante da primeira parte do parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Já a de dois outros médicos dessa mesma especialidade que organizam um hospital infantil, não pode ser classificada como simples, porque a atividade intelectual dos sócios, nesse caso, tem a qualidade de elemento de empresa. A sociedade deles escapa da negação do conceito de empresário pela exceção da parte final do mesmo dispositivo.

A contraposição às sociedades empresárias — quando incompatível com a face afirmativa do conceito legal de empresário ou compatível com a negativa — fornece, assim, os contornos da categoria das simples. Se uma sociedade não explora atividade empresarial, tal como resulta da combinação do caput e do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, ela se classifica como simples.

Mas a contraposição às sociedades que organizam empresarialmente sua atividade econômica não é suficiente para completar-se a delimitação dos contornos da categoria. Esse é o critério geral de classificação das sociedades simples, mas a lei contempla algumas exceções, ligadas aos tipos societários. No direito brasileiro, ao contrário de outros, os sócios não podem contratar a constituição de uma sociedade a não ser optando por um dos formatos tipificados em lei. Não há sociedade atípica entre nós, porque a lei se preocupa em preservar os interesses de terceiros contra a limitação da responsabilidade dos sócios além das hipóteses nela previstas. Quem quer contratar sociedade no Brasil, deve escolher um dos seguintes tipos: em nome coletivo (CC, arts. 1.039 a 1.044), em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051), limitada (arts. 1.052 a 1.087), anônima (arts. 1.088 e 1.089 e Lei n. 6.404/76), em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092), cooperativa (arts. 1.093 a 1.096 e Lei n. 5.764/71) e simples (arts. 997 a 1.038).

A maioria dos tipos societários é comum às duas classes (simples ou empresárias), mas há alguns que se enquadram necessariamente numa ou noutra delas. Veja a lei: “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa” (CC, art. 982, parágrafo único). Quer dizer, a sociedade anônima e a comandita por ações nunca serão simples, enquanto a cooperativa não se classifica em nenhuma hipótese como empresária. Desse modo, são simples, além das que organizam a atividade econômica de forma não empresarial, também as cooperativas em qualquer caso, ou seja, mesmo que dotadas de significativa empresarialidade.

Uma sociedade da categoria das simples assume, assim, tipos societários diversos (CC, art. 983, caput). Os contratantes de sociedade da categoria simples devem escolher um de cinco possíveis tipos: simples, cooperativa, limitada, em nome coletivo ou em comandita simples (na verdade, esses dois últimos são extremamente raros, encontram-se em franco desuso). Lembre-se que a expressão “sociedade simples” é ambígua, e pode designar tanto a categoria das sociedades não empresárias como um tipo societário particular. A sociedade que adota o tipo simples integra sempre a categoria das simples.

Em suma, as sociedades simples, enquanto categoria, correspondem àquelas que não exploram seu objeto empresarialmente ou que adotam a forma de cooperativa.

Da classificação como simples de uma sociedade qualquer, decorrem consequências jurídicas significativas, tais como: a) o ato constitutivo deve ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ); b) o sócio pode ingressar na sociedade sem aportar capital, com contribuição exclusivamente pessoal, se ela for do tipo simples ou cooperativa; c) a sociedade não tem acesso à recuperação judicial, caso sua atividade econômica entre em crise; d) ela não está sujeita à falência, mas à insolvência civil, quando, em seu patrimônio, o passivo superar o ativo.

As sociedades personificadas classificam-se em empresárias ou simples.

São empresárias as sociedades que exploram seu objeto mediante a organização de uma empresa, isto é, com investimento de significativo capital, próprio ou de terceiros, contratação de mão de obra em escala, criação ou aquisição de tecnologias e dinamização da economia pela circulação de insumos e produtos.

São, por outro lado, simples as sociedades cujo objeto é explorado de modo não empresarial, como nos casos de profissionais liberais, artesãos, pequenos comerciantes ou prestadores de serviços.

Antes de concluir o exame da definição da categoria das sociedades simples, duas observações se impõem.

Primeira, nalgumas leis especiais encontra-se disciplina de matéria societária. É o caso, por exemplo, da sociedade de advogados, regida pelo Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94, arts. 15 a 17). Ela se classifica necessariamente como sociedade simples porque a advocacia, por definição da lei, é insuscetível de exploração empresarial; mas, a rigor, constitui uma espécie à parte das demais sociedades dessa categoria, sujeita às suas próprias regras (o contrato social registra-se na Ordem dos Advogados do Brasil e não no RCPJ, a responsabilidade pelas obrigações sociais relativa à prestação de serviços profissionais é solidária e ilimitada etc.). No Código Civil, essas hipóteses especiais estão ressalvadas (art. 983, parágrafo único).

Segunda, quando dedicada à exploração de atividade rural, a sociedade pode ser simples ou empresária por exclusiva opção de seus sócios. Presente ou ausente a organização empresarial, eles podem escolher qualquer uma das categorias básicas do direito societário para enquadramento de sua sociedade (CC, art. 984). Como já assentado anteriormente, o tratamento específico liberado à atividade rural visa atender a duas realidades bastante diferentes que convivem nos campos brasileiros: o agronegócio e a agricultura familiar (Cap. 23, subitem 4.2).

3. Sociedades simples como tipo

Sob o ponto de vista econômico — quer dizer, da maior ou menor presença na economia —, as sociedades simples não têm grande relevância. Elas correspondem ao tipo societário adotado por alguns profissionais liberais. Como devem ser necessariamente substituídas por uma empresária na hipótese de crescimento da atividade profissional e caracterização como elemento de empresa, não há sociedade simples dedicada a negócios de vulto ou complexos. O estudo das normas que a regem, contudo, desperta algum interesse pela circunstância de o Código ter reservado para elas a função de suplementar os regimes dos demais tipos societários. Os preceitos que regem a sociedade do tipo simples aplicam-se, em caso de omissão da respectiva disciplina, às em nome coletivo (CC, art. 1.040), limitadas (art. 1.053), anônimas (art. 1.089) e cooperativas (art. 1.096), bem como, por força de remissões indiretas, às em comandita, simples (art. 1.046) ou por ações (art. 1.090).

Acerca da sociedade simples como tipo, examino seu contrato social (subitem 3.1), obrigações e direitos dos sócios (subitem 3.2) e administração (subitem 3.3), bem como sua resolução parcial (subitem 3.4).

3.1. O contrato social

O contrato de sociedade é consensual, porque para a sua constituição não é necessária nenhuma forma específica. O instrumento escrito, contudo, é condição de prova da existência da sociedade pelo sócio, tanto em suas relações internas como nas externas (CC, art. 987). A consensualidade do contrato social é reforçada pelo direito de terceiros poderem provar que duas ou mais pessoas constituíram uma sociedade de fato, por qualquer meio. Se Antonio prova, por testemunhas, correspondência eletrônica ou documentos fiscais que tudo que contratava com Benedito, Carlos cumpria e vice-versa, pode pleitear os direitos de credor de uma sociedade em comum. Benedito e Carlos, nesse caso, contrataram a sociedade, mesmo não tendo assinado nenhum instrumento escrito. Resulta da admissibilidade da prova, por terceiros, da existência da sociedade por qualquer meio, que o direito brasileiro não classifica o negócio constitutivo dessa pessoa jurídica entre os contratos formais.

Para o contrato social produzir todos os seus efeitos, porém, a forma adequada é a escrita. Em geral, os sócios adotam o instrumento particular, pela simplicidade e economia que o cercam, mas podem também contratar a sociedade por escritura pública. Em qualquer caso, algumas cláusulas são essenciais à regularidade do contrato social. Sem elas, o documento constitutivo da sociedade não pode ser acolhido no RCPJ. Um contrato social sem as cláusulas essenciais impede a regularização da sociedade.

São essenciais ao contrato da sociedade simples as seguintes cláusulas: a) identificação e qualificação dos sócios, informando-se, para a pessoa física, o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência, e para as jurídicas, a firma ou denominação, nacionalidade e sede; b) denominação pela qual a sociedade será conhecida, que não pode colidir com o de outra registrada na mesma comarca; c) objeto social, em que descreve a atividade econômica a ser explorada (serviços odontológicos, clínica dermatológica, escritório de arquitetura etc.); d) sede da sociedade, que é o lugar do seu domicílio, onde pode ser encontrada para praticar atos ou responder pelos praticados; e) prazo de duração, com a fixação de seu início e fim ou a declaração de ser indeterminado; f) capital social expresso em reais, podendo ser constituído por dinheiro ou qualquer outro bem suscetível de avaliação pecuniária; g) as quotas em que se divide o capital social e a identificação do sócio titular de cada uma; h) modo de integralização das quotas sociais, que define a natureza e condições da contribuição do sócio titular à formação do capital social (entrega de dinheiro à vista ou a prazo, transferência da propriedade de bem corpóreo, cessão de direitos etc.); i) descrição das obrigações de fazer contraídas pelo sócio cuja contribuição consista em serviços; j) nomeação das pessoas físicas com poderes para administrar a atividade social e representar a pessoa jurídica, discriminando as funções de cada uma; k) a participação dos sócios nos lucros e perdas; l) a atribuição ou não de responsabilidade subsidiária aos sócios pelas obrigações sociais (CC, art. 997).

Em geral, o contrato social contém, além das cláusulas essenciais, algumas outras atinentes a acordos alcançados entre os sócios. São as cláusulas acidentais. É comum, assim, o contrato tratar do pagamento de pro labore aos administradores, consequências da morte de sócio, direito de preferência na alienação de quotas sociais a terceiros (cláusula de bloqueio), e condições do pagamento do reembolso, quando devido.

Diferença significativa entre as cláusulas essenciais e acidentais diz respeito à sua mudança. A alteração de cláusula essencial depende do consentimento unânime dos sócios; a de cláusula acidental faz-se pelo voto da maioria, computada proporcionalmente à contribuição de cada sócio para o capital social. O sócio ou sócios titulares de quotas representativas de mais da metade do valor do capital podem modificar por completo o conteúdo de cláusula acidental, a despeito da vontade dos minoritários ou mesmo contra ela. Para que também a mudança das cláusulas acidentais fique a depender da unanimidade dos sócios é necessária previsão expressa nesse sentido no contrato social (CC, art. 999).

Além das cláusulas essenciais e das acidentais mais comuns, não costuma o instrumento de contrato de sociedade ostentar outros entendimentos dos sócios, em função do interesse de os manter confidenciais. Se os sócios são profissionais liberais da mesma área, mas, de comum acordo, reconhecem que um deles é mais competente que os outros para cavar oportunidades de negócio, embora, tecnicamente falando, seja o mais fraco, eles podem contratar que a distribuição dos resultados atenderá a fórmula compatível com essas características pessoais. Não é, evidentemente, oportuno tornar isso público, de modo que o acordo a respeito só poderá ser registrado num contrato de gaveta. Se constar do contrato social, qualquer um terá acesso ao acerto interno consultando o RCPJ.

Os entendimentos reservados dos sócios, assim, são objeto de negócios contratuais acessórios, aos quais se pode fazer referência geral pela noção de “acordo de quotista”. Trata-se de contrato conexo ao de sociedade, do qual é acessório, constitutivo de direitos e obrigações recíprocos dos sócios. Como qualquer outro negócio jurídico, se não for executado voluntariamente, é passível de cumprimento forçado em juízo, seja de forma específica ou subsidiária, essa última por equivalente ou indenização. O acordo de quotista, contudo, não tem eficácia perante terceiros. Se nele as partes convencionaram uma limitação da responsabilidade pelas obrigações sociais diversa da que consta do contrato social registrado, prevalece a desse último nas relações externas. Qualquer acordo dos sócios fora do instrumento do contrato social registrado no RCPJ, abrigado ou não em contrato de gaveta, só produz efeitos entre eles e não perante terceiros (CC, art. 997, parágrafo único).

O contrato de sociedade simples, para ser suscetível de registro regular, deve ser escrito, conter determinadas cláusulas e receber o visto de um advogado.

As cláusulas indispensáveis ao registro do contrato social são chamadas de “essenciais”; as demais, de “acessórias”.

A mudança de cláusula essencial depende da vontade de todos os sócios, mas a de acessória faz-se por decisão da maioria, se o contrato não exigir a unanimidade.

O contrato de sociedade simples, para ser levado a registro, deve conter o visto de advogado, por força de previsão do Estatuto da Advocacia. Ao apor seu visto no instrumento, o advogado se responsabiliza pela adequação do contrato social às normas técnicas de constituição da pessoa jurídica (Lei n. 8.906/94, art. 1º, § 2º).

3.2. Obrigações e direitos dos sócios

O contrato de sociedade define-se pela combinação dos esforços dos sócios na exploração de uma atividade econômica, com o objetivo de repartirem os resultados positivos. Em torno desses elementos, gravitam as obrigações e direitos dos sócios. Para os compreender, cabe examinar a contribuição dos sócios para a sociedade, a responsabilidade pelas obrigações sociais, a participação nos lucros e nas perdas.

Contribuição para a formação da sociedade. A principal obrigação do sócio derivada do contrato de sociedade é a de integralizar a quota por ele subscrita do capital social. Essa obrigação cumpre-se pela entrega à sociedade do dinheiro, bem ou direito com que se comprometeu o sócio, ao assinar o contrato social.

Quem contrata sociedade simples invariavelmente obriga-se a lhe entregar uma prestação, delimitada no contrato social. A prestação pode consistir, em primeiro lugar, numa obrigação de fazer. O sócio pode contribuir para a sociedade simples com a prestação de serviços. Na sociedade de médicos, um deles, por não dispor de recursos financeiros ou materiais ou por ser muito conhecido ou especializado, pode dar contribuição representada exclusivamente por serviços. Nesse caso, à sua contribuição não corresponderá nenhuma quota do capital social. Formam-no unicamente as prestações correspondentes a obrigações pecuniárias, de dar coisa certa ou transmitir direitos.

O sócio cuja contribuição consiste em serviços não tem direito a voto se o contrato social não lhe atribuir expressamente. E se o fizer, ademais, o instrumento deve definir o percentual dos votos titulados por esse sócio. Por outro lado, o sócio que contrata prestar à sociedade uma obrigação de fazer fica impedido de se dedicar a outras atividades além das de interesse social, a menos que o contrato expressamente o permita (CC, art. 1.006). O objetivo da restrição é impedir a concorrência desleal com a sociedade.

Quando a prestação pela qual a quota é subscrita consistir em bens, o sócio se compromete a integralizá-la mediante a transferência da sua propriedade, posse ou uso à sociedade, conforme dispuser o contrato. Responderá, nesse caso, por evicção. Se for a subscrição em créditos, obriga-se a transmiti-los à pessoa jurídica, ficando solidariamente responsável com o cedido pelo adimplemento da obrigação (CC, art. 1.005).

Na maioria das vezes, contudo, a quota é subscrita em dinheiro à vista. Sua integralização decorrerá do pagamento à sociedade da quantia indicada no contrato social no ato da constituição da pessoa jurídica. É a alternativa mais adotada porque torna objetiva a mensuração das contribuições, reduzindo a possibilidade de conflitos entre os sócios. O valor dos serviços é difícil de medir, e sua precificação não raro ocasiona mal-estar entre os sócios. Mesmo os bens, para servirem de contribuição à formação de capital social, devem ser avaliados, podendo divergir os sócios a respeito dos critérios de avaliação ou escolha dos avaliadores.

Qualquer que seja a espécie de contribuição, ela deve ser prestada à sociedade na forma e prazo previstos em contrato social. O sócio que descumprir a obrigação interna assumida, deverá ser notificado, caracterizando-se a mora pela persistência do descumprimento após trinta dias da notificação. Trata-se de exceção ao princípio dies interpellat pro homine. O sócio em mora é chamado de remisso e responde pelos danos que o inadimplemento ocasionar à pessoa jurídica. Além disso, ele poderá, por deliberação dos demais sócios, ser expulso da sociedade ou ver reduzida proporcionalmente sua quota (CC, art. 1.004 e parágrafo único).

Responsabilidade pelas obrigações sociais. A sociedade simples é pessoa jurídica. Trata-se assim de um sujeito de direito diferente dos sócios que a contratam. O patrimônio da sociedade é constituído por bens, direitos e obrigações inconfundíveis com os que integram o de cada sócio. Os direitos da sociedade não são titulados pelos sócios, mas por ela apenas. O tomador de serviços profissionais prestados pela sociedade deve a remuneração à pessoa jurídica. Se não adimplir a obrigação, só poderá ser acionado em juízo pela sociedade simples, e nunca pelos seus sócios ou um deles. Estes últimos não titulam o direito ao crédito, que integra o patrimônio social.

Da mesma forma, pelas obrigações da sociedade, não respondem os sócios. Quando alguma dívida da sociedade lhes pode ser imputada, a responsabilidade é excepcional e subsidiária, em razão de sua personificação como sujeito de direito autônomo.

O contrato social determinará se a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade existe ou não. Se os sócios, ao contratarem a sociedade, declararam não serem responsáveis pelas dívidas da pessoa jurídica, e o instrumento foi tornado público pelo registro no RCPJ, aqueles que concederem crédito à sociedade não o poderão executar no patrimônio dos sócios, em caso de inadimplemento. A irresponsabilidade dos sócios da sociedade simples não tem eficácia, porém, se a obrigação inadimplida for de natureza fiscal ou consumerista. Nesses casos, prevalece sobre a cláusula contratual de exoneração de responsabilidade o disposto em leis especiais tutelares dos interesses do fisco (CTN, art. 135) ou consumidores (CDC, art. 28). Também não tem eficácia a cláusula do contrato social exoneratória de responsabilidade no atendimento a obrigações trabalhistas da sociedade, por força de entendimento jurisprudencial.

Quando não exonerados os sócios da responsabilidade subsidiária, as suas obrigações começam tão logo firmado o contrato, a menos que nele estiver previsto termo inicial diverso (data do registro do instrumento, um ano após a constituição etc.). Terminam ditas obrigações quando liquidada a sociedade e extintas as responsabilidades sociais (CC, art. 1.001). Bem entendido, essa é a regra relativa aos sócios que participam da sociedade desde a sua constituição até final liquidação. Para os que entram posteriormente à constituição da pessoa jurídica, o termo inicial da obrigação é definido pela data do registro do instrumento de alteração do contrato social, em que se opera o ingresso (por meio da aquisição ou subscrição de quotas do capital). Ficam, a partir de então, responsáveis inclusive pelas obrigações assumidas pela sociedade antes de sua admissão (art. 1.025).

De outro lado, os que deixam de ser sócio anteriormente à liquidação, por força de cessão de quotas a outro sócio (já integrante do quadro social ou nele ingressante), continuam obrigados pelos dois anos subsequentes à averbação no RCPJ da alteração do contrato social. Esse período, na verdade, não amplia a responsabilidade do sócio, porque pelas obrigações sociais posteriores à sua saída ele não responde, mesmo que constituídas no biênio. Trata-se de prazo decadencial para o credor da sociedade poder responsabilizar o antigo sócio (art. 1.003, parágrafo único).

Participação nos lucros. O objetivo de qualquer sócio é lucrar com o investimento feito na atividade econômica explorada pela sociedade. Para isso, ao fim do exercício, normalmente no dia 31 de dezembro de cada ano, a sociedade costuma levantar demonstrativos contábeis; entre eles, importa considerar aqui o de resultados, em que é indicado o lucro (resultado líquido positivo) ou a perda (resultado líquido negativo) correspondente àquele período anual.

Quando a sociedade apura lucro, os sócios deliberam, por maioria, a sua destinação. A maioria societária é inteiramente livre, na sociedade simples, para destinar o lucro social. Pode, por exemplo, determinar que seja integralmente reinvestido na sociedade, caso em que nada será distribuído entre os sócios; no outro extremo, pode aprovar a distribuição da totalidade dos lucros para os sócios, se consideram que não fará falta aos negócios sociais; é possível, ademais, a maioria decidir pelo reinvestimento de uma parcela dos lucros e distribuição do restante.

O direito do sócio de participar dos lucros sociais surge apenas com a aprovação, pela maioria societária, de sua distribuição no todo ou em parte. Se o sócio titular de quota representativa de mais da metade do capital social delibera que todo o lucro será mantido na sociedade, os demais não têm direito a nenhuma parcela dos lucros, pelo menos naquele exercício.

Se houver distribuição, dela cada sócio participa proporcionalmente à respectiva quota. O titular de quota de 15% do capital social tem direito a 15% do valor total dos lucros distribuídos, por exemplo. O sócio que tiver contribuído para a sociedade com serviços terá a participação nos lucros definida em contrato social. Em outros termos, terá direito ao percentual dos lucros especificamente mencionado em cláusula negociada entre os sócios, em vista do grau de importância dos serviços devidos por esse sócio para a realização do objeto social (10%, 35%, 50% etc.). Na omissão do contrato, o sócio contribuinte de serviços terá direito à proporção correspondente à média do valor das quotas (CC, art. 1.007). Numa sociedade de três sócios, sendo um deles contribuinte de serviços, sua participação nos lucros será de metade (100% divididos por 2); numa de quatro, será de 1/3 (100% divididos por 3); se cinco os sócios, o contribuinte de serviços terá direito a 25% dos lucros (100% divididos por 4), e assim por diante.

A exclusão de qualquer sócio dos resultados positivos da sociedade, quando deliberada sua distribuição, é inválida, sendo considerada leonina e nula qualquer cláusula do contrato social nesse sentido (CC, art. 1.008).

Para fiscalizar o respeito ao seu direito de participar nos lucros, o sócio dispõe de dois instrumentos: a prestação de contas anuais da administração, que deve ser acompanhada do inventário de bens, balanço patrimonial e demonstrativo de resultado (CC, art. 1.020) e a faculdade de examinar, a qualquer tempo ou nas épocas definidas em contrato, todos os livros e documentos da sociedade, bem como o estado da caixa (disponibilidades e investimentos bancários) e da carteira (art. 1.021). Desconfiando de fraude na distribuição dos lucros, o sócio pode, com tais instrumentos, investigar se suas suspeitas procedem e, em caso positivo, adotar as medidas cabíveis à proteção de seus interesses.

As obrigações e direitos dos sócios são definidos em função dos elementos característicos do contrato de sociedade: contribuição para a exploração em conjunto de certa atividade econômica, de cujos resultados todos participam.

Participação nas perdas sociais. Quando, por força do contrato social, da lei ou jurisprudência, um sócio é obrigado a pagar dívida social, a sociedade simples está insolvente. Como a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária, o credor só pode pretender a execução do crédito sobre bem do patrimônio deles depois de ter exaurido o social. Assim sendo, o sócio não pode ser demandado por nenhuma obrigação da sociedade, se a pessoa jurídica ainda for solvente e dispuser de bens em seu patrimônio suficientes à satisfação da totalidade de suas obrigações passivas (CC, art. 1.024).

Quando o sócio responde por obrigações da sociedade simples insolvente, diz-se que ele está participando das perdas sociais. A regra é a da participação proporcional à contribuição dada ao capital social. Quer dizer, a massa de credores da sociedade insolvente pode cobrar de cada sócio apenas o percentual do passivo a descoberto que corresponda ao de sua quota no capital (CC, art. 1.023). Se Darcy havia subscrito quota da sociedade simples devedora correspondente a 30% do capital social e é, por força de contrato social, lei ou jurisprudência, responsabilizável por dívidas sociais, os credores, em princípio, só podem cobrar dela 30% do passivo a descoberto. Assim será, a menos que cláusula expressa do contrato de sociedade determine a responsabilidade solidária dos sócios pelas perdas sociais. Nesse caso, a massa de credores da sociedade insolvente poderá cobrar a totalidade do devido de um dos sócios; e esse, em regresso, tem o direito de cobrar dos demais a parte proporcional às respectivas quotas.

O contrato social que não excluir a responsabilidade dos sócios pode distribuir as perdas entre eles de forma não proporcional às quotas, desde que não exclua qualquer um deles da obrigação (CC, art. 1.008). Considera-se leonina a cláusula que poupa apenas um ou alguns dos sócios da participação nas perdas. Ou bem todos estão livres de qualquer responsabilidade pelas obrigações sociais, ou bem participam das perdas, ainda que em porções não correspondentes às quotas. Essa regra aplica-se também ao sócio cuja contribuição consista unicamente em serviços. Assim, se o contrato social disciplinar a participação das perdas, não pode excluir aquele que contribuiu mediante o cumprimento de obrigação de fazer. Note-se, contudo, que, sendo omisso o contrato relativamente à participação dos sócios nas perdas, não há como responsabilizar aquele de contribuição unicamente em serviços, porque ele não titula nenhum percentual das quotas do capital social.

3.3. Administração da sociedade

Os interesses da sociedade simples são definidos pela maioria dos sócios, por meio de votação em que se atribuem votos proporcionalmente ao valor das quotas (CC, art. 1.010). Numa sociedade constituída por Evaristo, Fabrício, Germano e Hebe, em que do capital social de R$ 10.000,00 subscreveram quotas respectivamente de R$ 4.000,00, R$ 3.000,00, R$ 2.000,00 e R$ 1.000,00, os votos serão distribuídos segundo o valor destas. Quer dizer, Evaristo terá 40% dos votos, Fabrício, 30%, Germano, 20% e Hebe, 10%. Se qualquer um desses últimos concordar com Evaristo numa votação, eles comporão a maioria; mas se tiverem a mesma opinião sobre a matéria em discussão, derrotam a eventualmente contrária de Evaristo.

Em caso de empate, os critérios legais de desempate são dois: prevalece a decisão sufragada pelo maior número de sócios (isto é, despreza-se o valor de suas quotas); persistindo o impasse, cabe ao juiz decidir que voto deve prevalecer.

Os interesses da sociedade simples são definidos pela maioria societária, mas administrados por uma ou mais pessoas escolhidas pelos sócios. Apenas em casos excepcionais, que fogem à administração cotidiana, a maioria societária será chamada a autorizar a prática de ato em nome da sociedade, como nos de oneração ou venda de bens imóveis (CC, art. 1.015, in fine).

Os poderes de administração e representação da sociedade simples podem ser atribuídos a um ou mais dos sócios, ou mesmo a pessoa estranha ao quadro social. Em qualquer hipótese, aos administradores cabe não só gerir a atividade econômica desenvolvida pela sociedade simples, como representá-la em seus atos e negócios com terceiros. Eles têm, em função desses poderes, o dever de diligência, respondendo pelos danos que do seu descumprimento culposo advirem (CC, arts. 1.011 e 1.016). Também tem responsabilidade o administrador que usar recursos da sociedade em seu proveito próprio ou de terceiros, sem autorização escrita dos sócios, ou participar de deliberação em que seu interesse conflita com o social (art. 1.017).

Sendo mais de um os administradores, a cada qual competirá as funções discriminadas no contrato social. Em caso de omissão, considera-se que a investidura nos poderes de administração e representação dispensa a atuação conjunta dos administradores, podendo cada um deles em separado gerir a atividade econômica da sociedade (CC, art. 1.015) ou a vincular (art. 1.013). Condicionada, porém, pelo contrato social, a administração ou representação da sociedade em determinados atos de maior relevância à atuação conjunta de dois ou mais dos administradores, não estará a pessoa jurídica validamente obrigada se a formalidade não for observada; a menos nos casos urgentes, em que a postergação da declaração negocial da sociedade puder lhe ocasionar prejuízos irreparáveis ou graves (art. 1.014).

Os atos praticados pelos administradores obrigam a sociedade. Mesmo no caso de excesso de poderes, em que eles ultrapassam os limites dos conferidos pelos sócios, a proteção à boa-fé dos terceiros justifica a vinculação da pessoa jurídica. Apenas se as limitações de poderes estiverem expressas no contrato social ou outro instrumento tornado público pela inscrição ou averbação no RCPJ, se eram do conhecimento do terceiro ou a operação extrapolava evidentemente o objeto social (teoria ultra vires societatis), pode a sociedade simples liberar-se do negócio jurídico praticado em seu nome (CC, art. 1.015, parágrafo único).

A sociedade simples é gerida e representada por uma ou mais pessoas físicas, que são os seus administradores.

Para encerrar, registro uma antinomia na disciplina da administração das sociedades simples. A lei, após definir a identificação do administrador como cláusula essencial do contrato social (CC, art. 997, VI), fala na nomeação por instrumento em separado (art. 1.012). Como resolver a antinomia? Creio que a única forma de compatibilizar os dispositivos conflitantes é considerar que o contrato social pode, na cláusula relativa aos administradores, ao invés de os identificar, determinar ou autorizar sua nomeação ou substituição por instrumento apartado. Em outros termos, apenas quando expressamente convencionado pelos sócios no contrato social, poderão os administradores ser nomeados fora dele. A relevância da escolha feita pelos sócios ultrapassa a questão formal. Se não há autorização do contrato social para nomeação ou substituição de administrador por instrumento apartado, esses atos ficam dependentes de decisão unânime dos sócios, em vista da essencialidade da cláusula (art. 999). Por outro lado, permitindo o contrato social a nomeação ou substituição de administrador por documento separado, a decisão poderá ser adotada pela maioria dos sócios, em função da regra geral (CC, art. 1.010).

3.4. Resolução parcial da sociedade

O contrato de sociedade pode ser resolvido em relação a um dos sócios, continuando a existir e produzir efeitos quanto aos demais. A resolução parcial pode derivar das seguintes causas: a) morte de sócio; b) exercício do direito de retirada; c) liquidação de quota a pedido de credor do sócio; d) expulsão.

A morte do sócio importa, em regra, a resolução parcial da sociedade simples. Os sócios sobreviventes, a partir de critérios que serão examinados em seguida, calculam o valor da quota do falecido e o pagam ao espólio. Considera-se que a pessoa do sócio e seus atributos individuais (honestidade, competência, assiduidade etc.) foram considerados relevantes na constituição do vínculo contratual. Falecido o sócio, têm os demais direito de impedir o ingresso na sociedade dos seus sucessores, cujos atributos individuais podem não se igualar aos do antigo parceiro. A morte de sócio só não resolve parcialmente a sociedade se houver previsão no contrato social em sentido diverso — isto é, cláusula que, ao disciplinar as consequências do fato, prevê a admissão dos sucessores no quadro de sócios. Também evita a resolução o acordo entre os sócios supérstites e os sucessores do falecido, em virtude do qual negocia-se a substituição desse. Finalmente, se os sócios remanescentes perderem o interesse de continuar na sociedade, e deliberarem sua dissolução, não terá cabimento a resolução parcial (CC, art. 1.028).

O exercício do direito de retirada, por sua vez, consiste no desligamento do sócio por declaração unilateral de vontade ou justa causa provada em juízo (CC, art. 1.029). Cabe a retirada a qualquer momento, se a sociedade simples é contratada por prazo indeterminado. Aqui, o sócio desinteressado de continuar vinculado ao contrato social notifica os demais com a antecedência de pelo menos 60 dias, findos os quais opera-se o desligamento. A rigor, note-se, essa particular hipótese de dissolução do vínculo contratual societário é resilição e não resolução. Quando, por outro lado, o contrato é celebrado por prazo determinado, o sócio não pode, em princípio, retirar-se da sociedade antes de sua fluência. Como contratou manter o investimento na atividade econômica explorada pela sociedade durante o tempo mencionado em contrato, não pode resilir unilateralmente o vínculo que o submete a essa obrigação. Se houver justa causa, porém, poderá pedir em juízo a resolução. Por exemplo, suponha que a maioria societária tenha deliberado, anos após anos, pelo integral reinvestimento dos lucros, ficando o minoritário sem ver qualquer retorno ao dinheiro investido na sociedade. A deliberação é legal, devendo o vencido com ela se conformar, mas, como o objetivo da participação numa sociedade é sempre o lucro, configura-se a justa causa para o exercício do direito de retirada.

Opera-se, também, a resolução parcial da sociedade pela liquidação da quota a pedido de credor do sócio. Nessa hipótese, a resolução decorre de decisão judicial, proferida em execução movida contra um dos sócios (e da qual a sociedade não é parte), por não lhe restarem outros bens para a satisfação do credor exequente. A sociedade simples, então, apura o valor da quota do sócio executado e deposita em juízo a quantia correspondente (CC, art. 1.026, parágrafo único).

A derradeira causa de resolução parcial da sociedade simples é a expulsão (ou exclusão) do sócio. São cinco as hipóteses em que tem cabimento: a primeira, já examinada, é a do remisso, ou seja, o sócio em mora na obrigação de integralizar a quota social (subitem 3.1); a segunda consiste na liquidação da quota, também examinada anteriormente; a terceira deriva da falência do sócio empresário; a quarta diz respeito à falta grave no cumprimento de obrigações, caracterizada, por exemplo, pela concorrência desleal com a própria sociedade; a quinta, por fim, relaciona-se à incapacidade superveniente, como no caso de interdição do sócio. Nesses dois últimos casos, a expulsão é decretada em juízo a pedido da sociedade; nos dois anteriores, opera de pleno direito (CC, art. 1.030 e parágrafo único); no primeiro, resulta da decisão dos demais sócios. Em todos, o sócio expulso é desligado da sociedade.

A resolução parcial da sociedade simples decorre da morte, expulsão ou retirada de sócio, bem como da liquidação da quota determinada pelo juiz a pedido de credor dele.

Verificada a resolução, a sociedade calcula o valor da quota pelo critério patrimonial (apuração dos haveres). Em seguida paga-o a quem de direito: sócio expulso ou retirante, seu espólio em caso de morte, juízo falimentar ou o da execução movida pelo credor particular.

Independentemente da causa, à resolução parcial do contrato de sociedade segue-se a apuração de haveres; isto é, o cálculo do valor da quota do sócio em relação ao qual a sociedade simples foi resolvida, que toma por critério a situação patrimonial dela (CC, art. 1.031). Consiste a apuração de haveres na elaboração de um balanço patrimonial específico, de efeitos exclusivamente societários, em que os bens da sociedade simples são apropriados por seu valor de mercado. Esse instrumento contábil típico da apuração de haveres é chamado de balanço de determinação. O valor do patrimônio líquido nele indicado serve de base para o cálculo do pagamento devido pela sociedade ao sócio expulso, retirante ou ao seu espólio (nesses casos, é chamado de reembolso), ou mesmo para o depósito em juízo, seja à disposição da massa falida, no caso de expulsão do sócio falido, seja o da execução movida pelo credor particular, quando liquidada a quota social a seu pedido. Desse modo, se, por exemplo, o sócio em relação ao qual o contrato social foi resolvido titulava 25% do capital, o pagamento devido pela sociedade será de 25% do patrimônio líquido demonstrado no balanço de determinação.

O valor resultante da apuração de haveres será pago pela sociedade ou depositado em juízo nos noventa dias seguintes à sua mensuração (CC, arts. 1.026, parágrafo único, e 1.031, § 2º). Esse pagamento chama-se reembolso.

4. Cooperativa

Na cadeia de circulação de produtos e serviços, a cada elo de intermediação corresponde um agente econômico que, em geral, os encarece. O comerciante atacadista de hortaliça, que compra o produto de inúmeros pequenos produtores agrícolas para o revender a grandes redes de supermercado, ao fixar o preço de revenda, acresce ao valor pago os custos incorridos e o lucro. A intermediação, e o encarecimento dos produtos e serviços que a acompanha, não é necessariamente um elemento pernicioso da economia. Pelo contrário, quando funcionam bem as estruturas do livre mercado, a atividade econômica do intermediário é indispensável. No exemplo cogitado, não é possível a negociação direta entre os pequenos produtores agrícolas e as grandes redes de supermercado, em razão de obstáculos materiais como a dispersão e enorme quantidade de agentes, a impossibilidade de operações logísticas de armazenamento e transporte ágeis e baratas. A intermediação é um despropósito, não se justificando nesse caso a carestia, quando deriva de distorção no funcionamento das estruturas do livre mercado, como, por exemplo, de norma legal obrigando a contratação do intermediário. Se a livre competição e iniciativa estão asseguradas, e houver algum meio de promover a circulação do produto ou serviço sem a intermediação, certamente os agentes econômicos a dispensarão com o objetivo de aumentar seus ganhos. Se uma rede de supermercado conseguir comprar a hortaliça diretamente do produtor, aumentará sua competitividade se puder revendê-la mais barato; do mesmo modo, se o pequeno produtor encontrar um jeito de vender diretamente à grande rede de supermercado, também lucrará, porque terá a oportunidade de praticar preço um pouco mais elevado.

As sociedades cooperativas destinam-se a engatar um elo na cadeia de circulação de produtos ou serviços por meio de intermediação feita sem lucro. Ela proporciona a economia de escala, ao reunir os esforços de seus sócios (também chamados de associados ou cooperativados), sem acrescer os preços tanto quanto acresceria um agente econômico intermediário de outra espécie. Isso porque, por definição, são pessoas jurídicas que não podem ter lucro. Precisando apenas absorver seus custos no preço que pratica, a cooperativa viabiliza o escoamento das mercadorias ou a intermediação de serviços de forma mais barata, em proveito de seus sócios. Em qualquer etapa da cadeia, podem os agentes se organizar em cooperativas: há, assim, tanto a cooperativa de produtores como a de consumidores. De outro lado, elas podem marcar presença em qualquer segmento da economia: existem cooperativas de crédito, de médicos organizados para oferecimento de planos de assistência à saúde, de empresas interessadas em reduzir custos operacionais, de pessoas desejando adquirir a casa própria etc.

A cooperativa cumpre sua função porque não tem finalidade lucrativa. Essa questão, contudo, deve ser esmiuçada. Começo por lembrar que, no universo das pessoas jurídicas de direito privado particulares, a sociedade se distingue da associação e fundação, pela finalidade econômica. Enquanto associações e fundações não podem ter fins econômicos (CC, arts. 53 e 62, parágrafo único), as sociedades os devem ter necessariamente (art. 981). Ter fim econômico significa destinar-se a pessoa jurídica à exploração de uma atividade cujo objetivo último é proporcionar aos seus membros ganho de dinheiro, lucro. Note que é possível a exploração de atividade econômica por associações e fundações como meio de realizar seus objetivos. A associação de caridade pode comercializar produtos com a sua logomarca, visando reforçar a receita. A exploração de atividade econômica invariavelmente está acompanhada do objetivo de lucro, mas nem sempre corresponde à finalidade da pessoa jurídica exploradora. Pois bem, cabe então a questão: se a cooperativa não tem finalidade lucrativa, inclusive por força de lei (Lei n. 5.764/71, art. 3º), como explicar sua classificação como sociedade, como pessoa jurídica de fim econômico? A resposta está na subtração de um elo de intermediação na cadeia de circulação de produtos ou serviços a que ela se destina. O objetivo de quem constitui ou se associa a uma cooperativa é o de ganhar mais dinheiro, aproveitando-se dos serviços prestados aos cooperativados. Com a eliminação do elo intermediário, sobra mais dinheiro no bolso do produtor ou consumidor cooperativado. É esse o lucro perseguido pelo sócio com a exploração da atividade econômica da cooperativa (cf. Mendonça, 1914, 4:240). O proveito via ato cooperativado (isto é, a prestação de serviços da cooperativa aos seus cooperativados) e não por meio da distribuição de resultados, configura, claro, uma maneira toda própria de os sócios lucrarem com a exploração da atividade econômica pela sociedade. Nisso reside a especificidade do tipo societário, cuja estrutura certamente se aproxima à das associações.

A cooperativa classifica-se como sociedade simples (categoria), independentemente da forma com que organiza sua atividade econômica de prestação de serviços aos cooperativados. Quer dizer, mesmo a cooperativa que imprime à atividade uma significativa organização empresarial — que não são poucas — continua sendo sociedade simples (CC, art. 982, parágrafo único, in fine).

As sociedades cooperativas exploram atividade econômica de prestação de serviços aos seus sócios (também chamados associados ou cooperativados), proporcionando-lhes ganhos pela eliminação de um elo de intermediação na cadeia de circulação de produtos ou serviços e economia de escala.

É sempre sociedade simples, ainda que organizada de forma empresarial a sua atividade.

As cooperativas estão regidas por normas do Código Civil (arts. 1.093 a 1.096) e, no que não as contrariar, pelas da lei especial da política nacional de cooperativismo (Lei n. 5.764/71 — LCoop). Em caso de a matéria não se encontrar regida em nenhuma dessas normas, submete-se às aplicáveis à sociedade simples.

No estudo do contrato de sociedade cooperativa, destaco as características do tipo societário (subitem 4.1), suas espécies (subitem 4.2), constituição e registro (subitem 4.3).

4.1. Características da cooperativa

Em 1844, nos arredores de Manchester, Inglaterra, tecelões da cidade de Rochdale reuniram-se em torno da Society of Equitable Pioneers, com o objetivo de juntos conseguirem facilidades na compra de gêneros alimentícios, principalmente preços mais baixos. Os resultados positivos da iniciativa foram, depois, estendidos à venda dos tecidos que produziam. O movimento cooperativista elegeu esse acontecimento, em pleno ensaio da segunda revolução industrial, como o marco histórico de sua fundação. Os princípios de Rochdale, adotados pelos probos pioneiros ingleses, têm sido divulgados e ocasionalmente adaptados pelo movimento cooperativista. Correspondem a noções fundamentais da organização cooperativa, tais como a adesão voluntária e aberta, deliberações democráticas (um homem, um voto), inexistência ou limitação de remuneração do capital investido, retorno proporcional ao volume de operações do cooperativado, promoção da educação dos associados, cooperação entre as cooperativas etc.

A colaboração entre os sócios para todos alcançarem mais facilmente a satisfação de sua necessidade individual é a marca distintiva da cooperativa. Nas sociedades de qualquer tipo, os sócios combinam seus esforços num objetivo comum. Assim também na cooperativa; nesse tipo, contudo, o objetivo é a facilitação do atendimento às necessidades individuais dos sócios. A motivação dos cooperativados é a de organizar uma sociedade em torno de um mecanismo de típico mutualismo — tal é o elemento particular do tipo societário (cf. Gallo, 2000:812/814; Ferrara Jr., 1994:916/918; Messineo, 1954, 4:540/551). O mutualismo aproxima o contrato constitutivo desse tipo de sociedade de outros em que se identifica igual ingrediente, como seguro, plano de assistência médica ou consórcio, e não pode ser desconsiderado no exame de quaisquer questões jurídicas atinentes às cooperativas (cf. Ferrara Jr., 1996).

Inspirada nos princípios de Rochdale, a lei brasileira define como características da cooperativa:

a) Dispensa ou variabilidade de capital social. Os sócios da cooperativa não precisam contribuir para a formação da pessoa jurídica com recursos materiais (dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária). As cooperativas podem se formar exclusivamente a partir do esforço pessoal dos sócios, sem a subscrição de capital social. O ingresso de sócio na cooperativa sem capital não depende de qualquer contribuição, aporte ou investimento. Basta que a pessoa atenda aos requisitos estabelecidos em estatuto para filiar-se. O capital social, em suma, é dispensável (CC, art. 1.084, I).

Nas cooperativas com capital social, por outro lado, seu aumento ou redução independe de alteração do ato constitutivo ou outras formalidades. Note que a variação do capital social não é característica exclusiva das sociedades cooperativas, porque em qualquer outro tipo societário ele também pode variar para cima ou para baixo (Polonio, 1998:32/33). A cooperativa se distingue, nesse assunto, pela simplicidade com que a variação se opera. Enquanto nas demais sociedades, a mudança do capital social exige formalidades como a alteração do ato constitutivo e publicidade, podendo até mesmo gerar aos credores, em caso de restituição de recursos para os sócios, o direito de oposição, na cooperativa a variação é quase informal. Quando a sociedade tem capital, ele aumenta com a admissão de novos cooperativados e pode diminuir com a saída deles, sendo suficiente para a completa e regular formalização da variância a mera apropriação contábil.

b) Ingresso livre e voluntário. Para ingressar na sociedade cooperativa, basta que a pessoa preencha os requisitos estatutários e queira se beneficiar dos serviços prestados aos associados (LCoop, art. 29). Em nenhuma hipótese, a admissão pode ficar condicionada à aceitação pelos demais sócios; também não há hipótese em que a filiação seja obrigatória; em suma, a adesão é livre e voluntária.

Os estatutos da cooperativa não podem estabelecer requisitos discriminatórios para admissão de sócios. Uma cooperativa de médicos, claro, pode impedir o ingresso de quem não esteja legalmente habilitado ao exercício da profissão médica; mas não poderia estabelecer como requisito à admissão fatores ligados ao sexo, raça ou crença religiosa, por exemplo. A discriminação, mesmo que eventualmente não fosse coibida por preceitos constitucionais ou legais, seria incompatível com o princípio da adesão livre e voluntária característico das cooperativas.

A lei especial define as cooperativas como sociedades de pessoas (LCoop, art. 4º). Não é inteiramente exata a definição porque a contribuição individual que os sócios podem trazer à sociedade não é mais ou menos relevante que eventual aporte de recursos materiais. A liberdade de ingresso, por outro lado, é incompatível com os traços característicos das sociedades de pessoas (Coelho, 1998, 2:23/25). Mas seria estranho classificá-la como sociedade de capital, por ser esse facultativo. A rigor, a cooperativa não se acomoda nessa classificação geral das sociedades, de modo que teria sido melhor a lei simplesmente silenciar-se a respeito.

O desligamento do sócio se dá em três hipóteses: b.i) demissão, verificável a qualquer momento por simples pedido seu (LCoop, art. 32); b.ii) eliminação, por ter incorrido em infração legal ou estatutária (arts. 33 e 34); b.iii) exclusão, cabível, se pessoa física, em razão de falecimento ou incapacidade civil, se jurídica, por dissolução, ou, em qualquer caso, por deixar de atender aos requisitos estatutários de ingresso ou permanência na cooperativa (art. 35). O sócio desligado só terá direito ao reembolso da quota do capital social ou outro pagamento, se o estatuto expressamente o prevê. Caso contrário, a cooperativa nada deve ao sócio desligado, mesmo tendo capital social.

c) Concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo. O estatuto da cooperativa, ao definir os órgãos de administração, define o número de diretores ou conselheiros, que devem ser necessariamente sócios. Além disso, a lei exige o funcionamento do Conselho Fiscal, com pelo menos três titulares e três suplentes, para os quais a condição de sócio é também indispensável (LCoop, art. 56). O número mínimo de cooperativados para constituir-se a sociedade e assegurar sua continuidade é, então, definido em função do de cargos a preencher nos órgãos societários. No passado, eram necessários pelo menos vinte cooperativados, mas a norma que fixava essa quantidade mínima foi revogada pelo Código Civil. Não há, por outro lado, limite máximo de sócios, como, aliás, em qualquer outro tipo societário (CC, art. 1.084, II).

d) Organização democrática. Na cooperativa, cada sócio é titular do direito a um voto, mesmo que haja capital social e as contribuições para a sua formação tenham sido diferentes. Nas outras sociedades simples e nas empresárias, o princípio democrático não vigora, porque cada sócio tem seus direitos definidos proporcionalmente à sua participação no capital social. Quem contribuiu com mais recursos, manda mais. A cooperativa, no entanto, está sujeita a princípio organizacional diverso, que assegura a cada sócio um voto, sem qualquer relação com o valor da contribuição feita para o capital social, se existente (CC, art. 1.084, VI; LCoop, art. 42).

Outra característica decorrente do princípio democrático de organização da sociedade consiste na regra geral de limitação da quantidade de quotas do capital social que um cooperativado pode subscrever (CC, art. 1.084, III). Em função do princípio um homem, um voto, está afastada a possibilidade de um só associado controlar a cooperativa em razão do tamanho da contribuição. Mas ainda assim deve ser limitada a quantidade de quotas suscetíveis de titulação por uma mesma pessoa, para impedir que tal controle se instale por pressão financeira. Se a viabilidade econômica da cooperativa fica altamente dependente do aporte feito por um só cooperativado, os demais serão tentados a se submeterem à vontade dele apenas para poupar a sociedade da privação de recursos vitais (ela teria que restituir o valor do aporte àquele poderoso sócio, em caso de ele se retirar da sociedade, se previsto o reembolso no estatuto). O limite geral da lei é o de um terço do total das quotas (LCoop, art. 24, §§ 1º e 2º), mas o estatuto pode estabelecer parâmetros inferiores.

Ademais, também contribui à organização democrática da cooperativa a definição do quórum de deliberação da assembleia geral exclusivamente com base no número de sócios presentes à reunião, sem relação com o capital social representado (CC, art. 1.084, V). Trata-se de mero esclarecimento da lei destinado a garantir maior eficácia ao princípio um homem, um voto. À sua falta, esse preceito democrático poderia se frustrar acaso o estatuto da cooperativa com capital condicionasse a instalação e funcionamento da assembleia geral à presença mínima de associados titulares de quotas num percentual mínimo. O quórum de instalação da assembleia geral, na cooperativa singular (subitem 4.2), é de dois terços do total de associados em primeira convocação, mais da metade em segunda e no mínimo 10, na terceira (LCoop, art. 40).

Por fim, os preceitos aplicáveis à administração das cooperativas inspiram-se também no princípio da organização democrática. Desse modo, é obrigatória a renovação de no mínimo um terço dos membros do Conselho de Administração, a cada mandato (LCoop, art. 47) e proibida a composição desse órgão ou da diretoria por parentes entre si até segundo grau, em linha reta ou colateral (art. 51, parágrafo único). Cabe lembrar aqui, igualmente, a perda do direito de voto pelo cooperativado contratado pela cooperativa como empregado (art. 31). Nessa situação, ele perde a independência por se encontrar subordinado à administração da sociedade.

e) Distribuição de despesas e resultados proporcionalmente às operações do sócio. Característica peculiar da cooperativa consiste no critério de distribuição entre os sócios das despesas e de eventuais sobras de exercício. Em relação às despesas, devem ser rateadas entre os cooperativados na proporção direta da fruição dos serviços (LCoop, art. 80). O sócio que tiver demandado mais serviços da sociedade deve contribuir proporcionalmente com maior parcela no rateio das despesas. Admite-se o rateio independente dos serviços utilizados apenas das despesas de natureza geral, desde que demonstradas em balanço levantado em separado (arts. 80, parágrafo único, e 81). Quanto ao resultado, aplica-se o mesmo critério de repartição de acordo com o volume de serviços utilizados pelo sócio. Assim, a cooperativa deve, do seu resultado líquido, reservar pelo menos 10% para a constituição do Fundo de Reserva, destinado ao desenvolvimento das atividades sociais ou reparar danos; e no mínimo 5% para o Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, voltado à promoção das condições dos associados, familiares e, se previsto no estatuto, empregados (LCoop, art. 28). Após atender a eventuais outras destinações estatutárias, a cooperativa reparte o resultado entre os cooperativados. Mas a divisão não será por número de sócios ou proporcional à contribuição para o capital social. A partilha faz-se também levando em conta o volume das operações realizadas por cada sócio com a cooperativa no exercício correspondente (CC, art. 1.084, VII).

A razão de ser desse critério decorre da circunstância de ser a cooperativa uma prestadora de serviços aos seus sócios. Só de forma esporádica, as cooperativas podem, pela lei, envolver-se em operações com não associados. Pelo caráter excepcional dessas operações, a receita líquida delas provenientes é necessariamente apropriada no Fundo de Assistência (LCoop, arts. 85 a 87) (Bulgarelli, 1980:260/265). O objetivo da sociedade é prestar serviços aos seus cooperativados, para facilitar-lhe o atendimento às suas necessidades de produção ou consumo. Na cooperativa de produtores, o ato cooperativado consiste na comercialização pela sociedade dos produtos de seus sócios. Quanto mais produto um determinado sócio tiver entregue à cooperativa para comercialização durante o exercício, maior deve ser sua parcela no rateio das despesas ou na distribuição dos resultados líquidos da sociedade. Já na cooperativa de consumo, o ato cooperativado é a aquisição pela sociedade de produtos ou serviços de interesse de seus sócios, beneficiando-se esses pela economia que as negociações em grande escala podem proporcionar. Quanto mais produto ou serviço a cooperativa adquirir para atender um cooperativado, maior deve ser a participação dele no rateio de despesas e na distribuição de resultados líquidos.

É, assim, decorrência natural da estrutura do ato cooperativado a repartição de despesas e resultado conforme a demanda do sócio; para que nenhum deles sofra desvantagem desproporcional aos proveitos advindos da participação na cooperativa.

Pelas peculiaridades que ostenta, as cooperativas submetem-se a regras próprias, entre as quais a do livre ingresso e retirada dos sócios, despatrimonialização relativa das quotas sociais, organização democrática e distribuição de despesas e resultados em função do volume dos atos cooperativados praticados no exercício.

f) Despatrimonialização relativa das quotas. Como já examinado, as cooperativas podem ou não ter capital social. Tendo-o, será repartido em quotas cujo valor unitário não pode ser superior ao do maior salário mínimo vigente no país. O cooperativado que aportar recursos na cooperativa terá o direito de receber, por ano, juros de 12% do valor das suas quotas. Nada mais. Ao investimento feito na sociedade não pode corresponder nenhum outro proveito, vantagem ou benefício direto (LCoop, art. 24 e § 3º). A motivação do cooperativado deve ser exclusivamente a de lucrar como destinatário de serviços da cooperativa e não propriamente como investidor na atividade por ela explorada. Isso porque as quotas representativas do capital social de cooperativas são despatrimonializadas, isto é, nem sempre se consideram elementos integrantes do patrimônio do sócio.

As quotas tituladas pelos cooperativados representativas de parcela do capital social das cooperativas não são, como nas demais sociedades, bens patrimoniais para todos os efeitos. A transferibilidade onerosa ou gratuita das quotas não se admite, a não ser de cooperativado para cooperativado. Nenhum sócio pode alienar sua participação societária na cooperativa para quem não seja também sócio — ou melhor, para quem não atenda aos requisitos estatutários para ingresso na sociedade, em função da marca da adesão aberta. Mas, perceba, como a aquisição de quotas nada acrescenta aos direitos políticos do cooperativado adquirente, o único negócio oneroso de transmissão da quota admissível pela lei não costuma despertar o interesse de ninguém.

Onerosa ou gratuita, a transferência inter vivos não pode ser feita senão a quem tem condições de ingressar na cooperativa diretamente; e a mortis causa, não existe. Em caso de morte de cooperativado, se o estatuto estabelecer, a quota pode ser restituída ao espólio. Caso contrário, é extinta, porque não cabe a transferência da titularidade aos sucessores. As limitações à circulação praticamente subtraem a patrimonialidade da quota societária (CC, art. 1.084, IV). Outra característica da cooperativa que despatrimonializa a quota representativa de seu capital social é a indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, mesmo em caso de dissolução (inc. VIII).

4.2. Espécies de cooperativas

Há três critérios de classificação das espécies de cooperativas: de acordo com a responsabilidade dos sócios, em função do objeto e pela estrutura.

As cooperativas, segundo a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, podem ser limitadas ou ilimitadas. No primeiro caso, o sócio só responde pelo valor da quota que se comprometeu a integralizar. Após a integralização, nenhum credor pode cobrar do sócio qualquer obrigação da sociedade (LCoop, art. 11). Se a cooperativa é ilimitada, os sócios respondem pessoal, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 12). Sua responsabilidade perdura, nesse caso, até a aprovação das contas do exercício do desligamento, caso se demitam ou sejam eliminados ou excluídos da cooperativa (art. 36). Ao estatuto cabe definir a espécie de sociedade cooperativa instituída, de acordo com a extensão da responsabilidade dos sócios — que será, em qualquer caso, subsidiária (art. 13).

Quanto ao objeto, as cooperativas se classificam pelo segmento da economia em que prestam seus serviços aos cooperativados. São, assim, agrícolas, pesqueiras, habitacionais, escolar, de crédito, seguro, consumo etc. Quando atuam em segmentos diversos, são chamadas de cooperativas mistas (LCoop, art. 10).

Finalmente, em vista da estrutura, a cooperativa pode ser de três espécies ou níveis: singulares, federativas ou confederativas. As cooperativas singulares, ou de primeiro nível, são as que prestam serviços diretamente aos seus sócios. As federativas (também chamadas de centrais), de nível intermediário, tem por sócios as cooperativas singulares e se destinam a ampliar ainda mais a economia de escala viabilizada pelo modelo cooperativista. A seu turno, a confederação de cooperativas, no nível superior, reúne outras cooperativas, sempre que o vulto do empreendimento transcender a capacidade operacional das de nível central (LCoop, arts. 7º a 9º).

As cooperativas se classificam: (a) segundo a responsabilidade dos sócios, em limitadas ou ilimitadas; (b) de acordo com o segmento de mercado em que prestam serviços aos associados, em agrícolas, pesqueiras, de eletrificação etc.; (c) em vista da estrutura, em singulares, centrais ou confederativas.

Nos três níveis estruturais, o mutualismo se revela como a marca essencial da sociedade. As cooperativas centrais e confederativas se destinam a facilitar o cumprimento pelas cooperativas afiliadas de seus objetivos, em proveito último dos cooperativados das entidades congregadas. Por essa razão, também nos níveis intermediário e superior da estrutura cooperativa, os objetivos que justificaram os princípios de Rochdale devem ser respeitados. Por exemplo, em vista da organização democrática ínsita ao cooperativismo, a atribuição de votos aos delegados às assembleias gerais das federações ou confederações de cooperativas deve atender ao critério da proporcionalidade pelo número de cooperativados de cada filiada, e não ao seu faturamento ou outro índice econômico (Polonio, 1998:34/35).

4.3. Constituição e registro

A cooperativa pode se constituir por escritura pública ou, como é mais comum, pela deliberação adotada em assembleia geral dos fundadores, segundo o registrado em ata (LCoop, art. 14).

São requisitos essenciais do instrumento constitutivo, público ou particular: a) a denominação da entidade, de cuja composição é obrigatório constar a expressão “cooperativa” (LCoop, art. 5º; CC, art. 1.159), além de sua sede e objeto; b) nome e qualificação dos fundadores e, se for o caso, a quota de cada um; c) nome e qualificação dos cooperativados eleitos para os órgãos de administração e Conselho Fiscal; d) aprovação do estatuto da sociedade, com sua transcrição ou anexação, no qual serão indicados, por exemplo: d.i) os requisitos para a admissão de cooperativado, seus direitos e deveres, bem como as condições para demissão, eliminação e exclusão; d.ii) critério para cálculo do valor da participação dos cooperados na distribuição de resultados; d.iii) órgãos de administração, com a definição de seus poderes e funcionamento, e forma de representação legal da pessoa jurídica; d.iv) número mínimo de sócios (LCoop, arts. 15 e 21).

Para que tenha início a existência regular da cooperativa, seus atos constitutivos devem ser inscritos no RCPJ. Da classificação das cooperativas como sociedades simples resulta ser esse o órgão registrário próprio para a inscrição de seus atos constitutivos, livros e documentos, e não a Junta Comercial (CC, art. 1.150). Noto, contudo, que essa questão tem sido objeto de alguma controvérsia, porque antes da entrada em vigor do Código Civil, a competência era da Junta Comercial, por força da lei de disciplina do registro de empresa (Lei n. 8.934/94, art. 32, II, a). Em 2003, nenhuma outra norma atribuía às Juntas a incumbência — não mais vigia, então, a previsão do art. 18, § 6º, da LCoop; como a Constituição Federal havia abolido a autorização de funcionamento para as cooperativas, no art. 5º, XVIII, os arts. 17 a 20 da LCoop não foram recepcionados pela nova ordem e perderam vigência em 1988. Pois bem, aquele dispositivo da lei do registro de empresas foi revogado pelo art. 1.150 do Código Civil; porque, não sendo legislação específica das cooperativas, sua vigência não foi alcançada pela ressalva do art. 1.093 desse Código. As cooperativas, em suma, devem ser registradas no RCPJ, a exemplo das demais sociedades simples (Carvalhosa, 2003:395/396; Borba, 2003; Coelho, 2003a).

O contrato de constituição de cooperativa pode instrumentalizar-se por escritura pública ou por ata da assembleia geral dos fundadores, e deve ser levado à inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

As cooperativas, uma vez constituída pelo registro no RCPJ, devem filiar-se à correspondente seção estadual da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), que é a entidade representativa do sistema cooperativista nacional (LCoop, art. 107).

5. Dissolução e liquidação das sociedades simples

Cessa a existência de qualquer sociedade da categoria das simples após certo procedimento descrito em lei, que se inicia quando verificado um fato jurídico dissolutório — como, por exemplo, a redução do número de sócios abaixo do mínimo, se não restabelecido esse em 6 meses (CC, art. 1.033, IV; LCoop, art. 63, V), o vencimento do prazo de duração, a menos que a sociedade continue funcionando sem oposição dos sócios (CC, art. 1.033, I; LCoop, art. 63, II) ou a deliberação deles (CC, art. 1.033, III; LCoop, art. 63, I). Quando os sócios estão todos de acordo com a verificação do fato dissolutório, a dissolução é extrajudicial; caso contrário, havendo conflito acerca de sua verificação, a dissolução dependerá de decisão judicial.

À dissolução da sociedade, segue-se a liquidação de suas obrigações. A sociedade, nessa fase, agrega à sua denominação a expressão “em liquidação” e passa a ser legalmente representada por um liquidante, escolhido pelos sócios ou nomeado pelo juiz. O liquidante deve vender os bens sociais e cobrar os devedores (realização do ativo) para, com os recursos obtidos, providenciar o pagamento das dívidas da sociedade dissolvida (satisfação do passivo). No adimplemento das obrigações passivas, o liquidante deve observar as preferências e privilégios titulados pelos credores. Deve, portanto, pagar primeiro os empregados celetistas; sobrando recursos, paga o Fisco; em seguida, os credores com garantia real, com o produto da venda dos bens onerados, e assim por diante (Cap. 18, item 7).

Se os bens e direitos do patrimônio social se mostrarem insuficientes ao adimplemento das obrigações passivas, o liquidante deve: a) exigir que os sócios entrem com os recursos necessários para as solver, quando a sociedade simples, pelo ato constitutivo, for de responsabilidade ilimitada (CC, art. 1.103, V; LCoop, art. 68, VII); b) requerer a instauração do processo judicial de insolvência, se a sociedade simples for de responsabilidade limitada.

Por outro lado, se após o pagamento integral das dívidas da sociedade, restar saldo positivo, esse acervo será distribuído aos sócios, proporcionalmente à quota do capital social, salvo no caso das cooperativas. Nessas, como dito, o Fundo de Reservas não pode ser dividido entre os cooperativados (CC, art. 1.094, VIII). Por isso, o liquidante, após a realização do ativo e satisfação do passivo, deve inicialmente subtrair do acervo líquido o valor desse Fundo. Da diferença, destinará aos cooperativados apenas o valor correspondente ao da quota de cada um. Os demais recursos da sociedade, junto com os do Fundo de Reserva, ele deve recolher ao Tesouro Nacional (“sucessor” do extinto Banco Nacional de Crédito Cooperativo S/A, a que se refere o inciso VI do art. 68 da LCoop).

As sociedades simples se dissolvem por força de fato jurídico ou decisão judicial que desencadeia seu procedimento de extinção. Após a dissolução, segue-se a liquidação, em que se resolvem as pendências obrigacionais da sociedade dissolvida.

Por fim, realiza-se a partilha entre os sócios do eventual acervo líquido remanescente da liquidação, e, no caso das cooperativas, a destinação ao Tesouro Nacional do Fundo de Reserva e do que exceder o valor das quotas.

Cessa a existência da sociedade simples com a finalização da partilha.

A dissolução, note-se, não causa a imediata perda da personalidade jurídica da sociedade. Ao contrário, ela continua sujeito de direito com aptidão para a prática de negócios jurídicos. A dissolução, contudo, importa a restrição na personalidade jurídica da sociedade simples dissolvida. A partir do fato ou ato dissolutório, a sociedade, por seu liquidante, pode apenas praticar os atos compatíveis com os objetivos da liquidação, isto é, com a realização do ativo e satisfação do passivo. Somente com a finalização da partilha, a sociedade simples perde a personalidade jurídica e deixa de existir.

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