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ISBN 978-85-02-16026-2

Gomes, Fábio Bellote

Elementos de Direito Administrativo / Fábio Bellote

Gomes. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Direito administrativo 2. Direito administrativo -

Brasil I. Título.

11-04590 CDU-35

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito administrativo 35

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

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Editora Thaís de Camargo Rodrigues

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Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Regina Machado

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

À minha mãe, Marli, e aos meus irmãos,

Paula e Renato, unidos sob a força da Família.

SOBRE O AUTOR

Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

Doutorando na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

Professor na Cadeira de Direito Administrativo do Curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Professor nas Cadeiras de Direito Administrativo e Direito Comercial do Curso de Direito da Universidade Paulista – Unip.

Advogado de empresas em São Paulo, tendo integrado por vários anos o escritório Pinheiro Neto – Advogados.

Autor de Manual de Direito Comercial, 2. ed., São Paulo: Manole, 2007.

SUMÁRIO

Sobre o autor

Principais referências legislativas

Apresentação

Prefácio

CAPÍTULO 1 – DIREITO ADMINISTRATIVO – ORIGEM E FONTES

1. Introdução

2. Elementos do Estado e estrutura federativa

3. O Direito – Ramos e sub-ramos: direito público e direito privado

3.1. Direito público

3.2. Direito privado

4. Definição de Direito Administrativo

5. Fontes formais do Direito Administrativo

5.1. Lei

5.2. Jurisprudência

5.2.1. Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal

5.3. Costume

5.4. Princípios gerais de direito

5.5. Doutrina

CAPÍTULO 2 – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Definição

2. Princípios em espécie

2.1. Princípio da legalidade

2.2. Princípio da impessoalidade

2.3. Princípio da moralidade

2.4. Princípio da autotutela

2.5. Princípio da finalidade

2.6. Princípio da indisponibilidade

2.7. Princípio da publicidade

2.8. Princípio da eficiência

2.9. Princípio da continuidade

2.10. Princípio da razoabilidade

2.11. Princípio da igualdade

2.12. Princípio da motivação

2.13. Princípio da supremacia do interesse público

CAPÍTULO 3 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

1. Definição

2. Organização administrativa brasileira

3. Classificação da Administração Pública

3.1. Administração direta ou centralizada

3.1.1. Entidades e órgãos públicos

3.1.2. Definição

3.1.3. Classificação dos órgãos públicos

3.1.3.1. Quanto ao seu status na hierarquia estatal

3.1.3.2. Quanto à sua composição

3.1.3.3. Quanto à sua forma de atuação

3.2. Administração Pública indireta ou descentralizada

3.2.1. Autarquias

3.2.2. Fundações públicas

3.2.3. Agências executivas

3.2.4. Agências reguladoras

3.2.5. Associações públicas

3.2.6. Empresas públicas

3.2.7. Sociedades de economia mista

3.2.8. Entidades paraestatais

CAPÍTULO 4 – PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Definição

2. Formas de manifestação

2.1. Poder vinculado

2.2. Poder discricionário

3. Poderes administrativos em espécie

3.1. Poder hierárquico

3.2. Poder disciplinar

3.3. Poder regulamentar

3.4. Poder de polícia

3.4.1. Definição

3.4.2. Classificação do poder de polícia

3.4.3. Atributos do poder de polícia

3.4.4. Polícia judiciária e polícia ostensiva – Limites e competências

3.4.5. Guardas municipais

4. Uso e abuso de poder

4.1. Quando o ato for ilegal

4.1.1. Ilegalidade total – Desvio de finalidade ou desvio de poder

4.1.2. Ilegalidade parcial – Excesso de poder ou abuso de direito

4.2. Quando a execução do ato se der de forma irregular

4.2.1. Dos atos de abuso de autoridade

4.2.2. Do sujeito ativo

4.2.3. Do procedimento para representação

4.2.4. Sanções aplicáveis

CAPÍTULO 5 – ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Definição

2. Espécies de atos administrativos

2.1. Atos administrativos típicos

2.2. Atos administrativos atípicos

3. Requisitos dos atos administrativos

3.1. Competência

3.2. Objeto

3.3. Finalidade

3.4. Forma

3.5. Motivo

4. Perfeição, validade, vigência e eficácia dos atos administrativos

5. Atributos dos atos administrativos

5.1. Presunção de legitimidade

5.2. Imperatividade

5.3. Exigibilidade

5.4. Autoexecutoriedade

6. Classificação dos atos administrativos

6.1. Quanto aos destinatários do ato administrativo

6.2. Quanto à estrutura do ato administrativo

6.3. Quanto à abrangência dos efeitos do ato administrativo

6.4. Quanto ao grau de liberdade da Administração Pública para a prática do ato administrativo

6.5. Quanto à composição da vontade da autoridade de que emana o ato administrativo

6.6. Quanto ao conteúdo do ato administrativo

6.6.1. Concessão

6.6.2. Permissão

6.6.3. Autorização

6.6.4. Adjudicação

6.6.5. Aprovação

6.6.6. Homologação

6.6.7. Invalidação

6.6.8. Revogação 104

7. Formas de exteriorização atos administrativos

7.1. Alvará

7.2. Decreto

7.3. Instrução

7.4. Portaria

7.5. Resolução

7.6. Regimento

8. Modos de extinção dos atos administrativos

8.1. Extinção do ato administrativo ineficaz

8.1.1. Recusa

8.1.2. Mera retirada

8.2. Extinção do ato administrativo eficaz

8.2.1. Cumprimento dos seus efeitos

8.2.2. Desaparecimento do sujeito

8.2.3. Desaparecimento do objeto

8.2.4. Renúncia

8.2.5. Retirada

8.3. Extinção dos atos administrativos e as limitações ao poder-dever de autotutela

CAPÍTULO 6 – PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. Definição

2. Princípios do processo administrativo

2.1. Princípio da publicidade

2.2. Princípio da oficialidade

2.3. Princípio do informalismo

2.4. Princípio da ampla defesa e do contraditório

3. Fases do processo administrativo

3.1. Instauração

3.2. Instrução

3.3. Relatório

3.4. Decisão

3.4.1. Coisa julgada administrativa

3.4.2. Limitações ao poder-dever de autotutela da Administração Pública

4. Modalidades de processo administrativo

4.1. Processos de outorga

4.2. Processos de controle

4.3. Processos de expediente

4.4. Processos disciplinares

5. Processo administrativo disciplinar

5.1. Fases do processo administrativo disciplinar

5.2. Sanções administrativas disciplinares

5.2.1. Modalidades

5.2.2. Sanções administrativas disciplinares: prescrição

5.3. Independência entre as instâncias administrativa, criminal e civil

6. Formas sumárias

6.1. Sindicância

6.1.1. Sindicância como processo administrativo sumário

6.1.2. Sindicância como inquérito administrativo

6.2. Termo de declarações

6.3. Verdade sabida 125

CAPÍTULO 7 – LICITAÇÃO

1. Definição

2. Princípios do processo de licitação

2.1. Vinculação ao instrumento convocatório

2.2. Julgamento objetivo

2.3. Fiscalização

2.4. Livre competitividade

2.5. Padronização

3. Características gerais

3.1. Obra

3.2. Serviço

3.3. Compra

3.4. Alienação

3.5. Obras, serviços e compras de grande vulto

3.6. Seguro-garantia

3.7. Execução direta

3.8. Execução indireta

3.9. Projeto básico

3.10. Projeto executivo

4. Objeto da licitação

4.1. Obras e serviços

4.1.1. Execução direta

4.1.2. Execução indireta

4.2. Serviços técnicos profissionais especializados

4.3. Compras

4.4. Alienações

4.4.1. Bens imóveis

4.4.2. Bens móveis

5. Cadastros mantidos pela Administração Pública

5.1. Registro de preços

5.2. Registro cadastral

6. Modalidades de licitação

6.1. Concorrência

6.2. Tomada de preços

6.3. Convite

6.4. Concurso

6.5. Leilão

6.6. Pregão

6.7. Consulta

7. Fases do processo de licitação

7.1. Fase interna

7.1.1. Fase de abertura

7.1.1.1. Audiência pública prévia

7.2. Fase externa

7.2.1. Fase de habilitação

7.2.1.1. Aspectos gerais da habilitação

7.2.2. Fase de classificação e julgamento

7.2.2.1. Tipos de licitação

7.2.3. Fase de homologação e adjudicação

7.3. Inversão de fases no processo licitatório

7.4. Procedimento para contratação de serviços de publicidade

8. Hipóteses excludentes de licitação

8.1. Licitação dispensada

8.2. Licitação dispensável

8.3. Inexigibilidade de licitação

CAPÍTULO 8 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Definição

2. Aspectos gerais

3. Principais características dos contratos administrativos

3.1. Formalidade

3.2. Licitação prévia

3.3. Cláusulas exorbitantes

3.4. Prazo determinado

3.5. Prestação de garantias

3.6. Publicidade

4. Cláusulas exorbitantes

5. Hipóteses de alteração dos contratos administrativos

5.1. Alteração unilateral pela Administração Pública

5.2. Alteração por acordo entre as partes

6. Responsabilidade contratual

7. Hipóteses de extinção dos contratos administrativos

7.1. Conclusão do objeto

7.2. Término do prazo

7.3. Rescisão contratual

7.3.1. Espécies de rescisão contratual

8. Principais modalidades de contratos administrativos

8.1. Contratos de obra pública

8.2. Contratos de serviço

8.3. Contratos de compra

8.4. Contratos de alienação

8.5. Parcerias Público-Privadas – PPPs

8.6. Contratos de gestão

8.7. Contratos de concessão de uso de bem público

8.8. Contratos de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

8.9. Contratos de empréstimo público

8.10. Consórcios públicos

8.11. Convênios

CAPÍTULO 9 – SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Definição

2. Princípios norteadores dos serviços públicos

2.1. Princípio da continuidade

2.2. Princípio da eficiência

2.3. Princípio da segurança

2.4. Princípio da atualidade

2.5. Princípio da regularidade

2.6. Princípio da cortesia

2.7. Princípio da modicidade

2.8. Princípio da generalidade ou universalidade

3. Da incidência do direito do consumidor sobre a prestação dos serviços públicos

4. Classificação dos serviços públicos

4.1. Serviços públicos gerais

4.2. Serviços públicos individuais ou singulares

4.3. Serviços públicos administrativos

4.4. Serviços públicos próprios

4.5. Serviços públicos impróprios

4.6. Serviços públicos compulsórios

4.7. Serviços públicos facultativos

5. Serviços essenciais e serviços públicos imprescindíveis à preservação da ordem pública e serviços de utilidade pública

6. Formas de atribuição da execução dos serviços públicos

6.1. Conceito de serviço adequado

6.2. Dos direitos e obrigações dos usuários

6.3. Da política tarifária

6.4. Da licitação prévia

6.5. Concessão de serviço público

6.5.1. Definição

6.5.2. Características gerais

6.5.3. Do contrato de concessão

6.5.4. Obrigações do poder concedente

6.5.5. Obrigações da concessionária

6.5.6. Hipóteses de extinção da concessão

6.5.7. Efeitos da extinção da concessão

6.6. Permissão de serviço público

6.6.1. Definição

6.6.2. Características gerais

6.7. Autorização de serviço público

6.7.1. Definição

6.7.2. Características gerais

6.8. Delegação

CAPÍTULO 10 – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1. Definição

2. Formas de intervenção do Estado na propriedade

2.1. Limitação administrativa

2.2. Servidão administrativa

2.3. Tombamento e registro

2.4. Requisição

2.5. Ocupação temporária

2.6. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

2.7. Desapropriação

2.7.1. Definição

2.7.2. Características gerais

2.7.3. Espécies de desapropriação

2.7.4. Desapropriação comum ou ordinária

2.7.5. Desapropriação especial ou extraordinária

2.7.6. Desapropriação indireta

CAPÍTULO 11 – BENS PÚBLICOS

1. Definição

1.1. Classificação quanto ao regime jurídico

1.2. Classificação quanto à titularidade dos direitos reais de propriedade

2. Espécies de bens públicos

2.1. Bens de uso comum do povo

2.2. Bens de uso especial

2.3. Bens dominicais

3. Bens públicos em espécie

4. Características gerais dos bens públicos

5. Formas de utilização de bens públicos

5.1. Uso comum dos bens públicos

5.2. Uso especial dos bens públicos

5.2.1. Autorização de uso

5.2.2. Permissão de uso

5.2.3. Concessão de uso

5.2.4. Concessão de direito real de uso

5.2.5. Concessão especial de uso

5.2.6. Cessão de uso

CAPÍTULO 12 – AGENTES PÚBLICOS

1. Definição

2. Regimes jurídicos aplicáveis aos agentes públicos

3. Disciplina legal dos agentes públicos no Direito brasileiro

4. Deveres dos agentes públicos

4.1. Dever de agir

4.2. Dever de eficiência

4.3. Dever de probidade

4.4. Dever de prestação de contas

5. Classificação dos agentes públicos

5.1. Agentes políticos

5.2. Agentes administrativos

5.3. Agentes por colaboração

5.3.1. De forma voluntária

5.3.2. De forma compulsória

5.3.3. Por delegação

6. Formas de acesso aos cargos e empregos públicos – Regras aplicáveis

6.1. Aspectos gerais

6.2. Teoria do fato consumado e concursos públicos

6.3. Cadastro reserva em concursos públicos

7. Regime estatutário ou de cargo público

7.1. Classificação dos cargos públicos

7.1.1. Cargos de provimento efetivo

7.1.2. Cargos de provimento vitalício

7.1.3. Cargos de provimento em comissão

7.2. Modalidades de provimento de cargos públicos

7.2.1. Provimento originário

7.2.2. Provimento derivado

7.3. Da posse e do exercício

7.4. Da vacância do cargo público

7.5. Remoção, redistribuição e substituição

7.6. Direitos dos agentes públicos

7.6.1. Estabilidade

7.6.2. Remuneração ou vencimento e subsídio

7.6.3. Irredutibilidade de vencimentos

8. Formas de ruptura do vínculo jurídico dos agentes públicos com a Administração Pública

8.1. Demissão

8.2. Exoneração

8.3. Anulação do ato de investidura

8.4. Falecimento

9. Hipóteses de aposentadoria

9.1. Aposentadoria por invalidez permanente

9.2. Aposentadoria compulsória

9.3. Aposentadoria voluntária

10. Proibições e responsabilidades dos agentes públicos

11. Regime celetista ou de emprego público

11.1. Definição

11.2. Formas de ruptura do vínculo jurídico existente entre os empregados públicos e a Administração Pública

12. Regime de contrato por tempo determinado (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público)

13. Do direito dos agentes públicos à livre associação sindical e à greve

CAPÍTULO 13 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. Introdução

2. Legalidade, moralidade e probidade administrativa

3. Dos sujeitos passivos na relação de improbidade administrativa

4. Dos sujeitos ativos na relação de improbidade administrativa

5. Dos atos de improbidade administrativa

5.1. Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

5.2. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

5.3. Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública

6. Do procedimento administrativo e do processo judicial cabíveis

7. Disposições penais contidas na legislação especial

CAPÍTULO 14 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Definição

2. Classificação do controle

2.1. Quanto ao objeto

2.1.1. Controle de legalidade

2.1.2. Controle de mérito

2.2. Quanto à posição do órgão controlador em relação ao controlado

2.2.1. Controle interno

2.2.1.1. Conselho Nacional de Justiça

2.2.2. Controle externo

2.3. Quanto ao órgão controlador

3. Controle administrativo

3.1. Direito de petição

3.2. Pedido de reconsideração

3.3. Reclamação administrativa

3.4. Recurso administrativo

3.5. Denúncia anônima: uma forma imprópria de controle administrativo

4. Controle legislativo

4.1. Participação na função administrativa

4.2. Pedido de informações

4.3. Convocação de autoridades

4.4. Comissões parlamentares de inquérito

4.5. Sustação de atos normativos do Poder Executivo

4.6. Função jurisdicional

4.7. Fiscalização contábil e orçamentária

5. Controle judiciário ou jurisdicional

5.1. Judicialização das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial

5.2. Instrumentos de controle judiciário

5.2.1. Mandado de segurança

5.2.1.1. Mandado de segurança coletivo

5.2.2. Mandado de injunção

5.2.3. Habeas corpus

5.2.4. Habeas data

5.2.5. Ação popular

5.2.6. Ação civil pública

CAPÍTULO 15 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. Definição

2. Síntese evolutiva

3. Responsabilidade e exclusão de responsabilidade civil do Estado

4. Reparação do dano e ação de regresso

5. Prescrição do direito de pleitear indenização

Referências bibliográficas

PRINCIPAIS REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

Constituição Federal Brasileira, de 5-10-1988

Decreto n. 20.910, de 6-1-1932 – Prescrição quinquenal

Decreto n. 2.487, de 2-2-1998 – Agências executivas

Decreto n. 3.551, de 4-8-2000 – Registro de bens culturais de natureza imaterial

Decreto n. 4.520, de 16-12-2002 – Publicação do DJe

Decreto n. 7.174, de 12-5-2010 – Contratação de bens e serviços de informática

Decreto-lei n. 25, de 30-11-1937 – Patrimônio histórico e artístico nacional

Decreto-lei n. 271, de 28-2-1967 – Concessão de direito real de uso

Decreto-lei n. 512, de 21-3-1969 – Política nacional de viação rodoviária

Decreto-lei n. 2.848, de 7-12-1940 – Código Penal

Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941 – Desapropriação por utilidade pública

Decreto-lei n. 3.689, de 3-10-1941 – Código de Processo Penal

Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942 – LINDB

Decreto-lei n. 5.452, de 1º-5-1943 – Consolidação das Leis do Trabalho

Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946 – Bens imóveis da União

Decreto-lei n. 200, de 25-2-1967 – Organização da Administração Federal

Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967 – Responsabilidade de prefeitos e vereadores

Decreto-lei n. 900, de 29-9-1969 – Organização da Administração Federal

Lei n. 10.294, de 20-4-1999 (SP) – Direitos dos usuários de serviços públicos

Lei n. 91, de 28-8-1935 – Declaração de utilidade pública

Lei n. 1.079, de 10-4-1950 – Crimes de responsabilidade

Lei n. 1.579, de 18-3-1952 – Comissões Parlamentares de Inquérito

Lei n. 4.132, de 10-9-1962 – Desapropriação por interesse social

Lei n. 4.619, 28-4-1965 – Ação regressiva da União contra seus agentes

Lei n. 4.717, de 29-6-1965 – Ação popular

Lei n. 4.898, de 9-12-1965 – Abuso de autoridade

Lei n. 5.172, de 25-10-1966 – Código Tributário Nacional

Lei n. 6.383, de 7-12-1976 – Legitimação de posse em bens públicos

Lei n. 6.404, de 15-12-1976 – Sociedades anônimas

Lei n. 7.347, de 24-7-1985 – Ação civil pública

Lei n. 7.783, de 28-6-1989 – Direito de greve – atividades essenciais

Lei n. 8.078, de 11-9-1990 – Código de Defesa do Consumidor

Lei n. 8.112, de 11-12-1990 – Servidores públicos civis federais

Lei n. 8.429, de 2-6-1992 – Improbidade administrativa

Lei n. 8.448, de 21-7-1992 – Regulamenta os arts. 37, XI, e 39, § 1º, da CF

Lei n. 8.617, de 4-1-1993 – Mar territorial brasileiro

Lei n. 8.629, de 25-2-1993 – Desapropriação por interesse social

Lei n. 8.666, de 21-6-1993 – Licitações

Lei n. 8.745, de 9-12-1993 – Contrato por tempo determinado

Lei n. 8.884, de 11-6-1994 – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Lei n. 8.906, de 4-7-1994 – Estatuto da Advocacia

Lei n. 8.987, de 13-2-1995 – Concessões e permissões de serviços públicos

Lei n. 9.074, de 7-7-1995 – Concessões e permissões de serviços públicos

Lei n. 9.427, de 26-12-1996 – Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica

Lei n. 9.472, de 16-7-1997 – Licitação na modalidade consulta

Lei n. 9.507, de 12-11-1997 – Habeas data

Lei n. 9.608, de 18-2-1998 – Serviço voluntário

Lei n. 9.613, de 3-3-1998 – Lavagem de dinheiro

Lei n. 9.636, de 15-5-1998 – Bens imóveis da União

Lei n. 9.784, de 29-1-1999 – Processo administrativo

Lei n. 9.790, de 23-3-1999 – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

Lei n. 9.801, de 14-6-1999 – Exoneração por excesso de despesa

Lei n. 9.873, de 23-11-1999 – Prescrição de infrações disciplinares

Lei n. 9.962, de 22-2-2000 – Empregos públicos

Lei n. 10.099, de 19-12-2000 – Créditos de pequeno valor contra a Fazenda

Lei n. 10.257, de 10-7-2001 – Estatuto das Cidades

Lei n. 10.277, de 10-9-2001 – Serviços imprescindíveis à segurança pública

Lei n. 10.406, de 10-1-2002 – Código Civil

Lei n. 10.520, de 17-7-2002 – Pregão

Lei n. 10.683, de 28-5-2003 – Organização da Presidência e Ministérios

Lei n. 10.826, de 22-12-2003 – Estatuto do Desarmamento

Lei n. 11.079, de 30-12-2004 – Parcerias Público-Privadas

Lei n. 11.101, de 9-2-2005 – Falência e recuperação de empresas

Lei n. 11.107, de 6-4-2005 – Consórcios públicos

Lei n. 11.111, de 5-5-2005 – Restrições à publicidade de documentos oficiais

Lei n. 11.196, de 21-11-2005 – Inversão de fases em processo de licitação

Lei n. 11.417, de 19-12-1996 – Súmulas Vinculantes – Supremo Tribunal Federal

Lei n. 11.481, de 31-5-2007 – Bens imóveis da União

Lei n. 12.232, de 29-4-2010 – Licitação de serviços de publicidade

LC n. 76, de 6-7-1993 – Desapropriação de imóvel rural para reforma agrária

LC n. 101, de 4-5-2000 – Responsabilidade fiscal

MP n. 2.220, de 4-9-2001 – Concessão de uso para fins de moradia

APRESENTAÇÃO

O livro de Fábio Bellote é de indiscutível utilidade. Utilizando-se de lin-guagem clara, didática e escorreita, oferta noções básicas do Direito Administrativo brasileiro, desenhando o perfil desse ramo da Ciência Jurídica para estudantes e estudiosos, com o objetivo de oferecer, ao final da obra, uma visão abrangente da área a que se propôs estudar.

Normalmente, os tratados e os grandes compêndios de Direito contêm indiscutíveis méritos, mas, muitas vezes, para o não iniciado, trazem alguma dificuldade de compreensão. Permanecem no tempo, pela sua relevância, mas nem sempre se revestem da clareza que torna a obra acessível a todos os operadores do Direito.

Outro dia, durante os exames do concurso para a magistratura federal, o candidato, ao referir-se a eminente jurista, discípulo e intérprete de Hans Kelsen, disse que era mais fácil compreender Kelsen diretamente do que pelos escritos de seu discípulo, nada obstante ser este merecidamente considerado nos meios jurídicos em que atua.

É que, não poucas vezes, o conteúdo de grandes obras é de consumo restrito a leitores de cultura privilegiada, muito embora apresentem grande circulação, não raras vezes para dormirem decorativamente nas bibliotecas de escritórios e residências.

O livro de Bellote tem o grande mérito de ser um exemplo de densa simplicidade, em que foi aplicado o eruditismo na dose necessária. Sem exageros, apresenta os princípios essenciais do Direito Administrativo, os institutos e seu perfil, servindo de claro modelo para os que operam na área.

Bellote é um jovem advogado que já brindou o público leitor brasileiro com seu Manual de direito comercial, de excelente repercussão nas escolas de Direito.

Formado pela Universidade de São Paulo, trabalhou com o Ministro Flávio Bierrenbach, do Superior Tribunal Militar – STM. É professor das cadeiras de Direito Comercial e Direito Administrativo da Universidade Paulista – Unip e de Direito Administrativo do Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia Militar de São Paulo.

Estou convencido – até porque conheço Fábio Bellote desde os tempos de estudante, tendo em vista as relações de amizade que mantém com meu filho, o advogado Roberto Martins – de que sua carreira, já brilhante apesar da pouca idade, continuará em permanente ascensão, sendo o presente manual – de inequívoco valor didático – a nítida demonstração de seu mérito.

Que autor e obra tenham sucesso – é o que auguro para a carreira profissional e editorial de ambos.

Maio de 2006

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito das Universidades Mackenzie,

UNIFMU e Escola de Comando e Estado-Maior

do Exército, Presidente do Conselho de Estudos

Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de

São Paulo, da Academia Paulista de Letras e do

Centro de Extensão Universitária – CEU.

PREFÁCIO

No âmbito do direito público, o Direito Administrativo é uma das matérias que maior influência tem sobre todos nós, na medida em que orienta a atuação concreta da Administração Pública à qual todos estamos sujeitos, como administrados.

Escrevi este livro com a finalidade de orientar meus alunos no estudo conciso e objetivo do Direito Administrativo, tendo sido elaborado de acordo com o programa da disciplina Direito Administrativo usualmente adotado pelas faculdades de Direito e exigido nos concursos públicos para as principais carreiras jurídicas.

Destina-se, sobretudo, a ser um manual de uso diário por estudantes e profissionais do Direito, e a boa acolhida que a sua 1ª edição recebeu da comunidade jurídica demonstra que esta despretensiosa obra vem atingindo o seu objetivo.

A presente 2ª edição, atualizada e ampliada, agora sob o prestigioso selo da Editora Saraiva, repete a fórmula de simplicidade e didática da edição anterior, que a tornaram conhecida entre o público jurídico.

Agradeço em especial ao antigo aluno Daniel Tobias Leite de Almeida, pelo valioso auxílio nas pesquisas de jurisprudência e pelo interesse constante pela matéria.

CAPÍTULO 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO – ORIGEM E FONTES

1. INTRODUÇÃO

O Estado, em sua magnitude, necessita de disciplina e organização próprias no trato das questões internas e externas de sua competência. Dessa necessidade é fruto o Direito Administrativo.

No Estado Democrático de Direito, há a necessidade de disciplinar a atuação da Administração Pública, a fim de que o interesse público visado pelo Estado possa ser atendido, respeitando-se os direitos fundamentais, e, por conseguinte, também possam ser atendidas as necessidades básicas dos administrados, no tocante àquelas atividades executadas em caráter monopolístico pela Administração Pública ou, ainda, àquelas cuja execução seja por ela atribuída à iniciativa privada, sob fiscalização estatal, como ocorre com vários dos serviços públicos.

O Estado possui determinados fins que lhe são próprios, e a Administração Pública lhe fornece os instrumentos necessários para poder atingi-los. Nesse sentido, como se verá a seguir, os fins visados pelo Estado, pela atuação da Administração Pública, convergem invariavelmente para o atendimento ao interesse público e, sob o âmbito administrativo, talvez essa seja a principal diferença entre as estruturas administrativas privadas e as estruturas administrativas públicas, ainda que, em alguns momentos, o próprio Estado tenha atuado e ainda atue como “empresário” por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Assim, quando se inicia o estudo do Direito Administrativo, é necessário, preliminarmente, abordar os elementos do Estado e a sua estrutura federativa.

2. ELEMENTOS DO ESTADO E ESTRUTURA FEDERATIVA

O Estado, embora presente e atuante, sob o ponto de vista conceitual, encerra em si uma abstração, na medida em que, pela tradicional teoria contratualista, recebeu dos administrados o monopólio de determinados poderes ditos estatais, sobrepondo-se aos administrados, na consecução de fins voltados ao interesse público.

Tradicionalmente, admite-se que o Estado, em seu sentido jurídico-formal, seja integrado por três elementos: a) povo, correspondente às pessoas que o integram; b) território, que corresponde ao espaço físico por ele ocupado; e c) soberania, correspondente ao fundamento de poder próprio integrante do Estado, que lhe possibilita criar leis, exercer autoridade sobre seu território e autodeterminar-se na condução das questões de seu interesse.

De acordo com Hely Lopes Meirelles:

O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis. Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo, e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal se apresenta e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado. (30, p. 61)

Os Poderes do Estado, conforme a Teoria da Tripartição dos Poderes formulada por Montesquieu, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Nesse sentido, o art. 2º da Constituição Federal estabelece: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Nesse contexto, o Estado brasileiro é formado, conforme o art. 1º da Constituição Federal, pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, refletindo-se tal organização federativa na própria estrutura da Administração Pública direta ou centralizada, que será tratada a seguir.

A esse respeito, note-se a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar da expressão Administração Pública:

Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública:

(...) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (9, p. 50)

3. O DIREITO – RAMOS E SUB-RAMOS: DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

O Direito, como conjunto de preceitos abstratos destinados ao regramento de determinadas condutas, divide-se em dois grandes ramos: o direito público e o direito privado. Estes, por sua vez, encontram-se divididos em sub-ramos, a partir da classificação usualmente procedida pela doutrina administrativista.

3.1. Direito público

Reúne as normas e os preceitos jurídicos destinados a resguardar e a satisfazer o interesse público nas mais variadas esferas de especialidades. Por interesse público, pode-se entender o interesse que se sobrepõe aos interesses dos particulares, visto que a expressão interesse público é contemporaneamente utilizada para designar os interesses difusos e coletivos tutelados pelo Estado.

São exemplos desse ramo do Direito: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Tributário, Direito Ambiental, Direito do Trabalho (ainda que, quanto a este último, alguns autores o classifiquem como um “direito social” e híbrido).

3.2. Direito privado

Reúne as normas e os preceitos jurídicos destinados a regular os interesses privados, ou seja, o relacionamento dos administrados entre si, e do Estado com os administrados, em questões que não envolvam o interesse público.

São exemplos desse ramo do Direito: Direito Civil, Direito Comercial e Direito Internacional Privado.

4. DEFINIÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, como ramo do direito público, pode ser conceituado como o conjunto de normas destinadas a regular o funcionamento da Administração Pública, tanto nas suas relações internas, direta ou indiretamente, como nas suas relações externas com os administrados, sempre que o interesse público assim o determinar.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles conceituou o Direito Administrativo brasileiro como sendo “(...) o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (30, p. 40).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro definiu o Direito Administrativo como sendo

(...) o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (9, p. 48)

Deve ser mencionada ainda a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito: “(...) o Direito Administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem” (31, p. 35).

O Direito Administrativo caracteriza-se, desse modo, como um conjunto de normas destinado a regular a atuação concreta do Estado por meio da Administração Pública.

5. FONTES FORMAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Por fonte, comumente se entende a origem ou nascedouro de algo. No âmbito jurídico, uma fonte é o modo ou fundamento do qual se origina determinado regramento jurídico.

A doutrina administrativista classifica as fontes do Direito Administrativo como fontes escritas e fontes não escritas. As fontes escritas são a Constituição Federal, as leis ordinárias, os decretos, as medidas provisórias, as portarias, as circulares etc., ao passo que as fontes não escritas são principalmente os costumes e os princípios gerais de direito.

5.1. Lei

Dentre as fontes do Direito Administrativo, a lei é, sem dúvida, a mais importante, sendo, para alguns, a única fonte desse sub-ramo do Direito. A palavra lei aqui deve ser entendida em sentido genérico e abrangente, na acepção de norma jurídica, compreendendo a Constituição Federal, leis ordinárias, decretos, medidas provisórias, portarias, circulares e quaisquer outros atos normativos relacionados à Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e indireta (autarquias, fundações públicas, agências, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades paraestatais), sendo que referidas normas são aplicáveis dentro das respectivas esferas de poder (federal, estadual, distrital e municipal).

Assim, a lei deve ser considerada fonte primária do Direito Administrativo, conforme o princípio da legalidade estampado no art. 37, caput, da Constituição Federal, e que será adiante estudado.

5.2. Jurisprudência

A jurisprudência caracteriza-se como o conjunto de decisões semelhantes proferidas por determinado Tribunal, mediante a aplicação de um mesmo preceito jurídico no julgamento de uma mesma questão de fato ou de direito.

Nesse sentido, ainda que a jurisprudência tenha por fundamento a aplicação da lei, que, em geral, é fonte primária do Direito Administrativo, não é sempre, por si só, considerada uma fonte formal desse ramo do Direito, visto que, em muitos casos, os Tribunais inovam na interpretação da lei, o que conferiria um caráter mutável a essa “fonte”, de certo modo, incompatível, como entendem muitos doutrinadores, com o aspecto formal do Direito Administrativo, daí o fato de ser considerada apenas fonte secundária desse ramo do Direito.

A respeito da jurisprudência, ensina Diogenes Gasparini:

Como conjunto de decisões num mesmo sentido, proferidas quando da aplicação de certo preceito jurídico na solução de casos iguais, a jurisprudência é fonte não escrita relevante do Direito Administrativo, embora assim não entendam alguns autores. (20, p. 29)

E, mais adiante, completa o renomado jurista:

Apesar de ser assim, e de não se aplicarem senão a casos concretos, é seguro dizer que ante decisões reiteradas, de pacífica orientação jurisprudencial num dado sentido, a Administração Pública pode, por ato normativo seu, estender seus efeitos a outras situações idênticas. (20, p. 28)

Deve-se, entretanto, observar que, não obstante referido entendimento, o conceito de jurisprudência aqui tratado diz respeito unicamente à jurisprudência dos Tribunais, pois somente as decisões judiciais podem produzir a coisa julgada.

Assim, ainda que se admita a existência de decisões administrativas reiteradas num mesmo sentido, tecnicamente é necessária cautela no uso da expressão jurisprudência administrativa para designar o seu conjunto, visto que as decisões administrativas, como se verá a seguir, não fazem coisa julgada nos rígidos moldes preconizados na Constituição Federal.

5.2.1. Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal

Por oportuno, convém fazer ressalva às súmulas vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, que constituem uma exceção à parte, no rol das fontes do Direito Administrativo.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que inseriu no texto constitucional o art. 103-A, passou-se a atribuir caráter normativo às súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional.

Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal, em seu art. 103-A, que “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento”, na forma estabelecida na Lei n. 11.417, de 19-12-2006.

A súmula vinculante compreenderá a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Ainda nesse sentido, conforme o art. 103-A, § 3º, “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Assim, dado o seu caráter vinculante e normativo, referidas súmulas passaram a constituir uma modalidade especial de fonte do Direito Administrativo, na medida em que, por força de sua natureza constitucional, têm o condão de modificar as próprias normas por elas abrangidas a partir da interpretação judicial efetuada pelo Pretório Excelso, impondo a sua observância estrita à Administração Pública em geral, e caracterizando-se assim como fonte primária do Direito Administrativo.

Referidas súmulas são, pois, uma exceção juntamente com aquela prevista no art. 102, § 2º, da Constituição Federal (“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”), visto que a jurisprudência em geral, até mesmo do próprio Supremo Tribunal Federal, não pode ser considerada fonte primária do Direito Administrativo, devido à ausência de qualquer efeito vinculante.

5.3. Costume

Trata-se o costume da observância uniforme e reiterada de certa prática ou conduta humana lícita e naturalmente aceita pela sociedade.

A importância do costume pode ser mais bem aferida em alguns sub-ramos do direito privado, como no Direito Comercial, em que o costume surge como fonte secundária daquele sub-ramo jurídico ao disciplinar práticas, como o popular “cheque pré-datado”.

No entanto, o costume não deve ser confundido com as rotinas administrativas no âmbito do Direito Administrativo, ou seja, com as meras práticas adotadas por determinados órgãos e agentes públicos para a execução de atos administrativos, que, muitas vezes, assumem caráter normativo ao serem previstas em normas internas da Administração Pública, como as chamadas normas de serviço.

Nesse sentido, merece referência a previsão contida no art. 100, III, da Lei n. 5.172, de 25-10-1966 (Código Tributário Nacional), que textualmente estabelece: “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”. Tal previsão diz respeito às rotinas administrativas, e não propriamente ao costume de modo isolado, sobretudo por tratar-se o direito tributário de ramo do direito notadamente público, em que a competência tributária pertence exclusivamente às entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).

O costume pode, sim, influenciar a criação de determinada norma administrativa. Daí o motivo da relativa importância do costume como pretensa fonte do Direito Administrativo, porém de caráter secundário.

5.4. Princípios gerais de direito

Os princípios gerais de direito são proposições que embasam determinado sistema jurídico, constituindo pressuposto à criação das normas jurídicas.

No âmbito do Direito Administrativo, alguns dos princípios gerais de direito estão enunciados no art. 37, caput, da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Outros, por seu turno, não estão expressamente escritos no texto constitucional, mas influenciam a criação de outras normas jurídicas positivas, como, por exemplo, o princípio da supremacia do interesse público, o princípio da razoabilidade (referido no Direito Constitucional como princípio da proporcionalidade), o princípio da finalidade, dentre outros, que serão objeto de estudo no capítulo seguinte.

O fato é que, invariavelmente, por maior que seja a importância dos princípios gerais de direito na hierarquia das normas, e considerando inclusive a crescente força normativa atribuída aos princípios em direito público, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, estes não podem ser considerados, por si só, fonte primária do Direito Administrativo, na medida em que, em geral, não são autoaplicáveis, exigindo uma norma específica que regulamente a sua aplicação e execução pela Administração Pública, daí o seu caráter secundário como fonte desse ramo jurídico.

5.5. Doutrina

Por fim, deve-se ainda fazer referência à doutrina como fonte secundária do Direito Administrativo. Assim, os estudos, pareceres, teses e obras jurídicas a respeito da matéria administrativa podem, à semelhança das demais fontes (jurisprudência, costumes, princípios gerais de direito), influenciar a criação da lei, a fonte primária e basilar do Direito Administrativo.

CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. DEFINIÇÃO

São os princípios que norteiam e delimitam a atuação concreta do Estado por meio da Administração Pública. Como princípios do Direito, destinam-se a orientar a evolução e a aplicação das normas de Direito Administrativo nos limites de atuação da própria Administração Pública.

Caracterizam-se, em sua essência, como disposições puramente abstratas, que têm a sua exteriorização por meio das normas do sistema jurídico-administrativo brasileiro.

No âmbito do Direito Administrativo, que é um ramo do direito notadamente não codificado, os princípios assumem grande importância (uma vez que, em geral, encontram-se baseados na Constituição Federal ou na lei, ainda que se admita a existência de princípios não escritos), tornando-se referência à aplicação concreta das normas administrativas.

Note-se, a respeito, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.

A Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e da eficiência (art. 37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-98), aos quais a Constituição Estadual acrescentou os da razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público (art. 111). (9, p. 64)

É importante observar que, ao lado dos princípios da Administração Pública expressamente previstos na Constituição Federal, há outros, como os princípios da autotutela, da indisponibilidade e da supremacia do interesse público, tratados a seguir, que são admitidos pela doutrina administrativista, não encontrando, entretanto, previsão expressa no texto constitucional.

2. PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

Os princípios da Administração Pública comumente admitidos são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, autotutela, finalidade, indisponibilidade, publicidade, eficiência, continuidade, razoabilidade, igualdade, motivação e supremacia do interesse público.

Diante disso, passamos doravante a tratar separadamente de cada um dos respectivos princípios da Administração Pública.

2.1. Princípio da legalidade

A Administração Pública e seus agentes devem sempre atuar em conformidade com a lei aplicável. Sob o ponto de vista técnico, lei é a norma jurídica produzida nas Casas Legislativas, sob o manto da participação popular.

No entanto, aqui o conceito de lei tem caráter genérico, na medida em que engloba todo e qualquer ato normativo (lei ordinária, lei complementar, decreto, resolução, portaria etc.), visto que a desconformidade do ato administrativo com a norma aplicável implica a sua invalidade, respondendo o seu autor pela infração cometida.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”.

De modo que, na ausência de norma específica autorizadora da atuação da Administração Pública, esta não pode agir, situação esta de ocorrência rara e conhecida por anomia.

As normas devem funcionar como parâmetros, verdadeiros “trilhos” sobre os quais a Administração Pública deve atuar e conduzir-se, bem como os seus agentes, não se admitindo sua atuação fora de tais parâmetros ou na ausência deles.

Assim, a Administração Pública e seus agentes somente podem praticar determinado ato administrativo se autorizados por lei, nas hipóteses e na forma como previsto legalmente, diversamente do administrado, em relação ao qual tudo o que não é expressamente proibido é, em sentido negativo, permitido.

A esse respeito, dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal, ao definir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Em resumo, para a Administração Pública a legalidade é estrita; para os administrados, é ampla.

2.2. Princípio da impessoalidade

De acordo com esse princípio, a atuação da Administração Pública deve sempre se dar de forma impessoal, dirigida a todos os administrados em geral, sem discriminação de qualquer natureza.

Por isso, é vedado à Administração Púbica criar distinções ou privilégios não previstos expressamente em lei (e, mesmo quando constatada a previsão legal, é possível que referida lei não se encontre em conformidade com o ordenamento jurídico, daí a sua inconstitucionalidade), de modo que os atos administrativos não podem ser elaborados ou praticados com a finalidade de propiciar benefício ou restrição a determinado administrado, quando não autorizado expressamente por lei.

A impessoalidade, a isenção da Administração Pública na prática de seus atos, é, desse modo, um dos fundamentos da própria autoridade do Estado.

Nesse mesmo sentido, a Constituição Federal estabelece em seu art. 37, § 1º, que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

Assim, da mesma forma que a Administração Pública e seus agentes não podem conferir determinado privilégio (ou aplicar sanção) a certo administrado, sem a expressa previsão legal, também aos agentes públicos é vedada a promoção pessoal no desempenho de suas respectivas funções públicas.

Disso resulta que a impessoalidade, em si, implica que os atos administrativos devem ser, em regra e sem prejuízo da responsabilidade funcional, atribuídos à pessoa jurídica administrativa à qual o agente público prolator do ato pertença e em nome da qual atua. Até mesmo porque, por exemplo, o agente público que tenha praticado um ato administrativo pode aposentar-se ou ser exonerado; no entanto, o ato em si, desde que em conformidade com a lei, subsistirá no ordenamento jurídico administrativo.

Para alguns estudiosos do Direito Administrativo, inclusive, o princípio da impessoalidade é considerado como decorrente do princípio da igualdade, ou isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, e tratado adiante.

Convém ainda citar o magistério do Professor Hely Lopes Meirelles (30, p. 93), para quem o princípio da impessoalidade seria sinônimo do princípio da finalidade, na medida em que, ao impor ao agente público o dever de praticar determinado ato administrativo de acordo com a forma e a sua finalidade legal – vinculada à satisfação do interesse público –, atribuiria um caráter impessoal a referido ato.

2.3. Princípio da moralidade

Toda sociedade possui padrões morais destinados a nortear as condutas humanas, a partir de variadas concepções existenciais. Assim, em termos sociais, um padrão moral pode ser ditado, por exemplo, por uma religião ou por uma ideologia política.

No âmbito da Administração Pública, entretanto, o conceito de moralidade assume um caráter mais técnico. Trata-se aqui da chamada moralidade administrativa, que é o conjunto de princípios ou padrões morais que norteiam a conduta dos agentes públicos no exercício de suas funções e na prática dos atos administrativos.

Referido princípio encontra-se genericamente previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como em normas específicas aplicáveis às diversas categorias de agentes públicos, de modo que não se pode falar em um único padrão de conduta aplicável a todos os agentes públicos, e sim em padrões diversos, conforme a natureza da função exercida, havendo, contudo, normas gerais, como, por exemplo, a Lei n. 8.429, de 2-6-1992 – Lei de Improbidade Administrativa, que será objeto de nosso estudo mais adiante.

A esse respeito, observa Diogenes Gasparini:

A importância do princípio da moralidade administrativa já foi ressaltada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA 89/134), ao afirmar que a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato administrativo. (20, p. 13)

A moralidade administrativa encerra em si outro conceito essencial à Administração Púbica: o de probidade administrativa. A palavra probidade, originária do latim probus (honesto), refere-se ao padrão de honestidade e lisura que é esperado dos agentes públicos no exercício de suas funções administrativas, notadamente aquelas relacionadas à gestão do patrimônio público. Assim, ao longo dos séculos, firmou-se o entendimento de que um agente público que não se pauta conforme a moralidade administrativa não possui a dignidade necessária ao desempenho de uma função pública.

Dessarte, um ato lesivo à moralidade administrativa pode ser anulado mediante ação popular, que poderá ser proposta por qualquer cidadão, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII. Também o Ministério Público tem feito uso da ação civil pública para defesa da moralidade administrativa na apuração e punição de atos de improbidade administrativa, como se verá adiante.

Da mesma forma, os atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública podem ser atacados por meio de ação de improbidade, conforme o art. 11 da Lei n. 8.429, de 2-6-1992 (“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...”).

Convém transcrever, a título de ilustração, trecho de recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a configuração, como ato de improbidade, de ato administrativo atentatório aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa:

(...) É incontroverso que o recorrente, então Prefeito, mesmo ciente da necessidade de veiculação da matéria por lei e inobstante a desaprovação por parte da Câmara dos Vereadores, expediu decreto executivo, determinando a colocação do nome de seu próprio pai em obra pública. 6. Ainda que se admita, consoante asseverou o julgado a quo, não ter havido prejuízo ao erário e, portanto, configuração de ato administrativo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 (o que não se questiona sob pena de reformatio in pejus), tal fato não impede seja a conduta enquadrada no disposto no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, uma vez que a configuração do ato de improbidade administrativa por lesão aos princípios da Administração Pública não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92. Precedente. 7. Assim, não há como negar que a atribuição do nome do genitor do recorrente a prédio público, em evidente desobediência ao determinado pelo legislativo municipal, que havia anteriormente recusado projeto de lei com o mesmo conteúdo, fere princípios constitucionais da moralidade administrativa, impessoalidade e legalidade, o que se subsume ao disposto no art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (Recurso Especial n. 1.146.592-RS – Rel. Min. Benedito Gonçalves – j. em 4-5-2010).

O tema, como se percebe, é de fundamental importância para a existência do próprio Estado, e será tratado de forma mais detalhada no Capítulo 13 – Improbidade Administrativa.

2.4. Princípio da autotutela

Por autotutela, entende-se comumente o autogoverno do indivíduo sobre si próprio.

No âmbito administrativo, o princípio da autotutela confere à Administração Pública o poder-dever para revogar atos que não mais lhe convenham sob o ponto de vista do mérito administrativo (considerando aqui o juízo de conveniência e oportunidade característico do poder discricionário da Administração Pública) ou, ainda, invalidar (anular), sob o ponto de vista da legalidade, os atos administrativos considerados ilegais.

Convém ainda observar que parcela minoritária da doutrina administrativista atribui conceito diverso ao princípio da autotutela, no sentido de que estaria associado à autoexecutoriedade (poder atribuído à Administração Pública para executar diretamente seus atos administrativos, sem necessidade de autorização judicial e que constitui um dos atributos do poder de polícia, a ser estudado adiante).

O princípio da autotutela, da forma como exposto nesta obra, inclusive, foi objeto da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”).

O poder-dever de autotutela, no entanto, encontra limitação temporal expressa na Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que textualmente estabelece em seu art. 54: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Essa questão será objeto de estudo mais aprofundado no Capítulo 5 – Atos Administrativos.

2.5. Princípio da finalidade

Esse princípio deve permear todos os atos administrativos, visto que a Administração Pública sempre deve agir com o intuito de atender ao interesse público contido na lei. Ressalte-se que, na hipótese de não atendimento ao princípio da finalidade, ocorrerá uma forma de abuso de poder conhecida por desvio de finalidade.

O desvio de finalidade implica a nulidade do ato administrativo relacionado à sua prática, independentemente de outras sanções cabíveis. Da mesma forma, pouco importa se o ato administrativo praticado com desvio de finalidade favoreceu interesses particulares ou atendeu a interesse público diverso daquele previsto na lei que disciplinava a sua prática; o fato é que, caracterizado o desvio de finalidade, o ato administrativo em questão será nulo, sem prejuízo das sanções administrativas e legais aplicáveis aos responsáveis.

Nesse sentido é a lição de Diogenes Gasparini:

(...) Em suma: o ato que favorece ou persegue interesses particulares, tanto o que propugna fim diverso do previsto, tácita ou expressamente, na regra da competência, são nulos por desvio de finalidade, conforme prescreve o art. 2º, parágrafo único, e, da Lei federal n. 4.717/65, chamada Lei da Ação Popular. (20, p. 13)

Da mesma forma, o desvio de finalidade também pode caracterizar ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, I, da Lei n. 8.429, de 2-6-1992.

Disso resulta a importância do princípio da finalidade, considerando que o interesse público corresponde a um interesse social, do qual deve resultar um benefício geral aos administrados, ou a determinada parcela deles, considerando ainda as noções de interesse difuso e de interesse coletivo, comumente insertas no conceito de interesse público.

2.6. Princípio da indisponibilidade

A Administração Pública e seus agentes possuem o dever específico de zelar pelos bens, direitos, interesses e serviços que lhes são confiados. Esse princípio impede a Administração Pública, como gestora de tais elementos, de transigir ou deixar de cumprir suas funções constitucionais e legais, sendo também referido por alguns autores como princípio da indisponibilidade do interesse público.

Desse princípio, resulta o entendimento já manifestado pelos tribunais de que o poder da Administração Pública para transigir ou renunciar a direitos somente existe se previsto em lei, sendo que os bens, direitos, interesses e serviços públicos encontram-se ademais afetos à finalidade que lhes foi atribuída pela respectiva lei que discipline a sua gestão pela Administração Pública.

Assim, por exemplo, a Administração Pública não pode conceder, a determinado administrado, desconto no pagamento de tributos, se não previsto em lei, como também não pode dispor de bens móveis ou imóveis integrantes do seu patrimônio sem a observância do processo licitatório aplicável, nos termos da lei.

Conforme os arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429, de 2-6-1992, o ato administrativo que desrespeite o princípio da indisponibilidade do interesse público pode vir a caracterizar ato de improbidade que cause lesão ao patrimônio público ou ainda que seja atentatório aos princípios da Administração Pública.

2.7. Princípio da publicidade

A publicidade é um elemento que, em princípio, deve compreender todos os atos da Administração Pública.

Por isso, é obrigatória a divulgação oficial dos atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos.

A publicidade, contudo, não integra o processo de formação dos atos administrativos, sendo, no entanto, requisito necessário à sua eficácia, pois, via de regra, enquanto não é dada a devida publicidade a um ato administrativo, não tem início a fluência de seus efeitos legais.

Da mesma forma, a publicidade revela-se como elemento ínsito à própria necessidade de controle da Administração Pública e de seus atos, prevalente no Estado Democrático de Direito, e integra, portanto, a moralidade administrativa, visto que compõe o padrão de conduta imposto à Administração Pública e a seus agentes a publicidade de seus atos, a fim de que, ao assegurar o seu conhecimento por parte de todos os administrados, possibilite também o seu controle.

Assim, a divulgação dos atos administrativos, em princípio, dar-se-á através da imprensa oficial (Diários Oficiais – atualmente diários eletrônicos – da União, dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal).

Atualmente, o Decreto federal n. 4.520, de 16-12-2002, disciplina a obrigatoriedade de publicação dos atos oficiais no âmbito da Administração Pública Federal (direta e indireta), na versão eletrônica do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça.

Nos Estados e no Distrito Federal também sucede o mesmo, por meio de normas respectivas. No âmbito dos Municípios, na hipótese de inexistência do respectivo órgão da imprensa oficial local, visto que não são todos os Municípios que possuem diários oficiais próprios, a Administração Pública responsável deverá promover a divulgação do ato administrativo em jornal de grande circulação da localidade.

Nesse sentido, observa Hely Lopes Meirelles:

A publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial da Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário oficial. Por órgão oficial entendem-se não só o Diário Oficial das entidades públicas, impresso ou pela forma eletrônica pela rede mundial de computadores – Internet, no endereço do órgão público, como também os jornais contratados para essas publicações oficiais. Vale ainda como publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município. (30, p. 97)

A publicidade de que se trata aqui, como se percebe, resulta de uma presunção de conhecimento público, por parte dos administrados, dos atos praticados pela Administração Pública. Essa presunção, no entanto, é relativa (praesumptio iuris tantum), admitindo prova em contrário, como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO APÓS MAIS DE TRÊS ANOS DA DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO. EFETIVAÇÃO DO ATO SOMENTE MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. 1. Muito embora não houvesse previsão expressa no edital do certame de intimação pessoal do candidato acerca de sua nomeação, em observância aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre homologação do concurso e a nomeação do recorrente (mais de 3 anos), comunicar pessoalmente o candidato sobre a sua nomeação, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, seu direito à posse. 2. De acordo com o princípio constitucional da publicidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, é dever da Administração conferir aos seus atos a mais ampla divulgação possível, principalmente quando os administrados forem individualmente afetados pela prática do ato. 3. Não se afigura razoável exigir que o candidato aprovado em concurso público leia diariamente, ao longo de 4 anos (prazo de validade do concurso), o Diário Oficial para verificar se sua nomeação foi efetivada. 4. Recurso ordinário provido (Recurso em Mandado de Segurança 21.554-MG – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 2-8-2010).

Diogenes Gasparini elenca os seguintes efeitos da publicação dos atos administrativos:

I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração Pública direta, indireta e fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta. (20, p. 13)

Deve-se, entretanto, notar que, em determinadas hipóteses específicas, esse princípio pode ser afastado, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, impondo-se dessa forma sigilo a inquéritos policiais (art. 20 do CPP) ou segredo de justiça a processos cíveis (art. 155 do CPC).

A Constituição Federal no art. 5º, XXXIII, ainda prevê que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”, dispositivo este regulamentado pela Lei n. 11.111, de 5-5-2005, e que trata da limitação ao acesso a documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Também em sede de processo administrativo, a Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que disciplina o processo administrativo, no âmbito federal, prevê em seu art. 2º, parágrafo único, V, que:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”.

Deve-se ressaltar que também a Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21-6-1993), em seu art. 6º, XIII, ao prever a publicidade dos atos administrativos do processo licitatório, define imprensa oficial como sendo o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União (agora eletrônico), e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

Convém ainda observar que a mesma lei traz, em seu art. 22, § 3º, clara exceção à regra geral, ao prever que o convite “é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”. Com isso, a Lei de Licitações possibilita à Administração Pública optar pela divulgação do convite no órgão oficial ou no respectivo quadro de avisos do órgão licitante, faculdade esta que, no entanto, deve ser exercida pela administração de modo a não desrespeitar o princípio da publicidade, essencial à garantia da igualdade visada pelo processo licitatório.

2.8. Princípio da eficiência

Introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-1998, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública e a seus agentes o dever de desempenhar suas funções com rapidez, perfeição e rendimento compatíveis, de modo a satisfazer os anseios dos administrados.

Assim, quando se fala em rapidez, significa que a Administração Pública não pode retardar indevidamente a prática de seus atos, sob pena de que se configure ato de improbidade administrativa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A perfeição traduz-se pela observância dos corretos e adequados padrões técnicos fixados para a prestação de determinado serviço público.

Por fim, o rendimento se verifica pelo exato equilíbrio na relação custo-benefício na prática de determinado ato administrativo.

Também como decorrência do princípio constitucional da eficiência, a Carta Magna estabelece, em seu art. 5°, LXXVIII que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A jurisprudência tem cuidado de situações em que o Poder Judiciário determina a órgãos públicos que procedam com eficiência no desempenho de suas atribuições:

TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO PARA ENCERRAMENTO – ANALOGIA – APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99 – POSSIBILIDADE – NORMA GERAL – DEMORA INJUSTIFICADA. 1. A conclusão de processo administrativo fiscal em prazo razoável é corolário do princípio da eficiência, da moralidade e da razoabilidade da Administração pública. 2. Viável o recurso à analogia quando a inexistência de norma jurídica válida fixando prazo razoável para a conclusão de processo administrativo impede a concretização do princípio da eficiência administrativa, com reflexos inarredáveis na livre disponibilidade do patrimônio. 3. A fixação de prazo razoável para a conclusão de processo administrativo fiscal não implica em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, pois não está o Poder Judiciário apreciando o mérito administrativo, nem criando direito novo, apenas interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico. 4. Mora injustificada porque os pedidos administrativos de ressarcimento de créditos foram protocolados entre 10-12-2004 e 10-08-2006, há mais de 3 (três) anos, sem solução ou indicação de motivação razoável. 5. Recurso especial não provido (STJ, REsp 1.091.042- SC – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 6-8-2009).

O conceito de eficiência é característico das empresas privadas, em que a busca do lucro constitui a finalidade principal, daí a importância da eficiência nesse setor. Se uma empresa é lucrativa, e se pode otimizar seus lucros respeitando as leis e as regras de governança corporativa, então é eficiente e isso é comprovável através de suas demonstrações financeiras.

Na Administração Pública, por sua vez, a finalidade precípua (senão exclusiva) é a satisfação do interesse público. No entanto, o interesse público é um referencial cuja aferição não é tão objetiva quanto a aferição do resultado econômico de uma empresa.

Disso resulta que o padrão de eficiência a ser exigido no setor público deve ser aferido de modo diverso ao preconizado para a atividade empresarial, sob pena de sua inadequação ao modelo de Administração Pública existente no Brasil.

2.9. Princípio da continuidade

A Administração Pública, como necessária à existência do Estado, deve ter uma atuação contínua, e assim deve ser a prestação dos seus serviços públicos aos administrados.

A atividade da Administração Pública deve ser contínua e ininterrupta porque as necessidades dos administrados são constantes.

Desse modo, respeitadas a Constituição Federal e a legislação vigente, o princípio da continuidade, pode justificar a limitação, por exemplo, ao exercício do direito de greve dos prestadores de determinados serviços públicos, pois, para alguns, como é o caso dos servidores públicos militares, a greve é expressamente proibida (nos termos do disposto no art. 142, § 3º, IV, da Constituição Federal). A respeito da possibilidade do exercício do direito de greve pelos agentes públicos, referido tema será objeto de estudo específico no Capítulo 12, alusivo aos agentes públicos.

O princípio da continuidade permeia toda a atuação da Administração Pública e constitui um dos elementos diferenciadores entre aquelas atividades definidas pela Constituição Federal e pelas leis como serviços públicos e as demais atividades privadas.

Disso resulta que, em princípio, a continuidade do serviço público não pode ser suprimida, sob pena de prejuízo à própria atuação estatal, como ocorre, por exemplo, na situação em que a Administração Pública não efetua o pagamento das tarifas de energia elétrica devidas, hipótese essa em que a concessionária prestadora desse serviço público não poderá suspender fornecimento de energia elétrica à Administração Pública quando houver prejuízo à continuidade dos serviços públicos prestados pela respectiva entidade estatal, ainda que inadimplente. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Não é possível a suspensão do serviço público no caso dos autos, pois as concessionárias somente podem deixar de fornecer energia elétrica a entes públicos inadimplentes quando não há prejuízo à continuidade dos serviços públicos essenciais, entre os quais a iluminação pública” (Emb. Decl. em AI 1.242.016-SP – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 21-9-2010).

Também a esse respeito, deve-se observar que existem algumas modalidades de serviços públicos que, por sua própria natureza, não são permanentes, como ocorre, por exemplo, com os serviços prestados por um órgão administrativo do Ministério da Educação ou ainda pelo Banco Central, cuja prestação se verifica durante o horário de expediente, em dias úteis, o que, entretanto, não afasta a aplicação do princípio da continuidade a tais atividades.

2.10. Princípio da razoabilidade

Dentre os poderes atribuídos à Administração Pública, há aqueles que somente podem ser exercidos com estrita observância a um procedimento preestabelecido em lei, os ditos poderes vinculados, e há aqueles outros cujo exercício, pela Administração Pública, dá-se a partir de um juízo de conveniência e oportunidade, denominado mérito administrativo, conforme certa margem de liberdade conferida por lei à Administração Pública, os ditos poderes discricionários.

De acordo com o princípio da razoabilidade, a Administração Pública, no exercício do poder discricionário, deve agir com coerência e bom-senso em benefício dos administrados, visto que, nesse caso, possui liberdade legal para tanto. Referido princípio não se encontra explicitado no rol dos princípios constitucionais, entretanto a Constituição do Estado de São Paulo expressamente o prevê em seu art. 111.

A esse respeito, observa Diogenes Gasparini:

(...) Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos. As condutas da Administração Pública distanciadas desse limite são ilegais. (20, p. 24)

Em virtude disso é que a Administração Pública deve atuar com exata adequação entre os meios empregados e os fins pretendidos com a prática do ato administrativo em questão, o que alguns autores denominam princípio da proporcionalidade, que nada mais é do que um elemento formador do princípio da razoabilidade, visto que a razão deve conter em si o senso de proporção.

Conforme se verá adiante, no Capítulo 4, relativo aos poderes administrativos, a não observância desse princípio no uso de um poder discricionário pode vir a caracterizar o chamado abuso de autoridade, que será objeto de estudo específico, daí concluir-se que a razoabilidade deve ser o anteparo entre o exercício legal de um poder discricionário (em muitas situações caracterizado como estrito cumprimento do dever legal) e o abuso de autoridade.

2.11. Princípio da igualdade

Encontra-se previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal e prevê que a Administração Pública está obrigada a dispensar tratamento igualitário ou isonômico a todos os administrados.

Essa igualdade não é de natureza material, mas sim jurídico-formal, na medida em que a Administração Pública, logicamente, não pode assegurar a igualdade de meios materiais a todos os administrados, mas pode, por seu turno, assegurar a igualdade de oportunidades.

Assim, o princípio da igualdade ou isonomia não pode ser tomado em sentido totalmente absoluto, sob pena de transformar-se em empecilho à Administração Pública no atendimento do interesse público.

Desse modo, um concurso público pode estabelecer requisitos para inscrição e ingresso nos quadros da Administração Pública (por exemplo, restrições a portadores de deficiências visuais, como miopia ou astigmatismo, para um candidato a oficial-aviador da Força Aérea, ou, ainda, diploma de bacharel em Direito para um candidato a promotor de justiça) sem que isso configure desrespeito ao princípio da igualdade, pois, dentre os candidatos que apresentem tais requisitos, o tratamento deverá ser igualitário e impessoal.

Deve-se observar também que, não obstante a proximidade teórica, os princípios da igualdade e da impessoalidade não se confundem (em certos casos se complementam), visto que o princípio da igualdade preconiza, em termos jurídico-formais, o oferecimento de oportunidades igualitárias a todos os administrados, e essa igualdade pode, em alguns casos, ser relativa, como ocorre, por exemplo, nos concursos públicos, em que é reservado determinado número de vagas a portadores de deficiências físicas. Já o princípio da impessoalidade está ligado propriamente ao elemento subjetivo da pessoalidade, de modo que a Administração Pública, em consonância com o tratamento impessoal que deve dispensar a todos os administrados, não pode criar distinções pessoais não previstas em lei (e a própria lei deverá ser conforme a Constituição Federal), prejudicando ou beneficiando ilegalmente (ou ilicitamente) determinadas pessoas.

2.12. Princípio da motivação

O princípio da motivação dos atos administrativos constitui um elemento de transparência para a atividade da Administração Pública, na medida em que, consoante tal princípio, os atos administrativos devem ter motivação expressa, ou seja, devem explicitar as razões de fato e de direito que justificam e fundamentam a sua edição.

O princípio da motivação encontra seu fundamento teórico na teoria dos motivos determinantes, de acordo com a qual a validade dos atos administrativos encontra-se adstrita à efetiva existência e legalidade dos motivos enunciados pela Administração Pública para a sua edição e execução (através dos usuais “considerandos” elencados no preâmbulo de seus atos). Assim, uma vez editado validamente o ato administrativo, a Administração deverá executá-lo em conformidade com os motivos que justificaram a sua criação, ficando assim vinculada a tais motivos, repita-se, desde que verdadeiros e legítimos.

Nesse sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REMOÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ. 1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: “a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade” (fls. 153). 4. Pretensão e acórdão a quo, na via especial, firmados em preceito constitucional elidem o exame do STJ. 5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ). 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 670.453-RJ – Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP) – j. em 18-2-2010).

Já se admitiu outrora que os atos discricionários poderiam dispensar a motivação, desde que não fosse exigido pela Constituição Federal ou pela lei, no entanto, a doutrina e a jurisprudência mais recentes têm entendido que a motivação integra o ato administrativo, independentemente de sua natureza vinculada ou discricionária.

A esse respeito, ensina Diogenes Gasparini:

Não obstante tem-se apregoado que a motivação só é obrigatória quando se tratar de ato vinculado (casos de dispensa de licitação) ou quando, razão da lei ou da Constituição, ela for exigida. Nesta última hipótese, não importa a natureza vinculada ou discricionária do ato, ela é indispensável à sua legalidade.

Em tese, pode-se afirmar que a falta de motivação ou a indicação de motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme têm entendido nossos Tribunais (RDA 46/189 e RDA 48/122). (20, p. 23)

É importante observar ainda que o princípio da motivação também se aplica aos demais poderes no exercício de suas funções administrativas. Assim, nos termos do disposto no art. 93, X, da Constituição Federal, as decisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas.

Deve-se ainda ressaltar que, posteriormente à Constituição Federal de 1988, deu-se o advento da edição da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal e que prevê expressamente, em seu art. 2º, o princípio da motivação, bem como estabelece, no mesmo art. 2º, parágrafo único, VII, que, nos processos administrativos, deverá haver a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

Ainda a esse respeito, a mesma lei estabelece, em seu art. 50, que os atos administrativos deverão conter motivação explícita, clara e congruente, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando:

a) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

b) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

c) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

d) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

e) decidam recursos administrativos;

f) decorram de reexame de ofício;

g) deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

h) importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Disso resulta que a tendência atual no Direito Administrativo, capitaneada inclusive pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que mesmo os atos administrativos discricionários devem ser motivados.

Um claro exemplo desse entendimento foi a edição da Súmula Vinculante 11, de 13-8-2008 (“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”).

Ao limitar o uso de algemas pelo agente público aos casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, e exigir a justificativa, por escrito, de tal medida, o Supremo Tribunal Federal impôs a clara exigência da motivação a um ato administrativo tipicamente discricionário.

Por fim, deve-se esclarecer que a aplicação do princípio da motivação no tocante aos atos administrativos vinculados é pacífica, visto ser a motivação inerente à própria vinculação. Quanto aos atos administrativos discricionários, quando a lei exigir expressamente a sua motivação jurídica, como ocorre com aqueles elencados no art. 50 acima referido, da mesma forma, também é de rigor seja a prática do ato motivada com fundamentos de ordem jurídica.

Porém, em se tratando de ato discricionário em relação ao qual a lei não exigir a motivação jurídica, deverá, no entanto, haver a motivação fática e/ou técnica do ato, e, então, se referido motivo apresentar alguma ilegalidade genérica ou incongruência técnica, o ato será nulo, do contrário, não poderá ser atacado judicialmente. Esse é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.159.486-DF (2009/0201159-2) – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – j. em 21-9-2010).

Assim, se o mérito administrativo compreender unicamente elementos de fato e/ou de ordem técnica não jurídica (conhecimentos de engenharia, medicina etc.) que tiverem sido devidamente explicitados pela Administração Pública no momento da prática do ato discricionário em questão, não caberá ao Judiciário a análise do mérito administrativo, contudo, frise-se que, mesmo nesse caso, a motivação não estará dispensada, apenas não será de natureza jurídica, o que afastará a competência do Poder Judiciário para analisá-la.

2.13. Princípio da supremacia do interesse público

Na atuação da Administração Pública (e de seus agentes), o interesse público deve prevalecer sobre os interesses privados dos administrados, observada sempre a legalidade.

Nesse sentido, a expressão interesse público, na sua amplitude, abriga tanto os interesses coletivos, enquanto próprios de determinadas coletividades de administrados, como também os interesses difusos, dispersos na sociedade entre os administrados, podendo-se tomar por base, na sua conceituação, o art. 81, I e II, da Lei n. 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Dessa forma, os interesses coletivos são interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Conforme a lição de Motauri Ciocchetti de Souza, os interesses coletivos possuem as seguintes características:

Assim, são peculiares aos interesses coletivos a determinabilidade dos sujeitos – que formam uma unidade (grupo, categoria ou classe) –, a indivisibilidade do objeto e a existência de um vínculo jurídico ligando os integrantes do grupo entre si ou com a parte contrária. (49, p. 188)

Por outro lado, os interesses difusos são os interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Da mesma forma, Motauri Ciocchetti de Souza elenca as seguintes características atribuíveis aos interesses difusos:

Do conceito podemos extrair as principais características dos interesses difusos: a indeterminabilidade dos sujeitos; a indivisibilidade do objeto e a existência de um vínculo fático ligando as pessoas indetermináveis entre si (49, p. 185).

Os interesses difusos constituem um vínculo de legitimidade para que, por exemplo, o Ministério Público, na defesa de tais interesses, tenha legitimidade processual ativa para a propositura de ações judiciais amparando os direitos dos consumidores ou dos portadores de determinada deficiência física.

Assim, pode-se dizer que, em termos contemporâneos, tendo em vista inclusive o inexorável processo de globalização que também afeta as relações da Administração Pública com os administrados, o interesse público resulta da somatória, nem sempre visível, entre interesses coletivos e interesses difusos presentes na sociedade.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência tem aplicado o princípio da supremacia do interesse público, conforme demonstra o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA COMARCA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA. SITUAÇÃO INADEQUADA À LEGISLAÇÃO PERTINENTE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 1. Hipótese em que o impetrante pleiteia a remoção da Comarca de Pedreiras/MA para a Comarca de Timon/MA, sob o argumento de que a proteção da família deve se sobrepor a quaisquer outros interesses ou conveniências da Administração. 2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. 3. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume a uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato. 4. O art. 21, § 4º, da Constituição do Estado do Maranhão e a Resolução 28/2007 – TJ/MA estabelecem os requisitos para concessão da remoção dos servidores públicos. 5. A jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo recorrente para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado sob os critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado. 6. In casu, não ficou devidamente demonstrado que sua situação se enquadra nos ditames legais pertinentes, de sorte que deve o seu pedido de remoção se submeter ao juízo de discricionariedade da Administração. 7. Recurso Ordinário não provido (RMS 31.948-MA – Rel. Min. Herman Benjamin – j. em 5-8-2010).

A respeito, convém mencionar o entendimento de Marçal Justen Filho:

Qualquer que seja a teoria adotada acerca do interesse público, é impossível afirmar a configuração de situações simples e homogêneas. Uma das características do Estado contemporâneo é a fragmentação dos interesses, a afirmação conjunta de posições subjetivas contrapostas e a variação dos arranjos entre os diferentes grupos. Nesse contexto, a utilização do conceito de interesse público tem de fazer-se com cautela, diante da pluralidade e contraditoriedade entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade. (26, p. 42-43)

Desse modo, sobretudo na sociedade atual, em que os interesses e as atividades econômicas privadas possuem enorme representatividade social, pode-se considerar o interesse público e a sua satisfação como a maior razão de existência do Estado e da Administração Pública, visto que, como regra, o Estado não mais prioriza a sua atuação em atividades típicas da iniciativa privada, reservando para si, unicamente, as atividades que considera prioritárias e cuja execução não é suscetível de atribuição aos particulares.

Por tudo isso, as ações típicas da Administração Pública, representadas por atos administrativos, gozam de presunção de legitimidade, devendo sempre ser vistas como uma manifestação concreta do interesse público tutelado pelo Estado.

Nesse sentido, deve ser mencionada a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente da exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, não ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipóteses: a) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providência for urgente a ponto de demandá-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada. (31, p. 87)

A supremacia do interesse público, no entanto, não significa que a Administração Pública possa sobrepor-se abusivamente aos direitos dos administrados, visto que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, prevê que a lei (e, por conseguinte, a atuação da Administração Pública e seus atos) não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

CAPÍTULO 3 - ADMINSTRÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

1. DEFINIÇÃO

A Administração Pública pode ser definida como o conjunto harmônico formado por entidades estatais, órgãos e agentes públicos, destinado a exercer as atividades inerentes ao Estado com vista ao atendimento do interesse público.

2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

O Brasil, como país de dimensões geográficas enormes, necessita de um Estado presente em todas as unidades da Federação, o que exige, por conseguinte, uma Administração Pública de grandes dimensões e organização.

A organização do Estado é ditada pela Constituição Federal, integrando o Direito Constitucional, ao passo que a criação, a estruturação e a definição de competências dos órgãos da Administração Pública são definidas pela lei, constituindo o Direito Administrativo.

Note-se, ainda, a esse respeito, que, nos termos do disposto no art. 61, § 1º, a e e, da CF, a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou o aumento de sua remuneração, bem como a criação e extinção de ministérios e órgãos da Administração Pública devem dar-se mediante lei de iniciativa privativa do presidente da República, ressalvada a competência do Senado Federal e da Câmara dos Deputados para criação, organização, remuneração e extinção de seus cargos e serviços, conforme previsto nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF.

Nesse sentido, estabelece ainda o art. 88 da CF: “A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”.

3. CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública, dada a amplitude de sua atuação, é classificada em duas categorias distintas, a saber: a) administração direta ou centralizada; e b) administração indireta ou descentralizada.

A primeira compreende as entidades estatais (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal) e os órgãos públicos que as integram, estando diretamente ligados ao poder central; encontram-se, portanto, no centro do Estado, exercendo, em caráter exclusivo, as funções essenciais à sua existência e manutenção (por exemplo: segurança pública, administração da justiça etc.).

A segunda compreende pessoas jurídicas (que não se assemelham às entidades e órgãos públicos), de direito público ou privado, destinadas à execução de funções e à prestação de serviços públicos de titularidade das entidades estatais e a elas transferidas em caráter exclusivo ou não.

Revelam-se, desse modo, tais pessoas jurídicas como sendo uma forma indireta ou descentralizada de o Estado atuar em determinadas áreas ou funções não necessariamente privativas (por exemplo: correios e telégrafos, fiscalização de profissões regulamentadas, atividades bancárias etc.). Daí algumas das pessoas jurídicas criadas pela Administração Pública e integrantes da administração indireta ou descentralizada possuírem personalidade jurídica de direito público (a exemplo das autarquias) e outras não, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, afigurando-se como pessoas jurídicas de direito privado.

3.1. Administração direta ou centralizada

Como instrumento de atuação direta do poder central da União, dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal, a administração direta ou centralizada é composta por entidades e órgãos públicos, estes últimos sem personalidade jurídica própria.

3.1.1. Entidades e órgãos públicos

Na organização do Estado, importantíssima é a classificação realizada pela doutrina entre entidades estatais e órgãos públicos, na medida em que o funcionamento da máquina estatal depende diretamente de tais instituições.

3.1.2. Definição

As entidades estatais podem ser definidas como organismos de grandes proporções, dotados de personalidade jurídica de direito público, por meio dos quais o Poder Público executa suas políticas. São entidades estatais a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Deve-se observar que alguns administrativistas utilizam a expressão entes estatais para designar, indistintamente, quaisquer pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito público, como as fundações públicas e as autarquias. Na presente obra, entretanto, como faz grande parte da doutrina a respeito, utilizaremos a expressão entidades estatais para designar, em conformidade com a definição exposta, unicamente a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Já os órgãos públicos são integrantes da estrutura do Estado e não se diferenciam deste. Podem ser definidos como organismos de menores proporção e importância, afigurando-se como divisões das entidades estatais, e caracterizando-se como núcleos com determinada competência específica, além disso, os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria. São órgãos públicos, por exemplo, o Ministério da Justiça, o Ministério da Saúde etc.

De acordo com Hely Lopes Meirelles:

Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.

(...)

Como partes das entidades que integram, os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhes forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento. (30, p. 68)

É importante observar que, apesar de não possuírem personalidade jurídica própria para atuarem plena e autonomamente no ordenamento jurídico, os órgãos públicos, conforme entendimento corrente da doutrina administrativista, possuem certas qualidades ou atributos que lhes possibilitam, em determinadas circunstâncias previstas em lei, praticar certos atos jurídicos, de modo que possam cumprir sua função institucional, como núcleos de competência especializada que são. Do contrário, estar-se-ia voltando ao conceito de poder estatal centralizado, concentrado nas mãos de um único soberano, como ocorria na chamada monarquia absolutista.

Ainda a respeito dos órgãos públicos, é interessante a lição de Diogenes Gasparini:

O Estado, por ser pessoa criada pelo Direito, não tem vontade nem ação próprias. Estas são qualidades das pessoas físicas. Mesmo assim, juridicamente, são-lhe reconhecidos tais atributos, isto é, um querer e um agir que se constituem pela vontade e pela atuação dos agentes públicos (pessoas que prestam serviços ao Estado ou executam atividades de sua alçada). Ademais, as responsabilidades que, por lei, lhe são atribuídas hão de ser, em face do princípio da eficiência administrativa, repartidas e desempenhadas pelas diversas unidades que compõem a sua estrutura. (20, p. 47)

3.1.3. Classificação dos órgãos públicos

A doutrina administrativista usualmente classifica os órgãos públicos conforme os seguintes critérios:

3.1.3.1. Quanto ao seu status na hierarquia estatal

a) Independentes: são aqueles órgãos derivados da Constituição Federal. Tais órgãos ocupam o topo da hierarquia estatal e administrativa, e estão sujeitos exclusivamente a um controle jurídico e constitucional, visto representarem os três poderes da República, além de possuírem independência financeira e administrativa. Exemplos: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Supremo Tribunal Federal etc.

b) Autônomos: são aqueles órgãos públicos que, apesar de situarem-se abaixo dos órgãos independentes, estão localizados no alto da hierarquia administrativa, a qual integram, e possuem significativa autonomia administrativa e técnica. Um exemplo de órgão autônomo é representado pelos ministérios, no âmbito federal; pelas Secretarias de Estado, no âmbito estadual; e pelas Secretarias Municipais, no âmbito municipal.

c) Superiores: são órgãos de direção e decisão em nível estatal, possuindo funções técnicas, de estudo e planejamento, dentro de suas respectivas esferas de competência. Os órgãos superiores não possuem, entretanto, autonomia administrativa nem financeira. Exemplos: coordenadorias, gabinetes, departamentos etc.

d) Subalternos: são basicamente órgãos de execução das políticas governamentais definidas pelos órgãos superiores, possuindo limitado poder decisório. Também não possuem autonomia administrativa, técnica e política. Na execução das atribuições que lhes são destinadas, os órgãos subalternos são aqueles que, na prática, acabam tendo maior proximidade com os administrados. Exemplos: seções e serviços.

3.1.3.2. Quanto à sua composição

a) Simples: também chamados por alguns autores de órgãos unitários. São órgãos únicos no exercício de suas competências e atribuições, e que, assim, não têm outros órgãos agregados à sua estrutura para o exercício de funções complementares ou especializadas. Como exemplo, podem-se mencionar as seções e os serviços, uma vez que constituem o último elo na cadeia hierárquica da Administração Pública, e que, portanto, estão em maior proximidade com os administrados.

b) Compostos: são órgãos que possuem outros órgãos menores agregados à sua estrutura para o exercício das mesmas funções em maior grau de especialização ou de funções complementares. Exemplos: ministérios, no âmbito federal, e secretarias, no âmbito estadual e municipal.

3.1.3.3. Quanto à sua forma de atuação

a) Singulares: também designados por órgãos monocráticos; sua atuação se dá a partir da manifestação de vontade de um único agente, que figura como seu titular. Ainda que existam outros agentes públicos subordinados ao titular do órgão singular, esses agentes têm somente funções executivas, ao passo que a decisão cabe sempre ao titular do órgão. Exemplos: Presidência da República, governadorias e prefeituras municipais.

b) Colegiados: são órgãos cuja atuação se dá a partir da manifestação de vontade da maioria de seus membros, sendo organizados na forma de um colegiado composto de três ou mais pessoas. Disso resulta que, em sentido geral, sempre deverá prevalecer a vontade coletiva de seus membros e não unicamente a de seu titular. Exemplos: conselhos e tribunais.

3.2. Administração Pública indireta ou descentralizada

A chamada Administração Pública indireta ou descentralizada nasceu da necessidade que a Administração tem de transferir a outras pessoas jurídicas a execução de determinadas atividades cuja coordenação cabe à Administração Pública direta ou centralizada, mas cuja execução pode ser transferida a outra pessoa criada pela Administração Pública para tanto.

A atividade administrativa estatal é usualmente exercida por meio das entidades estatais, podendo dar-se mediante desconcentração (distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica), ou por descentralização (transferência de competências de uma pessoa jurídica para outra pessoa jurídica).

A descentralização administrativa pressupõe a existência de uma pessoa diversa da Administração Pública direta, tendo essa pessoa jurídica poderes característicos da Administração Pública, mas os exercendo em seu próprio nome. Tais poderes são delegados ou outorgados pela Administração Pública direta ou centralizada à pessoa jurídica em questão.

A Administração Pública direta ou centralizada, por meio da delegação ou da descentralização administrativa, cria pessoas jurídicas para compor a Administração Pública indireta ou descentralizada.

Nesse sentido, a Constituição Federal, dando cumprimento ao princípio da indisponibilidade do interesse público, estabelece, em seu art. 37, XIX, que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

Assim, em relação à autarquia, a lei específica será o próprio ato constitutivo, devendo conter todas as normas que regerão o seu funcionamento, enquanto para a fundação pública, empresa pública e sociedade de economia mista a lei terá unicamente o condão de autorizar a sua criação.

No caso da fundação pública, o seu ato constitutivo propriamente será a escritura pública lavrada em Cartório de Notas e registrada em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas; quanto à empresa pública, o seu ato constitutivo será o arquivamento em Junta Comercial do contrato social ou da ata de assembleia geral de constituição, e, no tocante à sociedade de economia mista, será o arquivamento da ata de assembleia geral de constituição, pois esta somente pode adotar como tipo societário a forma de sociedade por ações.

Ressalte-se que tais pessoas jurídicas estarão apenas vinculadas indiretamente à Administração Pública direta ou centralizada e ao próprio Estado, no entanto, não subordinadas diretamente a eles. A vinculação possibilita ao Estado exercer fiscalização sobre as pessoas jurídicas em questão, visto que criadas para a prática de determinados atos administrativos ou, ainda, às quais foi atribuída, pela Administração Pública direta ou centralizada, a execução de referidos atos administrativos, ou, ainda, o desempenho de atividades econômicas necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

3.2.1. Autarquias

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno criadas por meio de lei (arts. 37, XIX, da CF e 41, IV, do CC), e que devem ter por objeto uma atividade determinada, dispondo, para tanto, de patrimônio próprio e de natureza pública.

As autarquias estão sujeitas ao controle interno exercido pela entidade ou órgão da Administração Pública direta que as criou (por exemplo, União ou Município, na hipótese, respectivamente, de autarquia federal ou municipal) e também ao controle externo realizado pelo Poder Legislativo, por intermédio do Tribunal de Contas.

Deve-se observar que as autarquias (a despeito de possuírem personalidade jurídica e patrimônio próprios) não dispõem de autonomia administrativa plena, sendo disciplinadas pelo regime jurídico da Administração Pública direta. Portanto, seus atos são dotados dos mesmos atributos dos atos administrativos praticados pela entidade estatal ou órgão público que as criou.

Em decorrência disso é que os atos praticados pelas autarquias eventualmente considerados lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa podem ser invalidados judicialmente por meio de ação popular (art. 5º, LXXIII, da CF).

Nesse sentido, conforme disposto no art. 37, § 6º, da CF, a sua responsabilidade é objetiva, de modo que, na hipótese de o patrimônio da autarquia se revelar insuficiente para o pagamento de indenização devida em virtude de dano ocasionado por ato seu, caberá à Administração Pública direta a responsabilidade subsidiária pelo pagamento da respectiva indenização.

As autarquias, como pessoas jurídicas de direito público, possuem patrimônio próprio constituído a partir da conferência dos bens móveis e imóveis oriundos da entidade estatal que as criou.

A esse respeito, é interessante a lição de Diogenes Gasparini:

As autarquias são detentoras, em nome próprio, de direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Ademais, em razão de sua personalidade, as atividades que lhes são trespassadas, os fins e interesses que perseguem são próprios, assim como são próprios os bens que possuem ou que venham a possuir. Tudo isso porque, diz Celso Antônio Bandeira de Mello (Prestação, cit., p. 61): “a autarquia tem administração própria, órgãos próprios, patrimônio próprio, recursos próprios, negócios e interesses próprios, direitos, poderes e responsabilidades próprias”. Com tais características, é notório que não se subordinam hierarquicamente à Administração Pública que as criou, embora coloquem-se, naturalmente, sob seu planejamento geral, conforme se infere do disposto no parágrafo único do art. 4º do Decreto-lei federal n. 200/1967. (20, p. 317)

Deve-se observar ainda que as autarquias possuem diversos privilégios, como:

a) impenhorabilidade de bens e rendas, conforme o art. 100 da CF;

b) presunção de legitimidade de seus atos administrativos;

c) imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 150, § 2º;

d) proteção de seus bens contra o usucapião, conforme previsto na Constituição Federal, em seus arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único;

e) prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, conforme previsto no Código de Processo Civil, em seu art. 188.

São exemplos de autarquias: no âmbito federal, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM; e no âmbito estadual, o Departamento de Estradas de Rodagem – DER.

Deve-se também fazer referência às chamadas autarquias de regime especial ou simplesmente autarquias especiais, que são as dotadas de maiores privilégios e autonomia, os quais lhes são conferidos por lei específica. São exemplos dessa categoria distinta de autarquia as chamadas: a) agências executivas; b) agências reguladoras; c) o Banco Central do Brasil, a quem compete fiscalizar o mercado financeiro, dentre outras atribuições correlatas; d) e as chamadas autarquias universitárias, como a Universidade de São Paulo – USP e a Universidade de Campinas – Unicamp, que se caracterizam como universidades públicas constituídas sob o regime autárquico e dotadas de privilégios legais e autonomia distinta.

Anote-se ainda que a doutrina administrativista usualmente inclui no rol de tais autarquias especiais as chamadas autarquias profissionais, como o Conselho Federal de Medicina, o Conselho Federal de Odontologia, a Ordem dos Músicos do Brasil e até mesmo a própria Ordem dos Advogados do Brasil, visto que têm por atribuição precípua exercer a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas por lei.

Porém, no caso específico da Ordem dos Advogados do Brasil, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026, em 8-6-2006, o Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Eros Grau, firmou interessante precedente, ao entender que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB não poderia ser considerada uma pessoa integrante da Administração Pública indireta, não estando subordinada, por conseguinte, aos imperativos do art. 37 da CF, como, por exemplo, obrigatoriedade de realização de concurso público para admissão de funcionários, licitação prévia às contratações e fiscalização orçamentária pelo Tribunal de Contas da União.

Nesse sentido, a decisão em comento trouxe a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se têm referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CF/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

Disso resulta que, tomando-se por base essa recente decisão do Pretório Excelso, a OAB deve ser então considerada uma pessoa jurídica não integrante da Administração Pública, porém à qual a Constituição Federal e a lei atribuem competências específicas de natureza pública, ao passo que as demais autarquias profissionais, em princípio, devem permanecer sujeitas aos comandos específicos da Administração Pública, integrando, por conseguinte, a Administração indireta.

3.2.2. Fundações públicas

Em sentido genérico, as fundações são pessoas jurídicas dotadas de personalidade de direito público ou de direito privado. Entretanto, no âmbito do Direito Administrativo, as fundações públicas estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das autarquias, podendo ser conceituadas como um patrimônio personalizado e afetado a determinado fim. A esse respeito, note-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm” (31, p. 171).

Nesse sentido, o patrimônio de uma fundação encontra-se disponibilizado para o fim estatutariamente definido, que, no caso de uma fundação pública, geralmente está voltado ao desenvolvimento de uma atividade de natureza educacional, científica ou cultural, de manifesto interesse público. Por causa disso, as fundações públicas também não têm fins lucrativos e sujeitam-se à fiscalização do Ministério Público (federal ou estadual, conforme a origem do seu patrimônio).

Assim, as fundações públicas têm como principais características:

a) presunção de legitimidade de seus atos administrativos;

b) sua personalidade jurídica (de direito público) decorre de autorização legal;

c) origem na vontade do Estado;

d) fins não lucrativos;

e) finalidade voltada ao atendimento ao interesse público;

f) sujeição à fiscalização pelos Tribunais de Contas;

g) patrimônio constituído por bens públicos e impenhoráveis;

h) sujeição à responsabilidade objetiva, nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CF;

i) imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 150, § 2º.

São exemplos de fundações públicas: no âmbito federal, a Fundação Nacional do Índio – Funai; no âmbito estadual, mais precisamente no Estado de São Paulo, a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – Fapesp.

3.2.3. Agências executivas

São autarquias ou fundações públicas, qualificadas como agências executivas a partir de decreto do presidente da República e responsáveis pela execução de determinado serviço público, em regime diferenciado em relação ao das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

Para obterem referido status jurídico, ditas autarquias ou fundações governamentais devem cumprir dois pré-requisitos, quais sejam: a) elaboração de plano de metas; e b) celebração de contrato de gestão com o ministério ao qual se encontram vinculadas.

Caso descumpram algum dos dois pré-requisitos anteriormente elencados, as agências executivas podem ser desqualificadas por meio de novo decreto do presidente da República.

Como ensina Diogenes Gasparini:

Com base na legislação pode-se conceituar a agência executiva como sendo a autarquia ou a fundação governamental assim qualificada por ato do Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebre com a Administração Pública a que se vincula um contrato de gestão. (20, p. 340)

As agências executivas dispõem dos mesmos direitos e privilégios conferidos às autarquias, além daqueles que lhes forem expressamente outorgados por leis especiais. Seus atos são administrativos, devendo a celebração de seus contratos administrativos ser obrigatoriamente precedida de licitação.

3.2.4. Agências reguladoras

São autarquias de regime especial criadas com a finalidade de regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação de serviços públicos desempenhada pelos concessionários, permissionários e autorizatários.

As agências reguladoras são organismos que se inserem na atual tendência regulatória do Estado em relação aos mercados e à atividade econômica e empresarial.

Considerando o regime autárquico ao qual estão submetidas, bem como o fato de existirem serviços públicos cuja titularidade, nos termos da Constituição Federal, pertence exclusivamente à União, a Estado-membro, ao Distrito Federal ou a Município, é possível a criação, mediante lei específica, dessa modalidade de autarquia em todas as esferas de poder referidas.

Possuem maior autonomia administrativa, visto seus dirigentes serem garantidos por mandato fixo, devendo ser escolhidos e nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, f, da CF).

Além disso, as agências reguladoras possuem também autonomia financeira.

Os atos jurídicos por elas praticados, em princípio, são atos administrativos, possuindo referidas agências poder normativo para a edição de normas administrativas, em sua respectiva área de regulação.

Da mesma forma, a celebração de seus contratos administrativos deve ser obrigatoriamente precedida de licitação e o acesso aos cargos públicos de carreira existentes nessas pessoas jurídicas deverá dar-se mediante concurso público, com exceção dos cargos de livre nomeação e exoneração.

São exemplos de agências reguladoras: a Agência Nacional de Petróleo – ANP, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e a Agência Nacional de Águas – ANA.

3.2.5. Associações públicas

São pessoas jurídicas de direito público que podem ser formadas por entidades públicas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) reunidas em um consórcio público para a realização de objetivos de interesse geral e comum a tais entidades (por exemplo, o desenvolvimento de projetos de saúde pública), nos termos da Lei n. 11.107, de 6-4-2005, e do art. 41, IV, do Código Civil.

A associação pública, portanto, é a pessoa jurídica resultante da união de interesses de várias entidades estatais reunidas em um consórcio público.

Não obstante apresentarem personalidade jurídica de direito público, as associações públicas não se confundem com as autarquias, como bem observa Marçal Justen Filho:

Esse é o ponto diferencial entre a figura da autarquia e do consórcio público com personalidade de direito público. A autarquia resulta do processo de descentralização de uma ordem política determinada. Ela surge em virtude da lei de um ente federativo, que segrega bens e competências, criando um novo sujeito de direito. Já o consórcio público é o resultado de um processo mais complexo. Existe, por um lado, a descentralização, mas proveniente da atuação coordenada de diferentes entes políticos. Há diversos entes políticos e cada qual segrega uma parcela de bens e competências para o fim específico de produzir a associação com outros entes políticos. O consórcio público é o resultado dessa conjugação de esforços e recursos de diferentes entes federativos. (26, p. 191)

Desse modo, a ideia central inspiradora da criação das associações públicas é promover a cooperação entre os diversos entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) de forma duradoura, visto que a união consorcial pública resultará na constituição de uma pessoa jurídica, igualmente de direito público, encarregada da execução das atividades inerentes ao consórcio.

Deve-se, no entanto, diferenciar os consórcios públicos dos convênios, disciplinados pelo art. 116 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21-6-1993), pois estes últimos não possuem personalidade jurídica própria, ao passo que, no consórcio público, a união consorcial dará origem ao surgimento de uma associação pública.

Por fim, ressalte-se que as associações públicas integram a Administração Pública indireta e estão sujeitas à fiscalização contábil e orçamentária dos tribunais de contas, sendo os seus atos considerados atos administrativos e devendo as contratações que efetuarem serem precedidas de licitação.

3.2.6. Empresas públicas

Conforme o disposto no art. 173 da Constituição Federal, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, estabelece o referido dispositivo constitucional:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

Nesse contexto, a empresa pública surge como o instrumento utilizado pelo Estado para o exercício dessa atividade, caracterizando-se como uma pessoa jurídica de direito privado (apesar da designação empresa pública, que se deve ao fato de o seu capital social ser integralmente público, e não em virtude de sua personalidade jurídica, que é de direito privado) autorizada por lei e constituída mediante forma societária em direito admitido.

Dependerão igualmente de autorização legislativa a criação de subsidiárias e a participação da empresa pública em empresas privadas (art. 37, XX, da CF).

A principal característica distintiva da empresa pública em relação à sociedade de economia mista é o fato de a primeira ser constituída com capital oriundo exclusivamente do Poder Público (Administração direta ou indireta), ao passo que a segunda, como o próprio nome sugere, tem o seu capital misto, sendo ao menos o controle acionário público e o restante privado, e estando representado por ações negociadas livremente no mercado de valores mobiliários.

Nesse sentido, a empresa pública admite, inclusive, a participação integral de uma única entidade estatal em seu quadro societário, podendo assim caracterizar um dos raros exemplos legais de sociedade unipessoal.

A empresa pública não está sujeita à falência nem à recuperação de empresas (judicial ou extrajudicial), conforme previsto no art. 2º da Lei n. 11.101, de 9-2-2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas). Os bens integrantes de seu patrimônio, entretanto, podem ser executados e penhorados por dívidas da companhia, desde que referida empresa pública não seja prestadora de serviços públicos, hipótese em que os bens afetados (destinados especificamente) à prestação dos serviços públicos em questão não poderão ser objeto de penhora, em virtude do princípio da continuidade do serviço público.

Independentemente de seu objeto social (exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público), a extinção da empresa pública, assim como da sociedade de economia mista, necessita de autorização legislativa específica.

Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona a respeito:

Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.

Advirta-se que esta não é a definição que lhe confere o Decreto-lei n. 200, com a redação alterada pelo Decreto-lei n. 900, mas é a que se tem de adotar por inarredável imposição lógica, em decorrência do próprio Direito Positivo brasileiro. (31, p. 172)

Como pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta, a empresa pública se sujeita aos mesmos princípios e demais regramentos aplicáveis à Administração Pública em geral, estando, em princípio, obrigada à realização do processo de licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante a observância dos princípios da Administração Pública (art. 37, XXI, da CF), bem como à promoção de concurso público para admissão de funcionários (art. 37, II, da CF), ainda que estes, como se verá adiante (Capítulo 12 – Agentes Públicos), não possam ser considerados agentes públicos no exato teor da expressão, sendo regidos pela legislação trabalhista.

Com relação à obrigatoriedade da realização do processo licitatório pelas empresas públicas, interessante a opinião de Marcio Pestana:

Assim, aplica-se às empresas públicas prestadoras de serviços públicos a Lei n. 8.666/1993, conforme expressamente assim determina o seu art. 1º, parágrafo único, podendo, ainda, as empresas públicas, querendo, editar regulamentos próprios devidamente publicados na imprensa oficial, ficando, contudo, sujeitas às disposições da mencionada Lei n. 8.666/1993, a rigor do quanto facultado em seu art. 119.

Relativamente às empresas públicas que exerçam atividades econômicas, a seu turno, admite-se a não aplicação literal dos comandos alojados na legislação licitatória, exigindo-se, contudo, por imposição constitucional (art. 173, § 1º, III), que haja obediência aos princípios atinentes ao assunto endereçados à Administração Pública (41-A, p. 76).

Consoante o disposto no art. 173, § 2º, da Constituição Federal, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. No entanto, cabe aqui registrar exceção a essa regra constitucional, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao admitir a imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT:

Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. (ACO 959-4-RN – Rel. Min. Menezes Direito – j. em 17-3-2008)

A empresa pública representou (com a sociedade de economia mista, consideradas as distinções entre ambas), em dado momento histórico e econômico, uma iniciativa do Estado em áreas estratégicas, sob o ponto de vista da segurança nacional (indústria bélica, por exemplo), ou de relevante interesse coletivo (correios e telégrafos, por exemplo), e, no contexto econômico e administrativo atual, sua existência, em muitos casos, chega a ser questionada por muitos e tida como dispensável, dado o alto grau de desenvolvimento e flexibilidade da iniciativa privada para o exercício de tais atividades, sob a fiscalização do Estado.

São exemplos de empresas públicas: a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero.

3.2.7. Sociedades de economia mista

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei e constituídas nos termos dos arts. 235 a 240 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976 (Lei das S.A.), com capital social misto, formado com recursos públicos e privados, pertencendo à Administração Pública parte das ações com direito a voto em proporção mínima que assegure o controle acionário à entidade estatal que a criou.

Diversamente das empresas públicas, que em princípio podem adotar qualquer forma societária prevista em lei, as sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma de sociedades por ações, com capital aberto.

No contexto em que as sociedades de economia mista foram criadas, caracterizado pela participação muitas vezes tímida da iniciativa privada em certas atividades econômicas, constituíram um instrumento muito interessante criado para a captação de recursos financeiros no mercado, sempre sob o controle acionário estatal.

Nos termos do disposto no art. 173 da Constituição Federal, as sociedades de economia mista devem ter por objeto atividade econômica necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Não obstante isso, do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, depreende-se a possibilidade de criação de sociedades de economia mista que tenham por objeto a prestação e a exploração de serviços públicos.

As sociedades de economia mista têm como característica a descentralização de atividades, podendo ser criadas pela União, Estados-membros, Municípios ou Distrito Federal.

À semelhança das empresas públicas, as sociedades de economia mista devem promover licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante a observância dos princípios da Administração Pública (art. 37, XXI, da CF).

Também estão obrigadas à promoção de concurso público para admissão de funcionários (art. 37, II, da CF), ainda que estes, como se verá adiante (Capítulo 12 – Agentes Públicos), não possam ser considerados agentes públicos no exato teor da expressão, sendo regidos pela legislação trabalhista.

Deve-se observar ainda que os bens integrantes do patrimônio das sociedades de economia mista não gozam de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, podendo ser executados e penhorados, excetuando-se a hipótese da sociedade de economia mista prestadora de serviço público, cujos bens vinculados ao respectivo serviço público gozam de proteção especial (inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade), em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos, a fim de permitir que, diante de eventual inadimplemento da sociedade de economia mista, o Estado possa assumir, em caráter emergencial, a prestação de referidos serviços públicos.

As sociedades de economia mista, não obstante serem sociedades anônimas e de natureza empresária, com registro em Junta Comercial, não estão sujeitas à falência nem à recuperação de empresas (judicial ou extrajudicial), conforme previsto no art. 2º da Lei de Falência e Recuperação de Empresas.

É interessante a lição de Hely Lopes Meirelles a respeito do tema:

Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente, não. Pode o Estado subscrever parte do capital de uma sociedade sem lhe atribuir o caráter de empresa governamental. O que define a sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe reserve, por lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais. (30, p. 374)

E, mais adiante, conclui:

(...) as sociedades de economia mista, como as empresas públicas, não têm, por natureza, qualquer privilégio estatal, só auferindo as prerrogativas administrativas, tributárias e processuais que lhes forem concedidas especificamente na lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes (...). (30, p. 376)

São exemplos de sociedades de economia mista, no âmbito federal, o Banco do Brasil S.A. e a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras; no âmbito estadual, mais especificamente no caso do Estado de São Paulo, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – Sabesp.

Ainda com relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista, é importante observar que, a despeito de serem pessoas jurídicas de direito privado, os atos praticados por seus administradores estarão sujeitos a mandado de segurança, quando exerçam funções do Poder Público (conforme o art. 5º, LXIX, da CF), bem como a ação por improbidade administrativa e a ação popular (conforme o art. 5º, LXXIII, da CF).

Da mesma forma, seus empregados e dirigentes encontram-se sujeitos a ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública, sendo, exclusivamente para esse fim, considerados funcionários públicos, consoante o disposto no art. 327 do Código Penal:

“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

3.2.8. Entidades paraestatais

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei para o atendimento a necessidades sociais e/ou assistenciais de determinadas atividades ou categorias profissionais. São também chamadas de serviços sociais autônomos, pois atuam sem qualquer subordinação administrativa ou gerencial à Administração Pública direta, obtendo a receita necessária à sua manutenção a partir de contribuições de natureza tributária, cobradas dos integrantes da categoria profissional assistida, com amparo no art. 149 da Constituição Federal (“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”).

No entanto, referidas contribuições sociais, apesar de sua natureza compulsória, não têm caráter previdenciário, conforme excepcionado pelo art. 240 da Constituição Federal (“Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical”).

Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho:

O relacionamento entre o serviço social autônomo e a realização de seus fins reflete uma função de interesse público. Ainda que não exista exercício de competências estatais (especialmente daquelas de cunho autoritativo) nem possibilidade de atuação dotada de coercitividade, tem-se de reputar que a atuação desempenhada pelos serviços sociais autônomos é norteada pelos mesmos princípios e regras fundamentais que disciplinam a atividade administrativa. Logo, os integrantes da categoria profissional, subordinados a determinado serviço social autônomo, podem exigir a observância pelos administradores dos princípios e regras essenciais do Direito Administrativo. (26, p. 225)

Da mesma forma, apesar de possuírem autonomia administrativa, as entidades paraestatais desenvolvem atividades de interesse público, sujeitando-se ao dever de prestação de contas previsto na Constituição Federal, em seu art. 70, parágrafo único.

São exemplos de entidades paraestatais: o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai, o Serviço Social do Comércio – Sesc, o Serviço Social da Indústria – Sesi e o Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas – Sebrae, dentre outros.

Devem promover licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante a observância dos princípios da Administração Pública (art. 37, XXI, da CF), ainda que possam adotar regulamento próprio para licitação, desde que compatível com os parâmetros da Lei de Licitações.

Ressalte-se que, conforme entendimento atual do Tribunal Superior do Trabalho, as entidades paraestatais integrantes do chamado sistema “S” não estão obrigadas à realização de concurso público para admissão de seus funcionários. Contudo, devem realizar processo seletivo público, mas simplificado, para tal finalidade, mediante “análise de currículos e entrevistas, cujos critérios são estabelecidos de forma discricionária pela entidade”, conforme asseverou aquele tribunal no seguinte julgamento:

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENAC. DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA CONSTANTE NO ART. 37, II, DA CF. A exigência constitucional da obrigatoriedade da realização de concurso para a investidura de cargo ou emprego público (art. 37, II, da CF), ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, direciona-se, expressamente, aos entes integrantes da administração pública direta e indireta. Não se aplica, portanto, ao SENAC, por se tratar de entidade associativa de direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço social autônomo, ainda que mantida por contribuições parafiscais. Precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido (Recurso de Revista n. TST-RR-108100-68.2008.5.24.0004 – Rel. Min. Maurício Godinho Delgado – j. em 15-6-2011).

Por oportuno, não se devem confundir as entidades paraestatais com as chamadas autarquias especiais e tampouco com as autarquias profissionais referidas no item 3.2.1 deste Capítulo, as quais, conforme estudado, são pessoas jurídicas de direito público, constituídas sob a forma de autarquias e dotadas de maiores privilégios e autonomia que as autarquias comuns, e que lhes são conferidos por lei específica.

CAPÍTULO 4 - PODERES ADMINISTRATIVOS

1. DEFINIÇÃO

Os poderes administrativos ou instrumentais são poderes inerentes à Administração Pública, sendo exercidos prioritariamente pelo Poder Executivo. Podem também, em caráter secundário, nas hipóteses autorizadas em lei, ser exercidos pelos poderes Legislativo e Judiciário, quando no desempenho de funções administrativas.

São poderes por meio dos quais a Administração Pública cumpre as funções que lhe são atribuídas pela Constituição Federal e pelas demais normas do ordenamento jurídico.

Tais poderes têm a finalidade de permitir à Administração Pública o cumprimento das funções administrativas, de acordo com o interesse público e dentro dos limites legais admitidos, afigurando-se como instrumentos para a atuação concreta do Estado.

Os poderes administrativos são classificados de acordo com a parcela de liberdade de atuação conferida pelo ordenamento jurídico ao agente público que os exerce, podendo assim manifestar-se sob duas formas distintas: poder vinculado e poder discricionário. São ainda classificados nas seguintes espécies: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.

2. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

Os poderes administrativos, como poderes instrumentais, podem manifestar-se sob duas formas distintas:

2.1. Poder vinculado

No exercício de um poder vinculado, a Administração Pública deve agir em estrita observância ao procedimento fixado por determinada norma que disciplina a prática dos atos administrativos nela previstos.

Nesse sentido, é a lição de Marcio Pestana:

O poder vinculado, à evidência, é facilmente identificável, bastando examinar-se, com atenção, a lei aplicável ao caso concreto e a ocorrência em si mesma considerada: da subsunção dos conceitos extraídos da lei e do evento concreto resultará sua identificação, caso encontre-se na lei estampada a conduta única que o agente público deverá então empreender. (41-A, p. 205)

Assim, quando no exercício de poderes vinculados, a Administração Pública praticamente não possui qualquer margem de liberdade para atuar segundo critérios de conveniência e oportunidade, devendo ater-se aos limites preestabelecidos em lei.

2.2. Poder discricionário

No exercício de um poder discricionário, a Administração Pública tem a faculdade, prevista no ordenamento jurídico, para decidir quando e como agir, a partir de um juízo de conveniência e oportunidade, que constitui o chamado mérito administrativo.

Ao agir com discricionariedade, entretanto, o agente público deve observar certos limites impostos pelo ordenamento jurídico: a) competência (o ato somente pode ser praticado pela autoridade definida em lei como apta para tanto); b) finalidade (o ato deve ter por finalidade um dos objetivos colimados pela lei que regulamenta a sua prática); e c) forma (o ato deve ser praticado da forma prevista na respectiva lei que regulamenta a sua prática, e, invariavelmente, deve compreender o interesse público), de modo que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade e o ato administrativo praticado possa ser objeto de controle interno e externo.

Importante observar que, mesmo os atos administrativos praticados no exercício de um poder discricionário devem ser motivados, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência contemporâneas. A esse respeito, ver nossos comentários sobre o princípio da motivação (Capítulo 2 – Princípios da Administração Pública).

3. PODERES ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

3.1. Poder hierárquico

É o poder necessário à manutenção da coesão hierárquica da Administração Pública, podendo ser definido como a soma das atribuições conferidas pelo ordenamento jurídico aos superiores hierárquicos, com a possibilidade de distribuição de funções entre seus vários órgãos internos, devendo, para tanto, promover a ordenação e a revisão por seus agentes, estabelecendo vínculos de subordinação entre eles.

Mediante o poder hierárquico, a Administração Pública pode também fiscalizar atos administrativos praticados por seus órgãos e agentes situados em posição hierárquica inferior.

Nesse sentido, é a lição de Hely Lopes Meirelles:

Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda a organização administrativa. (30, p. 123)

O poder hierárquico, como poder administrativo, em regra geral, vigora em toda a Administração Pública, direta e indireta. Nesse sentido, no âmbito da Administração direta, o poder hierárquico manifesta-se dentro de cada entidade estatal (União, Estado-membro, Distrito Federal e Município), na medida em que não existe hierarquia entre tais pessoas jurídicas.

Da mesma forma, na Administração indireta, cada pessoa jurídica, sobretudo as pessoas de direito público, exercita o poder hierárquico internamente, de modo autônomo. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO DER/MG. AUTONOMIA DO ENTE DESCENTRALIZADO PARA INSTAURAR E JULGAR PROCESSOS DISCIPLINARES. ÓRGÃOS DE DIREÇÃO SUPERIOR. COMPETÊNCIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I – O controle exercido pelo Poder Central em relação aos entes descentralizados é limitado ao especificado em lei, preservando-se, por conseguinte, a autonomia administrativa destes. II – A condução e julgamento de processos administrativos disciplinares é característica do controle hierárquico, o qual inexiste na relação entre as entidades descentralizadas e o Poder Central. III – Cabe à direção superior da autarquia o julgamento e aplicação de eventuais penalidades aos servidores autárquicos, já que neste âmbito, ou seja, no interior do ente descentralizado, vigora o princípio hierárquico. IV – Princípio do contraditório e da ampla defesa preservados, a despeito da não obtenção de cópias de todo o processo administrativo em momento imediato ao requerimento, tendo em vista o grande volume de documentos. Recurso ordinário desprovido (RMS 12.467-MG – Rel. Min. Laurita Vaz – j. em 20-4-2006).

Decorrem do poder hierárquico as seguintes atribuições:

a) Fiscalização: confere aos órgãos e agentes hierarquicamente superiores o poder-dever de fiscalizar as atividades dos subordinados administrativos.

b) Ordenação: dentro da hierarquia, há a possibilidade de ordenamento dos atos e atividades da administração.

c) Revisão: possibilita aos órgãos e agentes situados em posição hierarquicamente superior a revisão de determinados atos administrativos praticados por órgãos e agentes situados em posição hierárquica inferior.

d) Avocação: possibilita, ao órgão ou agente situado em posição hierárquica superior, assumir a responsabilidade e a competência para a prática de ato preordenado ao subordinado, de acordo com a lei e com a discricionariedade administrativa.

e) Delegação: é a possibilidade de órgãos e agentes públicos situados em posição hierárquica superior transmitirem aos agentes e órgãos situados em posição hierárquica inferior os poderes para a prática de determinados atos administrativos.

3.2. Poder disciplinar

É o poder necessário à manutenção da organização e da disciplina internas da Administração Pública.

O poder disciplinar assegura à Administração Pública controlar a prática dos atos administrativos e, na hipótese de falha no seu cumprimento, é imputável ao agente público, responsável pela sua prática, punir seus agentes, mediante a aplicação de penas disciplinares (variando, no âmbito federal e estadual, como se verá a seguir, no Capítulo 6 – Processo Administrativo).

Assim, pode-se relacionar as seguintes modalidades de sanções administrativas disciplinares previstas no art. 127, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que trata do regramento dos agentes públicos, na esfera federal:

a) advertência;

b) repreensão: é a sanção aplicada por escrito ao agente punido por abuso de autoridade, estando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 9-12-1965, em seu art. 6º, § 1º, b.

c) suspensão;

d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

e) destituição de cargo em comissão;

f) destituição de função comissionada;

g) demissão;

h) demissão, a bem do serviço público: é a sanção mais grave aplicada ao agente punido por abuso de autoridade, estando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 9-12-1965, em seu art. 6º, § 1º, f. A pena de demissão, a bem do serviço público, encontra-se também prevista no art. 13, § 3º, da Lei n. 8.429, de 2-6-1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a ser imposta ao agente público que se recuse a prestar a declaração anual de bens, dentro do prazo determinado, ou que a preste falsa.

A esse respeito, interessante a lição de Hely Lopes Meirelles:

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. (30, p. 126)

O poder disciplinar encontra-se intimamente relacionado ao poder hierárquico, podendo-se afirmar que, no desempenho das funções administrativas, ambos exercitam-se conjuntamente, como demonstra o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N. 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇÃO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I – Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, em regra, a autoridade administrativa é competente para determinar a instauração do processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas de seus subordinados. Entretanto, se o caso a ser apurado envolve pessoas de diferentes níveis hierárquicos, a competência para instauração do processo será deslocada para a autoridade que tenha ascendência hierárquica sobre todos os servidores envolvidos. II – Nos termos da Lei n. 8.112/90 – art. 167, § 2º – havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave. III – O art. 149 da Lei n. 8.112/90 exige a condução do processo disciplinar por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, sendo certo que dentre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo de superior ou de mesmo nível hierárquico, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Ademais, não há qualquer vedação legal relativa à participação de servidor de outro órgão na referida Comissão. IV – Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. V – Não há direito líquido e certo do impetrante de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Em se tratando de cargo em comissão só se admite o provimento em caráter provisório, sendo certo que seu desempenho é sempre precário, tendo em vista que quem o exerce não adquire o direito de continuar na função. VI – Evidenciado o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o “writ” é impetrado como forma derradeira de insatisfação com a robusto e conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar. VII – Ordem denegada (RMS 6.078-DF – Rel. Min. Gilson Dipp – j. em 9-4-2003).

O poder disciplinar também é influenciado diretamente pelo princípio da moralidade administrativa, pois as infrações disciplinares representam, em si, condutas não desejadas para os agentes públicos, no desempenho de suas respectivas funções, em clara afronta ao princípio em questão, justificando assim a punição administrativa do agente infrator.

3.3. Poder regulamentar

É o poder atribuído aos chefes do Poder Executivo (presidente da República, governadores e prefeitos) para regulamentarem as leis por meio de decretos.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 84, IV, provê o fundamento jurídico para o exercício do poder regulamentar por parte do presidente da República. Assim:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

O regulamento não pode invadir competências nem dispor sobre matéria exclusiva de lei (matéria que seja objeto de reserva legal), visto que a própria Constituição Federal estabelece claramente em seu art. 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Importante neste ponto frisar que o exercício do poder regulamentar não pode ser utilizado como pretexto para que o Poder Executivo sobreponha-se à função de legislar, privativa do Poder Legislativo.

Nesse sentido é também o entendimento consolidado na jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. CERTIFICADO DE PROFICIÊNCIA EM LÍNGUA PORTUGUESA DE NÍVEL AVANÇADO. INEXIGIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. LIMITES DO PODER REGULAMENTAR. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A exigência, instituída pela Resolução 1.712/03 do Conselho Federal de Medicina, de apresentação de certificado de proficiência na língua portuguesa em nível avançado pelo médico estrangeiro que pretenda exercer a profissão no Brasil, como condição para a obtenção do registro profissional, não encontra respaldo na Lei 3.268/57 nem no Decreto 44.045/58. Isso porque os referidos diplomas exigem, para a inscrição no Conselho Regional de Medicina, tão somente o diploma expedido por instituição de ensino superior de Medicina reconhecida pelo Ministério da Educação e Cultura ou a revalidação administrativa do diploma expedido por instituição de ensino estrangeira. 2. Não obstante seja atribuição do conselho profissional a fiscalização do exercício da profissão de médico, a exigência por meio de ato infralegal do certificado de proficiência em língua portuguesa, em nível avançado, para a inscrição de médico estrangeiro com diploma revalidado por instituição de ensino brasileira, não se mostra razoável, uma vez que afronta o princípio da reserva de lei e ultrapassa os limites do poder regulamentar. 3. Na hipótese dos autos, o Ministério da Educação revalidou o diploma da ora recorrente expedido por instituição de ensino superior estrangeira, aceitando como válida a apresentação de certificado de proficiência em língua portuguesa, em nível intermediário superior. Após o processo de revalidação, a recorrente requereu sua inscrição no Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina – CRM/SC, o que lhe foi negado, sob o fundamento de que o referido certificado deveria ser de nível avançado, nos termos da Resolução 1.712/03 do CFM. Todavia, a exigência de proficiência deve ser aferida pelo Ministério da Educação e Cultura, no processo de revalidação do diploma expedido por instituição de ensino superior estrangeira, tendo em vista que o ato de revalidação enseja atestado para todos os efeitos internamente, até mesmo para o exercício profissional. Além disso, a referida exigência, constante da Resolução 1.712/03 do CFM, desborda dos limites previstos em lei. 4. Recurso especial provido. Segurança concedida (REsp 1.080.770-SC – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – j. em 16-12-2010).

Por seu turno, caso os decretos necessários à devida regulamentação das leis não sejam expedidos pelo Poder Executivo, a Constituição Federal prevê certas medidas judiciais visando a obrigá-lo a praticar tais atos, como o mandado de injunção, que será objeto de estudo no Capítulo 14 – Controle da Administração Pública.

3.4. Poder de polícia

3.4.1. Definição

O chamado poder de polícia é o poder que garante à Administração Pública exercer o controle oficial sobre atividades e interesses individuais, com vistas a limitá-los aos parâmetros previstos em lei, ou ainda restringi-los, considerando o interesse público.

Considerando os fins do Estado e o atual conteúdo da expressão interesse público, tem-se que o poder de polícia afigura-se como um instrumento do Estado destinado a assegurar também aos próprios administrados o exercício de direitos individuais e coletivos que se encontrem ameaçados em decorrência do exercício abusivo de direitos por parte de outros administrados.

Nesse sentido, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O tema relativo ao poder de polícia é daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.

Não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia do Estado porque, como ensina Zanobini (1968, v. 4: 191), “a ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”. (9, p. 115)

Assim, o poder de polícia pode ser definido como o conjunto de atos praticados pela Administração Pública, que limite ou restrinja o exercício de determinados direitos individuais em benefício do interesse público.

O poder de polícia é um poder administrativo destinado à manutenção da ordem social e jurídica, e, por conseguinte, da própria ordem pública, estando o seu exercício diretamente influenciado pelos princípios da Administração Pública.

Deve manifestar-se apenas quando as atividades da Administração Pública indiquem a necessidade de uma restrição à liberdade e aos direitos individuais para que haja a supremacia do interesse público.

Nesse sentido, a fundamentação legal do poder de polícia encontra-se prevista no art. 78 do Código Tributário Nacional, que assim o define:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o motivo de o Código Tributário Nacional trazer a definição do poder de polícia “decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do referido Código)”. (9, p. 118)

O poder de polícia pode incidir sobre a liberdade, como no caso das normas penais, ou sobre a propriedade, como no caso de normas civis e administrativas; entretanto, o poder de polícia não incide sobre o direito à liberdade ou à propriedade, mas sim diretamente sobre a própria liberdade ou propriedade.

Note-se ainda que a atividade estatal, no exercício do poder de polícia, pode manifestar-se sob duas formas distintas: a) atos abstratos (leis e atos administrativos de caráter normativo e geral); ou b) atos concretos (atos administrativos de caráter singular e operações materiais).

Nesse sentido, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

1 – atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício de direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;

2 – atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. (9, p. 120)

3.4.2. Classificação do poder de polícia

A doutrina administrativista classifica o poder de polícia em duas categorias distintas, a partir da finalidade do ato de polícia, bem como da natureza do agente que o pratica. Assim:

a) Polícia administrativa: compreende os atos de polícia praticados pelos diversos setores da Administração Pública no âmbito de suas respectivas competências legais. Destina-se a regular e limitar o exercício de determinados direitos, por parte dos administrados, em conformidade com os parâmetros previstos nas leis e demais normas administrativas, bem como de acordo com o interesse público. Pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. O seu exercício encontra-se regulado por leis esparsas e normas administrativas, incidindo preferencialmente sobre a propriedade dos administrados.

b) Polícia judiciária: compreende os atos de polícia praticados em caráter privativo por determinados órgãos especializados da Administração Pública, como aqueles que exercem funções relacionadas à segurança pública (art. 144, caput, da CF: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares”). Destina-se a regular e limitar o exercício de direitos, de modo a prevenir ou reprimir condutas definidas em lei como ilícitos penais, possuindo incidência direta sobre a liberdade individual dos administrados.

Deve-se esclarecer que a expressão polícia judiciária, tradicionalmente utilizada pela doutrina administrativista para diferenciar essa categoria de exercício do poder de polícia da chamada polícia administrativa, em verdade comporta duas submodalidades distintas, referidas no art. 144, §§ 1º, 4º e 5º.

Assim, a polícia federal (§ 1º, I e IV) e as polícias civis (§ 4º) são consideradas polícias judiciárias para fins processuais penais, visto que a elas em princípio compete a apuração das infrações penais, consoante o disposto no art. 4º do Código de Processo Penal (Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.). Às polícias militares cabem as atividades de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

Disso resulta que, enquanto no estudo do Direito Administrativo a expressão polícia judiciária (em oposição à polícia administrativa) engloba praticamente todos os órgãos de segurança pública referidos no art. 144, caput, da CF), no Direito Processual Penal referida expressão, em princípio, identifica aqueles órgãos, dentre os relacionados no citado dispositivo constitucional, encarregados da condução do inquérito policial (exceto o inquérito policial militar).

Podemos sistematizar, de forma didática, a matéria relativa ao poder de polícia, do seguinte modo.

Temos que a chamada polícia administrativa é exercida pelos órgãos da Administração Pública em geral, dentro dos limites de suas respectivas competências legais, tendo como objeto a prevenção e/ou a repressão a ilícitos administrativos.

Em princípio e como regra geral, o seu exercício não pode ser delegado pela Administração Pública, admitindo-se, entretanto, a sua delegação a pessoas públicas administrativas, como as autarquias, ou a pessoas governamentais, como as empresas públicas, conforme observa Diogenes Gasparini (20, p. 136). No caso da empresa pública ou sociedade de economia mista, contudo, para que se admita a possibilidade de exercício de poder de polícia administrativa de sua parte, deverá ser prestadora de serviço público.

Assim, a empresa pública ou sociedade de economia mista, quando tiver por objeto o desempenho de atividade econômica, não poderá exercer, ainda que por delegação do Poder Público, o poder de polícia administrativa.

Com relação aos administrados, como regra geral, prevalece a indelegabilidade do exercício do poder de polícia. Tal vedação, inclusive, é prevista de forma expressa, por exemplo, no art. 4º, III, da Lei n. 11.079, de 30-12-2004, que dispõe sobre as parcerias público-privadas (PPPs).

No entanto, deve-se fazer ressalva à possibilidade de empresas privadas desempenharem função meramente instrumental e material em relação à atividade de polícia administrativa, mediante contratação específica com a Administração Pública, como ocorre, por exemplo, em caráter preparatório à prática do ato de polícia administrativa, quando uma empresa é contratada para, mediante o uso de equipamentos eletrônicos, medir o índice de emissão de poluentes em veículos automotores, ou, ainda, operar radares eletrônicos instalados em vias públicas, a fim de registrar, de forma objetiva, o excesso de velocidade dos veículos que transitam por referidas vias.

Da mesma forma, em caráter sucessivo à prática do ato de polícia administrativa, admite-se a participação de empresa privada contratada para a demolição de edificação considerada irregular pela Administração Pública.

Em ambos os casos, porém, não haverá a prática de qualquer ato administrativo (vinculado e tampouco discricionário) de polícia (administrativa) por parte das empresas privadas, verificando-se a sua participação em etapa preparatória ou sucessiva à prática dos atos administrativos típicos, de polícia administrativa, pela Administração Pública competente.

Nesse sentido, ao admitir a possibilidade de os administrados virem a participar da atividade de polícia administrativa, em caráter exclusivamente instrumental, Marcio Pestana faz a seguinte ressalva a respeito:

A participação de empresas submetidas ao regime privado, contudo, em satisfazer a algum elemento material que integre o exercício da polícia administrativa, deverá atender a algumas condições, que podem assim ser sumariadas, a partir das considerações a este propósito oferecidas por Celso Antônio Bandeira de Mello: a) nexo relacional; b) impessoalidade e igualdade na atuação; c) ato sobre a propriedade e não sobre a liberdade. (41-A, p. 501)

O poder de polícia administrativa pode apresentar-se ora sob a feição preventiva, ora sob a feição repressiva. Assim, quando determinado agente público da vigilância sanitária expede normas destinadas a regular a limpeza e o funcionamento de estabelecimentos que comercializem alimentos, está, em primeiro lugar, agindo de forma preventiva, com vistas a evitar a disseminação de doenças no âmbito de referidos estabelecimentos. Quando, porém, o mesmo agente público, em diligência a certo estabelecimento que comercialize alimentos, constatando uma irregularidade capitulada em lei, aplica-lhe uma multa, está agindo de forma repressiva, à vista do ilícito administrativo constatado.

Note-se que, nesse caso, a atuação do agente não visa, em momento algum, à prevenção e/ou à repressão a um ilícito penal (ainda que a sua ocorrência possa vir a ser constatada por referido agente público, que deverá então levá-la ao conhecimento da autoridade policial competente, que praticará então atos de polícia judiciária), e sim a mera adequação do administrado às posturas administrativas existentes e aplicáveis aos estabelecimentos desse segmento submetidos à fiscalização estatal.

Já a polícia judiciária, conforme exposto, exercida privativamente por determinados órgãos e agentes públicos expressamente previstos na Constituição Federal e em lei, tem por objeto a prevenção e/ou a repressão a ilícitos penais. Assim, será preventiva quando determinado órgão policial, por exemplo, a Polícia Militar, realizar uma blitz em uma via pública, com o intuito de identificar veículos roubados, armas irregulares e outros ilícitos penais. Porém, será repressiva quando o mesmo órgão policial ou ainda a Polícia Civil atuar no atendimento a uma ocorrência de roubo a banco em andamento.

Convém, entretanto, observar que os órgãos de segurança pública elencados no art. 144, I a V, da CF, em paralelo ao poder de polícia judiciária por eles exercido, em relação ao qual, em princípio, possuem exclusividade, também podem desempenhar, em situações previstas em lei, funções de polícia administrativa, como, por exemplo, quando a Polícia Federal outorga uma autorização para porte de arma de fogo, a quem de direito, ou ainda quando a Polícia Civil fiscaliza uma casa noturna em funcionamento, exercendo a chamada “polícia das diversões públicas”, ou mesmo quando a Polícia Militar desempenha funções de polícia de trânsito, ou então quando o Corpo de Bombeiros vistoria as condições de segurança de um edifício, emitindo o competente alvará.

3.4.3. Atributos do poder de polícia

O poder de polícia possui os seguintes atributos ou qualidades:

a) Discricionariedade: é o juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo) que é exercido pela Administração Pública, por meio de seus agentes com competência para a prática do ato, e que caracteriza muitas das ações do Estado. O caráter discricionário do poder de polícia conduz, muitas vezes, a questionamentos jurídicos, como os possíveis limites à prática dos atos de polícia.

Atente-se, entretanto, para o fato de que discricionariedade não se confunde com subjetividade. Assim, ao agir com discricionariedade, a Administração Pública deve fazê-lo com observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade, motivação e moralidade administrativa.

b) Autoexecutoriedade: é o poder (caracterizado, em alguns casos, como um poder-dever) atribuído à Administração Pública para executar diretamente um ato administrativo de polícia (administrativa ou judiciária), sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário.

Assim, pode a Administração Pública competente, por exemplo, promover a imediata interrupção do tráfego de veículos em uma via pública, para realização de uma obra ou evento público, sem necessidade de qualquer autorização suplementar para tanto.

c) Coercibilidade: é o poder atribuído à Administração Pública, de acordo com o qual esta pode impor aos administrados a execução de determinados atos administrativos, podendo para tanto valer-se da força legal e aplicar sanções previstas em lei (multas, por exemplo).

Na prática do poder de polícia, autoexecutoriedade (poder de executar o ato administrativo) e coercibilidade (poder de impor a execução do ato administrativo, quando haja resistência do administrado ou infringência de alguma norma à qual se comine determinada sanção) muitas vezes se complementam, ainda que sejam atributos distintos.

É importante observar que, como os atos administrativos devem ser produzidos e executados mediante a observância da lei aplicável, a coercibilidade ou poder impositivo dos atos administrativos deve ater-se aos limites legais, sob pena de configurar-se como nítido abuso de poder ou abuso de autoridade.

Nesse sentido, ensina Diogenes Gasparini:

As sanções que tornam efetivas as medidas de polícia são impostas ou fixadas em lei. São, essencialmente, a multa (pagamento em dinheiro), a interdição (de atividade), a demolição (de prédios), a destruição (de armas apreendidas), a inutilização (de gênero alimentício impróprio ao consumo) e o embargo (de obra). Outras poderão ser estabelecidas pela legislação da entidade política (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município) competente. Aplicação dessas penas não se legitimará se, em processo administrativo, não for dado ao infrator amplo direito de defesa e garantido o contraditório, consoante lhe é assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal (20, p. 137).

A Lei n. 9.873, de 23-11-1999, prevê, em seu art. 1º, o prazo prescricional de cinco anos para a ação punitiva da Administração Pública federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, que tenha por objeto apurar infração administrativa à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática. O mesmo ocorre com o procedimento administrativo paralisado por mais de três anos (§ 1º), pois, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição será disciplinada pelo prazo previsto na lei penal (§ 2º).

No entanto, as disposições contidas na Lei n. 9.873, de 23-11-1999, não se aplicam às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária (art. 5º).

Convém ainda ressaltar que, no âmbito da coercibilidade, os atos de polícia administrativa diferenciam-se dos de polícia judiciária, na medida em que, nos primeiros (polícia administrativa), a sanção administrativa, quando cabível, integra o próprio ato administrativo, sendo em princípio aplicada pelo próprio órgão administrativo competente, ao passo que os atos de polícia judiciária afiguram-se como atos preparatórios ao processo judicial criminal, ao término do qual poderá ocorrer a imposição da sanção penal prevista em lei pelo Poder Judiciário.

3.4.4. Polícia judiciária e polícia ostensiva – Limites e competências

Convém efetuar breves comentários, em conformidade com as limitações didáticas da presente obra, a respeito dos limites e competências dos órgãos de segurança pública para o exercício do poder de polícia judiciária.

Como observado anteriormente, a Constituição Federal, ao disciplinar as atividades de segurança pública, em seu art. 144, assim dispõe a respeito:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39”.

A partir da leitura do dispositivo transcrito, constata-se que o legislador constituinte pretendeu restringir o exercício do poder de polícia judiciária, em princípio, aos órgãos expressamente relacionados nos incisos I a V do art. 144, bem como atribuir certa divisão de competências entre eles, conforme exposto no item 3.4.2, “b”.

Não obstante referida previsão constitucional, os tribunais têm admitido, em caráter excepcional, certa flexibilidade no desempenho das funções de polícia judiciária.

Nesse sentido, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 131.836/2009, em 5-11-2010, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de órgão integrante de secretaria de administração penitenciária estadual realizar escutas telefônicas, com ordem judicial. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na época do julgamento da Apelação Criminal n. 2010.047422-0, em 14-9-2010, também admitiu a possibilidade de a polícia militar realizar escutas telefônicas, com ordem judicial, durante investigação de crime comum.

3.4.5. Guardas municipais

Outra questão importante relacionada ao exercício do poder de polícia diz respeito à exata natureza das funções desempenhadas pelas guardas civis municipais.

Nesse sentido, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal textualmente dispõe que “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.

Assim, o texto constitucional excepciona a competência específica das guardas municipais, limitando-a unicamente às funções de guarda patrimonial dos bens, serviços e instalações pertencentes à municipalidade.

Para assegurar o desempenho de referidas funções, a Lei n. 10.826, de 22-12-2003 (“Estatuto do Desarmamento”), autoriza o porte de arma de fogo, mesmo fora do horário de serviço, aos integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes (art. 6º, III), restringindo-o ao horário de serviço, aos integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes (art. 6º, IV), bem como aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas (art. 6º, § 7º).

As funções atribuídas constitucionalmente às guardas municipais não são consideradas funções de polícia judiciária, não podendo ser confundidas com aquelas atribuídas às polícias militares (polícia ostensiva e preservação da ordem pública), motivo pelo qual a Constituição Federal não as incluiu no rol taxativo dos órgãos de segurança pública elencados nos incisos I a V do art. 144.

Ressalte-se que o fato de as guardas municipais poderem efetuar a prisão em flagrante delito de alguém que se encontre nessa condição não implica em qualquer reconhecimento ou atribuição do poder de polícia judiciária a tais instituições, na medida em que, nos termos do disposto no Código de Processo Penal, em seu art. 301, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, de modo que, nessa situação, não sendo considerada “autoridade policial” para fins legais, a guarda municipal, agindo como qualquer do povo, poderá efetuar a prisão de alguém que seja encontrado em estado de flagrante delito, nos termos do art. 302 da mesma lei, devendo, nesse caso, conduzi-lo imediatamente à efetiva autoridade policial competente.

Esse é o entendimento de Diogenes Gasparini:

O art. 144, § 8º, da Constituição Federal faculta aos Municípios a instituição de guarda municipal, com finalidade nitidamente diversa da Polícia Militar, pois apenas lhe atribui competência para a proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei de criação. Não lhe toca, assim, qualquer função de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, próprias e exclusivas da polícia militar nos termos do § 6º dessa prescrição constitucional. (20, p. 260)

Por outro lado, há quem entenda que as guardas municipais poderiam desempenhar funções de polícia administrativa, nos limites de sua competência para a proteção dos bens, serviços e instalações municipais. Nesse sentido, em julgamento realizado em 13-1-2010, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais considerou improcedente ação direta de inconstitucionalidade (Proc. n. 1.0000.08.479114-4/000) formulada pelo Ministério Público Estadual contra lei do Município de Belo Horizonte, que atribuiu à sua guarda municipal o exercício de funções de polícia de trânsito naquele Município, admitindo, dessa forma, a possibilidade de a guarda municipal desempenhar funções de polícia administrativa, na fiscalização do trânsito e aplicação de multas nas vias públicas municipais.

A questão, no entanto, não se encontra totalmente pacificada na doutrina e sobretudo na jurisprudência, no que diz respeito exclusivamente à possibilidade de desempenho de funções de polícia administrativa pelas guardas civis municipais. Por outro lado, no que tange ao poder de polícia judiciária, a Constituição Federal não se lhes atribui qualquer competência nesse sentido, excluindo-as taxativamente do rol dos órgãos de segurança pública.

4. USO E ABUSO DE PODER

Não obstante o princípio da legalidade, que orienta a atuação da Administração Pública em geral, pode ocorrer que os agentes públicos, no uso dos poderes administrativos, venham a atuar de forma abusiva, de modo a propiciar a criação de um ato administrativo ilegal ou a execução de um ato administrativo de forma ilegal ou irregular.

É necessária então a correta identificação das situações que podem configurar a criação ou a execução de atos administrativos nessas condições. Assim:

4.1. Quando o ato for ilegal

A ilegalidade de determinado ato administrativo pode ser total ou parcial, e atinge o ato administrativo na sua origem. Desse modo:

4.1.1. Ilegalidade total – Desvio de finalidade ou desvio de poder

Há desvio de finalidade (ou desvio de poder) quando o agente público exerce sua competência para alcançar um fim diverso do interesse público visado pela lei com a prática do ato administrativo em questão.

Assim, o agente público, que sempre deve atuar mediante a observância da legalidade e voltado à satisfação do interesse público, acaba por editar ato administrativo voltado à satisfação de um interesse estranho à Administração Pública ou à finalidade legal do ato administrativo que deveria praticar, resultando em um ato administrativo totalmente ilegal, na medida em que um dos fins colimados pelas leis administrativas é a satisfação do interesse público.

Na hipótese de desvio de finalidade ou desvio de poder, o ato administrativo é nulo desde a sua edição, não podendo ser aproveitado pela Administração Pública.

Há desvio de finalidade quando, por exemplo, um prefeito ordena a desapropriação de imóvel pertencente a determinado administrado, com o fim exclusivo de beneficiá-lo mediante o pagamento de uma indenização em valor superior àquele que o referido bem possui no mercado imobiliário.

4.1.2. Ilegalidade parcial – Excesso de poder ou abuso de direito

Há excesso de poder (ou abuso de direito) quando o conteúdo do ato administrativo praticado vai além dos limites fixados pela lei aplicável. Quando se verifica um ato administrativo nessas condições, diz-se que há ilegalidade parcial.

Diferentemente do que ocorre na ilegalidade total, o ato administrativo em que se verifica o excesso de poder ou abuso de direito não é totalmente ilegal, visto que parte dele está em conformidade com a lei.

Como resultado disso, no excesso de poder ou abuso de direito, em princípio, o ato administrativo é válido naquilo em que não exceder os limites legais, salvo se o próprio excesso, em seu conteúdo, viciá-lo integralmente.

Há excesso de poder quando, por exemplo, a lei estabelece que qualquer autorização de uso de bem público só pode ser outorgada em caráter precário, entretanto o agente público competente outorga-a pelo prazo determinado de cinco anos, contrariando a sua precariedade essencial, que possibilitaria à Administração Pública revogar a autorização a qualquer momento. O ato administrativo em questão é parcialmente nulo, no tocante ao prazo fixado pelo agente na portaria que veiculou referida autorização.

4.2. Quando a execução do ato se der de forma irregular

No entanto, há situações em que o ato administrativo é, em princípio, legal, mas a sua execução por parte dos agentes públicos ou concessionários e permissionários do Poder Público dá-se de modo irregular. Tal prática caracteriza o chamado abuso de poder ou abuso de autoridade.

Assim, ocorre o abuso de poder ou abuso de autoridade quando o agente público, embora competente, ao executar o ato administrativo (que em si pode ser legal ou ilegal), excede os limites de suas atribuições legais na prática do ato.

O abuso de poder ou abuso de autoridade relaciona-se exclusivamente aos aspectos materiais do ato administrativo. Ocorre o abuso de autoridade quando, por exemplo, um agente policial, ao cumprir um mandado de prisão, já tendo algemado o preso sem qualquer resistência deste, passa a agredi-lo fisicamente, antes de conduzi-lo à autoridade competente. O ato da prisão em si é originariamente legal, visto que amparado por ordem fundamentada da autoridade judicial competente, entretanto a sua execução, no caso, deu-se de forma irregular e ilegal.

Segundo Diogenes Gasparini: “(...) abuso de poder é toda ação que torna irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia, contra seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais” (20, p. 148).

Deve-se observar que o abuso de poder ou abuso de autoridade pode dar-se tanto em atos vinculados quanto em atos discricionários.

A doutrina e a jurisprudência administrativistas de há muito vinham entendendo que, em se tratando de ato administrativo legal, ainda que a sua execução se desse de forma abusiva pelo agente público responsável, o ato em si permaneceria válido. Assim, no exemplo citado anteriormente, ainda que comprovada a agressão ao preso, o ato da prisão, em si, permaneceria válido desde que amparado em ordem judicial regularmente expedida. Porém, a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante 11, de 13-8-2008, veio a modificar parcialmente esse entendimento.

Nesse sentido, prevê referida súmula que “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.[grifo do autor]

Assim, ao estabelecer como sanção ao uso abusivo (e ilícito) de algemas a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, o Pretório Excelso modificou a própria sistemática jurídica aplicável ao abuso de autoridade, em tais circunstâncias, visto que até então, desde que legal, o ato da prisão em si permanecia válido do ponto de vista formal.

Note-se, por fim, que, em quaisquer hipóteses, independentemente da legalidade ou da subsistência ou não do ato em que se verifique o abuso de autoridade, o agente responsável pelo abuso deverá ser punido nas esferas disciplinar, penal e até civil, se for o caso.

4.2.1. Dos atos de abuso de autoridade

Das modalidades anteriormente elencadas, o abuso de autoridade talvez seja uma das mais usuais. Nesse sentido, a Lei n. 4.898, de 9-12-1965, regulamenta, em seu art. 1º: “o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, (...)”, constituindo, em seu art. 3º, abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício de culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Ainda, nos termos do disposto no art. 4º da mesma lei, também constitui abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

4.2.2. Do sujeito ativo

Considera-se autoridade e sujeito ativo, nos termos do art. 5º da referida lei “quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.

Disso resulta que o sujeito ativo do abuso de autoridade, para os fins da citada lei, será sempre o agente público, ainda que se encontre transitoriamente no exercício de função pública, ou seja, no exercício de atribuição de competência específica na estrutura da Administração Pública.

4.2.3. Do procedimento para representação

Nos termos do disposto no art. 2º da Lei n. 4.898, de 9-12-1965, o direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo três, caso existam.

Nos termos do disposto no art. 9º, simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, a vítima poderá promover ação visando a apurar a responsabilidade civil ou penal ou ambas da autoridade culpada, e, nos termos do disposto no art. 12, a ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificacão (até porque, em muitos casos, o abuso de autoridade pode ter sido praticado por uma autoridade policial), a partir de denúncia formulada pelo Ministério Público, que será instruída com a representação da vítima do referido abuso de autoridade caracterizando-se, portanto, na esfera penal como crime de ação penal pública condicionada a representação.

4.2.4. Sanções aplicáveis

A Lei n. 4.898, de 9-12-1965, prevê sanções de natureza administrativa, civil e penal, conforme disposto no seu art. 6º.

Nesse sentido, nos termos do § 1º de seu art. 6º, a sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

Por seu turno, segundo o disposto na Lei n. 4.898, de 9-12-1965, art. 6º, § 3º, a sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa;

b) detenção de dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

A respeito, observa Hely Lopes Meirelles:

Os procedimentos decorrentes dessa lei são autônomos em relação à responsabilização civil e administrativa da própria Administração, visto que o legislador deu legitimidade às vítimas para chamarem a juízo diretamente seus ofensores. Isto não impede, entretanto, que a Administração tome a iniciativa da ação regressiva prevista no art. 37, § 6º, da CF, independentemente de qualquer representação do ofendido (...). (30, p. 515)

Assim, as penas anteriormente referidas poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente, e, quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial (civil ou militar), de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no Município em que se tenha verificado o fato, pelo prazo de um a cinco anos.

CAPÍTULO 5 - ATOS ADMINISTRATIVOS

1. DEFINIÇÃO

Os atos administrativos são manifestações unilaterais da vontade da Administração Pública (direta ou indireta) no exercício de suas funções públicas destinadas à aquisição, proteção, transferência, modificação, reconhecimento ou extinção de direitos em relação a si própria ou aos administrados, em caráter geral ou particular.

Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição. (30, p. 151)

Os atos administrativos constituem ponto de fundamental importância no estudo da matéria Direito Administrativo, na medida em que são a forma mais concreta através da qual a Administração Pública se faz presente.

Disso resulta que qualquer vício na sua formação pode comprometer o próprio ato administrativo e, via de regra, também a atuação da Administração Pública, como se verá a seguir.

2. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos são divididos em duas espécies conforme o uso ou não dos poderes estatais pela Administração Pública na sua prática:

2.1. Atos administrativos típicos

São os atos jurídicos praticados pela Administração Pública sob regime de direito público e no uso de seus poderes administrativos ou instrumentais. Portanto, na prática dos atos administrativos típicos, prevalece, em favor da Administração Pública, o princípio da supremacia do interesse público.

A prática e a execução dos atos administrativos típicos são de competência privativa da Administração Pública, nos termos da lei aplicável, podendo dar-se entre entidades estatais (por exemplo, entre União e Estado-membro) ou entre uma entidade estatal e um ou mais administrados.

2.2. Atos administrativos atípicos

São atos jurídicos praticados pela Administração Pública sob o regime de direito privado (e não de direito público, como seria usual), portanto, sem o uso, por parte da Administração Pública, de seus poderes administrativos. Disso resulta que, na eventual prática desses atos, a Administração Pública se coloca no mesmo nível dos administrados.

Os atos administrativos atípicos, enquanto regidos pelo direito privado, são de ocorrência excepcional na dinâmica administrativa e, por conseguinte, estão fora da disciplina dos atos administrativos típicos, estes sim objeto de estudo do Direito Administrativo. Um exemplo de ato administrativo atípico é aquele em que a Administração Pública celebra, na condição de locatária, um contrato de locação de um imóvel privado para nele instalar temporariamente uma repartição pública, sendo o contrato de locação regido pela legislação específica sobre locações e não pela Lei de Licitações (aplicável aos contratos administrativos).

3. REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Como atos jurídicos que são, a validade dos atos administrativos está sujeita aos requisitos genéricos dos atos e negócios jurídicos (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei, conforme o art. 104 do CC).

Além desses, os atos administrativos devem apresentar determinados requisitos específicos (também denominados elementos: competência, objeto, finalidade, forma e motivo), usualmente estudados pela doutrina administrativista a partir do rol de atos considerados nulos elencados no art. 2° da Lei n. 4.717, de 29-6-1965 (Lei da Ação Popular):

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Assim, são considerados requisitos dos atos administrativos:

3.1. Competência

É o poder atribuído por lei a determinada entidade estatal, pessoa jurídica de direito público, órgão ou agente público para a prática de ato administrativo.

Note-se que a competência originária definida por lei não impede que ocorra a avocação, que é o chamamento para si, por autoridade superior, da competência de agente público a ela subordinado (para a prática de ato administrativo); ou a delegação, que é a transferência, por autoridade superior, a agente público a ela subordinado da competência para a prática de determinado ato administrativo. A avocação e a delegação devem sempre ser expressas, não podendo ser tácitas.

Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

(...) Agente público competente é o que recebe da lei o devido poder para o desempenho de suas funções. Vê-se, pois, que o ato administrativo há de resultar do exercício das atribuições de um agente competente, sob pena de invalidação. A esse respeito afirma Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p. 134) que “nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado, validamente, sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo”. A competência ou o poder para praticar o ato decorre da lei e é por ela delimitado. Assim, diz Caio Tácito que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito”. De sorte que é nulo o ato praticado por agente incompetente, ex vi do art. 2º da Lei da Ação Popular e entendimento doutrinário uniforme (RDA 117/414) (...). (20, p. 62)

3.2. Objeto

É o conteúdo do ato administrativo em questão, devendo ser sempre legal. Trata-se aqui de uma decorrência do princípio da legalidade, já estudado, exigindo, assim, a exata conformidade do objeto do ato administrativo com disposição expressa de lei ou ato normativo, visto que, como se sabe, a Administração Pública não pode agir na ausência de disposição expressa de lei ou outra norma autorizadora.

A respeito do objeto do ato administrativo, ensina Hely Lopes Meirelles: “Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público” (30, p. 157).

Note-se ainda que, como decorrência do exposto, não é possível a existência de ato administrativo sem objeto, sendo que a ilegalidade do objeto compromete o ato administrativo como um todo.

3.3. Finalidade

É o atendimento ao interesse público imediato previsto na lei (por exemplo, desapropriar determinado bem, autorizar o uso de um bem público etc.) e ao interesse público mediato que disciplina a prática do ato administrativo, que está contido no princípio da finalidade.

Na hipótese de não coincidirem os ditos interesses (imediato e mediato) quando da prática do ato administrativo, surgirá então a figura do desvio de finalidade.

Dessa forma, pode-se dizer, em sentido genérico, que os atos administrativos devem visar sempre à satisfação do interesse público, considerando-se, ademais, que o Estado e, mais precisamente, a Administração Pública constituem instrumento para atender ao interesse público.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes:

– em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública;

– em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei. (9, p. 211)

Convém observar, entretanto, que, embora a atuação da Administração Pública seja sempre finalística e voltada, direta ou indiretamente, ao atendimento do interesse público, não se deve considerá-la sob a ótica estritamente pragmática, na medida em que os meios utilizados para tanto, seja nos atos vinculados, seja nos discricionários, devem estar em conformidade com a legalidade.

3.4. Forma

É a manifestação exterior necessária à prática e à validade do ato administrativo, devendo ser prevista em lei. O Direito Administrativo, como regra, é extremamente formalista, visto que a forma ou formalidade aqui tratada deve ser vista como um mecanismo destinado a uniformizar as condutas a serem adotadas pelos agentes públicos no exercício de suas funções administrativas e, por conseguinte, a possibilitar a sua efetiva fiscalização por parte das autoridades competentes e dos próprios administrados.

Novamente, a lição de Hely Lopes Meirelles a respeito:

O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no direito privado, a liberdade de forma do ato jurídico é regra, no direito público é exceção. (30, p. 148)

A forma, como requisito dos atos administrativos, possibilita também o seu controle, seja no âmbito interno (controle administrativo ou autocontrole), seja no âmbito externo (controle legislativo ou controle judiciário).

3.5. Motivo

Representa o fundamento ou pressuposto de ordem fática ou jurídica que leva a Administração Pública a praticar determinado ato administrativo.

Em primeiro lugar, não se deve confundi-lo com a finalidade, visto que o motivo preexiste à prática do ato e, portanto, o antecede e justifica a sua prática por parte do agente público, ao passo que a finalidade está relacionada aos resultados pretendidos com a prática do ato administrativo, sucedendo-o nesse sentido.

Também não se deve confundir motivo com motivação do ato administrativo, como bem observa Diogenes Gasparini:

Tampouco confundem-se o motivo e a motivação do ato administrativo. O motivo, como vimos, é a situação fática ou legal, objetiva, real, empírica, que levou o agente à prática do ato. A motivação é a enunciação, descrição ou explicitação do motivo. É a narrativa do motivo. Normalmente é a motivação apresentada sob a forma de considerandos. (20, p. 67)

Ainda a esse respeito, é importante mencionar a chamada teoria dos motivos determinantes, de acordo com a qual, uma vez enunciados os motivos que justificam a prática de determinado ato administrativo, o ato em questão fica vinculado a esse motivo que justificou a sua edição e execução.

Por fim, deve-se observar que a falta de motivação ou a indicação de motivos infundados ou inverídicos torna nulo o ato administrativo sob análise.

4. PERFEIÇÃO, VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A formação do ato administrativo envolve quatro elementos fundamentais, a saber: a) perfeição; b) validade; c) vigência; e d) eficácia.

Assim, considera-se (a) ato administrativo perfeito aquele que completou o seu ciclo de formação previsto em lei, podendo ser um ato administrativo meramente abstrato, que ainda não constituiu efeitos jurídicos concretos em relação a algum administrado em especial.

Não se confunde com o ato jurídico perfeito previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e no art. 6º, § 1º, do Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que é o ato jurídico concreto, já praticado e acabado, que, assim, já constituiu uma relação jurídica e produziu ou está produzindo efeitos.

Por seu turno, a (b) validade é a conformidade do ato administrativo à lei aplicável. Disso resulta que o ato ilegal não será válido.

A (c) vigência corresponde ao período estabelecido em lei, ou no próprio ato, e durante o qual o ato administrativo existirá e produzirá efeitos no ordenamento jurídico. Nesse sentido, ensina Diogenes Gasparini: “expressa o período de permanência do ato no ordenamento jurídico; é a dimensão temporal do ato” (20, p. 72).

Em princípio e salvo previsão expressa em contrário, a vigência do ato administrativo inicia-se com a sua publicação no órgão oficial. Diversamente das leis que, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, salvo disposição contrária, começam a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicadas.

Por fim, a (d) eficácia é o elemento que habilita o ato administrativo à produção de seus efeitos na esfera jurídica.

A vigência e a eficácia, como observa Diogenes Gasparini, “na prática, decorrem da publicação ou do conhecimento do ato pelo seu destinatário” (20, p. 72).

A vigência, portanto, é o limite temporal para a eficácia do ato administrativo.

A eficácia do ato administrativo, nesse sentido, está, em grande parte, relacionada à publicidade (obrigatória à maioria dos atos administrativos, ressalvadas algumas exceções expressamente previstas em lei, conforme tratado anteriormente), visto que o efetivo cumprimento do ato administrativo somente é possível e se torna obrigatório a partir do seu conhecimento por parte de seus destinatários, nesse caso presumido (praesumptio iuris tantum), a partir da publicação do ato administrativo no órgão oficial ou por outro meio que a lei determinar.

Mais uma vez, pode-se dizer que a eficácia que sujeita os atos administrativos não é exatamente a mesma eficácia aplicável aos atos e negócios jurídicos privados, na medida em que os atos administrativos revestem-se do atributo da imperatividade e da autoexecutoriedade, ferramentas essenciais à garantia do seu cumprimento pelos administrados, ao passo que os atos jurídicos no direito privado têm a sua eficácia, em grande parte, decorrente da boa-fé das partes envolvidas.

Faltando, porventura, a boa-fé a uma das partes e prejudicado assim o cumprimento da obrigação assumida no negócio jurídico privado, resta à outra parte socorrer-se então do Poder Judiciário, a fim de que imponha à parte inadimplente o cumprimento de sua obrigação.

5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos apresentam as seguintes qualidades ou atributos.

5.1. Presunção de legitimidade

Presumem-se legítimos os atos praticados pela Administração Pública e verdadeiros os fatos por ela alegados, visto que executados com amparo na lei, uma vez que a presunção de que aqui se trata é sempre relativa (praesumptio iuris tantum), e admite prova em contrário.

O contrário seria, logicamente, inadmissível sob a ótica do contrato social, visto que colocaria em questionamento a própria autoridade do Estado que deve ser, em princípio, pressuposta pelos administrados, e, em algumas ocasiões e observada a legalidade, a eles imposta.

Esse também é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito:

(...) é a qualidade, que revestem tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. (31, p. 382)

5.2. Imperatividade

Os atos administrativos, desde que praticados com amparo na lei, podem ser impostos unilateralmente pela Administração Pública. Disso resulta que o ato administrativo cria uma obrigação ao administrado, independentemente da anuência deste.

Não se deve aqui confundir anuência com conhecimento por parte dos administrados. Assim, como já foi dito e como regra geral, é necessária a publicidade à maioria dos atos administrativos, apta a gerar a presunção de seu conhecimento por parte dos administrados, entretanto, não é necessária, em momento algum, a sua anuência ou concordância com o conteúdo do ato administrativo em questão, que deve ser cumprido pelo administrado enquanto estiver em vigor, estando a sua prática autorizada à Administração Pública e aos seus agentes.

A respeito da imperatividade, deve-se observar a lição de Hely Lopes Meirelles:

(...) Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de sujeitar a execução forçada pela Administração (atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não autoexecutórios). (30, p. 163)

A imperatividade somente não existirá nos atos administrativos atípicos (que, a rigor, nem são atos administrativos, no exato sentido da expressão), em cuja prática a Administração Pública não faz uso dos poderes administrativos ou estatais, pois seu cumprimento depende do interesse e da participação de ambas as partes envolvidas.

5.3. Exigibilidade

Os atos administrativos têm o seu cumprimento imediato exigido pela Administração Pública em relação aos administrados, de modo que esta pode, nos limites autorizados pela Constituição Federal e observada a legalidade, criar relações jurídicas entre ela e os administrados e exigir destes o imediato cumprimento dos deveres resultantes de tal relação jurídica.

A exigibilidade distingue-se, entretanto, da autoexecutoriedade, na medida em que esta (associada à coercibilidade dos atos de polícia administrativa) permite à própria Administração Pública executar o ato administrativo, conforme previsto em lei.

Pode-se dizer que, em certa medida, a autoexecutoriedade surge quando a exigibilidade, por si só, não é suficiente para garantir a plena eficácia ao ato administrativo, não bastando à Administração Pública tão somente exigir dos administrados o cumprimento de determinados deveres legais, mas sim obrigá-los ao seu cumprimento, sempre observada a legalidade.

É o caso, por exemplo, da proibição de estacionamento em determinados locais. Essa proibição será imediatamente válida e o comando (“não estacione”), de caráter imperativo, será exigível também de modo imediato por parte dos agentes públicos competentes. No entanto, caso o administrado desobedeça a esse comando e a exigibilidade, desse modo, revele-se insuficiente à plena eficácia da norma em comento, então a Administração Pública poderá aplicar a sanção legal cabível, como o guinchamento do veículo e o seu recolhimento a depósito público. Nessa hipótese, estar-se-á diante da autoexecutoriedade do ato administrativo, associada à coercibilidade, quando o ato for de polícia administrativa.

Esse é o entendimento de Diogenes Gasparini a respeito:

(...) Observe-se que não pode a Administração Pública, fundada nesse atributo do ato administrativo, compelir materialmente o obrigado a executar referidas obrigações. Nesse particular, a exigibilidade diferencia-se da autoexecutoriedade do ato administrativo (20, p. 76).

5.4. Autoexecutoriedade

Graças à presunção de legitimidade, imperatividade e exigibilidade que qualificam os atos administrativos, a Administração Pública pode empreender à execução direta e imediata de seus atos, desde que prevista em lei, sem necessidade de autorização judicial para tanto.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello observa as duas hipóteses em que cabe a executoriedade (ou autoexecutoriedade) dos atos administrativos:

a) quando a lei prevê expressamente, que é o caso óbvio;

b) quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à Administração; isto é, nas situações em que, se não for utilizada, haverá grave comprometimento do interesse que incumbe à Administração assegurar. Isto ocorre nos casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossível, pena de frustração dele, aguardar a tramitação de uma medida judicial. (31, p. 385)

6. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos são classificados de diversas formas pela doutrina administrativista; a seguir, propomos uma classificação com base nos critérios mais comumente adotados.

6.1. Quanto aos destinatários do ato administrativo

a) Atos administrativos gerais: são atos administrativos que se aplicam a todos os administrados indistintamente, não possuindo como destinatário um administrado em especial. Por exemplo: proibição de estacionar em determinado local público.

b) Atos administrativos individuais: são atos administrativos que têm como destinatário determinado administrado em especial. Por exemplo: o ato de outorga de permissão de uso de um bem público para que determinado administrado instale uma banca de jornais em via pública.

6.2. Quanto à estrutura do ato administrativo

a) Atos administrativos concretos: são atos administrativos que se exaurem a partir de sua execução em uma única e exclusiva situação. Por exemplo: o ato que declara de utilidade pública um imóvel, para o fim de sua desapropriação pela Administração Pública.

b) Atos administrativos abstratos: são atos administrativos que não se exaurem, mesmo após sua repetida aplicação, sendo destinados a regulamentar situações recorrentes. São também designados atos normativos. Por exemplo: o regulamento do imposto de renda.

6.3. Quanto à abrangência dos efeitos do ato administrativo

a) Atos administrativos internos: são atos administrativos editados para surtir efeitos apenas no âmbito interno da Administração Pública. Por exemplo: o ato que delega competências dentro de um mesmo órgão administrativo.

b) Atos administrativos externos: são atos administrativos editados para surtir efeitos além do âmbito interno da Administração Pública, destinando-se a atingir terceiros. Por exemplo: o ato que determina a desapropriação de um imóvel pertencente a um particular.

6.4. Quanto ao grau de liberdade da Administração Pública para a prática do ato administrativo

a) Atos administrativos vinculados: são atos administrativos em cuja execução a Administração Pública não tem qualquer parcela de iniciativa ou liberdade, devendo ater-se, em sua prática, ao disposto na norma jurídica correspondente.

Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

São vinculados os praticados pela Administração Pública sem a menor margem de liberdade. A Administração Pública edita-os sem qualquer avaliação subjetiva. A lei, nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração Pública deve agir. (20, p. 81)

Os atos administrativos vinculados são assim executados em estrita conformidade com o procedimento estabelecido em lei, o que, em geral, possibilita um controle mais rígido sobre a sua execução, sob o prisma da legalidade.

b) Atos administrativos discricionários: são atos administrativos em cuja edição ou execução a Administração Pública possui liberdade de iniciativa para a sua edição ou execução, conforme um juízo casuístico em que se avalia a conveniência e a oportunidade para fazê-lo.

Nesse sentido, é interessante a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador” (9, p. 215).

O juízo de conveniência e oportunidade exercido pela Administração Pública compreende o chamado mérito administrativo, presente apenas nos atos discricionários e que não afasta a necessidade de submissão do agente público, na sua prática, à legalidade, ainda que genérica, e ao atendimento do interesse público no tocante à finalidade do ato.

6.5. Quanto à composição da vontade da autoridade de que emana o ato administrativo

a) Atos administrativos simples: são atos administrativos que resultam da manifestação de vontade e da atuação de um único órgão ou agente público. Podem ser singulares (por exemplo, o ato de exoneração de um agente público) ou colegiados (a apreciação de um recurso administrativo por um conselho administrativo).

b) Atos administrativos complexos: são atos administrativos que resultam da manifestação de vontade e da atuação de mais de um órgão ou agente público. Por exemplo, a nomeação, pelo governador do Estado, de um desembargador pelo chamado quinto constitucional, para integrar o Tribunal de Justiça. Assim, o candidato deve ser indicado, em lista sêxtupla, pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministério Público, conforme a classe a que pertencer a respectiva vaga, e, reduzida esta a uma lista tríplice pelo Tribunal de Justiça, será então encaminhada ao governador, que procederá à escolha dentre os nomes dela constantes.

6.6. Quanto ao conteúdo do ato administrativo

Algumas modalidades de atos administrativos merecem um estudo mais aprofundado em função da importância de seu conteúdo, tendo-se, dessa forma, padronizado na Administração Pública, a partir do seu uso reiterado. Assim:

6.6.1. Concessão

É um ato administrativo de sentido genérico, produzido de forma vinculada, que pode compreender diversas espécies de conteúdo administrativo. Consiste, basicamente, na atribuição a um ente privado de um direito que até então não possui. Por exemplo, a concessão de uso de bem público a um particular, que deve ser precedida de licitação.

6.6.2. Permissão

É um ato administrativo, em princípio unilateral e discricionário, cujo conteúdo, à semelhança da concessão, pode ser variado, consistindo igualmente na atribuição a um ente privado de um direito que não possui, porém em caráter precário, pois a permissão, por ser ato discricionário, pode ser revogada a qualquer momento pela Administração Pública competente. Como exemplo de permissão de uso de bem público, pode ser citado o caso de um administrado que obtenha do Poder Público municipal permissão de uso de espaço em calçada, para instalação de banca de jornais.

6.6.3. Autorização

É um ato administrativo, igualmente unilateral e discricionário, que se aproxima conceitualmente da permissão, diferenciando-se, contudo, desta pelo fato de, em algumas hipóteses, poder apresentar um prazo específico de vigência, elemento inexistente na permissão. Assim, por exemplo, a autorização para porte de arma de fogo, nas hipóteses admitidas em lei.

6.6.4. Adjudicação

No âmbito do Direito Administrativo, é o ato (administrativo) que outorga um direito específico a certo ente público ou privado. Um exemplo de adjudicação encontra-se previsto no art. 43, VI, da Lei n. 8.666, de 21-6-1993 (Lei de Licitações), que atribui competência à Administração Pública para, em sede de processo de licitação, promover a adjudicação do objeto da licitação, com a consequente convocação do licitante para assinatura do contrato administrativo.

6.6.5. Aprovação

É um ato administrativo de natureza discricionária, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua concordância com um ato administrativo pretérito ou futuro. Um exemplo de aprovação é aquele descrito no art. 52, III, da Constituição Federal, que atribui ao Senado Federal competência para aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de ministros dos tribunais superiores, presidente e diretores do Banco Central, procurador-geral da República, dentre outros.

6.6.6. Homologação

É um ato administrativo unilateral e de natureza vinculada, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua concordância, em caráter oficial, com ato jurídico (administrativo ou não) praticado anteriormente por ente público ou privado, a partir do atendimento, pelo ato em análise, de requisitos objetivos previstos em lei. Um exemplo de homologação encontra-se no art. 71, III, do texto constitucional, que atribui ao Tribunal de Contas da União o dever de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo da Administração Pública, devendo, para tanto, apreciar, para fins de homologação, as concessões de aposentadorias, reformas e pensões.

6.6.7. Invalidação

É um ato administrativo de caráter vinculado e destinado à retirada do ordenamento jurídico-administrativo de outro ato administrativo (vinculado ou discricionário) que se revele contrário à lei.

6.6.8. Revogação

É um ato administrativo de caráter discricionário e destinado à retirada do ordenamento jurídico-administrativo de outro ato administrativo discricionário. A sua prática encontra-se motivada por razões de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública, razões essas que constituem o mérito administrativo.

7. FORMAS DE EXTERIORIZAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos administrativos possuem diversas formas de exteriorização, que funcionam como veículos para a divulgação do seu conteúdo, de acordo com o fim imediato a que se destinam e sempre com vistas a atender ao princípio constitucional da publicidade.

O elenco das formas de exteriorização dos atos administrativos é extenso e variado, conforme aponta a doutrina, porém, em consonância com a natureza didática da presente obra, vamos aqui elencar somente as principais modalidades, de uso mais frequente pela Administração Pública. Assim:

7.1. Alvará

É um ato administrativo de caráter singular, também denominado licença, que resulta do exercício do poder de polícia administrativa, por meio do qual a Administração Pública possibilita a um administrado a prática de determinado ato ou o desempenho de certa atividade comercial, em conformidade com os requisitos fixados em lei para tanto.

7.2. Decreto

É um ato administrativo unilateral por meio do qual os titulares do Poder Executivo (presidente da República, governadores e prefeitos) praticam, de forma escrita, determinados atos administrativos relacionados à sua competência.

Assim, por exemplo, a Constituição Federal, em seu art. 84, elenca uma série de matérias de competência exclusiva do presidente da República e que devem ser disciplinadas mediante decreto do Chefe do Executivo (regulamentação das leis que assim o necessitarem, organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; intervenção federal etc.).

7.3. Instrução

É um ato administrativo unilateral e de caráter geral, diretamente relacionado ao exercício do poder hierárquico por parte de autoridade que se encontre no topo da cadeia hierárquica administrativa, tendo aplicação tanto interna como externa ao órgão público de origem.

Nesse sentido, a Constituição Federal prevê, em seu art. 87, parágrafo único, II, que “Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”. Referido dispositivo evidencia, de modo inequívoco, a abrangência que se pretendeu dar à instrução, ao inseri-la no texto constitucional.

7.4. Portaria

É um ato administrativo de uso genérico pela Administração Pública direta e indireta, que pode ser utilizado por agentes públicos que exerçam funções de chefia e direção estatais, sendo utilizado para veicular atos administrativos de competência específica de tais agentes.

7.5. Resolução

É um ato administrativo de caráter geral, com aplicação interna e externa, e que é destinado à veiculação de decisões de órgãos colegiados sobre questões submetidas à sua análise e julgamento administrativo, no âmbito de sua competência, sendo muitas vezes denominada deliberação, quando resultante da manifestação coletiva de todos os membros do órgão colegiado.

7.6. Regimento

É um ato administrativo unilateral, de aplicação interna, porém de caráter normativo e geral, visto que tem por finalidade fixar regras de funcionamento e administração, além de procedimento para tramitação de processos administrativos em um órgão colegiado.

8. MODOS DE EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção pode ocorrer em relação ao ato administrativo ineficaz, bem como em relação ao ato administrativo eficaz.

8.1. Extinção do ato administrativo ineficaz

Ato administrativo ineficaz é o ato perfeito e válido praticado pela Administração Pública, mas que ainda não produziu efeitos concretos, uma vez que aguarda a ocorrência de um evento futuro (termo ou condição, conforme seja, respectivamente, certa ou incerta a sua ocorrência). Resulta disso que essa categoria de atos não possui eficácia imediata.

Sua extinção pode ocorrer conforme os seguintes modos:

8.1.1. Recusa

É o modo de extinção do ato administrativo pela não aceitação (recusa) do destinatário em realizar um direito que a Administração Pública lhe concedeu por ato administrativo específico, antes mesmo que esse ato se torne eficaz, por isso atinge o ato ineficaz (diversamente da renúncia, praticada em relação ao ato administrativo eficaz, ver a respeito o item 8.2.4).

Considerando que a aceitação pelo destinatário, nesse caso, constitui o elemento necessário para que o ato administrativo se torne eficaz e produza os efeitos concretos a que estaria destinado a produzir, com a recusa, ocorre a extinção de referido ato. Por exemplo, quando um candidato aprovado em concurso público e classificado dentro do número de vagas oferecidas, uma vez nomeado e convocado para a posse, manifesta sua recusa em virtude de sua aprovação em outro concurso público. Nesse caso, o ato administrativo do provimento não se completará, pela recusa do candidato em ser empossado.

8.1.2. Mera retirada

É o modo de extinção do ato administrativo pelo qual a própria Administração Pública, a partir de um juízo de conveniência e oportunidade, ou ainda por razões de legalidade, por meio da edição de um novo ato administrativo, desobriga o destinatário do cumprimento de determinada obrigação prescrita por um ato administrativo. Por exemplo, quando uma autoridade superior, a quem compete a homologação de um ato administrativo praticado por autoridade inferior a ela subordinada, nega a homologação ao ato em referência, que não chega, assim, a entrar em vigor.

8.2. Extinção do ato administrativo eficaz

O ato administrativo eficaz é o ato perfeito e válido praticado pela Administração Pública, que produz efeitos concretos em relação ao seu destinatário. A sua extinção pode dar-se conforme os seguintes modos:

8.2.1. Cumprimento dos seus efeitos

É o modo de extinção do ato administrativo que ocorre a partir do momento em que os seus efeitos são exauridos, podendo dar-se pelo esgotamento do seu prazo de validade, quando este for expressamente fixado, ou pela execução do ato administrativo individualmente. Por exemplo, a extinção de uma concessão de uso de bem público, pelo decurso do prazo expressamente fixado pela Administração Pública.

8.2.2. Desaparecimento do sujeito

É o modo de extinção que ocorre quando o seu destinatário deixar de existir, tornando-se impossível, portanto, a execução do ato. Por exemplo, quando há a extinção de uma pessoa jurídica concessionária de serviço público, que pode ocorrer na hipótese de sua falência, se possuir natureza empresária.

8.2.3. Desaparecimento do objeto

É o modo de extinção que ocorre com o desaparecimento do conteúdo material do ato administrativo, tornando impossível a sua regular execução e a produção de seus efeitos. Por exemplo, quando há o esgotamento de um determinado recurso mineral existente no subsolo, cuja exploração fora atribuída pela Administração Pública a uma empresa.

8.2.4. Renúncia

É o modo de extinção que ocorre quando o destinatário do ato administrativo eficaz (e que, portanto, já produziu ou está produzindo seus efeitos concretos) deixa de exercer, por ato voluntário e próprio, um direito que lhe é expressamente atribuído por ato da Administração Pública. Por exemplo, quando um agente público pede exoneração do cargo que ocupava na Administração Pública ou quando um permissionário do direito de uso de bem público renuncia a tal direito.

É importante observar que a renúncia, aqui tratada, não se confunde com a recusa (referida no item 8.1.1). Na recusa, o futuro destinatário rejeita um benefício que ainda não lhe foi concretamente outorgado pelo ato administrativo (que ainda é, assim, ineficaz). Na renúncia, porém, o atual destinatário renuncia a um direito que já lhe foi outorgado por meio do ato administrativo em questão (que, portanto, já se afigura eficaz).

8.2.5. Retirada

É o modo de extinção promovida diretamente por ação da própria Administração Pública, podendo ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) Cassação: é a forma de retirada do ato administrativo legal, válido e eficaz, motivada pelo descumprimento, pelo beneficiário do ato administrativo em questão, das condições que lhe cumpria observar a fim de que pudesse permanecer na condição de beneficiário dos efeitos do ato cassado.

Tome-se, como exemplo de cassação, a extinção de subsídio concedido pela Administração Pública a instituição beneficente que deixe de cumprir as condições legais para figurar como beneficiária de tal subsídio.

b) Contraposição: é a forma de retirada do ato administrativo, cuja existência é admitida por alguns administrativistas, que ocorre quando existem dois atos administrativos distintos, editados em épocas diversas, mas que tratam do mesmo objeto. Nesse caso, a competência do ato administrativo mais moderno sobrepõe-se (ou contrapõe-se) à do mais antigo, acarretanto a extinção deste último. Também é identificada por alguns doutrinadores pelo nome de derrubada.

c) Caducidade: é a forma de retirada do ato administrativo motivada pela superveniência de nova lei que que impeça totalmente a manutenção de atos administrativos regularmente editados sob a égide de legislação anterior. Como exemplo, pode-se mencionar a superveniência de nova lei que modifique os requisitos e as condições para a outorga de autorização do porte de arma, tornando insubsistentes as autorizações em vigor outorgadas pela Administração Pública competente, anteriormente à vigência da referida lei.

d) Anulação: também chamada de invalidação, está relacionada à legalidade do ato. Assim, o ato administrativo ilegal está sujeito à extinção, parcial ou total, pela própria Administração Pública.

A anulação deve ser promovida de ofício pela Administração Pública tão logo constate a ilegalidade de seu ato administrativo (ver item 8.3.), bem como pode ainda ser determinada pelo Poder Judiciário a partir de ação formulada por quem de direito, podendo ter efeitos retroativos (ex tunc).

Na esfera judicial, conforme o disposto no art. 1º do Decreto Federal n. 20.910, de 6-1-1932, as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos contados do ato administrativo que se pretenda anular, sendo, portanto, esse o prazo para pleitear-se a sua anulação judicial.

Caso isso não ocorra, o ato administrativo, mesmo sendo ilegal, consolida-se no ordenamento jurídico administrativo e não pode mais ser objeto de invalidação ou anulação, seja pela Administração Pública, seja pelo Poder Judiciário.

e) Revogação: é forma de retirada, total ou parcial, do ato administrativo discricionário em que a Administração Pública, constatando não existir mais o interesse público, bem como a conveniência e a oportunidade que motivaram a sua edição, extingue o ato em questão, a partir de um novo juízo de conveniência e oportunidade em fazê-lo.

A revogação opera seus efeitos desde a sua ocorrência em diante (ex nunc), não podendo retroagir nem atingir os efeitos jurídicos anteriores ocasionados pela regular existência do ato administrativo posteriormente revogado.

Note-se ainda que a revogação pode ser total, que também recebe o nome de ab-rogação, ou parcial, também designada derrogação.

8.3. Extinção dos atos administrativos e as limitações ao poder-dever de autotutela

Consoante o princípio da autotutela já estudado, a Administração Pública tem o poder-dever para invalidar, sob o ponto de vista da legalidade, os atos administrativos considerados ilegais, ou ainda revogar atos que não mais lhe convenham sob o ponto de vista do mérito administrativo.

Nesse sentido, conforme o art. 53 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, a Administração Pública “deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, podendo revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Referido poder-dever, no entanto, encontra-se limitado, na esfera federal, ao prazo decadencial de cinco anos, conforme o disposto no art. 54 da mesma lei.

Nesse mesmo sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. PRESTAÇÃO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. ART. 54, CAPUT E § 2º, DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA. TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR AO QUINQUÍDIO LEGAL. 1. O art. 54, da Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos. 2. A despeito de a Administração Pública estar adstrita à observância do princípio da legalidade, por força do art. 37, da Constituição Federal, deve o poder público observar outros princípios, notadamente o da segurança jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da Constituição Federal. Precedente: (MS 9.112/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJ 14/11/2005). 3. A antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmava o entendimento de que os atos administrativos inválidos poderiam ser revistos pela autoridade administrativa em nome do princípio da legalidade, ao fundamento de que os atos eivados de vícios não poderiam produzir efeitos. Nessa linha de raciocínio é que foram editadas as Súmulas 346 e 473, do STF. 4. Com a edição da Lei n. 9.784/99, a jurisprudência passou a reconhecer que a invalidação dos atos administrativos sujeita-se a prazo decadencial, por aplicação expressa do art. 54, que assim dispõe: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. 3. É que a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria ideia de justiça material. 4. In casu, a questão central reside no transcurso do prazo decadencial para a prática da Portaria n. 523/2009, que pretende anular ato da Portaria n. 1.336/2004, consubstanciado no reconhecimento do impetrante como anistiado político e, consequentemente, ao pagamento de prestação mensal, permanente e continuada em substituição à aposentadoria excepcional. 5. O primeiro pagamento da prestação mensal a que se pretende anular ocorreu em 02 de julho de 2004 (cf. doc. 07 – fl. 26) e a Portaria n. 523-MJ foi publicada no Diário Oficial da União em 24 de março de 2010, ou seja, após o quinquênio legal para a administração rever seus próprios atos, previsto no artigo 54, da Lei 9.784/99, o que pode-se concluir pela consumação da decadência administrativa. 6. Mandado de segurança concedido (MS 15.330-DF – Rel. Min. Luiz Fux – j. em 13-12-2010).

Assim, se por um lado o Decreto federal n. 20.910, de 6-1-1932, em seu art. 1°, prevê que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos contados do ato administrativo que se pretenda anular (ainda que hoje exista corrente jurisprudencial que entenda aplicável, nesse caso, o prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil – ver Capítulo 15 – Responsabilidade Civil do Estado), da mesma forma, a Administração Pública, por força do disposto na Lei n. 9.784, de 29-1-1999 (que disciplina o processo administrativo, na esfera federal), em seu art. 54, encontra-se adstrita ao prazo decadencial de cinco anos para promover a anulação de qualquer ato administrativo, sob pena de sua convalidação no ordenamento jurídico-administrativo após o decurso do lapso quinquenal.

Referido entendimento, que tem sido manifestado atualmente em reiterados julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, atende ao chamado princípio da segurança jurídica, que visa garantir a estabilidade das relações jurídicas.

O princípio da segurança jurídica permeia diversos trechos da Constituição Federal, por exemplo, em seu art. 5°, XXXVI, quando estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ou ainda em seu art. 5°, XL, quando a Carta Magna dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

A aplicação crescente desse princípio é um sinal do reconhecimento, pelos tribunais, da força normativa dos princípios, como forma de corrigir imperfeições e evitar a interpretação abusiva das leis, garantindo estabilidade às relações jurídicas.

Ressalte-se que o princípio da segurança jurídica apresenta-se sob duas vertentes distintas: a) objetiva, que é a própria segurança jurídica em si, quando aplicada para garantir, de forma geral, a estabilidade das relações jurídicas aos administrados, indistintamente; e b) subjetiva, também denominada confiança legítima (ou proteção à confiança).

A confiança legítima, também denominada proteção à confiança, consiste na aplicação do princípio da segurança jurídica a situações em que esteja em jogo unicamente um direito público subjetivo de um administrado em particular, por exemplo, nas situações em que um candidato é aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas em um concurso público; nesse caso é entendimento atual dos tribunais que referido candidato possui direito subjetivo à sua nomeação, porque confiou no compromisso da Administração Pública, manifestado quando da abertura do certame, em nomeá-lo na hipótese de sua aprovação e classificação dentro do número de vagas oferecidas.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência costumam fazer referência ainda ao chamado princípio da boa-fé, para fins de resguardar atos jurídicos praticados sob a vigência de determinada orientação normativa da Administração Pública, reconhecendo-os como direitos adquiridos, e que assim devem ser amparados pela ordem jurídica, em nome da boa-fé dos administrados que os praticaram em face de orientação vigente na esfera administrativa, como já ocorreu, por exemplo, em matéria previdenciária.

E também ao denominado princípio de não contradição ou da proibição do venire contra factum proprium da Administração Pública, consubstanciado na Lei n. 9.784, de 29-1-1999, em seu art. 2º, parágrafo único, XIII (“Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”), de modo que eventual mudança de entendimento por parte da Administração Pública sobre determinada norma não pode restringir ou impedir o exercício de direitos já adquiridos pelos administrados, afigurando-se referidos princípios como desdobramentos orgânicos do princípio da segurança jurídica.

CAPÍTULO 6 - PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. DEFINIÇÃO

Processo administrativo é o conjunto de atos administrativos sequenciais destinados a produzir uma decisão sobre determinada questão (ou controvérsia) administrativa, sendo obrigatório nas hipóteses previstas em lei, tais como precedentemente à celebração dos contratos administrativos em geral (ressalvadas as exceções legais), como o processo de licitação, e também como instrumento destinado à apuração e punição de infrações disciplinares cometidas por agentes públicos, como o processo disciplinar.

Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

Destarte, processo administrativo, em sentido prático, amplo, é o conjunto de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessárias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros. (20, p. 987)

Considerando que a atuação da Administração Pública deve dar-se de forma impessoal, o processo administrativo afigura-se como o instrumento ideal para assegurar a impessoalidade a certos atos administrativos.

Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho:

A procedimentalização é uma exigência de cunho formalista, em que a forma jurídica é um instrumento de controle do exercício das competências estatais. A atuação administrativa tem de materializar-se de modo formal, seguindo uma ordenação lógica destinada a evitar a imposição de concepções puramente subjetivas do titular da competência. Essa imposição prevalece ainda quando existe disciplina discricionária da atividade administrativa. (26, p. 236)

Assim, a Administração Pública, na sua amplitude, tem, no processo administrativo, um modo de uniformizar a prática de certos atos administrativos e, ademais, possibilitar o seu controle, seja do âmbito interno (controle administrativo), seja do âmbito externo (controle legislativo e controle judiciário), visto que todo processo administrativo deve seguir certo procedimento ou rito previsto em lei.

O processo administrativo, no âmbito federal, encontra-se disciplinado pela Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que regula o processo administrativo na Administração Pública federal direta e indireta, inclusive no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, em matéria administrativa, com exceção dos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias (art. 69), como a licitação, por exemplo.

As demais entidades estatais (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) possuem competência própria para editarem leis relativas ao processo administrativo a elas aplicável, na esfera direta e indireta.

2. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo está sujeito a princípios que orientam sua aplicação e condução, que são os seguintes.

2.1. Princípio da publicidade

A publicidade de que se trata aqui é resultante do princípio da publicidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal, que sujeita toda a Administração Pública. O processo administrativo deve ser acessível, em princípio, a qualquer interessado, salvo quando o interesse público e/ou a proteção da intimidade da parte justificar o seu sigilo.

Nesse sentido, note-se que a Lei n. 9.784, de 29-1-1999, estabelece, em seu art. 2º, parágrafo único, V, que a Administração Pública deverá promover a “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”.

2.2. Princípio da oficialidade

De acordo com esse princípio, também denominado princípio do impulso oficial, uma vez iniciada a relação processual, no âmbito administrativo, cabe à Administração Pública, em função do interesse público existente, praticar todos os atos necessários ao andamento do processo administrativo, mesmo que este tenha sido instaurado por provocação de um administrado.

Nesse sentido, a Lei n. 9.784, de 29-1-1999, estabelece em seu art. 2°, parágrafo único, XII, como um dos critérios norteadores do processo administrativo a “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados”.

A mesma lei dispõe em seu art. 29 que “as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias”.

2.3. Princípio do informalismo

Diversamente do que ocorre com o processo judicial, o processo administrativo não exige formas rígidas ou solenes, além dos procedimentos mínimos estabelecidos em lei. Nesse sentido, dispõe o art. 22 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

2.4. Princípio da ampla defesa e do contraditório

Esse princípio resulta do disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Assim, ainda que distinto do processo judicial, o processo administrativo também deve observar, no seu trâmite, a ampla defesa e o contraditório.

3. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo, em geral e observadas as peculiaridades de cada modalidade processual, apresenta quatro fases ou etapas distintas.

3.1. Instauração

A instauração se dá mediante portaria editada pela comissão processante e marca o início do processo administrativo. Pode ser motivada por sindicância previamente realizada ou por petição formulada pelo interessado contendo a narração dos fatos e os documentos comprobatórios, ou ainda ser efetivada de ofício pela autoridade competente, nas hipóteses legais.

3.2. Instrução

Essa fase é destinada à coleta das provas necessárias para que se forme a convicção da autoridade julgadora a respeito do direito alegado e da apuração da verdade real ou material que se pretende demonstrar por meio do processo administrativo.

3.3. Relatório

É a peça elaborada pela comissão processante e deve conter um resumo de todos os fatos apurados, bem como uma análise das provas e uma manifestação de convicção do relator acerca de tudo o que foi apurado, com vistas a fornecer subsídios e parâmetros à autoridade administrativa competente para proferir sua decisão.

3.4. Decisão

Após o relatório, deve ser proferida decisão de mérito pela autoridade administrativa competente para tanto. A decisão deve considerar os fatos e provas contidos nos autos e mencionados no relatório, não podendo basear-se em outros fatos e/ou provas que não estejam expressamente nos autos do processo administrativo.

No entanto, a autoridade julgadora não é obrigada a adotar as conclusões constantes do relatório, podendo, desde que motivadamente, decidir em sentido diverso.

3.4.1. Coisa julgada administrativa

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, prevê: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Tal garantia constitucional, entretanto, ao referir-se à coisa julgada, o faz em relação à chamada coisa julgada judicial, ou seja, às decisões proferidas pelo Poder Judiciário, em relação às quais não seja mais possível a interposição de quaisquer recursos previstos em lei, e que, assim, não sejam mais passíveis de qualquer modificação pelos órgãos do Poder Judiciário, assumindo força de lei entre as partes envolvidas no processo.

Nesse sentido, é a lição de Moacyr Amaral Santos:

Em consequência da coisa julgada formal, pela qual a sentença não poderá ser reexaminada e, pois, modificada ou reformada no mesmo processo em que foi proferida, tornam-se imutáveis os seus efeitos (declaratório, ou condenatório, ou constitutivo). O comando emergente da sentença como ato imperativo do Estado torna-se definitivo, inatacável, não podendo ser desconhecido fora do processo. E aí se tem o que se chama coisa julgada material, ou coisa julgada substancial, que consiste no fenômeno pelo qual a imperatividade do comando emergente da sentença adquire força de lei entre as partes. (46, p. 47)

No âmbito do processo administrativo, por seu turno, as decisões da Administração Pública destinam-se a produzir efeitos em matéria administrativa. Utiliza-se, assim, a expressão coisa julgada administrativa.

Marçal Justen Filho ensina a esse respeito:

A coisa julgada formal administrativa é um efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto.

Uma vez encerrado o processo administrativo, as questões nele decididas não se sujeitam a revisão no mesmo processo. Assim, por exemplo, não se admite que a Administração Pública decida, num processo, que certo ato é válido e, posteriormente, desconstitua o mesmo ato, sem instaurar um novo processo específico. (26, p. 270)

Tal conceito, entretanto, diferencia-se da coisa julgada no âmbito do processo judicial, na medida em que as decisões administrativas, ainda que, em princípio, no âmbito da Administração Pública e esgotados os recursos administrativos previstos em lei não possam mais ser regularmente modificadas, não podem ser equiparadas juridicamente à coisa julgada judicial a que se refere o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, visto que referidas decisões administrativas podem ser modificadas por decisão judicial, observado o devido processo legal, por lei superveniente ou ainda por ato da própria autoridade administrativa competente, nos termos do disposto no art. 65 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999.

Ressalte-se que, no âmbito do processo administrativo, consideradas as observações anteriores, verifica-se a existência da coisa julgada formal, no entanto, é necessária cautela no uso da expressão coisa julgada administrativa, pois, embora o comando emanado das decisões administrativas seja imperativo em relação às partes envolvidas, será admissível, ainda que em caráter excepcional, a sua modificação superveniente, nas hipóteses referidas.

A fragilidade da coisa julgada fica evidenciada também pelo fato de que no processo administrativo é permitida ao interessado a produção de novas provas em instância recursal, bem como apresentar, em grau de recurso, novas alegações não deduzidas em instância inferior.

Nesse sentido, convém observar que a referida lei, em seu art. 56, 3°, ao prever a possibilidade de interposição de recurso contra as decisões administrativas, textualmente estabelece que “se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso”.

Da mesma forma, a citada lei, em seu art. 64-A, prevê que “se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso”.

Ressalta-se que não prevalecerá a coisa julgada administrativa, caso implique violação a súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal, hipótese em que será desnecessária a propositura de ação judicial originária para fazer valer os efeitos da súmula vinculante desrespeitada, cabendo ao prejudicado o direito de formular reclamação regimental diretamente ao Pretório Excelso.

Nessa hipótese, consoante o art. 64-B da mesma lei, uma vez acolhida a reclamação pelo Supremo Tribunal Federal, será dada ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cívil, administrativa e penal.

3.4.2. Limitações ao poder-dever de autotutela da Administração Pública

Consoante o princípio da autotutela já estudado, a Administração Pública tem o poder-dever para revogar atos que não mais lhe convenham sob o ponto de vista do mérito administrativo (considerando aqui o juízo de conveniência e oportunidade característico do poder discricionário da Administração Pública) ou, ainda, invalidar (anular), sob o ponto de vista da legalidade, os atos administrativos considerados ilegais.

Nesse sentido, conforme o art. 53 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, a Administração Pública “deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, podendo revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Conforme o disposto no art. 64 da lei, o órgão competente para decidir o recurso administrativo poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Da mesma forma, nos termos do art. 65 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, é assegurada a possibilidade de revisão a qualquer tempo dos processos administrativos de que resultem sanções, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo que da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Referido poder-dever, no entanto, encontra-se limitado ao prazo decadencial de cinco anos, conforme o disposto no art. 54 da mesma lei.

4. MODALIDADES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

A doutrina administrativista costuma apontar várias modalidades de processo administrativo, que se distinguem em virtude de suas finalidades diversas, sendo destacadas as seguintes modalidades.

4.1. Processos de outorga

São processos em que um administrado requer, perante a Administração Pública, o reconhecimento de algum direito individual seu ou ainda a atribuição de algum privilégio específico, sem que haja qualquer direito preexistente.

Assim, na hipótese em que se pleiteia o reconhecimento de um direito por parte da Administração Pública, estar-se-á diante de uma hipótese em que a atuação administrativa será vinculada, pois a Administração irá reconhecer a existência de um direito ao administrado, a partir das hipóteses legais que a autorizam a fazê-lo. Por exemplo, a concessão da aposentadoria a um agente público que preencha os requisitos legais para tanto.

Por outro lado, os processos de outorga podem compreender também situações em que o administrado requeira à Administração Pública a outorga de determinado privilégio, visto que a sua atribuição pelo Poder Público se dará em caráter predominantemente discricionário e precário (pode ser revogado a qualquer tempo), não estando necessariamente vinculada a hipóteses legais específicas, ainda que deva estar amparada por lei. Nesse caso, não haverá o reconhecimento, pela Administração Pública, de qualquer direito preexistente ao pedido. Por exemplo, a outorga de permissão de uso, pelo Município, a um administrado que o requeira, de espaço para instalação de banca de jornais em praça pública.

4.2. Processos de controle

São processos administrativos por meio dos quais a Administração Pública exerce algum tipo de controle ou fiscalização, nos limites de sua competência, sobre os administrados em geral ou sobre determinadas atividades e/ou categoria de pessoas, aferindo a sua regularidade em face das normas aplicáveis.

Ainda que alguns autores façam certa distinção entre processos de controle e processos de polícia, entendemos que a própria natureza do processo de controle é propícia a que ele seja utilizado como instrumento adequado ao exercício do poder de polícia, nas hipóteses previstas em lei.

São exemplos dessa forma de atuação administrativa os processos instaurados pelo Banco Central do Brasil para apurar alguma irregularidade em uma instituição financeira.

4.3. Processos de expediente

São processos internos da Administração Pública, que não se enquadram em nenhuma das modalidades anteriores. Têm por objeto o trâmite de assuntos internos, de interesse da Administração Pública. Por exemplo, os processos de licitação.

Considerando a importância dos processos de licitação para a Administração Pública, a presente obra tratará a seu respeito no Capítulo 7 – Licitação.

4.4. Processos disciplinares

São processos destinados a apurar infrações administrativas previstas em lei, cometidas por agente público, conforme se verá a seguir.

5. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Dentre as modalidades de processos administrativos existentes, o processo administrativo disciplinar é uma das de maior importância para a Administração Pública.

O processo administrativo disciplinar visa à apuração de infração disciplinar cometida por agente público, podendo cominar-lhe determinada sanção administrativa expressamente prevista em norma jurídica.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o processo administrativo disciplinar adota no Brasil o sistema misto ou de jurisdicionalização moderada “em que intervêm determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico; além disso, mantém-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável” (9, p. 638).

Assim, o processo disciplinar é realizado por meio de comissões disciplinares para garantir a imparcialidade do julgamento.

Nos termos do disposto no art. 2º da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, a Administração Pública deve obedecer, dentre outros, aos princípios de legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Além disso, na condução dos processos administrativos, a Administração Pública deve observar os seguintes critérios:

a) atuação conforme a lei e o Direito;

b) atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

c) objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

d) atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

e) divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal;

f) adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

g) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

h) observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

i) adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

j) garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

k) proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

l) impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

m) interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

5.1. Fases do processo administrativo disciplinar

O processo administrativo disciplinar possui as seguintes fases:

a) instauração;

b) instrução;

c) defesa;

d) relatório;

e) decisão.

Às quais podem seguir ainda:

f) pedido de reconsideração (endereçado à mesma autoridade prolatora da decisão);

g) recurso administrativo, sendo que, nos termos do disposto no art. 57 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, “o recurso administrativo tramitará, no máximo, por 3 (três) instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa” (endereçado à autoridade situada em instância administrativa superior à que proferiu a decisão recorrida).

Conforme o disposto no art. 5º da mesma lei, “o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado”, sendo vedado à Administração Pública a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo ainda o agente público responsável orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

São legitimados como interessados no processo administrativo, conforme previsto no art. 9º:

I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

A Administração tem o dever de emitir, explicitamente, decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência, como previsto no art. 48 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, tendo o prazo de até trinta dias para proferir a decisão administrativa, uma vez concluída a instrução e salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

5.2. Sanções administrativas disciplinares

5.2.1. Modalidades

O processo administrativo disciplinar, uma vez apurada a verdade real ou material dos fatos que motivaram sua instauração, pode resultar na aplicação de uma sanção administrativa.

As sanções administrativas encontram-se previstas em diversas normas específicas, as quais tratam das variadas categorias de agentes públicos, e, nesse sentido, destaca-se a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que trata dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais.

Conforme o art. 128 dessa lei, quando da aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Assim, podem-se relacionar as seguintes modalidades de sanções administrativas disciplinares previstas no art. 127 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990:

a) Advertência: é aplicada por escrito, nos casos de violação de alguma das proibições impostas aos agentes públicos e constantes do art. 117, I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave (art. 129).

b) Repreensão: é a sanção aplicada por escrito ao agente punido por abuso de autoridade, estando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 9-12-1965, em seu art. 6º, § 1º, b.

c) Suspensão: implica a suspensão administrativa temporária do agente público do exercício de suas funções, perdendo esse o direito de receber sua remuneração durante o período de tempo em que vigorar a suspensão. Conforme o art. 130, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, é aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder o prazo de noventa dias. Da mesma forma, será punido com suspensão de até quinze dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação (art. 130, § 1°).

d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade: implica a extinção do vínculo jurídico existente entre a Administração Pública e o agente público aposentado ou em disponibilidade, como punição pela prática por ele, ainda à época em que se encontrava em atividade, de infração disciplinar à qual fosse cominada a sanção de demissão, conforme prevê o art. 134.

e) Destituição de cargo em comissão: ocorre naquelas hipóteses em que o agente público ocupa determinado cargo em comissão (diversamente daquele agente público que ocupa cargo de provimento efetivo). Na destituição de cargo em comissão, ocorre a extinção do provimento do referido agente público no cargo que ocupa em comissão, como sanção por infração disciplinar por ele praticada. Nesse sentido, prevê o art. 135 da lei que “a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão”.

f) Destituição de função comissionada: implica a extinção de gratificação de função pública exercida em comissão e das respectivas atribuições que a ela correspondam, como resultado de punição aplicada ao referido agente público infrator.

g) Demissão: implica o desligamento compulsório do agente público dos quadros da Administração Pública, sendo a sanção administrativa mais rigorosa prevista na Lei n. 8.112, de 11-12-1990. Conforme o seu art. 132, a demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a administração pública; II – abandono de cargo (Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos); III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa; V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI – insubordinação grave em serviço; VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos; IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

h) Demissão, a bem do serviço público: é a sanção mais grave aplicada ao agente punido por abuso de autoridade, estando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 9-12-1965, em seu art. 6º, § 1º, f. A pena de demissão, a bem do serviço público, encontra-se também prevista no art. 13, § 3º, da Lei n. 8.429, de 2-6-1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a ser imposta ao agente público que se recuse a prestar a declaração anual de bens, dentro do prazo determinado, ou que a preste falsa.

Convém ainda ressaltar que a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, prevê em seu art. 137, caput, que as sanções administrativas de demissão ou destituição de cargo em comissão, por infringência das proibições impostas aos agentes públicos capituladas no art. 117, especificamente nos seus incisos IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e XI (atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro), incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Considerando a maior gravidade da infração disciplinar praticada, o mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, proíbe o retorno ao serviço público federal do servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão, especificamente nas hipóteses capituladas no art. 132, em seus incisos I (crime contra a administração pública), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicação irregular de dinheiros públicos), X (lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional) e XI (corrupção).

A previsão contida no art. 117, parágrafo único, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, parece-nos inconstitucional por afronta ao disposto no art. 5°, XLVII, b, da Constituição Federal, na medida em que atribui uma pena perpétua, ainda que não privativa de liberdade, mas consistente na proibição vitalícia do agente público, que tenha sido demitido com fundamento nas hipóteses nele especificadas, de ingressar novamente na Administração Pública Federal, sob quaisquer circunstâncias.

Anote-se, por fim, que a inconstitucionalidade desse dispositivo está sendo discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.975, formulada pelo Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, e que até o fechamento da presente edição ainda não tinha sido objeto de julgamento por aquele tribunal.

5.2.2. Sanções administrativas disciplinares: prescrição

A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, prevê, em seu art. 142, os seguintes prazos prescricionais aplicáveis às sanções administrativas disciplinares, que começam a fluir a partir da data em que o fato se tornou conhecido para a Administração Pública:

“I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência”.

O art. 142, § 2°, prevê que na hipótese de a infração disciplinar também configurar crime, serão aplicáveis os prazos prescricionais estabelecidos na legislação penal, porém o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça a respeito é no sentido de que “o prazo de prescrição previsto na lei penal somente aplica-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, quando o próprio ato de demissão tipifique a conduta do agente como ilícito criminal. Igualmente, entende-se que a mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia obsta a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90” (RMS 15.437-DF – Rel. Min. Castro Meira – j. em 27-10-2010).

Ressalte-se, por fim, que o agente público que responder a processo administrativo disciplinar, nos termos do art. 172, só poderá ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Caso a exoneração ocorra durante o estágio probatório, em virtude de processo administrativo disciplinar, o ato será convertido em demissão, se a infração disciplinar verificada for punida com a pena de demissão, conforme o art. 172, parágrafo único.

5.3. Independência entre as instâncias administrativa, criminal e civil

Outro aspecto de interesse no âmbito do estudo do processo administrativo disciplinar diz respeito à independência entre as instâncias administrativa, criminal e civil.

Como regra geral, não há relação direta entre a instância administrativa e a instância judicial, ao tratarem de um mesmo fato. Em princípio, cada órgão julgador (administrativo e judicial) deverá julgar o fato conforme o seu respectivo enquadramento na legislação aplicável.

Nesse sentido, a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, dispõe, em seu art. 125: “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.

Assim, por exemplo, uma agressão física praticada com abuso de autoridade por um policial poderá configurar ao mesmo tempo uma infração disciplinar, um ou mais crimes, e, da mesma forma, também poderá gerar um dano (material e/ou moral) à vítima, apto a ser indenizado pelo Estado ou até mesmo pelo próprio agente causador, na esfera cível. Cada órgão julgador deverá conhecer do fato e julgá-lo no âmbito de sua respectiva competência, dando-lhe o enquadramento legal devido.

No entanto, caso o fato em questão venha a ser considerado crime, e o agente público envolvido, inclusive já demitido administrativamente, mediante o devido processo administrativo disciplinar, venha a ser absolvido pelo juízo criminal em decorrência do mesmo fato ou ato que fora objeto de apreciação na esfera administrativa, ele deverá ser reintegrado ao serviço público, fazendo jus a todos os benefícios correspondentes ao período em que esteve desligado, por força da decisão administrativa demissória.

Esse é o teor do disposto no art. 126 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.

Nesse sentido, a Constituição do Estado de São Paulo prevê, em seu art. 136, que “o servidor público civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado ao serviço público, com todos os direitos adquiridos”.

Convém, entretanto, observar a esse respeito que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que o servidor público demitido e absolvido criminalmente não pode ser reintegrado, se o fato que constituiu infração disciplinar residual (ou falta residual, como aludem alguns autores) não estiver englobado na sentença penal absolutória.

Assim, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.199.083-SP (2010/0108718-1), tendo sido relator o Ministro Castro Meira, em julgamento realizado em 24-8-2010, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento:

3. Prevalece no direito brasileiro a regra da independência das instâncias penal, civil e disciplinar, ressalvadas algumas exceções, v.g, em que a decisão proferida no juízo penal fará coisa julgada na seara cível e administrativa.

4. Neste sentido, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, nos termos do art. 126 da Lei n. 8.112/90, exceto se verificada falta disciplinar residual, não englobada pela sentença penal absolutória. Inteligência da Súmula 18/STF.

(...)

6. Neste sentido, tendo em vista que ficou apurada falta residual desde o procedimento disciplinar em que se determinou a demissão do militar e que tal conduta remanescente não foi englobada pela ação penal superveniente, segundo registrado pelo Tribunal de origem, de maneira insindicável nesta via recursal (Súmula 07/STJ), há de se concluir que a pretensão reintegratória deveria ter sido exercida no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da publicação do ato demissório. Precedentes.

Nesse mesmo sentido é a Súmula 18 do Supremo Tribunal Federal: “Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.

Disso resulta que, observadas as exceções legais, a regra geral no Direito Administrativo brasileiro é a da independência das instâncias administrativa e judicial, como manifestação concreta, inclusive, do princípio constitucional da tripartição dos poderes.

6. FORMAS SUMÁRIAS

Além do processo administrativo propriamente dito, ao longo de anos surgiram outras formas procedimentais, que não se caracterizam especificamente como modalidades de processo administrativo disciplinar, daí serem tratadas separadamente e não estarem totalmente sujeitas aos fundamentos e princípios do processo administrativo.

6.1. Sindicância

Consiste em um procedimento que pode anteceder o processo administrativo, tendo, por objetivo, a apuração de uma irregularidade cuja prática seja de autoria conhecida ou desconhecida.

A sindicância pode ser realizada sob duas formas administrativas distintas:

6.1.1. Sindicância como processo administrativo sumário

Trata-se de modalidade sumária de processo administrativo disciplinar propriamente dito, prevista nos arts. 153 e s. da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que, erroneamente, a qualifica como inquérito administrativo, sendo pois uma modalidade de processo administrativo simplificado, na qual devem ser assegurados o contraditório e ampla defesa (art. 153).

Desse modo, a sindicância poderá ser utilizada como forma sumária de processo administrativo sempre que a sanção aplicada for de advertência ou de suspensão de até trinta dias, conforme dispõe o art. 145, II, da mesma lei (Art. 145. Da sindicância poderá resultar: II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias e desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa).

Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal que, na hipótese de a sindicância vir a reunir provas que autorizem a imediata aplicação de sanção administrativa de advertência ou suspensão de até trinta dias, consoante o disposto no art. 145, II, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, desnecessário será o processo disciplinar, devendo nesse caso ser assegurada, na própria sindicância, a ampla defesa ao sindicado, conforme se depreende da decisão seguinte:

Do sistema da Lei n. 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se o instaurado for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero procedimento preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua ampla defesa (STF – RMS 22.789 – Rel. Min. Moreira Alves – j. em 4-5-1999 – RTJ, 170/163).

Por outro lado, consoante estabelece o art. 146 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, “sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”.

6.1.2. Sindicância como inquérito administrativo

Pode ser iniciada com ou sem a participação do sindicado, podendo ser dispensada a sua defesa, bem como a publicidade, visto que tem a finalidade de servir de base a eventual processo administrativo subsequente, tal como ocorre com o inquérito policial, no âmbito do processo penal.

Ressalte-se que o princípio do contraditório e da ampla defesa não se aplica à sindicância como inquérito administrativo, enquanto simples procedimento administrativo de investigação.

Disso resulta que a sindicância, nesse caso, conforme entendimento assente da doutrina administrativista e da jurisprudência, não pode servir de base para a aplicação de qualquer sanção administrativa.

A sindicância é instaurada mediante portaria da autoridade competente, que deve indicar a infração a ser apurada, nomear o agente público sindicante ou a comissão de sindicância responsável pela sua condução e fixar o prazo para a sua conclusão.

Ainda a esse respeito, convém observar que, segundo entendimento jurisprudencial, capitaneado pelo Supremo Tribunal Federal, a adoção da sindicância (como inquérito administrativo) não é obrigatória, podendo a Administração Pública proceder à imediata instauração do processo administrativo disciplinar, desde que possua elementos probatórios suficientes para tanto. Porém, caso a Administração Pública opte pela instauração preliminar da sindicância, esta será então considerada procedimento preparatório do processo administrativo disciplinar, sendo obrigatória a adoção do contraditório somente no processo administrativo disciplinar que a suceder.

6.2. Termo de declarações

Consiste em procedimento ou expediente conduzido por autoridade administrativa competente, com a finalidade de apuração prévia de determinada irregularidade envolvendo agente público.

No termo de declarações, a autoridade relatora baseia-se em declarações prestadas pelo requerido sobre a infração que lhe é atribuída; caso este admita a prática do ato infracional, o termo de declarações servirá de base para a imposição da sanção disciplinar pela autoridade competente. Caracteriza-se, assim, pela inexistência de contraditório e ampla defesa.

Por outro lado, caso o requerido negue a prática da infração administrativa, o termo de declarações não poderá embasar a imposição de qualquer sanção disciplinar, sendo necessária a instauração do competente processo administrativo disciplinar.

6.3. Verdade sabida

Consiste em procedimento ou expediente destinado à punição (e não propriamente apuração) de infração administrativa cometida por agente público. Baseia-se no conhecimento pessoal e direto, pela própria autoridade competente para aplicar a sanção disciplinar, da prática de determinada infração administrativa por agente público.

O conhecimento do fato, por parte do superior hierárquico do agente infrator, deve dar-se, em princípio, presencialmente (na hipótese de o superior presenciar um subordinado descumprindo um dever funcional), admitindo-se, em caráter excepcional, ainda quando a prática da infração disciplinar tornar-se fato público e notório divulgado pela imprensa (na hipótese, por exemplo, de o agente público subordinado conceder entrevista a emissora de televisão promovendo declarações em nome da Administração Pública, sem, no entanto, estar autorizado a fazê-lo).

A jurisprudência e as diversas normas que disciplinavam o funcionalismo público admitiam o instituto da verdade sabida como instrumento do poder disciplinar e discricionário estatal, na hipótese em que a infração cometida na presença do superior hierárquico competente fosse apenada com sanção disciplinar de suspensão, pelo prazo não superior a trinta dias. Acima dessa sanção, a gravidade da punição exigiria o processo administrativo disciplinar.

A utilização de tal expediente é polêmica, como observa Diogenes Gasparini:

No que respeita à verdade sabida, preleciona o juiz paulista José Renato Nalini, ao escrever para O Estado de S.Paulo: “Também abolida como forma de punição, a denominada verdade sabida, o conhecimento pessoal e direto de falta por parte da autoridade competente para aplicar a pena e que o Estatuto estadual contemplava no art. 271. Pois é inadmissível a sanção disciplinar sem que se assegure ao servidor punido o contraditório, a ampla defesa e os meios e recursos a esta inerentes”. No mesmo sentido confronte-se o acórdão do TRF da 1ª Região, publicado na Revista dos Tribunais – Caderno de Direito Constitucional, n. 19, abr./jun. 1997, p. 367. Para o STJ, à aplicação de pena de suspensão menor que trinta dias é desnecessário processo administrativo no caso de verdade sabida (RT 716/317). Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem julgando válida a punição administrativa, quando tem por fundamento a verdade sabida, pois entende recepcionada pela Constituição Federal (BDA, n. 8, p. 682, 2003). (20, p. 867)

De tudo isso resulta certa fragilidade do instituto da verdade sabida, como forma sumária de expediente administrativo, de modo que sua utilização se revela extremamente questionável sob a égide do Estado Democrático de Direito e à luz do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa (ainda que aplicável esse princípio ao processo administrativo e judicial).

Nesse sentido, a própria jurisprudência existente na atualidade a respeito é escassa, o que evidencia o desuso desse instituto. Cite-se, a título de ilustração, essa antiga decisão do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PENA DISCIPLINAR DE SUSPENSÃO INFERIOR A TRINTA DIAS. Desnecessidade de processo preliminar para aplicação de pena de suspensão inferior a trinta dias, nos termos da lei, na hipótese de verdade sabida. Recurso conhecido e provido (STJ – REsp 62.298-0-MG (95/12486-6) – Rel. Min. Jesus Costa Lima – j. em 22-3-1995).

Por derradeiro, ressalte-se que em 7-5-2008 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 5 com o seguinte teor: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”; sem entrar no mérito da decisão propriamente, convém, no entanto, observar que referida súmula não diz respeito às formas sumárias ora estudadas, dispondo unicamente sobre a possibilidade de que a defesa, em processo administrativo disciplinar, seja efetuada pelo próprio agente público interessado, consoante o disposto no art. 156 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, sem que isso represente ausência de contraditório, no entendimento do Pretório Excelso.

CAPÍTULO 7 - LICITAÇÃO

1. DEFINIÇÃO

É a modalidade de processo administrativo destinada à seleção de melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública, estando prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal e na Lei n. 8.666, de 21-6-1993 (Lei de Licitações).

A respeito, ensina Marçal Justen Filho:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão de competência específica. (26, p. 309)

A licitação é obrigatória para a Administração Pública direta e para a Administração Pública indireta, estando compreendidas nesta última categoria autarquias, agências, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades paraestatais, conforme o citado art. 37, XXI, da Constituição Federal (“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”).

Também as obras, serviços, compras e alienações efetuadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se, no que couber, pelas normas contidas na Lei de Licitações, conforme previsto no seu art. 117.

Da mesma forma, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, cabe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

No caso específico das empresas públicas e sociedades de economia mista, a Constituição Federal determina, em seu art. 173, § 1º, III, que seu estatuto jurídico deverá conter previsão específica sobre a realização de processo licitatório por tais empresas (Art. 173, § 1º: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”).

A Lei de Licitações também excepciona referidas pessoas jurídicas, contendo previsão específica a seu respeito (“Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial”).

Tal previsão constitucional e normativa demonstra a não sujeição absoluta das empresas públicas e sociedades de economia mista às disposições contidas na Lei de Licitações, submetendo-se, segundo alguns juristas, apenas aos princípios do processo de licitação, e admitindo-se dessa forma a possibilidade de referidas estatais possuírem regulamento licitatório próprio.

Não obstante a previsão constitucional, a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras (sociedade de economia mista) é uma das únicas empresas estatais que adota regulamento de procedimento licitatório simplificado, distinto da Lei de Licitações e aprovado por decreto da Presidência da República, cuja validade, inclusive, tem sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

Duas são as finalidades da licitação. De fato, a licitação visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas (...). (20, p. 477)

Conforme o disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em atendimento à regra geral contida no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art. 173, § 1º, III, da Carta Magna, sendo que os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios possuem competência residual e supletiva para legislar sobre a matéria, em conformidade com o interesse público local, desde que não contrariem as normas contidas na legislação federal a respeito.

2. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

Nos termos do disposto no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666, de 21-6-1993, a licitação “será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

Assim, são princípios específicos usualmente relacionados ao processo de licitação.

2.1. Vinculação ao instrumento convocatório

Conforme previsto no art. 41 da Lei de Licitações, “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, até a celebração do respectivo contrato administrativo, cuja minuta, inclusive, também deve integrar o edital.

Ressalte-se que o edital é o instrumento convocatório para a licitação nas modalidades concorrência, tomada de preços, leilão, concurso e pregão; para a licitação na modalidade convite o instrumento convocatório denomina-se carta-convite.

Esse princípio tem por finalidade atribuir segurança jurídica ao processo licitatório, evidenciando o seu caráter predominantemente vinculado, em detrimento de algumas situações legais em que a lei atribui certa discricionariedade à Administração Pública, como ocorre, por exemplo, no momento da seleção das propostas em que o critério fixado no instrumento convocatório é o de melhor técnica, como se verá adiante.

Não obstante a jurisprudência, em situações específicas, já ter considerado como relativa a vinculação da Administração Pública ao instrumento convocatório, a regra geral é a da vinculação, visto que o edital deverá ser elaborado em conformidade com a lei.

Desse modo, a vinculação ao edital nada mais é do que um desdobramento do princípio constitucional da legalidade, e garantidor da própria isonomia que se pretende assegurar através do processo licitatório. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA. 1. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes. É cediço que, quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa ao referidos dispositivos legais. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos. 2. O Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento do requisito editalício. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei n. 8.666/93. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no acórdão recorrido (fl. 264), a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da União do registro do alimento emitido pela Anvisa, este deve ser o documento apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação técnica. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação – protocolo de pedido de renovação de registro – que não a requerida, não supre a exigência do edital. 3. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o princípio da igualdade entre os licitantes. 4. Recurso especial não provido (REsp 1.178.657-MG – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 21-9-2010).

2.2. Julgamento objetivo

Obriga a Administração Pública, por meio do órgão encarregado de promover a licitação (Comissão de Licitação), a proferir decisões objetivas e de acordo com as regras estabelecidas pela legislação e pelo edital da licitação, impossibilitando qualquer tipo de análise subjetiva e/ou pessoal por parte dos responsáveis pela condução do processo licitatório, afigura-se como um desdobramento do princípio da impessoalidade, no âmbito do processo de licitação.

Assim, conforme o art. 45 da Lei de Licitações, “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.

2.3. Fiscalização

Atribui à Administração Pública o poder-dever para fiscalizar efetivamente todos os procedimentos e etapas do processo de licitação por ela realizado, verificando sua legalidade e regularidade.

A aplicação do princípio da fiscalização não se restringe ao órgão ou instituição licitante, aplicando-se também aos órgãos de controle da Administração Pública (corregedorias, controladorias, tribunais de contas), bem como aos órgãos do Ministério Público.

Também é possível o acompanhamento do processo de licitação por qualquer administrado, visto que, nos termos do art. 41, § 1º, da Lei de Licitações, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação das disposições contidas nessa lei, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, e devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis.

2.4. Livre competitividade

A lei e a própria Administração Pública devem possibilitar o acesso ao processo de licitação do maior número possível de participantes, com a finalidade de obter as melhores propostas para contratação pública, com vistas a assegurar o cumprimento do princípio constitucional da isonomia (art. 3º, caput).

Nesse sentido, estabelece o art. 3º da Lei de Licitações, em seu § 1º:

“É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...);

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais (...)”.

Da mesma forma, prevê ainda a Lei de Licitações, em seu art. 3º, § 2º, que, em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

2.5. Padronização

A Administração Pública deve adotar padrões uniformes não apenas de conduta, mas também de equipamentos e produtos que adquire e utiliza. Assim, nos termos do disposto no art. 15, I, da Lei de Licitações, as compras por ela efetuadas devem atender, sempre que possível, ao chamado princípio da padronização, devendo ser observadas as condições de manutenção, garantia e assistência técnica disponibilizadas pelos futuros fornecedores.

Tal princípio impõe, assim, à Administração Pública a necessidade de efetuar um planejamento preliminarmente à aquisição de equipamentos e produtos, com vistas a garantir uma uniformidade e, inclusive, racionalizar a assistência técnica e a manutenção de tais bens por ela própria.

Ressalte-se que o princípio da padronização constitui, inclusive, hipótese para dispensa de licitação (licitação dispensável), nos termos do art. 24, XIX (“para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto”).

3. CARACTERÍSTICAS GERAIS

Nos termos do art. 2º da Lei de Licitações, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, devem ser obrigatoriamente precedidos de licitação, ressalvadas as exceções legais.

A Lei de Licitações considera contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (art. 2º, parágrafo único).

Ademais, essa lei estabelece, em seu art. 3º, § 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a sua respectiva abertura.

A licitação caracteriza-se como um procedimento de natureza predominantemente vinculada, devendo, assim, realizar-se em estrita observância à lei (art. 4º), “podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”, visto que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, independentemente da esfera da Administração Pública em que for praticado.

Deve-se observar ainda que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações devem ter como expressão monetária a moeda corrente nacional (art. 5º), ressalvada a hipótese em que for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, quando então, nos termos do disposto no art. 42, § 1º, da lei, será também permitido ao licitante brasileiro, em igualdade de condições, fazê-lo. Aqui novamente o princípio constitucional da isonomia.

O processo de licitação será instaurado e conduzido por uma Comissão de Licitação, permanente ou especial, formada por no mínimo três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação, conforme o art. 51.

No caso de convite, a Comissão de Licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente (art. 51, § 1º).

Ressalte-se ainda que os membros das Comissões de Licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se a posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão, e terão investidura pelo período de até um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma Comissão no período subsequente (art. 51, § 4º).

Nos termos do disposto no art. 6º da Lei de Licitações, no processo licitatório são utilizadas as seguintes definições:

3.1. Obra

Toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta.

3.2. Serviço

Toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

3.3. Compra

Toda aquisição remunerada de bens, pela Administração Pública, para fornecimento de uma só vez ou em parcelas.

3.4. Alienação

Toda transferência de domínio de bens da Administração Pública a terceiros.

3.5. Obras, serviços e compras de grande vulto

Aqueles cujo valor estimado seja superior a vinte e cinco vezes o limite de R$ 1.500.000,00.

3.6. Seguro-garantia

O seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos administrativos.

3.7. Execução direta

É aquela efetuada diretamente pelos órgãos e entidades da Administração Pública, por seus próprios meios.

3.8. Execução indireta

É aquela em que o órgão ou entidade pública contrata com terceiros, sob qualquer dos seguintes regimes:

a) Empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total.

b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

c) Tarefa: quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

d) Empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante (Administração Pública) em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

3.9. Projeto básico

Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que, também, possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de modo a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

3.10. Projeto executivo

Conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

As licitações devem ser realizadas no local em que se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado, e, nos termos do disposto no art. 21 da Lei de Licitações, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

a) no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

b) no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou municipal, ou do Distrito Federal;

c) em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração Pública competente, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição, como, por exemplo, a divulgação em site na internet.

Note-se ainda que o aviso publicado deverá conter a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

4. OBJETO DA LICITAÇÃO

A licitação pode ter por objeto: a) obras e serviços; b) serviços técnicos profissionais especializados; c) compras; e d) alienações, além da locação, concessão ou permissão de uso de bens públicos ou ainda a concessão ou permissão da execução de serviços públicos, consoante o art. 2° da Lei de Licitações.

4.1. Obras e serviços

Nos termos do disposto no art. 7º, “as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão (...)” à seguinte sequência:

a) projeto básico;

b) projeto executivo;

c) execução das obras e serviços.

Nos termos do disposto o art. 7º, § 2º, da Lei de Licitações, as obras e os serviços somente poderão ser objeto de licitação quando:

a) houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

b) existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

c) houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

d) o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

Ainda conforme o disposto no art. 8º da Lei de Licitações, a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução, sendo proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica devidamente justificados pela autoridade competente.

As obras e serviços, conforme previsto no art. 10 da Lei de Licitações, poderão ser executados nas seguintes formas:

4.1.1. Execução direta

Como visto, é aquela efetuada diretamente pelos órgãos e entidades da Administração Pública, por seus próprios meios.

4.1.2. Execução indireta

É aquela em que o órgão ou entidade contrata com terceiros, e, no caso de obras e serviços, deve ser adotado um dos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global;

b) empreitada por preço unitário;

c) tarefa;

d) empreitada integral.

4.2. Serviços técnicos profissionais especializados

A Lei de Licitações considera, em seu art. 13, como serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Nesse sentido, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados devem, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, realizado em conformidade com o art. 22, IV, da Lei de Licitações, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, 1º).

4.3. Compras

Nenhuma compra, conforme o disposto no art. 14 da Lei de Licitações, será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

As compras, sempre que possível, nos termos do art. 15 da Lei de Licitações, deverão:

a) atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

b) ser processadas através de sistema de registro de preços;

c) submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

d) ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

e) balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Conforme o art. 15, § 7º, da Lei de Licitações, nas compras devem ser observadas ainda:

a) a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

b) a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

c) as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

4.4. Alienações

Conforme previsto no art. 17 da Lei de Licitações, a alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

4.4.1. Bens imóveis

Quando se tratar de bens imóveis, conforme o art. 17, I, a alienação dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração Pública direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação (permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo), ressalvadas as hipóteses previstas nas letras f, h e i infra;

c) permuta por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

d) investidura, termo que compreende as seguintes modalidades legais (art. 17, § 3º): “I – a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que este não ultra-passe a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta lei; ou II – a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”;

e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n. 6.383, de 7-12-1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.

Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras contidas no art. 19 da Lei de Licitações:

a) avaliação dos bens alienáveis;

b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

c) adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

4.4.2. Bens móveis

Quando se tratar de bens móveis, conforme o art. 17, II, a alienação dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade leilão, sendo esta dispensada nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, admitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em Bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

5. CADASTROS MANTIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Lei de Licitações prevê a manutenção de duas modalidades distintas de cadastros para a reunião de informações destinadas a auxiliar a Administração Pública na realização do processo licitatório: a) registro de preços; e b) registro cadastral.

5.1. Registro de preços

O registro de preços é a modalidade de cadastro destinado a auxiliar a Administração Pública nas compras que pretenda efetuar, conforme o art. 15, § 1º, da Lei de Licitações. Deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, e os preços registrados serão publicados trimestralmente na imprensa oficial para orientação da Administração Pública.

O registro de preços terá validade por prazo não superior a um ano, sendo qualquer cidadão parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de sua incompatibilidade com o preço vigente no mercado para o mesmo item.

Contudo, a existência do registro de preços não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, desde que respeitada a legislação relativa às licitações (art. 15, § 4º).

5.2. Registro cadastral

O registro cadastral é a modalidade de cadastro necessário à habilitação dos participantes no processo licitatório. Assim, conforme o art. 34 da Lei de Licitações, os órgãos e as entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal; e e) prova de que o interessado não empregue em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de dezoito anos, bem como não empregue em qualquer trabalho menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (art. 27).

O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, por meio da imprensa oficial e de jornal diário de grande circulação, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação apresentada.

Além disso, o § 2º do mesmo artigo faculta às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública para tal finalidade.

A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências contidas no art. 27 da Lei de Licitações, ou as estabelecidas para classificação cadastral, conforme previsto no art. 37 dessa lei.

No âmbito federal, esse cadastro recebe o nome de Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF.

6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A licitação, como espécie de processo administrativo, é dividida em sete modalidades distintas: a) concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d) concurso; e) leilão; f) pregão; e g) consulta.

Sua existência se justifica pelo fato de, conforme se verá a seguir, diferenciarem-se entre si as referidas modalidades a partir do procedimento legal, objeto e/ou valor a ser abrangido pela contratação.

6.1. Concorrência

É a modalidade de licitação obrigatória para a contratação de obras e serviços de engenharia cujos valores sejam superiores a R$ 1.500.000,00, bem como para a contratação de compras e de outros serviços (que não os de engenharia) cujos valores sejam superiores a R$ 650.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações.

Podem participar da concorrência quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19 da Lei de Licitações, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se, neste último caso, observados os limites legais, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, conforme previsto no art. 23 da Lei de Licitações.

Nos casos em que couber convite, a Administração Pública poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência, sendo vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço, conforme prevê o art. 23, em seu § 5º.

A intenção do legislador, nesse caso, foi impedir que o indevido fracionamento de uma obra ou serviço, ao propiciar a realização do processo licitatório sob outra modalidade simplificada (tomada de preços e convite), pudesse limitar, de um lado, a ampla participação de quaisquer interessados, e, de outro, a possibilidade de escolha por parte da Administração Pública de melhores propostas, condições essas somente propiciadas pela licitação na modalidade concorrência, daí o motivo de sua prevalência legal sobre as demais modalidades de licitação existentes (art. 23, § 3º).

O fundamento inspirador da Lei de Licitações, repita-se, foi o de assegurar maior efetividade ao princípio constitucional da isonomia, conforme referido no art. 3º da lei.

6.2. Tomada de preços

É a modalidade de licitação realizada para a contratação de obras e serviços de engenharia com valores até R$ 1.500.000,00, bem como para a contratação de compras e de outros serviços (que não os de engenharia), com valores até R$ 650.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações.

Podem participar da tomada de preços os interessados que já estejam cadastrados perante a Administração Pública competente ou que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Após o cadastramento dos interessados, será emitido o Certificado de Registro Cadastral – CRC, que terá validade de um ano.

A licitação ainda poderá ser realizada na modalidade tomada de preços nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (art. 23, § 3º), e, nos casos em que couber convite, a Administração, conforme sua discricionariedade, poderá utilizar a tomada de preços (art. 23, § 4º).

6.3. Convite

É a modalidade de licitação realizada para a contratação de obras e serviços de engenharia com valores até R$ 150.000,00, bem como para a contratação de compras e de outros serviços (que não os de engenharia) com valores até R$ 80.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações.

A licitação na modalidade convite deve ser realizada entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, que afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas.

Ressalte-se que para essa modalidade de licitação o instrumento convocatório denomina-se carta-convite, ao contrário das demais modalidades de licitação, para as quais o instrumento convocatório denomina-se edital.

O licitante não convidado, mas que tenha interesse em participar da licitação na modalidade convite, desde que já cadastrado, poderá requerer a emissão de seu convite em até vinte e quatro horas antes da licitação, mediante apresentação do Certificado de Registro Cadastral – CRC e de sua respectiva proposta.

6.4. Concurso

É a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital, que deverá ser publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.

O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital, e referido regulamento, conforme previsto no art. 52, § 1º, I, II e III, da Lei de Licitações, deverá indicar:

a) a qualificação exigida dos participantes;

b) as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

c) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Em se tratando de projeto, entretanto, o vencedor deverá autorizar a Administração Pública a executá-lo, quando esta julgar oportuno e conveniente.

Conforme o disposto no art. 111, caput, da Lei de Licitações, a Administração Pública somente poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração Pública possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

6.5. Leilão

É a modalidade de licitação destinada à venda de bens móveis que não sirvam para a Administração Pública ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19 da Lei de Licitações, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Nos termos do disposto no art. 53 da Lei de Licitações, o leilão pode ser realizado por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração Pública, procedendo-se na forma da legislação pertinente, e todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

Nesse sentido, os bens arrematados serão pagos à vista ou no porcentual estabelecido no edital, não inferior a 5% do preço de arrematação, e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, referidos bens serão imediatamente entregues ao arrematante, que se obrigará ao pagamento do restante do preço no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração Pública o valor já recolhido, visto que nos leilões internacionais o pagamento da parcela à vista deverá ser efetuado em até vinte e quatro horas.

Convém observar que a Lei n. 9.427, de 26-12-1996, prevê, em seu art. 24, que o leilão (além da concorrência) poderá ser utilizado nas licitações para exploração de potenciais hidráulicos, para fins de geração de energia elétrica, sendo outorgadas a título oneroso, e, no caso de leilão, somente poderão oferecer proposta os interessados pré-qualificados, conforme definido no procedimento correspondente.

Por fim, o edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no Município em que se realizará o respectivo leilão.

6.6. Pregão

É a modalidade de licitação destinada à contratação de bens e serviços comuns independentemente de seu valor, estando disciplinada pela Lei n. 10.520, de 17-7-2002.

Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, sem grande necessidade de avaliações detalhadas dos licitantes, visto que a relação dos bens ou serviços comuns encontra-se disposta em anexo do Decreto federal n. 3.555, de 8-8-2000, posteriormente alterado pelo Decreto federal n. 7.174, de 12-5-2010.

A respeito, convém mencionar a lição de Marçal Justen Filho:

O conceito de bem ou serviço comum é indeterminado. Isso significa que os bens e serviços existentes na realidade podem ser diferenciados em três conjuntos. Há os bens ou serviços que, induvidosamente, são comuns. É o caso, por exemplo, de açúcar refinado. Há os bens que, sem margem de dúvida, não são comuns. Assim se passa com o serviço de advocacia. E há os bens e serviços cuja configuração é incerta. Quanto a eles, há a dificuldade hermenêutica. A proposta é a de que, se houver dúvida insuperável, tem-se de reputar que o bem ou serviço não é comum. (26, p. 324-325)

O pregão poderá ser realizado por meio de duas modalidades distintas:

a) Modalidade presencial: caracteriza-se pela presença física de todos os licitantes e dos agentes públicos responsáveis pelo pregão em recinto pertencente à Administração Pública. Os lances são verbais e somente podem participar do pregão o licitante que apresentou a proposta escrita de menor valor e aqueles licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja até 10% superior ao da proposta de menor valor. Nesse caso, tomando-se por base a proposta de menor valor, os licitantes admitidos passam então aos lances verbais em valores inferiores àquela, até o limite que lhes interessar, declarando-se vencedor aquele cujo lance for o de menor valor ofertado, em uma espécie de “leilão invertido”.

b) Modalidade eletrônica: caracteriza-se pela utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica, em que os licitantes encaminham suas propostas por via eletrônica, e os lances são também realizados por via eletrônica, devendo ser escolhida a proposta de menor valor. No pregão eletrônico, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, é permitida a participação de Bolsas de Mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.

A principal vantagem proporcionada pelo pregão é a economia de recursos financeiros para a Administração Pública, pois dele somente tomam parte os licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja até 10% superior ao da proposta de menor valor, incluindo esta.

Nesse sentido, pode-se dizer que o pregão visa a atender não apenas ao princípio constitucional da isonomia, mas também ao princípio da eficiência, referido no art. 37 da Carta Magna.

Como o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns – entendidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, sem grande necessidade de avaliações detalhadas dos licitantes –, tem-se que essa modalidade de licitação visa a estimular os licitantes a oferecerem propostas por valores atraentes, observada a média de preços existente no mercado para aquela modalidade de bem ou serviço comum, o que também afasta, em princípio, a hipótese de os licitantes apresentarem propostas subfaturadas e inexequíveis, apenas com a finalidade de obterem a vitória no processo licitatório.

6.7. Consulta

Essa modalidade de licitação é pouco conhecida do público em geral, sendo objeto até mesmo de escassas citações na doutrina especializada.

A licitação na modalidade consulta encontra-se prevista na Lei n. 9.472, de 16-7-1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, dentre outros temas, aplicando-se exclusivamente a esse setor da Administração Pública, que atualmente se encontra sob a fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

Conforme o art. 58 da citada lei, a licitação na modalidade consulta tem por objeto: a) o fornecimento de bens e serviços não classificados como bens ou serviços comuns; e b) a contratação de bens ou serviços comuns que não apresentem alto valor, assim definidos na forma de regulamento próprio (art. 57, I).

Por fim, nos termos do art. 55 da lei, cabe à Anatel disciplinar a licitação na modalidade consulta.

7. FASES DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

O processo de licitação é usualmente dividido pela doutrina administrativista em duas fases gerais e distintas: a) fase interna; e b) fase externa, as quais, por sua vez, subdividem-se em fases específicas.

Assim, em conformidade com os fins didáticos desta obra, e consoante entendimento contemporâneo a respeito, propomos a seguinte classificação:

7.1. Fase interna

Essa fase preliminar do processo de licitação compreende os seguintes atos:

a) definição do objeto a ser contratado;

b) estimativa do custo do contrato;

c) reserva de receita orçamentária;

d) elaboração do instrumento convocatório (o edital é o instrumento convocatório para a licitação nas modalidades: concorrência, tomada de preços, leilão, concurso e pregão; para a licitação na modalidade convite o instrumento convocatório é a carta-convite);

e) exame do edital ou carta-convite pela assessoria jurídica;

f) autorização para licitar;

g) publicação do edital.

7.1.1. Fase de abertura

Assim, o procedimento da licitação, nos termos do disposto no art. 38, será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

a) edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

b) comprovante das publicações do edital resumido ou da entrega do convite;

c) ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

d) original das propostas e dos documentos que as instruírem;

e) atas, relatórios e deliberações da Comissão de Licitações;

f) pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

g) atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

h) recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

i) despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado cicunstancialmente;

j) termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

k) outros comprovantes de publicações;

l) demais documentos relativos à licitação.

7.1.1.1. Audiência pública prévia

Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite de R$ 1.500.000,00 (conforme o previsto no art. 23, I, c, da Lei de Licitações), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública a ser realizada pela autoridade responsável, com antecedência mínima de quinze dias úteis, contados da data prevista para a publicação do edital, e divulgada com a antecedência mínima de dez dias úteis de sua realização, conforme previsto no art. 39.

Conforme disposto no art. 40 da Lei de Licitações, o edital conterá no preâmbulo, como principais requisitos, o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, bem como indicará, de acordo com os incisos I a XVII do art. 40 da Lei de Licitações, o seguinte:

a) objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

b) prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

c) sanções para o caso de inadimplemento;

d) local em que poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

e) se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local em que possa ser examinado e adquirido;

f) condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas;

g) critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

h) locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

i) condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

j) o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48;

k) critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

l) limites, para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

m) condições de pagamento, prevendo: prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros, critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento, compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos, além de exigência de seguros, quando for o caso;

n) instruções e normas para os recursos previstos na Lei de Licitações;

o) condições de recebimento do objeto da licitação;

p) outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Também integram os anexos do edital, conforme o § 2º do art. 40 da Lei de Licitações:

a) o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

b) o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

c) a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração Pública e o licitante vencedor;

d) as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

No § 3º do mesmo artigo, considera-se como adimplemento da obrigação contratual:

a) prestação do serviço;

b) realização da obra;

c) entrega do bem ou de parcela deste, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

7.2. Fase externa

7.2.1. Fase de habilitação

7.2.1.1. Aspectos gerais da habilitação

Após a publicação do edital, tem início a fase externa da licitação, que é caracterizada pela habilitação e pela seleção do melhor licitante, dentre os habilitados.

Conforme previsto no art. 27 da Lei de Licitações, para a habilitação nas licitações, exigir-se-ão dos interessados exclusivamente:

a) documentação relativa à habilitação jurídica;

b) qualificação técnica;

c) qualificação econômico-financeira;

d) regularidade fiscal;

e) prova de que o interessado não empregue em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de dezoito anos, bem como não empregue em qualquer trabalho menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes do processo licitatório.

Nos termos do disposto no art. 43 da mesma lei, a licitação (preferencialmente na modalidade concorrência e, sendo aplicável, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite) será processada e julgada com observância do seguinte procedimento:

a) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes e sua apreciação, sendo essa abertura dos envelopes realizada em ato público previamente designado;

b) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

c) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

d) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

e) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

f) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (itens a e b ) e abertas as propostas (conforme item c), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão de Licitação, de acordo com os §§ 5º e 6º do art. 43.

7.2.2. Fase de classificação e julgamento

7.2.2.1. Tipos de licitação

A) Seleção das propostas

Conforme o art. 45 da Lei de Licitações, o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Assim, na seleção das propostas apresentadas, a Comissão da Licitação deverá adotar, como critério de seleção, previamente constante do edital, um dos seguintes tipos de licitação (exceto na modalidade concurso):

a) menor preço (aplicável quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço (constitui um critério objetivo);

b) melhor técnica (constitui um critério subjetivo);

c) técnica e preço (constitui um critério parcialmente subjetivo);

d) maior lance ou oferta (aplicável nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso) (constitui um critério objetivo).

B) Hipóteses de classificação e desclassificação

No caso de empate entre duas ou mais propostas, deverá ser observado o disposto no art. 3º, § 2º, da Lei de Licitações, e como critério de desempate assegurar preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Conforme previsto no art. 44, § 3º, “não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração”.

Assim, os licitantes poderão ser desclassificados quando o preço, por eles ofertado, for muito baixo, e também quando for muito elevado e não obedecerem às disposições de ordem formal contidas no edital.

Na hipótese de licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados, a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, somente o critério previsto no art. 3º, § 2º, da Lei de Licitações.

É importante observar que os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46), ressalvada a hipótese de contratação de bens e serviços de informática, em que, observadas as peculiaridades legais, será permitido o emprego de outro tipo de licitação nas hipóteses que sejam indicadas em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º).

Nos termos do disposto no art. 48 da Lei de Licitações, serão desclassificadas:

a) as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; e,

b) as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis (assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação).

C) Licitação frustrada e licitação deserta

Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, hipótese esta denominada pela doutrina licitação frustrada, a Administração Pública poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas, as quais não contenham as causas de desclassificação referidas no art. 48 (itens a e b anteriores), sendo facultada, no caso de convite, a redução desse prazo para três dias úteis, conforme o § 3º do art. 48.

Convém distinguir essa hipótese daquela prevista no art. 24, V, da lei, que é autorizadora da dispensa da licitação e é denominada licitação deserta (quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração Pública, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas).

Nessa hipótese, há quem entenda, na doutrina administrativista, conforme a discricionariedade atribuída pela lei à Administração Pública, caso se decida pela não dispensabilidade da licitação, ser possível a aplicação analógica do citado art. 48, § 3º, sob a invocação do princípio constitucional da eficiência.

D) Revogação e anulação da licitação

A Lei de Licitações prevê em seu art. 49 a possibilidade de revogação e de anulação do processo licitatório. Trata-se, efetivamente, de hipóteses distintas elencadas no mesmo dispositivo legal. Assim:

a) Revogação: caracteriza-se como hipótese discricionária, podendo ser efetivada pela Administração Pública competente, motivada por razões de interesse público, que decorram de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e hábil para justificar tal conduta; por sua vez, a

b) Anulação: caracteriza-se como hipótese vinculada, devendo ser promovida pela Administração Pública competente, motivada por ilegalidade relacionada ao processo licitatório, e devendo a Administração Pública efetivá-la de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

7.2.3. Fase de homologação e adjudicação

Uma vez concluída a fase de classificação e julgamento, a autoridade superior à Comissão de Licitação, com fundamento no poder-dever que lhe é atribuído pela Lei de Licitações em seu art. 43, VI, poderá (leia-se deverá), alternativamente:

a) homologar os atos administrativos praticados, confirmando o resultado da licitação;

b) revogar os atos administrativos praticados ou mesmo a licitação toda, motivada por razões de interesse público, que decorram de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e hábil para justificar tal conduta;

c) anular os atos administrativos praticados ou mesmo a licitação toda, motivada por ilegalidade relacionada ao processo licitatório, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Ressalte-se que a anulação produz efeitos ex tunc, ou seja, seus efeitos atingem o ato anulado desde o nascedouro, de modo que tal ato não tenha repercussões na esfera jurídica.

Uma vez homologado o resultado, o licitante cuja proposta tiver sido selecionada terá o direito à adjudicação do objeto da licitação. A adjudicação consiste na atribuição do objeto da licitação àquele cuja proposta tenha sido selecionada, para imediata execução do contrato. Ressalte-se que a mora injustificada da Administração Pública em promover a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor fere o direito subjetivo público deste à adjudicação, em clara afronta ao princípio da confiança legítima (ou da proteção da confiança) referido anteriormente.

A adjudicação produz diversos efeitos jurídicos, como ensina Hely Lopes Meirelles:

São efeitos jurídicos da adjudicação: a) aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitação e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital ou norma legal. (30, p. 312)

Assim, uma vez homologado resultado e promovida a adjudicação do objeto da licitação, a Administração Pública deverá convocar o licitante cuja proposta tenha sido selecionada para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis, conforme o art. 64 da lei.

Da mesma forma, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, a Administração Pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou então revogar a licitação independentemente da aplicação das sanções legais.

Nessa hipótese, o silêncio da Administração Pública no decurso do prazo de sessenta dias, contados da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, liberará os demais licitantes dos compromissos assumidos (art. 64, § 3º).

Por fim, a lei comina sanção ao licitante cuja proposta tenha sido selecionada e que, convocado, recuse-se injustificadamente a assinar o contrato, conforme estabelece o art. 81 da Lei de Licitações: “a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida”, sujeitando-o às penalidades estabelecidas nos arts. 86 a 88 da mesma lei.

7.3. Inversão de fases no processo licitatório

Convém fazer ressalva a uma exceção trazida pela Lei n. 11.196, de 21-11-2005, que introduziu o art. 18-A na Lei n. 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), prevendo que o edital de licitação poderá estabelecer a inversão na ordem das fases de habilitação e julgamento na modalidade de concorrência para a outorga de concessões e permissões de serviços públicos.

Nesse caso, prevê o dispositivo que, uma vez encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances (possibilidade esta originariamente característica do pregão, e que não existe na concorrência padrão), será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado.

Uma vez constatado o atendimento às exigências editalícias, o licitante será então declarado vencedor.

Por outro lado, caso o licitante melhor classificado seja inabilitado, passar-se-á à análise dos documentos para habilitação do licitante cuja proposta tenha sido classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital.

7.4. Procedimento para contratação de serviços de publicidade

A Lei n. 12.232, de 29-4-2010, introduziu normas específicas sobre a licitação e a contratação de serviços de publicidade, a serem prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo que as disposições da Lei de Licitações devem ser aplicadas à matéria apenas em caráter complementar.

Nesse sentido, a lei considera, em seu art. 2°, como serviços de publicidade “o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral”.

A nova lei define como critérios exclusivos, a serem adotados obrigatoriamente para o julgamento das propostas, os tipos de melhor técnica ou técnica e preço (art. 5°), sempre que se tratar de contratação de serviços de publicidade.

Conforme o art. 10, o procedimento licitatório será processado e julgado por uma comissão permanente ou especial, com exceção da análise e do julgamento das propostas técnicas, que serão efetuados por subcomissão técnica, constituída por, no mínimo, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos um terço deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação (art. 10, § 1°).

O procedimento de escolha dos membros dessa subcomissão técnica, consoante o art. 10, § 2°, compreenderá o sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, um terço de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.

Ressalte-se ainda que, quando a licitação for processada sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto na lei, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que “deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing” (art. 10, § 10), requisito esse que talvez se revele de difícil atendimento em pequenas localidades.

A lei define em seu art. 6°, caput, que o instrumento convocatório deverá ser confeccionado conforme as disposições contidas no art. 40 da Lei de Licitações, com exceção do projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos e do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, devendo ademais observar as prescrições contidas nos arts. 20 e 21 da Lei de Licitações, quanto aos prazos para convocação.

Quanto ao procedimento a ser adotado, devem ser observadas as modalidades elencadas no art. 22 da Lei de Licitações; no entanto, a Lei n. 12.232, de 29-4-2010, determina a inversão das fases do processo licitatório, ao prever especificamente que os documentos para habilitação deverão ser apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas (art. 6°, I), que serão para tanto convocados (art. 11, XI).

As informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva (art. 6°, II), sendo que a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente (art. 6°, III).

O plano de comunicação publicitária será apresentado em duas vias, sendo uma delas sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação (art. 6°, IV). Assim, as propostas de preços serão apresentadas em um invólucro, e as propostas técnicas em três invólucros distintos, destinados: a) um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária; b) um para a via identificada do plano de comunicação publicitária; e c) outro para as demais informações integrantes da proposta técnica, sendo que o invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação (art. 9°).

A nova lei procurou garantir a isenção da subcomissão técnica na análise e julgamento das propostas, ao prever o seu acesso unicamente aos envelopes não identificados (art. 11, § 1°).

Nesse sentido, a lei estabelece em seu art. 11, § 4°, que o processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento:

a) abertura dos invólucros contendo a via não identificada do plano de comunicação (art. 6°, IV) e com as informações de que trata o art. 8º da lei, em sessão pública, pela comissão permanente ou especial;

b) encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento, sem a identificação dos respectivos proponentes;

c) análise individualizada e julgamento do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem às exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, conforme o art. 6°, XIV;

d) elaboração de ata de julgamento do plano de comunicação publicitária e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;

e) análise individualizada e julgamento dos quesitos referentes às informações de que trata o art. 8º da lei, desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;

f) elaboração de ata de julgamento dos quesitos mencionados no item anterior e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;

g) realização de sessão pública para apuração do resultado geral das propostas técnicas, com os seguintes procedimentos: abertura dos invólucros com a via identificada do plano de comunicação publicitária; cotejo entre as vias identificadas e não identificadas do plano de comunicação publicitária, para identificação de sua autoria; elaboração de planilha geral com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos de cada proposta técnica; proclamação do resultado do julgamento geral da proposta técnica, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificação;

h) publicação do resultado do julgamento da proposta técnica, com a indicação dos proponentes desclassificados e da ordem de classificação organizada pelo nome dos licitantes, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme o disposto no art. 109, I, b, da Lei de Licitações;

i) abertura dos invólucros com as propostas de preços, em sessão pública, obedecendo-se ao previsto no art. 46, § 1°, II, III e IV, da Lei de Licitações no caso de licitações do tipo melhor técnica, e ao previsto no art. 46, § 2°, no caso de licitações do tipo técnica e preço;

j) publicação do resultado do julgamento final das propostas, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme disposto no art. 109, I, b, da Lei de Licitações.

Ato contínuo, uma vez efetuada a habilitação dos licitantes, será homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado (art. 11, XIV), sendo facultada a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa por parte da Administração Pública, no processo de licitação (art. 2°, § 3°).

8. HIPÓTESES EXCLUDENTES DE LICITAÇÃO

8.1. Licitação dispensada

A licitação será dispensada somente naquelas hipóteses expressamente previstas na Lei de Licitações. A dispensa do processo licitatório nesse caso resulta de disposição expressa de lei, não cabendo qualquer juízo discricionário da Administração Pública quanto à conveniência e à oportunidade de sua realização.

Nos termos do disposto no art. 17, I, dessa lei, a alienação de bens imóveis dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração Pública direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação (permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo), ressalvadas as hipóteses previstas nas letras f, h e i infra;

c) permuta por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

d) investidura, expressão que compreende as seguintes modalidades legais (art. 17, § 3º):

“I – a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se torna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta lei; ou

II – a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”;

e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n. 6.383, de 7-12-1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou 1.500ha, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.

Da mesma forma, quando se tratar de bens móveis, conforme o art. 17, II, a alienação dependerá de avaliação prévia e de licitação, sendo esta dispensada nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, admitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em Bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

8.2. Licitação dispensável

Licitação dispensável é aquela cuja realização, nas hipóteses legais, fica a critério puramente discricionário da Administração Pública competente, em virtude da peculiaridade de seu objeto e/ou de outros elementos circunstanciais que envolvem a sua realização.

Nos termos do disposto no art. 24 da Lei de Licitações, a licitação dispensável poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:

I) para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite de R$ 150.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente (o percentual será de 20% quando o contratante for sociedade de economia mista, empresa pública ou agência executiva, conforme o art. 24, parágrafo único);

II) para outros serviços e compras de valor até 10% do limite de R$ 80.000,00, e para alienações, nos casos previstos nessa lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (o percentual será de 20% quando o contratante for sociedade de economia mista, empresa pública ou agência executiva, conforme o art. 24, parágrafo único);

III) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV) nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V) quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta (hipótese denominada licitação deserta), justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração Pública, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas;

VI) quando a União necessitar intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observada a lei, e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII) para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei de Licitações, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X) para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração Pública, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI) na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII) na contratação de instituição brasileira incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV) para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV) para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

XVI) para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração Pública e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII) para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII) nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite de R$ 80.000,00;

XIX) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX) na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXI) para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

XXII) na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII) na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXIV) para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

XXV) na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

XXVI) na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XXVII) na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo Poder Público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

XXVIII) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;

XXIX) na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo comandante da Força;

XXX) na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;

XXXI) nas contratações e convênios por prazo determinado envolvendo a Financiadora de Estudos e Projetos – Finep, o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento, celebrados com fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às Instituições Federais de Ensino Superior – IFES e às demais Instituições Científicas e Tecnológicas – ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos.

8.3. Inexigibilidade de licitação

A licitação é considerada inexigível quando não há possibilidade de competição entre os eventuais licitantes, de modo a, com fundamento nas hipóteses previstas em lei, não ser exigida a sua realização.

Conforme disposto no art. 25 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993, a licitação será inexigível nas seguintes hipóteses:

I) Fornecedor exclusivo: para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio (junta comercial) do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço, por sindicato, federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II) Notória especialização: para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei de Licitações (estudos técnicos, planejamentos; pareceres, perícias; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico etc.) de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III) Contratação de artista: para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou mediante empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Nesse sentido, considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Na hipótese de notória especialização, bem como em quaisquer das hipóteses legais de licitação dispensável, caso seja comprovado o superfaturamento, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, responderão solidariamente pelos danos causados à Fazenda Pública (art. 25, § 2º).

Assim, pode-se dizer que, no rol das hipóteses legais de licitação inexigível, as duas primeiras (fornecedor exclusivo e notória especialização) apresentam maior objetividade, na medida em que a sua caracterização deve vir amparada por elementos objetivos. No tocante à terceira hipótese legal (contratação de artista), conforme se pode facilmente depreender, essa hipótese reveste-se de maior subjetividade, na medida em que a sua caracterização se dá a partir de elementos não totalmente precisos pela lei.

CAPÍTULO 8 - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. DEFINIÇÃO

Contrato administrativo é um acordo de vontades celebrado entre a Administração Pública e o particular ou outro ente administrativo (órgão ou pessoa jurídica de direito público ou privado) para a realização de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública, sendo disciplinado preferencialmente pela Lei de Licitações.

Nesse sentido, em termos didáticos, é sempre importante ressaltar que existem basicamente quatro regimes jurídicos que podem disciplinar os contratos, alternativamente: a) Direito Privado (compreendidos nesse item os contratos estritamente civis e os contratos mercantis ou empresariais); b) Direito do Consumidor (desde que a relação contratual encerre uma relação de consumo, nos termos da legislação específica); c) Direito do Trabalho; e d) Direito Administrativo.

Os contratos administrativos, desse modo, caracterizam-se pela atuação dominante do Poder Público na relação contratual e pela finalidade de atendimento ao interesse público previsto em lei, visto que compete à União, nos termos do art. 22, XVII, da Constituição Federal, editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.

2. ASPECTOS GERAIS

Conforme disposto no art. 54 da Lei de Licitações, os contratos administrativos são disciplinados por suas cláusulas e por preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Nesse sentido, os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Da mesma forma, conforme o § 2º do mesmo art. 54, os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Conforme o disposto no art. 55, são consideradas cláusulas necessárias em todo contrato administrativo:

a) o objeto e seus elementos característicos;

b) o regime de execução ou a forma de fornecimento;

c) o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

d) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

e) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

f) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

h) as hipóteses de rescisão contratual;

i) o reconhecimento dos direitos da Administração Pública, em caso de rescisão unilateral por ela mesma, nas hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato;

j) as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

k) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

l) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

m) a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, como regra e ressalvados os casos excepcionais, deve constar sempre como competente o foro da sede da Administração Pública para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as exceções legais.

A duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, conforme previsto no art. 57 da Lei de Licitações, exceto quando relativos:

a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, limitada a sua duração a sessenta meses, e podendo, em caráter excepcional, ser prorrogado em mais até doze meses, conforme o art. 57, § 4º;

c) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato;

d) às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei de Licitações, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da Administração.

Deve-se ainda observar que, conforme o art. 57, § 1º, dessa lei, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente estabelecidos em processo:

a) alteração do projeto ou especificações pela Administração Pública;

b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração Pública;

d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei de Licitações;

e) impedimento de execução do contrato, por fato ou ato de terceiro, reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração Pública, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, sendo vedada a celebração de contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado (art. 57, §§ 2º e 3º).

3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos possuem determinadas características especiais que os diferenciam sobremaneira dos contratos submetidos a outros regimes jurídicos.

3.1. Formalidade

A formalidade caracteriza, em regra, os contratos administrativos. Assim, conforme previsto no art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, exceto o que tenha por objeto pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00, feitas em regime de adiantamento.

Conforme previsto no art. 61, todo contrato administrativo deve trazer os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas previstas na Lei de Licitações e às cláusulas contratuais.

O instrumento de contrato, como regra geral estampada no art. 62 dessa lei, é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, sendo, no entanto, facultativo nos demais, em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

3.2. Licitação prévia

Ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitação, a celebração dos contratos administrativos deve ser precedida de licitação, sob pena de sua nulidade, devendo ainda a minuta do futuro contrato administrativo constar do edital ou ato convocatório da licitação, conforme disposto no art. 62, § 1º, da Lei de Licitações.

3.3. Cláusulas exorbitantes

São cláusulas existentes apenas nos contratos administrativos e que conferem determinadas prerrogativas à Administração Pública, colocando-a em uma posição de superioridade em relação aos contratados. As cláusulas exorbitantes estão previstas no art. 58 da Lei de Licitações e serão mais detalhadamente estudadas no item 4 a seguir.

3.4. Prazo determinado

Como regra, os contratos administrativos devem ter início e término predeterminados, visto que a Lei de Licitações, em seu art. 57, § 3º, estabelece que é vedado o contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado.

3.5. Prestação de garantias

Conforme o art. 56 dessa lei, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, podendo o contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia, que, entretanto e em princípio, não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

b) seguro-garantia;

c) fiança bancária.

Importante observar que, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia de 5% referido no art. 56 da Lei de Licitações poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato (art. 56, § 3º).

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

3.6. Publicidade

Depois de celebrado o contrato, este deve ser publicado na imprensa oficial, como condição de sua eficácia, uma vez que a Lei de Licitações, em seu art. 6º, XIII, define imprensa oficial como veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União (atualmente na forma eletrônica), e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

Nesse sentido, estabelece o art. 61, parágrafo único, dessa lei que a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração Pública até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus.

No entanto, convém ressaltar uma exceção à regra acima exposta: no caso do convite, conforme o art. 22, § 3º, da Lei de Licitações, a unidade administrativa responsável pelo certame afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório (carta-convite), que, desse modo, não será publicado na imprensa oficial.

Por fim, com vistas a dar efetividade à publicidade característica dos atos administrativos, a lei possibilita ainda a qualquer licitante conhecer os termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (art. 63).

4. CLÁUSULAS EXORBITANTES

São cláusulas específicas, previstas em lei e características dos contratos administrativos, que conferem determinadas prerrogativas à Administração Pública, colocando-a em uma posição de superioridade em relação aos contratados.

Assim, conforme o art. 58 da Lei de Licitações, são consideradas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos aquelas que atribuem à Administração Pública os seguintes poderes:

a) modificar unilateralmente o contrato administrativo, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Na hipótese de alteração, o objeto deve ser mantido, mas as especificações podem ser alteradas;

b) rescindir unilateralmente o contrato administrativo, nas hipóteses previstas no art. 79, I, da Lei de Licitações (a esse respeito, ver item 7.3 a seguir);

c) fiscalizar a execução dos contratos administrativos;

d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, sendo assegurados ao contratado a ampla defesa e o contraditório;

e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo, afigurando-se como uma hipótese de exercício do poder de polícia administrativa;

f) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Assim, mesmo que a Administração Pública não cumpra a sua parte no contrato, não efetuando os pagamentos devidos ao contratado, este deverá cumprir as suas obrigações estatuídas contratualmente, desde que o referido atraso da Administração Pública não ultrapasse o prazo de noventa dias, conforme previsto no art. 78, XV, da Lei de Licitações.

Não obstante todas as prerrogativas conferidas pela lei à Administração Pública, deve-se observar que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado (art. 58, § 1º).

Como referido anteriormente, o instrumento de contrato, nos termos do disposto no art. 62 da Lei de Licitações, é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, sendo facultativo nos demais casos em que a Administração Pública puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, visto ainda que a minuta do futuro contrato deverá sempre integrar o edital ou ato convocatório da licitação.

5. HIPÓTESES DE ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos podem ser alterados, desde que haja motivação legal para tanto, conforme previsto no art. 65 da Lei de Licitações, nas seguintes hipóteses.

5.1. Alteração unilateral pela Administração Pública

Tem-se alteração unilateral:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; e

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei de Licitações.

5.2. Alteração por acordo entre as partes

Haverá alteração por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução do contrato;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, sendo vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração Pública para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando fato aleatório econômico extraordinário e extracontratual.

Anote-se a respeito a precisa lição de Diogenes Gasparini sobre o fato do príncipe:

No nosso direito positivo, fato do príncipe – ato ou fato da autoridade pública – é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular. (20, p. 737)

Assim, o fato do príncipe tem como elementos basilares de sua caracterização jurídica: a) a participação estatal (comissiva ou omissiva); b) a imprevisibilidade de sua ocorrência e/ou de seus efeitos; e c) a impetuosidade de sua repercussão na esfera contratual administrativa, apta a desequilibrá-la, seja onerando excessivamente o contratado, seja impedindo que promova o regular adimplemento de sua obrigação contratual.

O fato do príncipe decorre da aplicação da conhecida Teoria da Imprevisão à esfera contratual administrativa, que foi assim incorporada à matéria a partir de sua previsão expressa no citado art. 65, II, d.

Ressalte-se, porém, que o fato do príncipe não se confunde com o mero caso fortuito ou com a força maior, na medida em que o caracteriza, em distinção àqueles, a presença estatal, seja comissiva, quando efetivamente praticar o fato, seja omissiva, quando tinha o dever legal de praticá-lo ou impedir a sua ocorrência, e no entanto não o fez.

Da mesma forma, os tribunais têm dado regular aplicação ao citado dispositivo legal, reconhecendo a existência do fato do príncipe nos contratos administrativos, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88, §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituição Federal, ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as “condições efetivas da proposta”. 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores (ad impossibilia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o “início da execução”, quando desde logo verificável a incidência da “imprevisão” ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido (RMS 15.154-PE – Rel. Min. Luiz Fux – j. em 19-11-2002).

A Lei de Licitações procurou atribuir certa elasticidade ao contrato administrativo, de modo a possibilitar a sua regular execução, sem solução de sua continuidade para a Administração Pública. Assim, conforme o art. 65, § 1º, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos, não podendo, nessas hipóteses, invocar esse argumento para descumprir o contrato.

Nos termos do disposto no § 4º, do art. 65 dessa lei, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela Administração Pública pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da referida supressão, desde que regularmente comprovados.

Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração Pública deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente fixado.

Nos termos do art. 69 da Lei de Licitações, o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas próprias expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução contratual ou de materiais empregados.

6. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

Quanto à responsabilidade contratual, a Lei de Licitações estabelece, em seu art. 70, que o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração Pública ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. Além disso, a fiscalização ou o acompanhamento da execução do contrato pelo órgão interessado não excluem nem reduzem essa responsabilidade.

Da mesma forma, conforme o art. 71 dessa lei, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, e a inadimplência de sua parte com relação a tais obrigações não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis, visto que a Administração Pública terá apenas responsabilidade solidária com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato (art. 71, § 2º).

O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração Pública, conforme previsto no art. 72 da Lei de Licitações.

7. HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos podem ser extintos em três hipóteses distintas: a) conclusão do objeto; b) término do prazo; e c) rescisão contratual.

7.1. Conclusão do objeto

Essa hipótese de extinção do contrato administrativo caracteriza-se pela efetiva entrega do objeto contratual, pelo contratado, à Administração Pública contratante.

Note-se que a conclusão do objeto é modo de extinção daqueles contratos em que o objeto se exaure com a execução contratual. Assim ocorre nos contratos de obra, com a conclusão da obra pública contratada; nos contratos de serviço, com a prestação do serviço contratado; ou, ainda, nos contratos de compra e/ou de alienação, com a entrega do bem negociado (nestas últimas duas modalidades, desde que o contrato não seja de trato continuado ou sucessivo).

7.2. Término do prazo

Nessa hipótese, o contrato se extingue não propriamente pela conclusão do objeto contratado, mas única e exclusivamente pelo decurso do prazo nele estabelecido para a execução do referido objeto.

Essa hipótese de extinção ocorre mais frequentemente naqueles contratos em que a execução do objeto é continuada. Assim, nos contratos de serviços (por exemplo, coleta de lixo) ou nos contratos de compra (por exemplo, fornecimento de gêneros alimentícios para órgãos públicos).

Não obstante isso e conforme exposto anteriormente, pode haver a prorrogação do prazo de vigência do contrato administrativo, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 57, § 1º, da Lei de Licitações.

7.3. Rescisão contratual

Essa hipótese de extinção do contrato administrativo se verifica quando há a inexecução total ou parcial do contrato. A rescisão contratual acarreta diversas consequências jurídicas previstas em lei e no próprio contrato, visto que, nos termos do disposto no art. 78 da Lei de Licitações, são motivos para rescisão do contrato administrativo:

I) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração Pública competente;

VI) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato administrativo;

VII) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma prevista no art. 67, § 1º, da Lei de Licitações;

IX) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil do contratado;

X) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI) a alteração social ou a modificação do objeto ou da estrutura da empresa contratada (transformação do tipo societário, por exemplo), que prejudique a execução do contrato;

XII) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII) a supressão, por parte da Administração Pública, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 65, § 1º, da Lei de Licitações;

XIV) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração Pública, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV) o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI) a não liberação, por parte da Administração Pública, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato;

XVIII) desrespeito à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, prevista no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.

7.3.1. Espécies de rescisão contratual

Conforme o disposto no art. 79, a rescisão do contrato poderá ser:

a) administrativa, determinada por ato unilateral e escrito da Administração Pública, nos casos enumerados nos itens I a XII e XVII anteriormente elencados. Algumas hipóteses, como aquelas referidas nos itens IX e X, todos do art. 78, caracterizam também a referida pela doutrina como rescisão de pleno direito, visto que, nesses casos, a rescisão se dá a partir de fato externo à relação contratual e a partir de hipóteses de rescisão previstas em lei e/ou no próprio contrato administrativo;

b) amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração Pública;

c) judicial, nos termos da legislação aplicável, podendo envolver hipótese de descumprimento de obrigação assumida por uma das partes, ou vício na formação do contrato, tratando-se, neste último caso, de anulação.

Deve-se ainda observar que a rescisão contratual, seja administrativa, seja amigável, deverá ser obrigatoriamente precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

A rescisão administrativa, conforme disposto no art. 80 da Lei de Licitações, acarretará as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções legais:

a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração Pública;

b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, quando o objeto do contrato administrativo compreender a prestação de serviços públicos essenciais, conforme previsto no art. 58, V, da Lei de Licitações;

c) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração Pública, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública.

Nos termos do disposto no art. 81 dessa lei, a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato administrativo, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração Pública, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

8. PRINCIPAIS MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos são usualmente classificados nas seguintes modalidades, conforme o seu objeto: a) contratos de obra; b) contratos de serviço; c) contratos de compra; d) contratos de alienação (essas quatro modalidades estão previstas na Lei de Licitações, em seu art. 6º); e) parcerias público-privadas; f) contratos de gestão; g) contratos de concessão de uso de bem público; h) contratos de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública; i) contratos de empréstimo público; j) consórcios; e k) convênios. Assim:

8.1. Contratos de obra pública

São contratos administrativos de obra aqueles que têm por objeto a realização de construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação a ser executada pelo contratado em benefício da Administração Pública.

Assim, a execução das obras públicas, nas hipóteses previstas na Lei de Licitações, deve ser instrumentalizada mediante contratos administrativos de obra.

8.2. Contratos de serviço

Os contratos administrativos de serviço têm por objeto a realização de uma obrigação de prestar, por parte do contratado, caracterizada por toda atividade destinada a obter certa utilidade de interesse para a Administração Pública, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou serviços profissionais.

É importante observar que a distinção entre contrato de obra e contrato de serviço é bastante tênue, na medida em que a própria doutrina administrativista não costuma ser clara ao tratar do tema.

Característica de certa forma distintiva entre essas duas modalidades contratuais é que, nos contratos de obra, da execução da obra resulta algum tipo de benefício concreto a ser agregado ao patrimônio público, ao passo que, nos contratos de serviço, da prestação do serviço propriamente dito não resta sempre evidente ou mesmo concreto referido benefício.

8.3. Contratos de compra

Os contratos administrativos de compra têm por objeto a aquisição remunerada de bens, pela Administração Pública, e a sua entrega poderá dar-se de uma só vez ou em prestações continuadas, afigurando-se, neste último caso, o chamado contrato de fornecimento (compra e venda de trato continuado), como ocorre, por exemplo, com uma padaria contratada para fornecer pães diariamente a determinado órgão público.

Desse modo, os contratos administrativos de compra apresentam os elementos básicos de qualquer contrato de compra e venda, acrescidos daqueles próprios dos contratos administrativos, observado o detalhe de que, em referidos contratos, a Administração Pública figura sempre como compradora. Do contrário, estar-se-á diante do contrato de alienação, tratado a seguir.

8.4. Contratos de alienação

Os contratos administrativos de alienação têm por objeto a transferência a terceiros do domínio de bens e direitos de titularidade da Administração Pública, nas hipóteses legais.

Referidos contratos, desse modo, contêm os elementos básicos de qualquer contrato que envolva a alienação de bens (venda, doação etc.), acrescidos daqueles próprios dos contratos administrativos.

8.5. Parcerias Público-Privadas – PPPs

Parceria Público-Privada é o contrato administrativo de concessão por meio do qual a Administração Pública transfere a uma pessoa jurídica de direito privado a obrigação de realização de determinada obra pública e/ou prestação de determinado serviço público, assegurando-se à pessoa jurídica privada (parceiro privado) o direito de exploração comercial do referido empreendimento, independentemente de qualquer outra remuneração que possa ser pactuada entre as partes, visto ainda que a Administração Pública contratante pode ser obrigada, nos termos do contrato de parceria, à prestação de determinada garantia prevista em lei e no contrato, a ser utilizada pela pessoa jurídica privada para obtenção de recursos de financiamento no mercado.

A Parceria Público-Privada encontra-se disciplinada pela Lei n. 11.079, de 30-12-2004 (Lei de PPPs), podendo ser realizada nas modalidades de concessão patrocinada e concessão administrativa:

a) Concessão patrocinada (art. 2º, § 1º): é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, também uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

b) Concessão administrativa (art. 2º, § 2º): é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Deve-se entretanto observar que, conforme o art. 2º, § 3º, da Lei de PPPs, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, sendo vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

a) cujo valor do contrato seja inferior a vinte milhões de reais;

b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos; ou

c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

A celebração dos contratos de parceria público-privada deverá obrigatoriamente ser precedida de licitação, na modalidade concorrência, conforme previsto no art. 10 da Lei de PPPs.

Uma vez realizada a licitação e selecionado o contratante, a celebração do contrato de parceria deverá ainda ser precedida da constituição da sociedade de propósito específico – SPE, que terá por objeto exclusivamente a prática de atividades relacionadas à execução do contrato de PPP, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, conforme dispõe o art. 9º da citada lei.

Os contratos administrativos de parceria público-privada deverão conter, nos termos do art. 5º da Lei de PPPs, além das cláusulas essenciais aos contratos de concessão previstas na Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, também e especificamente as seguintes previsões:

a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação;

b) as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;

c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

f) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

h) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites legais;

i) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

Deve-se ainda observar que, nos termos do art. 6º da lei, a contraprestação da Administração Pública ao parceiro privado pode ser feita com a utilização dos seguintes meios:

a) ordem bancária;

b) cessão de créditos não tributários;

c) outorga de direitos em face da Administração Pública;

d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

e) outros meios admitidos em lei.

Pode ainda o contrato prever o pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6º, parágrafo único).

Por outro lado, conforme o art. 8º, as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada podem ser garantidas mediante:

a) vinculação de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal;

b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

f) outros mecanismos admitidos em lei.

8.6. Contratos de gestão

Também denominado contrato de gerenciamento, consiste em um negócio jurídico celebrado entre a Administração Pública e pessoas jurídicas integrantes da própria Administração direta ou indireta, bem como entre a Administração Pública e organizações sociais, tendo por objeto a prestação de serviços variados de auxílio à gestão, tais como planejamento estratégico e definição de metas, justificando-se a sua existência pela necessidade de melhora no seu desempenho e eficiência da Administração Pública.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 8º, prevê o contrato de gestão, nos seguintes termos:

“§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal”.

Nesse mesmo sentido é a lição de Diogenes Gasparini:

Contrato de gestão é o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos (20, p. 786).

Assim, o contrato de gestão visa atender ao princípio constitucional da eficiência, no momento da contratação pela Administração Pública de serviços especializados para auxílio à gestão pública.

8.7. Contratos de concessão de uso de bem público

A concessão de uso de bem público consiste em negócio jurídico no qual a Administração Pública, na posição jurídica de concedente, transfere a um administrado, na condição de concessionário, o direito de uso de um bem público específico.

Nesse sentido, o bem objeto da concessão pode ser um (a) bem de uso comum do povo, (b) bem de uso especial ou, ainda, (c) bem dominical, tanto móvel quanto imóvel.

Tratando-se de bem de uso comum do povo ou bem de uso especial, será obrigatória a prévia desafetação do bem, ou seja, a retirada de sua destinação específica.

Isso porque a concessão de uso de bem público, uma vez promovida em conformidade com a lei, atribui ao concessionário, durante o prazo de vigência contratual, o direito de uso privado de um bem público.

Assim, no caso dos bens de uso comum do povo e bens de uso especial, como sua destinação encontra-se voltada integralmente ao interesse público (uso popular, no caso dos bens de uso comum do povo, e prestação de serviços públicos, no caso dos bens de uso especial), necessária será a cessação de sua destinação específica, possibilitando desse modo o seu uso privado, durante a vigência da concessão.

A Administração Pública concedente deverá ser remunerada pela concessão de uso do bem atribuída ao concessionário, e o contrato deverá conter um prazo determinado para vigência da concessão. Ademais, serão obrigatórias também a autorização da concessão por meio de lei e a realização de licitação prévia à celebração do contrato, na modalidade concorrência.

Por fim, ressalte-se que, considerando-se os fins privados assumidos pelo concessionário na concessão de uso de bem público, este não prestará qualquer serviço público no uso do bem. Tal ocorre, por exemplo, com um empresário que utiliza, mediante concessão, um imóvel público localizado dentro de um parque municipal e nele instala um restaurante. A atividade desenvolvida pelo concessionário no local será unicamente empresarial, não assumindo qualquer conotação de serviço público e tampouco submetendo-se os preços cobrados a qualquer tabelamento ou tarifação oficial.

8.8. Contratos de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

A assim denominada concessão de obra pública é o negócio jurídico no qual a Administração Pública, na posição jurídica de concedente, transfere a um administrado, na condição de concessionário, a obrigação de executar uma obra pública específica e o direito de explorá-la economicamente, mediante a cobrança de tarifas dos usuários do referido bem público, de modo a obter o retorno do investimento por ele (concessionário) efetuado na realização da obra, bem como o lucro que razoavelmente esperava por ocasião da celebração do contrato com a Administração Pública.

Nesse sentido, a Lei n. 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos) em seu art. 2º, III, assim define essa modalidade contratual: “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

Também denominado outrora contrato de concessão de obra pública, essa modalidade contratual, à semelhança da concessão de uso de bem público, também exige a autorização da concessão por meio de lei e a realização de licitação prévia à celebração do contrato.

A concessão de serviço público precedida da execução de obra pública tem sido utilizada na administração de rodovias, em que a entidade estatal proprietária da rodovia (geralmente União ou Estado-membro) transfere a um consórcio de empresas (sociedades distintas que se unem contratualmente em um consórcio, nos termos do art. 278 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, a fim de aumentar a sua capacidade econômica para fazer frente ao empreendimento) a prestação do serviço público de administração da rodovia, que deverá ser acompanhada de sua reforma, ampliação e manutenção.

8.9. Contratos de empréstimo público

Trata-se de modalidade contratual em que a Administração Pública assume a posição jurídica de devedora, obtendo empréstimo de instituição financeira privada, nacional ou internacional, seja no mercado financeiro interno, seja no externo.

Em princípio, os contratos de empréstimo público poderão ser realizados pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, na condição de tomadores do crédito.

Conforme o art. 48, II, da Constituição Federal, a celebração dessa modalidade de contrato administrativo exige autorização legislativa específica, situando-se a matéria mais especificamente no campo do Direito Financeiro.

8.10. Consórcios públicos

O consórcio público é uma modalidade de contrato administrativo que pode ser celebrada pelas entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) entre si para a realização de objetivos de interesse comum.

Nesse sentido, a Constituição Federal prevê, em seu art. 241, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 11.107, de 6-4-2005, disciplina a matéria e estabelece, em seu art. 2º, que “os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais”, visto que, “para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

b) nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

c) ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação”.

Ainda nesse sentido, a citada lei estabelece, em seu art. 1º, § 1º, que “o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado”, e que a União somente poderá participar de consórcios públicos dos quais também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

Ressalte-se que a chamada associação pública, que poderá ser criada a partir da união consorcial de entidades estatais, caracteriza-se como pessoa jurídica de direito público, nos termos do art. 41, IV, do Código Civil.

A associação pública, portanto, é a pessoa jurídica resultante da união de interesses de várias entidades estatais reunidas em um consórcio público, sendo encarregada da execução das atividades inerentes ao consórcio.

Convém ainda diferenciar o consórcio público da figura jurídica do consórcio de empresas previsto no art. 278 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976 (Lei das Sociedades por Ações), que consiste na união de sociedades para a execução de determinado empreendimento, sem a criação de personalidade jurídica, visto que as sociedades consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

Por fim, ressalte-se que as associações públicas integram a Administração Pública indireta e estão sujeitas à fiscalização contábil e orçamentária dos tribunais de contas, sendo os seus atos considerados atos administrativos e devendo as contratações que efetuarem ser precedidas de licitação.

8.11. Convênios

Na Administração Pública, é usual a celebração de acordos entre esta e outras pessoas jurídicas de direito público ou privado em que as partes se comprometem a atuar conjuntamente para o atendimento do interesse público imediato, sem qualquer intenção de especulação ou lucro. Tais acordos recebem o nome de convênios.

Assim, nos termos do art. 116 da Lei de Licitações, as disposições contidas nessa lei aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.

A celebração de convênios pelas entidades estatais ou órgãos públicos depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual, nos termos do disposto no art. 116, § 1º, deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

a) identificação do objeto a ser executado;

b) metas a serem atingidas;

c) etapas ou fases de execução;

d) plano de aplicação dos recursos financeiros;

e) cronograma de desembolso;

f) previsão de início e fim da execução do objeto, assim como da conclusão das etapas ou fases programadas;

g) comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Uma vez assinado o convênio, conforme o art. 116, § 2º, a entidade ou órgão repassador dará ciência de seu conteúdo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

É interessante observar a lição de Marçal Justen Filho sobre o convênio:

O convênio consiste numa avença em que dois ou mais sujeitos, sendo ao menos um deles integrante da Administração Pública, comprometem-se a atuar de modo conjugado para a satisfação de necessidades de interesse coletivo, sem intento de cunho lucrativo. A característica do convênio reside na ausência de interesse especulativo de todas as partes, que atuam harmonicamente para o bem comum. O convênio não produz benefícios ou vantagens econômicas para nenhuma das partes, o que afasta a aplicação das regras genéricas sobre contratação administrativa. O convênio está disciplinado, de modo genérico, no art. 116 da Lei n. 8.666/93. (26, p. 286)

Os convênios são, dessa forma, uma modalidade anômala de contratação empreendida pela Administração Pública, na medida em que ausente o interesse especulativo das partes, característico dos contratos administrativos em geral.

CAPÍTULO 9 - SERVIÇOS PÚBLICOS

1. DEFINIÇÃO

Serviço público pode ser definido como a atividade econômica ou não, essencial ou não essencial, cuja titularidade pertence à Administração Pública, que empreende a sua execução, de forma direta ou indireta, podendo ainda atribuí-la aos administrados, para realizar o interesse público previsto em lei, e que se materializa por meio do oferecimento de utilidades e/ou do atendimento das necessidades da coletividade ou das conveniências do Estado.

Nesse sentido, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (31, p. 612)

Os serviços públicos são de titularidade da Administração Pública, que atribui a sua execução a órgãos integrantes da Administração Pública direta, a pessoas jurídicas de direito público ou privado integrantes da Administração Pública indireta ou ainda aos particulares, em princípio, na condição de concessionários ou permissionários, e, excepcionalmente, na condição de autorizatários, como a seguir será tratado.

A titularidade da Administração Pública sobre os serviços públicos está distribuída entre as entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), conforme disposto na Constituição Federal, que, dessa forma, define as respectivas competências para a regulamentação dos diversos serviços públicos.

A competência da União para a organização, manutenção e atribuição de serviços públicos está prevista no art. 21 da Constituição Federal:

“Art. 21. Compete à União:

(...)

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

(...)

XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

(...)

XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

(...)

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII – executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

(...)

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;

XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”.

Com relação à competência dos Estados-membros, a Constituição Federal prevê, em seu art. 25, o seguinte:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

(...)

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”.

Por fim, quanto à competência dos Municípios, a Constituição Federal, em seu art. 30, estabelece o seguinte:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

(...)

V – organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;

VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Assim, a Constituição Federal, no ápice do ordenamento jurídico, atribui às entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), em caráter exclusivo, a titularidade sobre determinadas atividades, consideradas em si como serviços públicos (a motivação para essa reserva legal se deve ao interesse público relacionado a tais atividades), visto que a sua execução, como observado, poderá ficar a cargo da própria entidade estatal titular do serviço, ou ainda ser atribuída a órgãos integrantes da Administração Pública direta, a pessoas jurídicas de direito público ou privado integrantes da Administração Pública indireta ou ainda aos particulares, nos termos da lei, como se verá a seguir.

Note-se a lição de Marçal Justen Filho a respeito:

Tal como inúmeras vezes apontado, a titularidade estatal do serviço público não impede o desenvolvimento de instituições da sociedade civil, que assumem a prestação de algumas atividades de serviço público. Essas atividades equivalentes ao serviço público deverão sujeitar-se a regime jurídico similar. As atividades de educação e de saúde, embora desempenhadas por particulares, estão sujeitas a regime jurídico próximo ao do serviço público. Por isso, há a tendência a reconhecer que, em alguns setores, o serviço público pode ser exercitado por particulares. (25, p. 488)

Não obstante isso, assevere-se que tais atividades anteriormente referidas, identificadas como serviço público, devem sujeitar-se à regulação jurídica estatal, bem como ao controle da Administração Pública, nos termos da lei aplicável, não sendo possível pretender a sua submissão, pura e simples, ao regime aplicável às atividades estritamente privadas.

2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os princípios que orientam a execução dos serviços públicos encontram-se relacionados na Lei n. 8.987, de 13-2-1995, que trata das regras aplicáveis à concessão e permissão de serviços públicos e que, em seu art. 6º, § 1º, ao definir o conceito de serviço adequado, assim dispõe que “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

2.1. Princípio da continuidade

O princípio da continuidade dos serviços públicos impõe à Administração Pública, bem como àqueles particulares a quem a execução de um serviço público tenha sido atribuída pela Administração, o dever de assegurar que a prestação do serviço público em questão seja contínua, impedindo-se a sua paralisação a qualquer título.

Não se deve, entretanto, confundir continuidade com permanência, visto que, em virtude de sua própria natureza, alguns serviços públicos têm caráter permanente, como aqueles de policiamento ostensivo, bombeiros, prontos-socorros públicos etc., ao passo que outros serviços públicos não têm esse caráter, como os serviços judiciários e os serviços notariais, que funcionam em horários predeterminados, sem, contudo, deixarem de estar submetidos ao mesmo princípio da continuidade, daí a impossibilidade de sua paralisação por motivos alheios às necessidades da Administração Pública e ao próprio interesse público.

O princípio da continuidade tem sido invocado em debates judiciais, quando se discute o inadimplemento, por parte de pessoa jurídica, pública ou privada, prestadora de serviço público, em relação a outro serviço público meio para a sua atividade. Tal ocorre, por exemplo, com um hospital público municipal (prestador de serviço público de saúde) quando não efetua o pagamento da tarifa de energia elétrica (serviço público meio, nesse caso).

Tendo em vista o interesse público envolvido, a jurisprudência não é pacífica quanto à possibilidade de interrupção na prestação do serviço público (meio), ao inadimplente, quando este for prestador de outro serviço público (fim), conforme demonstra a recente decisão abaixo transcrita, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS, COMO SOEM SER HOSPITAIS; PRONTO-SOCORROS; ESCOLAS; CRECHES; FONTES DE ABASTECIMENTO D’ÁGUA E ILUMINAÇÃO PÚBLICA; E SERVIÇOS DE SEGURANÇA PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. 1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais – hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d’água e iluminação pública; e serviços de segurança pública –, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade. 2. É que resta assente nesta Corte que: “O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da Lei n. 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade. Precedentes de ambas as Turmas de direito público (...)” RESP 845.982/RJ. 3. Deveras, não se concebe a aplicação da legislação infraconstitucional, in casu, art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República como previsto na Constituição Federal. 4. In casu, o acórdão recorrido (RESP 845.982/RJ), de relatoria do Ministro Castro Meira, Segunda Turma, decidiu pela impossibilidade de interrupção no fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional, situado na Cidade do Rio de Janeiro, consoante se infere do voto-condutor: “(...) Entretanto, in casu, a concessionária pretende interromper o fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional a ‘aproximadamente quinze mil alunos’. Ainda que a falta de pagamento pelos entes públicos deva ser repudiada, neste caso, a Corte regional que, ao tempo em que proibiu o corte da energia, também determinou que a verba seja afetada para o pagamento do valor devido, se for o caso, pela requisição de complementação orçamentária. Nas hipóteses em que o consumidor seja pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Turma a tese de que o corte de energia é possível, desde que não aconteça de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas essenciais (...) Ressalto que a interrupção de fornecimento de energia elétrica de ente público somente é considerada ilegítima quando atinge necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como ‘aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população’ (art. 11, parágrafo único, da Lei n. 7.783/89), aí incluídos, hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches (...)”. O acórdão paradigma (RESP 619.610/RS), de relatoria do Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, examinando hipótese análoga, decidiu pela possibilidade de corte no fornecimento de energia elétrica, em razão de inadimplência, em se tratando de Estado-consumidor, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, verbis: “(...) Com efeito, ainda que se trate o consumidor de ente público, é cabível realizar-se o corte no fornecimento de energia elétrica, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, desde que antecedido de comunicação prévia por parte da empresa concessionária, a teor do art. 17 da Lei n. 9.427/96. Tal entendimento se justifica em atendimento aos interesses da coletividade, na medida em que outros usuários sofrerão os efeitos da inadimplência do Poder Público, podendo gerar uma mora continuada, assim como um mau funciona-mento do sistema de fornecimento de energia (...)”. 5. Embargos de Divergência rejeitados (EDiv em REsp 845.982-RJ – Rel. Min. Luiz Fux – j. em 24-6-2009).

No entanto, o entendimento acima referido não é unânime, havendo entendimento mais recente daquela mesma Corte Especial, em sentido contrário:

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Admite-se o recebimento de embargos declaratórios opostos à decisão monocrática do relator como agravo interno, em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal. 2. Não é possível a suspensão do serviço público no caso dos autos, pois as concessionárias somente podem deixar de fornecer energia elétrica a entes públicos inadimplentes quando não há prejuízo à continuidade dos serviços públicos essenciais, entre os quais a iluminação pública. 3. Agravo regimental não provido (EDcl no AI 1.242.016-SP – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 21-9-2010).

Outra questão diretamente relacionada a esse princípio diz respeito ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, previsto no art. 37, VI e VII da Constituição Federal e que será objeto de estudo mais aprofundado no Capítulo 12 – Agentes Públicos; o núcleo da controvérsia, conforme se verá, é que se por um lado a Constituição Federal assegura o direito de greve aos servidores públicos civis, por outro o seu exercício não pode implicar em prejuízo ao princípio da continuidade na prestação dos serviços públicos, devendo com este ser compatibilizado.

2.2. Princípio da eficiência

Esse princípio, já estudado anteriormente e previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se, em sentido geral, a toda a Administração Pública e estabelece que a prestação dos serviços públicos deve dar-se de forma a atender aos fins visados na existência do próprio serviço.

Como regra, todo serviço público deve ser prestado com rapidez, perfeição e rendimento compatíveis, de forma a satisfazer os anseios dos administrados. A eficiência implica, por um lado, o atendimento às finalidades técnicas visadas pelo serviço, bem como, por outro, a satisfação do interesse público visado em lei e, ademais, dos próprios administrados e seus destinatários.

2.3. Princípio da segurança

Os serviços públicos devem ser prestados de modo a não causarem danos e/ou riscos de danos aos administrados em geral. Assim, por exemplo, um agente policial não pode, sob o pretexto de capturar um criminoso, iniciar com esse uma troca de tiros em meio a uma multidão, expondo a vida e a segurança da coletividade, ainda que com a finalidade de desempenhar a sua atividade policial.

A segurança, por conseguinte, aproxima-se da eficiência na prestação dos serviços públicos e, pode-se dizer, integra, de certo modo, esta última, na medida em que somente é eficiente o serviço público cuja prestação se reveste de segurança.

2.4. Princípio da atualidade

A prestação dos serviços públicos, seja sob o ponto de vista técnico, seja sob o ponto de vista social, deve estar em constante atualização, de modo a assegurar que os serviços públicos guardem absoluta pertinência com as condições e a época em que são prestados, bem como com os anseios dos administrados.

Um bom exemplo disso é o crescente uso da internet pela Administração Pública, nos mais diversos segmentos, seja para o registro de ocorrências policiais, como até mesmo para o peticionamento eletrônico nos tribunais superiores.

2.5. Princípio da regularidade

Os serviços públicos devem ser prestados mediante a observância de determinados padrões e procedimentos uniformes, de caráter geral.

Assim, o Corpo de Bombeiros, por exemplo, ao atender a uma ocorrência, atua de forma padronizada na prestação de seus serviços. O mesmo sucede nas repartições da Secretaria da Receita Federal ou da Justiça Federal, por exemplo, ao prestarem os serviços públicos que lhes são pertinentes.

O princípio da regularidade, ao instituir a padronização para a prestação de serviços públicos, possibilita, ademais, melhor controle sobre a atividade administrativa e a qualidade dos serviços prestados.

2.6. Princípio da cortesia

O princípio da cortesia baseia-se em um fundamento simples e elementar, porém nem sempre visualizado pela Administração Pública: os serviços públicos visam a satisfazer determinadas necessidades dos administrados. Necessidades estas que, além do seu aspecto técnico (uma emergência médica, uma ocorrência policial ou um serviço judiciário), são também necessidades humanas, visto que referidos serviços públicos se dirigem aos administrados, seus destinatários finais.

Nesse sentido, a própria Constituição Federal contém previsão a respeito do princípio da cortesia, em seu art. 37, § 3º, I: (“§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”).

Assim, o que se pretende na prestação de um serviço público não é somente o atendimento ao administrado sob o ponto de vista técnico de sua necessidade, mas também a sua satisfação plena, a qual somente ocorrerá quando houver cortesia na prestação do serviço público. Cortesia, nesse contexto, implica boa educação, bons modos por parte do agente público ou particular encarregado da prestação de determinado serviço público. Do contrário, provavelmente também não haverá a plena eficiência.

2.7. Princípio da modicidade

A prestação dos serviços públicos pode ser diretamente remunerada pelos administrados, como o transporte coletivo, ou não, como os serviços policiais ou mesmo o ensino público gratuito. Independentemente disso, mesmo quando remunerados diretamente pelos administrados, tal remuneração deve ser módica, e as respectivas taxas ou tarifas devem ser cobradas na proporção dos serviços prestados, sem majorações excessivas por parte da Administração Pública e/ou dos particulares aos quais tenha sido atribuída a prestação de referidos serviços.

2.8. Princípio da generalidade ou universalidade

Impõe que os serviços públicos devem ser prestados em benefício de todos os administrados que se encontrem em condições de utilizá-los, ou seja, devem ser igualmente prestados a todos de uma mesma forma, sem discriminação de qualquer espécie. Decorre, em certa medida, do princípio da igualdade ou isonomia, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, caput.

3. DA INCIDÊNCIA DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os princípios acima referidos demonstram, inequivocamente, que a prestação dos serviços públicos ocorre, em grande parte, para satisfação de necessidades fundamentais dos administrados. Nesse sentido, muito se discute atualmente sobre a eventual aplicação do Direito do Consumidor nas relações existentes entre os prestadores de serviços públicos e os administrados, seus destinatários, e, segundo alguns, “consumidores” de tais serviços.

Deve-se observar a respeito a lição de Marçal Justen Filho, para quem o Direito do Consumidor se aplicaria subsidiariamente à relação de prestação de serviços públicos:

O regime de direito público, que se traduz em competências estatais anômalas, é indispensável para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequação do serviço público. Se cada usuário pretendesse invocar o maior benefício individual possível, por meio das regras do direito do consumidor, os efeitos maléficos recairiam sobre outros consumidores.

Em suma, o direito do consumidor não pode ser aplicado integralmente no âmbito do serviço público por uma espécie de solidariedade entre os usuários, em virtude da qual nenhum deles pode exigir vantagens especiais cuja fruição acarretaria a inviabilização de oferta do serviço público em favor de outros sujeitos.

Aliás e não por acaso, o art. 27 da Emenda Constitucional n. 19/1998 previra que seria elaborada, no prazo de 120 dias, uma lei de defesa do usuário de serviços públicos. A regra reconhecia, então, a inviabilidade de aplicação econômica e indiferenciada do Código de Defesa do Consumidor ao âmbito dos serviços públicos. (25, p. 492-493)

A nosso ver, em que pese a respeitável opinião, parece-nos razoável o entendimento de que a Lei n. 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor) aplica-se às relações jurídicas entre prestadores e usuários de serviços públicos, em se tratando de serviços como telefonia e transporte público.

O fato é que tais serviços, atualmente prestados pela iniciativa privada sob regime de concessão ou permissão, caracterizam-se como serviços públicos impróprios, reunindo em si um fator econômico inafastável, resultando na necessidade de sua remuneração direta pelo usuário, bem como no seu consumo individual pelo usuário que opte pela sua contratação. Daí o caráter fruível, diga-se consumível, de tais serviços.

Nesse sentido dispõe o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”.

Nesse sentido, é pacífico hoje na jurisprudência o entendimento de que o Direito do Consumidor aplica-se às relações jurídicas existentes entre os prestadores, ditos fornecedores de tais serviços, e os usuários, ditos consumidores, visto que o Código não excepciona a sua aplicação (ou inaplicação) em relação a tais serviços.

É claro também que o citado art. 27 da Emenda Constitucional n. 19/98 não prevê expressamente tal exceção, bem como também não foi ainda editada lei especial nele prevista e que viesse a sobrepor-se à lei geral, no caso o Código de Defesa do Consumidor, do que resulta, a nosso ver, a sua aplicação a tais serviços públicos impróprios.

No entanto, ressalte-se que, em relação aos serviços públicos próprios, como a segurança pública e os serviços judiciários, não se pode afirmar categoricamente que a legislação consumerista lhes seja diretamente aplicável, visto estarem direcionados não apenas à satisfação dos usuários, mas, sobretudo, ao atingimento dos próprios fins do Estado (ainda que um desses fins seja o bem-estar social, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 3º, IV), presente aqui a supremacia do interesse público apta a justificar o afastamento da incidência da legislação de defesa do consumidor.

Ressalte-se, por fim, a existência, no âmbito do Estado de São Paulo, da Lei n. 10.294, de 20-4-1999, que dispõe sobre os direitos dos usuários de serviços públicos, a qual, ainda que aplicável aos serviços públicos prestados pela Administração Direta (art. 1º, § 1º, a), não equipara o usuário ao consumidor.

4. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

A doutrina administrativista usualmente classifica os serviços públicos a partir de certos critérios relacionados à sua natureza ou forma de prestação, sendo apresentada a seguir a classificação usualmente adotada.

4.1. Serviços públicos gerais

São serviços públicos oferecidos à coletividade em geral, sem individualização de um usuário ou grupo de usuários em especial, sendo custeados, de forma indireta, pela receita obtida com os tributos cobrados de todos os administrados. Por exemplo: segurança pública.

4.2. Serviços públicos individuais ou singulares

São serviços públicos prestados a usuários determinados, sendo possível a aferição do seu uso por cada administrado em especial, uma vez que referidos serviços públicos são remunerados diretamente pelos usuários mediante tarifa ou preço público. Por exemplo: telefonia, eletricidade etc.

4.3. Serviços públicos administrativos

São serviços públicos executados para o atendimento das necessidades internas da Administração Pública, servindo, muitas vezes, como meio para a prestação de outros serviços públicos aos administrados. Tal ocorre com os chamados serviços internos da Administração, como, por exemplo, aquele desenvolvido por escriturários de uma repartição pública, que cuidam do trâmite burocrático interno de documentos públicos, porém não prestam diretamente nenhum serviço ao público em geral.

4.4. Serviços públicos próprios

São serviços públicos cuja execução compete exclusivamente à Administração Pública direta. Por exemplo: segurança pública, serviço judiciário etc.

4.5. Serviços públicos impróprios

São serviços públicos cuja execução é atribuída pelas entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), que têm a sua titularidade, a integrantes da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista) ou ainda a particulares (concessionários, permissionários ou eventualmente autori-zatários), reservando-se, entretanto, ao poder concedente o poder-dever de fiscalizar a sua execução. Por exemplo: educação, saúde e transporte coletivo.

4.6. Serviços públicos compulsórios

São serviços públicos cuja execução é praticamente “imposta” pela Administração Pública aos administrados, na medida em que estes últimos são obrigados a aderir à sistemática de prestação do serviço existente. Nesse sentido, são serviços compulsórios, por exemplo, os serviços de tratamento e distribuição de água e esgoto.

O seu caráter compulsório se verifica pelo fato de que os administrados não podem recusar-se à adesão à sistemática estabelecida para a prestação de tais serviços. Assim, uma pessoa não pode recusar-se a conectar os dutos de sua residência aos da rede pública de água e esgoto, e tampouco nega-se a entregar o lixo de sua residência para a limpeza,visto que, nesse caso, a questão assume, inclusive, uma importância sob o aspecto da saúde pública. Dado o seu caráter impositivo e obrigatório, os serviços compulsórios são remunerados mediante taxa, que nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal, é uma modalidade de tributo.

Nesse sentido, ressalte-se o magistério sempre atual de Celso Bastos:

Dizem-se específicos os serviços que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilização ou de necessidades públicas, e divisíveis, quando passíveis de utilização separadamente por parte de cada um dos usuários. O serviço de segurança pública é exemplo de serviço indivisível. Já a água levada até a casa do usuário é exemplo de serviço público específico e divisível.

(...)

Cumpre observar que não há necessidade de o usuário ou o destinatário do serviço vir a fazer efetivo uso dele. A pura e simples colocação de um serviço público à disposição do cidadão já proporciona ao Estado o direito de arrecadar as taxas. Isso decorre do caráter tributário das taxas. Elas são impostas por força de lei. Quando o são por força de contrato, deixam de pertencer ao gênero taxa para enquadrar-se no dos preços públicos. (3-A, p. 432)

Considerando tal característica dos serviços compulsórios, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça durante muito tempo entenderam que a sua execução não poderia ser imediatamente suspensa, sob o pretexto de que as taxas correspondentes não estivessem sendo pagas pelo administrado-usuário, cabendo ao Poder Público, nesse caso, unicamente proceder à execução fiscal do tributo não pago. Contudo, nos últimos anos, tem-se verificado sensível mudança nesse entendimento por parte daquelas cortes, conforme se verá no item seguinte.

4.7. Serviços públicos facultativos

São serviços públicos cuja execução se dá a partir da adesão voluntária do administrado-usuário ao sistema vigente de prestação do serviço. Tal adesão constitui, essencialmente, uma faculdade do administrado.

Os serviços públicos facultativos são remunerados mediante tarifa ou preço público, visto ser executados por concessionários e permissionários de serviços públicos aos administrados que especificamente contratarem a sua prestação, sendo exemplos dessa categoria os serviços de telefonia e transporte público.

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, tendo editado a Súmula 670 com o seguinte teor: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”.

Nesse caso, o não pagamento regular das tarifas vencidas e devidas pela prestação e percepção pelo usuário de um serviço facultativo, possibilita ao concessionário ou permissionário, observados os procedimentos legais, suspender a prestação do serviço, que perdurará enquanto não houver o pagamento das tarifas em atraso.

Nesse sentido, a Lei n. 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos – LCP), textualmente dispõe em seu art. 6°, § 3°, II:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

Ademais, consoante o exposto no item 3, aplicam-se às relações entre os prestadores e usuários de tais serviços, além das normas emanadas das respectivas agências reguladoras, também as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Por esse motivo, quando executados sob o regime de concessão ou permissão e remunerados mediante tarifa ou preço público, os serviços públicos podem ter a sua execução suspensa na hipótese de inadimplemento por parte do usuário, sendo que, nessas circunstâncias, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a possibilidade de suspensão até mesmo de serviços tradicionalmente compulsórios, como o fornecimento de água e esgoto, quando prestados sob regime de concessão e remunerados mediante tarifa ou preço público:

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA – PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA – CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de direito privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições indicadas, o pagamento é contra prestação, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento. 3. Interpretação autêntica que se faz do CDC, que admite a exceção do contrato não cumprido. 4. A política social referente ao fornecimento dos serviços essenciais faz-se por intermédio da política tarifária, contemplando equitativa e isonomicamente os menos favorecidos. 5. Recurso especial improvido (REsp 337.965-MG – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 2-9-2003).

5. SERVIÇOS ESSENCIAIS E SERVIÇOS PÚBLICOS IMPRESCINDÍVEIS À PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA

Quando se estuda a disciplina jurídica dos serviços públicos, é fundamental o conhecimento de certas precisões jurídicas contidas em leis específicas, cuja natureza, entretanto, nem sempre se funda em conceitos de Direito Administrativo.

Assim, é necessário cuidado com o uso da expressão serviço público essencial, pois, em princípio, imagina-se que todo serviço público, por estar alicerçado no interesse público, deva revestir-se de alguma essencialidade, quando, porém, não é esse o conceito legal.

Assim, conforme dispõe a Lei n. 7.783, de 28-6-1989, que disciplina o exercício do direito de greve, em seu art. 10, I a XI, consideram-se serviços ou atividades essenciais:

I) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II) assistência médica e hospitalar;

III) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV) funerários;

V) transporte coletivo;

VI) captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII) telecomunicações;

VIII) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX) processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X) controle de tráfego aéreo;

XI) compensação bancária.

Assim, na hipótese de greve dos empregados das pessoas jurídicas prestadoras de referidos serviços ou atividades essenciais, nos termos do disposto no art. 11 da citada lei, os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, se não forem atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, e, no caso de inobservância dessa obrigação, o Poder Público deve assegurar a prestação dos serviços indispensáveis.

Nesse sentido, deve-se observar que, na hipótese de greve em serviços ou atividades essenciais, as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, ficam obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de setenta e duas horas da paralisação, conforme previsto no art. 13 da referida lei.

Por outro lado, nos termos do art. 3º da Lei n. 11.473, de 10-5-2007, consideram-se atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio:

I) o policiamento ostensivo;

II) o cumprimento de mandados de prisão;

III) o cumprimento de alvarás de soltura;

IV) a guarda, a vigilância e a custódia de presos;

V) os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade;

VI) o registro de ocorrências policiais.

Não se deve, entretanto, confundir os serviços tidos pela lei como essenciais, mas que não são obrigatoriamente serviços públicos, como, por exemplo, a comercialização de alimentos, com aqueles serviços públicos expressamente apontados na Lei n. 11.473, de 10-5-2007, como serviços públicos imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, estes sim serviços públicos próprios, cuja execução incumbe exclusivamente à Administração Pública direta.

Da mesma forma, é necessário cuidado no uso da expressão serviço de utilidade pública. A doutrina administrativista não avança muito nesse tema. Hely Lopes Meirelles, por exemplo, afirma que os serviços de utilidade pública seriam aqueles que “embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados” e cita como exemplos os serviços públicos de transporte coletivo, energia elétrica, gás e telefonia (30, p. 334).

No entanto, considerando a ausência de previsão legal expressa nesse sentido, bem como o fato de que as categorias de serviços públicos acima elencadas recebem previsão legal específica como serviços essenciais, não nos parece adequada a sua denominação como serviços de utilidade pública.

Note-se, ademais, como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que “todo serviço público visa atender a necessidades públicas, mas nem toda atividade de interesse público é serviço público” (10, p. 105).

Assim, há atividades que podem até motivar o interesse público em determinadas circunstâncias, em virtude de oferecerem alguma utilidade ao público, como, por exemplo, os serviços assistenciais prestados por uma instituição de caridade ou ainda a manutenção de um cadastro de proteção ao crédito por uma associação comercial. Contudo, entendemos que referidas atividades, em que pese a sua utilidade para o público, não podem ser consideradas serviços públicos no exato teor da palavra, visto faltar-lhes previsão legal específica nesse sentido, e, além disso, a legislação não exigir, em princípio, qualquer tipo de chancela estatal específica para que desenvolvam tais atividades.

Nesse sentido, a Lei n. 91, de 28-8-1935, estabelece que “as sociedades civis, as associações e as fundações constituídas no país com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade podem ser declaradas de utilidade publica”, como usualmente acontece com as instituições privadas de caridade, sem que isso lhes atribua qualquer caráter público, de modo que as atividades por elas assim desenvolvidas poderão ser consideradas como serviços de utilidade pública, visto não se afigurarem como serviços públicos no sentido técnico, mas revestirem-se de inegável utilidade ao público em geral.

6. FORMAS DE ATRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Considerando que a titularidade dos serviços públicos pertence à Administração Pública direta, esta poderá atribuir a outras pessoas jurídicas (de direito público ou privado) ou ainda a pessoas físicas, quando a lei admitir, a execução de serviços públicos, conforme previsto no art. 175 da Constituição Federal:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

Em termos didáticos, podemos relacionar a existência de quatro formas de atribuição da execução dos serviços públicos:

a) concessão;

b) permissão;

c) autorização;

d) delegação.

Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos – LCP), dispõe sobre os regimes de concessão e permissão para a prestação (execução) de serviços públicos.

Nesse sentido, essa lei considera poder concedente a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios, em cujas respectivas competências se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.

O poder concedente é responsável pela fiscalização da execução e da prestação dos serviços públicos pelos concessionários ou permissionários, com a colaboração dos usuários.

6.1. Conceito de serviço adequado

Nos termos do disposto no art. 6º, toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, na forma como estabelecida na Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Disso resulta que o serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, de modo que se encontra em perfeita consonância com os princípios norteadores da prestação dos serviços públicos.

Conforme estudado anteriormente, um dos princípios norteadores da prestação dos serviços públicos é o princípio da continuidade, entretanto, conforme disposto no § 3º, I e II, do art. 6º da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, a interrupção da prestação do serviço público em situação de emergência ou após prévio aviso não se caracteriza como descontinuidade do serviço, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Disso conclui-se que o princípio da continuidade não é absoluto em matéria de serviços públicos impróprios, submetidos ao regime de concessão e permissão, podendo ser excepcionalmente afastado nas hipóteses expressamente autorizadas pela LCP.

6.2. Dos direitos e obrigações dos usuários

A Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos prevê, em seu art. 7º, os seguintes direitos e obrigações dos usuários:

a) receber o serviço adequado;

b) receber do poder concedente e da concessionária informações necessárias à defesa de interesses individuais ou coletivos;

c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;

d) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços.

6.3. Da política tarifária

A Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos prevê ainda, em seu art. 9º, que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão nela previstas, no edital e no contrato, e os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro, conforme previsto no art. 10 dessa lei.

6.4. Da licitação prévia

Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, conforme o art. 15 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, deve ser objeto de licitação prévia, sendo que no julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

a) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão;

c) a melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

d) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

e) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

f) a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;

g) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens a, b e f (só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. LOTERIA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 7/STJ. ALEGADA OFENSA AO DIREITO DO CONCESSIONÁRIO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. A irresignação do recorrente quanto ao indeferimento da produção de prova testemunhal não pode ser conhecida em sede de recurso especial tendo em vista o óbice estabelecido pelo enunciado sumular n. 7/STJ. 2. Fixado determinado prazo de duração para o contrato e também disposto, no mesmo edital e contrato, que esse prazo só poderá ser prorrogado por igual período, não pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de novo procedimento licitatório, sob pena de violação não apenas das disposições contratuais estabelecidas mas, sobretudo, de determinações impostas pela Constituição Federal e por toda a legislação federal que rege a exploração dos serviços de loterias. 3. Não há ofensa ao equilíbrio contratual econômico financeiro em face dos investimentos realizados pela empresa recorrente, porquanto o ajuste de tal equilíbrio se faz em caráter excepcional por meio dos preços pactuados e não pela ampliação do prazo contratual. A prorrogação indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais que versam sobre o regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado por este Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial não provido (REsp 912.402-GO – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 6-8-2009).

Além disso, as propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação devem ser recusadas pelo poder concedente, que, em igualdade de condições, deverá dar preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Deve-se observar ainda que, conforme disposto no art. 16 dessa lei, a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada em ato publicado antes da publicação do edital de licitação.

6.5. Concessão de serviço público

6.5.1. Definição

Concessão de serviço público é a atribuição, por prazo determinado e mediante licitação na modalidade de concorrência, da prestação de determinado serviço público, efetuada pelo poder concedente, a quem demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A formalização da concessão de serviço público deve ser instrumentalizada mediante contrato, que será redigido com observância das disposições da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, do edital de licitação e das demais normas pertinentes.

O contrato de concessão de serviço público deve conter prazo determinado, compatível com o investimento exigido do concessionário, de modo que este possa, durante o prazo contratado, obter não só o retorno do investimento realizado como também o lucro que dele razoavelmente esperava no momento da contratação.

O regime de concessão, em princípio, pressupõe pluralidade de concessionários, conforme dispõe o mencionado art. 16, seja em atendimento ao princípio constitucional da isonomia, seja, ademais, para estimular concorrência sadia entre os concessionários, propiciando mais opções de escolha aos usuários.

6.5.2. Características gerais

A concessão de serviço público possui as seguintes características gerais:

a) caráter mais estável (se comparada à permissão e à autorização);

b) previsão legislativa;

c) licitação exclusivamente na modalidade concorrência;

d) formalização mediante contrato.

6.5.3. Do contrato de concessão

Nos termos do disposto no art. 23 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, são cláusulas essenciais do contrato de concessão aquelas relativas:

a) ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

b) ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

c) aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

d) ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

e) aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

f) aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

g) à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

h) às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

i) aos casos de extinção da concessão;

j) aos bens reversíveis;

k) aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

l) às condições para prorrogação do contrato;

m) à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

n) à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

o) ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

a) estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

b) exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

A concessionária é responsável pela execução do serviço concedido, e deve suportar todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos.

Ressalte-se que a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, estabelece que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Nesse sentido, em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que empresa privada prestadora de serviço público responde de forma objetiva, nos termos do previsto na Constituição Federal, pelos danos causados a terceiro não usuário de serviço público, em decorrência de sua atividade:

Responsabilidade Civil Objetiva e Terceiro Não Usuário do Serviço – Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não usuário do serviço. Na espécie, empresa de transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da República, em face do reconhecimento da repercussão geral e da possibilidade da fixação de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente. No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados: RE 262651/SP (DJU de 6.5.2005); RE 459749/PE (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes) (RE 591.874-MS – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. em 26-8-2009).

Além disso, a concessionária poderá também contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Porém, os contratos (entre a concessionária e os terceiros) serão regulados pelas normas do direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, conforme o art. 25, §§ 1º e 2º, dessa lei.

Deve-se observar ainda que, segundo o disposto no art. 26, nos termos previstos no contrato de concessão, é admitida a subconcessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, devendo a outorga da subconcessão ser sempre precedida de concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

No entanto, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão, e, nesse caso, o pretendente deverá, de acordo com o art. 27, parágrafo único, I e II, da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos:

a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, e,

b) comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

6.5.4. Obrigações do poder concedente

Nos termos do disposto no art. 29 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, o poder concedente tem as seguintes obrigações:

a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

c) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

d) extinguir a concessão, nas hipóteses previstas nessa lei e na forma prevista no contrato;

e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma prevista nessa lei, nas normas pertinentes e no contrato;

f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;

k) incentivar a competitividade; e

l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço público em questão.

6.5.5. Obrigações da concessionária

A concessionária, por sua vez, tem as seguintes obrigações, conforme previsto no art. 31 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos:

a) prestar o serviço público adequado, na forma prevista nessa lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Note-se, entretanto, que as contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária, serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

Nos termos do disposto no art. 30, no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, e a fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, além de, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

O poder concedente, entretanto, poderá intervir na concessão, por meio de decreto, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço público, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Uma vez decretada a intervenção, nos termos do art. 33 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, sendo assegurado à concessionária sob intervenção o direito de ampla defesa.

Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, nos termos do disposto no art. 34 dessa lei, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

6.5.6. Hipóteses de extinção da concessão

São hipóteses de extinção da concessão, conforme previsto no art. 35 da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos:

a) advento do termo contratual: decorrido o prazo previsto no contrato, este, em princípio, se extingue;

b) encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica, conforme previsto no art. 37 da lei, e após prévio pagamento da indenização ao concessionário;

c) caducidade: é a declaração promovida por meio de decreto do poder concedente, sempre que esse verificar, a seu exclusivo critério, a inexecução total ou parcial do contrato, podendo ainda o poder concedente, nessas circunstâncias, alternativamente, caso não opte pela declaração da caducidade, promover a aplicação das sanções previstas no respectivo contrato;

d) rescisão do contrato pelo concessionário: nos termos do disposto no art. 39 da lei, o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial proposta especialmente para esse fim, e, nessa hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado;

e) anulação;

f) falência de sociedade ou firma individual concessionária;

g) extinção de sociedade ou firma individual concessionária;

h) falecimento ou incapacidade do titular de firma individual concessionária.

6.5.7. Efeitos da extinção da concessão

A extinção da concessão acarreta os seguintes efeitos jurídicos:

a) o retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato;

b) a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários, visto que a assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis, que serão considerados bens públicos de uso especial, pois afetados à prestação do serviço público em questão.

Note-se ainda que, nas hipóteses de extinção da concessão por advento do termo contratual, ou encampação, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, deve proceder aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização devida à concessionária, na forma da lei.

Nos termos do disposto no art. 38, § 1º da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, a caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

a) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

b) a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

c) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

d) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

e) a concessionária não cumprir, nos devidos prazos, as penalidades impostas em decorrência de infrações por ela cometidas;

f) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

g) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, e a instauração de referido processo administrativo deverá ser precedida de comunicação detalhada à concessionária da hipótese de descumprimento verificada (dentre aquelas previstas no art. 38, § 1º, dessa lei anteriormente elencadas), devendo ser-lhe oferecido prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o seu enquadramento, nos termos previstos no respectivo contrato.

Por outro lado, caso ocorra o descumprimento das disposições contratuais pelo poder concedente, a concessionária poderá tomar a iniciativa de promover a rescisão do contrato de concessão, que, entretanto, nos termos do art. 39 da lei, deverá ser promovida mediante ação judicial específica, visto que, nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Como exemplos de concessão de serviço público podem ser citados a concessão para a prestação do serviços de telefonia, a transmissão de energia elétrica, o transporte aéreo e o tratamento e distribuição de água e esgoto.

6.6. Permissão de Serviço Público

6.6.1. Definição

Permissão de serviço público é a atribuição, mediante licitação prévia, da prestação de determinado serviço público, efetuada pelo poder concedente a quem demonstre capacidade para o seu desempenho, em seu nome e por sua conta e risco, sem, contudo e em princípio, a imposição ao permissionário da obrigação de promover investimentos amortizáveis em certo período mínimo de tempo, o que se justifica pela sua precariedade.

Da mesma forma, a LCP, em seu art. 2°, IV, define a permissão de serviço público como sendo a “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Nesse sentido, tendo em vista a sua natureza precária, a permissão usualmente é outorgada sem prazo determinado, no entanto, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a possibilidade de que o instrumento contratual estabeleça prazo determinado para a permissão.

A permissão de serviço público é formalizada mediante contrato de adesão, conforme disposto no art. 40 da LCP, devendo ser elaborado de acordo com as disposições constantes da LCP, com as demais normas pertinentes e com o edital de licitação.

Consoante a redação do art. 40 da LCP, nota-se que a permissão de serviço público poderá ter natureza precária ou não, ainda que a LCP preveja como instrumento o contrato de adesão, sendo que este poderá ser revogado unilateralmente pela Administração Pública, ainda que em regra, os contratos devam ser rescindidos.

Assim, a precariedade da permissão de serviço público será admissível quando o edital e o contrato expressamente previrem tal possibilidade.

Da mesma forma, em sede de atribuição para execução de serviços públicos, é obrigatória a realização da licitação prévia à outorga da permissão, conforme estabelece o art. 175 da Constituição Federal, ainda que a LCP não imponha a concorrência como modalidade obrigatória, diversamente do que dispõe em relação à concessão. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO. OBJETO: SERVIÇO DE TRANSPORTE MUNICIPAL TARIFADO POR TAXÍMETRO (TÁXI). TRANSPORTE INTERMUNICIPAL REMUNERADO CLANDESTINO. ADVERTÊNCIA POR AGENTE DE TRÂNSITO. ILEGALIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual alegam os recorrentes que, no exercício de sua profissão (taxistas), vêm sendo abordados abusivamente por agentes de trânsito, que ameaçam apreender os seus veículos pelo único fato de eles estarem realizando um tipo de “concorrência desleal” com os transportes públicos na região em que funcionam como permissionários. Alegam que seus veículos chegaram, inclusive, a ser apreendidos. 2. O objeto da permissão, no caso, é o transporte particular municipal de passageiros tarifado por taxímetro, e não o transporte intermunicipal. 3. Nos termos da Lei estadual n. 13.569/99, compete à Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos regular a prestação de serviços públicos de competência do Estado de Goiás (AGR), incluindo-se aí, o “serviço público ou atividade econômica de transporte coletivo rodoviário, ferroviário e metroviário, municipal, intermunicipal e interestadual, inclusive de turismo, fretamento e escolar” (art. 1º, inc. III). 4. A Resolução n. 338/04-CG da AGR determina que apenas 3 (três) serviços de transporte coletivo intermunicipal de passageiros independem de licitação (art. 3º). São eles: serviço especial de fretamento eventual ou turístico, serviço especial de fretamento contínuo e serviço especial vinculado, todos eles de caráter gratuito (art. 2º, incs. XI, XII e XIII). 5. A contrario sensu, se a atividade desenvolvida pelos recorrentes é remunerada, devem eles se submeter à licitação – promovida pelo Estado, e não pelo Município, uma vez que se trata de transporte intermunicipal. A conclusão já era óbvia, mas a Lei estadual n. 14.480/03, em seu art. 1º tornou-a expressa (“Para os efeitos desta lei, considera-se clandestino o transporte coletivo intermunicipal de passageiros como serviço remunerado por pessoa física ou jurídica: I – sem a devida concessão, permissão ou autorização expedida nos termos da legislação [v. art. 1º, caput e inc. III, da Lei estadual n. 13.569/99]”). 6. Não há ilegalidade a ser combatida pelo writ. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 21.843-GO – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 28-10-2008).[grifos do autor]

6.6.2. Características gerais

A permissão de serviço público possui as seguintes características gerais:

a) deve ser instrumentalizada mediante contrato de adesão pela Administração Pública;

b) necessita de licitação prévia para a sua validade (não necessariamente na modalidade concorrência), sujeitando-se em todo caso o permissionário à fiscalização da Administração Pública pertinente;

c) poderá ter caráter precário ou não, conforme dispuserem o edital e o contrato respectivos;

d) em sua essência, a permissão não admite prazo, no entanto a doutrina e a jurisprudência têm admitido a possibilidade de que o instrumento contratual estabeleça prazo determinado para a permissão, inobstante a sua natureza precária;

e) a adoção de prazo determinado para a permissão de serviço público tende a aproximá-la, na prática, da concessão, na medida em que pode garantir certa estabilidade ao permissionário, tornando admissível, ademais, a pretensão indenizatória deste, na hipótese de rescisão unilateral e antecipada do contrato pela Administração Pública.

Deve-se ainda observar que se aplicam à permissão de serviço público, no que couber, as disposições contidas na LCP referentes à concessão e relativas às obrigações das partes e às hipóteses de extinção da permissão.

Como exemplo de permissão de serviço público, pode-se citar a permissão para a prestação do serviço de transporte coletivo por ônibus e micro-ônibus, que na prática é outorgada tanto mediante concessão como permissão, conforme disponha a respectiva legislação local.

6.7. Autorização de serviço público

6.7.1. Definição

Autorização de serviço público é o ato administrativo, vinculado ou discricionário, por meio do qual a Administração Pública atribui a certa pessoa, física ou jurídica, a título precário e por prazo indeterminado, o direito de prestar determinado serviço público.

A figura da autorização encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu art. 21, XI, da seguinte forma: “Compete à União: XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei”.

Não obstante o disposto no art. 21, XI, da Constituição Federal, na esfera infraconstitucional, a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos não previu a autorização de serviço público.

Note-se a respeito a lição de Marçal Justen Filho:

Ora, a expressão autorização é incompatível com a existência de um serviço público. Não se outorga autorização de serviço público – fórmula verbal destituída de sentido lógico-jurídico. Somente se cogita de autorização para certas atividades econômicas em sentido restrito, cuja relevância subordina seu desempenho à fiscalização mais ampla e rigorosa do Estado. Sendo outorgada autorização, não existirá serviço público. Logo, como o art. 21, X a XII, da Constituição refere-se expressamente tanto à concessão como à autorização a propósito de certas atividades, tem-se de concluir que elas comportam exploração sob ambas as modalidades jurídicas. (26, p. 485)

Em sentido um pouco diverso, observa Diogenes Gasparini a respeito:

À vista dessas considerações cremos ser possível assegurar que a autorização de serviço público é o ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público. A autorização de serviço público é formalizada por ato administrativo, veiculado por portaria ou decreto, precedido de licitação. (20, p. 411)

A ausência de uma lei federal que disciplinasse a autorização para a execução de serviços públicos em geral, como fez a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos em relação aos regimes de concessão e permissão, acabou por atribuir um caráter abstrato a esse instituto, cuja disciplina fica assim a cargo de normas esparsas, o que possibilita o surgimento de variações legislativas do mesmo instituto, e acarreta insegurança jurídica.

6.7.2. Características gerais

A autorização de serviço público usualmente apresenta as seguintes características gerais:

a) em princípio é efetivada através de ato administrativo discricionário, havendo quem, na doutrina administrativista, admita a sua efetivação mediante ato administrativo vinculado, desde que a lei local contenha previsão nesse sentido;

b) o ato administrativo que outorga a autorização é um ato unilateral e precário;

c) o ato de autorização deverá ser instrumentalizado mediante decreto ou portaria, ao qual deverá ser dada publicidade, nos termos da lei;

d) a necessidade da licitação prévia à outorga da autorização é discutível, sobretudo quando a lei respectiva não a exigir expressamente, e não é unânime o entendimento da doutrina administrativista e da jurisprudência a seu respeito.

Por fim, deve-se observar que, por tratar-se de um ato administrativo precário, a autorização de serviço público pode ser revogada a qualquer momento e unilateralmente pela Administração Pública outorgante.

Como exemplo usual de autorização de serviço público, tem-se a autorização para a prestação de serviços de táxi, outorgada pelo Poder Público municipal.

6.8. Delegação

Alguns administrativistas têm utilizado a palavra delegação para identificar a atribuição de algumas modalidades de serviços públicos efetuada às chamadas pessoas governamentais – pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta ou descentralizada (fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que apresenta algumas peculiaridades, como a desnecessidade de licitação prévia.

Nessa hipótese, a atribuição deve estar prevista na Constituição Federal ou em lei específica, e se dá em caráter de exclusividade. É o que ocorre, por exemplo, e ainda hoje, com o serviço postal (art. 21, X, da CF), cuja execução é atribuída exclusivamente (o que já a descaracteriza como concessão de serviço público) à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, cujo monopólio estatal sobre o serviço postal foi objeto, inclusive, de recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a sua constitucionalidade (ADPF 46 – Rel. Min. Eros Grau – j. em 5-8-2009).

Por fim, ressalte-se que a delegação de serviço público aqui tratada não se confunde com a delegação de funções públicas de tabelião, a ser exercida em caráter privado em serventias extrajudiciais, que caracteriza os agentes públicos por delegação (tabeliães de cartórios extrajudiciais), e que, nos termos do art. 236 da CF, deve ser precedida de concurso público de provas e títulos, e somente pode ser outorgada a pessoas físicas.

CAPÍTULO 10 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1. DEFINIÇÃO

No exercício de suas funções administrativas, o Estado, com vistas a atender a suas necessidades e conveniências e atingir seus fins, bem como com amparo na supremacia do interesse público, interfere nas relações de direitos reais existentes entre os administrados e seus bens, sejam móveis ou imóveis (ou até mesmo semoventes), corpóreos ou incorpóreos (como as invenções e as marcas).

Disso resulta que tal intervenção frequentemente se dá sobre a propriedade privada dos administrados e, algumas vezes, sobre o patrimônio público integrante de outras entidades da Administração Pública (por exemplo, a intervenção da União sobre o patrimônio dos Estados-membros e destes sobre o dos Municípios).

Tal intervenção é caracterizada por uma ação unilateral da Administração Pública destinada a, em caráter compulsório, limitar ou retirar direitos de propriedade, impondo aos bens atingidos uma destinação voltada ao atendimento do interesse público.

Assim, percebe-se que a propriedade, em especial a propriedade privada, não se reveste de caráter absoluto, em que pese o seu status de princípio constitucional.

Nesse sentido, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, se, por um lado, assegura o direito de propriedade (“XXII – é garantido o direito de propriedade”), por outro, subordina-o à função social (“XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”) e prevê a possibilidade de intervenção do Estado na relação de propriedade, por meio da desapropriação (“XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”), ou ainda da requisição (“XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”).

Também o Código Civil, em seu art. 1.228, § 3º, contém previsão idêntica.

Nesse sentido, importante observar que o direito de propriedade se caracteriza como um direito complexo formado por três direitos distintos, que se complementam – (a) direito de usar, (b) direito de fruir e (c) direito de dispor – de modo que a intervenção do Estado na propriedade, como se verá adiante, manifesta-se atingindo um ou mais desses direitos formadores do direito de propriedade.

2. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

São formas de intervenção estatal na propriedade: a) limitação administrativa; b) servidão administrativa; c) tombamento; d) requisição; e) ocupação temporária; f) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; e g) desapropriação.

2.1. Limitação administrativa

A limitação administrativa é uma forma de intervenção do Estado na propriedade de bem imóvel, que se manifesta por meio de ato administrativo unilateral geral da Administração Pública e representada por a) obrigações de fazer, b) obrigações de não fazer ou c) obrigações de suportar, instituídas pela Administração Pública sobre a propriedade privada.

Na lição de Diogenes Gasparini, a limitação administrativa:

É forma suave de intervenção na propriedade. É conceituada como toda imposição do Estado, de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização. (20, p. 797)

A limitação administrativa funda-se no princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses dos administrados, podendo ser efetuada por quaisquer das entidades estatais existentes (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Também não está sujeita, em princípio, a indenização pela Administração Pública àquele que sofreu alguma limitação em seu direito de propriedade, salvo comprovação específica da ocorrência de dano pelo administrado proprietário do imóvel atingido.

É importante observar que a limitação administrativa afeta os direitos que o proprietário e administrado possuem para uso e fruição do bem, entretanto, não pode ela impedir totalmente o proprietário de exercer tais direitos e tampouco o direito de disposição de referido bem.

Na hipótese de haver dano comprovado ao proprietário do imóvel atingido pela limitação administrativa, poderá este formular ação de indenização contra a Administração Pública competente, visto que a pretensão indenizatória deverá ser exercitada através de ação pessoal no prazo de cinco anos a contar da instituição da limitação administrativa e do consequente dano, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910, de 6-1-1932. Nesse sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECRETO N. 750/93. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. As limitações administrativas impostas ao uso da propriedade, à luz da jurisprudência, correspondiam à desapropriação indireta, por isso que, consequentemente, aplicava-se, antes do novo Código Civil, o prazo de 20 (vinte) anos para a prescrição da ação indenizatória, posto considerada demanda de natureza real (Súmula 119/STJ). Precedente: Resp 1016925, Primeira Turma, DJe 24-4-2008. 2. A natureza real da ação é conjurada, posto inexistente o desapossamento, et pour cause, a ação através da qual se pretende indenização pela limitação do uso da propriedade ostenta natureza pessoal. 3. In casu, posto tratar-se de simples limitação administrativa, incidem as disposições insertas no art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe: todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 4. A restrição ao uso da propriedade, no caso sub judice, foi imposta pelo Decreto n. 750, de 1993, de efeitos concretos, publicado em 11.02.1993 e a ação foi proposta em 08.04.2006, revelando-se a consumação da prescrição. 5. A Primeira Seção, em caso análogo assentou que: ADMINISTRATIVO – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA – DECRETO ESTADUAL 750/93. 1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitações administrativas á propriedade geram obrigação de não fazer ao proprietário, podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com a desapropriação. 2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento da propriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo esvaziamento econômico da propriedade. 3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto 750/93) não significa esvaziar-se o conteúdo econômico. 4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se discute o prazo prescricional. 5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue o disposto no art. 1° do Dec. 20.910/32, enquanto a desapropriação indireta tem o prazo prescricional de vinte anos. 6. Embargos de divergência não providos. (EREsp 901319-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) 5. A legitimatio ad causam restou solvida com juridicidade ao assentar a instância a quo que: I. A União Federal detém legitimidade passiva ad causam quando demonstrado que o pedido da inicial decorre exclusivamente das limitações ambientais à exploração impostas pelo Decreto n. 750/93. II. O IBAMA não pode ser considerado litisconsorte passivo necessário, se evidenciado que o pleito não decorre de qualquer ato concreto de fiscalização ambiental por ele perpetrado. 7. Recurso especial provido (REsp 1.015.497-SC – Rel. Min. Luiz Fux – j. em 9-2-2010).

São exemplos de limitação administrativa: a restrição de zoneamento para atividades comerciais ou industriais em certas áreas do Município; a proibição de desmatar acima de certo porcentual de reserva natural existente em determinado terreno; a proibição de construir edifícios acima de certa altura em áreas próximas a aeroportos etc.

2.2. Servidão administrativa

A servidão administrativa pode ser definida como uma forma de intervenção do Estado na propriedade de bem imóvel caracterizada pela imposição de ônus pela Administração Pública à propriedade, que se dá por meio de ato administrativo unilateral e singular, portanto, direcionado a determinada propriedade em especial.

O ônus imposto pela Administração Pública caracteriza-se por obrigação de não fazer e de suportar, cabendo indenização ao administrado pelos prejuízos sofridos em decorrência de tal obrigação, visto que a pretensão indenizatória deverá ser exercitada por meio de ação pessoal no prazo de cinco anos a contar da instituição da servidão administrativa e do consequente dano.

Convém mencionar a definição de Marçal Justen Filho:

A servidão administrativa consiste no regime jurídico específico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de determinado bem imóvel e consistente em dever de suportar e de não fazer, podendo gerar direito de indenização. (26, p. 408)

Deve-se ainda observar que a servidão administrativa somente atinge bens imóveis, sendo que tal obrigação se vincula ao bem imóvel em questão e não propriamente ao administrado que figure como seu proprietário. Disso resulta que, mesmo com a transferência da propriedade imobiliária a terceiros, permanecerá em relação ao bem imóvel a servidão instituída pela Administração Pública, não obstante a mudança do titular dos direitos reais de propriedade.

Como exemplo de servidão administrativa, pode-se citar a obrigação imposta pela Administração Pública aos administrados de suportarem a passagem de cabos elétricos, tubulações de gás ou instalação telefônica pela sua propriedade, conforme previsto nos arts. 1.286 e 1.287 do Código Civil.

2.3. Tombamento e registro

Como forma de intervenção estatal na propriedade, o tombamento tem por finalidade a preservação da propriedade de bens móveis ou imóveis, públicos ou privados, que tenham valor histórico, artístico, arqueológico, cultural, turístico ou paisagístico.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 23, III:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos”.

Nesse sentido, como forma de dar cumprimento ao disposto na Constituição Federal, no tombamento prioriza-se o interesse público através da preservação de determinado bem móvel ou imóvel de valor histórico, artístico, arqueológico, cultural, turístico ou paisagístico.

Oportuna é a lição de Diogenes Gasparini a respeito:

O fundamento da atribuição de tombar, exercida pela Administração Pública, é tríplice: político, constitucional e legal. O fundamento político reside no domínio eminente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas situados em seu território. O constitucional está explicitado no art. 216, § 1º, da Lei Maior. O fundamento legal, no âmbito da União, está no Decreto-lei federal n. 25/37, conhecido como a Lei do Tombamento, e em alterações posteriores. A União, os Estados-Membros e o Distrito Federal, nos termos do art. 24, VII, da Lei Maior, podem legislar concorrentemente sobre essa matéria, cabendo à União a edição das normas gerais a respeito (art. 24, § 1º, da CF). (20, p. 804)

Assim, desde que presente o interesse público consubstanciado no valor histórico, artístico, arqueológico, cultural, turístico ou paisagístico, e a Administração Pública proceda ao tombamento com a observância à lei e ao processo administrativo por ela fixado, os administrados não podem opor-se a tal medida, que, apesar de não afetar o domínio e o consequente direito de disposição do bem, atribuído ao titular do direito de propriedade, caracteriza-se como patente restrição a tal direito como um todo.

Deve-se ainda observar que a maioria da doutrina administrativista entende que o tombamento possui natureza jurídica de servidão administrativa, com regime jurídico próprio, visto poder atingir bens imóveis e também móveis.

No caso de bens imóveis, o tombamento deve ser averbado pela Administração Púbica no Registro de Imóveis em que o bem estiver matriculado, visto tratar-se de um ônus real. Tal ônus não impedirá a transferência da propriedade do bem tombado a terceiros, subsistindo, porém, o ônus real do tombamento mesmo nessa situação e valendo também contra o adquirente do bem imóvel tombado.

Da mesma forma, havendo prejuízo comprovado ao proprietário do bem tombado, caberá indenização, sendo que a pretensão indenizatória deverá ser exercitada por meio de ação pessoal no prazo de cinco anos a contar do ato administrativo do tombamento e do consequente dano, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910, de 6-1-1932.

O tombamento usualmente é singular, dirigindo-se a um bem em especial, no entanto poderá também ser geral, atingindo um rol de bens elencados no ato administrativo de tombamento, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – TOMBAMENTO GERAL – CIDADE DE TIRADENTES – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO BEM – PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO ARQUITETÔNICO, HISTÓRICO E CULTURAL – DESRESPEITO À NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO IPHAN – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. Não é necessário que o tombamento geral, como no caso da cidade de Tiradentes, tenha procedimento para individualizar o bem (art. 1º do Decreto-Lei n. 25/37). As restrições do art. 17 do mesmo diploma legal se aplicam a todos os que tenham imóvel na área tombada. Precedente. 2. É incongruente a alegação da recorrente de que o bem não foi individualizado no tombamento, se sabia claramente das restrições impostas pelo Decreto-Lei n. 25/37, uma vez que, inclusive, solicitou autorização ao IPHAN para a realização da obra e desrespeitou os limites estabelecidos pelo órgão. 3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida por ausência de similitude fática, tendo em vista o reconhecimento do acórdão recorrido do caráter agressor das obras e reconhecimento pelo acórdão paradigma da ausência de demolição, destruição ou mutilação do bem tombado. Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 1.098.640-MG – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 9-6-2009).

No âmbito da proteção do patrimônio cultural, há que se fazer menção ainda a uma forma legal de proteção especial denominada registro, prevista no art. 216, caput e § 1º, da Constituição Federal:

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

No âmbito infraconstitucional, o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial encontra-se disciplinado pelo Decreto n. 3.551, de 4-8-2000. O registro assim definido é efetuado pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, autarquia federal que atua na proteção e preservação do patrimônio histórico, artístico e cultural.

Nos termos do art. 1º do citado decreto, o registro é instrumentalizado por meio dos seguintes livros: a) Livro de Registro dos Saberes, no qual serão inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades; b) Livro de Registro das Celebrações, no qual serão inscritos rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida social; c) Livro de Registro das Formas de Expressão, no qual serão inscritas manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas; e d) Livro de Registro dos Lugares, no qual serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços em que se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas.

Assim, o registro é a medida legal adequada para a proteção de receitas de comidas típicas regionais, festas tradicionais, danças, cantigas e outras manifestações folclóricas e culturais, e terá sempre como referência a continuidade histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira.

2.4. Requisição

É uma forma de intervenção que se caracteriza pelo uso da propriedade privada pela Administração Pública, no caso de iminente perigo público, como previsto no art. 5º, XXV (“XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”), bem como no art. 22, III (“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra”), ambos da Constituição Federal.

A requisição afigura-se, desse modo, como forma de intervenção temporária e direta empreendida pela Administração Pública em relação a bens particulares, e motivada pela necessidade de ação estatal em uma situação de iminente perigo público.

Poderá, a requisição administrativa, ser sucedida por indenização ao proprietário do bem utilizado, conforme o caso, assentando-se a sua justificativa na supremacia do interesse público, além da própria função social da propriedade.

A requisição pode ser efetuada em relação a bens móveis, imóveis ou semoventes. Disso resulta que pode ter por objeto bens consumíveis, como gêneros alimentícios, hipótese essa em que a requisição é definitiva. Por outro lado, a requisição pode ter por objeto bens inconsumíveis, como imóveis ou máquinas, sendo nesse caso temporária, pois, uma vez concluída a utilização pela Administração Pública, o bem deverá ser restituído ao proprietário.

Por fim, note-se ainda que a requisição é uma medida que se reveste de autoexecutoriedade, de modo que, na sua execução, a Administração Pública não necessita de autorização prévia do Poder Judiciário. No entanto, eventual abuso por parte da autoridade pública requisitante poderá ser combatido por meio de mandado de segurança, sem prejuízo de outras medidas judiciais eventualmente cabíveis.

2.5. Ocupação temporária

Caracteriza-se como forma de intervenção do Estado na propriedade, que se dá na oportunidade da utilização pela Administração Púbica (direta ou indireta) e por concessionários e permissionários de serviços públicos de terrenos não edificados e desocupados, vizinhos a obras públicas, para atendimento a necessidade temporária.

Tal necessidade relaciona-se à execução da obra pública em curso. Assim, muitas vezes a Administração Pública (ou quem lhe faça as vezes na execução de uma obra pública) pode necessitar de espaço livre, próximo à obra, para montagem de acampamento, depósito de materiais ou guarda de máquinas, relacionados à obra.

A ocupação temporária encontra-se expressamente prevista no art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365, de 21-6-1941, também conhecido por Lei Geral de Desapropriações:

“Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”.

Os bens imóveis, objeto da ocupação temporária, podem ser tanto privados como públicos, no entanto devem ser bens que se encontrem desocupados, e, como dizem alguns autores, improdutivos, de modo a justificar a ocupação temporária administrativa.

Apesar do caráter temporário e precário da ocupação, o proprietário do bem ocupado deverá ser indenizado pelo ato, e o pagamento da indenização, em princípio, dar-se-á ao término da ocupação, mas poderá ser garantido por caução (real ou fidejussória), se exigido pelo proprietário.

2.6. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

Como formas de intervenção estatal na propriedade, o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios constituem instrumentos previstos na Constituição Federal para que a Administração Pública possa realizar a política de desenvolvimento urbano, obrigando os administrados a promover o loteamento (divisão de uma gleba de terra em lotes, com a abertura de ruas) ou o desmembramento (divisão de uma gleba de terra em lotes, sem a abertura de ruas), sendo ambos espécies de parcelamento.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 182, § 4º, I, disciplina a matéria, nos seguintes termos:

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

(...)

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios”.

Conforme a lição de Marçal Justen Filho:

Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios são atos administrativos unilaterais, de competência municipal, que impõem alteração compulsória na configuração do uso e da fruição de imóvel privado urbano para adequá-lo à sua função social, nos termos de lei municipal específica e de acordo com o plano diretor da cidade. (26, p. 419)

O parcelamento, edificação e utilização compulsórias encontram-se ainda disciplinados pela Lei n. 10.257, de 10-7-2001, também conhecida por Estatuto da Cidade. Têm por finalidade condicionar a propriedade dos bens imóveis urbanos à função social prevista na Constituição Federal.

Assim, os imóveis urbanos incluídos no plano diretor do Município (que deverá ser aprovado por lei municipal e é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, sendo obrigatório para Municípios com mais de vinte mil habitantes, conforme o art. 182, § 1°, CF) deverão submeter-se às disposições específicas contidas no plano, com vistas ao desenvolvimento e aproveitamento adequados do solo urbano.

Nesse contexto, a Prefeitura do Município terá o poder para notificar o proprietário do imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, para que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de, sucessivamente, submeter referido imóvel ao parcelamento ou à edificação compulsórios.

Por outro lado, persistindo o não aproveitamento adequado do imóvel, o Município deverá promover a aplicação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos (art. 7º).

Por fim, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário do imóvel em questão tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública, consoante o art. 8º do Estatuto da Cidade.

2.7. Desapropriação

2.7.1. Definição

A desapropriação é a transferência compulsória de propriedade de determinado bem, móvel ou imóvel, para o patrimônio da Administração Pública, motivada por ato unilateral desta, mediante indenização realizada na forma da lei e sob os fundamentos nela expressos.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIV, define os fundamentos para a desapropriação no Brasil, ao prever que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”, em que o pagamento é efetuado com títulos da dívida pública ou com títulos da dívida agrária.

A desapropriação produz a imediata extinção do direito de propriedade do bem expropriado e, ato contínuo, constitui um novo direito de propriedade para a Administração Pública expropriante.

2.7.2. Características gerais

A competência para legislar sobre desapropriação é exclusiva da União, nos termos do disposto no art. 22, II, da Constituição Federal, podendo, entretanto, os Estados-membros e o Distrito Federal, uma vez autorizados por lei complementar, legislar sobre questão específica ligada à desapropriação, como previsto no parágrafo único de referido dispositivo constitucional, podendo ainda os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos do disposto no art. 24, XI, da Constituição Federal, legislar sobre procedimento em matéria processual.

Como ato administrativo expropriatório que é, a desapropriação deve ser declarada no caso concreto em relação ao bem expropriado, cabendo a competência para tanto, de forma concorrente, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, além de determinadas pessoas jurídicas expressamente autorizadas em lei que podem fazê-lo também, como é o caso do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Decreto-Lei federal n. 512, de 21-3-1969, art. 14).

Uma vez declarado, o ato administrativo expropriatório da desapropriação deve ser executado (com a fixação da justa indenização, o seu pagamento ao antigo proprietário do bem expropriado e a posse da Administração Pública no bem em questão). A execução ou promoção da desapropriação cabe às entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), bem como, quando expressamente autorizado por lei ou contrato, às pessoas integrantes da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), bem como aos concessionários de serviços públicos.

Ressalte-se que a execução ou promoção da desapropriação para fins de reforma agrária, conforme previsto no art. 184 da Constituição Federal, é de competência exclusiva da União, ao passo que a execução ou promoção da desapropriação para fins de desenvolvimento urbano conforme previsto no art. 182 da Constituição Federal é de competência exclusiva dos Municípios.

Não obstante a sua natureza compulsória e impositiva, a desapropriação, em todas as suas espécies, como se verá a seguir, pode ocorrer de forma amigável ou judicial, tendo em vista o procedimento adotado para a determinação da respectiva indenização. Além disso, na desapropriação amigável, o pagamento da indenização pode dar-se após a transferência do domínio do bem expropriado para a Administração Pública, podendo ou não ser em dinheiro, observada a lei.

Deve-se, entretanto, notar que a desapropriação não se confunde com a compra e venda e não configura, de forma alguma, contrato administrativo, ainda que amigável, sendo um ato administrativo unilateral por parte do Poder Público expropriante, tanto na escolha do bem a ser desapropriado quanto na fixação da indenização a ser paga ao antigo proprietário, bem como caracterizando-se, ainda que amigável, como um modo de aquisição originária da propriedade pelo Estado, não existindo qualquer vínculo jurídico entre este e o título jurídico do antigo proprietário (contrariamente ao que ocorre na compra e venda, que é um modo derivado de aquisição da propriedade).

A desapropriação pode atingir tanto bens particulares como bens públicos pertencentes a entidades estatais distintas. Assim, a União pode efetuar a desapropriação de bens de propriedade dos Estados-membros e daqueles de propriedade das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta estadual (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Os Estados, por seu turno, também podem desapropriar bens dos Municípios.

O contrário, no entanto, não é possível. Assim, os Municípios não podem desapropriar os bens dos Estados-membros e da União, bem como os Estados-membros não podem fazê-lo em relação aos bens integrantes do patrimônio da União, visto que, apesar de não existir uma hierarquia administrativa direta entre tais entidades estatais, há uma hierarquia de interesses, como titulares do interesse público cuja abrangência é proporcional à sua jurisdição. Desse modo, resta claro que os interesses da União possuem maior abrangência que os dos Estados-membros, e estes da mesma forma em relação aos dos Municípios.

O decreto expropriatório deve indicar a finalidade a que se destina o bem objeto da desapropriação (por exemplo, construção de uma rodovia, reforma agrária etc.), o qual logicamente deverá estar relacionado ao interesse público.

Assim, na hipótese de a Administração Pública, após a desapropriação, vir a atribuir outro destino (que não aquele indicado no decreto expropriatório) ao bem desapropriado, surge o fenômeno jurídico conhecido por tredestinação.

Se a Administração Pública destinar o bem a uma finalidade estranha ao interesse público, em claro desvio de finalidade, caracteriza-se o fenômeno da tredestinação ilícita. Nesse caso, o antigo proprietário expropriado poderá formular ação judicial visando exercer seu direito à retrocessão (reversão ou reaquisição) do bem expropriado, pelo mesmo valor fixado pela Administração Pública quando da desapropriação, sendo que, na impossibilidade de fazê-lo, o ente expropriante deverá indenizá-lo em virtude dos prejuízos sofridos com a desapropriação.

Por outro lado, caso a Administração Pública atribua ao bem expropriado outra destinação, ainda que não aquela prevista no ato expropriatório, mas voltada ao interesse público, então surgirá o que a doutrina chama de tredestinação lícita, hipótese essa que, entretanto, não confere ao antigo proprietário o direito de exigir a retrocessão do bem expropriado.

Nesse sentido, é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU A PERDAS E DANOS. 1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as consequências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte que foi despojada do seu direito de propriedade possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognição de matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado ao E. STJ, a teor do disposto na Súmula n. 07/STJ, assentou que, muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório – criação de Parque Ecológico –, não houve desvio de finalidade haja vista que o interesse público permaneceu resguardado com cessão da área expropriada para fins de criação de um centro de pesquisas ambientais, um polo industrial metal, mecânico e um terminal intermodal de cargas rodoviário. 3. Assim, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área desapropriada foi utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje a particular ação de retrocessão ou, sequer, o direito a perdas e danos. Precedentes. 4. Inexistente o direito à retrocessão, uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, os expropriados não fazem jus à percepção de indenização por perdas e danos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental para negar provimento ao agravo regimental (EDcl nos EDcl em REsp 841.399-SP – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 14-9-2010).

2.7.3. Espécies de desapropriação

A desapropriação encontra-se, no Direito pátrio, disciplinada e classificada em duas espécies distintas: a) desapropriação comum ou ordinária; e b) desapropriação especial ou extraordinária.

a) Desapropriação comum ou ordinária: é a espécie de desapropriação motivada por necessidade ou utilidade pública, regulada pelas disposições contidas no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal e no Decreto-Lei n. 3.365, de 21-6-1941 – Lei Geral de Desapropriações.

A necessidade ou utilidade pública se justifica pelo próprio interesse público que legitima a atuação da Administração e decorre, no caso concreto, da discricionariedade do ente expropriante que, a partir de um juízo próprio de conveniência e oportunidade, irá escolher o bem a ser desapropriado.

Convém ainda observar que referidas expressões não são sinônimas, na medida em que necessidade pressupõe urgência de uso do bem para um fim específico e imediato, ao passo que utilidade caracteriza simplesmente a situação em que, a critério da discricionariedade da Administração Pública, determinado bem será desapropriado a partir da estrita conveniência e oportunidade para o ente expropriante.

b) Desapropriação especial ou extraordinária: é a espécie de desapropriação motivada pelo interesse social (para fins de reforma agrária ou de adequação do imóvel aos parâmetros de desenvolvimento urbano municipal), sendo regulada pelas disposições contidas no já citado art. 5º, XXIV, bem como pelas disposições específicas contidas nos arts. 182 e 184, todos da CF, e também na Lei n. 4.132, de 10-9-1962, na Lei n. 8.629, de 25-2-1993, e na citada Lei n. 10.257, de 10-7-2001, também conhecida por Estatuto da Cidade.

Neste ponto, convém ressaltar a advertência de Marçal Justen Filho a respeito da sistemática jurídica e legal da desapropriação no Brasil:

Os regimes jurídicos da desapropriação estão contemplados em diversas leis, algumas editadas há muito tempo. Algumas das disposições dessas leis são claramente incompatíveis com a Constituição de 1988 e não foram recepcionadas pelo novo diploma. É necessário evitar o costume de dar aplicação a todos os dispositivos das leis antigas, tal como se todos fossem constitucionais. (26, p. 425)

Efetuados os devidos esclarecimentos, passaremos ao estudo específico das duas espécies de desapropriação, da forma seguinte.

2.7.4. Desapropriação comum ou ordinária

Compreende a chamada desapropriação por necessidade ou utilidade pública e tem por finalidade adquirir para o patrimônio público bens alheios necessários ou úteis ao cumprimento das funções constitucionais e legais atribuídas à Administração Pública. Nessa espécie de desapropriação, a indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro.

A desapropriação por utilidade pública está regulada pelo Decreto-Lei n. 3.365, de 21-6-1941 – Lei Geral de Desapropriações, e compreende toda espécie de bens.

Todos os bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, podem ser desapropriados pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, mediante declaração de utilidade pública, sendo que os bens do domínio dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios também podem ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados-membros, mas, em qualquer caso, o ato expropriatório deve ser precedido de autorização legislativa.

Conforme previsto no art. 3º da Lei Geral de Desapropriações, os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas pelo Poder Público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Nos termos do art. 5º da citada lei, são consideradas hipóteses de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, e seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, as casas de saúde, as clínicas, as estações de clima e as fontes medicinais;

h) a exploração ou conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter e realçar seus aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

A declaração de utilidade pública deve ser efetuada mediante decreto do presidente, governador ou prefeito, de acordo com o caso.

Conforme previsto no art. 7º da Lei Geral de Desapropriações, uma vez declarada a utilidade pública, as autoridades administrativas podem ter o acesso físico a referido bem, cabendo indenização (além da indenização pelo ato expropriatório em si) ao proprietário cujo bem tenha sido expropriado e que seja molestado por excesso ou abuso de poder por parte de referidos agentes públicos, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Deve-se ainda observar que o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, nesse caso, ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação, conforme previsto no art. 8º da Lei Geral de Desapropriações, visto que, nos termos da referida lei, ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, analisar a conveniência e a oportunidade quanto à utilidade pública do bem expropriado.

2.7.5. Desapropriação especial ou extraordinária

A chamada desapropriação por interesse social tem por finalidade a promoção da reforma agrária ou ainda a adequação do imóvel aos parâmetros de desenvolvimento urbano municipal, justificando-se a desapropriação, nesse caso, pela ausência do atendimento à função social da propriedade pelo bem expropriado.

Na hipótese de desapropriação para fins de promoção da reforma agrária, a competência expropriatória é exclusiva da União e o pagamento da indenização é efetuado em títulos da dívida agrária com prazo de resgate de até vinte anos, e as benfeitorias necessárias e úteis devem ser indenizadas em dinheiro.

Assim, nos termos do disposto no art. 184 da Constituição Federal:

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

Nesse sentido, a Lei Complementar n. 76, de 6-7-1993, alterada pela Lei Complementar n. 88, de 23-12-1996, dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária.

Deve-se ainda observar que, nos termos do disposto no art. 185 da Constituição Federal, são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva.

Ainda nesse sentido, o art. 186 afirma que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

a) aproveitamento racional e adequado;

b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Além da desapropriação para a promoção da reforma agrária, a desapropriação por interesse social compreende também outra hipótese de desapropriação exclusivamente pelo Município, para fins de adequação do imóvel aos parâmetros de desenvolvimento urbano municipal e atendimento às diretrizes de desenvolvimento urbano estabelecidas no seu plano diretor, estando prevista no art. 182, § 4º, III, da Constituição Federal.

Nesse sentido, estabelece a Constituição em seu art. 182:

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro”.

E, mais adiante, prevê o mesmo art. 182, em seu § 4º, III:

“§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

(...)

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.

Na esfera infraconstitucional, a desapropriação por interesse social encontra-se regulada pela Lei n. 4.132, de 10-9-1962, bem como pela Lei n. 8.629, de 25-2-1993, e será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social.

Nos termos do disposto no art. 2º da referida Lei n. 4.132, de 10-9-1962, considera-se de interesse social:

a) o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

b) o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola;

c) a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias;

d) a construção de casas populares;

e) as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

f) a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reserva florestais;

g) a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

Deve-se, entretanto, observar que tal regra somente será aplicada nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, explorada de forma ineficiente, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e a sua situação em relação aos mercados.

As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e as condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem-estar e pelo abastecimento das respectivas populações. Conforme previsto nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.132, de 10-9-1962, o expropriante tem prazo de 2 anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado, sendo que os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista.

A Lei n. 10.257, de 10-7-2001, conhecida por Estatuto da Cidade, contém previsão específica a respeito em seu art. 8º:

“Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

§ 2º O valor real da indenização:

I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2º do art. 5º desta Lei;

II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.

§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei”.

2.7.6. Desapropriação indireta

Por oportuno, convém observar que parte da doutrina administrativista, bem como da jurisprudência, tem utilizado a expressão desapropriação indireta como uma espécie de desapropriação, relacionando-a a duas práticas jurídicas que em nada se assemelham à desapropriação: o confisco e o apossamento administrativo.

O confisco caracteriza-se como medida punitiva prevista no art. 243 da Constituição Federal, dispondo que as glebas de terras de qualquer região do País, em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Assim, nos termos da Constituição Federal, todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão ao crime de tráfico dessas substâncias.

Tal medida, entretanto, não pode ser classificada como espécie de desapropriação, visto que a sua motivação se dá exclusivamente como sanção a um ato tipificado pela lei como crime, sem qualquer relação direta com os fundamentos da desapropriação previstos no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

(...) Embora assim disponha esse artigo, não nos parece tratar-se de qualquer nova espécie de desapropriação. O dispositivo é de caráter nitidamente punitivo, e só a prática daquela atividade criminosa (cultura ilegal de plantas psicotrópicas) pode ensejar sua aplicação. Por isso, cremos tratar-se de confisco. Assim também pensam Wolgran Junqueira Ferreira (Comentários, cit., v. 3, p. 1.180) e Carlos Ari Sundfeld (Desapropriação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 55). Essa competência somente é exercitável pela União, já que só ela pode atuar em todo o País, promovendo o confisco, o assentamento de colonos e a prevenção e repressão do tráfico de entorpecentes e drogas afins. (20, p. 819)

Também o chamado apossamento administrativo, identificado por alguns doutrinadores e sobretudo pela jurisprudência como desapropriação indireta, distancia-se sobremaneira do instituto da desapropriação, na medida em que esta última é instrumentalizada a partir de um ato declaratório do Poder Público e a subsequente execução das medidas necessárias à efetivação da desapropriação (pagamento da indenização, transferência da posse e do domínio).

No apossamento administrativo, por seu turno, a Administração Pública age de forma indireta (daí a expressão desapropriação indireta), sem a observância do procedimento legal próprio da desapropriação, apossando-se direta e ilegalmente de determinado bem, e passando a agir como se fosse o verdadeiro proprietário.

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que, para a configuração da desapropriação indireta, é necessário que a Administração Pública promova o efetivo apossamento do bem em caráter irreversível:

ADMINISTRATIVO – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA – RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – NECESSIDADE DE EFETIVO APOSSAMENTO E IRREVERSIBILIDADE DESSA SITUAÇÃO – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA – PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS. 1. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se traduzem nessa modalidade de desapropriação. 2. Esta Corte já firmou entendimento de que, para que seja reconhecida a desapropriação indireta de um bem, é preciso a ocorrência de dois requisitos: a) que o bem tenha sido incorporado ao patrimônio do Poder Público, ou seja, que tenha ocorrido o apossamento; e, b) que a situação fática seja irreversível. Precedente: (EREsp 628.588/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.12.2008, DJe 9.2.2009). 3. No caso dos autos, não houve o apossamento do bem pelo Poder Público, mas apenas a imposição de uma série de restrições, que podem até ter gerado perdas econômicas ao agravado, mas que não configuram desapropriação indireta, e sim limitações administrativas. 4. Por este motivo, ainda que tenham ocorrido danos ao agravado, em face de eventual esvaziamento econômico de sua propriedade, tais devem ser indenizados pelo Estado por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41. Agravo regimental improvido (AgRg em REsp 909.976-SP – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 6-4-2010).

Convém ressaltar que a chamada desapropriação indireta em nada se assemelha ao instituto da desapropriação previsto na legislação estudada, e enseja ao proprietário atingido o direito de exigir a indenização cabível, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, devendo ser requerida no prazo de cinco anos a contar do apossamento administrativo, visto que não pode mais retomar a propriedade do bem, à vista da destinação pública que lhe foi dada pela Administração.

CAPÍTULO 11 - BENS PÚBLICOS

1. DEFINIÇÃO

O Estado e, na acepção adotada nesta obra, a Administração Pública somente podem realizar os fins que lhes são afetos se tiverem à sua disposição os instrumentos necessários à concretização de suas ações.

Tais instrumentos podem ser resumidos em duas categorias: humanos e patrimoniais. O instrumental humano baseia-se na figura dos agentes públicos, que será objeto de estudo oportunamente. Por seu turno, os instrumentos patrimoniais referem-se ao patrimônio público, ou seja, aos bens atribuídos à Administração Pública nas suas variadas esferas administrativas (federal, estadual, distrital e municipal), no plano direto e indireto para que ela possa desempenhar eficazmente as suas funções, e que são por isso denominados bens públicos.

Os bens públicos, como se verá a seguir, revestem-se de certas peculiaridades e prerrogativas no âmbito jurídico. O Código Civil brasileiro estabelece, em seu art. 98, que são bens públicos aqueles bens do domínio nacional pertencentes a pessoas jurídicas de direito público interno; todos os demais bens são considerados bens privados, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Disso resulta que os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta – empresas públicas, sociedades de economia mista e serviços sociais (entidades paraestatais) não são bens públicos.

Nesse sentido, a doutrina administrativista usualmente classifica os bens públicos, sejam móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, sob dois critérios distintos.

1.1. Classificação quanto ao regime jurídico

Bens públicos são aqueles que se encontram disciplinados por um regime de direito público, ao passo que bens privados são aqueles que se encontram disciplinados por um regime de direito privado, mesmo que o seu titular faça parte da Administração Pública, como ocorre, por exemplo, com os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista que não sejam prestadoras de serviço público.

1.2. Classificação quanto à titularidade dos direitos reais de propriedade

Bens públicos são aqueles cuja propriedade tem como titular o próprio Estado (por “Estado” entende-se toda pessoa jurídica de direito público), enquanto os bens privados são aqueles cuja propriedade não tem como titular o Estado (sendo a sua propriedade de titularidade de pessoas jurídicas de direito privado e pessoas naturais).

2. ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS

Os bens públicos encontram-se classificados em três categorias distintas, conforme previsto no art. 99 do Código Civil: a) bens de uso comum do povo; b) bem de uso especial; e c) bens dominicais.

2.1. Bens de uso comum do povo

Trata-se de bens cujo acesso e uso são, em princípio, franqueados a toda e qualquer pessoa do povo, aqui considerado o conjunto de administrados, pessoas naturais ou jurídicas submetidas à autoridade da Administração Pública.

São bens inalienáveis, como se verá a seguir, podendo, entretanto, tornar-se alienáveis se forem submetidos a um procedimento legal chamado de desafetação (cessação da destinação específica), quando então passam à condição de bens dominicais e tornam-se alienáveis. São bens de uso comum do povo as ruas, praças públicas, rodovias e praias.

Ainda que o acesso aos bens de uso comum do povo seja, em princípio, franqueado a qualquer administrado, a Administração Pública pode, em algumas situações, exigir o pagamento de tarifas para o seu uso, conforme autorizado pelo art. 103 do Código Civil (“Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”).

Assim sucede, por exemplo, em muitas rodovias brasileiras em que houve a atribuição de sua exploração e conservação, em regime de concessão, a consórcios privados, sendo cobrada tarifa de pedágio, necessária, em parte, ao custeio de sua manutenção.

Da mesma forma, desde que amparada na legalidade e visando atender ao interesse público, pode a Administração Pública impor certas restrições, de caráter geral, ao uso dos bens públicos, como ocorre, por exemplo, no caso de desvio do curso de um rio para obras de construção de uma usina hidroelétrica. Nesse caso, ainda que a restrição imposta pelo Estado possa afetar os administrados, por exemplo, através da redução da atividade pesqueira na região, não será cabível qualquer indenização aos administrados prejudicados, tendo em vista a própria supremacia do interesse público sobre o particular, a prevalecer nesse caso.

Nesse exato sentido é a jurisprudência atual do Tribunal de Justiça de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL Prescrição. Sentença que reconheceu a prescrição quinquenal. Inaplicabilidade do Decreto n. 20.910/32. Tratando-se de sociedade de economia mista, a prescrição é vintenária, nos termos do Código Civil de 1916. Ação ajuizada em março de 2008, antes de decorridos vinte anos do fato originário do direito do autor – redução da produção pesqueira, em maio de 1993. Danos materiais e morais. Desvio do curso do Rio Paraná para obras de construção de usina hidrelétrica realizadas pela ré, concessionária de serviço público. Indenização por danos materiais e morais decorrentes das obras realizadas pela ré, que reduziram o estoque pesqueiro da região, pondo fim à atividade de pesca que garantia o sustento próprio e causando incerteza em relação ao futuro. Descabimento. Bem de uso comum do povo. Prerrogativa da Administração Pública de restringir ou limitar o seu uso. Interesse dos particulares no uso do bem, que não caracteriza direito subjetivo apto a fundamentar a pretensão indenizatória. Concessão que não se encontra eivada de nulidade. Ausência de prática de ato ilícito pela ré que afasta o dever de indenizar. Improcedência da demanda mantida, porém, sob outro fundamento. Recurso não provido, com observação (AC 990.10.033638-0 – Rel. Des. Edson Ferreira – j. em 10-3-2010).

Os bens de uso comum do povo são bens públicos em sua acepção plena, na medida em que a sua existência se encontra intimamente atrelada ao interesse público primário de atender às necessidades dos administrados.

Disso resulta que, salvo exceções previstas em lei, os bens públicos de uso comum do povo não podem sofrer limitações no seu uso, em benefício de determinado particular, em detrimento da coletividade dos administrados e do próprio interesse público que sobre eles incide.

Em decorrência do interesse público latente que envolve os bens de uso comum do povo, a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, possui o poder-dever para proceder, inclusive mediante o uso de força policial, à imediata desocupação de uma rodovia ou avenida, que, por exemplo, encontrar-se abusivamente obstruída por uma turba de desordeiros, na medida em que, respeitado o direito à liberdade de reunião, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, XVI, o exercício de tal direito, quando abusivo, não pode configurar-se como instrumento de limitação ao direito de toda a coletividade fruir de determinado bem público.

Nessa hipótese, bem como naquela em que o bem público envolvido seja um bem de uso especial, a Administração Pública não necessita de autorização do Poder Judiciário para tomar tal providência.

A esse respeito ensina Diogenes Gasparini:

(...) A reintegração de posse só poderá efetivar-se em cumprimento de ordem judicial, salvo se se tratar de bem público de uso comum do povo ou de bem público de uso especial, conforme têm decidido nossos Tribunais (cf. DOU, 9 mar. 1983, p. 2293). (20, p. 136)

Convém ainda mencionar, a esse respeito, interessante decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

PREFEITO MUNICIPAL – ABUSO DE AUTORIDADE – DEMOLIÇÃO DE CASA CONSTRUÍDA NA VIA PÚBLICA – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. Não constitui abuso de autoridade, o prefeito mandar demolir casa de madeira construída na via pública, depois de tentar notificar a moradora e não encontrá-la. As ruas são bens de uso comum do povo e ninguém pode instalar-se nelas, a despeito de não ter onde morar, atropelando o direito dos demais. Se nos terrenos privados, os proprietários têm o direito de manter-se na posse ou ter a posse restituída pela própria força, Cód. Civil art. 1.210, § 1º, o que dizer do Estado, já que os governantes têm o dever de garantir o bom uso da coisa pública. Denúncia rejeitada, à unanimidade (Processo-Crime 70014892061 – Rel. Des. Gaspar Marques Batista – j. em 28-9-2006).

Ressalte-se, por fim, que a desafetação de bem de uso comum do povo, ainda que determinada por lei e para fins da atribuição do uso de bem público a particular, deverá atender ao interesse público, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

BEM DE USO COMUM. AUTORIZAÇÃO DE USO. ESTACIONAMENTO. INTERESSE PARTICULAR. DESAFETAÇÃO. 1 – Autorização para uso de bem público, destinada à construção de estacionamento fechado e particular, constituindo discriminação dos administrados no que toca ao uso do bem, não atende ao interesse público. 2 – Afastada a possibilidade de desafetação de bem de uso comum, eis que declarada inconstitucional lei complementar que o desafetou, prevalece o uso público desse, sendo descabida autorização que atenda exclusivamente interesses particulares. 3 – Apelação provida (AC 20050110409486-APC – Rel. Des. Jair Soares – j. em 6-10-2010).

2.2. Bens de uso especial

São bens destinados ao estabelecimento da Administração Pública federal, estadual, distrital ou municipal (e ainda territorial), bem como à prestação dos respectivos serviços públicos pelos órgãos integrantes das respectivas esferas governamentais. Incluem-se ainda em tal categoria os bens pertencentes às autarquias, fundações públicas, agências e associações públicas.

O acesso aos bens públicos de uso especial não é necessariamente franqueado aos administrados em geral, na medida em que tais bens nem sempre se destinam a uma fruição direta pelos administrados, constituindo-se em instrumentos para que a Administração Pública possa executar regularmente a prestação dos serviços públicos que lhe é atribuída pela lei.

Assim, as instalações e os equipamentos militares, por exemplo, são bens (móveis e imóveis) de propriedade da Administração Pública federal – no caso das Forças Armadas – e estadual – no caso das Polícias Militares –, sendo necessários para que tais organismos possam regularmente exercer as funções públicas que lhes são afetas – segurança nacional e segurança pública, respectivamente. Porém, o acesso ao seu uso não é franqueado a qualquer administrado, em decorrência dos próprios fins a que se destinam.

Convém ressaltar o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o bem de uso especial “nem sempre se destina ao uso direto da Administração, podendo ter por objeto o uso por particular, como ocorre com o mercado municipal, o cemitério, o aeroporto (...)” (9, p. 675).

São bens de uso especial, por exemplo, o edifício em que se encontra instalado um fórum do Poder Judiciário, um hospital público ou ainda a sede da Prefeitura Municipal.

Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial, conforme exposto, estão sujeitos a um regime jurídico muito mais rígido e limitado do que aquele referente aos bens dominicais, visto que as duas primeiras categorias de bens são essenciais à atuação da Administração Pública, estando diretamente ligados às funções administrativas, e, por conseguinte, destinados (ou “afetados”) a satisfazer o interesse público, norteador da atividade administrativa, e são, da mesma forma, inalienáveis enquanto estiverem nessa condição.

A respeito, veja-se a lição de Marçal Justen Filho:

Alguns bens públicos estão integrados na atuação institucional e se constituem em instrumento direto da realização dos valores fundamentais buscados. São os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial. A integração na função institucional da Administração Pública costuma ser denominada afetação. Incide sobre eles um regime mais severo e rigoroso.

A afetação é a destinação do bem público à satisfação das necessidades coletivas e estatais, do que deriva sua inalienabilidade, decorrendo ou da própria natureza do bem ou de um ato estatal unilateral. (26, p. 706)

Daí falar em afetação, que pode ser definida como a destinação específica de um bem à satisfação do interesse público e, em sentido oposto, em desafetação, que é a cessação da destinação específica conferida a um bem de uso comum do povo e a um bem de uso especial.

Os bens de uso especial podem tornar-se alienáveis por meio do procedimento legal da desafetação, quando então passam à condição de bens dominicais e tornam-se alienáveis.

A título de ilustração, tome-se como exemplo recente julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, do qual se transcrevem as seguintes passagens:

AÇÃO RESCISÓRIA. IMÓVEIS FUNCIONAIS SITUADOS NA ÁREA INTERNA DO HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. BENS DE USO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO. VIOLAÇÃO LITERAL DO ART. 14 DA LEI 8.025/90. IMÓVEL SITUADO NA QUADRA 1.303 DO CRUZEIRO NOVO. VENDA DETERMINADA A SERVIDORA CIVIL. LEI 8.025/90. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) “Assiste razão à União quanto aos imóveis situados na área interna do Hospital das Forças Armadas. Isso porque, conforme se afere no documento de fl. 158, os referidos imóveis constituem benfeitorias do hospital, sendo parte integrante deste, que é bem público de uso especial, ou seja, afetado a uma finalidade pública, de modo que, ao se determinar a venda desses bens, acabou-se por criar uma autorização não prevista na Lei 8.025/90. Ressalte-se que somente é possível a transferência de domínio de bens imóveis pertencentes ao Poder Público quando se tratar de bens dominicais. Tanto os bens de uso especial – como se classificam os bens mencionados – quanto os de uso comum do povo são inalienáveis enquanto conservarem essa destinação. Em outras palavras, não há como determinar a venda dos imóveis em comento enquanto forem parte integrante do Hospital das Forças Armadas, ou seja, enquanto constituírem bens afetados a uma finalidade pública” (Ação Rescisória 1.157-DF – Rel. Min. Denise Arruda – j. em 24-10-2007).

2.3. Bens dominicais

São bens que integram o patrimônio público, mas que não possuem uma destinação propriamente pública, podendo ser utilizados pela Administração Pública para finalidades econômicas, como a locação.

Assim, consoante o art. 99, III, do Código Civil, são considerados bens dominicais aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Da mesma forma, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (art. 99, parágrafo único), como ocorre, por exemplo, com os bens integrantes das fundações públicas, as quais, a despeito de sua personalidade jurídica de direito público, possuem estrutura jurídica semelhante à das fundações privadas.

Nesse sentido, alguns administrativistas chegam inclusive a referir-se aos bens dominicais como sendo aqueles integrantes do domínio privado do Estado, como é o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem os bens dominicais submetem-se a um “regime jurídico de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público” (9, p. 679).

Podem ser alienados, exigindo-se para tanto: a) avaliação prévia; b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; e, c) licitação, na modalidade concorrência (bens imóveis) ou leilão (bens móveis), conforme disposto na Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, e na Lei n. 8.666, de 21-6-1993, em seu art. 19, não necessitando, entretanto, serem submetidos ao procedimento da desafetação.

Também não podem ser objeto de usucapião, à semelhança dos demais bens públicos, conforme já decidiu, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, e cujo entendimento foi objeto de sua Súmula 340, “desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Como exemplo de bens dominicais, pode-se mencionar terrenos e outros bens que se encontrem no patrimônio da Administração Pública, sem, no entanto, possuírem uma destinação específica e, portanto, não se enquadrando nas categorias anteriores.

Apesar de não estarem afetados a uma finalidade pública específica, os bens dominicais integram o patrimônio da Administração Pública, de modo que esta tem absoluto poder sobre eles, podendo inclusive instituir a cobrança de valor pela sua utilização por particulares; referido valor, no entanto, apesar de denominar-se “taxa de ocupação”, não possui natureza tributária, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO – TERRENO DE MARINHA – TAXA DE OCUPAÇÃO – REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO – OBRIGAÇÃO PESSOAL – TRANSFERÊNCIA DE OCUPAÇÃO – VIOLAÇÃO DO ART. 24 DO DECRETO-LEI N. 3.438/41 – NECESSIDADE DE SOLICITAÇÃO PRÉVIA. 1. Os terrenos de marinha são bens dominicais da União, os quais, no passado, desde o tempo da realeza, destinavam-se à defesa do território nacional ao permitir a livre movimentação de tropas militares pela costa marítima. 2. Permite-se a ocupação dos terrenos de marinha por particulares, mediante o pagamento de taxa de ocupação. 3. A taxa de ocupação é o preço pago à Fazenda Pública pela utilização de bem que lhe pertence. Não possui natureza tributária (Lei n. 4.320/1964, art. 39, § 2º). Situa-se, eminentemente, no direito público. 4. Apesar de intimamente ligada à realidade da coisa, a taxa de ocupação decorre de uma obrigação pessoal oriunda de relação jurídica entre o ocupante e a Administração Pública. 5. Merece reforma a decisão do Tribunal a quo, ao entender que a redação do art. 128, § único do Decreto-Lei n. 9.760/46 (em vigor à época), tornou o adquirente o único responsável pelo pagamento da taxa, independente do respectivo registro. 6. A exegese dada pelo Tribunal de origem, a par de integrar a lei, não se coaduna com a natureza do instituto da ocupação, haja vista que é obrigação pessoal, que não se transfere jungida a coisa; e é de caráter público, devendo ser interpretada de forma a não limitar a soberania da União na gestão das coisas que lhe pertencem, em nome do próprio interesse público subjacente. 7. Dispõe o art. 24 do Decreto-Lei n. 3.438/41, verbis: “Os pedidos de licença para transferência de aforamento ou ocupação, dirigidos ao chefe do Serviço Regional do Domínio da União deverão mencionar expressamente o nome do adquirente e o preço ajustado da transação.” 8. Restaura-se o entendimento do juízo primevo, ao sentenciar que era obrigação do autor comunicar à Secretaria de Patrimônio da União – SPU a transferência da ocupação do imóvel a terceiro, de forma a possibilitar ao ente público fazer as devidas anotações. Recurso especial provido (REsp 1.145.801-SC – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 5-8-2010).

3. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE

Conforme previsto no art. 20 da Constituição Federal, bem como no Decreto-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, são bens integrantes do patrimônio público da União:

a) Os bens que atualmente pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.

b) As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação, e à preservação ambiental, definidas em lei.

Deve-se observar que as terras devolutas são bens dominicais, visto que não são, em princípio, objeto de uso efetivo pela União, não obstante o seu potencial de utilização evidenciado pela redação atribuída ao inciso II do art. 20 da Constituição Federal.

Note-se ainda que a faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização devem ser disciplinadas por lei.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 477 do Supremo Tribunal Federal: “As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores”.

c) Os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais.

d) As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, as praias marítimas, as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas aquelas que contenham a sede de Municípios, exceto as áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e aquelas pertencentes aos Estados-membros.

e) O mar territorial.

Conforme disposto na Lei n. 8.617, de 4-1-1993, o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura a partir da linha de baixa-mar, sobre a qual se estende a soberania brasileira, incluindo o respectivo espaço aéreo, o leito e o subsolo.

Após essa faixa, há uma zona contígua, que compreende o espaço entre doze e vinte e quatro milhas marítimas, em cuja extensão o Brasil possui poder de fiscalização.

Daí em diante surge a zona econômica exclusiva.

f) Os recursos naturais da zona econômica exclusiva e da plataforma continental.

A chamada zona econômica exclusiva corresponde ao espaço que vai do mar territorial até duzentas milhas marítimas, em relação a qual prevalece a soberania brasileira, para fins de exploração e aproveitamento para finalidades econômicas.

A plataforma continental, área em que também prevalece a soberania brasileira, para fins de exploração e aproveitamento para finalidades econômicas, vai até uma distância de duzentas milhas marítimas ou até o bordo exterior da margem continental.

g) Os terrenos de marinha e seus acrescidos.

Nos termos do disposto no art. 2º do citado Decreto-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, eram e ainda são considerados terrenos de marinha aqueles que estivessem até uma distância de trinta e três metros, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831 (o ponto médio entre a enchente e a vazante da maré verificado em 1831, e que não permaneceu necessariamente o mesmo desde aquela data).

Com base nesse critério, são considerados assim terrenos de marinha: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Note-se que referido critério, previsto no citado decreto-lei, abrange os bens identificados nas alíneas d e e do item 3 supra, correspondentes, respectivamente, aos incisos IV e VI do art. 20 da Constituição Federal.

A influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de cinco centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra a qualquer época do ano.

Deve-se observar que os chamados terrenos de marinha podem ser objeto de utilização privativa pelos particulares, desde que o seu uso lhes seja atribuído pela Administração Pública competente mediante enfiteuse ou aforamento.

h) Os potenciais de energia hidráulica.

i) Os recursos minerais, inclusive os do subsolo.

j) As cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos.

k) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Por fim, note-se que a Constituição Federal, em seu art. 26, relaciona, como bens públicos integrantes do patrimônio dos Estados-membros:

a) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

b) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

d) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Quanto aos Municípios e ao Distrito Federal, evidentemente, integram o seu patrimônio, na qualidade de bens públicos, todos aqueles que não estejam compreendidos nas disposições constitucionais acima referidas e que se encontrem sob a titularidade do Poder Público (municipal ou distrital, respectivamente) e sob regime jurídico próprio dos bens públicos.

4. CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS BENS PÚBLICOS

Os bens públicos, pela sua própria natureza e finalidade, estão sujeitos a um regime jurídico diferenciado, possuindo algumas características gerais e comuns, a saber.

a) Limitação à alienabilidade: os bens públicos, enquanto sujeitos ao regime de direito público, sofrem limitações à sua livre alienação, ou seja, à livre transferência da titularidade de sua propriedade a terceiros quaisquer.

Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 100, estabelece que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Assim, para que tais bens possam ser alienados, é necessário que sejam submetidos à desafetação (cessação da destinação específica, ou seja, a retirada da destinação pública originariamente atribuída a tais bens de uso comum do povo e de uso especial) e, conforme o art. 17 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993, seja a alienação precedida da demonstração do interesse público existente, avaliação do bem e licitação prévia, sendo que, em se tratando de bem imóvel (art. 17, I), deverá existir também autorização legislativa.

Os bens dominicais, por sua vez, conforme exposto, podem ser alienados, atendidas as exigências legais, como prevê o art. 101 do Código Civil, e, da mesma forma, desde que haja demonstração do interesse público, avaliação do bem e licitação prévia, além de autorização legislativa quando o bem for imóvel.

Deve-se, entretanto, observar que essa alienabilidade dos bens dominicais não os equipara, de forma alguma, aos bens privados, tampouco os sujeita integralmente ao regime jurídico aplicável a tais bens.

Ressalte-se ainda o teor do disposto no art. 1.420 do Código Civil, segundo o qual “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. Assim, pode-se dizer que a limitação à alienabilidade dos bens públicos implicará também na restrição ao seu oferecimento em garantia real, nas hipóteses legais, sendo que, em princípio, somente os bens dominicais, que são alienáveis, é que podem ser objeto de garantia real.

b) Imunidade tributária: da mesma forma, os bens públicos, como integrantes do patrimônio público, gozam de imunidade tributária, por força do chamado princípio da imunidade tributária estampado na Constituição Federal em seu art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.

c) Não sujeição a usucapião: os bens públicos, dadas as peculiaridades do regime jurídico a que estão sujeitos (incluindo-se aqui também os bens dominicais), não se submetem ao instituto do usucapião, conforme disposto no art. 183, § 3º, da Constituição Federal.

Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal em seu art. 191 que aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, sendo que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Também, nesse mesmo sentido, dispõe o art. 102 do Código Civil, ao não sujeitar os bens públicos a usucapião, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

USUCAPIÃO IMÓVEL PERTENCENTE À REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S.A. – RFFSA. ESTRADA DE FERRO DESATIVADA – IMPOSSIBILIDADE DE SER USUCAPIDO. LEI N. 6.428/77 E DECRETO-LEI N. 9.760/46. 1. Aos bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro incorporadas pela União, à Rede Ferroviária Federal S.A., nos termos da Lei n. 3.115, de 16 de março de 1957, aplica-se o disposto no artigo 200 do Decreto-lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, segundo o qual os bens imóveis, seja qual for a sua natureza, não são sujeitos a usucapião. 2. Tratando-se de bens públicos propriamente ditos, de uso especial, integrados no patrimônio do ente político e afetados à execução de um serviço público, são eles inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp 242.073-SC – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. em 5-3-2009).

Porém, é importante observar que, em sentido contrário, a Administração Pública pode adquirir bens privados por usucapião.

d) Impenhorabilidade: a impenhorabilidade impossibilita que um bem público seja objeto de penhora judicial. A penhora é uma forma de constrição judicial ao patrimônio, destinada a satisfazer um direito creditício exercitado pela via executiva.

A vedação à penhora dos bens públicos funda-se nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade.

Por oportuno e conforme estudado anteriormente (Capítulo 3 – Administração Pública Direta e Indireta), ressalte-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, não gozarão do privilégio da impenhorabilidade sobre seu patrimônio, sendo este assegurado unicamente àquelas estatais que tenham por objeto a prestação de serviços públicos.

Assim, considerando que o processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, conforme previsto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, submete-se a uma disciplina própria, os bens públicos não podem ser objeto de penhora, adicionando-se a tal característica a própria inalienabilidade conferida a tais bens pelo regime jurídico do direito público (no caso dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial), sendo no entanto admitido o sequestro judicial de quantia em dinheiro existente nos cofres públicos, na hipótese de ser preterido o pagamento ao credor, na ordem de precedência dos precatórios públicos.

Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece, em seu art. 100, que “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

A Constituição Federal, porém, excepciona duas hipóteses em que deverá haver preferência no pagamento:

a) débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham sessenta anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave (art. 100, § 2º);

b) débitos de natureza alimentícia decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado (art. 100, § 1º).

Da mesma forma, não haverá a expedição de precatórios aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado (art. 100, § 3º).

Nos termos da Lei n. 10.099, de 19-12-2000, consideram-se de pequeno valor os créditos não superiores a R$ 5.180,25, porém a Constituição Federal, em seu art. 100, § 4º, estabelece que poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do Regime Geral de Previdência Social.

5. FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS

Conforme estudado, os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial, que são bens públicos típicos, encontram-se afetados a determinado fim de ordem pública. Nesse sentido, diz-se que quando utilizado em conformidade ou não com o seu fim legal, o uso desse bem será normal ou anormal, respectivamente.

Da mesma forma, em se tratando de bens de uso comum do povo, o seu uso em princípio deverá ser comum (quando acessível a qualquer do povo, ao público em geral), podendo, no entanto, ser atribuído em caráter privativo ou especial a algum administrado em particular.

5.1. Uso comum dos bens públicos

A regra é que os bens públicos tenham uso comum, como acontece com as ruas, praças públicas (que são bens de uso comum do povo), e até mesmo com os edifícios que abrigam os serviços públicos, ainda que classificados como bens de uso especial, mas cuja utilização pela própria Administração está relacionada à prestação de um serviço público, e, em geral, volta-se para o público.

O uso comum dos bens públicos deve se dar em caráter universal (uti universi), ainda que, em algumas circunstâncias, a lei possa fixar alguma exigência para tanto, como ocorre com a cobrança da tarifa de pedágio em rodovias, cujo pagamento é requisito para o seu uso pelos administrados.

Nessas circunstâncias, a Administração Pública, enquanto proprietária de referido bem, a qual, como visto, deverá ser uma pessoa jurídica de direito público, exerce poder de polícia administrativa em relação aos bens destinados ao uso comum.

Ressalte-se que o administrado, quando se encontre diante de bens públicos de uso comum, ao mesmo tempo em que possui um direito coletivo, também poderá ser titular, em determinadas circunstâncias, de um direito subjetivo público. Nesse sentido é o magistério de Hely Lopes Meirelles:

No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi –, razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo. Mas, por relações de vizinhança e outras situações especiais, o indivíduo pode adquirir determinados direitos de utilização desses bens e se sujeitar a encargos específicos. (30, p. 530)

Assim ocorrerá, por exemplo, na hipótese em que se promova o fechamento permanente de uma praça ou via pública para uso privativo. Os administrados que se sentirem prejudicados terão um direito público subjetivo a exigir, seja pela via administrativa, seja pela judicial, o livre acesso ao bem.

Por fim, convém mencionar distinção efetuada por alguns administrativistas que classificam o uso comum em duas espécies: ordinária e extraordinária.

O uso comum ordinário abrangeria as hipóteses em que o uso do bem público é franqueado a qualquer do povo sem necessidade de atendimento a qualquer exigência, como uma autorização, por exemplo.

Por sua vez, o uso comum extraordinário compreenderia situações em que o uso do bem público, ainda que acessível a qualquer do povo, estaria subordinado ao atendimento de alguma exigência prevista em lei, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Trata-se de situações que não se exercem com exclusividade (não podendo, por isso, ser consideradas privativas), mas que dependem de determinados requisitos, como o pagamento de prestação pecuniária ou de manifestação de vontade da Administração, expressa por meio de ato de polícia, sob a forma de licença ou de autorização. O uso é exercido em comum (sem exclusividade), mas remunerado ou dependente de título jurídico expedido pelo Poder Público.

Tome-se como exemplo o caso de determinados veículos que, por serem de altura elevada ou de peso excessivo, dependem, para circular nas estradas, de consentimento do Poder Público; ou ainda a hipótese de realização de desfiles, comícios, festejos, nas ruas e praças públicas, que também dependem de outorga administrativa; finalmente, o exemplo das estradas abertas à circulação de todos, porém sujeitas a pagamento de pedágio. (9, p. 691)

Ressalte-se, no entanto, que não se deve incluir dentre as hipóteses acima elencadas o exercício – do direito de reunião em locais públicos – diga-se bens de uso comum do povo, na medida em que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XVI, textualmente determina que “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”. [grifo do autor]

Assim, em princípio, para o exercício do direito constitucional de reunião, em locais públicos, é necessário somente o prévio aviso à autoridade competente, o qual entretanto não ficará subordinado a qualquer tipo de autorização por parte da Administração Pública.

5.2. Uso especial dos bens públicos

O uso especial dos bens públicos, também denominado por alguns como uso privativo, constitui exceção à regra geral, que é o uso comum. Assim, pode a Administração Pública, nas hipóteses previstas em lei, atribuir a algum administrado em especial, o uso privativo de um determinado bem público.

A utilização do bem público, nesse caso, não se dá em caráter universal, mas sim em caráter singular (uti singuli), desde que o administrado atenda a certos requisitos fixados em lei, voltando-se o seu uso ao atendimento a determinado interesse particular do administrado.

A legislação administrativa prevê diversas formas de uso especial de bens públicos pelos administrados, sendo que, em conformidade com os fins didáticos da presente obra, optamos por relacionar aqui as principais delas, que se encontram previstas em diversas normas de índole federal, estadual, distrital e municipal.

Assim, constituem formas de uso especial de bens públicos: a) autorização de uso; b) permissão de uso; c) concessão de uso; d) concessão de direito real de uso; e) concessão especial de uso; e f) cessão de uso.

Importante ressaltar que, apesar da terminologia semelhante, as expressões aqui estudadas não se confundem com a autorização, permissão e concessão de serviço público tratadas no Capítulo 9 – Serviços Públicos, que identificam institutos jurídicos distintos, afigurando-se apenas como expressões homônimas.

5.2.1. Autorização de uso

A autorização de uso de bem público se caracteriza como ato administrativo unilateral, discricionário e precário, comumente veiculado através de portaria, praticado pela Administração Pública no interesse de um administrado, e por meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar temporariamente e em caráter precário um determinado bem público.

O ato administrativo da autorização de uso de bem público é, em sua essência, um ato discricionário, visto que não há a obrigatoriedade de licitação prévia à sua prática, até porque, usualmente, interessa a apenas uma pessoa física ou jurídica em especial.

Aduzem alguns autores que, na hipótese de existência de vários interessados na autorização de uso de determinado bem, por força do princípio da isonomia e em atendimento à probidade administrativa, tornar-se-ia necessária a licitação prévia.

Da mesma forma, a autorização de uso de bem público, em princípio, não deve ser outorgada com prazo determinado, devido ao seu caráter precário; contudo, há doutrinadores que admitem a sua outorga com prazo determinado, que conferiria ao autorizatário um direito subjetivo à sua utilização, durante o prazo da outorga, elemento este contrário à precariedade característica do instituto.

A autorização de uso, contudo, em sua essência, deve ser precária, e o seu caráter precário se evidencia pela possibilidade de sua revogação a qualquer tempo, sem que disso resulte qualquer direito de indenização ao antigo autorizatário.

Ademais, é importante frisar que a autorização é ato administrativo que, em princípio, se reveste de gratuidade (ainda que alguns autores admitam a sua modalidade onerosa), daí também serem justificáveis a sua precariedade e revogabilidade pela Administração Pública.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a autorização de uso de bem público tem natureza precária e não gera qualquer direito adquirido à sua utilização para o autorizatário:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO – AUTORIZAÇÃO DE USO – BEM PÚBLICO – REVOGAÇÃO DO ATO – POSSIBILIDADE – NATUREZA PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – LIMITES DO PODER REVOGADOR – COMPETÊNCIA – CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO NÃO COMPROVADA. 1. Hipótese em que Prefeito do Município do Rio de Janeiro revogou autorização de uso de bem público onde a pessoa jurídica desenvolve comércio para a realização de obra de interesse comum, qual seja, o alargamento da Avenida das Américas. 2. Descabida a alegação de que o Prefeito do Município do Rio de Janeiro era autoridade ilegítima para a realização do ato; pois, nos termos da Lei Orgânica dos Municípios (art. 107, XXI), é justamente ele quem tem esta competência. Se a lei permite à autoridade revogar o ato, age ela nos estritos limites do seu poder revogador. 3. Reconhecido na jurisprudência e doutrina que a autorização para o funcionamento, instrumentalizada pelo alvará, não gera ao particular, direito adquirido ao uso do bem, nem direitos relativos à posse, que, a bem da verdade, traduz-se em mera detenção. Se não gera direito adquirido, existindo ainda mera detenção, pode a Administração perfeitamente revogar, a bem do interesse público, o ato antes realizado. Descabe ao Poder Judiciário impor à autoridade seja concedida à recorrente a permissão de uso, muito menos a concessão. 4. Ainda que se possa alegar, trata-se não de autorização, mas de permissão, pois nenhum direito líquido e certo vindicado neste mandamus socorreria ao recorrente, uma vez que doutrina e jurisprudência vai ao encontro da pretensão recursal da recorrente. Senão vejamos: “Permissão – é ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem público. No primeiro caso serve de exemplo a permissão para desempenho do serviço de transporte coletivo, facultada precariamente por esta via, ao invés de outorgada pelo ato convencional denominado concessão. Exemplo da segunda hipótese tem-se no ato de facultar a instalação de banca de jornais em logradouro público, ou de quiosque para venda de produtos de tabacaria etc.” (Celso Antônio Bandeira de Mello; Curso de Direito Constitucional...; 21ª ed.; p. 417); Jurisprudência do STJ: “... 2. A permissão de uso é instituto de caráter precário que pode ser revogado a qualquer tempo pela Administração Pública, desde que não mais se demonstre conveniente e oportuna. Aplicação da Súmula 473 do STF...” (RMS 17.644/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.4.2007). No mesmo sentido: RMS 16280/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 19.4.2004. Recurso ordinário improvido (RMS 18.349-RJ – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 14-8-2007).

Constitui exemplo de autorização de uso de bem público a autorização do uso de terreno para instalação temporária de circo ou parque de diversões.

5.2.2. Permissão de uso

A permissão de uso de bem público se caracteriza como ato administrativo unilateral e discricionário, de caráter negocial, formalizado mediante decreto ou portaria, executado pela Administração Pública no interesse de um administrado e por meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar, em caráter individual e de modo continuado, um determinado bem público.

Pode-se dizer que a principal diferença entre a autorização de uso de bem público e a permissão de uso de bem público é que a primeira se destina ao uso temporário e eventual de determinado bem público, enquanto a segunda tem por finalidade atribuir ao particular o uso em caráter continuado (mas igualmente precário) de determinado bem público.

Essa distinção, à primeira vista irrelevante, se justifica pelo caráter negocial da permissão, visto que, usualmente, a Administração Pública se vale da permissão de uso quando pretenda outorgar a um administrado o uso, para fins negociais, de um determinado bem público, o que exige uma certa continuidade na sua utilização, com ou sem prazo determinado, mediante remuneração ou não pelo permissionário, e em caráter precário (sujeita a revogação unilateral pela Administração Pública). Daí ser a permissão de uso o instituto adequado para viabilizar a instalação de bancas de jornais, barracas de venda de alimentos em parques públicos ou ainda de barracas em feiras livres.

Tendo em vista o caráter individual do direito de uso de certo bem público outorgado através permissão, durante a sua vigência o permissionário terá direito à propositura de ação de reintegração de posse para garantir seu direito subjetivo de uso sobre o bem.

Com relação à possibilidade de estipulação de prazo de vigência para a permissão de uso, convém ressaltar que mesmo quando sujeita a um lapso temporal, a permissão admite a revogação pela Administração Pública na hipótese em que se verifique, por exemplo, o descumprimento de alguma exigência contida no termo de permissão ou em lei, ainda que a discricionariedade da Administração Pública possa ser reduzida pela adoção do prazo de vigência.

Nesse sentido é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto à fixação de prazo na permissão, vale a mesma observação já feita para a autorização. Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso, a Administração tem que ter em vista que a fixação de prazo reduz a precariedade do ato, constituindo, em consequência, uma autolimitação ao seu poder de revogá-lo, o que somente será possível quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a compensar pecuniariamente o permissionário pelo sacrifício de seu direito antes do termo estabelecido. (9, p. 697)

Segundo entendimento dominante da doutrina administrativista (vide 20, p. 912), a permissão de uso de bem público não exige autorização legislativa, mas deve ser, em regra, precedida de licitação.

No entanto, esse não é um entendimento único a respeito da matéria, havendo os que aduzem a desnecessidade de licitação prévia à permissão de uso de bem público.

Deve-se, porém, observar que os critérios que têm de nortear a realização ou não da licitação prévia são aqueles previstos na Lei de Licitações (valor atribuído ao contrato – a partir das dimensões do bem, do seu valor de mercado e dos próprios benefícios econômicos que serão auferidos pelo permissionário – e a existência ou não de vários interessados no uso do bem público em referência).

Na prática, a permissão de uso de bem público compreende muitas vezes bens de pequeno valor, cuja atribuição do uso ao administrado permissionário se dá em caráter absolutamente discricionário e precário, de modo que pode o ato veiculador da permissão, em geral um decreto ou portaria, ser revogado a qualquer momento pela Administração Pública competente. Apesar da modicidade usual, poderá a permissão ter caráter gratuito ou oneroso, hipótese esta em que o permissionário pagará certo valor à Administração Pública pelo uso do bem em questão.

Analisados esses critérios, cremos ser possível a atribuição de utilização do bem público a) mediante permissão de uso e sem licitação prévia, ou, pelo contrário, b) mediante permissão de uso e com a realização de licitação prévia. Os fatores determinantes serão a) os bens e valores envolvidos; b) a existência de uma pluralidade de interessados no uso do mesmo bem em questão; e c) a previsão legal específica da obrigação de licitar no caso concreto.

Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Civil Pública – Concessão de permissão de uso de bem público sem prévia licitação. Desnecessidade de formalização de procedimento licitatório na espécie, dada a precariedade do ato. Improbidade administrativa não configurada. Sentença de improcedência mantida. Recurso do Ministério Público a que se nega provimento (AC 404.982.5/4-00 – Rel. Des.Oswaldo Luiz Palu – j. em 24-3-2010).

Da mesma forma, tratando-se de bens de uso comum do povo e bens de uso especial, cujo uso seja atribuído mediante permissão e em caráter integral, será necessária a desafetação prévia, ou seja, a cessação de sua destinação específica, a fim de que o seu uso inicialmente público possa ser atribuído precariamente a um administrado, em caráter individual.

Nesse sentido ensina Hely Lopes Meirelles:

Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração. (30, p. 533)

Disso resulta que o uso de um determinado bem público (de uso comum do povo ou de uso especial) não deve ser outorgado a um administrado, mediante permissão, sem a observância de tais formalidades e/ou em situações que não se justifiquem sob o prisma do interesse público. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LOTEAMENTO – ABERTURA DAS CANCELAS DA PORTARIA, PERMITINDO O LIVRE ACESSO DE PESSOAS – ÁREAS DE USO COMUM DO POVO – INOCORRÊNCIA DA DESAFETAÇÃO – CELEBRAÇÃO DE INSTRUMENTO DE OUTORGA DO USO –INOCORRÊNCIA – CONDENAÇÃO DO CONDOMÍNIO EM VIABILIZAR O LIVRE ACESSO DE PESSOAS ÀS ÁREAS SITUADAS NO INTERIOR DO LOTEAMENTO – MANUTENÇÃO DO “DECISUM”. 1 – Verificando-se que a utilização privativa de um bem de uso comum do povo por um único particular depende, além da desafetação do imóvel à finalidade pública a que se destina, da existência de interesse público, da formalização do consentimento da Administração Pública e da observância do regime jurídico de direito público, cabe manter a procedência do pedido formulado em ação civil pública para obrigar condomínio a desobstruir o acesso às áreas de domínio público situadas em seu interior, e que não foram objeto de desafetação e de concessão de uso pelo Município. 2 – Recurso não provido (AC 1.0148.06.041091-4/002 – Rel. Des. Edgard Penna Amorim – j. em 11-12-2008).

São exemplos de permissão de uso de bem público: a utilização de bem de uso comum do povo (calçada) para instalação de determinado empreendimento comercial (banca de jornais e revistas), e a permissão para a instalação de barracas em feiras públicas.

5.2.3. Concessão de uso

A concessão de uso de bem público é um contrato administrativo, celebrado entre a Administração Pública e o administrado, por meio do qual o administrado (pessoa física ou jurídica), ora concessionário, é investido no direito de uso de um bem público durante certo período de tempo, contratualmente previsto, assumindo, em contraprestação, certas obrigações para com a Administração Pública concedente.

A concessão de uso de bem público deve sempre ser efetuada em conformidade com a lei e visando à satisfação do interesse público, contudo não envolve propriamente a satisfação de um interesse público ou coletivo imediato pelo concessionário; o bem público objeto de concessão será utilizado em caráter privativo pelo concessionário, podendo obrigar-se contratualmente ao pagamento de um determinado valor fixado a título de remuneração à Administração Pública, em contraprestação ao uso do referido bem.

Disso resulta que na concessão o uso do bem público é atribuído ao concessionário em caráter personalíssimo (intuitu personae) e somente pode ser transferido a terceiro mediante a concordância prévia do Poder concedente nas hipóteses legais.

A instrumentalização da concessão de uso de bem público depende de autorização legislativa, de licitação prévia (na modalidade concorrência) e de contrato escrito e assinado por ambas as partes – concedente e concessionário –, devendo o bem público, se de uso comum do povo ou de uso especial, ser submetido previamente à desafetação (caso o seu uso seja em caráter integral, exclusivo e duradouro).

Da mesma forma, o contrato de concessão de uso pode conter a exigência de o concessionário efetuar investimentos e benfeitorias no bem cujo uso lhe foi concedido, além do pagamento de contraprestação à Administração Pública concedente.

Nesse caso, o contrato de concessão deverá conter prazo compatível com as proporções do investimento exigido, de modo a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro na relação contratual, possibilitando ao concessionário o uso e fruição do bem em prazo razoável, inclusive com o retorno (amortização) do investimento realizado.

Percebe-se, desse modo, que a concessão de uso caracteriza-se como um instituto jurídico que, diversamente da autorização de uso e da permissão de uso, visa assegurar estabilidade ao concessionário na utilização do bem público durante a vigência da concessão.

Deve-se observar ainda que a concessão de uso de bem público não se confunde com a concessão de serviço público. A esse respeito, é a lição de Marçal Justen Filho:

A grande diferença entre concessão de serviço e concessão de uso reside na posição jurídica do concessionário. Em um caso, o concessionário desempenha função pública e assume encargos próprios e típicos do Estado. Já na hipótese da concessão de uso, o particular não assume nenhum interesse público específico e definido, até se admitindo que lhe seja facultado valer-se do bem para satisfação exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres impostos ao concessionário de serviço público são extremamente mais sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de uso. (26, p.726)

Como exemplo de concessão de uso de bem público, pode-se mencionar a concessão de uso de área pública para construção de prédio comercial, em que se pode prever a reversão das benfeitorias ao patrimônio público, uma vez encerrada a concessão. Também pode ser citada a concessão de espaço em bem público de uso especial (que abrigue uma repartição pública) para instalação de restaurante.

5.2.4. Concessão de direito real de uso

Denomina-se concessão de direito real de uso a transferência do direito de uso de terrenos públicos, em caráter oneroso ou gratuito, por tempo determinado ou não, de forma resolúvel, para fins específicos de: regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

Encontra-se prevista no Decreto-Lei n. 271, de 28-2-1967, e deve ser instrumentalizada mediante termo ou contrato administrativo, por instrumento público ou particular, devendo ser inscrita em livro especial, sendo que, nos termos do art. 7º, § 2º, daquela norma, desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

O elemento resolutivo da concessão se caracteriza pelo fato de que, uma vez verificado o seu termo resolutivo (data de término da concessão), esta se extingue, podendo ainda extinguir-se por resolução antecipada desde que o concessionário atribua ao imóvel destinação diversa da estabelecida no termo ou contrato, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. (art. 7º, § 3º).

A concessão de direito real de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, devendo a transferência ser objeto de registro (art. 7º, § 3º).

A realização do termo ou contrato de concessão de direito real de uso, em princípio, deve ser precedida de lei autorizadora específica, bem como de licitação prévia, ficando o processo licitatório expressamente dispensado nas hipóteses em que a concessão tenha por objeto a transferência do direito de uso: a) de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; b) a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; ou c) a pessoa natural que haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal (Lei n. 8.666, de art. 17, I, f, e § 2º).

5.2.5. Concessão especial de uso

A concessão de direito real de uso consiste na transferência, a título gratuito, do direito de uso de terrenos públicos que tenham sido ocupados por população de baixa renda para fins de moradia.

Trata-se de instituto jurídico muito próximo da concessão de direito real de uso, diferenciando-se em relação àquele pelo fato de que na concessão especial o uso do bem imóvel público é transferido exclusivamente para fins de moradia de quem o possua, nas condições legais.

Foi prevista pela Medida Provisória n. 2.220, de 4-9-2001, com a finalidade de dar cumprimento ao disposto no art. 183, § 1º, da Constituição Federal, sendo disciplinada atualmente, em parte, pela Lei n. 11.481, de 31-5-2007.

Referida Medida Provisória estabelecia em seu art. 1º que aquele que, até 30-6-2001, possuísse como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até 250 m2 de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, teria o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não fosse proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Por fim, ressalte-se que a Lei n. 11.481, de 31-5-2007 estebelece em seu art. 22-A que a concessão especial de uso para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória n. 2.220, de 4-9-2001.

5.2.6. Cessão de uso

A cessão de uso, em princípio, compreende a transferência, a título gratuito, da posse de bem público efetuada pela pessoa jurídica de direito público (à qual pertença o bem) a entidade estatal ou a outra pessoa jurídica de direito público. É instrumentalizada mediante termo de cessão, e poderá ser efetuada com prazo determinado ou não, sendo desnecessária a autorização legislativa quando efetuada entre órgãos públicos integrantes da mesma entidade estatal.

Esse é o conceito tradicional de cessão de uso admitido no Direito Administrativo, como ensina Hely Lopes Meirelles (30, p. 533).

Nessa acepção, a cessão de uso assemelha-se ao instituto jurídico do comodato, existente no direito privado.

Não obstante isso, a legislação federal (Lei n. 9.636, de 15-5-1998, arts. 18 a 21, e Decreto-Lei n. 9.760, de 5-9-1946) ampliou o conceito desse instituto jurídico, admitindo também a cessão de bem público imóvel da União a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, ou ainda a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.

Tal previsão, contudo, ultrapassa as finalidades iniciais do instituto, sendo que a cessão de uso nesse caso deverá ser instrumentalizada mediante contrato administrativo, exigindo autorização legislativa específica, e, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e exigirá licitação prévia (Lei n. 9.636, de 15-5-1998, art. 18, § 5°).

CAPÍTULO 12 - AGENTES PÚBLICOS

1. DEFINIÇÃO

Os agentes públicos são os responsáveis pela movimentação das engrenagens da Administração Pública, sendo indispensáveis ao bom funcionamento da máquina administrativa estatal.

São sempre pessoas naturais e podem estar vinculados tanto à Administração Pública direta quanto à indireta, e tal vinculação pode dar-se em caráter permanente ou temporário.

Disso resulta que, ressalvadas as poucas exceções legais, todas as pessoas que atuam na Administração Pública são agentes públicos, desde o presidente da República até aqueles agentes temporários, como os mesários convocados a atuar nas épocas de eleições e os conscritos no período de realização do serviço militar obrigatório.

A esse respeito ensina Diogenes Gasparini:

O que têm em comum os mencionados agentes públicos? O que possuem em comum, pergunta Celso Antônio Bandeira de Mello, o “Governador de um Estado, um diretor de repartição pública, o superintendente de uma autarquia, um tabelião, o diretor de uma faculdade particular reconhecida e um cidadão convocado em tempo de guerra, para comandar uma unidade militar?” A resposta, na lição desse notável administrativista (Apontamentos, cit., p. 4), “é o fato de todos eles serem, embora muitas vezes apenas em alguns aspectos das respectivas atividades, agentes que exprimem um poder estatal, munidos de uma autoridade que só podem exercer por lhes haver o Estado emprestado sua força jurídica, exigindo ou consentindo-lhes o uso, para satisfação de fins públicos”. Em suma, é o exercício do poder estatal. (20, p. 140)

A doutrina também identifica os agentes públicos como servidores públicos (popularmente chamados de funcionários públicos), ainda que tal expressão, conforme se verá, não seja de todo adequada, pois característica daqueles agentes ocupantes de cargos públicos, categoria predominante no funcionalismo público, contudo não exclusiva, visto existirem agentes que não possuem cargo público.

2. REGIMES JURÍDICOS APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS

Via de regra, em sua vinculação com o Estado, os agentes públicos estarão submetidos, alternativamente, a três regimes jurídicos distintos:

a) regime estatutário ou de cargo público;

b) regime celetista ou de emprego público;

c) regime de contrato por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

A respeito, deve-se observar que o regime estatutário (cargo público) e o regime celetista (emprego público), como se verá a seguir, ainda que estejam disciplinados por regramentos próprios, sujeitam-se aos mesmos princípios e regras de direito público previstos na Constituição Federal, como a admissão mediante concurso público.

Por sua vez, o regime de contrato por tempo determinado, de existência excepcional e até condenável por alguns administrativistas, não se sujeita totalmente a tais princípios, como a obrigatoriedade do concurso público admissional, que, neste último regime, não existe.

3. DISCIPLINA LEGAL DOS AGENTES PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO

A matéria alusiva aos agentes públicos encontra-se disciplinada por um variado número de leis e normas administrativas esparsas, no entanto, como padrão de referência, devem-se considerar as disposições contidas na Constituição Federal, nos arts. 37 e s., e as constantes da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que disciplina o regime estatutário (cargo público) civil da União.

Conforme se verá adiante, é o regime estatutário ou de cargo público que prevalece na Administração Pública brasileira, e as principais referências na Constituição Federal e na legislação se aplicam a esse regime majoritário, e, no que couber, ao regime celetista ou de emprego público e ao regime de contrato por tempo determinado, disciplinados por normas próprias.

Convém ainda observar que, em virtude da multiplicidade de normas a respeito, é comum haver certa confusão no uso das expressões cargo público e função pública.

Assim, cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art. 3º, Lei n. 8.112, de 11-12-1990), revelando-se na prática administrativa como a posição jurídica certa e determinada na estrutura da Administração Pública, característico do regime estatutário. O titular do cargo público é denominado servidor público.

A função pública é a atribuição de uma competência específica no âmbito daquelas estabelecidas pela lei para a Administração Pública e seus agentes, de modo que a todo cargo público deve obrigatoriamente corresponder uma função pública. Nesse contexto, o agente que se encontre por algum motivo afastado do exercício de suas funções (motivos de saúde, mandato eletivo etc.) estará ocupando o cargo, contudo não estará efetivamente exercendo a função pública a ele correspondente, caracterizando-se como uma situação que, ainda que legal, deve ser de excepcional ocorrência na Administração Pública, visto que contraria o princípio da eficiência previsto no art. 37 da Constituição Federal.

Por seu turno, o regime de emprego público caracteriza o empregado público, que se encontra vinculado à Administração Pública a partir de um contrato de trabalho regido pelas disposições constantes da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º-5-1943). O empregado público, apesar de não possuir um cargo público, exerce igualmente uma atribuição de competência específica na Administração Pública, exercendo portanto uma função pública e sendo genericamente designado agente público.

Da mesma forma, no regime de contrato por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme se verá adiante, existe apenas um contrato de prestação de serviços celebrado entre o contratado e a Administração Pública, por prazo determinado, sem cargo público e tampouco vínculo empregatício. No entanto, aquele contratado por tempo determinado, nos termos da legislação específica, será considerado agente público para fins legais, durante a vigência de seu contrato, exercendo igualmente uma atribuição de competência específica na estrutura da Administração Pública.

Se atentarmos para o sentido jurídico da função pública, veremos que, em verdade, é o desempenho da função pública que caracteriza o agente público em si, em que pese a necessidade de seu enquadramento, para fins de admissão, remuneração e aposentadoria, em um dos regimes jurídicos existentes, no entanto, conforme já observado, há situações previstas em lei em que o agente público recebe da Administração apenas a função pública, sem qualquer cargo ou emprego público ou ainda contrato por tempo determinado. Assim sucede com os mesários convocados para autuar durante algumas horas no pleito eleitoral, bem como com os tabeliães públicos titulares dos cartórios extrajudiciais (registro de títulos e documentos, registro civil, registro de imóveis etc.). Tal fato demonstra, invariavelmente, que é o exercício da função pública que caracteriza preliminarmente o agente público.

Nesse sentido, própria a definição de agente público contida na legislação demonstra a valoração atribuída à função pública pelo ordenamento jurídico. Assim, o Código Penal, em seu art. 327, caput e § 1º, ao definir agente público, para fins penais, assim dispõe:

“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Da mesma forma, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-1992), em seu art. 2º, assim define agente público: “Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” nas pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública direta ou indireta, dentre outras elencadas pela lei.

4. DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS

Os agentes públicos sujeitam-se a vários deveres que lhes são impostos direta ou indiretamente pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, prevê, em seu art. 116, os seguintes deveres:

a) exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

b) ser leal às instituições a que servir;

c) observar as normas legais e regulamentares;

d) cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

e) atender com presteza:

e.1) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

e.2) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

e.3) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;

f) levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

g) zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

h) guardar sigilo sobre assunto da repartição;

i) manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

j) ser assíduo e pontual ao serviço;

k) tratar com urbanidade as pessoas;

l) representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Considerando o elenco legal acima explicitado, pode-se relacionar como principais deveres dos agentes públicos:

4.1. Dever de agir

Esse dever está relacionado à diligência inerente aos agentes públicos. É praticamente um dever de diligência, ou seja, uma obrigação de agir prontamente para a consecução dos fins imediatos de sua função, bem como para o atendimento ao interesse público previsto em lei, no caso concreto.

Nesse sentido, é interessante observar que a diligência, por assim dizer, do agente público deve manter perfeita sintonia com a sua eficiência, na medida em que da conjugação de ambas deve resultar o maior benefício à Administração Pública e à sociedade em geral.

4.2. Dever de eficiência

O dever de eficiência integra o princípio da eficiência, já estudado, tendo sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 19/98, que alterou a redação do art. 37 da Constituição Federal. Sujeita toda a Administração Pública (direta e indireta) em quaisquer esferas de poder (federal, estadual, municipal e distrital), obrigando os agentes públicos a atuarem com rapidez, perfeição e rendimento compatíveis com a natureza e o desempenho esperado de suas respectivas funções.

Note-se a esse respeito o disposto no art. 41, § 1º, III, combinado com o disposto no art. 247, parágrafo único, ambos da Constituição Federal, que admitem o desligamento de agente público com estabilidade, mediante avaliação periódica de seu desempenho funcional e o competente processo administrativo, embora o próprio Decreto-Lei n. 200, de 25-2-1967, preveja a possibilidade de desligamento do agente público comprovadamente ineficiente no exercício de suas atividades funcionais.

4.3. Dever de probidade

O chamado dever de probidade representa um dos elementos fundamentais da Administração Pública, na medida em que por probo se tem aquele que é honesto e íntegro. No âmbito da Administração Pública, os antigos romanos já faziam referência ao improbus administrator, o administrador desonesto, daí a improbidade administrativa, indissociavelmente ligada à má condução da Administração Pública, em virtude da falta de honestidade do administrador, bem como à má conduta do agente público, em face da moralidade administrativa.

Como se pode perceber, o conceito de probidade administrativa é extremamente amplo e permeia toda a Administração Pública, visto que o dever de probidade se impõe em função do interesse público presente nos atos emanados da Administração. Por esse motivo, esse tema será objeto de estudo mais aprofundado no Capítulo 13 – Improbidade Administrativa.

Deve-se ainda observar que o Código de Conduta da Alta Administração Pública – aprovado em agosto de 2000 – prescreve uma série de condutas vedadas aos agentes públicos da Alta Administração. Por exemplo, o recebimento de presentes em valor muito elevado e a quarentena funcional a ser observada após a sua exoneração de uma função pública.

4.4. Dever de prestação de contas

Por fim, o dever de prestação de contas resulta do fato de os agentes públicos exercerem a gestão da coisa pública ou, caso se prefira, dos negócios públicos, aplicando-se esse dever não apenas àqueles atos relacionados às finanças públicas, mas também a todos os atos praticados pelos agentes públicos no exercício de suas funções.

Ainda que os agentes públicos, conforme entendimento contemporâneo da doutrina administrativista, não se enquadrem juridicamente como mandatários dos administrados, afiguram-se como típicos gestores dos negócios públicos, devendo observar o interesse público previsto em lei. Disso resulta que o agente público deve prestar contas não apenas dos recursos financeiros que lhe foram confiados pela Administração, mas também dos próprios atos administrativos praticados no exercício de suas funções públicas.

5. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Há diversos critérios que podem ser considerados para classificação dos agentes públicos. A maioria dos doutrinadores do Direito Administrativo no Brasil, desde Hely Lopes Meirelles, tradicionalmente classifica os agentes públicos considerando a natureza das funções por eles exercidas, independentemente do regime jurídico a que estejam submetidos.

Assim, classificam-se os agentes públicos em:

a) agentes políticos;

b) agentes administrativos; e

c) agentes por colaboração.

Mais recentemente, alguns outros autores derivaram dessa classificação para outras variantes da classificação original.

Na presente obra, optamos, na medida do possível, por seguir a classificação tradicional, mais observada pela doutrina e jurisprudência, na forma seguinte.

5.1. Agentes políticos

São aqueles que, devido à natureza e importância das funções que exercem na Administração Pública, representam a vontade política do Estado. Por exemplo: presidente da República, ministros de Estado, governadores dos Estados, secretários de Estado e de Município, prefeitos municipais, senadores, deputados e vereadores.

Convém observar que parte da doutrina administrativista inclui, na categoria dos agentes políticos, também os magistrados e os membros do Ministério Público, mas há quem os considere agentes administrativos, opinião da qual não compartilhamos.

Note-se, a respeito, o magistério de Diogenes Gasparini:

(...) O liame que os prende à Administração Pública é de natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos. São eleitos, a exemplo dos Deputados (CF, art. 45), ou nomeados, como os Ministros de Estado (CF, art. 84, I). Seus direitos e obrigações derivam diretamente da Constituição e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal, embora alguns, como os ministros de Estado e secretários, possam ter certos direitos instituídos, a exemplo das férias, se atenderem às exigências aquisitivas. Também são aposentáveis. (20, p. 156)

A nós, parece-nos cristalino que também os membros da Magistratura e do Ministério Público são, em sua essência, agentes políticos, pois desempenham suas funções com total independência, atendo-se exclusivamente aos limites da lei e sobretudo da Constituição Federal, que em si é uma carta política, como ressaltam os constitucionalistas. E fazemos isso alicerçados no vigoroso magistério de Hely Lopes Meirelles:

Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de agente público. Porém, sem dúvida, no título e seções referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem servidores públicos, sem embargo de os ter como agentes políticos, como se verá mais adiante. Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como os Ministros de Estado. Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público. (30, p. 417).

5.2. Agentes administrativos

Os agentes administrativos compõem a maior parcela dos agentes públicos, tanto civis como militares, nas esferas federal, estadual e municipal (excetuados nesta os militares), em caráter permanente ou temporário.

São os principais responsáveis pela execução das funções administrativas. Distinguem-se sobremaneira dos agentes políticos, na medida em que o seu vínculo com a Administração Pública não é político, e sim administrativo (considerando que o seu ingresso nos quadros da Administração se dá, como regra geral, mediante concurso público). Ademais, atuam com pouca ou nenhuma liberdade funcional, estando sempre adstritos à lei, sendo esta a principal distinção entre os agentes administrativos e os agentes políticos.

Sua atuação está voltada mais propriamente à execução dos atos administrativos, cuja prática lhes é atribuída pela lei, do que à orientação da Administração Pública (função própria dos agentes políticos).

Ainda que os agentes administrativos, na execução de seus atos, possam exercer o poder discricionário, tal discricionariedade não se confunde com a liberdade funcional, que caracteriza a atuação dos agentes políticos, visto que, como já estudado, o poder discricionário somente pode ser exercido nas hipóteses previstas em lei.

São agentes administrativos: a) os agentes públicos civis (federais, estaduais, distritais e municipais); e b) os agentes públicos militares (federais, estaduais e distritais).

5.3. Agentes por colaboração

Os agentes por colaboração são pessoas naturais que colaboram com o Poder Público, exercendo funções públicas, em caráter voluntário ou mediante requisição da Administração Pública.

Tal colaboração pode dar-se de três formas distintas:

5.3.1. De forma voluntária

São pessoas que, em situações de emergência, assumem, voluntariamente, funções públicas determinadas. Tais pessoas, ainda que momentânea e emergencialmente, realizam uma típica gestão de negócios públicos.

Nesse sentido, a Lei n. 9.608, de 18-2-1998, que disciplina a prestação de serviços em caráter voluntário, considera serviço voluntário a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim para com a Administração Pública beneficiária. Não obstante isso, o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho de suas atividades, e as despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a quem for prestado o serviço.

A prestação de serviço voluntário é formalizada mediante termo de adesão celebrado entre a pessoa jurídica, de direito público ou privado, integrante da Administração Pública direta ou indireta, e o prestador do serviço, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Apenas a título de observação, não se deve confundir o serviço voluntário, regido pela lei acima indicada e que constitui atividade de caráter civil, com o serviço militar voluntário, expressão comumente utilizada no âmbito das Forças Armadas para designar o militar que ingressa na corporação mediante concurso público, por livre e espontânea vontade, em oposição àquele que é incorporado por força do serviço militar obrigatório, este último que se caracteriza como agente público por colaboração de forma compulsória.

5.3.2. De forma compulsória

São pessoas que, em determinadas circunstâncias previstas em lei, são convocadas pela Administração Pública para exercer certas funções públicas relevantes.

O elemento que caracteriza o seu vínculo com a Administração Pública é a compulsoriedade ou obrigatoriedade.

Constituem exemplo dessa categoria de agentes públicos os mesários eleitorais, os conscritos alistados para a prestação do serviço militar obrigatório e os jurados no Tribunal do Júri, dentre outros.

Alguns autores também relacionam nessa categoria aqueles cidadãos integrantes de grupos de trabalho (por exemplo, criados por um ministério para apresentarem sugestões a determinado projeto de lei), que são nomeados, mas cuja nomeação não se reveste da aludida compulsoriedade, visto que podem declinar de tal nomeação.

5.3.3. Por delegação

São pessoas que recebem da Administração Pública a incumbência ou atribuição de prestar determinados serviços públicos por certo período de tempo ou não.

Tais pessoas exercem, em seu próprio nome, determinada função pública, sem qualquer vínculo empregatício com a Administração Pública, mas sob sua fiscalização.

Constituem espécie peculiar dentre os agentes públicos, visto que a sua remuneração não é paga pela Administração Pública (de que receberam a delegação de sua função), mas sim pelos administrados usuários dos serviços públicos por eles prestados em virtude da delegação.

Em virtude disso, não ocupam cargo público propriamente, ainda que a sua vinculação com a Administração Pública esteja condicionada, em muitos casos, por exemplo os tabeliães públicos, à aprovação em concurso público de provas e títulos. Disso resulta que exercem unicamente uma função pública, que lhes é atribuída pelo Estado em regime de delegação, exercendo-a, contudo, em caráter privado, ou seja, às suas próprias expensas, de modo que a sua remuneração advirá exclusivamente do valor cobrado pelos serviços públicos prestados.

Nessa terceira categoria estão classificados os tabeliões públicos, conforme previsto no art. 236 da Constituição Federal, os leiloeiros e os tradutores públicos juramentados, dentre outros.

6. FORMAS DE ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS – REGRAS APLICÁVEIS

6.1. Aspectos gerais

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, também nas hipóteses legais, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 37, I.

Nesse sentido, por força do princípio constitucional da tripartição dos poderes, cada um dos Poderes da República terá autonomia para a criação de cargos em sua estrutura, observados os parâmetros legais e orçamentários.

Assim, a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas na Administração direta e autárquica, no âmbito do Poder Executivo, dependem de lei (art. 48, X, da CF), na esfera federal, de iniciativa privativa do presidente da República (art. 61, § 1º, II, a, da CF).

Da mesma forma, cabe privativamente à Câmara dos Deputados (art. 51, IV, da CF) e ao Senado (art. 52, XIII, da CF), mediante lei de sua iniciativa, dispor sobre a criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços.

E também ao Poder Judiciário compete, mediante lei de sua iniciativa encaminhada ao Legislativo, organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, com a criação e transformação de seus cargos e serviços públicos (art. 96, I, b, da CF).

O procedimento para o provimento (preenchimento) de um cargo público inicia-se com a nomeação do candidato aprovado, respeitada a sua ordem de classificação no concurso, e se completa pela posse e exercício no cargo público.

Após a nomeação, ocorrerá a investidura, momento no qual o candidato receberá suas funções públicas.

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em (a) concurso público de provas ou (b) concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego público, na forma prevista em lei.

Constituem principais exceções a essa regra:

a) as nomeações para os cargos públicos em comissão declarados em lei como cargos de livre nomeação e exoneração (popularmente denominados “cargos de confiança”);

b) o acesso aos cargos públicos eletivos;

c) as funções públicas cujo acesso se dá a partir de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; e

d) as funções públicas cuja atribuição decorra de imposição legal, de caráter geral, como ocorre com os mesários convocados para atuar nas eleições, os jurados no Tribunal do Júri e os conscritos em fase de serviço militar obrigatório.

Nos termos do disposto no art. 37, III, da Constituição Federal, o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma única vez, por igual período, desde que previsto no respectivo edital do concurso.

A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que disciplina os cargos públicos, estabelece, em seu art. 12, § 1º, que o prazo de validade do concurso e as condições de sua realização devem ser fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação, sendo vedada a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

A ordem da listagem dos aprovados não pode ser desrespeitada. Caso isso ocorra, haverá ofensa ao direito do candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas, mas que não tenha sido ainda convocado, durante o prazo de validade de seu respectivo concurso público.

Deve-se observar que, apesar desse direito de precedência estar estabelecido na Constituição Federal, em princípio não se admitia que o candidato aprovado em concurso público tivesse algum direito subjetivo à nomeação, pois a doutrina e a jurisprudência entendiam que a nomeação era um ato discricionário da Administração Pública, que assim poderia ou não nomeá-lo de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Assim, com freqüência ocorria a situação de que alguém, tendo sido aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas em determinado concurso público, acabava não sendo nomeado durante o prazo de validade do respectivo concurso, que decorria assim sem o devido preenchimento das vagas para as quais havia sido realizado o certame.

A esse respeito, a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem atualmente que, em face do princípio constitucional da eficiência, e considerando também o princípio da segurança jurídica ou da confiança legítima já referido, a Administração Pública somente poderá deixar de promover a nomeação e o respectivo provimento do cargo ou a contratação para o emprego público mediante motivação satisfatória (por exemplo, uma guerra civil ou calamidade de grandes proporções, que a impedisse de promover as nomeações, algo improvável de ocorrer no Brasil), e não unicamente sob o argumento da mera discricionariedade, e mesmo assim sob pena de ser responsabilizada pelas consequências disso resultantes, de modo que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas tem o direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, como antes se entendia.

Note-se a respeito a lição de Marçal Justen Filho:

Esse enfoque vem sendo superado a propósito das contratações públicas. Os princípios da objetividade e da eficácia da atividade administrativa impedem que o aparato estatal seja movimentado a propósito de caprichos ou em termos irracionais. Se o Estado promove um concurso público (inclusive efetuando despesas com a sua realização), impondo sacrifícios aos particulares e deles exigindo disponibilidade para assunção imediata, não se pode admitir o exercício arbitrário da competência de promover concurso público. Se promoveu concurso púbico, homologando o resultado, o Estado apenas pode deixar de promover a contratação mediante motivação satisfatória. Essa motivação não pode restringir-se à invocação da titularidade de uma competência discricionária. (26, p. 592)

Da mesma forma, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que o candidato aprovado inicialmente além do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação para vagas excedentes que venham a ser criadas dentro do prazo de validade do respectivo concurso público (nesse sentido: RMS 32.105-DF (2010/0080959-0) – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 19-8-2010).

6.2. Teoria do fato consumado e concursos públicos

O princípio da segurança jurídica ainda inspirou no direito brasileiro a chamada Teoria do Fato Consumado, concebida nas décadas anteriores pela jurisprudência e que admitia o reconhecimento judicial de situações que haviam se convalidado no tempo por força de decisões judiciais provisórias.

Assim ocorria, por exemplo, com o candidato reprovado em determinada fase de concurso público, e que, por força de liminar obtida em primeira instância, submetia-se a novo exame (não raras vezes em afronta ao princípio da isonomia, quando o edital do concurso não admitia essa possibilidade) e avançava nas fases subsequentes, sendo que, ao final, quando referida decisão era modificada na instância superior, o candidato já havia sido empossado no cargo público. Nesse contexto, o agente público assim admitido alegava o fato consumado e o respeito à segurança jurídica em defesa da manutenção de sua permanência nos quadros da Administração Pública, ainda que a decisão preambular que lhe havia assegurado o prosseguimento no concurso não tivesse sido confirmada pela instância superior, que, entretanto, à vista da situação fática e jurídica convalidada pelo decurso do tempo, mantinha o beneficiário empossado no cargo público em questão.

Ressalte-se, contudo, que é entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça que a Teoria do Fato Consumado deve ser aplicada com cautela, não podendo ser utilizada para amparar situações jurídicas precárias, sobretudo aquelas em que o destinatário, transitoriamente beneficiado por decisão liminar, tem conhecimento de que a situação fática e jurídica que lhe é favorável deverá ser modificada, quando do julgamento do mérito da ação.

Por seu turno, tem entendido aquele tribunal que, em situações excepcionais, não raras vezes propiciadas pela morosidade processual nas instâncias inferiores, deve ser aplicada a Teoria do Fato Consumado, em respeito à segurança jurídica.

Nesse sentido, e a título de ilustração, transcrevemos alguns julgados recentes daquela Corte Superior, que ilustram esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEO-RIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL NO EXERCÍCIO DO CARGO. RESPONSÁVEL POR VÁRIOS INQUÉRITOS E OPERAÇÕES POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A par do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado diante da ciência do candidato empossado precariamente em cargo público da possibilidade de reversão do julgamento, tem-se que, no caso em exame, em face de suas peculiaridades fáticas, tal entendimento não incide, pois, conforme consta do acórdão recorrido, a situação restou definitivamente consolidada pelo decurso do tempo. 2. O decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado (REsp 900.263/RO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 12-12-2007). Precedentes. 3. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 1.181.042-RS – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – j. em 22-6-2010).

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MILITAR. REMOÇÃO DE OFÍCIO. TRANSFERÊNCIA DE MATRÍCULA. DECURSO DE ANOS DA CONCESSÃO LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que, em hipótese como a dos autos, em que o recorrido obteve a transferência de instituição por intermédio do mandado de segurança e, inclusive, está prestes a concluir o curso, deve-se aplicar a teoria do fato consumado. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.133.200-PE – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 17-8-2010).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. SEGUNDA CHAMADA EM EXAME DE APTIDÃO FÍSICA POR MEIO DE LIMINAR. APROVAÇÃO EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 7 ANOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (REsp 1.200.904-ES – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 7-12-2010).

6.3. Cadastro reserva em concursos públicos

Outro aspecto relacionado ao tema e que merece destaque é o chamado cadastro reserva, que tem sido adotado por alguns segmentos da Administração Pública direta e indireta no momento da realização de concursos públicos.

De acordo com esse sistema, antes mesmo do surgimento de vagas específicas, a Administração Pública realiza um concurso público para a formação de uma reserva de candidatos aptos a assumirem cargos ou empregos públicos específicos ainda não vagos e que poderão vagar (seja pela aposentadoria iminente de seus ocupantes, seja mesmo pela criação de novas vagas no respectivo quadro), de modo que o edital do concurso público para formação de cadastro reserva não prevê, em princípio, um número de vagas determinadas.

A consequência jurídica dessa modalidade seletiva é que o candidato, ainda que aprovado e classificado ordinariamente no concurso, a partir da nota de corte definida, permanecerá na espera do surgimento de uma vaga, durante o prazo de validade do concurso (que, como visto, não poderá ultrapassar dois anos, prorrogáveis por mais dois anos, desde que prevista a prorrogação no respectivo edital).

Nessa circunstância, o candidato aprovado terá mera expectativa de direito (e não propriamente um direito subjetivo) a uma nomeação para eventual cargo ou emprego público que vague ou seja criado na especialidade para a qual se habilitou, não possuindo, contudo, qualquer direito subjetivo à nomeação enquanto não disponibilizado oficialmente o cargo ou emprego público na vigência do concurso.

7. REGIME ESTATUTÁRIO OU DE CARGO PÚBLICO

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional da Administração Pública e que devem ser atribuídas a um agente público, correspondendo, do mesmo modo, a um lugar certo e determinado a ser ocupado juridicamente pelo agente público, seu titular, na estrutura organizacional administrativa.

O regime estatutário ou de cargo público encontra-se previsto na Lei n. 8.112, de 11-12-1990, que disciplina o funcionalismo público civil da União, aplicando-se, em caráter supletivo, às demais entidades estatais. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, devendo ser criados por lei, com denominação própria e vencimentos pagos pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo, vitalício ou em comissão.

Deve-se observar que a todo cargo público corresponde uma função pública, mas a recíproca não é verdadeira, de modo que a uma função pública não corresponderá, necessariamente, um cargo público. Assim sucede, por exemplo, com os chamados agentes públicos por colaboração, como os mesários que trabalham nas eleições e que são apenas convocados para colaborar, em caráter compulsório, em determinado pleito eleitoral, exercendo, portanto, apenas uma função pública, mas não correspondendo tal função a um cargo (público) na Administração Pública.

Os agentes ocupantes de cargos públicos, uma vez admitidos à Administração Pública, passam a ser disciplinados por um estatuto (por exemplo: Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Estatuto dos Militares etc.), que irá fixar-lhes seus direitos e deveres fundamentais, daí ser esse regime jurídico também denominado estatutário.

Não há propriamente um contrato de trabalho entre referidos agentes e a Administração Pública. Uma vez empossados em seus respectivos cargos públicos, tais agentes aderem às normas do estatuto preexistente.

7.1. Classificação dos cargos públicos

Quando se estuda a disciplina jurídica dos agentes e cargos públicos, é necessário um esclarecimento a respeito de certas definições comumente utilizadas pela doutrina administrativista.

Nesse sentido, é usual a classificação dos cargos públicos em modalidades, conforme a maior ou menor segurança oferecida ao seu titular, a partir do acesso, provimento e permanência no cargo. Assim temos:

7.1.1. Cargos de provimento efetivo

São os cargos que prevalecem no regime estatutário. Como o próprio nome sugere, o seu provimento é efetivo, definitivo. E considerados efetivos, pois asseguram ao seu titular a chamada estabilidade, adquirida após três anos de permanência do titular no cargo, período este conhecido por estágio probatório.

Os tribunais superiores têm entendido atualmente que o processo administrativo disciplinar é desnecessário para exoneração de agente público em estágio probatório, devendo no entanto ser realizado procedimento inquiritório (sindicância ou inquérito administrativo) para apuração de eventuais faltas cometidas durante esse período, e os elementos assim obtidos deverão motivar a exoneração do agente público durante o estágio.

Nesse sentido é o teor da Súmula 21 do Supremo Tribunal Federal: “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.

Este também é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

É pacífico o entendimento neste Tribunal de que é desnecessária a instauração de processo administrativo disciplinar, com todas as suas formalidades, para a apuração de inaptidão ou insuficiência no exercício das funções para fins de exoneração em estágio probatório, bastando que sejam asseguradas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, mediante decisão fundamentada, tal como ocorrera na espécie (AgRg no RMS 13.984-SP – Rel. Min. Laurita Vaz – j. em 26-6-2007).

Uma vez ultrapassado o triênio alusivo ao estágio probatório, o titular de cargo público efetivo somente perderá o cargo nas seguintes hipóteses: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) após o trâmite do processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa e no qual lhe seja aplicada a sanção administrativa de demissão; ou c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho (a ser instrumentalizado por meio de processo administrativo), no qual também seja assegurada ampla defesa, conforme o art. 41 da Constituição Federal, podendo, ainda, em caráter excepcional, vir a perder o cargo quando d) a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme dispõe o art. 169, § 4º, do texto constitucional, tendo direito a indenização nesse caso.

7.1.2. Cargos de provimento vitalício

São cargos aos quais a Constituição Federal confere um elemento adicional de efetividade, a chamada vitaliciedade, garantia esta assegurada apenas a determinadas categorias de cargos públicos: a) magistrados (art. 95, I), b) membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a), c) membros dos tribunais de contas (art. 73, § 3º), e d) oficiais militares (art. 142, VI).

A vitaliciedade, exclusiva dos cargos enunciados na Constituição Federal (e de seus congêneres na esfera estadual, conforme previsto nas respectivas constituições dos Estados), assegura que o vínculo jurídico existente entre o titular do cargo e a Administração Pública somente poderá ser extinto mediante processo judicial, com sentença transitada em julgado, nas hipóteses legais.

A vitaliciedade, no caso dos magistrados e membros do Ministério Público de primeiro grau, é adquirida após dois anos de exercício (após o ingresso na carreira mediante concurso público). Durante esse período, o referido agente, na hipótese de prática de irregularidades, pode perder o cargo mediante decisão administrativa do Tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do órgão colegiado do Ministério Público competente para julgá-lo, no caso dos membros do Ministério Público, ao fim de processo administrativo no qual lhe sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório. Decorrido o período assinalado, o vínculo jurídico existente entre o titular do cargo e a Administração Pública somente poderá ser extinto mediante processo judicial, com sentença transitada em julgado.

Por fim, ressalte-se que certos direitos relacionados à vitaliciedade extinguem-se com a aposentadoria do magistrado ou membro do Ministério Público, pois vinculados à ocupação do cargo público e ao exercício da função pública a ele inerente.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o magistrado aposentado não tem direito ao julgamento em foro privilegiado referido na Constituição Federal, na hipótese de prática de crime:

AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESEMBARGADOR. APOSENTADORIA. FORO PRIVILEGIADO. VITALICIEDADE.

1. O magistrado aposentado, afastado que se encontra, para sempre, da função judicante não está amparado pelas “garantias especiais de permanência e definitividade no cargo”. 2. Em decorrência, não tem direito a foro privilegiado pelo encerramento definitivo do exercício da função, inclusive em decorrência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (Informativo 401) declarando contrários à Constituição Federal os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628 de 2002. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg na Ação Penal 441-CE – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. em 19-6-2006).

7.1.3. Cargos de provimento em comissão

São cargos de livre nomeação e exoneração, conforme o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Também denominados “cargos de confiança” (Lei n. 8.112, de 11-12-1990, art. 9º, II), os cargos em comissão não se confundem com as funções de confiança disciplinadas pelo art. 37, V, da Carta Magna, que não são cargos públicos propriamente, e sim funções públicas, e somente podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento na Administração Pública.

Assim, os cargos em comissão, nos termos do art. 37, II, constituem exceção à regra geral de acesso, não se exigindo o concurso público para o seu provimento. No entanto, para a investidura será necessário o atendimento aos requisitos mínimos previstos em lei (art. 5º, I a VI, Lei n. 8.112, de 11-12-1990), podendo ainda ser exigidos determinados requisitos específicos, como a idade superior a vinte e um anos, como ocorre com os ministros de Estado (art. 87 da CF).

Os ocupantes de cargos em comissão não estão sujeitos a pena de demissão, na medida em que não possuem estabilidade, podendo ser exonerados a critério exclusivo e discricionário (ad nutum) da autoridade competente.

Considerando as peculiaridades que cercam os cargos em comissão, nos últimos anos têm sido editadas normas visando disciplinar o acesso a referidos cargos, de modo a impedir o seu provimento por pessoas que tenham algum vínculo de parentesco com a autoridade nomeante ou ainda com a autoridade que esteja hierarquicamente superior a esta.

Tal prática, também conhecida por nepotismo (do latim: nepos, “neto”, “parente”), consiste no provimento de cargo público de livre nomeação e exoneração por pessoa que mantenha vínculos de parentesco com a pessoa do nomeante, ou mesmo com quem esteja em posição hierárquica superior à do agente nomeante na Administração Pública, sendo o ato de nomeação flagrantemente motivado pela relação de parentesco.

Nesse sentido, considerando que a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, apresenta tímida previsão a respeito (“Art. 117. Ao servidor é vedado: VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil”), em 2005 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 7, de 18-10-2005, com vistas a impedir a prática do nepotismo, no âmbito dos órgãos integrantes do Poder Judiciário. A norma em questão veda inclusive o chamado “nepotismo cruzado”, que ocorreria na hipótese de dois agentes públicos promoverem, mediante prévio ajuste, a nomeação recíproca de parentes uns dos outros para cargos em comissão sujeitos ao seu poder de nomeação.

A norma em questão foi seguida pela Súmula Vinculante 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal em 21-8-2008 e que possui maior amplitude, aplicando-se à Administração Pública direta e indireta, nos seguintes termos:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Por fim, o governo federal editou o Decreto n. 7.203, de 4-6-2010, que veda o nepotismo na Administração Pública direta e indireta, na esfera federal.

Nesse sentido, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para a configuração da prática do nepotismo como ato de improbidade administrativa, não é necessária a ocorrência de dano efetivo ao patrimônio público. Assim:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. (...). 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário. 3. Hipótese em que o Tribunal de Justiça, não obstante reconheça textualmente a ocorrência de ato de nepotismo, conclui pela inexistência de improbidade administrativa, sob o argumento de que os serviços foram prestados com “dedicação e eficiência”. 4. O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (Resolução 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administração Pública. 5. O fato de a Resolução 7/2005 – CNJ restringir-se objetivamente ao âmbito do Poder Judiciário, não impede – e nem deveria – que toda a Administração Pública respeite os mesmos princípios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulação desse ato normativo. 6. A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992. 7. Recurso especial provido (REsp 1.009.926-SC – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 17-12-2009).

Por fim, convém ressaltar que o art. 37, V, traz outra exceção à regra geral contida em seu inciso II, ao prever que a lei deve estabelecer percentual mínimo de cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, e que, igualmente, destinam-se somente às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

7.2. Modalidades de provimento de cargos públicos

O provimento dos cargos públicos dá-se mediante ato da autoridade competente de cada Poder. A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, em seu art. 8º, elenca as seguintes espécies de provimento dos cargos públicos: nomeação, promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução.

A doutrina administrativista usualmente classifica as modalidades de provimento em (a) originário e (b) derivado.

Assim, considera-se modalidade de provimento originário a nomeação, tendo em vista a ausência de vínculo jurídico entre a pessoa nomeada para o cargo a ser provido e a Administração Pública.

Por outro lado, consideram-se modalidades de provimento derivado: a) promoção; b) readaptação, e c) reingresso (esta última compreendendo as seguintes submodalidades: c.1) reversão; c.2) aproveitamento; c.3) reintegração; e c.4) recondução).

Assim:

7.2.1. Provimento originário

Como única modalidade de provimento originário, a nomeação consiste na indicação, por parte da autoridade competente, do nome de pessoa natural para ocupar um cargo público, uma vez que atenda aos requisitos legais para tanto. A nomeação pode ser efetuada dos seguintes modos:

a) em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou vitalício, de carreira ou não;

b) em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Nesse sentido, conforme disposto no art. 10 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, a nomeação para cargo público de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em (a) concurso público de provas ou (b) em concurso público de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Até alguns anos atrás, a jurisprudência entendia que a nomeação era um ato discricionário, estando sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Mais recentemente, porém, esse entendimento foi modificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que passou a entender que, uma vez aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público, o candidato terá direito subjetivo à nomeação, passando esta a ser um ato vinculado da Administração Pública, devendo assim proceder à sua imediata nomeação, em atendimento ao princípio da eficiência.

7.2.2. Provimento derivado

a) Promoção: consiste no provimento de um cargo público superior no quadro da respectiva carreira. A promoção pode ocorrer pelos critérios de merecimento ou antiguidade no cargo, sendo referidos critérios expressamente previstos em lei disciplinadora dos cargos de carreira em questão.

b) Readaptação: consiste na investidura do servidor, que tenha sofrido algum tipo de limitação em sua capacidade física ou mental, em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com o seu atual estado, que deverá ser verificado em inspeção médica, conforme previsto no art. 24 da referida lei, e, caso o servidor readaptando seja julgado incapaz para o serviço público, será então aposentado.

c) Reingresso: palavra utilizada por alguns administrativistas como gênero que se divide nas seguintes espécies: c.1) reversão; c.2) aproveitamento; c.3) reintegração; e c.4) recondução. Assim:

c.1.) Reversão: é o retorno à atividade de servidor público que, nos termos do art. 25, tenha sido aposentado: I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II – no interesse da Administração, desde que a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) tenha sido estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e e) haja cargo vago.

c.2.) Aproveitamento: ocorre na hipótese de retorno à atividade de servidor público que esteja em disponibilidade, sendo, nesse caso, obrigatório o aproveitamento em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado, conforme preceitua o art. 30.

c.3.) Reintegração: caracteriza-se como sendo a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens correspondentes ao período em que esteve fora do serviço público, conforme previsto no art. 28.

Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, nos termos da lei. Porém, caso respectivo cargo público se encontre provido por outro servidor, este último será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou então aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

c.4.) Recondução: consiste no retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo, nos termos do art. 29, ocorrer em virtude de: a) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; ou, ainda, b) reintegração do anterior ocupante.

7.3. Da posse e do exercício

Por sua vez, a investidura em cargo público ocorrerá com a posse, momento no qual o candidato receberá suas funções públicas.

Nos termos do disposto no art. 5º da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, são requisitos básicos para investidura em cargo público:

a) o gozo dos direitos políticos;

b) a quitação com as obrigações militares e eleitorais;

c) o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;

d) a idade mínima de dezoito anos;

e) aptidão física e mental.

Não obstante tais requisitos básicos anteriormente enunciados, a mesma lei estabelece, em seu art. 5º, § 1º, que as atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei específica estabelece um limite máximo de idade para ingresso na carreira de oficial das Forças Armadas, visto que referidas funções exigirão, em uma fase inicial, um desempenho físico característico de determinada faixa etária.

Em decorrência disso, tais exigências complementares devem ser fixadas à luz da necessidade concreta da Administração Pública no momento, e quaisquer outras exigências, que não as elencadas no citado art. 5º, quando não justificáveis sob o ponto de vista técnico, podem ser questionadas judicialmente.

É assegurado, às pessoas portadoras de deficiência, o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, devendo ser reservadas até 20% das vagas oferecidas no concurso para tais pessoas.

Note-se ainda que, durante o prazo de validade do concurso, indicado no edital (referido prazo somente poderá ser prorrogado uma única vez, desde que previsto no respectivo edital), aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade em relação aos novos concursados para assumir cargo ou emprego em determinada carreira na Administração Pública.

Assim, conforme previsto no art. 13, a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei, e a posse deverá ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

Só haverá posse no caso de provimento de cargo por nomeação, e, no ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio (declaração esta que deverá ser renovada anualmente, conforme o art. 13, § 2º, da Lei n. 8.429, de 2-6-1992 – Lei de Improbidade Administrativa) e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública, quando a Constituição Federal admitir tal cumulação.

Conforme previsto no art. 14 da referida lei, a posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial, somente podendo ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

Por sua vez, o exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo, visto que dentro de quinze dias contados de sua respectiva posse, o servidor deverá entrar em exercício no cargo, sendo exonerado ou tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança caso a posse não ocorra no prazo legal, conforme o art. 15 da mesma lei.

Como previsto no art. 16 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, o início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício serão registrados no assentamento individual do servidor. O servidor transferido, removido, redistribuído, requisitado ou cedido, que deva ter exercício em outra localidade, terá trinta dias de prazo para entrar em exercício, incluído nesse prazo o tempo necessário ao deslocamento para a nova sede.

Todo agente público ocupante de cargo de provimento efetivo está sujeito a quarenta horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer duração diversa, conforme previsto no art. 19 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990.

Ao iniciar o exercício de suas funções, em seu cargo público, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo estará sujeito a estágio probatório pelo período de três anos, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:

a) assiduidade;

b) disciplina;

c) capacidade de iniciativa;

d) produtividade;

e) responsabilidade.

Por seu turno, caso o servidor não seja aprovado no estágio probatório, será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado (art. 20, § 2º).

Conforme têm decidido os tribunais, a exoneração de agente público em estágio probatório não dependerá de processo administrativo disciplinar, podendo ser precedida de inquérito administrativo ou sindicância.

7.4. Da vacância do cargo público

Conforme previsto no art. 33 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, a vacância do cargo público decorrerá de: a) exoneração; b) demissão; c) promoção; d) readaptação; e) aposentadoria; f) posse em outro cargo inacumulável; e g) falecimento.

7.5. Remoção, redistribuição e substituição

A remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (art. 36). A remoção poderá dar-se de ofício, no interesse da Administração Pública; a pedido, a critério da Administração; ou, ainda, a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração.

Quando a remoção ocorrer a pedido do servidor público que pretenda transferir-se para outra localidade, deverá estar amparada em um dos seguintes motivos legais:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

Os critérios acima referidos para a remoção dos servidores públicos não se aplicam aos magistrados e membros do Ministério Público que possuem a garantia da inamovibilidade prevista na Constituição Federal, respectivamente, nos arts. 95, II, e 128, § 5º, I, b, não podendo ser removidos, salvo por motivo de interesse público, sendo que a remoção quanto aos magistrados deve se dar mediante decisão tomada por voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (art. 93, VIII), e quanto aos membros do Ministério Público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa (art. 128, § 5º, I, b).

Já a redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC (art. 37), devendo ser observados os seguintes preceitos: a) interesse da Administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições do cargo; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

Note-se ainda que a redistribuição será ex officio quando for preciso o ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade (art. 37, § 1º).

Por fim, a substituição é o procedimento administrativo que se dá em relação aos servidores investidos em função de direção ou chefia e aos ocupantes de cargos de natureza especial (cargos em comissão criados para assessoria em órgãos técnicos) que terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade (art. 38). O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de natureza especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período.

7.6. Direitos dos agentes públicos

Os agentes públicos (preferencialmente os estatutários e, no que couber, também os celetistas) possuem determinados direitos e vantagens assegurados pela Constituição Federal e pelas leis.

Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, estendeu aos agentes ocupantes de cargo público os direitos sociais assegurados aos trabalhadores sob o regime de direito privado, previstos no seu art. 7º.

Diante disso, a doutrina administrativista costuma elencar como principais direitos dos agentes públicos: a) estabilidade; b) remuneração ou vencimento e subsídio; c) irredutibilidade de vencimentos; d) aposentadoria e previdência; e) direito à greve e à livre associação sindical.

Dentre esses direitos elencados, convém destacar os referidos nos itens a, b e c. Os itens d e e serão tratados oportunamente.

7.6.1. Estabilidade

Conforme disposto no art. 41 da Constituição Federal, bem como no art. 21 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público adquirem estabilidade após três anos de efetivo exercício (ou seja, após o respectivo estágio probatório).

Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor estável somente perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, que acarrete a perda do cargo público; de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho (instrumentalizado por meio de processo administrativo) no qual também lhe seja assegurada ampla defesa, consoante o disposto no art. 41 da Constituição Federal, podendo ainda, em caráter excepcional, vir a perder o cargo quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme dispõe o art. 169, § 4º, do texto constitucional, tendo direito a indenização nesse caso.

Sob o ponto de vista da Administração Pública, a estabilidade não deve ser vista como um mero direito conferido aos agentes públicos, mas sim e em princípio como um elemento destinado a garantir a continuidade dos serviços públicos, voltando-se à própria satisfação do interesse público que constitui o fim maior do Estado.

Da mesma forma, os empregados públicos (ver item 11 infra), por força de interpretação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 390), e em atendimento ao princípio da isonomia, também possuem estabilidade no seu respectivo emprego público, ainda que não sejam titulares de cargos públicos propriamente ditos.

Como já foi observado, não se deve confundir estabilidade com vitaliciedade, esta última garantia assegurada pela Constituição Federal apenas a determinadas categorias de agentes públicos: magistrados (art. 95, I), membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a), membros dos tribunais de contas (art. 73, § 3º) e oficiais militares (art. 142, VI), e tratada no item 7.1.2.

7.6.2. Remuneração ou vencimento e subsídio

A legislação relativa ao sistema remuneratório dos agentes públicos, no Brasil, adota terminologia deveras complexa, o que exige certa atenção no seu estudo.

Assim, a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, estabelece, por um lado, em seu art. 40, que o vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei e, por outro lado, que a remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, sendo irredutível e que não poderá ser inferior ao salário mínimo (art. 41).

No entanto, a Emenda Constitucional n. 19/1998 alterou essa sistemática, ao reintroduzir no ordenamento jurídico a antiga figura do subsídio, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Abandonada a expressão subsídio na Constituição de 1988, volta a ser prevista na Emenda Constitucional n. 19, porém apenas para algumas categorias de agentes públicos. Com isso, passaram a coexistir dois sistemas remuneratórios para os servidores: o tradicional, em que a remuneração compreende uma parte fixa e uma variável, composta por vantagens pecuniárias de variada natureza, e o novo, que exclui a possibilidade de percepção de vantagens pecuniárias variáveis. O primeiro sistema é chamado, pela Emenda, de remuneração ou vencimento e, o segundo, de subsídio (9, p. 547).

Em termos didáticos, pode-se assim dizer que a) remuneração ou vencimento é o critério remuneratório fixado para os agentes administrativos – estatutários, celetistas e contratados por tempo determinado (e, em algumas hipóteses legais, também para os agentes por colaboração, como é o caso dos conscritos que prestam serviço militar obrigatório), ao passo que b) subsídio é o critério remuneratório fixado, em princípio, exclusivamente para os agentes políticos.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, com sua peculiar didática, apresenta a seguinte classificação para o sistema remuneratório dos agentes públicos:

Assim, o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1°, da CF, quando fala em “fixação dos padrões de vencimento”), e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1°, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional), em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos (30, p. 482).

Conforme previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos, e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais no âmbito do Poder Legislativo, e o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos membros do Ministério Público, aos procuradores e aos defensores públicos.

Ainda nesse sentido, os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo, sendo vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

7.6.3. Irredutibilidade de vencimentos

Conforme o disposto no art. 37, XV, da Constituição Federal, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvadas as exceções expressas na própria Constituição Federal (arts. 37, XI e XIV; 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I). De forma muito clara, isso significa que os valores pagos aos agentes públicos, a título de remuneração ou vencimentos e subsídios, em princípio, não poderão de forma alguma ser objeto de redução, quando os compuserem legalmente e em caráter definitivo, ou, como se costuma dizer na prática administrativa, tiverem sido “incorporados” ao respectivo padrão remuneratório do agente público.

8. FORMAS DE RUPTURA DO VÍNCULO JURÍDICO DOS AGENTES PÚBLICOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O vínculo jurídico existente entre os agentes públicos e a Administração pode ser rompido especificamente em quatro hipóteses legais distintas: a) demissão; b) exoneração; c) anulação do ato de investidura; e d) falecimento.

8.1. Demissão

No âmbito do Direito Administrativo, a demissão tem caráter de punição administrativa e consiste na extinção do vínculo estatutário existente entre o agente e a Administração Pública, em decorrência de infração disciplinar praticada por referido agente público ou ainda de sentença judicial transitada em julgado, que atribua como pena (principal ou acessória) a perda do cargo ou emprego público.

Caracteriza-se assim a demissão como ato administrativo de competência da própria Administração Pública, visto que a aplicação da pena de demissão exige processo, administrativo ou judicial, prévio, conforme o caso.

Conforme disposto no art. 41, § 1º da Constituição Federal, o servidor público estável perderá o cargo nas seguintes hipóteses:

a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa, caracterizando-se esta última como hipótese de exoneração, e não de demissão propriamente, como se verá adiante.

Além dessas, existe uma quarta hipótese que não pode passar despercebida no estudo da matéria, e que se encontra prevista no art. 169, § 4º, da Constituição Federal e se refere à possibilidade, excepcionalíssima, de o servidor público estável vir a perder o cargo quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, tratando-se igualmente de hipótese de exoneração.

Desse modo, são hipóteses de demissão:

a) Demissão mediante processo judicial com sentença transitada em julgado: essa modalidade de demissão ocorre na hipótese em que o agente público figure como réu em processo judicial (de natureza criminal ou civil) cuja sentença condenatória (transitada em julgado) lhe atribua como pena (principal ou acessória) a perda do cargo ou emprego público.

Nesse sentido, na esfera criminal, dispõe o Código Penal, em seu art. 92, I, ao prever que a condenação penal acarreta a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: 1) quando imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; bem como 2) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

Da mesma forma, na esfera civil, estabelece a Lei n. 8.429, de 2-6-1992 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 12, como uma das sanções resultantes da condenação por improbidade administrativa, a perda da função pública (a palavra função adotada nesse caso deve ser entendida em sentido genérico, englobando cargo público e emprego público).

b) Demissão mediante processo administrativo disciplinar: nessa hipótese, a demissão se caracteriza como sanção administrativa disciplinar, aplicada pela autoridade administrativa ao agente infrator, nos autos de um processo administrativo disciplinar, no qual deverão ser assegurados ao agente requerido o contraditório e a ampla defesa.

Note-se, entretanto, que a sentença judicial que posteriormente venha a anular demissão proferida na esfera administrativa acarretará a imediata reintegração do agente público, demitido administrativamente, ao seu cargo de origem, conforme dispõe o art. 41, § 2º, da Constituição Federal (Art. 41, § 2º: “Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”).

8.2. Exoneração

É a ruptura e extinção do vínculo jurídico-estatutário existente entre a Administração e o agente público, estando prevista nos arts. 34 e 35 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, sendo que poderá dar-se a pedido do agente público, ou, quando cabível, em virtude de avaliação vinculada ou discricionária da autoridade administrativa competente.

Assim, são hipóteses de exoneração:

a) Exoneração a pedido: consiste na ruptura e extinção do vínculo jurídico existente entre o agente e a Administração Pública, a pedido do próprio agente público, visto constituir direito seu requerer sua exoneração nas hipóteses legais. Nesse caso, poderá ser requerida tanto pelo agente público ocupante de cargo efetivo (art. 34, caput), quanto pelo ocupante de cargo em comissão ou exercente de função de confiança (art. 35, II).

b) Exoneração de ofício pela autoridade competente: trata-se de competência jurídica vinculada, e que ocorrerá em três hipóteses legais específicas: quando não forem satisfeitas as condições do estágio probatório (art. 34, I), quando, tendo tomado posse, o agente público não entrar em exercício no prazo estabelecido (art. 34, II), ou ainda mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, no caso de agente público estável, mediante processo administrativo no qual deverá ser-lhe assegurada ampla defesa (art. 41, § 1°, III, da CF).

c) Exoneração a juízo da autoridade competente: trata-se de competência jurídica discricionária, prevista no art. 35, I, e somente poderá ocorrer quando tratar-se de exoneração de cargo em comissão ou dispensa de função de confiança.

d) Exoneração quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal: conforme previsto no art. 169 da Constituição Federal, a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos na Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Nesse sentido, a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, e se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Assim, conforme previsto no art. 169, § 3º, da Constituição Federal, para o cumprimento dos limites estabelecidos, durante o prazo fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal, a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

a) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

b) exoneração dos servidores não estáveis.

Se as medidas referidas anteriormente não forem suficientes para o atendimento às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, o servidor estável também poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal, e o servidor que perder o cargo nessa hipótese fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço (art. 169, §§ 4º e 5º).

O cargo objeto da redução assim definida será considerado extinto, ficando vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

Na esfera infraconstitucional, a matéria encontra-se disciplinada pela Lei n. 9.801, de 14-6-1999.

8.3. Anulação do ato de investidura

Ocorre na hipótese de o ato de investidura apresentar algum vício insanável que exija o seu desfazimento pela Administração Pública (por exemplo, se alguém se vale de documentação falsa para tomar posse em cargo público).

Nesse caso, a anulação do ato de investidura não terá efeitos retroativos perante terceiros, e todos os atos jurídicos praticados pelo antigo agente serão considerados válidos, até prova em contrário que demonstre eventual má-fé ou ilegalidade na sua prática.

8.4. Falecimento

A morte do agente público produz a imediata extinção do vínculo jurídico até então existente entre o agente e a Administração Pública, podendo gerar o benefício de pensão aos dependentes, na forma da lei, mas não a transmissão do cargo, emprego e/ou da função pública aos herdeiros e sucessores.

9. HIPÓTESES DE APOSENTADORIA

A aposentadoria pode ser definida como o ato administrativo unilateral que investe o agente ocupante de cargo público efetivo na condição de inativo, garantindo-lhe o direito ao recebimento em vida (vitalício) de proventos em dinheiro, bem como acarretando a vacância do respectivo cargo público.

Nos termos do disposto no art. 40 da Constituição Federal, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos, bem como dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os proventos de aposentadoria e as pensões, na época de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

É importante observar que, ressalvadas as aposentadorias decorrentes de cargos públicos cuja acumulação seja autorizada pela Constituição Federal (conforme o art. 37, XVI), é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência pública.

São hipóteses de aposentadoria dos agentes públicos ocupantes de cargos públicos efetivos:

9.1. Aposentadoria por invalidez permanente

Nos termos do disposto no art. 40, I, da Constituição Federal e no art. 186, I, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, o agente público poderá aposentar-se por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

9.2. Aposentadoria compulsória

A aposentadoria compulsória é aquela que se dá quando o agente público atinge a idade limite de setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, estando prevista no art. 40, II, da Constituição Federal e no art. 186, II, da Lei n. 8.112, de 11-12-1990.

Não obstante isso, muito se discute atualmente a respeito da possibilidade de elevação desse limite para setenta e cinco anos, considerando que, em determinadas carreiras, como na magistratura de alguns Estados-membros, muitas vezes o acesso dos magistrados de primeira instância aos tribunais de justiça se dá quando o agente já conta com mais de sessenta anos, em virtude da própria velocidade de progressão na carreira, o que impede que referido magistrado possa contribuir de forma duradoura como desembargador, com sua formação obtida ao longo de muitos anos como juiz na primeira instância. Situação análoga também se verifica em outras carreiras públicas.

Também a esse respeito, é importante observar que, com relação aos chamados agentes públicos por delegação, no caso específico dos tabeliães das serventias extrajudiciais (Cartórios de Notas, Registro de Imóveis, Registro Civil de Pessoas Naturais e Jurídicas, Registro de Títulos e Documentos e Protesto de Títulos), já se discutiu nos tribunais acerca da inaplicabilidade da aposentadoria compulsória a tais agentes públicos, tendo o Supremo Tribunal Federal entendido que referidos agentes públicos não estão sujeitos à aposentadoria compulsória na medida em que exercem suas atividades em caráter privado, por delegação do Poder Público, afigurando-se como meros exercentes de função pública delegada, e não propriamente titulares de cargos públicos.

Tal entendimento foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.602-MG, tendo sido relator o Ministro Moreira Alves:

(...) Pela redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98 ao art. 40 e seu § 1º e inc. II da Carta Magna, a aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo em causa que é posterior a essa Emenda Constitucional, sob o fundamento de que os notários e registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos.

9.3. Aposentadoria voluntária

Conforme previsto no art. 40, III, da Constituição Federal, é admitida a aposentadoria por ato voluntário do agente público, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher.

b) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

10. PROIBIÇÕES E RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PÚBLICOS

A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, estabelece determinadas proibições e responsabilidades em relação aos agentes públicos, ditos servidores públicos, vinculados ao regime estatutário ou de cargo público.

Assim, conforme previsto no seu art. 117, ao servidor público é vedado:

I) ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II) retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III) recusar fé a documentos públicos;

IV) opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI) cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

XI) atuar, como procurador ou intermediário, em repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII) receber propina, comissão, presente, ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII) aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro;

XIV) praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV) proceder de forma desidiosa;

XVI) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

XVII) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII) exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

XIX) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

No âmbito das vedações impostas aos servidores públicos estatutários (e aqui, por força de preceito constitucional, imposta aos agentes públicos em geral), note-se que, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal (no art. 37, XVI), nos termos do disposto no art. 118 da citada lei, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, visto que a proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. Também é vedado ao servidor público exercer mais de um cargo em comissão.

Referida proibição estende-se aos agentes públicos militares, conforme previsto no art. 142, II, da Constituição Federal.

Note-se que o citado art. 37, XVI, da Carta Magna proíbe a acumulação remunerada de cargos e empregos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários e exclusivamente nas seguintes hipóteses:

a) de dois cargos de professor;

b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Da mesma forma, a Constituição Federal prevê duas outras exceções à regra geral de inacumulabilidade de cargos e empregos públicos, com relação às seguintes categorias de agentes públicos:

Magistrados (juízes, desembargadores, ministros de tribunais) – Art. 95, parágrafo único: “Aos juízes é vedado: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”.

Membros do Ministério Público (promotores de justiça, procuradores de justiça e procuradores da República) – “Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º – Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (...) II – as seguintes vedações: (...) d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério”.

A acumulação de cargos, ainda que lícita nas hipóteses previstas na Constituição Federal, logicamente, fica condicionada à comprovação da compatibilidade entre os respectivos horários.

Em virtude da relevância das funções desempenhadas pelos agentes públicos, a lei lhes impõe diversas responsabilidades.

Assim, nos termos do art. 121 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, o servidor público responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições, e as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

A responsabilidade civil do agente público decorrerá de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, por ele incorrido e do qual resulte prejuízo ao erário ou a terceiros.

Na hipótese de dano causado a terceiros, o agente público responderá perante a Fazenda Pública, podendo ser por essa processado mediante o uso de ação regressiva, nas hipóteses legais, como se verá no estudo sobre a responsabilidade civil do Estado (Capítulo 15 – Responsabilidade Civil do Estado).

A responsabilidade penal, por sua vez, abrange os crimes previstos na legislação penal, imputáveis aos agentes públicos.

Também a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado pelo agente público no desempenho de cargo ou função pública.

É importante observar que, nos termos do disposto no art. 126 da Lei n. 8.112, de 11-12-1990, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (a respeito desse tema, ver nossos comentários sobre a independência entre as instâncias administrativa, criminal e civil – item 5.3, no Capítulo 6 – Processo Administrativo).

11. REGIME CELETISTA OU DE EMPREGO PÚBLICO

11.1. Definição

Emprego público é um conjunto de atribuições regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, com vistas a disciplinar o relacionamento contratual entre a Administração Pública direta ou indireta, na qualidade de empregador, e a pessoa natural admitida, na qualidade de empregado, com as peculiaridades afetas ao regime jurídico de direito público.

A expressão empregado público é assim utilizada para designar a pessoa natural contratada por entidade estatal (União, Estado-membro, Distrito Federal ou Município), no âmbito da Administração Pública direta, ou, ainda, por autarquia, fundação pública, agência (reguladora ou executiva) ou associação pública, no âmbito da Administração Pública indireta, mediante contrato de trabalho regido pelas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, visto que o empregador, por assim dizer, possui sempre personalidade jurídica de direito público.

Com efeito a expressão empregado público não deve ser utilizada para designar as pessoas naturais contratadas, sob regime celetista, por empresas públicas e sociedades de economia mista ou ainda entidades paraestatais, pois, ainda que integrantes da Administração Pública indireta, afiguram-se como pessoas jurídicas de direito privado, tal como acontece, por exemplo, com os empregados do Banco do Brasil (sociedade de economia mista) ou da Caixa Econômica Federal (empresa pública) ou ainda do Serviço Social da Indústria – Sesi (entidade paraestatal), que, dessa forma, ainda que selecionados mediante concurso público (por força da submissão de tais pessoas jurídicas aos princípios da Administração Pública contidos no art. 37 da CF, com exceção das entidades paraestatais que não estão obrigadas à realização de concurso público para admissão de seus funcionários, conforme ressalvado no Capítulo 3 – Administração Pública direta e indireta), são empregados privados, não podendo ser legalmente considerados agentes públicos no sentido estritamente técnico (salvo para fins de responsabilização criminal e por improbidade administrativa, como observado anteriormente), não se lhes aplicando, por conseguinte, os regimes jurídicos característicos dos agentes públicos.

Disso resulta que somente os empregados públicos, assim definidos, são legalmente considerados agentes públicos, fazendo jus às garantias constitucionais e legais que forem compatíveis com o seu regime jurídico, como, por exemplo, a estabilidade.

Esse entendimento encontra-se expresso na Lei n. 9.962, de 22-2-2000, que trata do regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, consolidado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que é o órgão competente para julgar as questões relativas ao contrato de trabalho celebrado entre os empregados públicos e a Administração Pública contratante, e tendo resultado na edição da Súmula 390, com o seguinte teor:

SÚMULA 390.  ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.00)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

A Lei n. 9.962, de 22-2-2000, que trata do regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, estabelece, em seu art. 1º, que o pessoal admitido para emprego público em tais repartições terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, visto que leis específicas disporão sobre a criação dos empregos públicos no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos públicos.

Nesse sentido, à semelhança do que ocorre com os cargos públicos, também a contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego, nos termos do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, bem como no art. 2º da referida Lei n. 9.962, de 22-2-2000, e, nas pessoas jurídicas de direito público, o emprego público deverá ser criado por lei, nos termos do art. 48, X, da Constituição Federal.

11.2. Formas de ruptura do vínculo jurídico existente entre os empregados públicos e a Administração Pública

Nos termos do art. 3º da Lei n. 9.962, de 22-2-2000, o contrato de trabalho do empregado público por prazo indeterminado somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I) prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho;

II) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III) necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme o art. 169 da Constituição Federal e como exposto anteriormente;

IV) insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Logicamente que, de outra parte, o contrato de trabalho por prazo indeterminado também poderá ser rescindido a pedido do próprio empregado público, não sendo esse ato denominado tecnicamente exoneração, e sim rescisão propriamente, pois não se trata de cargo público e sim de relação contratual.

Em decorrência de todo o exposto até este ponto sobre os agentes públicos, pode-se claramente perceber que existe uma grande distinção conceitual entre o regime estatutário e o celetista.

Assim, pode-se dizer que os empregados públicos estão sujeitos, genericamente, aos mesmos deveres impostos aos agentes públicos estatutários, mas, no tocante aos seus direitos, há distinções entre eles, na medida em que regidos por normas diversas.

12. REGIME DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO)

Esse regime jurídico encontra-se previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal e regulamentado pelas disposições da Lei n. 8.745, de 9-12-1993.

A contratação de pessoal por tempo determinado destina-se a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, podendo ser realizada pelos órgãos públicos integrantes da Administração Federal direta, bem como pelas autarquias e fundações públicas, integrantes da Administração Federal indireta.

Dentre os eventos que, conforme o disposto no art. 2º da lei, são considerados como necessidade temporária de excepcional interesse público, estão a assistência a situações de calamidade pública, a assistência a emergências em saúde pública e a realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, dentre outras atividades elencadas pela lei.

Nessa hipótese, não há cargo público e tampouco emprego público a ser ocupado pelo agente temporário, mas, unicamente, uma função pública (competência administrativa específica) a ele atribuída durante o período de vigência de seu contrato com a Administração Pública.

A admissão, nesse caso, será efetuada mediante processo seletivo simplificado sujeito a divulgação por meio do Diário Oficial da União, sendo, entretanto, dispensado o concurso público de provas e títulos ou somente de provas, conforme prevê o art. 3º da lei.

Convém ressaltar que o processo seletivo simplificado será dispensado quando a contratação visar atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública (art. 3º, § 1º).

A lei prevê ainda forma alternativa de seleção de pessoal, como, por exemplo, na hipótese de contratação de professores visitantes em universidades públicas federais (que adotam a forma autárquica), a contratação poderá ser efetivada em vista de notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise de curriculum vitae (art. 3º, § 2º).

Conforme o art. 4º da citada lei, referidas contratações podem ser efetuadas por um período de seis meses a quatro anos, estabelecido contratualmente, podendo ainda, sob determinadas condições previstas na lei, haver prorrogação do respectivo contrato, que, entretanto, nas hipóteses admitidas pela lei, não poderá ultrapassar o prazo máximo e total (principal e prorrogação) de seis anos (art. 4º, parágrafo único, V).

A contratação por tempo determinado, além da motivação específica exigida pela lei, a partir das hipóteses nela elencadas, também exige a prévia dotação orçamentária e autorização ministerial competente (art. 5º).

Ressalte-se que aquele que tenha sido contratado por tempo determinado não poderá ser novamente contratado nessa condição, antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses de (a) assistência a situações de calamidade pública e (b) combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica, conforme prevê o art. 9º, III, da lei.

Conforme o art. 12, o contrato por tempo determinado extinguir-se-á, sem direito a indenizações, nas seguintes hipóteses legais: I) pelo término do prazo contratual; II) por iniciativa do contratado; III) pela extinção ou conclusão do projeto, estabelecidos pela Administração Pública contratante, na hipótese de atividades técnicas especializadas, conforme definido pela lei.

Caso a extinção do contrato, por iniciativa da Administração Pública contratante, dê-se por mera conveniência administrativa, o agente público contratado temporariamente terá então direito ao recebimento de indenização correspondente à metade do que lhe caberia receber, a título de remuneração, relativamente ao tempo restante do contrato (art. 12, § 2º).

Por fim, ressalte-se que a eventual permanência do agente público temporário no desempenho de suas funções, mediante prorrogação de seu contrato, não lhe assegura qualquer direito à efetivação (até porque sequer possui qualquer cargo ou emprego público), sendo esse também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROFESSORES CONTRATADOS EM REGIME TEMPORÁRIO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EFETIVAÇÃO NO CARGO, A DESPEITO DA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS POR PRAZO SUPERIOR A DEZESSETE ANOS. 1. A Constituição Federal de 1988 prevê as formas de ingresso definitivo no serviço público dispondo, em seu art. 37, II, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. 2. Como exceção a essa regra, prevê, no inciso IX do mesmo preceito, que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. 3. Professores temporários contratados pelo Estado do Pará com fundamento na LC 7/91, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. 4. Hipótese em que os impetrantes tinham pleno conhecimento da situação na qual estavam inseridos durante todo o período em que permaneceram no serviço público, ou seja, de que seu vínculo com a Administração tinha caráter meramente temporário. 5. A eventual dispensa dos professores contratados temporariamente prescinde da anulação de qualquer ato administrativo, dependendo apenas da observância ao que determina a lei e a Constituição Federal. Não há, no caso, um ato concreto a permitir a convalidação dos seus efeitos em razão do decurso do tempo. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 30.651 – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 19-8-2010).

13. DO DIREITO DOS AGENTES PÚBLICOS À LIVRE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E À GREVE

Conforme exposto, a expressão agentes públicos constitui um gênero que compreende diversas espécies:

a) agentes ocupantes de cargos públicos e submetidos ao regime estatutário (civis e militares), também designados servidores públicos;

b) agentes contratados como empregados públicos e submetidos ao regime celetista;

c) agentes políticos titulares de mandato eletivo;

d) agentes contratados por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e que exercem apenas funções públicas;

e) agentes exercentes de funções públicas delegadas definidas em lei, como os tabeliães dos cartórios extrajudiciais;

f) agentes por colaboração (de forma voluntária ou compulsória), que exercem apenas funções públicas atribuídas pela lei.

A Constituição Federal, em seu art. 37, VI e VII, assegura aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical, bem como prevê que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Da mesma forma, a Constituição Federal, em seu art. 142, IV, proíbe aos servidores públicos militares a sindicalização e a greve.

Assim, claro está que aos agentes públicos (excetuados os militares) são assegurados tais direitos, e, no caso dos empregados públicos, por força de seu regime jurídico, há previsão legal específica ao exercício de tais direitos contida na Lei n. 7.783, de 28-6-1989, também denominada “Lei de Greve” e que se aplica a todos os trabalhadores cujo contrato é regido pelas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que são os empregados privados e públicos.

No entanto, quando se trata do exercício dos mesmos direitos por parte dos agentes públicos civis ocupantes de cargos públicos (servidores públicos), submetidos ao regime estatutário, nota-se que, apesar da previsão constitucional, estabelece a Carta Magna que o seu exercício se dará nos limites definidos em lei específica, que ainda não foi editada, o que prejudica o seu regular exercício por parte de tais agentes públicos estatutários, que, como visto, representam a maior parcela dos agentes públicos.

Em virtude disso, a fim de assegurar o regular exercício de tal Direito Constitucional, diante da ausência de lei específica regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento simultâneo dos Mandados de Injunção n. 670-ES, 708-DF e 712-PA, entendeu que todas as categorias de agentes públicos civis têm direito a greve, e enquanto não editada a lei específica prevista na Constituição Federal, apta a regulamentar o exercício do direito de greve por parte dos agentes públicos em geral, deve ser aplicada à questão, por analogia, a Lei n. 7.783, de 28-6-1989, no que seja compatível com as peculiaridades do serviço público.

Da mesma forma, considerando as peculiaridades relativas à natureza dos serviços públicos prestados por determinadas categorias de agentes públicos (policiais civis, servidores do Poder Judiciário, agentes penitenciários etc.), entendeu o Pretório Excelso que o exercício do direito de greve pode ser limitado em função da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público.

Nesse sentido, por ocasião do julgamento da Reclamação n. 6.568-5-SP, que tratava da possibilidade do exercício do direito de greve por policiais civis, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou a respeito:

2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça – aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil.

(...)

Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possam ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridas no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]. (...)” (Rcl 6.568-5-SP – Rel. Min. Eros Grau – j. em 21-5-2009).

Ainda com vistas a disciplinar essa questão, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a competência para julgar questões oriundas de movimentos grevistas de agentes públicos, de abrangência nacional, é do Superior Tribunal de Justiça, e que apenas os empregados públicos, por força de sua vinculação à Consolidação das Leis do Trabalho, estão submetidos à jurisdição da Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, seguindo a jurisprudência do Pretório Excelso, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o exercício do direito de greve por parte de agentes públicos deve ser objeto de análise casuística, a partir das peculiaridades do serviço público prestado, inclusive para fins de fixação do percentual mínimo de servidores que deverão permanecer em atividade na pendência do movimento grevista:

O direito de greve no âmbito da Administração Pública deve sofrer limitações, na medida em que deve ser confrontado com os princípios da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços públicos para que as necessidades da coletividade sejam efetivamente garantidas. Nesse aspecto, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto nos autos da Rcl 6.568-SP, ressalvou que “a análise de cada caso, a partir das particularidades do serviço prestado, deve realizar-se de modo cauteloso com vista a preservar ao máximo a atividade pública, sem, porém, afirmar, intuitivamente, que o movimento grevista é necessariamente ilegal (DJe de 25.9.09; fl. 786 – sem destaques no original)” (AgRg na Pet. 7.939-DF – Rel. Min. Castro Meira – j. em 23-6-2010).

CAPÍTULO 13 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. INTRODUÇÃO

A expressão improbidade administrativa (do vocábulo latino improbus, daí a palavra ímprobo – não probo, não honesto), em sentido amplo, pode ser definida como sinônimo de desonestidade na gestão dos negócios públicos, caracterizando-se como a conduta do agente público nociva aos valores éticos e morais reunidos no princípio constitucional da moralidade administrativa, que impõe aos agentes públicos determinado padrão de conduta, no exercício de suas funções.

2. LEGALIDADE, MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA

No Direito brasileiro, a doutrina administrativista não é unânime a respeito da exata distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa no âmbito da legalidade. Assim, há aqueles que entendem a moralidade administrativa como sendo um gênero do qual a probidade administrativa seria a espécie, e aqueles que entendem o contrário, como sendo a probidade administrativa o gênero do qual a moralidade administrativa seria a espécie.

Nesse sentido, no próprio ordenamento jurídico brasileiro, as expressões moralidade administrativa e probidade administrativa são utilizadas indistintamente. A Constituição Federal, por exemplo, ao mencionar os princípios da Administração Pública, no seu art. 37, caput, relaciona o princípio da moralidade, sem, contudo, fazer qualquer referência à probidade:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”.

A mesma Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, faz referência à improbidade administrativa:

“§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A Constituição Federal também estabelece, em seu art. 5º, LXXIII, que:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Ainda na esfera constitucional, a Constituição Federal, em seu art. 85, V, considera como um dos crimes de responsabilidade do presidente da República o ato por ele praticado que atente contra a probidade na Administração Pública.

Nesse aspecto, atente-se para a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade. A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a Constituição de 1988. Vale dizer que, nessa Constituição, quando se quis mencionar o princípio, falou-se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a lesão à moralidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 37, § 4º) (...). (9, p. 823)

A Lei n. 8.429, de 2-6-1992, que trata da Improbidade Administrativa, prevê, respectivamente, em seus arts. 9º, 10 e 11, as seguintes modalidades de atos de improbidade administrativa:

a) atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito;

b) atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário;

c) atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública.

Diante disso, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

(...) a legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico; como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei. (9, p. 825)

Não obstante a impropriedade com que as expressões moralidade administrativa e probidade administrativa aparecem no ordenamento jurídico pátrio, entendemos que a moralidade administrativa, alçada à condição de princípio constitucional da Administração Pública (art. 37, caput, da CF), constitui um valor superior no ordenamento jurídico, que deve nortear a conduta dos agentes públicos, diretamente relacionado aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, pouco importando, nesse ponto, se, por uma questão de impropriedade legislativa, a Lei de Improbidade Administrativa elencou, em seu art. 11, o desrespeito ao princípio da moralidade como uma das hipóteses de improbidade, dando a entender que o princípio da moralidade estaria, assim, em posição inferior, em grau e abrangência, ao conceito de probidade administrativa.

Entendemos que probidade administrativa, por seu turno, é um conceito técnico mais propriamente relacionado à honestidade dos agentes públicos na gestão dos negócios públicos (em que pesem as impropriedades legislativas) e que, dessa forma, integra a moralidade administrativa.

Esse é também o entendimento de Marcelo Figueiredo:

Entendemos que a probidade é espécie do gênero “moralidade administrativa” a que alude, v. g., o art. 37, caput e seu § 4º, da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do Direito Administrativo, os atos atentatórios à probidade, como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa. (17, p. 21)

No mesmo sentido foi o voto do Min. Carlos Velloso, proferido quando do julgamento da Reclamação 2.168-DF, pelo Supremo Tribunal Federal, em 13-6-2007, que considerou o princípio da moralidade administrativa como gênero, do qual a probidade seria a espécie, caracterizando-se, assim, a improbidade administrativa como uma forma de imoralidade administrativa qualificada.

Note-se ainda a respeito a lição de Marçal Justen Filho:

A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. (26, p. 686)

Para se ter uma ideia mais precisa de como a moralidade se reveste de amplitude maior do que a probidade, basta atentar para o conteúdo de certas normas que disciplinam as carreiras públicas, como a Magistratura e o Ministério Público (além de outras carreiras, algumas delas referidas na própria Constituição Federal), e que exigem a conduta ilibada – um padrão de conduta social, profissional e mesmo pessoal inquestionável sob parâmetros atuais de conduta admitidos, não só como requisito para ingresso no serviço público, mas também como requisito de permanência do agente em determinado cargo público. Tal é o sentido da moralidade administrativa que, uma vez mais repita-se, não se confunde com a moral em sentido lato, porém é mais ampla do que a probidade.

3. DOS SUJEITOS PASSIVOS NA RELAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Nos termos do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa, os atos de improbidade administrativa podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra:

3.1. A Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

3.2. Pessoa jurídica de direito privado (o seu patrimônio) que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição advinda dos cofres públicos.

Em resumo, são sujeitos passivos na relação de improbidade administrativa:

a) entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios);

b) pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações públicas, associações públicas, agências reguladoras, agências executivas e associações públicas);

c) pessoas jurídicas de direito privado sujeitas a controle estatal (empresas públicas e sociedades de economia mista);

d) pessoas jurídicas de direito privado para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;

e) pessoas jurídicas de direito privado que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, de órgão público, ou para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.

4. DOS SUJEITOS ATIVOS NA RELAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei de Improbidade Administrativa considera agente público todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2.

As disposições da Lei de Improbidade Administrativa também são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A respeito, deve ser mencionada a lição de Hely Lopes Meirelles:

(...) O art. 52 da Lei 10.527/2001 (Estatuto da Cidade) diz que, pelas condutas ali relacionadas, o “Prefeito” pode incorrer em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Embora essa norma mencione apenas o “Prefeito”, é claro que outros agentes públicos que também participarem ou concorrerem para aquelas condutas poderão cometer improbidade administrativa, só que esta deverá se enquadrar nas hipóteses previstas pela Lei 8.429/92. (30, p. 512)

Nos termos do disposto no art. 4º, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos.

Ressalte-se, porém, que, quando do julgamento da Reclamação 2.168-DF, em 13-6-2007, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que as disposições da Lei de Improbidade Administrativa não se aplicam aos agentes políticos referidos no art. 102, I, c, da Constituição Federal (Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente), visto estarem sujeitos a regime especial previsto na Lei n. 1.079, de 10-4-1979, que, no entanto, disciplina apenas os crimes de responsabilidade atribuíveis a referidos agentes políticos (cuja ação compete ao Supremo Tribunal Federal originariamente processar e julgar), não dispondo, contudo, sobre atos de improbidade administrativa propriamente ditos.

Como regra, exige-se ainda o elemento subjetivo, qual seja o dolo ou a culpa do agente ou terceiro responsável, para a caracterização dos atos de improbidade, de modo que não se admite a possibilidade de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Nesse sentido, é atualmente orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que a modalidade dolosa é comum às três categorias de atos de improbidade administrativa, visto que apenas os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10) é que admitem também a modalidade culposa. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.

(...)

2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de direito público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo.

3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa.

4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA) (Emb. Div. em REsp 875.163-RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 23-6-2010).

Deve-se também observar que, nos termos do disposto no art. 13 da citada lei, a posse em cargo público e o exercício das funções por agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente, bem como referida declaração de bens deverá ser anualmente atualizada até a data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública.

Note-se que referida declaração compreenderá bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

Por fim, ressalte-se que a Lei de Improbidade Administrativa prevê, em seu art. 13, § 3º, a pena de demissão, a bem do serviço público, ao agente público que se recuse a prestar a declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a preste falsa.

5. DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa correspondem a sanções de natureza administrativa, cível e eleitoral previstas na Lei de Improbidade Administrativa, podendo também corresponder a crimes previstos na legislação penal ou ainda a infrações administrativas previstas nos respectivos estatutos que disciplinem o quadro e a carreira do agente público responsável pela prática do ato.

Na sistemática definida nessa lei, os atos de improbidade administrativa encontram-se classificados em três categorias.

5.1. Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

Nos termos do disposto no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, constitui ato de improbidade administrativa, importando enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2 e notadamente:

I) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, porcentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2 por preço superior ao valor de mercado;

III) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV) utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2;

VII) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público durante a atividade;

IX) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2;

XII) usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2.

O artigo em comento trata de hipóteses em que o responsável pelo ato de improbidade se beneficia indevidamente, obtendo vantagem patrimonial à custa de cargo, mandato, função pública, emprego ou atividade na Administração Pública direta ou indireta, ou ainda em qualquer das pessoas jurídicas referidas nos itens 3.1 e 3.2.

Contudo, e em princípio, não se cogita da ocorrência de prejuízo patrimonial direto aos cofres públicos, visto que a vantagem patrimonial obtida, em si, neste caso, não advém especificamente na forma de dinheiro público desviado pelo sujeito ativo em proveito próprio, sendo obtida às custas da posição jurídica por ele ocupada na estrutura administrativa das pessoas jurídicas referidas nos itens 3.1 e 3.2.

O elemento subjetivo, qual seja a conduta dolosa do responsável pelo ato de improbidade, deve restar provado, sendo da essência da condenação pelo ato de improbidade com fudamento no art. 9º, conforme têm decidido os tribunais.

Ressalte-se, entretanto, que parte da doutrina administrativista excepciona a hipótese referida no inciso VII, em que, a teor da literalidade do dispositivo, segundo alguns doutrinadores, o enriquecimento ilícito doloso poderia ser presumido.

Nesse sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles:

Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público (art. 9º, VII) merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento ilícito é presumido, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à sua aquisição. (30, p. 511)

Em que pese o fato de o art. 9° não ter por objeto específico disciplinar situações em que se configure prejuízo ao erário, dentre as várias hipóteses nele referidas, é forçoso reconhecer que há algumas, por exemplo, como aquelas constantes dos seus incisos II e III, que implicarão em flagrante prejuízo patrimonial aos cofres públicos.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pelos atos de improbidade administrativa referidos no art. 9º estará sujeito às seguintes sanções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

b) ressarcimento integral do dano, quando houver;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Considera-se ilícito todo acréscimo patrimonial obtido por determinada pessoa, física ou jurídica, sem a devida comprovação de origem, visto que, sob o ordenamento jurídico vigente, toda receita deve ter uma origem declarada. Daí o fato de afigurar-se ilícito o enriquecimento que não atenda a esse preceito (e, portanto, contrário ao ordenamento jurídico como um todo) e que assumirá um aspecto ilegal, conforme a lei específica que contrariar.

Assim, por exemplo, no âmbito tributário, será ilegal pela omissão de sua declaração ao Fisco; no âmbito criminal, poderá ser ilegal caso se tenha originado de um ato criminoso; ou ainda no âmbito administrativo, poderá ser ilegal caso o seu beneficiário seja um agente público e o tenha obtido em uma das circunstâncias tratadas no art. 9º.

Conforme o art. 6º da Lei de Improbidade Administrativa, na hipótese de enriquecimento ilícito, o agente público ou terceiro beneficiário, incluindo os sucessores destes, perderão os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, cabendo nesse caso à autoridade responsável pelo inquérito administrativo representar ao Ministério Público (art. 7º) ou à procuradoria do órgão a que pertença o referido agente (art. 16) para que requeira a indisponibilidade de bens do indiciado correspondentes ao acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento presumido ilícito.

5.2. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

Nos termos do disposto no art. 10, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, especificamente:

I) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2;

II) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III) doar à pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV) permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V) permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII) frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro enriqueça ilicitamente;

XIII) permitir que se utilizem, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

XIV) celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV) celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

O art. 10 trata da única categoria de atos de improbidade administrativa que podem ser praticados, conforme o caso, mediante ação ou omissão, portanto de forma dolosa ou culposa, constituindo exceção à regra, que, conforme observado, é a exigência do dolo para caracterização do ato de improbidade administrativa.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pelos atos de improbidade administrativa referidos no item 5.2 estará sujeito às seguintes sanções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

a) ressarcimento integral do dano;

b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer essa circunstância;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e,

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

5.3. Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública

Nos termos do disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente:

I) praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV) negar publicidade aos atos oficiais;

V) frustrar a licitude de concurso público;

VI) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Essa terceira hipótese compreende um rol de práticas consideradas como atentatórias aos princípios da Administração Pública. Como se percebe, o legislador procurou relacionar uma série de atos sem conexão aparente entre si, de conteúdo predominantemente abstrato e que exigem, para a condenação judicial pela sua prática, a prova da conduta dolosa do responsável.

Ressalte-se que, apesar de o art. 11 considerar como ato de improbidade atentório aos princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, o Superior Tribunal de Justiça conforme observado, firmou o entendimento judicial de que, com exceção dos atos que causem prejuízo ao erário, referidos no art. 10, os demais atos de improbidade administrativa somente admitem a modalidade dolosa.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pelos atos de improbidade administrativa referidos acima estará sujeito às seguintes sanções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

a) ressarcimento integral do dano, se houver;

b) perda da função pública;

c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

6. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DO PROCESSO JUDICIAL CABÍVEIS

Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada, nos termos da legislação aplicável, investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa, conforme prevê o art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa. Mesmo que a representação seja rejeitada pela autoridade administrativa competente, o interessado poderá representar diretamente ao Ministério Público.

Nos termos do disposto no art. 7º da citada lei, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pela investigação administrativa representar ao Ministério Público, a fim de que requeira judicialmente a indisponibilidade dos bens do indiciado, que recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito obtido pelo indiciado.

Assim, nos termos do disposto no art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa, caso existam fundados indícios de responsabilidade, a comissão processante encarregada do inquérito administrativo deverá representar ao Ministério Público ou à procuradoria do respectivo órgão da Administração Pública responsável, a fim de que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens (nos termos da legislação processual civil) do agente ou terceiro relacionado à prática de atos de improbidade.

Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

A autoridade administrativa responsável pelo inquérito, nos termos do disposto no art. 15 da Lei de Improbidade Administrativa, deverá ainda dar conhecimento ao tribunal ou conselho de contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade administrativa.

Por outro lado, nos termos do disposto no art. 22 da referida lei, para apurar qualquer ilícito previsto nessa lei, o Ministério Público também poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo (de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com as disposições da lei mencionada).

A ação judicial de improbidade administrativa terá o rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, por meio de sua respectiva procuradoria jurídica, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar, sendo vedada transação, acordo ou conciliação em referidas ações, conforme previsto no art. 17 da lei referida.

A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, nos termos do disposto no art. 18 da Lei de Improbidade Administrativa, determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da entidade estatal ou da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, e a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual, conforme previsto no art. 20 da citada lei.

Deve-se observar que, nos termos do disposto no art. 21, a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa não depende:

a) da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas.

Ainda nesse sentido, considerando a valoração atribuída pelo ordenamento jurídico ao princípio da moralidade administrativa, objeto de proteção da Lei de Improbidade Administrativa, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a aplicação analógica aos atos de improbidade administrativa do chamado princípio da insignificância e da irrelevância, em voga na esfera penal e que se relaciona aos chamados “crimes de bagatela”.

Quando do julgamento do Recurso Especial 892.818-RS, o rel. Min. Herman Benjamin assim se pronunciou:

8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e intangível nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente. 9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos (REsp 892.818-RS – Rel. Min. Herman Benjamin – j. 11-11-2008).

Deve-se observar que referida decisão encontra-se em absoluta conformidade com o espírito norteador da Lei de Improbidade Administrativa, visto que, se a prática dolosa (e eventualmente culposa no caso do art. 10) do ato de improbidade administrativa restar provada em juízo, deverá haver a respectiva punição, em conformidade com os parâmetros legais, visto que não se deve confundir a gradação das sanções legais para sua adequação ao caso concreto a ser efetuada na sentença condenatória com o afastamento, por completo, da ilicitude de um ato de improbidade administrativa.

As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa podem ser propostas:

a) até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego público.

No entanto, a ação para ressarcimento de danos ao erário é imprescritível, conforme dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição Federal (“§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”).

Convém ressaltar que, além da ação propriamente dita de improbidade administrativa prevista na lei, o Ministério Público tem feito uso da ação civil pública para apuração e obtenção de condenação por atos de improbidade administrativa, haja vista a sua adequação e similitude aos elementos processuais previstos para a ação de improbidade, sendo que referida ação será objeto de estudo mais aprofundado no Capítulo 12 – Controle da Administração Pública.

Nesse mesmo sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – IMPRESCRITIBILIDADE – RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO PARQUET. 1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF). 2. A ação civil pública, como ação política e instrumento maior da cidadania, substitui com vantagem a ação de nulidade, podendo ser intentada pelo Ministério Público objetivando afastar os efeitos da coisa julgada. 3. Presença das condições da ação, considerando, em tese, a possibilidade jurídica da pretensão deduzida na inicial, a legitimidade do Ministério Público e a adequação da ação civil pública objetivando o ressarcimento ao erário. 4. Julgo prejudicada a MC 16.353/RJ por perda de objeto. 5. Recurso especial provido, para determinar o exame do mérito da demanda (REsp 1.187.297-RJ – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 2-9-2010).

7. DISPOSIÇÕES PENAIS CONTIDAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Algumas leis penais especiais tratam de crimes passíveis de serem praticados por determinados agentes públicos e relacionados à improbidade administrativa.

Assim, a Lei n. 1.079, de 10-4-1950, que define os crimes de responsabilidade do presidente da República, dos ministros de Estado, dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do procurador-geral da República, estabelece, em seu art. 2º, que os crimes de responsabilidade, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, por até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal.

Nos termos do disposto no art. 9º de referida lei, são crimes de responsabilidade contra a probidade na Administração Pública:

1) omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;

2) não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa as contas relativas ao exercício anterior;

3) não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;

4) expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição;

5) infringir, no provimento dos cargos públicos, as normas legais;

6) usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim;

7) proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

Ainda a esse respeito, deve-se observar que o Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores, estabelece, em seu art. 1º, que são crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

Il – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;

IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes;

VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município à Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos;

VII – deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título;

VIII – contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara ou em desacordo com a lei;

IX – conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

X – alienar ou onerar bens imóveis ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

XI – adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

XII – antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;

XIII – nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

XV – deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei;

XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;

XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;

XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;

XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;

XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da Administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;

XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;

XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;

XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei.

Os crimes anteriormente referidos são de ação penal pública, sendo punidos os referidos nos itens I e II com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção de três meses a três anos. Além disso, a condenação definitiva em qualquer dos referidos crimes acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

À semelhança do que ocorre com os atos de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido atualmente que não se aplica o princípio da insignificância e irrelevância aos crimes de improbidade administrativa previstos no citado Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967. Nesse sentido:

PENAL. PREFEITO. UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito, em razão mesmo da própria condição que ostenta, devendo pautar sua conduta, à frente da municipalidade, pela ética e pela moral, não havendo espaço para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela “praxe” local não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado. Precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção. 3. Ordem denegada (HC 148.765-SP – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – j. em 11-5-2010).

Nos termos do disposto no art. 2º, § 1º, da referida norma, os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito, podem requerer a instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente de acusação.

Por fim, deve-se observar que o referido decreto-lei prevê, em seu art. 7º, I, que a Câmara Municipal poderá cassar o mandato de vereador, quando “utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa”.

CAPÍTULO 14 - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. DEFINIÇÃO

As funções exercidas pela Administração Pública são extremamente relevantes, uma vez que são desempenhadas com vistas a atender ao interesse público. Assim, no Estado Democrático de Direito impõe-se que o ordenamento jurídico preveja um sistema de controles internos e externos aptos a incidirem sobre os poderes exercidos pela Administração Pública no exercício de suas funções.

Na lição de Diogenes Gasparini, o controle da administração pública:

É a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente. No primeiro caso tem-se heterocontrole; no segundo, autocontrole, ou, respectivamente, controle externo e controle interno. (20, p. 947)

O controle da Administração Pública é realizado por órgãos integrantes dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Em relação a estes dois últimos, o controle se dá apenas sobre os atos típicos da Administração Pública praticados por referidos Poderes. Tem por finalidade garantir a perfeita observância, por parte da Administração Pública, aos princípios ditados pela Constituição Federal e pelas demais normas administrativas.

Nesse sentido, deve-se observar que, no Estado Democrático de Direito, o controle da Administração Pública pressupõe a existência de mecanismos de natureza constitucional e infraconstitucional, que possibilitem ao cidadão e aos administrados em geral o exercício de seus direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico e o direito de exigir da Administração Pública o seu cumprimento, bem como que também permitam aos mesmos administrados exercer certos controles sobre os atos praticados pela Administração Pública.

Como consequência disso, exige-se eficiência da Administração Pública na prática de seus atos administrativos, além, é claro, de publicidade aos seus atos, indisponibilidade dos bens, probidade na condução dos bens e interesses públicos, dentre outros deveres já estudados anteriormente.

A respeito do chamado princípio da eficiência, a Emenda Constitucional n. 19/98 inovou ao introduzir o § 3º no art. 37 da Constituição Federal, com o seguinte teor:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública”.

Assim, percebe-se claramente que a instituição de mecanismos de controle da Administração Pública, dentro do ordenamento jurídico, tem por finalidade não somente assegurar a fiscalização dos atos administrativos pelos administrados, mas também permitir a rápida, oportuna e eficiente correção de atos administrativos eivados de ilegalidade, de modo a garantir a eficiência da Administração Pública no cumprimento de seus deveres.

2. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE

O controle da Administração Pública costuma ser classificado com base em três critérios distintos: a) quanto ao objeto; b) quanto à posição do órgão controlador em relação ao controlado; e c) quanto ao órgão controlador.

2.1. Quanto ao objeto

O controle da Administração Pública quanto ao objeto diz respeito ao ponto de incidência do controle. Nesse caso, o controle pode ser: a) de legalidade; ou b) de mérito.

2.1.1. Controle de legalidade

Compreende a análise do conteúdo do ato administrativo praticado e submetido ao controle, e de sua conformidade ou não à Constituição Federal e às normas integrantes do ordenamento jurídico.

Assim, o ato flagrantemente inconstitucional ou ilegal deverá ser retirado do ordenamento jurídico, por meio de ato de ofício da própria Administração Pública de quem emanou referido ato, ou ainda mediante intervenção do Poder Judiciário, por meio do chamado controle externo.

2.1.2. Controle de mérito

Compreende a análise do chamado mérito administrativo, ou seja, a análise da adequação e conformidade de determinado ato administrativo com a conveniência e a oportunidade inerente à sua prática para a Administração Pública, justificando-se, em razão disso, a sua permanência ou não no ordenamento jurídico-administrativo.

O controle de mérito é, até certo ponto, limitado, na medida em que não é possível a outro dos Poderes da República, por exemplo, o Poder Judiciário, efetuar a análise plena do mérito administrativo e interferir sempre, como regra, na discricionariedade da Administração Pública, conforme estudado anteriormente.

2.2. Quanto à posição do órgão controlador em relação ao controlado

Esta última modalidade de controle da Administração Pública se baseia na posição do órgão controlador em relação ao controlado. Nesse caso, o controle pode ser: a) controle interno; e b) controle externo.

2.2.1. Controle interno

É o controle exercido internamente ao próprio Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou ao órgão público a ele pertencente. Vários são os órgãos que exercem o controle interno na Administração Pública, no âmbito dos três Poderes, como a Controladoria-Geral da União, as corregedorias e ouvidorias. Dentre os vários órgãos de controle interno, convém tratar, de forma mais detalhada, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

2.2.1.1. Conselho Nacional de Justiça

É um órgão integrante do Poder Judiciário conforme disposto no art. 92, I-A, da Constituição Federal, estando previsto no seu art. 103-B e sendo composto por quinze membros com mandato de dois anos, admitida uma recondução, oriundos majoritariamente de diversos ramos do Poder Judiciário e também, em menor proporção, do Ministério Público, da Advocacia e da sociedade civil.

O Conselho Nacional de Justiça tem por competência exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

a) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

b) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

c) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

d) representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade;

e) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

f) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

g) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Por fim, deve-se observar que o Conselho Nacional de Justiça é um órgão de controle interno do Poder Judiciário, visto ser integrante desse Poder da República por expressa disposição constitucional, ser composto majoritariamente por magistrados oriundos de diversos ramos do Poder Judiciário e, ademais, conforme disposto no art. 103-B, § 4º, III, da Constituição Federal, possuir competência originária para receber e conhecer de reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário e aplicar-lhes sanções administrativas previstas em lei.

Convém ainda mencionar a existência do Conselho Nacional do Ministério Público, previsto no art. 130-A da Constituição Federal, estruturado em moldes semelhantes ao Conselho Nacional de Justiça e destinado ao controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.

2.2.2. Controle externo

É o controle exercido externamente ao próprio Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou ao órgão público a ele pertencente, sendo realizado, portanto, por ente estranho ao órgão controlado. Constitui uma decorrência do princípio da tripartição dos Poderes, sendo um elemento de equilíbrio entre eles, característico do Estado Democrático de Direito.

2.3. Quanto ao órgão controlador

O controle da Administração Pública quanto ao órgão controlador diz respeito, mais propriamente, ao órgão que o exerce e à sua localização em relação aos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Nesse caso, o controle pode ser: a) controle administrativo; b) controle legislativo; e c) controle judiciário, conforme se verá a seguir.

3. CONTROLE ADMINISTRATIVO

Também denominado autocontrole, esse é o controle exercido diretamente pelo Poder Executivo, bem como pelos órgãos de administração interna dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre seus próprios atos administrativos, considerando a sua natureza vinculada ou discricionária, conforme o caso. Tem por finalidade a avaliação da conveniência e oportunidade (mérito administrativo) dos atos praticados pelos órgãos da Administração, bem como da legalidade dos atos administrativos em questão.

A esse respeito, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em entendimento consubstanciado na Súmula 473:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar seus próprios atos como expressão do princípio da autotutela. Tal atribuição fiscalizadora geralmente é exercida por órgãos internos hierarquicamente superiores, bem como por órgãos especializados da própria Administração Pública, com a função específica de auditoria interna.

No entanto, conforme estudado anteriormente (Capítulo 6. Processo Administrativo), no exercício do poder-dever de autotutela, a Administração Pública, por força do disposto na Lei n. 9.784, de 29-1-1999, em seu art. 54, encontra-se adstrita ao prazo decadencial de cinco anos para promover a anulação de qualquer ato administrativo, sob pena de sua convalidação no ordenamento jurídico-administrativo após o decurso do lapso quinquenal.

Referida limitação temporal atende ao princípio da segurança jurídica e visa garantir a estabilidade das relações jurídicas.

No entanto, há situações excepcionais, como observa Miguel Reale (42-A, p. 54), que justificariam o afastamento da decadência, e exigiriam a autotutela administrativa, como, por exemplo, na hipótese de alguém que fosse empossado em cargo público de magistrado togado, valendo-se de um falso diploma de bacharel em Direito, essencial ao exercício daquela função pública.

Assim, pode-se relacionar as seguintes formas de controle administrativo: a) direito de petição; b) pedido de reconsideração; c) reclamação administrativa; e d) recurso administrativo.

3.1. Direito de petição

Essa forma de controle administrativo encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIV:

“XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

A esse respeito, ensina Marçal Justen Filho:

A negativa em fornecer informações à sociedade sobre a condução das atividades administrativas e políticas apenas pode ser justificada como exceção absolutamente extraordinária. Nenhuma decisão estatal, como regra, pode ser mantida em segredo. A recusa do administrador em esclarecer o povo sobre suas escolhas autoriza sua responsabilização política, administrativa e, mesmo, penal. Essa recusa é incompatível com a democracia republicana consagrada pela Constituição de 1988. (26, p. 744)

O direito de petição não se confunde com o chamado direito de representação. Assim, o direito de petição é atribuído constitucionalmente a qualquer pessoa física ou jurídica, devendo ser exercitado por escrito e com a identificação e assinatura do peticionário, sendo dotado de eficácia e exigindo uma manifestação específica da autoridade administrativa à qual é dirigido, visto que se destina à defesa de direitos subjetivos do peticionário.

Por seu turno, o direito de representação, atribuído constitucionalmente a qualquer pessoa física ou jurídica, também deve ser exercitado por escrito e com a identificação e assinatura do representante. Entretanto, não é dotado de eficácia própria, não exigindo uma manifestação específica por parte da autoridade administrativa a quem é dirigido. Além disso, sua finalidade é informar a Administração Pública sobre a existência de irregularidades, ilegalidades ou abusos, e a correção dependerá de um juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública, bem como o procedimento administrativo que eventualmente se origine da representação não vinculará obrigatoriamente a pessoa do representante.

Assim, em conformidade com o art. 5º, XXXIV, decompondo-se o comando constitucional referido em sua alínea a, constata-se que o dispositivo em questão tratou de dois mecanismos distintos: caso a situação compreenda a defesa de direitos subjetivos do administrado, a medida apropriada será o direito de petição; por outro lado, quando se tratar de levar ao conhecimento da Administração Pública competente fato que caracterize ilegalidade ou abuso de poder, não relacionado a direito subjetivo do administrado, então deverá ser exercitado o direito de representação.

3.2. Pedido de reconsideração

Consiste em pedido escrito dirigido a autoridade administrativa, responsável pela edição de determinado ato administrativo, a fim de que o reexamine, modificando-o ou retirando-o do ordenamento jurídico, em atendimento à pretensão do requerente. Além disso, somente pode ser formulado por quem tenha algum direito atingido pelo ato administrativo em questão.

Deve-se observar que o pedido de reconsideração não se confunde com o recurso administrativo, na medida em que é formulado perante a mesma autoridade administrativa prolatora do ato. Entretanto, o pedido de reconsideração somente pode ser formulado uma única vez, a fim de que não assuma caráter protelatório, e a sua apresentação não suspende o prazo para interposição do recurso administrativo à autoridade hierárquica superior competente.

3.3. Reclamação administrativa

Consiste em instrumento de controle administrativo caracterizado pela oposição escrita e formal a ato administrativo que prejudique direito ou interesse do reclamante.

A reclamação administrativa encontra-se prevista no art. 6º do Decreto federal n. 20.910, de 6-1-1932, e o direito para sua formulação prescreve em um ano, contado da prática do ato a ser impugnado, salvo disposição expressa de lei especial.

Apresentada a reclamação administrativa, dentro do prazo prescricional, a Administração Pública deverá corrigir o ato ilegal impugnado, quando cabível. No entanto, uma vez decorrido o prazo para que a autoridade administrativa competente decida sobre a reclamação sem que haja a devida manifestação (positiva ou negativa) de sua parte, entende-se como tendo sido indeferido o pedido.

Considerando a amplitude do direito de petição referido no art. 5º, XXXIV, da Carta Magna, para cujo exercício não se fixou qualquer prazo peremptório (exceto aquele definido para o exercício do próprio direito material em si, quando previsto em lei), tem-se que, à primeira vista, parece-nos claro que o instituto da reclamação administrativa, ainda que previsto na norma assinalada, a qual encontra-se formalmente em vigor, não foi de todo recepcionado pelo ordenamento jurídico instituído sob a Constituição Federal de 1988.

Assim, a reclamação administrativa somente poderá ser admitida como instrumento de controle, na medida em que não confrontrar com o direito de petição assegurado constitucionalmente.

Idêntica cautela deve ser tomada sobretudo no Direito Administrativo, em que a multiplicidade de normas é uma de suas características, com institutos jurídicos previstos em normas anteriores à Carta Magna e que não foram expressamente retirados do ordenamento jurídico.

3.4. Recurso administrativo

Trata-se de pedido formulado a autoridade administrativa hierarquicamente superior àquela prolatora de determinada decisão administrativa (autoridade recorrida), e que tem por objeto o desfazimento ou a modificação da decisão administrativa recorrida.

Assim, conforme previsto na Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, o recurso administrativo pode ter por fundamento razões de legalidade ou de mérito.

Nos termos do disposto no art. 56, § 1º, da citada lei, o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, deverá encaminhá-lo à autoridade superior. A interposição de recurso administrativo independe de caução.

Ainda nesse sentido, caso o recorrente alegue que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão questionada, se não a reconsiderar, explicitar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior (art. 56, § 3º).

Não obstante referida previsão legal, a doutrina administrativista formula classificação diversa dos recursos administrativos em próprios e impróprios.

Nesse sentido, é a lição de Diogenes Gasparini:

(...) É próprio quando dirigido a órgão ou autoridade de hierarquia superior à que emanou a decisão ou o ato impugnado e por ele ou ela julgado, salvo outra disciplina legislativa, como é o caso das Leis ns. 9.784/99 (art. 56, § 1º) e 10.177/98 (art. 43, I), respectivamente, da União e do Estado de São Paulo.

(...)

É impróprio quando dirigido a órgão ou autoridade estranha à hierarquia da que expediu o ato recorrido e por esse órgão ou autoridade julgado. Só é admissível se estabelecido em norma jurídica que especifique as condições de sua utilização, o órgão ou a autoridade competente para conhecê-lo e julgá-lo e quanto tem cabimento. (20, p. 955)

O recurso administrativo deverá ser interposto por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes, visto que, salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Entretanto, caso haja justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

Conforme previsto no art. 58 da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

Deve-se observar ainda que, conforme previsto no art. 59 dessa lei, salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

Nesse sentido, através da Súmula Vinculante 21, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente, prazo este que poderá ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita da autoridade julgadora competente.

A interposição do recurso administrativo pode dar-se de forma voluntária ou de ofício. Assim, será voluntário quando interposto diretamente pela parte interessada no processo. Porém, será de ofício quando, por expressa determinação legal, for interposto pela autoridade administrativa prolatora da decisão quando esta for contrária à Administração Pública.

Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações, sendo que o recurso não será conhecido quando interposto:

a) fora do prazo;

b) perante órgão incompetente (nessa hipótese, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso);

c) por quem não seja legitimado;

d) depois de exaurida a esfera administrativa.

É importante observar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração Pública de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Assim, nos termos do art. 64 da lei, o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Nesse sentido, o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que, se da decisão proferida em grau recursal puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão, numa clara possibilidade de reformatio in pejus da decisão recorrida, o que vai contra o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito.

Porém, conforme o art. 64-A também dessa lei, se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso deverá explicitar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

Na hipótese de acolhimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de reclamação administrativa fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, será dada ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

Note-se que, salvo disposição legal expressa, o recurso administrativo, no âmbito federal, poderá tramitar, no máximo, por três instâncias administrativas, visto que, nos termos do disposto no art. 65 da referida lei, os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, pois da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Por fim, é necessário mencionar dois conceitos complementares à matéria:

a) Prescrição administrativa: caracteriza-se como sendo a perda do direito de interposição do competente recurso administrativo, pelo decurso do prazo legal para tanto. A prescrição administrativa, entretanto, não impede que o interessado formule a ação judicial cabível.

Convém, neste ponto, distinguir a prescrição da decadência. Considerando que a todo direito deve corresponder uma ação que o assegure, a decadência representa a perda do próprio direito como um todo, e não apenas do direito de ação, ainda que em muitos casos possa com este ser confundida, quando o direito de ação é o único meio assegurado para o exercício do direito material em si.

Assim, a prescrição pode ser suspensa (quando recomeçará a fluir do estágio em que parou, ao término do evento suspensivo) ou interrompida (quando recomeçará a fluir integralmente, desde o início do prazo, uma vez verificado o evento interruptivo).

b) Coisa julgada administrativa: ocorre a partir do momento em que uma decisão não pode mais ser modificada pela via processual administrativa. Possui força apenas no âmbito administrativo, não possuindo, entretanto, o alcance da coisa julgada judicial. Disso resulta que a coisa julgada administrativa pode ser objeto de modificação pelo Poder Judiciário, observado o devido processo legal aplicável, bem como os respectivos prazos prescricionais, para pleitear-se a sua reforma judicial.

3.5. Denúncia anônima: uma forma imprópria de controle administrativo

Deve-se ainda fazer menção ao uso, muito em voga atualmente, de instrumento conhecido por denúncia anônima, oferecido por diversos órgãos da Administração Pública, principalmente por meio de serviço telefônico popularmente conhecido por “disque denúncia”.

Como o próprio nome sugere, a ideia é privilegiar o anonimato do informante, de modo a possibilitar aos administrados levarem ao conhecimento da Administração Pública fatos relacionados à atuação administrativa e que, em tese, possam configurar-se como ilícitos, em geral de natureza administrativa e, não raras vezes, penal, possibilitando assim, na esfera administrativa, o exercício de controle sobre as atividades estatais.

Tal medida, no entanto, deve ser vista como uma forma imprópria de controle administrativo, considerando que a Constituição Federal, em seu art. 5º, IV, veda expressamente o anonimato (“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”).

Da mesma forma, a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, se por um lado, em seu art. 143, atribui à Administração Pública o dever de promover a imediata apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, de qualquer irregularidade no serviço público de que tenha ciência, por outro exige, em seu art. 144, que as denúncias sobre irregularidades, para que possam ser objeto de apuração, deverão conter a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

Também na esfera criminal, procurou o legislador coibir o anonimato do denunciante, considerando-o circunstância agravante no crime de denunciação caluniosa, na forma do art. 339, § 1º, do Código Penal (“Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto”).

Assim, constata-se que a regra geral no direito pátrio é a identificação do informante, constituindo a denúncia anônima a exceção.

No entanto, se por um lado há o imperativo constitucional que veda o anonimato, por outro a Administração Pública, conforme exposto, tem o poder-dever de apurar quaisquer irregularidades relacionadas à atividade administrativa, das quais tenha conhecimento, sendo referido dever uma clara decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Diante disso, a jurisprudência, sobretudo no âmbito dos tribunais superiores, procurou conciliar esses dois valores, aparentemente inconciliáveis, conforme se depreende da seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

DELAÇÃO ANÔNIMA. COMUNICAÇÃO DE FATOS GRAVES QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE (PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO DE DIÁRIAS EXORBITANTES). A QUESTÃO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF, ART. 5º, IV, “IN FINE”), EM FACE DA NECESSIDADE ÉTICO-JURÍDICA DE INVESTIGAÇÃO DE CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAÇÃO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37, “CAPUT”), TORNA INDERROGÁVEL O ENCARGO DE APURAR COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE PÚBLICO. RAZÕES DE INTERESSE SOCIAL EM POSSÍVEL CONFLITO COM A EXIGÊNCIA DE PROTEÇÃO À INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5º, X). O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CIDADÃO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE CONSTITUIRIA UMA LIMITAÇÃO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE? LIBERDADES EM ANTAGONISMO. SITUAÇÃO DE TENSÃO DIALÉTICA ENTRE PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISÃO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAÇÃO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS. LIMINAR INDEFERIDA (MS 24.369-MC-DF – Rel. Min. Celso de Mello – Informativo/STF n. 286/2002).

Nesse sentido, em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, em um voto bastante didático do Ministro Celso de Mello, assim se manifestou, mais uma vez, sobre o tema:

É certo, no entanto, que essa diretriz jurisprudencial – para não comprometer a apuração de comportamentos ilícitos e, ao mesmo tempo, para resguardar a exigência constitucional de publicidade – há de ser interpretada em termos que, segundo entendo, assim podem ser resumidos:

(a) o escrito anônimo não justifica, por si só, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.);

(b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas... (MC em HC 100.042-0-RR – Rel. Min. Celso de Mello – j. em 2-10-2009).

Assim, admite-se a possibilidade de que a denúncia anônima provoque a atuação investigativa da Administração Pública, seja na esfera administrativa, seja na esfera criminal. No entanto, qualquer processo administrativo ou ação cível ou criminal somente deverá ser iniciada se as informações obtidas pela Administração Pública por meio da denúncia anônima forem efetivamente comprovadas por outros meios admitidos em lei, ou ainda se a denúncia anônima em si vier acompanhada de elementos probatórios robustos, aptos a ensejar a atuação oficial do Estado.

4. CONTROLE LEGISLATIVO

É o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais Poderes. O controle legislativo, como se verá a seguir, por meio de seus diversos mecanismos, constitui um legítimo instrumento de exercício da democracia.

Podem-se relacionar as seguintes formas de controle legislativo: a) participação na função administrativa; b) pedido de informações; c) convocação de autoridades; d) comissões parlamentares de inquérito; e) sustação de atos normativos do Poder Executivo; f) função jurisdicional; e g) fiscalização contábil e orçamentária.

4.1. Participação na função administrativa

Essa modalidade de controle legislativo caracteriza-se pela participação do Poder Legislativo, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, em função administrativa de competência originária do Poder Executivo.

Tal participação se revela na forma de autorização ou aprovação, pelo Poder Legislativo, de certos atos praticados pelo Poder Executivo, revelando-se, nesse ponto, a sua natureza de controle externo.

Assim, por exemplo, nos termos do disposto no art. 49, I, da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, bem como, nos termos do inciso IV, aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas.

Ainda conforme o disposto no art. 52, III, do texto constitucional, compete ao Senado Federal, por exemplo, aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo presidente da República, do presidente e dos diretores do Banco Central, bem como também do procurador-geral da República.

Por fim, nos termos do disposto no art. 51, V, da Constituição Federal, compete privativamente à Câmara dos Deputados eleger os membros do Conselho da República.

4.2. Pedido de informações

Conforme previsto no art. 50, § 2º, da Constituição Federal, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informação a ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República.

O pedido de informações caracteriza-se como uma forma branda de controle pelo Poder Legislativo.

Essas autoridades não podem recusar-se ao fornecimento das informações requeridas, importando em crime de responsabilidade a recusa ou o não atendimento ao pedido, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

Convém ressaltar, a título de informação, que, tratando-se do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal ou Procurador-Geral da República, os crimes de responsabilidade encontram-se definidos pela Lei n. 1.079, de 10-4-1950.

4.3. Convocação de autoridades

A convocação de autoridades encontra-se prevista no disposto no art. 50, caput, da Constituição Federal. Assim, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou quaisquer de suas comissões, poderão convocar ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado.

A convocação de autoridades diferencia-se sobremaneira do pedido de informações, na medida em que, por seu intermédio, o Poder Legislativo exerce a prerrogativa de convocar autoridades para prestação, pessoalmente, de esclarecimentos a respeito de assunto de sua competência administrativa.

Note-se que tal convocação possui caráter obrigatório, não podendo o convocado escusar-se do seu cumprimento, importando, inclusive, em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

4.4. Comissões parlamentares de inquérito

As comissões parlamentares de inquérito (CPI) encontram-se previstas no art. 58, § 3º, da Constituição Federal. Estão ainda reguladas pelas disposições contidas na Lei n. 1.579, de 18-3-1952, naquilo em que não afrontarem o disposto no texto constitucional.

Essas comissões caracterizam-se como um importante instrumento de controle legislativo sobre os demais Poderes da República e têm por finalidade a apuração, por prazo certo, de fato determinado.

Aqui surge uma questão curiosa: a Constituição Federal e tampouco a legislação citada não exigem que o fato determinado, a ser apurado pela CPI, tenha alguma relação direta com a Administração Pública, no entanto, decorre da própria natureza de tais comissões, como instrumento de controle externo da Administração Pública, que o fato determinado cuja apuração constitui objeto da CPI guarde alguma relação com o interesse público visado pela Constituição Federal e pela lei na época da criação de tal modalidade de controle, sob pena de desvio de finalidade.

Apesar de a Constituição Federal prever que as comissões parlamentares de inquérito terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas legislativas, convém observar que essa previsão constitucional foi deveras vaga, na medida em que tanto a Carta Magna quanto a legislação ordinária não especificaram quais seriam efetivamente tais poderes.

Assim, deve-se considerar que, no modelo vigente no Brasil, o Poder Judiciário, a rigor, não promove diretamente atos de investigação, ficando estes, na esfera criminal, a cargo da polícia judiciária (polícias civis e polícia federal); da mesma forma, os tribunais têm limitado a extensão de certos poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito, como, por exemplo, ao reconhecer a impossibilidade de essas comissões procederem à decretação da prisão cautelar de algum investigado, medida essa que deverá ser requerida ao Poder Judiciário, somente podendo fazê-lo na hipótese de prisão em flagrante delito, nos termos da lei.

Nesse sentido, a Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001, que dispõe sobre o sigilo bancário, estabelece, em seu art. 4º, § 1º, que as comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.

As conclusões obtidas ao término das referidas investigações, se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal daqueles apontados no relatório elaborado.

As comissões parlamentares de inquérito podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros. Tais comissões também podem ser criadas no âmbito dos Poderes Legislativos estadual e municipal (conforme suas respectivas constituições estaduais e leis orgânicas municipais).

4.5. Sustação de atos normativos do Poder Executivo

Conforme previsto no art. 49, V, da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Assim, se ao presidente da República, na condição de chefe do Poder Executivo federal, compete regulamentar as leis mediante decretos (art. 84, IV, da CF), a sustação de atos normativos surge para corrigir eventuais excessos incorridos no exercício desse Poder administrativo.

Tal medida não implica a retirada do ato administrativo sustado, mas, unicamente, a suspensão ou sobrestamento de seus efeitos, mediante a intervenção do Poder Legislativo, no exercício de suas funções de fiscalização e controle.

4.6. Função jurisdicional

Em situações expressas e excepcionais, a Constituição Federal atribui ao Poder Legislativo o exercício de função judicante em relação a determinados atos praticados por certas autoridades públicas.

Assim, nos termos do disposto no art. 49, IX, da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.

Também ao Senado Federal, nos termos do art. 52, I, da Carta Magna, é atribuída constitucionalmente e em caráter privativo a função de processar e julgar o presidente e o vice-presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como, com fundamento no art. 52, II, processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o procurador-geral da República e o advogado-geral da União nos crimes de responsabilidade.

4.7. Fiscalização contábil e orçamentária

A Constituição Federal, em seus arts. 70 a 75, atribui ao Poder Legislativo, por meio do Congresso Nacional, a competência para exercer, mediante controle externo, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

No entanto e em paralelo a tal fiscalização, compete aos respectivos Poderes, por intermédio de seus órgãos próprios, exercer referida fiscalização, mediante o controle interno, a cargo de suas respectivas auditorias.

O controle externo, de competência do Congresso Nacional, é exercido pelo Tribunal de Contas da União, e a Constituição Federal, em seu art. 71, trata, em detalhes, dos atos de competência do Tribunal de Contas da União.

Deve-se observar ainda que referida competência, no âmbito dos Estados-membros, é exercida pelas Assembleias Legislativas por meio dos respectivos tribunais de contas, bem como é também exercida pelas Câmaras Municipais mediante os respectivos Conselhos de Contas, sendo ainda que alguns Municípios de grande porte, como é o caso de São Paulo, possuem Tribunais (e não conselhos) de Contas.

5. CONTROLE JUDICIÁRIO OU JURISDICIONAL

É o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os Poderes Executivo e Legislativo, bem como sobre si próprio, quando no exercício de funções administrativas internas. Nesse sentido, note-se que referido controle, em relação ao Poder Executivo, que é o próprio sinônimo de Administração Pública, pode abranger a maioria de seus atos, visto que podem ser questionados muitas vezes por meio de ações judiciais específicas, tais como o mandado de segurança e a ação popular.

No ordenamento jurídico brasileiro vigora o sistema da jurisdição única. Assim, somente o Poder Judiciário, por intermédio de seus órgãos e dentro dos limites de sua jurisdição, pode julgar definitivamente os conflitos de interesse existentes, seja entre entidades estatais (União versus Estado-membro, por exemplo), entre particulares e a Administração Pública ou exclusivamente entre os particulares envolvendo os seus interesses privados.

Nesse sentido, o controle judiciário ou jurisdicional possui o seu fundamento de validade na própria Constituição Federal, que, em seu art. 5º, XXXV, expressamente prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O controle judiciário ou jurisdicional é um controle externo, efetuado unicamente sob o prisma da legalidade, na medida em que não cabe ao Poder Judiciário, como regra geral, analisar a conveniência e oportunidade para a prática de determinado ato administrativo pela Administração Pública, também denominado mérito administrativo, que representa fundamento de independência da Administração Pública, característico da própria tripartição dos poderes.

Conforme estudado anteriormente, a doutrina e a jurisprudência mais recentes têm admitido que o Poder Judiciário analise, em situações específicas, o mérito administrativo, porém sempre em caráter excepcional, sobretudo quando a questão cingir-se a elementos jurídicos que não tiverem sido devidamente motivados quando da prática do ato administrativo ou que se afigurem contrários à lei.

No entanto, se o mérito administrativo compreender unicamente elementos de fato e/ou de ordem técnica não jurídica (conhecimentos de engenharia, medicina etc.) que tiverem sido devidamente explicitados pela Administração Pública no momento da prática do ato discricionário (em atendimento ao princípio da motivação) e se encontrem dentro dos limites autorizados pela lei, não caberá ao Poder Judiciário a análise do mérito administrativo.

Tal controle somente se efetiva mediante provocação de quem, nos termos da lei aplicável, tenha legítimo interesse para tanto, considerando o princípio da inércia processual que se aplica à atividade jurisdicional.

Ademais, deve-se observar que o controle judiciário ou jurisdicional é um controle direto, na medida em que se aplica de forma imediata aos atos e atividades administrativas questionadas pela via judicial.

Ainda a esse respeito, é importante ressaltar que os seus efeitos podem ser repressivos ou preventivos. Serão repressivos quando a medida judicial utilizada visar a modificação e/ou correção do ato administrativo questionado. No entanto, serão preventivos quando a medida judicial utilizada pretender evitar a prática de ato administrativo que se revele ilegal e, portanto, evitar que se cometa uma ilegalidade ou abuso de poder.

5.1. Judicialização das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial

Desde a última década tem-se verificado no Brasil crescente discussão sobre os possíveis limites à atuação do Poder Judiciário em situações relacionadas à efetivação de políticas públicas, mais especificamente aquelas voltadas ao atendimento de direitos sociais, também concebidos como direitos fundamentais de segunda geração.

Referidos direitos sociais encontram-se previstos na Constituição Federal e compreendem, em princípio, alguma prestação material, como o fornecimento de um bem ou serviço público.

Assim ocorre, por exemplo, com o fornecimento de medicamentos pela rede pública de saúde ou a prestação de serviço público de educação fundamental (“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”).

Acontece que referidos direitos sociais, em que pese a sua natureza prestacional, muitas vezes têm a sua efetivação subordinada a condições de índole econômica, orçamentária e política, assentando-se no mais das vezes a sua prestação na discricionariedade estatal quando do planejamento das políticas públicas. Tal ocorre, por exemplo, com a formulação da política para prevenção ou tratamento de certas doenças, no âmbito da rede pública de saúde, ou ainda o planejamento para a construção de escolas em determinada região.

Nesse sentido, há décadas o direito alemão formulou dois conceitos, aparentemente antagônicos, e que passaram a ser utilizados para a compatibilização de questões dessa natureza, quando submetidas ao controle do Poder Judiciário: a reserva do possível e o mínimo existencial.

De acordo com a reserva do possível, os direitos sociais devem ser vistos como direitos limitados pela lei, não devendo ensejar pretensões subjetivas dos administrados em face do Estado para a fruição de algum direito social, em caráter individual, que extrapole os limites presumidamente isonômicos fixados pelas políticas públicas.

Assim, ao formular as políticas públicas relativas ao atendimento a esses direitos, considerando inclusive os limites orçamentários previstos, a Administração Pública estaria atuando dentro do limite da reserva do possível, o qual, em tese, deveria assegurar um mínimo de condições existenciais dignas aos administrados em geral.

No entanto, o mínimo existencial pressupõe a existência de um direito fundamental, subjetivo e oponível ao Estado, de todo ser humano às mínimas condições materiais que assegurem a sua existência digna, originando-se diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana, que no Brasil encontra-se previsto na Constituição Federal (art. 1º, III).

No Brasil, a doutrina não é unânime a respeito dos possíveis limites para a compatibilização de tais conceitos, em questões submetidas ao controle judiciário.

No âmbito dos tribunais superiores, sobretudo, tem prevalecido o entendimento de que o controle judiciário, em situações dessa natureza, deve basear-se nas peculiaridades do caso concreto, não podendo dar margem a generalizações indevidas, até porque os direitos sociais nesse caso têm uma exigibilidade subjetiva, o que justifica, em situações pontuais, a valoração do mínimo existencial em detrimento da reserva do possível.

Assim, em 17-3-2010, quando do julgamento de Agravo Regimental interposto pela União nos autos do pedido de Suspensão de Tutela Antecipada n. 175-CE, contra decisão que a havia obrigado, em caráter liminar, ao fornecimento individual de certo medicamento a paciente sem condições financeiras de arcar com o tratamento, o Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Min. Gilmar Mendes, consolidando entendimentos anteriores, manifestou-se nos seguintes termos:

Suspensão de segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na Anvisa. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.

Da mesma forma, tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. (...) 3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em prol das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. 5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. 6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido (REsp 1.041.197-MS – Rel. Min. Humberto Martins – j. em 25-8-2009).

As decisões ora citadas ilustram a atualidade de que se reveste a temática da judicialização das políticas públicas, no âmbito do controle judiciário e cuja profundidade doutrinária, logicamente, ultrapassa os limites didáticos desta obra.

Assim, se por um lado o princípio da separação dos poderes deve ser respeitado, inclusive no tocante às limitações do Poder Judiciário na análise do mérito administrativo na formulação das políticas públicas, por outro, esse mesmo Poder da República, no exercício de sua jurisdição, e não raras vezes diante da omissão dos outros Poderes, não deve permanecer alheio a situações ofensivas, muitas vezes, à dignidade da pessoa humana e outros valores tutelados como direitos fundamentais de índole prestacional pela Carta Magna.

5.2. Instrumentos de controle judiciário

Podem-se relacionar como principais formas ou instrumentos de controle judiciário ou jurisdicional: a) mandado de segurança; a.1) mandado de segurança coletivo; b) mandado de injunção; c) habeas corpus; d) habeas data; e) ação popular; e f) ação civil pública.

5.2.1. Mandado de segurança

Trata-se de uma ação civil de rito sumário especial, também denominada remédio constitucional. O mandado de segurança é previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e disciplinado especificamente pela Lei n. 12.016, de 7-8-2009 (Lei do Mandado de Segurança), além de, supletivamente, estar regido pelas disposições do Código de Processo Civil.

Destina-se a amparar direito líquido e certo não protegido por habeas corpus e habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, o impetrante sofrer violação ou houver justo receio seu de que venha a sofrê-la por parte de autoridade pública, seja de que categoria for e independentemente das funções que exerça, sendo equiparadas às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

No entanto, a lei atual veda expressamente a impetração de mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 1º, § 2º), vedação esta que tem sido considerada por muitos especialistas como um retrocesso da lei atual, visto que a lei anterior não continha óbice expresso a esse respeito e a jurisprudência já se havia consolidado quanto à sua admissibilidade, agora proibida expressamente.

Assim, os atos de um diretor do Banco do Brasil ou da Petrobras relativos ao cancelamento de um patrocínio dessas estatais a um atleta olímpico, por exemplo, por serem atos de gestão comercial, não mais serão passíveis de questionamento através da via mandamental. Por seu turno, os atos jurídicos dos mesmos diretores praticados em um concurso público realizado por uma dessas estatais para admissão de empregados serão passíveis de questionamento através de mandado de segurança, desde que praticados com ilegalidade ou abuso de poder.

Nesse sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ATO DE AUTORIDADE E NÃO ATO DE MERA GESTÃO. CABIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O dirigente de sociedade de economia mista, como a Petrobras, ao praticar ato em certame público, para ingresso de empregados públicos nos quadros da estatal, está a desempenhar ato típico de direito público, vinculando-se ao regime jurídico administrativo. Em razão disso, deve observar os princípios que vinculam toda a Administração, como a supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e todos os demais. Portanto, tais atos são revestidos de caráter público, não podendo ser classificados como “de mera gestão”, configurando, verdadeiramente, atos de autoridade. 2. Portanto, fixada a natureza jurídica do ato em análise, impugnável é pelo remédio constitucional do mandado de segurança, conforme se depreende do art. 1º da Lei n. 1.533/51 (art. 1º, caput e §§, da Lei n. 12.016/2009). Precedentes. 3. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 921.429-RJ – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. em 6-4-2010).

Conforme previsto no art. 23 da Lei do Mandado de Segurança, “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”, sendo o prazo em questão de natureza decadencial, conforme dispõe a Súmula 632 do Supremo Tribunal Federal (“É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”).

No tocante à legitimidade para a sua propositura, quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá impetrar o mandado de segurança, podendo o impetrante ser pessoa física ou jurídica.

A autoridade coatora será considerada federal se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se impetra o mandado de segurança houverem de ser suportadas pela União Federal ou por entidade por ela controlada, e, assim, respectivamente, pelos Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios.

Nos termos do disposto no art. 5º da Lei do Mandado de Segurança, não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

a) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

b) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 

c) de decisão judicial transitada em julgado.

Da mesma forma, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que, em se tratando de decisão judicial, ainda que dela não caiba recurso com efeito suspensivo e a mesma não tenha transitado em julgado, o mandado de segurança nesse caso deve ser medida de utilização excepcional. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL QUE INDEFERIU PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERATOLOGIA. INOCORRÊNCIA. 1. Este recurso foi interposto em mandado de segurança impetrado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, impugnando decisão do Desembargador relator que indeferiu a atribuição de pedido de efeito suspensivo a agravo de instrumento, o qual fora interposto contra decisum que, no bojo de ação civil pública, decretou a quebra de sigilo bancário e da movimentação de cartão de crédito do ora recorrente no período de 2003 a 2004. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial é medida excepcional, o que faz que a admissão do writ encontre-se condicionada à natureza teratológica da decisão combatida, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder. 3. O julgado combatido não possui caráter teratológico, tampouco encontra-se viciado por patente ilegalidade ou abuso de poder, representando, na verdade, apenas a escorreita consecução da fórmula processual estabelecida no art. 527, III e parágrafo único, para os casos em que o agravo de instrumento é acompanhado de pedido de efeito suspensivo. 4. A autoridade impetrada expôs de forma consistente e motivada a existência de robustos indícios de irregularidades nos contratos administrativos, o que conduziu ao indeferimento do pedido suspensivo em razão da falta de plausibilidade da tese desenvolvida no agravo de instrumento, de sorte que não se pode cogitar de qualquer teratologia ou ilegalidade manifesta que legitime o cabimento do mandamus. 5. Recurso ordinário não provido (RMS 28.737-SP – Rel. Min. Castro Meira – j. em 9-2-2010).

Um dos aspectos mais importantes do mandado de segurança é a demonstração, pelo impetrante, de seu direito líquido e certo. Por isso, como ensina Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo: “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (30, p. 725).

Assim, pode-se dizer que o direito líquido e certo é aquele amparado por prova documental irrefutável e com base legal, e que, sobretudo, encontra-se em condições legais de ser exercido no momento da violação ou ameaça de violação.

A lei atual admite, em seu art. 4º, em caso de urgência, a impetração do mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, consoante as normas procedimentais que regem o processo eletrônico dos tribunais.

Para tanto, a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, acompanhada dos documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e deverá indicar, além da autoridade coatora, também a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou na qual exerce atribuições.

Consoante o art. 7o da Lei do Mandado de Segurança, ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 

a) que se notifique a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações; 

b) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (procuradoria ou departamento jurídico), enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

c) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, sendo que da decisão de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento.

Porém, nos termos do art. 7º, § 2º, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Proferida a sentença (concessiva ou denegatória da segurança) o recurso cabível será a apelação, e, se concessiva da segurança, a sentença estará obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, visto que o direito de recorrer da sentença que conceder o mandado de segurança foi estendido também à autoridade coatora, nos termos do art. 14, § 2º, da lei atual.

Ressalte-se ainda que a sentença proferida não poderá trazer condenação ao pagamento de honorários advocatícios, podendo, no entanto e conforme o caso, serem aplicadas as sanções previstas na lei processual, na hipótese de litigância de má-fé (art. 25).

5.2.1.1. Mandado de segurança coletivo

Conforme previsto no art. 5º, LXX, da Constituição Federal, o mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional (tendo que ter pelo menos um representante em qualquer das casas legislativas);

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O mandado de segurança coletivo é uma variação do mandado de segurança, sendo concebido para a proteção de interesses coletivos, e eventualmente de interesses difusos.

A atual Lei do Mandado de Segurança, porém, foi omissa a respeito da possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela de interesses difusos, ao prever em seu art. 21, parágrafo único, que os “os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

Apesar do silêncio legal, parte significativa da doutrina publicista admite a possibilidade do uso desse remédio constitucional para tutela de interesses difusos, seja pelo fato de a Constituição Federal, ao prevê-lo no citado art. 5º, LXX, não estabelecer essa restrição, seja também pelo fato de a mesma Lei Maior, em seu art. 5º, § 1º, determinar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Assim, na hipótese da já referida alínea a do art. 5º, LXX, um partido político com representação no Congresso Nacional pode impetrar um mandado de segurança que vise não unicamente resguardar um direito coletivo de seus filiados, mas também um direito difuso, na medida em que o resultado de referida ação interessará a todos os cidadãos, independentemente de serem filiados ou não ao partido político impetrante.

Por fim, ressalte-se que, consoante o art. 22, § 2º, da Lei do Mandado de Segurança, no mandado de segurança coletivo a liminar somente poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá pronunciar-se no prazo de setenta e duas horas. 

5.2.2. Mandado de injunção

Caracteriza-se como um instrumento de controle judiciário ou jurisdicional da Administração Pública, previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição Federal, sendo cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

É cabível nas hipóteses de omissão do Poder Legislativo em legislar sobre determinado assunto, quando obrigado a fazê-lo. Assim, na ação de mandado de injunção, a Administração Pública será sempre o sujeito passivo na relação processual instaurada, haja vista a sua responsabilidade na criação da norma requerida.

O mandado de injunção destina-se às normas constitucionais de eficácia limitada (que necessitam de regulamentação infraconstitucional), visto que nem todas as normas constitucionais são autoaplicáveis. Em virtude disso, não há prazo para a impetração do mandado de injunção.

Na lição de Diogenes Gasparini:

O mandado de injunção é ação civil constitucional de natureza mandamental, impetrável por quem tiver inviabilizado um dos citados direitos por falta de lei complementar reguladora de sua fruição. O impetrante é a pessoa física ou jurídica que se encontre nessa situação, enquanto impetrado é o Poder Público (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município) que deveria ter promovido a regulamentação e não o fez. A decisão proferida nessa ação só faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando, portanto, casos ou situações análogas. Do contrário, o Judiciário estaria legislando. (20, p. 977)

Conforme previsto no art. 102, I, q, da Constituição Federal, compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de injunção nos casos em que a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos tribunais superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, será de competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no art. 105, I, h, do texto constitucional, julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Administração Pública direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça Federal.

Por fim, anote-se que a sentença judicial proferida nos autos da ação de mandado de injunção, seja pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, tem efeito unicamente entre as partes envolvidas (o impetrante e a Administração Pública). Entretanto, a norma editada como resultado da procedência do mandado de injunção tem efeito erga omnes e beneficiará quaisquer terceiros porventura interessados na sua edição.

5.2.3. Habeas corpus

Constitui instrumento de controle judiciário ou jurisdicional da Administração Pública, previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, bem como, na esfera infraconstitucional, pelo Código de Processo Penal, em seus arts. 647 e s., possuindo natureza acentuadamente processual penal, pois tem como objeto garantir a liberdade de locomoção do paciente.

Assim, será cabível a ação de habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. A violência ou a coação ou mesmo a ameaça a tais direitos devem resultar de ato ilegal ou praticado mediante abuso de poder, por parte da Administração Pública.

O habeas corpus não necessita de forma predefinida; também não há prazo para a sua interposição, podendo ser formulado a qualquer tempo em que se verificar o ato ilegal ou praticado com abuso de poder, ou ainda a ameaça da sua prática pela autoridade coatora.

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, com ou sem interesse direto na sua concessão, visto que o interesse direto será do paciente (este sim, obrigatoriamente, pessoa física), que será ainda isento do pagamento de custas processuais e verbas sucumbenciais.

Há duas modalidades distintas de habeas corpus:

a) habeas corpus liberatório – é cabível quando a violência ou coação ilegal ou abusiva contra o direito de locomoção já se consumou ou está se consumando (quando repetida), tendo por finalidade a imediata cessação da prática de tal ato;

b) habeas corpus preventivo – é cabível quando o paciente está na iminência de sofrer a coação ilegal ou abusiva em sua liberdade de locomoção, tendo por finalidade resguardá-lo preventivamente das consequências da prática de tal ato.

Note-se ainda que, em ambas as modalidades de habeas corpus, poderá ser concedida liminar pelo Poder Judiciário antes da manifestação da autoridade coatora, desde que presentes os requisitos necessários à sua concessão (fumus boni iuris e periculum in mora).

5.2.4. Habeas data

Trata-se de instrumento de controle judiciário ou jurisdicional previsto no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, estando regulamentado, na esfera infraconstitucional, pela Lei n. 9.507, de 12-11-1997 (Lei do Habeas Data).

O habeas data pode ser formulado com as seguintes finalidades:

a) garantia do conhecimento de informações relativas ao impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

c) anotação nos assentamentos do interessado de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Assim, considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros, ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

Conforme previsto na Lei do Habeas Data, em primeiro lugar, o impetrante deverá formular o seu requerimento (que tenha uma das finalidades já referidas anteriormente nas letras a, b ou c diretamente ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados).

Caso seu pedido administrativo seja negado pelo órgão ou entidade produtora ou depositária das informações, então caberá a ação de habeas data, que, procedimentalmente, guarda muita semelhança com o mandado de segurança.

A ação de habeas data é gratuita, conforme previsto no art. 21 da respectiva lei.

Concedido o habeas data, a autoridade judiciária prolatora determinará ao impetrado o imediato atendimento ao pedido do impetrante.

Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação, visto que, na hipótese de a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo.

Com relação à competência para o julgamento do habeas data, a petição inicial deve ser dirigida:

1) Originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do procurador-geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de ministro de Estado ou do próprio tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado-membro;

f) a juiz estadual, nos demais casos.

2) Em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal.

3) Mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

5.2.5. Ação popular

A ação popular constitui instrumento judicial disponibilizado pelo ordenamento jurídico a qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Encontra-se prevista no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, bem como, na esfera infraconstitucional, na Lei n. 4.717, de 29-6-1965 (Lei da Ação Popular).

Como observa Marçal Justen Filho:

A ação popular é uma ação constitucional destinada a proteger interesse difuso e objetivo de qualquer cidadão em obter provimento jurisdicional de anulação de ato praticado por agente estatal ou, se privado, beneficiário de recursos públicos, lesivo ao patrimônio, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. (26, p. 776-777)

O chamado autor popular deve provar a sua condição de cidadão por meio do título de eleitor. Aqueles que tenham seus direitos políticos suspensos por algum motivo, consequentemente, não são parte legítima para a propositura de tal ação.

É importante observar que, nos termos do disposto no art. 1º da Lei da Ação Popular, a ação popular constitui instrumento hábil à anulação de ato lesivo ao patrimônio não apenas dos entes integrantes da Administração Pública direta (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), mas também da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, agências, associações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e serviços sociais autônomos), além de outras instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o Tesouro Público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

A Lei da Ação Popular considera nulos os atos lesivos ao patrimônio de tais entidades, nos casos de:

a) incompetência, que se caracteriza quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) vício de forma, que consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) ilegalidade do objeto, que ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) inexistência dos motivos, que se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) desvio de finalidade, que se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Assim, a Lei da Ação Popular elenca detalhadamente as hipóteses de nulidade dos atos considerados lesivos. Seus efeitos poderão ser preventivos ou repressivos, se for proposta antes ou depois da produção dos efeitos pelo ato impugnado.

A ação popular, nos termos do disposto no art. 7º da referida lei, adotará o procedimento ordinário, e a competência para processá-la e julgá-la será determinada em função da origem e natureza do ato impugnado. Além disso, o direito à sua propositura prescreve em cinco anos contados do ato.

Conforme previsto no art. 6º, a ação popular será proposta:

a) contra as pessoas jurídicas de direito público ou privado e as entidades públicas ou beneficiárias de recursos públicos;

b) contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão;

c) contra os beneficiários diretos do ato impugnado, ainda que não tenham qualquer relação funcional com a Administração Pública.

O Ministério Público deverá acompanhar a ação e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem. O prazo para contestação é de vinte dias prorrogáveis por mais vinte, a requerimento do interessado, se for particularmente difícil a produção de prova documental, sendo o prazo comum a todos os interessados.

Da sentença que julgar a ação popular cabe apelação, mas na hipótese de a sentença julgar procedente a ação, a apelação terá efeito suspensivo e, na hipótese de improcedência da ação, o juiz prolator da referida sentença deverá dela recorrer de ofício.

Conforme previsto no art. 9º da Lei da Ação Popular, caso o autor desista da ação ou dê motivo à absolvição da instância, fica assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de noventa dias da última publicação feita, dar prosseguimento à ação.

Da mesma forma, nos termos do art. 19, § 2º, qualquer cidadão, bem como o Ministério Público, poderá recorrer das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação, desde que suscetíveis de recurso.

A sentença que julgar procedente a ação popular decretará a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a propositura de ação regressiva pela Administração Pública contra os agentes públicos causadores de dano, quando incorrerem em culpa ou dolo.

Por fim, conforme previsto no art. 18, a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto na hipótese de improcedência da ação por deficiência de prova; nesse caso, qualquer cidadão poderá formular nova ação popular com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

5.2.6. Ação civil pública

Trata-se de ação civil de procedimento ordinário, que tem por objeto a promoção da responsabilidade e a condenação em dinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, em virtude de danos materiais e morais causados a interesses difusos ou coletivos legalmente amparados.

A ação civil pública encontra-se regulada pelas disposições da Lei n. 7.347, de 24-7-1985 (Lei da Ação Civil Pública).

Nos termos de seu art. 1º, são regidas pelas disposições aplicáveis à ação civil pública, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: a) ao meio ambiente; b) ao consumidor; c) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; d) a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; e) por infração da ordem econômica e da economia popular; e f) à ordem urbanística.

Ressalte-se que a ação civil pública não será cabível para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (art. 1°, parágrafo único).

Conforme previsto no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, têm legitimidade ativa para a sua propositura:

a) o Ministério Público (da União, dos Estados e do Distrito Federal), conforme previsto no art. 129, III, da Constituição Federal;

b) a Defensoria Pública (da União, dos Estados e do Distrito Federal);

c) a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios;

d) as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista;

e) as associações que atendam aos seguintes requisitos:

e.1) estejam constituídas há pelo menos um ano; e

e.2) incluam, entre as suas finalidades institucionais um ou mais dos seguintes elementos: proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A ação civil pública, nos termos do art. 2º da citada lei, deve ser proposta perante o juízo de direito em cuja jurisdição ocorra o respectivo dano.

O Ministério Público, se não intervier no processo como autor, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei, sendo facultado ao Poder Público e às associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Em caso de desistência ou abandono da ação que tenha sido formulada por associação legitimada, o Ministério Público assumirá a titularidade ativa.

Ainda nos termos do art. 6º, qualquer pessoa poderá e o agente público competente deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.

O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis (conforme previsto no art. 129, III, da CF, bem como no art. 8º, § 1º, da Lei da Ação Civil Pública).

No entanto, se, esgotadas todas as diligências, o órgão do Ministério Público convencer-se da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública, deverá promover o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, com a demonstração do devido fundamento para tanto.

Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, conforme previsto no art. 11 da respectiva lei, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se essa for suficiente ou compatível, independentemente de pedido do autor nesse sentido. Com vistas a dar eficácia a tal obrigação, o juiz poderá conceder liminar, nos termos do art. 12 da Lei da Ação Civil Pública.

A sentença proferida nos autos da ação civil pública, nos termos do art. 16 da citada lei, fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação civil pública com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Referida sentença ainda estará sujeita ao recurso de apelação, que, entretanto, nos termos do disposto no art. 14 da respectiva lei, poderá, a critério da autoridade judiciária, também ser recebido no efeito suspensivo, para evitar dano irreparável à parte.

Ressalte-se que a Lei da Ação Civil Pública é omissa quanto ao prazo prescricional para a sua propositura. Em virtude disso, os tribunais têm entendido ser aplicável, por analogia, o prazo prescricional quinquenal estabelecido no art. 21 da Lei n. 4.717, de 29-6-1965 (Lei da Ação Popular), considerando-se, sobretudo, a proximidade entre as duas ações.

Da mesma forma, tratando-se de ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos, envolvendo direitos do consumidor, aplica-se igualmente o prazo quinquenal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECORRENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POUPANÇA. COBRANÇA DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65. 2. Embora o direito subjetivo objeto da presente ação civil pública se identifique com aquele contido em inúmeras ações individuais que discutem a cobrança de expurgos inflacionários referentes aos Planos Bresser e Verão, são, na verdade, ações independentes, não implicando a extinção da ação civil pública, que busca a concretização de um direto subjetivo coletivizado, a extinção das demais pretensões individuais com origem comum, as quais não possuem os mesmos prazos de prescrição. 3. Em outro ângulo, considerando-se que as pretensões coletivas sequer existiam à época dos fatos, pois em 1987 e 1989 não havia a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos, tutela coletiva consagrada com o advento, em 1990, do CDC, incabível atribuir às ações civis públicas o prazo prescricional vintenário previsto no art. 177 do CC/16. 4. Ainda que o art. 7º do CDC preveja a abertura do microssistema para outras normas que dispõem sobre a defesa dos direitos dos consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista, não afasta o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC. 5. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1.070.896-SC – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. em 14-4-2010).

Por fim, convém observar que a ação civil pública que tenha por objeto a responsabilização por atos de improbidade administrativa – atos capitulados na Lei n. 8.429, de 2-6-1992, desde que causem enriquecimento ilícito (art. 9º) ou que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11) – estará sujeita ao prazo prescricional de cinco anos, referido no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Por outro lado, a ação para o ressarcimento de danos ao erário motivada por atos de improbidade, referidos no art. 10 daquela lei, é imprescritível, conforme dispõe o art. 37, § 5º da Constituição Federal (§ 5° A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento), sendo esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N. 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade.

(...)

4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n. 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade (STJ – REsp 1.089.492-RO – Rel. Min. Luiz Fux – j. em 4-11-2010).

CAPÍTULO 15 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. DEFINIÇÃO

No universo jurídico, todo fato com consequências jurídicas é chamado fato jurídico, podendo ou não ser provocado pela atividade humana, sendo, no primeiro caso, denominado ato jurídico.

O ato jurídico, por sua vez, na esfera da ilicitude, pode ser culposo, quando decorrente de negligência, imprudência ou imperícia do respectivo agente que lhe deu causa, ou, então, doloso, quando decorrente da vontade consciente do agente na prática de um ato sabidamente ilegal e danoso a alguém. Nessas hipóteses, fala-se em responsabilidade subjetiva.

Há também a chamada responsabilidade objetiva, quando o agente, em determinadas circunstâncias específicas previstas em lei, é responsável pelos danos decorrentes de sua atuação, independentemente da existência e prova de culpa ou dolo de sua parte.

Como consequência lógica e direta da responsabilidade civil, aquele que causa determinado dano está obrigado a repará-lo mediante o pagamento de certa indenização.

No âmbito da Administração Pública, o Estado também está obrigado a reparar os danos causados por seus agentes aos administrados.

Nesse sentido, a doutrina administrativista e a jurisprudência admitem a responsabilização do Estado tanto por atos lícitos como por atos ilícitos por ele praticados, conforme explica Diogenes Gasparini:

(...) No caso dos atos lícitos (construção de um calçadão que interessa à coletividade, não obstante impeça a utilização de um prédio construído e regularmente utilizado como garagem), o fundamento é o princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargo a que estão sujeitos os administrados, como entre nós já decretou o STF (RDA 190/194). Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para tanto todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados, também paga tributos. Tratando-se de atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria violação da legalidade, como ocorre quando o Estado interdita indústria poluente e ao depois verifica que, em absoluto, era ela poluente. (20, p. 1026)

Em decorrência disso, na prática de um ato lícito (entendida aqui a expressão licitude como sinônimo de legalidade), o Estado poderá ser responsabilizado, desde que desse ato resulte em dano a terceiro. No entanto, o agente público que praticou o referido ato no estrito cumprimento do dever legal não será responsabilizado.

Entretanto, na prática de um ato ilícito (ou, caso assim se prefira, ilegal), além da responsabilidade civil do Estado, o agente público causador do ato ilícito será responsabilizado e obrigado a indenizar os prejuízos sofridos pelo administrado, agora vítima.

Não obstante referidos conceitos, é importante atentar para o fato de que, no Brasil, a obrigação de indenizar imputável à Administração Pública decorre da Constituição Federal e da lei.

A esse respeito, a Constituição Federal estabelece, em seu art. 37, § 6º, que:

“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Para a exata aferição da responsabilidade estatal em cada caso concreto, faz-se necessária a instauração de processo administrativo, no qual sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório às partes envolvidas, sem prejuízo de qualquer medida judicial por qualquer interessado.

Assim, a responsabilidade civil do Estado pode ser definida como o dever atribuído à Administração Pública de indenizar os danos ocasionados a terceiros quaisquer, em virtude de sua ação ou omissão, material ou meramente jurídico-abstrata, conforme ou contrária à lei.

2. SÍNTESE EVOLUTIVA

A responsabilidade civil do Estado, entretanto, se nos tempos atuais se encontra expressamente prevista no ordenamento jurídico pátrio, nem sempre recebeu esse tratamento jurídico.

Assim, em termos evolutivos, inicialmente, desde a Idade Antiga até o final do absolutismo, as legislações não admitiam a possibilidade de responsabilização do Estado por quaisquer danos resultantes de seus atos e de seus agentes, visto que o sistema monárquico, então predominante, atrelava a figura do Estado à própria pessoa do soberano, que, em virtude de sua predestinação divina ao trono, revestia-se de absoluta infalibilidade. Nesse contexto, uma eventual e hipotética ação de responsabilização contra o Estado exporia a figura do próprio soberano e, logicamente, seria inadmissível, daí a lógica do sistema vigente.

Essa fase é identificada pela doutrina como a) Fase da irresponsabilidade civil do Estado.

Posteriormente, passou-se à b) Fase da responsabilidade civil com culpa do Estado, iniciada com a Revolução Francesa e característica do liberalismo. Nessa fase, surgiram duas teorias: em primeiro lugar, a Teoria da Responsabilidade com Culpa Subjetiva, de acordo com a qual a responsabilização do Estado dependia da prática de ato, pelo agente público, mediante culpa ou dolo, e, para que o prejudicado tivesse direito a uma indenização, deveria provar a existência do dano e demonstrar o nexo de causalidade existente entre a atuação do Estado (com culpa ou dolo do agente) e o dano sofrido. Característica desse período foi também a chamada Teoria da Responsabilidade com Culpa do Serviço ou Administrativa, de acordo com a qual o Estado seria responsável sempre que um determinado serviço não funcionasse ou funcionasse mal ou ainda funcionasse com atraso, cabendo ao prejudicado demonstrar o dano sofrido e a respectiva “culpa do serviço”, ou seja, a falha na prestação do serviço público, independentemente de culpa subjetiva ou dolo por parte dos agentes públicos envolvidos.

Por fim, chegou-se à c) Fase da responsabilidade civil sem culpa do Estado ou objetiva, caracterizada pela Teoria do Risco Administrativo. Por essa teoria, no magistério de Diogenes Gasparini:

(...) a obrigação de o Estado indenizar o dano surge, tão só, do ato lesivo de que ele, Estado, foi o causador. Não se exige a culpa do agente público, nem a culpa do serviço. É suficiente a prova da lesão e de que esta foi causada pelo Estado. A culpa é inferida do fato lesivo, ou, vale dizer, decorrente do risco que a atividade pública gera para os administrados. (20, p. 1031)

Também característica dessa fase contemporânea é a Teoria do Risco Integral, de acordo com a qual o Estado estaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano, se relacionado ao respectivo evento causador, independentemente de qualquer culpa da vítima na ocorrência do evento danoso (a si própria) e sem qualquer prova em contrário. Tal teoria, dado o seu extremismo, não recebeu guarida dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, visto que, considerando os termos em que foi proposta, o Estado seria obrigado a indenizar uma pessoa que se atirasse à frente de um veículo pertencente à Administração Pública no ensejo de cometer suicídio no momento em que este trafegasse por determinada rua.

Assim, se, por um lado, não se pode admitir atualmente a Teoria da Irresponsabilidade Civil, por outro também não se pode aceitar contemporaneamente a Teoria do Risco Integral, visto serem ambas contrárias aos próprios fundamentos da existência do Estado Democrático de Direito.

3. RESPONSABILIDADE E EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

No Brasil, a Responsabilidade Civil do Estado, conforme exposto, encontra-se atualmente prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal e em leis esparsas. Responde, assim, o Estado por seus atos, incluindo-se as condutas ilícitas de seus agentes. No entanto, a Administração Pública não pode ser responsabilizada quando a autoria do dano não puder ser-lhe atribuída.

A responsabilidade civil do Estado prevista no citado art. 37, § 6º, da Constituição Federal é aquela definida pela Teoria Objetiva ou do Risco Administrativo.

Nesse sentido, o aspecto subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo, somente é considerado em relação ao agente público que tenha praticado o ato lesivo, na relação entre o respectivo agente e a Administração Pública, visto que esta será primeiramente obrigada a indenizar a vítima pelos danos resultantes do ato lesivo, podendo, na hipótese de culpa ou dolo do agente público, mover-lhe ação regressiva a fim de obter o ressarcimento do valor despendido com a respectiva indenização já efetuada.

Por outro lado, a União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações públicas, agências e associações públicas – pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, bem como os concessionários e permissionários prestadores de serviços públicos – pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitos à responsabilidade objetiva.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 591.874-2, realizado em 26-8-2009, tendo sido relator o Ministro Ricardo Lewandowski, já reconheceu a responsabilidade objetiva dos concessionários e permissionários de serviços públicos perante os usuários e não usuários dos serviços públicos prestados.

Assim, por ocasião da propositura da competente ação de indenização contra o Estado, o autor prejudicado deverá: a) demonstrar a conduta – ação ou omissão – do Estado (ou de seus agentes no desempenho de suas funções públicas) no caso concreto; b) fazer prova do dano, aqui incluído o dano material (podendo compreender os lucros cessantes e/ou o dano emergente, oriundos da ação ou omissão estatal) e, conforme o caso, também o dano moral; e c) demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano ocasionado.

Deve-se ainda observar que, quando se fala em Responsabilidade Civil do Estado, está-se tratando primordialmente da responsabilidade civil do Poder Executivo por atos ou fatos causadores de danos a terceiros (e, em menor proporção, dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando exercerem funções administrativas).

Assim, em princípio, o Poder Judiciário não é responsável pelas decisões que profere, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 133 do Código de Processo Civil e no art. 630 do Código de Processo Penal, como no caso de erro judiciário.

Da mesma forma, o Poder Legislativo, ao criar normas, em princípio não as dirige a pessoa determinada, não havendo, assim, como falar em dano propriamente dito, sem a individuação daquele que tenha sido por ele diretamente prejudicado, havendo porém alguns autores, como é o caso de Marcio Pestana (41-A, p. 522), que admitem, excepcionalmente, a responsabilidade do Poder Legislativo nas hipóteses de edição de: a) leis inconstitucionais; b) leis individualizadoras que causem dano a algum administrado específico; e c) medidas provisórias.

Ao tratar das características da conduta lesiva ensejadora de responsabilidade para a Administração Pública, Celso Antônio Bandeira de Mello elenca três hipóteses de sua caracterização:

a) Casos em que é o próprio comportamento do Estado que gera o dano. Trata-se, portanto, de conduta positiva, é dizer, comissiva, do Estado.

b) Casos em que não é uma atuação do Estado que produz o dano, mas, por omissão sua, evento alheio ao Estado causa um dano que o Poder Público tinha o dever de evitar. É a hipótese da “falta de serviço”, nas modalidades em que o “serviço não funcionou” ou “funcionou tardiamente” ou, ainda, funcionou de modo incapaz de obstar à lesão. (...)

c) Casos em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano, contudo é por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porque expôs alguém a risco (em geral – embora nem sempre – em razão da guarda de coisas ou pessoas perigosas). (...) (31, p. 869)

Por outro lado, a doutrina administrativista usualmente relaciona como hipóteses de exclusão da responsabilidade civil do Estado as seguintes:

a) quando haja culpa exclusiva da vítima na ocorrência do fato;

b) quando haja culpa exclusiva de terceiro na ocorrência do fato;

c) exercício regular de direito por parte da Administração Pública;

d) caso fortuito ou força maior.

Tais hipóteses, entretanto, devem ser analisadas sempre em conformidade com o caso concreto, tomando-se por base o critério objetivista fixado pela Constituição Federal para atribuição da responsabilidade civil ao Estado.

Assim, a aplicação da Teoria do Risco Administrativo à atuação estatal se dá a partir de três hipóteses distintas:

a) conduta comissiva estatal: a Administração Pública, mediante sua participação ativa, causa o dano. Por exemplo: a construção de um túnel urbano pela Prefeitura do Município provoca o abalo na estrutura dos prédios vizinhos;

b) conduta omissiva ou de ineficiência estatal: quando a Administração Pública é omissa ou ainda ineficiente no desempenho de suas funções, sendo esta última hipótese totalmente ofensiva ao princípio constitucional da eficiência, denominada falta de serviço e referida na doutrina administrativista francesa como faute du service. Por exemplo: explosão de loja de fogos de artifício por omissão na fiscalização estatal; crime cometido por indivíduo foragido de estabelecimento prisional, colisão de veículo com animais soltos em rodovia, assassinato de detento, por outro detento, em estabelecimento prisional;

c) atividade estatal que cria condições para a ocorrência do dano. Por exemplo: assassinato de policial, magistrado ou membro do Ministério Público em decorrência de sua função pública.

Ressalte-se que as duas primeiras hipóteses são de fácil visualização – a ação ou a omissão ou ainda a ineficiência administrativa. No entanto, a terceira hipótese – quando a atividade estatal, regularmente desenvolvida, cria uma situação propiciatória à ocorrência do dano, na medida em que expõe os administrados a um risco, que deve ser assumido pelo Estado – é que constitui o maior desafio hermenêutico à aplicação da teoria objetiva.

Nesse sentido, a jurisprudência tem reafirmado a responsabilidade do Estado pelos danos resultantes de sua atuação, ainda que regular. Tome-se como exemplo interessante acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, do qual destaca-se o seguinte trecho:

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO – Teoria do Risco Administrativo – Policial assassinado em dia de folga – Fato do serviço – Princípio da igualdade – Justiça distributiva – Distribuição dos ônus decorrentes da situação de risco criada pelo Estado para o bem de todos – Indenização devida.

1 – Em se demonstrando que o policial assassinado, conquanto não estivesse em serviço, foi alvejado pelo fato de ser policial, configura-se o “fato do serviço”, a ensejar a aplicação da teoria do risco administrativo, pelo qual a Administração, ainda que não seja a causadora direta do dano, é a responsável por situação que, em seu desdobramento direto, causa dano a terceiro. 2 – Também o princípio da igualdade impõe que o dano decorrente da situação de risco, criada pela atividade administrativa, deve ser compartilhado por todos os membros da coletividade, justificando a condenação do Estado a indenizar o particular que houver sofrido sozinho os efeitos danosos (ACi 1.0702.04.129976-0/001 – Rel. Des. Maurício Barros – j. em 12-6-2006).

Assim, pode-se dizer que, face ao disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade estatal por danos resultantes de sua atuação legítima (e desde que não verificadas as hipóteses excludentes de sua responabilidade já mencionadas) constitui um dos ônus atribuídos ao Estado ao assumir a tutela legal do interesse público, por força do contrato social.

Tais hipóteses, entretanto, devem ser analisadas sempre em conformidade com o caso concreto, considerando o dever de diligência imposto à Administração Pública, bem como o critério objetivista fixado pela Constituição Federal para atribuição da responsabilidade civil ao Estado.

4. REPARAÇÃO DO DANO E AÇÃO DE REGRESSO

Há duas formas para pleitear do Estado a reparação de um dano: na esfera administrativa e na esfera judicial.

Na esfera administrativa, pode-se pleitear o pagamento da indenização compatível com o dano sofrido pela vítima, em sede de processo administrativo, e que deverá em princípio exigir lei que autorize a Administração Pública a efetuá-lo.

Por outro lado, na esfera judicial, a vítima pode formular ação de indenização, na qual deverá demonstrar o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano.

Caso a Administração Pública seja condenada ao pagamento da indenização, uma vez transitada em julgado a respectiva sentença condenatória e efetuado o pagamento pela Administração Pública, esta poderá promover ação regressiva contra o agente público que praticou o ato danoso, na hipótese de ficar demonstrado que o referido agente concorreu com culpa ou dolo para o evento lesivo.

Neste ponto, convém dirimir certa confusão efetuada por alguns quanto ao exato momento para a propositura da ação de regresso pelo Estado contra o agente público que tenha agido com culpa ou dolo na ocorrência do dano. O termo inicial para a sua propositura (ainda que imprescritível a ação ressarcitória, conforme observado) será o efetivo pagamento da indenização pelo Estado à vítima e/ou aos seus sucessores legais.

Tal medida se justifica pelo fato de que, enquanto não desembolsar efetivamente o valor indenizatório, não terá o Estado interesse de agir na propositura da ação de regresso, visto ser esta ação de índole exclusivamente patrimonial, pois, conforme exposto, face ao princípio da independência das instâncias, se o fato praticado pelo agente constituir infração disciplinar ou mesmo crime, deverão ser iniciados os procedimentos legais cabíveis, independentemente da propositura e do resultado de eventual ação indenizatória contra o Estado.

Assim, para a propositura da competente ação regressiva pela Administração Pública contra o agente causador do dano, serão necessários: a) a condenação da Administração Pública ao pagamento da indenização, por sentença transitada em julgado; b) a prova efetiva do dolo ou da culpa do agente público na ocorrência do evento lesivo; c) o efetivo pagamento, pela Administração Pública, da indenização fixada em juízo.

A responsabilidade penal, por seu turno, será apurada de acordo com a tipificação do ato como crime, em processo próprio, previsto na legislação correspondente, sendo sempre assegurado ao agente a ampla defesa e o contraditório.

Note-se ainda que a Lei n. 4.619, de 28-4-1965, que dispõe sobre a ação regressiva da União contra seus agentes, prevê, em seu art. 1º, que os procuradores são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional seja condenada judicialmente a reparar.

Para os fins do disposto na citada lei, considera-se funcionário qualquer pessoa investida em função pública, na esfera administrativa, seja qual for a forma de investidura ou a natureza da função. Nos termos do disposto no seu art. 5º, a cessação, por qualquer forma, do exercício da função pública não exclui o funcionário, ou pessoa nela investida, da responsabilidade perante a Fazenda Pública.

Apesar de a norma em referência, editada anteriormente à Constituição Federal de 1988, fixar em seu art. 2° o prazo para ajuizamento da ação regressiva em sessenta dias contados da data do trânsito em julgado da decisão condenatória do Estado, a doutrina e a jurisprudência têm entendido ser necessário o efetivo pagamento do valor indenizatório pela Administração Pública, para que esta tenha interesse de agir na propositura da ação de regresso, visto ser esta ação de índole exclusivamente patrimonial. Esse entendimento é reforçado pelo fato de que, com o advento da atual Constituição Federal, o prazo em comento não foi recepcionado, deixando de ter, por conseguinte, qualquer natureza prescricional ou decadencial, sendo hoje entendimento pacífico dos Tribunais Superiores que o direito da Administração Pública à propositura de ação para ressarcimento de danos causados ao Erário Público é imprescritível, consoante o disposto no art. 37, § 5°, da Carta Magna.

Ressalte-se ainda que a liquidação do que for devido pelo funcionário estável à Fazenda Nacional poderá ser feita mediante desconto em folha de pagamento, que não excederá de uma quinta parte da importância de seu vencimento ou remuneração (conforme o art. 6º da Lei n. 4.619, de 28-4-1965).

Consoante a sistemática legal vigente (vítima formula ação indenizatória contra o Estado e este posteriormente move ação de regresso contra o agente público que tenha agido com culpa ou dolo na ocorrência do dano), os tribunais têm entendido ser uma faculdade exclusiva do autor a denunciação à lide do agente público causador do dano, nos autos da ação indenizatória formulada contra o Estado, tendo em vista que o direito de regresso da Administração-ré se encontra resguardado, ainda que o agente público em questão não integre a relação processual.

Nesse sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE CAUSADOR DO SUPOSTO DANO. FACULTATIVO. AÇÃO DE REGRESSO RESGUARDADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A denunciação à lide na ação de indenização fundada na responsabilidade extracontratual do Estado é facultativa, haja vista o direito de regresso estatal restar resguardado ainda que seu preposto, causador do suposto dano, não seja chamado a integrar o feito. 2. Precedentes: REsp 891.998/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11-11-2008, DJe 1-12-2008; REsp 903.949/PI, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15-5-2007, DJ 4-6-2007 p. 322; AgRg no Ag 731.148/AP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8-8-2006, DJ 31-8-2006 p. 220; REsp 620.829/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21-10-2004, DJ 22-11-2004 p. 279; EREsp 313.886/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26-2-2004, DJ 22-3-2004 p. 188 (...). Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 1.149.194-AM – Rel. Min. Luiz Fux – j. 2-9-2010).

Assim, em face da sistemática preconizada pela Constituição Federal em seu art. 37, § 6º, para atribuição de responsabilidade extracontratual ao Estado, cujo critério é a culpa objetiva, desnecessário que o agente público causador do dano venha a integrar a relação processual, na medida em que a sua responsabilidade para com a Administração Pública será apurada pelo critério da culpa subjetiva, permanecendo assim intacto o direito de regresso do Estado, na hipótese de que seja condenado ao pagamento da indenização pleiteada.

A doutrina, porém, não é pacífica, conforme demonstra Marcio Pestana:

Registra-se controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de utilização deste instituto processual. Compartilhamos, a respeito, da opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que a propósito sumaria: (i) quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denúncia não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não arguida pelo autor; (ii) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público. (41-A, p. 518)

Posto isso e considerando o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça a respeito, cremos que a utilização desse instituto processual pela Administração Pública demandada, em sede de ação indenizatória, é anômala e deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário, pois inverte a ordem legal preconizada para a atribuição de responsabilidade ao Estado.

5. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR INDENIZAÇÃO

O direito de pleitear indenização da Administração Pública, nos termos do disposto no art. 1º-C, da Lei n. 9.494, de 10-9-1997, prescreve em cinco anos, atingindo não somente a Administração Pública direta ou centralizada, como também as pessoas jurídicas de direito público criadas pelo Estado e integrantes da Administração Pública indireta ou descentralizada, como as autarquias e fundações públicas, além das pessoas jurídicas de direito privado que sejam prestadoras de serviços públicos, na qualidade de concessionárias ou permissionárias.

Nesse sentido, deve-se ainda mencionar o Decreto n. 20.910, de 6-1-1932, regulador da prescrição quinquenal contra a Administração Pública, que estabelece, em seu art. 1º, que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Não obstante, há divergência jurisprudencial a respeito do prazo para a propositura de ação indenizatória contra a Administração Pública, inclusive no próprio Superior Tribunal de Justiça, pois, enquanto a corrente mais tradicional considera o prazo de cinco anos, uma outra vertente da jurisprudência entende que, com o advento do atual Código Civil, o prazo prescricional para referida pretensão indenizatória teria passado a ser regulado pelo art. 206, § 3º, V, do diploma civil, que estabelece o prazo de três anos para prescrição da pretensão de reparação civil, visto que o próprio Decreto n. 20.910, de 6-1-1932, em seu art. 10, não veda a aplicação de prazos menores fixados em outras normas jurídicas.

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