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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Costa, Elisson Pereira da

Direito administrativo / Elisson Pereira da Costa. – São

Paulo : Saraiva, 2011 – (Coleção OAB Nacional. Segunda fase)
1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil

I. Título. II. Série.

10-05361 CDU-35

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito administrativo 35

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Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

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Editor Jônatas Junqueira de Mello

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Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Camilla Bazzoni de Medeiros / Maria Lúcia de Oliveira Godoy

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati /Marie Nakagawa

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Data de fechamento da edição: 1º-3-2012

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Sumário

Peça prático-profissional e questões dissertativas — Dicas

1) Introdução

2) Elementos básicos de comunicação

3) Estrutura do parágrafo

4) Pragmática – coesão e coerência textuais

Parte Primeira - Doutrina

1. Introdução

1.1 Relação do Direito Administrativo com outros ramos do Direito

1.2 Fontes do Direito Administrativo

1.3 Interpretação do Direito Administrativo

1.4 Evolução histórica

2. Órgãos Públicos

2.1 Conceito

2.2 Características

2.3 Classificação

3. Princípios da Administração Pública

3.1 Conceito

3.2 Legislação aplicável

3.3 Princípios constitucionais

3.4 Outros princípios

4. Organização da Administração Pública

4.1 Legislação aplicável

4.2 Administração Pública direta ou centralizada

4.3 Administração Pública indireta ou descentralizada

4.4 Entidades paraestatais ou do terceiro setor

5. Poderes Administrativos

5.1 Conceito

5.2 Poder normativo ou regulamentar

5.3 Poder hierárquico

5.4 Poder disciplinar

5.5 Poder de polícia

6. Ato Administrativo

6.1 Conceito

6.2Atributos do ato administrativo

6.3 Elementos do ato administrativo

6.4 Teoria dos motivos determinantes

6.5 Espécies de atos administrativos

6.6 Classificação

6.7 Vícios do ato administrativo e convalidação

6.8 Extinção dos atos administrativos

7. Bens Públicos

7.1 Conceito

7.2 Dispositivos constitucionais

7.3 Classificação

7.4 Bens do patrimônio público

7.5 Características

7.6 Uso dos bens públicos

7.7 Alienação dos bens públicos

8. Responsabilidade do Estado

8.1 Histórico no Brasil

8.2 Teorias

8.3 Excludentes da responsabilidade

8.4 Pontos polêmicos

8.5 Responsabilidade judicial e legislativa

9. Licitação

9.1 Conceito

9.2 Legislação aplicável

9.3 Princípios

9.4 Fases

9.5 Modalidades de licitação

9.6 Tipos de licitação

9.7 Dispensa e inexigibilidade

9.8 Licitação deserta e licitação fracassada

9.9 Anulação e revogação

9.10 Sanções administrativas

9.11 Recursos administrativos

9.12 Sanções penais

10. Contratos Administrativos

10.1 Conceito

10.2 Legislação aplicável

10.3 Características

10.4 Cláusulas necessárias

10.5 Principais cláusulas exorbitantes

10.6 Inexecução do contrato

10.7 Reajuste e revisão

10.8 Rescisão

11. Serviços Públicos

11.1 Conceito

11.2 Princípios

11.3 Classificação

11.4 Formas e meios de prestação de serviços

11.5 Serviços concedidos/permitidos/autorizados

11.6 Convênios

11.7Consórcios

12. Concessão de Serviço Público

12.1 Conceito

12.2 Características

12.3 Responsabilidade do concessionário

12.4 Intervenção na concessão

12.5 Extinção da concessão

12.6 Permissão de serviço público

13. Parcerias Público-Privadas

13.1 Conceito

13.2 Modalidades

13.3 Vedações

13.4 Dos contratos

13.5 Garantias

13.6 Licitação

13.7 Sociedade de propósito específico

14. Agentes Públicos

14.1 Conceito

14.2 Legislação aplicável

14.3 Classificação

14.4 Acumulação de cargos, empregos e funções públicas

14.5 Acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos

14.6 Concursos públicos e contratações excepcionais

14.7 Exercício de mandado eletivo

14.8 Perda do cargo

14.9 Direito de greve e sindicalização

14.10 Paridade de vencimentos

14.11 Vedação de equiparação e vinculações

14.12 Posse e exercício

14.13 Provimento de cargos

14.14 Remoção e redistribuição

14.15 Direitos e vantagens

14.16 Das licenças

14.17 Seguridade social do servidor

14.18 Regras para aposentadora

14.19 Regime disciplinar

14.20 Processo administrativo disciplinar

15. Improbidade Administrativa

15.1 Conceito

15.2 Sujeitos da improbidade administrativa

15.3 Classificação dos atos de improbidade administrativa

15.4 Sanções

15.5 Do procedimento administrativo e judicial

15.6 Declaração de bens e prescrição

16. Processo Administrativo no Âmbito da Administração Federal (Lei n. 9.784/99)

16.1 Objeto e alcance da Lei n. 9.784/99

16.2 Princípios

16.3 Direitos e deveres dos administrados

16.4 Do início do processo

16.5 Da competência

16.6 Impedimento e suspeição

16.7 Forma, tempo e lugar dos atos do processo

16.8 Da instrução

16.9 Da motivação

16.10 Da desistência e outros casos de extinção do processo

16.11 Da anulação, revogação e convalidação

16.12 Do recurso administrativo e da revisão

16.13 Dos prazos

16.14 Das sanções e observações finais

17. Intervenção do Estado na Propriedade Privada

17.1 Introdução

17.2 Desapropriação ou expropriação

17.3 Servidão administrativa

17.4 Requisição administrativa

17.5 Ocupação temporária ou provisória

17.6 Limitação administrativa

17.7 Tombamento

18. Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001)

19. Controle da Administração pública

19.1 Conceito de controle

19.2 Controle administrativo

19.3 Controle legislativo ou parlamentar

19.4 Controle jurisdicional

Parte Segunda - Prática Profissional, Questões, Súmulas

1. Prática Profissional

1.1 Dicas importantes

1.2 Peças

1.2.1 Parecer

1.2.2 Mandado de segurança

1.2.3 Ação de indenização

1.2.4 Desapropriação

1.2.5 Contestação da ação de desapropriação

1.2.6 Ação popular

1.2.7 Habeas data

1.2.8 Ação civil pública

1.2.9 Ação de improbidade administrativa

1.2.10 Ação anulatória

2. Questões Comentadas

3. Provas Anteriores (CESPE/UnB)

3.1 Peças práticas profissionais

3.2 Questões dissertativas

4. Súmulas

4.1 STF

4.2 Vinculantes

4.3 STJ

Peça Prático-Profissional e Questões Dissertativas – Dicas

1) Introdução

No ramo jurídico é fundamental o perfeito domínio da linguagem, quer seja sob o aspecto científico, com base em teorias linguísticas surgidas a partir do final do século XIX e que foram desenvolvidas ao longo do século passado e início do século XXI, quer seja no que diz respeito à correção gramatical, com base em regras da norma culta, conforme aprendemos durante nossos tempos de escola. A apreensão de todos esses conceitos é determinante para o sucesso do futuro jurista, uma vez que devemos ter total domínio sobre a linguagem para que ela trabalhe a nosso favor.

Sendo assim, não percam tempo, retomem os tópicos de gramática sobre os quais têm mais dúvidas e procurem fazer exercícios de língua portuguesa regularmente, pois de nada adiantará uma revisão desesperada dias antes do exame. Da mesma forma, procurem ler textos que obedecem à norma culta, não apenas os livros jurídicos, mas também livros de literatura, filosofia etc.

Agora que o Exame de Ordem não permite mais a consulta à doutrina para a realização da prova dissertativa, a consciência dos candidatos acerca da produção textual se releva, cabendo aos alunos, à luz da legislação pertinente, desenvolverem texto jurídico com a devida coerência e coesão textual, único meio capaz de convencer o julgador de que são capazes de exercer plenamente a atividade advocatícia.

A seguir, apresentamos tópicos fundamentais de teorias da linguagem e da comunicação para auxiliá-los a compreender a redação de peças jurídicas como uma construção textual que deve obedecer a certas normas para sua construção eficaz, sob o enfoque linguístico também, e não apenas sob o enfoque jurídico.

É comum o aluno dizer que compreende o direito e que sabe, em sua mente, como explicá-lo, mas, na hora de escrever “dá branco” e o texto não sai. A redação de textos é uma arte e uma técnica, sendo certo que, quando falta “inspiração”, devemos nos valer das técnicas redacionais para desenvolver um texto escrito, partindo de certos pressupostos, conforme segue.

2) Elementos básicos de comunicação

De início, devemos levar em consideração que a finalidade de todo texto, verbal ou escrito, é informar, comunicar alguma coisa a alguém. Ora, se nos comunicamos com uma intenção, devemos desde logo saber o que pretendemos com o texto que vamos escrever: aprovação em Exame de Ordem? Convencer o juiz da inocência do réu? Pugnar pela condenação do fornecedor de produtos ou serviços? Demonstrar a existência de relação de emprego?

Veja que, embora pareçam indagações de naturezas diversas, a intenção comunicacional em todos esses casos é a mesma: fazer com que o destinatário do texto concorde com seu ponto de vista. Chamamos isso de função de linguagem conativa ou apelativa.

Advogado bom é aquele que consegue formular uma boa tese e sustentá-la adequadamente, com argumentos convincentes, o que só é possível com ordenação do pensamento e compreensão de todos os elementos envolvidos na comunicação.

Esse assunto ganha especial relevo no atual estágio de desenvolvimento da prática forense, que convive com alterações legislativas que cada vez mais privilegiam os textos verbais (em nome do princípio da celeridade processual, com a concentração da maior parte dos atos em audiência), e com as inovações do Exame de Ordem que, agora, não permite mais consulta a doutrinas, mas apenas a Códigos “secos”.

Assim, para que a comunicação se realize perfeitamente, é necessária a conjunção de certas condições; que a ausência de uma ou de alguma delas pode dificultar ou tornar impossível a compreensão da mensagem.

PLANO BÁSICO DE COMUNICAÇÃO DE JAKOBSON

Roman Jakobson, em seu livro Linguística e comunicação, oferece um esquema que ajuda a compreender com facilidade o que envolve o ato de comunicação.

PLANO BÁSICO DE COMUNICAÇÃO DE JAKOBSON

- Código — conjunto de elementos e regras que permitem a compreensão da mensagem.

- Contato — o meio físico para transmitir a mensagem e a conexão psicológica entre remetente e destinatário.

- Contexto — o assunto que envolve remetente e destinatário e o contexto linguístico que envolve a mensagem.

- Destinatário — a quem a mensagem se dirige.

- Mensagem — a informação que se pretende transmitir.

- Remetente — quem transmite a mensagem.

Esse esquema básico reúne todos os elementos necessários para que a comunicação transcorra perfeitamente. A falta ou deficiência de um deles pode levar ao comprometimento da comunicação.

Vejamos cada um deles:

a. Remetente — se não houver o remetente, ou seja, aquele que dá o impulso inicial ao ato de comunicar-se, a comunicação não se inicia.

Via de regra, nos processos judiciais, o juiz aguarda a manifestação das partes para, só então, pronunciar-se a respeito. Se a pessoa interessada não leva o fato ao conhecimento do juiz, nada ocorre no judiciário, nos termos do art. 2º do CPC:

Art. 2º Nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Se, conforme dito anteriormente, comunicamo-nos com uma intenção, esta intenção é textualmente voltada a alguém, e desde Aristóteles sabemos que o foco do destinador deve sempre ser seu destinatário, as preferências e expectativas com que este toma contato com o texto, tornando-se a figura central da retórica jurídica.

b. Destinatário — o remetente inicia a comunicação com a intenção de estabelecer contato com alguma ou com algumas pessoas.

No processo judicial, embora a lide seja travada com a parte contrária, o destinatário direto desse ato de comunicação é a autoridade judiciária a quem devemos encaminhar a peça jurídica a ser elaborada.

Essa questão é crucial para a identificação do endereçamento correto e é a parte do texto pela qual começamos a redigir as peças jurídicas.

Exemplos:

Área Cível

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Cível do Foro ..... da Comarca de .....”.

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara da Fazenda Pública da Comarca de .....”.

Área Criminal

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Criminal do Foro ..... da Comarca de .....”.

Área Trabalhista

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da ..... Vara do Trabalho da Comarca de ...........”.

Instâncias Superiores

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de .........”.

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da ..... Região”.

- “Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (ou Superior Tribunal de Justiça).”

IMPORTANTE!

Nunca abrevie as palavras, nem mesmo no cabeçalho. Você pode ser descontado no Exame de Ordem se o fizer!

É importante que você se lembre de que em Exame de Ordem ocorre uma simulação de processo judicial, no qual a sua função será elaborar a peça jurídica adequada. Para ser assim considerada, o destinatário (examinador) observará o seguinte:

— apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, morfossintaxe);

— fundamentação e consistência;

— domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição).

c. Referente — é o que permite a efetiva compreensão da mensagem transmitida pelo ato de comunicação. A seguir, dividimos este tópico em duas partes: a importância dos fatos bem demonstrada e a necessária qualificação das partes.

FATOS

Por exemplo, em um processo em que a filha pede a condenação de seu genitor ao pagamento de alimentos, é preciso referencializar essa mensagem, comprovando a relação de parentesco entre as partes, bem como a necessidade da filha e a possibilidade de o pai pagar o valor pleiteado, tudo nos termos do art. 1.694 e respectivos parágrafos do Código Civil.

O mesmo se aplica a outras áreas do Direito. Em uma reclamação trabalhista em que se pede o reconhecimento de vínculo empregatício, é necessário comprovar o preenchimento dos requisitos insculpidos no art. 3º da CLT, quais sejam: ser o reclamante pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Exemplificando na área criminal, para pedir o relaxamento de prisão em flagrante, é necessário demonstrar que a prisão não ocorreu nas situações previstas nos incisos do art. 302 do CPP, quais sejam: o agente foi preso cometendo a infração penal, ou logo após cometê-la; foi perseguido, logo após, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; foi encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

É assim, subsumindo o fato à norma, que faremos o juiz entender perfeitamente o que se pretende e, com isso, a ação será julgada procedente.

Exemplo:

FATOS

Conforme decisão prolatada e transitada em julgado nos autos da ação de alimentos que tramitou perante este Juízo, processo n. ....., o devedor foi condenado a pagar à exequente pensão alimentícia no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, a partir da propositura da demanda.

Referida decisão determinou ainda que os valores fossem corrigidos monetariamente a partir da citação, acrescidos de juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, também a partir da citação.

Ocorre que o devedor não cumpriu espontaneamente com o pagamento das verbas a que foi condenado que, conforme planilha de cálculos abaixo, correspondem, na presente data, ao valor líquido e certo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Qualificação

Sabemos que o juiz conhece o Direito; assim, imprescindível para a aplicação da norma a um caso concreto é fornecer-lhe todas as referências a seu respeito, o que abrange a correta qualificação das partes.

Exemplo:

Elisa, (nacionalidade), menor impúbere, nascida aos 13-8-2006, neste ato representada por sua mãe, Maria José, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), cédula de identidade RG n. ....., inscrita no CPF/MF sob o n. ....., residente e domiciliada na cidade de São Paulo (endereço completo), por seu advogado devidamente constituído ... .

Importante!

Não invente dados de qualificação que não constam no propósito, pois sua prova será anulada!

d. Canal — é o meio de transmissão da linguagem. Se falamos uns com os outros, o meio de propagação da mensagem é o ar; se estamos escrevendo uma mensagem para alguém, o canal da comunicação é o e-mail. Se o canal não permite a conexão entre as partes, a comunicação não se estabelece. Basta pensar nas vezes em que uma mensagem eletrônica volta por não haver localizado o destinatário.

Além do meio físico, há também a necessidade de um liame psicológico que leve o destinatário a se interessar no que lhe transmite o emissor; caso contrário a comunicação torna-se ineficaz.

No ambiente judicial, é o processo fisicamente constituído o canal de comunicação entre remetente e destinatário. Costuma-se dizer que o que não está nos autos do processo não pertence ao mundo jurídico. Daí a importância de comunicar-se pelo canal adequado.

- Para ativar o liame psicológico com o juiz, é fundamental cumprir a peça jurídica as condições da ação e pressupostos processuais.

- No caso de recurso, é necessário demonstrar a tempestividade e a sucumbência para ativar o interesse do juiz sobre o mérito do pedido; do contrário será negado seguimento ou negado conhecimento.

No Exame de Ordem é fundamental ter especial cuidado com a estética de seu texto, na medida em que este será o seu único “cartão de visitas” para o examinador, que não sabe quem é você (as provas não são identificadas, nem vêm com foto do candidato).

Pois, então, trate de caprichar na caligrafia e torne a leitura de seu texto agradável, atentando à paragrafação e disposição geral do texto. Geralmente, orientamos o candidato a encontrar o meio da folha de prova para a partir daí iniciar seus parágrafos, sempre pulando uma linha entre eles (exceto o espaço entre o endereçamento e a qualificação das partes, que deve ter cerca de 10 linhas, para caber eventual despacho do juiz).

e. Código — para que a comunicação se estabeleça é de suma importância que as partes envolvidas compartilhem o mesmo código. Em se tratando de redação forense, é fundamental a utilização de norma culta e linguagem técnica.

- Nas peças processuais é importante não esquecer que o nome das partes aparece apenas no preâmbulo; ao longo da petição, devem ser substituídos por nomes jurídicos, de acordo com o determinado pela legislação.

- Em uma ação cível, aquele que propõe a ação é, em regra, nomeado como REQUERENTE e aquele que sofre os efeitos da demanda chamamos de REQUERIDO; em reclamações trabalhistas, ao autor chamamos RECLAMANTE e ao réu, RECLAMADO; em ações penais, conforme o caso, QUERELANTE/QUERELADO, DENUNCIADO, RÉU, ACUSADO.

- Não podemos esquecer que, conforme o art. 156 do CPC, “em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo”. Além disso, de acordo com o art. 13 da CF/88, “a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil”.

Portanto, tome cuidado com excessivos e visíveis erros de português. A língua portuguesa, com efeito, é muito complexa e repleta de exceções à regra, mas nada justifica erros de sintaxe que comprometam a própria estrutura textual, tais como erros de concordância, de regência verbal, de pontuação.

Exemplos e “dicas”:

- “...Embora pareçam haver indícios de autoria e materialidade delitiva...”

— O verbo HAVER no sentido de EXISTIR é impessoal, ou seja, fica sempre na terceira pessoa do singular, o mesmo ocorrendo, nesses casos, com o verbo auxiliar. A forma correta é:

“...Embora pareça haver indícios de autoria e materialidade delitiva...”.

- “...Não pode-se imaginar que havia bastantes pessoas naquele horário, em local ermo...”.

— O que está ruim aqui é a colocação pronominal (pronome SE, nesse caso); as palavras de sentido negativo atraem o pronome átono para antes do verbo. Nesse caso, será preferível a seguinte construção:

“...Não se pode imaginar que havia bastantes pessoas naquele horário, em local ermo...”.

- “O réu, é pessoa trabalhadora, que possui bons antecedentes e está radicada no domicílio da culpa.”

— Problema gravíssimo de pontuação, uma vez que não se separa sujeito e predicado, em ordem direta, por vírgula. O correto é:

“O réu é pessoa trabalhadora, que possui bons antecedentes e está radicada no domicílio da culpa”.

f. Mensagem — é o efetivo conteúdo que se pretende transmitir. As peças jurídicas cumprem uma função de linguagem predominantemente conativa, uma vez que a intenção do destinador não é apenas contar fatos e relacioná-los à norma aplicável, mas, principalmente, convencer o magistrado da razão de seu pedido para que acolha o que se postula.

Nesses termos, para que a mensagem atinja seu objetivo comunicacional, qual seja, o acolhimento do pleito, é fundamental que façamos o pedido de forma adequada, sob pena de colocarmos a perder todo nosso esforço de comunicação, desperdiçando todos os elementos que conseguimos reunir até agora.

Veja a seguir alguns exemplos de fecho textual de peças jurídicas:

- Inicial: “Diante do exposto, requer seja a ação julgada procedente (...) condenando-se ...”. (cível)

- Inicial: “Diante do exposto, requer a procedência do pedido (...), condenando-se...”. (trabalhista)

- Alegações finais: “Ante o exposto, requer seja a ação julgada improcedente (...), absolvendo-se o réu, com fundamento (...)”.

- Recurso: “Requer seja o recurso conhecido e provido para (...)” (para recursos em geral).

3) Estrutura do parágrafo

As peças jurídicas que elaboramos no cotidiano forense não são nada mais que redações e, como qualquer texto, baseiam-se em parágrafos e conteúdos que podem ser, conforme o caso, descrições, narrações ou dissertações.

Em geral, as peças jurídicas adotam formato epistolar em seu início, uma vez que devem conter o endereçamento, a qualificação das partes (v. tópico DESTINATÁRIO e CONTEXTO).

Em seguida, o que se observa, via de regra, é a narração de um fato da vida real ou processual, que podemos considerar, em termos de raciocínio jurídico, premissa menor.

Uma vez exposto o fato, a peça jurídica toma corpo de dissertação argumentativa, consistente na subsunção do fato (premissa menor) ao direito positivo (premissa maior), que se aperfeiçoa na conclusão, quando se diz por que o fato deve ou não ser amparado pelo ordenamento jurídico. Esse tipo de raciocínio é conhecido como silogismo.

Exemplo de silogismo

“Todo homem é ser mortal” (premissa maior)

“Sócrates é homem” (premissa menor)

“Logo, Sócrates é ser mortal” (conclusão)

- É possível substituir os sujeitos da oração (Sócrates e Todo homem) por “S” e os predicados (ser mortal e homem) por “P”.

- Dessa forma, chegamos a um esquema abstrato do tipo S (é) P.

- TODO HOMEM (É) SER MORTAL

(S) (P)

- Note que esse esquema pode ser preenchido por QUALQUER sujeito e por QUALQUER predicado.

Silogismo jurídico

Na área jurídica, a premissa maior é a lei, a premissa menor é o fato e a conclusão se infere pela aplicação da primeira à segunda:

- PREMISSA MAIOR (NORMAS JURÍDICAS)

- PREMISSA MENOR (FATO)

- CONCLUSÃO (APLICAÇÃO DA NORMA)

Veja:

“As quatro primeiras reclamadas compõem efetivamente grupo econômico. Valem-se do mesmo nome fantasia, compartilham as mesmas instalações físicas e dispõem dos mesmos representantes judiciais e extrajudiciais (documentos juntados às fls. 65 e seguintes). Responsabilidade solidária confirmada, consoante artigo 2º, par. 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

- PREMISSA MAIOR: art. 2º, § 2º, da CLT.

- PREMISSA MENOR: “as quatro primeiras reclamadas compõem efetivamente grupo econômico. (...).

- CONCLUSÃO: Logo, “Responsabilidade solidária confirmada, consoante...”.

Note que as respostas às questões práticas que compõem a segunda fase de Exame de Ordem devem ser respondidas por meio de uma dissertação expositiva, na qual a intenção do enunciador deve ser a de demonstrar conhecimento a respeito do tema.

Veja o exemplo:

- EXAME 132, QUESTÃO 01

1. Três meses depois de seu casamento, Maria descobre que seu marido possui sérios antecedentes criminais em distante Estado da Federação. Atentado violento ao pudor, roubos e até uma lesão corporal grave cuja vítima foi uma criança. Tudo isso, evidentemente, fez com que Maria não quisesse mais a convivência com seu marido. Maria, então, consulta você, advogado, a fim de saber qual a solução legal mais adequada para o caso.

Resposta:

- INTRODUÇÃO: a introdução da dissertação expositiva nesse caso é o próprio enunciado, pois é nele que encontramos os assuntos a serem debatidos a seguir. Não deve ser repetido na sua resposta, que começa a partir do desenvolvimento.

- DESENVOLVIMENTO: em virtude de a consulente desconhecer a conduta de seu cônjuge antes do casamento, considerando que todos os atos cometidos por ele são ilícitos penais de gravidade extrema, a situação apresentada é típico caso de erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, nos termos do art. 1.557, II, do Código Civil.

- CONCLUSÃO: assim, a solução adequada é a anulação do casamento, consoante dispõe o art. 1.556 do Código Civil, observado o prazo decadencial de três anos para a propositura da ação, nos termos do art. 1.560, III, do mesmo diploma legal.

As Vozes do Discurso

Nas peças jurídicas devemos utilizar o discurso indireto, que cria o efeito de objetividade e distanciamento dos sujeitos do mundo real envolvidos na demanda. Para tanto, é necessário adaptar corretamente as categorias de pessoa, tempo e lugar:

Pessoa: deve estar sempre na terceira pessoa do singular; por essa razão, substituímos o nome das pessoas por nomes jurídicos, tais como “autor”, “réu”, “reclamante”, “reclamada” etc.

Tempo: o sistema de referência é o presente; por isso os fatos a serem descritos devem estar no passado; a fundamentação jurídica, o pedido e o preâmbulo devem estar no presente, de acordo com as regras de conjugação verbal; eventualmente, nos requerimentos, pode ser usado o tempo futuro.

Lugar: o sistema de referência é o “lá”, ou seja, o local onde os fatos se passaram, que certamente não é o mesmo de onde se enuncia a peça jurídica.

4) Pragmática – coesão e coerência textuais

Ao escrever qualquer texto, é necessário atentar para a coerência e coesão necessárias entre as palavras que compõem os períodos e entre os períodos entre si, uma vez que os textos são um todo de sentido que deve guardar coesão sintática e coerência semântica.

O que confere coesão a determinado texto é o fluente encadeamento das ideias que pretendemos transmitir, sempre o considerando globalmente, como um todo de significação. A coerência textual é determinada pela correta adequação dos elementos textuais em busca de uma unidade.

Para manter a coesão textual é fundamental a devida utilização de conectores entre os períodos que compõem o texto, conforme segue:

Relação de causalidade: em virtude de, em razão de, por causa de, em vista de, porque, pois, visto que, uma vez que, porquanto, como.

“A requerente não pode fazer uma viagem internacional por ano PORQUE o requerido não lhe presta alimentos.”

Relação de consequência: pois, por isso, portanto, logo, então, em virtude disso etc.

“O alimentante é executivo de empresa multinacional, recebendo elevado salário cotado em moeda estrangeira, portanto tem possibilidade de satisfazer as necessidades da alimentanda.”

Relação de oposição: apesar de, não obstante, pelo contrário, malgrado, mas, porém, contudo, todavia, entretanto, senão, embora, ainda que, em que pese, muito embora.

“As despesas da alimentanda são realmente elevadas, no entanto, o alimentante possui vencimentos elevados, podendo fazer frente aos mesmos sem comprometer seu padrão de vida.”

“Malgrado os esforços de composição amigável, a alimentanda socorre-se na via judicial.”

“Os argumentos da parte contrária não podem prosperar, senão vejamos:”

Veja abaixo outros elementos de conexão:

- ADIÇÃO: além disso, vale lembrar, outrossim, é certo.

- ENUMERAÇÃO: em primeiro, em seguida, finalmente, no caso em tela, por seu turno.

- EXPLICAÇÃO: isto é, por exemplo, de fato, com efeito.

- CONCLUSÃO: dessarte, em suma, diante do exposto, pelo exposto, isto posto.

Máximas Conversacionais

As máximas conversacionais não são regras de etiqueta para enunciar textos, mas propriamente sistemas de cooperação entre enunciados que permitem sua compreensão, até mesmo quando essas máximas são violadas.

Vejamos quais são elas:

Máximas da quantidade

— que sua contribuição contenha o tanto de informação exigida;

— que sua contribuição não contenha mais informações do que é exigido.

Isso significa que não devemos ser prolixos na elaboração de peças jurídicas. Tendemos a achar que as manifestações nos processos são valoradas em razão da quantidade de texto que agregamos a eles. No entanto, o fato é que, quanto mais precisa a comunicação, maiores são as chances de deferimento de nosso requerimento ou pedido.

Em Exame de Ordem, é importante não inventar dados que não constam do propósito. Tenha sempre em mente que, no caso da segunda fase do Exame de Ordem, quanto mais econômico o candidato for, melhor, contanto que contenha o tanto de informação exigida.

Máximas da qualidade (verdade)

— que sua contribuição seja verídica;

— não afirme o que você pensa que é falso;

— não afirme coisa de que não tem provas.

Esse é o problema do advogado. Embora seja nossa obrigação trabalhar parcialmente no interesse de nosso cliente, isso não significa que nosso trabalho consista em contar mentiras no processo.

O discurso jurídico é controverso por natureza. Não é à toa que nosso ordenamento jurídico exige o contraditório para proferir decisões. Isso implica que, para todo caso, há, pelo menos, duas histórias que podem ser contadas.

No entanto, se os fatos articulados pelo advogado estiverem absolutamente distantes da realidade amealhada pelo conjunto probatório, a derrota judicial é certa.

Máxima da relação (da pertinência)

— fale o que é concernente ao assunto tratado (seja pertinente).

Principalmente no que se refere aos “remédios constitucionais”, como é o caso do habeas corpus, não é pertinente tratar do conjunto probatório, uma vez que essa não é a via adequada para esse tipo de debate, sob pena de rejeição do pedido.

Veja esta decisão do STJ:

— Tema relativo à nulidade da sentença condenatória, por contrariedade à prova dos autos, por envolver dilação probatória, é insusceptível de apreciação e decisão no âmbito restrito do habeas corpus, remédio constitucional que não tem espaço para exame aprofundado de provas. HABEAS CORPUS DENEGADO.

Máximas de maneira

— seja claro;

— evite exprimir-se de maneira obscura;

— evite ser ambíguo;

— seja breve (evite a prolixidade inútil);

— fale de maneira ordenada.

Veja quantas violações há nessa peça jurídica, REAL, extraída de um processo de separação judicial:

“Devidos às referidas cobranças, brigas e humilhações QUE FOI ALVO O REQUERIDO (?) por parte da autora, além é claro de suas constantes viagens e pelas dificuldades vividas com o estado de saúde de seu pai (AMBIGUIDADE)” (destaques nossos. Como compreender um período redigido com tamanha displicência?).

“Importante salientar que quando o Requerido FOI COMEÇOU a passar por problemas financeiros na empresa a Autora, possui bom emprego (????). Porém, mesmo assim, levando em consideração a difícil situação que estava passando o CÔNJUGE BARÃO (!!!!)” (Destaques nossos. Agora já parece até brincadeira...).

“Temos que ressaltar que alguns bens que GUARNECESSEM o apartamento são frutos de presentes recebidos POR OCASIÃO DO CASAMENTO DOS PADRINHOS E PARENTES, fato também inconteste” (Destaques nossos a mais uma sequência de erros de concordância e ambiguidades, que dificultam a compreensão do texto.)

Considerações Finais

De fato, se os juristas conhecessem, desde o início do curso de Direito, essas teorias da linguagem, teríamos peças processuais formuladas de maneira muito mais clara e, talvez, com o incremento da clareza, os processos teriam menor tempo de duração.

Daí a oportunidade de você, meu caro aluno, compreender a linguagem antes de passar a redigir peças jurídicas “sem pé nem cabeça”, ou seja, sem noção do que se pretende comunicar e qual a maneira mais adequada para fazê-lo.

Por fim, para Exame de Ordem, valem ainda as seguintes dicas:

DICAS FINAIS

- Treine escrever respostas à mão para as questões de exames anteriores, pois não é possível escrever bem sem treinar bastante.

- Não se esqueça de observar a duração da prova para equacionar adequadamente o tempo.

- O rascunho deve ser utilizado apenas para apontamentos, para organização das ideias.

- Se sentir dificuldade na elaboração de períodos, é preferível que os refaça em vez de “remendá-los”.

- Da mesma forma, se houver dúvidas a respeito da ortografia de palavras, escolha um sinônimo, ou reconstrua o período para não ter de usá-la.

- Evite utilizar as expressões “é quando” e “é onde”.

- Em hipótese alguma identifique sua prova.

- Manuseie constantemente a legislação, a fim de facilitar a consulta no dia da prova.

Wallace Magri

Doutorando e Mestre em linguística pela FFLCH/USP.

Advogado e consultor jurídico.

Professor de Filosofia e linguagem jurídica das

Faculdades Metropolitanas Unidas

e da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

Parte - Primeira Doutrina

1

Introdução

O Direito Administrativo pode ser definido como o conjunto de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A função administrativa é exercida pelo Estado, com base na lei, e objetiva o atendimento do bem comum (interesse público).

Importante distinção a ser feita é aquela entre Governo e Administração Pública. Governo é a expressão da política de comando do Estado, ao passo que Administração Pública consiste no conjunto de órgãos e agentes que executam as atividades do Governo.

1.1 Relação do Direito Administrativo com outros ramos do Direito

Vejamos a relação do Direito Administrativo com os demais ramos do Direito conforme a lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, São Paulo:. Malheiros, 2000, p. 35-38).

a) Constitucional: o Direito Administrativo ocupa-se da organização interna, dos órgãos da administração do Estado. O Direito Constitucional é voltado à estrutura estatal da política de governo.

b) Tributário: as atividades de arrecadação de impostos, realização de receita e efetivação de despesas são atividades administrativas.

c) Penal: nos casos de crimes contra a Administração Pública, subordina-se a conceituação dos delitos à conceituação de atos administrativos.

d) Trabalho: no tocante às instituições de previdência e assistência ao assalariado que, em sua maioria, são constituídas como autarquias.

e) Civil: relaciona-se no que se refere aos contratos e obrigações do Poder Público.

1.2 Fontes do Direito Administrativo

As principais fontes do Direito Administrativo são: lei, doutrina, jurisprudência e costume.

1.3 Interpretação do Direito Administrativo

A interpretação do Direito Administrativo leva em consideração as regras do Direito privado mais três pressupostos: desigualdade jurídica entre Administração e administrados; presunção de legitimidade dos atos da Administração e necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

1.4 Evolução histórica

O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separação dos Poderes de Montesquieu. Na França, após a Revolução de 1789 foram criados os chamados tribunais administrativos, surgindo a justiça administrativa.

O sistema administrativo é o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público.

Dois são os sistemas:

a) Contencioso ou sistema francês: É aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da Administração Pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa.

Nesse sistema há uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais administrativos) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário).

b) Sistema inglês, judiciário ou de jurisdição única: é aquele em que todos os litígios – administrativos ou de interesses privados – podem ser resolvidos pelos órgãos do Judiciário.

O Brasil adota esse sistema.

2

Órgãos Públicos

2.1. Conceito

Os órgãos públicos podem ser definidos como centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais.

São parte da pessoa jurídica mas não possuem personalidade jurídica.

Os órgãos públicos são centros de competência despersonalizados.

Por exemplo, na Administração Federal, só a União possui personalidade jurídica; os Ministérios são centros de competência despersonalizados.

2.2 Características

— integram a estrutura de uma pessoa jurídica;

— não possuem personalidade jurídica;

— são resultado de desconcentração;

— não possuem patrimônio próprio.

2.3 Classificação

a) órgãos simples: são os constituídos por um só centro de competência;

b) órgãos compostos: são aqueles que reúnem em sua estrutura diversos órgãos;

c) órgãos singulares: são aqueles cujas decisões são atribuição de um único agente, ex.: Presidente da República.

d) órgãos colegiados: são aqueles cujas decisões constituem manifestação conjunta de seus membros; ex.: Congresso Nacional, Tribunais.

e) órgãos independentes: são aqueles que não possuem nenhuma subordinação hierárquica; ex.: Senado, STF, STJ.

f) órgãos autônomos: são os que se situam na cúpula da Administração, hierarquicamente abaixo dos órgãos independentes; possuem autonomia administrativa e financeira; ex.: Ministérios, Advocacia-Geral da União, Secretarias de Estado.

g) órgãos superiores: são os que possuem atribuições de direção, controle e decisão; não têm autonomia administrativa e financeira; ex.: Gabinetes, Procuradorias, Coordenadorias.

h) Órgãos subalternos: são aqueles que exercem atribuições de mera execução; ex.: seções de expediente.

Vale aqui o destaque dado por Hely Lopes Meirelles ao considerar que, embora despersonalizados, os órgãos públicos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos públicos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por meio de mandado de segurança (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 63).

3

Princípios da Administração Pública

3.1 Conceito

Os princípios são normas que orientam a aplicação de outras normas, ou seja, estabelecem as diretrizes e norteiam, no caso específico, o sistema administrativo.

3.2 Legislação aplicável

— Constituição Federal: art. 37, caput.

— Lei n. 9.784/99 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).

3.3 Princípios constitucionais

A) Legalidade

O princípio da legalidade significa que o administrador público, no exercício da função administrativa, deve seguir os ditames da lei. A função administrativa é aquela exercida pelo Estado com base na lei, visando atingir o interesse público.

Para a Administração Pública a margem de liberdade está limitada pela lei. O administrador público deve aplicar a lei de ofício, fazendo somente aquilo que ela determina ou autoriza. É considerado princípio essencial da Administração Pública.

O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.

O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito público e no campo do Direito privado. Neste, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar.

O princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta exceções:

— medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao nelas previsto se forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência; vêm sendo considerados fatos urgentes, para efeito de medida provisória, aqueles assuntos que não podem esperar mais que 90 dias;

— estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei.

B) Impessoalidade

Esse princípio estabelece que o administrador público não pode beneficiar nem prejudicar pessoas determinadas. É esse princípio que veda a promoção pessoal do administrador público, impondo que a publicidade dos atos, programas, obras serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens. O princípio da impessoalidade é conhecido como princípio da finalidade pública.

Deve ser observado em duas situações distintas:

— Em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser aquelas que venham privilegiar o interesse público, ou seja, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade (art. 5º, caput, da CF). Ex.: contratação de serviços por meio de licitação – vinculação ao edital – regras iguais para todos que queiram participar da licitação.

— Em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados deve ser imputada não ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Segundo o art. 37, § 6º, da CF, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Teoria do Órgão: a responsabilidade deve ser imputada ao órgão/pessoa jurídica, e não ao agente público.

C) Moralidade

O princípio da moralidade impõe que o administrador público, no exercício da função administrativa, atue dentro de padrões éticos.

A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos:

— usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular;

— intermediar liberação de verbas;

— estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar;

— vender bem público abaixo do valor de mercado;

— adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

Conforme veremos adiante, são instrumentos para combater atos de improbidade: Ação Popular — art. 5º, LXXIII, da CF; e Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85, art. 1º, desde que, neste caso o interesse seja difuso.

Por fim, as sanções aplicáveis no caso de improbidade administrativa, de acordo com o art..37, § 4º, da CF são : suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário.

D) Publicidade

O princípio da publicidade estabelece que o administrador público divulgue amplamente os seus atos. A restrição à publicidade de um ato só poderá ocorrer por razões de interesse público e em razão de imperativos da segurança nacional, desde que devidamente justificados. São instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento de informações o Habeas Data (art. 5º, LXXII, da CF) e o Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX e LXX, da CF).

E) Eficiência

O princípio da eficiência dispõe que o administrador público deve sempre buscar o melhor resultado, já que visa à satisfação do interesse público. Esse princípio foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98, obrigando a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, por meio da otimização dos resultados. Devemos ressaltar, todavia, que já constava em nossa legislação infraconstitucional o mencionado princípio, a exemplo do Decreto-Lei n. 200/67 (arts.13 e 25, V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8.987/95, arts. 6º e 7º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4º, VII, 6º, X, e 22).

3.4 Outros princípios

A Lei n. 9.784/99 estabelece em seu art. 2º que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

A) Supremacia do interesse público sobre o privado

Ao lado da legalidade é considerado um princípio essencial da Administração Pública e significa que o administrador público, no exercício da função administrativa, para atingir o interesse público, em certos momentos onerará o interesse privado. Isso ocorre, p. ex., na desapropriação.

B) Razoabilidade

Significa que o administrador público deve atuar de forma compatível com os fins que deseja atingir. É conhecido como princípio da proibição do excesso.

C) Proporcionalidade

Na verdade a proporcionalidade é uma das vertentes da razoabilidade e impõe ao administrador público a utilização de meios proporcionais para alcançar os fins que deseja atingir. P. ex., em uma fiscalização de trânsito não é proporcional determinar a apreensão de um veículo que está apenas com uma lanterna queimada. Proporcional seria uma advertência ou multa. Portanto, a proporcionalidade está relacionada aos meios utilizados pelo administrador público.

D) Motivação

O art. 50 da Lei n. 9.784/99 estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto e relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos.

E) Autotutela

Esse princípio significa que a Administração Pública exerce controle sobre os seus próprios atos, facultando-se-lhe anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos.

A Súmula 473 STF traduz a autotutela: “A administração Pública pode anular os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais porque deles não se originam direitos ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial”.

O art. 53 da Lei n. 9.784/99 estabelece que a administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Assim, a ilegalidade de um ato administrativo gera a sua anulação, com efeitos retroativos à data de sua prática, atingindo os atos discricionários e os vinculados. A anulação poderá ser realizada tanto pelo Judiciário quanto pela Administração Pública.

Já a inoportunidade e a inconveniência de um ato administrativo geram a sua revogação, sem efeitos retroativos, atingindo apenas os atos discricionários. A revogação somente cabe à Administração Pública.

4

Organização da Administração Pública

A organização da Administração Pública Federal está prevista no Decreto-Lei n. 200/67, compreendendo:

— Administração Pública direta;

— Administração Pública indireta, que compreende: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

4.1 Legislação aplicável

— Constituição Federal: arts. 37 a 41.

— Decreto-Lei n. 200/67.

— Administração Pública direta ou centralizada.

4.2 Administração Pública direta ou centralizada

É a situação em que a atividade administrativa é exercida pelos órgãos da própria pessoa política. A Administração Pública direta é chamada de Administração Pública centralizada.

Os órgãos públicos são centros de competência instituídos para exercer a função administrativa. São partes integrantes da pessoa jurídica, razão por que não possuem personalidade jurídica.

A Lei n. 9.784/99, em seu art. 1 º, § 2º, considera o órgão a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; entidade, a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; e, por fim, autoridade, o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Boa parte da doutrina entende que os órgãos integram a estrutura de uma pessoa jurídica, não possuem personalidade jurídica, são resultado de desconcentração e não possuem patrimônio próprio. Vale destacar que para boa parte da doutrina e da jurisprudência está pacificada a ideia de capacidade processual de certos órgãos públicos.

4.3 Administraçao Pública indireta ou descentralizada

É a situação em que a atividade administrativa é exercida por pessoas distintas do Estado. A Administração Pública indireta é chamada de Administração Pública descentralizada. Nesse caso, ocorre a transferência da titularidade do serviço para o ente criado por meio da outorga.

Descentralização difere de desconcentração. Esta consiste na distribuição interna de competência dentro dos diversos órgãos com objetivo de facilitar a prestação dos serviços.

A administração indireta compreende:

A) Autarquias

São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e que exercem atribuições estatais específicas. Ex.: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Conselho de Defesa Econômica (CADE); Banco Central (BC), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA); Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A autarquia possui patrimônio próprio e privilégios administrativos: imunidades de impostos, execução fiscal de seus créditos inscritos e impenhorabilidade de bens.

As agências reguladoras são autarquias sob regime especial. Caracterizam-se por possuírem mandato fixo de seus dirigentes, autonomia financeira e de gestão e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).

Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, há falar, entretanto, em um controle finalístico, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dos limites legais

As autarquias respondem pelas dívidas e obrigações por elas contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e às obrigações das autarquias, ou seja, a Administração direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.

As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (art. 37, § 6º, da CF/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros.

Obs.: não confundir agência reguladora com agência executiva (Lei n. 9.649/98). A agência executiva é uma qualificação que o Poder Executivo confere a uma autarquia ou fundação pública que acerta, com seu respectivo ministério supervisor, metas e objetivos. O intuito é a fixação de metas para a melhoria da gestão e redução de custos. Não é um novo ente da Administração indireta.

B) Empresas públicas

São pessoas jurídicas de direito privado, sob qualquer forma jurídica (S/A, Ltda.), autorizadas por lei, com capital exclusivamente público, que prestam serviço público ou exploram atividade econômica. Ex.: Empresa de Correios e Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal (CEF) etc.

C) Sociedades de economia mista

São pessoas jurídicas de Direito privado, autorizadas por lei, sob a forma exclusiva de Sociedade Anônima, com participação do Poder Público e Privado em seu capital que prestam serviço público ou exploram atividade econômica. Exemplos: Petrobras, Banco do Brasil etc.

Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. O que é possível é o controle finalístico. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou.

O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista é híbrido, pois se aplicam em regra as normas de direito privado, sendo derrogadas pelas normas de direito público naquilo que a Constituição Federal e a lei dispuserem.

D) Fundações

Fundação é a pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de Direito público quanto de Direito privado.

Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive àquelas que não integram a Administração indireta. No caso das fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de Direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito público. Quando forem dotadas de personalidade de Direito privado, serão regidas por regras de Direito público e Direito privado.

Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); Universidade de Brasília (UNB); Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

As fundações têm como características: liberdade financeira; liberdade administrativa; dirigentes próprios; patrimônio próprio — patrimônio personalizado significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que está voltado a garantir que seja atingida a finalidade para a qual foram criadas.

Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta; o que existe é um controle finalístico.

As fundações governamentais, sejam de personalidade de Direito público, sejam de Direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade às fundações governamentais de Direito público. As fundações governamentais de Direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos.

No tocante aos privilégios, as fundações são dotadas dos mesmos conferidos à Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF) quanto na área processual (ex.: prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC).

Quanto à responsabilidade, as fundações respondem pelas obrigações contraídas com terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade, visto que o seu patrimônio é público.

E) Consórcios públicos

Os consórcios públicos, instituídos pela Lei n. 11.107/2005 quando celebrados como pessoas jurídicas de direito público, são considerados entes integrantes da Administração indireta.

4.4 Entidades paraestatais ou do terceiro setor

São entidades instituídas por particulares com personalidade jurídica de Direito privado e que caminham paralelamente ao Estado, colaborando com este para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo.

a) Serviços sociais autônomos: são pessoas jurídicas de Direito privado, sem fins lucrativos, para ministrar ensino, assistência a um grupo ou categoria profissional. Ex.: Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Social da Indústria (SESI) etc.

b) Organizações sociais (Lei n. 9.637/98): são pessoas jurídicas de Direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, proteção ao meio ambiente. Celebram com o Estado contrato de gestão.

c) Organizações da sociedade civil de interesse público (Lei n. 9.790/99): são pessoas jurídicas de Direito privado que desempenham atividades não exclusivas do Estado e celebram com este termo de parceria.

Diferença entre organização social e organização da sociedade civil de interesse público: esta celebra termo de parceria, não há participação do Poder Público em seu Conselho de Administração, precisa apresentar balanço patrimonial e demonstrativo de resultados; já a organização social celebra contrato de gestão, há participação obrigatória do Poder Público em seu Conselho de Administração e não precisa apresentar demonstrativos contábeis e fiscais.

5

Poderes Administrativos

5.1 Conceito

Os poderes administrativos decorrem dos princípios que regem a Administração Pública. São instrumentos irrenunciáveis para atender aos interesses coletivos. A Administração tem de exercê-los, sob pena de ser responsabilizada.

Sendo poderes conferidos à Administração pelo ordenamento jurídico para que possa atingir a finalidade única, que é o interesse público, sempre que tais instrumentos forem utilizados para fim diverso do interesse público, o administrador será responsabilizado, caracterizando-se o abuso de poder.

Os poderes administrativos são, portanto, instrumentos que, utilizados dentro da lei, servem para que a Administração alcance a sua única finalidade, qual seja, o atendimento do bem comum. Diversamente dos poderes do Estado, que são estruturais, os poderes da Administração são instrumentais.

5.2 Poder normativo ou regulamentar

É o exercido pela Administração Pública, mediante a edição de atos veiculadores de normas expedidos pelo Chefe do Poder Executivo. Consubstancia-se por meio dos decretos, regulamentos etc.

São atos que têm como objetivo orientar os órgãos públicos na aplicação correta da lei. Seus destinatários são os agentes públicos.

5.3 Poder hierárquico

É o poder de que dispõe a Administração Pública para distribuir, escalonar, ordenar e rever a atuação de seus órgãos e agentes.

O poder hierárquico estabelece a relação de subordinação existente entre os servidores da Administração Pública.

Do poder hierárquico decorrem faculdades, como:

— dar ordens aos subordinados;

— fiscalizar o trabalho dos subordinados;

— delegar atribuições;

— avocar (chamar para si) a atribuição de subordinados;

— rever atos dos subordinados.

5.4 Poder disciplinar

É a faculdade de que dispõe o administrador público para punir internamente a conduta funcional de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, tais como licitantes e contratados (pessoas que possuem uma relação específica com a Administração Pública). O poder disciplinar é discricionário, ou seja, dentre as várias sanções, o administrador aplica aquela que considerar cabível (advertência; suspensão; demissão).

O exercício do poder disciplinar, como dito acima, é discricionário, visto que o administrador público, ao aplicar sanções, poderá fazer um juízo de valores (art. 128 da Lei n. 8.112/90 – Estatuto do Servidor Público da União).

Ao aplicar a sanção, o administrador deve levar em conta os seguintes elementos: atenuantes e agravantes do caso concreto; natureza e gravidade da infração; prejuízos causados para o interesse público; antecedentes do agente público.

Sempre que o administrador aplicar uma sanção, deverá motivá-la, de modo que se possa controlar a regularidade de seu ato. Da mesma forma, o administrador que deixar de impor uma penalidade deverá apresentar as razões de fato e de direito que servem de fundamento para sua decisão.

A motivação do ato administrativo tem dupla função: mencionar o dispositivo legal aplicado e relacionar os fatos que concretamente levaram o administrador a alicerçar-se em determinado dispositivo de lei naquele caso concreto.

5.5 Poder de polícia

A) Conceito

A definição de poder de polícia está esculpido no art. 78 do Código Tributário Nacional: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

O poder de polícia restringe e condiciona bens e atividades individuais em benefício do bem comum ou do Poder Público.

B) Abrangência

Quanto à abrangência, o poder de polícia se materializa por atos gerais ou atos individuais.

Ato geral é aquele que não tem um destinatário específico. P. ex., um ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores (atinge todos os estabelecimentos comerciais).

Ato individual é aquele que tem um destinatário específico. P. ex., a autuação de um estabelecimento comercial específico por vender substâncias impróprias para o consumo.

C) Atributos do poder de polícia

1) Discricionariedade: a discricionariedade é a margem de liberdade que a lei outorga ao administrador público para que ele, mediante critérios de oportunidade (momento) e conveniência (adequação), possa, dentre as várias alternativas previstas, escolher a mais adequada ao caso concreto. P. ex., quando da prática de uma infração, o órgão da vigilância sanitária poderá aplicar: advertência, multa, suspensão da atividade e fechamento do estabelecimento infrator. Caberá ao administrador verificar o que mais se amolda à hipótese concreta.

2) Autoexecutoriedade: é o poder conferido à Administração Pública de, com os próprios meios, pôr em execução suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Judiciário.

Assim, se a lei estipula que o administrador pode lacrar o estabelecimento infrator, não há necessidade de ordem judicial.

3) Coercibilidade: consiste na possibilidade da utilização de medidas coativas quando, na situação concreta, o particular resiste.

Obs.: o abuso de poder é gênero das espécies excesso e desvio de poder. Caracteriza-se o excesso quando o agente que expede o ato extrapola os limites de sua competência. Já o desvio de poder ocorre quando o ato é por ele expedido com finalidade diversa daquela para a qual deveria ser emitido.

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Ato Administrativo

6.1 Conceito

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos com observância da lei sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do poder judiciário” (Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, p. 189).

Atos administrativos são os atos praticados pela Administração Pública, no exercício da função administrativa sob regime jurídico de Direito público.

Não confundir ato administrativo com fato administrativo e fato da Administração.

Fato administrativo pode ser definido como aquele que produz efeitos na esfera do Direito administrativo, p. ex., a morte de um servidor, que gera a vacância no cargo.

Fato da Administração é aquele que não produz efeito no campo do Direito administrativo. Ex.: construção de uma ponte.

6.2 Atributos do ato administrativo

Presunção de legitimidade: os atos da Administração são presumivelmente legais. Tal presunção é decorrência lógica do princípio da legalidade para a Administração Pública; a presunção de legitimidade é relativa e serve para conferir execução imediata dos atos da administração pública. Essa presunção vem acompanhada da presunção de veracidade dos fatos invocados pela Administração Pública como fundamento de seus atos. Presunção de veracidade é a compatibilidade do ato administrativo com os fatos; é a presunção de veracidade que inverte o ônus da prova.

Imperatividade: este atributo está presente na maioria dos atos administrativos. É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independentemente de sua concordância. Decorre da prerrogativa que tem a Administração de editar atos que interferem na ordem jurídica dos cidadãos.

Autoexecutoriedade: é a possibilidade que a Administração Pública tem de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. A autoexecutoriedade não se presume; tem de estar prevista na lei. Ex.: multa de trânsito.

Tipicidade: é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder às figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir efeitos determinados. É decorrência do princípio da legalidade.

6.3 Elementos do ato administrativo

O art. 2º da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular) indica os elementos do ato administrativo.

1) Sujeito ou competência — sujeito é aquele a quem a lei atribui a prática do ato. A competência consiste no conjunto de atribuições de determinado sujeito.

2) Objeto ou conteúdo — o objeto consiste no efeito jurídico imediato que cada ato deve produzir. Ex:. demissão — o efeito imediato é o desligamento do servidor dos quadros da Administração.

3) Forma — em sentido amplo, a forma corresponde à exteriorização do ato, ou seja, a maneira pela qual a declaração da Administração Pública se exterioriza. Ex.: forma escrita, forma de decreto; em sentido estrito, são todas as formalidades que o ato deve obedecer. Ex.: o edital de licitação deve conter preâmbulo, definição do objeto, prazos etc.

4) Finalidade — em sentido amplo, finalidade significa que o ato administrativo sempre deve buscar atingir o interesse público; em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir conforme definido em lei.

Motivo — O motivo é a fundamentação fática e jurídica do ato. O ato deve apresentar as razões de fato e de direito que servem de fundamento para sua expedição. O motivo de fato corresponde aos fatos que a Administração Pública invoca ou considera como razão de seus atos. O motivo de direito é o dispositivo legal que autoriza a conduta administrativa.

6.4 Teoria dos motivos determinantes

Segundo essa teoria, a validade dos atos administrativos vincula-se aos motivos indicados como seu fundamento.

Dessa forma, se a Administração declarar o motivo que determinou a prática de um ato discricionário que, em princípio, não precisaria ser motivado, ficará vinculada à existência do motivo por ela declarado. Nesse caso, se o motivo não for verdadeiro, o ato pode ser invalidado. Ex.: na exoneração, se a Administração justificar o ato com fundamento na inassiduidade do servidor, é possível este anular o ato se demonstrar que era assíduo no serviço.

6.5 Espécies de atos administrativos

1) Atos Normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo visando à correta aplicação da lei. São atos gerais e abstratos. Ex.: decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos, resoluções, deliberações etc.

2) Atos Ordinatórios: são atos que têm como objetivo disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus servidores. Ex.: instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios e despachos.

3) Atos Negociais: são atos que disciplinam os negócios jurídicos públicos. Ex.: licença, autorização, permissão, aprovação, admissão, visto, homologação, dispensa, renúncia e protocolo administrativo.

Cumpre aqui anotar de forma singela a diferença entre licença, permissão e autorização. Mais uma vez utilizaremos os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 177-178).

“Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p. ex., o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade. Sua invalidação só pode ocorrer por ilegalidade na expedição do alvará, por descumprimento do titular na execução da atividade ou por interesse público superveniente, caso em que se impõe a correspondente indenização.

Autorização é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Na autorização, embora o pretendente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão, em que satisfeitas as prescrições legais fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir.

Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral. Pela concessão contrata-se um serviço de utilidade pública; pela autorização consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominantemente particular; pela permissão faculta-se a realização de uma atividade de interesse do permitente, do permissionário e do público”.

4) Atos enunciativos: são aqueles que têm como objetivo declarar uma situação existente na Administração Pública. A Administração limita-se a certificar ou atestar um fato, ou a emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Ex.: certidões, atestados, pareceres e apostilas.

5) Atos punitivos: são aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração no caso de desrespeito a disposições legais. Visam punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração. Ex. multa, interdição de atividade e destruição de coisas.

6.6 Classificação

Nesse aspecto não existe unanimidade na doutrina quanto à classificação dos atos administrativos, pois cada autor adota uma classificação. Dessa forma, apresentamos a seguinte classificação:

1) Quanto ao alcance

a) atos internos: geram efeitos dentro da Administração Pública; ex.: edição de pareceres;

b) atos externos: geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros; ex.: permissão de uso; desapropriação.

2) Quanto à composição interna

a) atos simples: decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado); ex: demissão ou nomeação de servidor público;

b) atos compostos: decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, porém dependente da verificação por parte de outro; ex.: nomeação do Procurador-Geral de Justiça, que depende de aprovação do Senado;

c) atos complexos: decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão. Integram-se as vontades de vários órgãos para a formação de um único ato; ex: ato de investidura de um servidor. Neste caso a nomeação é feita pelo Chefe do Executivo, sendo complementada pela posse e exercício dada pelo chefe da repartição onde o servidor exercerá suas atribuições.

3) Quanto aos destinatários

a) atos gerais: são aqueles editados sem um destinatário específico; ex: Concurso público;

b) atos individuais: são aqueles editados com um destinatário específico; ex: Permissão para uso de bem público.

4) Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los

a) atos de império: são aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas, ou seja, predominam a supremacia do interesse público sobre o privado; ex.: interdição de estabelecimento comercial por irregularidades, embargo de obra;

b) atos de expediente: são os destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições;

c) atos de gestão: são os praticados sob regime de direito privado; ex.: alienação de bens.

5) Quanto à liberdade de ação do administrador

a) atos vinculados: são aqueles em que a lei disciplina exaustivamente a atuação do administrador, ou seja, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. A lei estabelece previamente um único comportamento possível de ser adotado em situações concretas; ex.: licença para exercer profissão regulamentada em lei;

b) atos discricionários: são os praticados com liberdade de opção, mediante critérios de oportunidade e conveniência, mas dentro dos limites da lei. Ex.: a concessão de uso de bem público depende das características de cada caso concreto — pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas juninas. A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à invalidade do ato. O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo, salvo quando inválido.

6) Quanto à eficácia

a) atos válidos: são aqueles emanados de autoridade competente para praticá-lo. Possuem os requisitos necessários para sua eficácia;

b) atos nulos: são aqueles que possuem vício insanável.

c) atos anuláveis: são aqueles passíveis de convalidação, de acordo com o art. 55 da Lei n. 9.784/99 (“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”);

d) atos inexistentes: são aqueles que, aparentemente, expressam uma manifestação regular da Administração, porém não se aperfeiçoam como ato administrativo; ex.: ato praticado por usurpador de função pública.

6.7 Vícios do ato administrativo e convalidação

Conforme vimos, os elementos do ato administrativo são: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo. Há situações, contudo, em que o ato administrativo pode ser praticado com vício.

A convalidação é um ato que supre o vício existente em outro ato. Está prevista no art. 55 da Lei n. 9.784/99, acima transcrito.

Os vícios passíveis de convalidação são os relativos ao sujeito e à forma. Nesse sentido, a posição de José dos Santos Carvalho Filho, para quem são convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais do procedimento administrativo. (Manual de direito administrativo, 19. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.150).

Assim, quanto ao sujeito, somente será possível a convalidação no caso de ato de competência não exclusiva do agente, e, no tocante à forma, quando esta não for essencial para a prática do ato.

Por fim, importante não confundir convalidação com conversão ou sanatória do ato administrativo, que ocorre quando um ato imprestável para determinado negócio jurídico é aproveitado em outro. Seria, p. ex.: o caso de uma licença para construir (definitiva) declarada nula, mas que poderá ser aceita como autorização para construção provisória.

6.8 Extinção dos atos administrativos

Os atos administrativos extinguem-se nos seguintes casos: cumprimento dos efeitos; desaparecimento do sujeito ou do objeto; retirada.

A retirada comporta as seguintes modalidades:

1) Anulação: extinção do ato administrativo por motivos de ilegalidade.

2) Revogação: extinção do ato administrativo em razão de inoportunidade ou inconveniência.

3) Cassação: extinção do ato administrativo que ocorre quando o destinatário do ato descumpre condições que deveriam ser atendidas a fim de poder continuar desfrutando de determinada situação jurídica. Ex.: construir diferentemente do previsto em licença concedida.

4) Caducidade: extinção do ato administrativo que se dá quando há superveniência de norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Ex.: permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, p. 226).

5) Contraposição: também conhecida como derrubada, ocorre quando um ato deixa de ser válido em razão de outro ato cujos efeitos lhe são contrapostos. Ex.: ato de exoneração, que possui efeitos contrapostos à nomeação.

6) Renúncia: retirada de ato administrativo eficaz, por seu beneficiário, por não mais desejar a continuidade dos seus efeitos. Ex: alguém que tem uma permissão de uso de bem público e não a quer mais.

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Bens Públicos

7.1 Conceito

O Código Civil, art. 98, define bens públicos como bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Esclarece que todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

7.2 Dispositivos constitucionais

A Constituição Federal dispõe sobre o tema nos arts. 20 e 26.

“Art. 20. São bens da União:

I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (redação dada pela EC n. 46, de 2005)

V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI – o mar territorial;

VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII – os potenciais de energia hidráulica;

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

§ 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.”

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”

7.3 Classificação

Os bens públicos podem ser classificados em:

1) Quanto à titularidade

a) federais: art. 20 da CF (o rol não é taxativo);

b) estaduais e distritais: art. 26 da CF (o rol não é taxativo);

c) municipais: não há disciplina constitucional.

2) Quanto a sua destinação

Essa classificação dos bens públicos é encontrada no art. 99 do Código Civil.

a) Bens de uso comum do povo — são aqueles que podem ser utilizados por todas as pessoas em igualdade de condições. Para seu uso não há necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Ex.: mares, rios, praças, ruas e estradas.

b) Bens de uso especial — são aqueles pertencentes ao patrimônio administrativo e que possuem uma destinação pública específica. Estão afetados, ou seja, consagrados a execução dos serviços públicos. Esses bens são chamados de bens patrimoniais indisponíveis enquanto possuírem a finalidade pública. Ex.: edifícios das repartições públicas, veículos, matadouros, mercados, terrenos aplicados ao serviço público, cemitérios, vestiários, hotel municipal.

c) Bens dominiais ou dominicais — são bens do patrimônio disponível da Administração, ou seja, que não possuem uma destinação pública específica. Podem ser utilizados para qualquer fim ou até alienados, se convier à Administração. Ex.: terrenos de marinha e terras devolutas.

O art. 99 do Código Civil dispõe que são bens públicos “os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”. Importante consignar que o parágrafo único do artigo citado determina que, “não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”.

7.4 Bens do patrimonio público

Os bens públicos quando à sua natureza física, assim se classificam:

1) Bens do domínio terrestre

a) Terras devolutas: são as áreas que, integrando o patrimônio das pessoas federativas, não são utilizadas para quaisquer finalidades específicas. Enquanto devolutas, não têm uso para serviços administrativos. Enquadram-se como bens dominicais. Não têm localização e limites claros, por isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Essa separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial – Ação Discriminatória – Lei n. 6.383/76, sendo utilizada a via judicial se insuficiente a via administrativa. Após a discriminação, elas deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente terras públicas. Pertencem à União (as terras devolutas dos Territórios Federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais) e, por exclusão, aos Estados.

b) Plataforma continental: são bens da União os recursos naturais da plataforma continental, que consiste no prolongamento natural das terras continentais ou insulares, por baixo das águas do mar, em extensão variável, conforme a legislação de cada país. No Brasil, essa faixa é de até 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede o mar territorial. A União exerce direito de soberania para efeitos de exploração e aproveitamento de seus recursos naturais, conforme disciplinado na Lei n. 8.617/93).

c) Terras tradicionalmente ocupadas por índios: são bens da União, cuja posse permanente é dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, consoante o previsto no art. 231, § 2º, da Constituição Federal.

d) Terrenos de marinha: são bens da União, assim considerados os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33 metros para a parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média, de acordo com a disciplina do art. 13 do Código de Águas, do art. 20, VII, da CF e do Decreto-Lei n. 9.760/46 (alterado pelas MPs n. 283 e 292, ambas de 2006, ainda em trâmite no Congresso). A utilização dos terrenos de marinha, inclusive para edificações, depende de autorização federal, mas, tratando-se de áreas urbanas ou urbanizáveis, as construções e atividades civis nelas realizadas ficam sujeitas à regulamentação e à tributação municipais, como as demais realizações particulares. A reserva dominial da União visa, unicamente, a fins de defesa nacional, sem restringir a competência estadual e municipal no ordenamento territorial e urbanístico dos terrenos de marinha, quando utilizados por particulares civis.

e) Terrenos marginais ou reservados: situam-se ao lado dos rios navegáveis, até uma distância de 15 metros contados desde a linha média das enchentes ordinárias. Esses terrenos podem pertencer à Administração Pública ou a um particular. Caso pertençam ao particular, são onerados por uma servidão de trânsito, para possibilitar a fiscalização e a realização de obras ou serviços públicos pela Administração.

f) Ilhas: de acordo com o inciso IV do art. 20 da CF, são bens da União: “as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II”.

g) Álveos ou leitos abandonados: na hipótese de um rio de águas públicas abandonar naturalmente o seu leito, as terras por onde ele corria passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abram novo curso. Entretanto, se o fato ocorrer por obra da Administração Pública, o proprietário fica com o leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa a correr o novo curso.

h) Faixa de fronteira: consiste em uma faixa de 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres; é considerada fundamental para a defesa nacional, e sua utilização é regulada em lei como servidão administrativa.

i) Vias ou logradouros públicos: as terras ocupadas com as vias e logradouros públicos pertencem à Administração que os constituir. Tais áreas podem ser consideradas bens de uso comum do povo ou bens de uso especial, dependendo das limitações quanto a horário, tonelagem, pagamento de tarifas. A legislação rodoviária geralmente impõe limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos de 15 metros da rodovia. As estradas de ferro, no regime administrativo brasileiro, tanto podem pertencer ao domínio público de qualquer das entidades estatais (bens de uso especial) como podem ser de propriedade particular, exploradas mediante concessão federal ou estadual. As terras ocupadas pelas vias férreas seguem a natureza da estrada a que se destinam.

2) Bens do domínio hídrico

As águas podem ser externas e internas. Vejamos.

As águas externas são aquelas que contornam o continente e podem ser assim consideradas:

a) mar territorial: estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas da linha de baixa-mar do litoral continental e insular; trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes à União, sobre as quais o Brasil exerce soberania;

b) zona contígua: tem início a partir de 12 milhas do litoral, até 24 milhas; nessa faixa o Brasil conserva o poder de fiscalização e de polícia, embora sem soberania;

c) zona econômica: tem início a partir de 12 milhas do litoral (igual à zona contígua) e vai de 12 até 200 milhas; nessa faixa, o Brasil tem direitos exclusivos de exploração dos recursos naturais do mar;

d) alto-mar: consiste na extensão de águas marítimas compreendidas entre as zonas contíguas dos diversos continentes. Tais águas são res nullius, de uso comum de todos; sobre elas nenhuma nação detém direto de soberania ou domínio individual.

As águas internas são aquelas que banham exclusivamente o território nacional ou lhe servem de divisa com Estados estrangeiros. Seguem o regime jurídico da Lei n. 9.433/97, que considera a água como um bem de domínio público, recurso natural limitado e dotado de valor econômico. Podem assim ser classificadas:

a) lagos, rios e correntes de água: são considerados bens da União quando banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham;

b) Os terrenos marginais: que, nesses casos, são também da União. Na partilha constitucional os rios públicos ficaram repartidos entre a União e os Estados-membros; não é atribuído qualquer domínio fluvial ou lacustre aos Municípios.

3) Demais bens

Vale ainda considerarmos algumas categorias de bens:

a) floresta: pode ser assim considerada a forma de vegetação, natural ou plantada, constituída por um grande número de árvores, com o mínimo espaçamento entre si. Segue o regime do Código Florestal – Lei n. 4.771, de 15-9-1965 (alterado pela Lei n. 11.284/2006);

b) fauna silvestre: são propriedade do Estado “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha” (Lei n. 5.197/67, art. 1º);

c) espaço aéreo: segue regime do Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei n. 7.565, de 19-12-1986;

d) patrimônio histórico: são as obras, monumentos, documentos e recantos naturais que, embora propriedade privada, passam a integrar o patrimônio histórico e artístico da Nação, como bens de interesse da coletividade, sujeitos ao domínio eminente do Estado, por meio do instituto do tombamento.

7.5 Características

Os bens públicos possuem três atributos especiais:

1) Inalienabilidade: os bens públicos não podem ser vendidos livremente. Para isso eles devem ser desafetados ou desconsagrados, ou seja, é preciso transformá-los em bens dominicais. O art. 100 do Código Civil estabelece que “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” e o art. 101 dispõe: “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.

2) Impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser dados em garantia judicial.

3) Imprescritibilidade: os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (arts. 183, § 3º, 191, parágrafo único, e 102 do CC.

7.6 Uso dos bens públicos

Dispõe o art. 103 do Código Civil que “o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.

Assim, os bens públicos podem ser utilizados pelos particulares por meio dos seguintes instrumentos:

a) Autorização de uso de bem público: consiste em um ato unilateral, discricionário e precário, podendo ser revogado a qualquer tempo; pode ter caráter gratuito ou oneroso. Objetiva auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários, ou seja, atividades transitórias e irrelevantes ao Poder Público, p. ex., a ocupação de um terreno baldio. Não geram privilégios contra a Administração Pública. Como exemplo, podemos citar o fechamento de uma rua para comemorações.

b) Permissão de uso de bem público: é um ato negocial, discricionário e precário, semelhante à autorização, porém seu consentimento visa ao interesse público. Depende, em regra, de licitação e cria para o permissionário um dever de utilização, sob pena de revogação. Como exemplo, podemos citar a instalação de bancas de jornal, a colocação de mesas e cadeiras em calçadas, a instalação de boxes em mercados municipais, barracas em feiras livres etc.

c) Concessão de uso de bem público: é o contrato administrativo celebrado entre a Administração e um particular, tendo por objeto uma utilidade pública de certa permanência. Exige, em regra, autorização legislativa e licitação.

Consigne-se que a cessão de uso consiste na transferência gratuita da posse de um bem de uma entidade ou órgão para outro para que o cessionário o utilize conforme estabelecido no termo de cessão firmado entre as partes. É o caso, p. ex., da transferência da posse de um bem da Administração Direta para um ente da Administração indireta.

7.7 Alienação dos bens públicos

A alienação consiste no repasse da propriedade, remunerado ou gratuito, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio.

Toda alienação depende de lei autorizadora, licitação e avaliação prévia do bem a ser alienado.

A investidura, prevista legalmente no art. 17, § 3º, da Lei n. 8.666/93, consiste na incorporação de área pública a terreno particular, em razão de novo alinhamento do traçado urbano.

Já a legitimação de posse disciplinada pela Lei n. 6.383/76, é a outorga de uma licença de ocupação, pelo prazo máximo de 4 anos, ao posseiro que ocupa determinada área pública por razões de moradia, cultura efetiva ou exploração direta.

A Lei n. 8.666/93, nos artigos 17 ao 19, prevê o procedimento de alienação de bens na Administração Pública.

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Responsabilidade do Estado

O art. 37, § 6º, da CF impõe à Administração Pública a obrigação de compor os danos causados aos terceiros pelos agentes públicos no exercício de suas funções.

Importante frisar que essa responsabilidade independe da responsabilidade civil e da criminal.

8.1 Histórico no Brasil

A) Constituição de 1937

A Constituição de 1937 assim dispunha sobre a responsabilização do Estado por seus atos:

Art. 158. Os funcionários públicos são responsáveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municípios, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos.

Percebe-se que não havia necessidade de ação de regresso, uma vez que o funcionário público respondia solidariamente – poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Era a chamada responsabilidade subjetiva solidária.

B) Constituição de 1946

Pela Carta Constitucional de 1946, o funcionário somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ação regressiva, desaparecendo a solidariedade, conforme estabelecido na norma contida no art. 194:

Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro.

Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

C) Constituição de 1967 e 1969

A Constituição de 1967/1969 acrescentou a possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente, de acordo com o disposto no art. 105:

Art. 105. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação de regresso contra o funcionário que agiu com culpa ou dolo.

D) Constituição de 1988

Como mencionado no início deste tópico, o art. 37, § 6º, da CF e o art. 43 do Código Civil impõem à Administração Pública a obrigação de compor os danos causados aos terceiros pelos agentes públicos no exercício de suas funções:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Da leitura do artigo depreende-se que pessoas jurídicas de direito público são aquelas que integram a Administração (direta e indireta).

No caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, serão responsabilizadas somente quando estiverem prestando serviço público, pois, se explorarem atividade econômica, não há a obrigação de responderem, de acordo com o art. 37, § 6º, da CF, acima transcrito. Aplicam-se aqui as mesmas regras das empresas privadas, ou seja, a responsabilidade é subjetiva, dependente da demonstração de culpa.

Existem, contudo, pessoas que, embora não integrem a Administração Pública, respondem na forma do § 6º do art. 37 (p. ex.: concessionárias e permissionárias que prestam serviços públicos).

No tocante ao dano, para que haja responsabilização, ele deve ser:

— Certo: é o dano real, efetivo, existente. Para requerer indenização do Estado é necessário que o dano já tenha sido experimentado. Não se configura a possibilidade de indenização de danos que podem eventualmente ocorrer no futuro.

— Especial: é o dano que pode ser particularizado, aquele que não atinge a coletividade em geral; deve ser possível a identificação do particular atingido.

— Anormal: é aquele que ultrapassa as dificuldades da vida comum, as dificuldades do cotidiano.

— Direto e imediato: é aquele cujo prejuízo deve ser resultado direto e imediato da ação ou omissão do Estado, sem quebra do nexo causal.

O dano indenizável pode ser material e/ou moral e ambos podem ser requeridos na mesma ação se preencherem os requisitos expostos.

Por fim, há a possibilidade de ação regressiva contra o agente causador do dano. Os requisitos para a ação de regresso são: condenação com trânsito em julgado e a caracterização de culpa ou dolo.

A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.

8.2 Teorias

1) Teoria da irresponsabilidade

Por essa teoria o Estado nunca responde pelos danos causados a terceiros, uma vez que nunca erra. Tal teoria repousava na ideia de soberania do rei que jamais poderia lesar seus súditos. Está superada.

2) Teoria da culpa civil

É também conhecida como teoria da culpa civil subjetiva, adotada pelo Código Civil com relação aos particulares.

Para sua configuração, no Direito Administrativo são necessários os seguintes requisitos: dano; omissão do Estado; nexo causal e prova da culpa.

Essa teoria é aplicada apenas na hipótese de omissão na prestação do serviço público.

3) Teoria da culpa administrativa

Estabelece que a obrigação do Estado em indenizar os danos causados a terceiros existe desde que comprovada a falta do serviço prestado pela Administração, comprovação que fica a cargo do particular prejudicado. A crítica é que essa teoria exige muito da vítima, que deverá demonstrar a inexistência, o mau funcionamento ou o retardamento do serviço.

4) Teoria objetiva

A teoria objetiva exige como requisitos para sua comprovação: dano, ação do Estado e nexo causal. Comporta duas modalidades: risco administrativo e risco integral:

a) Teoria do risco administrativo — conforme essa teoria o Estado responderá por danos causados a terceiros, independentemente de culpa, exceto nas hipóteses de caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. O Estado responde objetivamente, sendo-lhe assegurada ação de regresso contra o agente público causador do dano.

Obs.: O Estado responde por prejuízos causados a terceiros decorrentes de atividades nucleares. De acordo com o art. 21, XXIII, c, da CF, o Estado responde, independentemente de culpa; basta que haja o nexo de causalidade (responsabilidade objetiva).

De acordo com o art. 49, XIV, da CF, é de competência exclusiva do Congresso Nacional aprovar atos do Poder Executivo relativos à instalação de usinas nucleares.

Para alguns autores, os riscos relativos à energia nuclear incidiriam na modalidade risco integral (posição minoritária). Segundo a doutrina majoritária, a responsabilidade objetiva recai sobre a espécie risco administrativo.

b) Teoria do risco integral — a teoria do risco integral afirma que o Estado sempre responderá quando causar danos a terceiros, inclusive nas hipóteses de caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. Essa teoria não é adotada no Brasil.

8.3 Excludentes da responsabilidade

Como visto, no Brasil, a responsabilidade é objetiva, baseada no conceito de nexo causal, na modalidade de risco administrativo. Uma vez acionado, o Estado pode invocar em seu favor as excludentes ou atenuantes de responsabilidade.

São excludentes de responsabilidade: caso fortuito, força maior e culpa da vítima. O nexo de causalidade fica descaracterizado no caso da presença de uma dessas três circunstâncias, podendo o Estado afastar ou mitigar sua responsabilidade.

8.4 Pontos polêmicos

A) Denunciação da lide

A denunciação da lide consiste em uma ação regressiva, no mesmo processo, que pode ser proposta tanto pelo autor como pelo réu, sendo citada a pessoa contra quem o denunciante terá uma pretensão indenizatória de reembolso, caso venha a sucumbir na ação principal. É cabível somente em ações ordinárias. Converte-se, na verdade, na propositura de uma ação de regresso antecipado, em eventual condenação de sucumbência por parte do denunciante.

Nesse sentido, o Código de Processo Civil dispõe:

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

(...)

III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

Alguns autores entendem não poder denunciar à lide o agente responsável pelo prejuízo, pois o fundamento jurídico da responsabilidade do Estado e do agente é diferente: para aquele demonstra-se apenas o nexo causal; para este, é preciso provar o dolo ou culpa.

O inciso III do art. 70 do CPC, contudo, como vimos, dispõe que a denunciação é obrigatória àquele que estiver obrigado, por força de lei ou de contrato, a indenizar em sede de ação regressiva.

A par da discussão doutrinária acerca do tema, a jurisprudência assim se tem manifestado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – DIREITO DE REGRESSO – ART. 70, III, DO CPC.

1. A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional.

2. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária.

3. Não perde o Estado o direito de regresso se não denuncia a lide ao seu preposto (precedentes jurisprudenciais).

4. Recurso especial improvido”.

(STJ, 2ª T., Resp 189.224/SP, Rel.. Eliana Calmon, j. 15-5-2001. DJ de 13-8-2001, p. 89)

B) Ação direta contra o agente público

Hely Lopes Meirelles sustenta que não há possibilidade de ingressar com ação diretamente contra o agente, porque o § 6º do art. 37 da CF dispõe que a responsabilidade é do Estado, o qual tem direito regressivo contra o causador do dano.

Outros autores entendem que a possibilidade existe, tendo em vista que quem sofreu o prejuízo poderá optar por quem irá acionar. Concluem, entretanto, que se a vítima ingressar com ação direta contra o agente público não poderá, mais tarde, acionar o Estado.

8.5 Responsabilidade judicial e legislativa

O art. 5º, LXXV, da CF, determina que o Estado responde por erro judicial.

Configura-se o erro judicial quando a sentença é dada além dos limites fixados no ordenamento jurídico. Quando a sentença é reformada em segunda instância, não há erro judicial.

O art. 133 do CPC prevê a possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos, em duas hipóteses: quando, no exercício das suas funções, agir com dolo ou fraude, ou quando se recusar, omitir, ou retardar a tomada de alguma providência, sem justo motivo.

No tocante à responsabilidade legislativa, o Estado responderá por leis inconstitucionais que causarem prejuízos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário. Os prejuízos não se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos emergentes.

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Licitação

9.1 Conceito

É o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato de seu interesse por meio de convocação de pessoas físicas ou jurídicas interessadas no oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a melhor contratação possível, assegurar a oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

9.2 Legislação aplicável

— Constituição Federal: arts. 22, XXVII, 37, XXI , 173, § 1º, III, e 175.

— Lei n. 8.666/93 (norma geral que regulamenta o art. 37, XXI, da CF) e suas alterações.

— Lei n. 10.520/2002 (Lei do Pregão) e Decretos n. 3.555/200 e 5.450/2005 (pregão eletrônico).

Vejamos a transcrição dos dispositivos constitucionais acerca do tema:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”. (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

“Art. 37. (...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

(...)

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” (incluído pela EC n. 19, de 1998).

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Obs.: os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar sobre normas específicas quanto ao procedimento a ser realizado. Não podem instituir novas modalidades de licitação.

9.3 Princípios

Os princípios que norteiam o procedimento licitatório estão previstos no artigo 3º da Lei n. 8.666/93, que assim dispõe:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (redação dada pela MP n. 495, de 2010)

Anota-se que a lei fala em aplicação dos princípios correlatos, o que significa que princípios como contraditório, ampla defesa, devido processo legal, razoabilidade, entre outros, também são norteadores do procedimento licitatório.

Destacamos os seguintes princípios:

a) Legalidade: no âmbito da licitação, legalidade significa a vinculação dos licitantes e da Administração às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.

b) Impessoalidade: esse princípio significa que no procedimento licitatório a Administração não pode beneficiar nem prejudicar pessoas determinadas. É vedado, p. ex., inserir item no edital que favoreça um licitante em detrimento de outro.

c) Moralidade: na licitação, moralidade traduz-se na atuação de acordo com a lealdade e boa-fé.

d) Igualdade: a isonomia faz parte do próprio instituto de licitação, e significa dar tratamento igual a todos os interessados. Para alguns, é considerado o princípio mais importante da licitação.

e) Publicidade: esse princípio impõe a divulgação pela Administração de todos os atos praticados nas fases da licitação, e qualquer interessado pode ter acesso ao procedimento.

f) Probidade administrativa: a probidade administrativa impõe ao administrador público atuar dentro de padrões éticos na condução do procedimento licitatório.

g) Vinculação ao instrumento convocatório: esse princípio obriga tanto a Administração quanto o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório (edital ou carta-convite). O art. 41 da Lei n. 8.666/93 assim estabelece: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. O não atendimento às normas do edital gera a ilegalidade do ato praticado.

h) Julgamento objetivo: decorre da legalidade, e significa que o julgamento deve ser feito com base em critérios prefixados. Afasta-se, com isso, a subjetividade do julgamento das propostas.

9.4 Fases

A licitação é um conjunto de atos administrativos lógica e cronologicamente ordenados. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente todos os atos da Administração e dos licitantes.

O procedimento licitatório, de acordo com a Lei n. 8.666/93, possui as seguintes fases:

A) Audiência pública

O art. 39 da Lei n. 8.666/93 estabelece que, “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, I, c, desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados”.

B) Edital

É o ato pelo qual a Administração Pública divulga a abertura do certame; fixa os requisitos para participação; define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos para apresentação das propostas. Segundo Hely Lopes Meirelles, o edital é a lei interna da licitação. (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros. 2000. p. 257).

O edital, dependendo da modalidade de licitação, possui um prazo de antecedência mínima a ser divulgado, previsto no art. 21 da Lei n. 8.666/93 e no art. 4º, V, da Lei n. 10.520/2002. Importante salientar que a contagem dos prazos para as modalidades convite e pregão é feita em dias úteis.

Estabelece o art. 40 da Lei n. 8.666/93 que “o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

III – sanções para o caso de inadimplemento;

IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI – condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência;

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

XII – (VETADO)

XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV – condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI – condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Importante salientar que (§ 2º) “constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

III – a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV – as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação”.

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital, conforme dispõe a norma contida no art. 41, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Isso pode ocorrer sempre que o edital seja discriminatório, omisso, ilegal ou irregular em algum ponto relevante. A impugnação deve ser protocolizada em até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura do envelope de habilitação, devendo a Administração responder em até 3 dias úteis.

No caso de a impugnação ser feita por licitante, o prazo é até o segundo dia útil antes da abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação.

Além da impugnação administrativa ao edital, o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/93 prevê que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”.

Por fim, em caso de ilegalidade prevista no edital, é possível a discussão judicial por meio da ação de mandado de segurança ou ação anulatória (no caso de perda do prazo da ação constitucional).

C) Habilitação

A habilitação ou qualificação é a fase em que há a abertura dos envelopes, contendo a documentação dos interessados e a apreciação dessa documentação (arts. 27 a 33 da Lei n. 8.666/93).

O objetivo da habilitação é assegurar que o vencedor tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato objeto da licitação.

No caso de o licitante não cumprir os requisitos previstos para a habilitação, haverá a sua exclusão do procedimento licitatório. O art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93 estabelece que “a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes”.

Em face da decisão de inabilitação cabe recurso com efeito suspensivo (art. 109, § 2º, da Lei n. 8.666/93).

Superada a fase de habilitação, o licitante não pode desistir da proposta apresentada, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão de licitação (art. 43, § 6º, da Lei n. 8.666/93).

Para a habilitação nas licitações exige-se dos interessados documentação relativa a habilitação jurídica, fiscal, técnica, econômico-financeira e a comprovação do cumprimento da proibição de utilizar trabalhador menor de 18 anos de idade, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, XXXIII, da CF).

A Lei n. 8.666/93, nos arts. 27 a 33, trata dos documentos exigidos para a habilitação dos licitantes.

A documentação relativa à habilitação jurídica consistirá em: cédula de identidade; registro comercial, no caso de empresa individual; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Os documentos relativos à regularidade fiscal são: prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

No tocante à documentação relativa à qualificação técnica tem-se: registro ou inscrição na entidade profissional competente; comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações, do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 meses da data de apresentação da proposta; certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do art. 56 da Lei, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação.

D) Julgamento das propostas

Encerrada a fase de habilitação, passa-se à abertura dos envelopes contendo as propostas, com a consequente classificação e julgamento segundo os critérios previstos no edital. O processamento e julgamento do certame está previsto no art. 43 da Lei n. 8666/93.

O julgamento será feito com base em critérios objetivos sendo vedada, conforme estabelece o art. 44 da Lei n. 8.666/93: a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. Além disso, não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Na hipótese de todos os licitantes serem inabilitados ou desclassificados o art. 48, § 3º, da Lei n. 8.666/93 faculta à Administração fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas, facultada, no caso de convite, a redução desse prazo para 3 dias úteis.

“Art. 48. Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

b) valor orçado pela Administração. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas a e b, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual à diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 (três) dias úteis. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

E) Homologação

É o ato pelo qual a autoridade competente para abertura do certame confirma o procedimento licitatório realizado pela comissão de licitação (art. 43, VI, da Lei n. 8.666/93).

F) Adjudicação

É o ato de entrega do objeto da licitação ao vencedor.

9.5 Modalidades de licitação

A Lei n. 8.666/93, art. 22, traz as modalidades de licitação. Estão relacionadas ao procedimento a ser realizado pela Administração Pública. São elas:

A) Concorrência

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Serve para os contratos de grande vulto.

A concorrência, segundo o art. 23, § 3º, da Lei n. 8.666/2003, “é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor, do bem ou serviço no País”.

B) Tomada de preços

“Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Serve para os contratos de médio vulto.

C) Convite

“Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.”

D) Concurso

“Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”

O art. 52 da Lei n. 8.666/93 determina que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido, pelos interessados no local indicado no edital. O regulamento deverá indicar a qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

E) Leilão

“Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.”

O art. 53 da Lei de Licitações traz as disposições relativas ao leilão.

“Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1º Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

§ 2º Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

§ 3º Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 4º O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará.” (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

F) Pregão

Nova modalidade de licitação, instituída pela Lei n. 10.520/2002 e regulamentada pelos Decretos n. 3.555/2000 e 5.450/2005 utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, independente dos valores. Pode ser presencial ou eletrônico. O pregão possui duas fases: preparatória e externa. A fase preparatória (art. 3º ) compreende a justificação da autoridade competente acerca da contratação, bem como a definição do objeto, pregoeiro e equipe de apoio. A fase externa (art. 4º) estabelece a convocação dos interessados; o prazo de 8 dias úteis para a apresentação das propostas; a abertura dos envelopes propostas antes da documentação; a fixação do critério do menor preço para o julgamento.

Ressalte-se que, se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar, imediata e motivadamente, a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões.

A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor. O licitante que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Finalmente, lembramos que a Lei Complementar n. 123/2006, que institui o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, prescreve regras que preveem tratamento privilegiado nas licitações para as EPPs.

G) Consulta pública

Essa modalidade foi introduzida pela Lei n. 9.472/97, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Trata-se de uma modalidade prevista apenas para as agências reguladoras e serve para aquisição de bens e serviços não comuns na qual as propostas serão julgadas por um júri, segundo critérios de custo e benefício. Na consulta pública, ao menos 5 pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns. É de constitucionalidade duvidosa, uma vez que foi criada de forma genérica pela Lei n. 9.472/97, e seu esquema normativo está definido no regulamento de contratações da ANATEL.

9.6 Tipos de licitação

Os tipos de licitação estão relacionados com os critérios de julgamento do procedimento licitatório e previstos no art. 45 da Lei n. 8.666/93. Esses critérios não se aplicam ao concurso, uma vez que, nessa modalidade, há a estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

Os critérios de julgamento são:

– menor preço;

– melhor técnica;

– técnica e preço;

– maior lance ou oferta (para a modalidade leilão).

No pregão, a Lei n. 10.520/2002, no art. 4º, X, somente admite como critério de julgamento o menor preço.

Os arts. 45 a 47 da Lei n. 8.666/93 tratam dos tipos de licitação. Vejamos:

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço.

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º No caso da licitação do tipo ‘menor preço’, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação ‘técnica e preço’, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

Art. 46. Os tipos de licitação ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e preço’ serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 1º Nas licitações do tipo ‘melhor técnica’ será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I – serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II – uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

III – no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

IV – as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

§ 2º Nas licitações do tipo ‘técnica e preço’ será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I – será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II – a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

§ 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

§ 4º (VETADO) (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação”.

9.7 Dispensa e inexigibilidade

A regra geral para a contratação de qualquer serviço é a instauração do procedimento licitatório. No entanto, existe a possibilidade legal prevista para a chamada contratação direta, que comporta duas modalidades: a dispensa e a inexigibilidade de licitação. A contratação direta é um instituto que veio para viabilizar a contratação naqueles casos em que a competição entre licitantes não é necessária ou não é possível. Trata-se, portanto, de uma medida excepcional, que não deve ser tida como regra e só se deve aplicar nas hipóteses legais cabíveis.

A dispensa, prevista no art. 24 da Lei n. 8.666/93 contempla hipóteses taxativas em que a licitação seria possível juridicamente, porém o legislador permite a não realização do procedimento. Nesse caso fala-se em licitação dispensável, uma vez que a lei autoriza a não realização da licitação, ficando a critério do administrador público (discricionariedade) a sua efetivação ou não. Existem casos em que a própria Lei determina a não realização do certame. Nessa hipótese tem-se a chamada licitação dispensada, não havendo aqui liberdade ao administrador público para a realização ou não do certame.

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (vide § 3º do art. 48)

VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (regulamento)

X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 desta Lei; (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)

XXI – para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei n. 12.349, de 2010)

XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; (incluído pela Lei n. 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; (incluído pela Lei n. 11.107, de 2005)

XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; (redação dada pela Lei n. 11.445, de 2007).

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; (incluído pela Lei n. 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; (incluído pela Lei n. 11.783, de 2008).

XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; (incluído pela Lei n. 12.188, de 2.010)

XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes” (incluído pela Medida Provisória n. 495, de 2010)

Já, quanto à inexigibilidade de licitação, a Lei n. 8.666/93 (art. 25) prevê hipóteses exemplificativas em que a competição é inviável por questões fáticas ou jurídicas para: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

No § 1º do art. 25, a Lei de Licitações trata da notória especialização, assim considerado “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Nesse sentido, o art. 13 da Lei n. 8.666/93 relaciona os serviços técnicos profissionais considerados especializados:

“I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico”.

Consigne-se que os processos de dispensa ou de inexigibilidade deverão ser instruídos com os seguintes elementos: caracterização da situação emergencial ou calamitosa; razão da escolha do fornecedor e justificativa do preço.

9.8 Licitação deserta e licitação fracassada

Deserta é a licitação em que não comparecem interessados em participar do certame. Diz-se fracassada a licitação em que todos os licitantes são inabilitados ou desclassificados do procedimento.

9.9 Anulação e revogação

O procedimento licitatório pode padecer de vícios de irregularidade ou ilegalidade. Nesses casos, a autoridade competente deverá promover a anulação do certame, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 38, IX, e 49 da Lei n. 8.666/93).

A anulação gera efeitos retroativos (ex tunc), atingindo toda a licitação, inclusive o contrato. Importante frisar que a anulação não gera obrigação de indenizar, conforme dispõe o art. 49, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com a ressalva do parágrafo único do art. 59 do mesmo diploma, qual seja, no caso da declaração de nulidade do contrato administrativo, esta “não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

Já a revogação da licitação é facultada por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, conforme prevê o art. 49 da Lei n. 8.666/93. Semelhantemente à anulação, a revogação deverá instrumentalizar-se por despacho fundamentado circunstanciadamente. Os efeitos operados pela revogação são ex nunc, ou seja, a partir da decisão revocatória.

Quanto à possibilidade de indenização, a lei é omissa, cabendo ao prejudicado comprovar os danos sofridos e pleitear seu direito.

Vale lembrar que o art. 64, § 2º, da Lei n. 8666/93 faculta à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato, não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação.

Da decisão de anulação ou revogação da licitação cabe recurso administrativo no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato (art. 109, I, c, da lei n. 8.666/93).

9.10 Sanções administrativas

O art. 81 da Lei de Licitações dispõe que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo previsto pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos da Lei n. 8.666/93 ou visando frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas na referida lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Quanto aos crimes definidos na Lei n. 8.666/93, mesmo que apenas tentados, sujeitam seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Para os fins previstos nessa lei, o art. 84 considera servidor público “aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público”. Equipara-se a servidor público “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”.

No caso de os autores dos crimes serem ocupantes de cargo em comissão, ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público, a pena imposta será acrescida da terça parte.

O art. 87 da Lei n. 8.666/93 estabelece que, pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: “I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”.

9.11 Recursos administrativos

O Capítulo V da Lei n. 8.666/93 trata dos recursos administrativos. Em sentido, amplo, recurso administrativo pode ser definido como todo aquele dirigido à Administração com o objetivo de provocar o reexame de um ato praticado pelo Poder Público.

Três são as modalidades previstas no art. 109: recurso, representação e pedido de reconsideração.

O recurso administrativo será utilizado nas hipóteses de: habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; rescisão do contrato e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou multa. O prazo de interposição é de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata.

O art. 109, § 2º, estabelece que o recurso previsto contra decisão de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

O § 3º do mesmo artigo dispõe que, “interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis”.

Lembre-se que, de acordo com o § 5º do art. 109; “nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado“. Por fim, na hipótese do convite, o prazo para recurso, representação e impugnação será de 2 dias úteis, conforme dispõe o § 6º, do mesmo artigo.

A representação é possível nos casos em que não cabe recurso. O prazo de interposição é de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato.

O pedido de reconsideração ocorre no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato com relação a ato praticado por Ministro de Estado ou Secretário Municipal, no caso de aplicação da pena de declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a Administração (art. 87, § 3º, da Lei n. 8.666/93).

Finalmente, o § 1º do art. 113 da Lei n. 8.666/93 dispõe que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei”.

Consigne-se que, no pregão, a Lei n. 10.520/2002, em seu art. 4º, XV, estabelece que, “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos”. O inciso XIX determina que “o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento”, e o inciso XX dispõe que “a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor”.

9.12 Sanções penais

A Lei n. 8.666/93 descreve condutas típicas, permitindo a apuração da responsabilidade penal independentemente da responsabilização administrativa e civil.

A despeito de a referida lei ser inteiramente aplicável somente na órbita da Administração Pública Federal, os dispositivos que consagram a responsabilização penal constituem normas gerais, daí serem aplicáveis em todo o território nacional. Estados, Distrito Federal e Municípios não podem legislar a respeito porque não reúnem competência para tanto. Apenas a União (art. 22, I, da CF) pode legislar em matéria penal.

A descrição de condutas típicas pela Lei de Licitações provocou a revogação parcial do CP, caso, p. ex., do tipo previsto no art. 326 (devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo). Assim, subsistem apenas tipos penais não incompatíveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93.

Aplicam-se à Lei de Licitações as mesmas regras gerais para a determinação do momento consumativo dos delitos e para as hipóteses de tentativa, concurso, desistência voluntária e arrependimento eficaz, entre outras previstas na Parte Geral do Código Penal.

O bem jurídico protegido tanto poderá ser a moralidade administrativa como a regularidade do processo licitatório ou o patrimônio público.

O sujeito ativo dos delitos previstos na Lei de Licitações será sempre a pessoa física a quem se atribua a conduta ilícita, podendo ou não manter vínculo com a Administração (funcional ou contratual). Assim, poderão ser apontados como autores os particulares que participam do certame; os membros da Comissão de Licitação; a autoridade administrativa ou qualquer contratado.

Todos os delitos descritos na Lei de Licitações são punidos apenas a título de dolo, não havendo possibilidade de punição a título de culpa.

A ação penal sempre será pública incondicionada, não dependendo, pois, de requisição ou representação.

Todos os tipos penais autorizam a imposição da pena de detenção, não havendo previsão para a imposição da pena de reclusão.

Os crimes estão definidos nos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666/93 e as especificidades do procedimento para apuração dos mesmos nos arts. 100 a 108.

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Contratos Administrativos

10.1 Conceito

São aqueles que a Administração Pública, figurando como parte, celebra com o particular, ou outro ente público, sob o regime jurídico de Direito público, para a consecução de interesse coletivo.

Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito privado.

Ressalte-se que existem contratos em que a Administração Pública é parte, mas são celebrados sob normas do Direito privado, p. ex., o contrato de locação.

A Lei n. 8.666/93, no parágrafo único do art. 2º, traz a definição de contrato:

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

10.2 Legislação aplicável

– Constituição Federal: arts. 22, XXVII , e 37, XXI.

– Lei n. 8.666/93: arts. 54 a 80

– Lei n. 8.987/95 (trata dos contratos de concessão e permissão de serviço público).

– Lei n. 11.079/2004 (trata das parcerias público-privadas).

10.3 Características

As principais características do contrato administrativo são: presença da Administração Pública no ajuste como Poder Público, finalidade pública, obediência a forma prescrita em lei, presença das cláusulas exorbitantes e mutabilidade do contrato.

O parágrafo único do art. 60 da Lei n. 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, II, a, desta Lei, feitas em regime de adiantamento”.

10.4 Cláusulas necessárias

O art. 55 da Lei n. 8.666/93 elenca as cláusulas necessárias em todo contrato administrativo, quais sejam: o objeto e seus elementos característicos; oregime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e as condições de pagamento; os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; o crédito pelo qual correrá a despesa; as garantias oferecidas para assegurar a execução do contrato; os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos e a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

10.5 Principais cláusulas exorbitantes

As cláusulas exorbitantes são aquelas que conferem prerrogativas para a Administração Pública no ajuste, razão pela qual há um desequilíbrio em favor do Poder Público, tendo em vista o interesse público tutelado.

Dentre as várias cláusulas exorbitantes previstas na Lei n. 8.666/93, destacam-se as seguintes: exigência de garantia (art. 56); alteração unilateral do contrato (arts. 58, I, §§ 1º e 2º, art. 65, §§ 1º e 6º); rescisão unilateral (arts. 58, II; art. 79, I, e 78, I a XII e XVII); fiscalização (arts. 58, III, 67 e 78, VIII); aplicação de penalidades (art. 58, IV); e restrições a exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV).

Nesse passo, vale a leitura dos artigos abaixo transcritos:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (redação dada pela Lei n. 11.079, de 2004)

II – seguro-garantia; (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

III – fiança bancária. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10 (dez) por cento do valor do contrato. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; (redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

III – (VETADO) (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

I – (VETADO) (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7º (VETADO)

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento”.

10.6 Inexecução do contrato

Existem situações em que o contrato administrativo não é cumprido por uma das partes. A execução imperfeita do contrato administrativo dá-se com culpa ou sem culpa de qualquer uma das partes.

No caso de descumprimento irregular das cláusulas contratuais por culpa da parte contratada é possível a aplicação das sanções legais previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. No caso de inadimplência da Administração Pública, a parte contratada poderá pleitear a rescisão judicial ou amigável, como veremos adiante.

Já na hipótese de inexecução sem culpa da parte contratada o inadimplemento ocorre em razão do surgimento de fatos imprevistos, imprevisíveis e estranho à vontade das partes, o que possibilita a aplicação da teoria da imprevisão, liberando a parte das responsabilidades contratuais.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as circunstâncias que imprimem mutabilidade aos contratos administrativos podem ser abrangidas sob a denominação genérica de álea extraordinária. (Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2003, p. 264).

A álea extraordinária compreende a administrativa e a econômica. A administrativa abarca: a alteração unilateral do contrato, o fato do príncipe, o fato da Administração e as interferências imprevistas, por sua vez, a álea econômica baseia-se na teoria da imprevisão.

A alteração unilateral do contrato está prevista nos arts. 58, I, e 65, I, da Lei n. 8.666/93. O art. 58 estabelece que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Nos termos do art. 65 a alteração unilateral ocorre quando houver: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.

Vale lembrar que a alteração está sujeita aos limites quantitativos (25% ou 50%) e qualitativos previstos na norma contida no § 1º do mesmo art. 65, sendo vedada também a alteração no objeto contratual.

O fato do príncipe, previsto no art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93, consiste em determinações estatais de ordem geral e imprevisíveis, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que incidem sobre ele, causando desequilíbrio econômico-financeiro, p. ex., o aumento imprevisto de um tributo que incida sobre determinados bens que a parte contratada deva fornecer.

O fato da administração, diferentemente do fato do príncipe, configura-se quando a própria Administração contratante adota medidas que repercutem de forma diretamente sobre o contrato desequilibrando a relação inicialmente pactuada, p. ex., o atraso na entrega do local da obra.

Os riscos econômicos decorrem de situações excepcionais e extraordinárias e que ensejam a aplicação da teoria da imprevisão. A teoria da imprevisão possibilita que, na hipótese da ocorrência desses eventos, o contrato pode ser revisto para que seja executado sem ruína para as partes. A imprevisão tem aplicação nas hipóteses de força maior, caso fortuito e nas interferências imprevistas.

A força maior pode ser considerada como o evento humano que, por sua imprevisibilidade, cria para a parte contratada uma impossibilidade instransponível, p. ex., uma greve. O caso fortuito consiste no evento da natureza, p. ex., uma inundação imprevisível que cubra o local da obra. Já as interferências imprevistas são ocorrências materiais que surgem surpreendentemente quando da execução do contrato, onerando o seu cumprimento, como no exemplo dado por Hely Lopes Meirelles do encontro de um terreno rochoso, e não arenoso como indicado pela Administração, na execução de uma obra pública (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228).

10.7 Reajuste e revisão

O reajuste, de acordo com o art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93 consiste na atualização do valor inicialmente pactuado pelas partes em razão das elevações do mercado de forma a corrigir os efeitos da inflação.

A revisão ocorre na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de efeitos incalculáveis, conforme dispõe o art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93.

10.8 Rescisão

Segue a disciplina legal sobre inexecução e rescião do contrato administrativo:

“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (incluído pela Lei n. 9.854, de 1999)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III – judicial, nos termos da legislação;

IV – (VETADO) (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I – devolução de garantia;

II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III – pagamento do custo da desmobilização.

§ 3º (VETADO) (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 4º (VETADO) (redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo”.

11

Serviços Públicos

11.1 Conceito

São todos aqueles prestado pela Administração ou por seus delegados, necessidades essenciais da coletividade ou simples conveniências do Estado.

A titularidade da prestação de um serviço público sempre será da Administração Pública, somente podendo ser transferido a um particular a execução do serviço público. As regras serão sempre fixadas unilateralmente pela Administração, independentemente de quem esteja executando o serviço público.

11.2 Princípios

No tocante ao tema serviços públicos podemos elencar os seguintes princípios:

a) princípio da adaptabilidade: impõe a atualização e modernização na prestação do serviço público;

b) princípio da universalidade: significa que os serviços devem ser estendidos a todos administrados;

c) princípio da impessoalidade: determina a vedação de discriminações entre os usuários;

d) princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção;

e) princípio da modicidade das tarifas: impõe tarifas módicas aos usuários;

f) princípio da cortesia: prevê que os usuários devem ser tratados com urbanidade;

g) princípio da eficiência: estabelece que o serviço público deve ser prestado de maneira satisfatória ao usuário;

h) princípio da segurança: o serviço não pode ser prestado de forma que coloque em risco a vida dos usuários.

O serviço público deve ser prestado de forma adequada de acordo com o estabelecido no art. 6 º da Lei n. 8.987/95:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

11.3 Classificação

Utilizaremos aqui a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000):

1) Serviços públicos propriamente ditos: são aqueles prestados diretamente pela Administração para a comunidade, por reconhecer a sua essencialidade e necessidade de grupo social. São privativos do Poder Público. Ex.: defesa nacional; polícia.

2) Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo a sua conveniência para a coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce que sejam prestados por terceiros. Ex. transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

3) Serviços gerais ou “uti universi”: são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados para atender à coletividade no seu todo. Ex.: polícia, iluminação pública. São indivisíveis, isto é, não mensuráveis. Daí por que devem ser mantidos por tributo, e não por taxa ou tarifa.

4) Serviços individuais ou uti singuli: são os que possuem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. São remunerados por taxa ou tarifa.

11.4 Formas e meios de prestação de serviços

1) Serviços centralizados: aqueles que o Poder Público presta por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. É o serviço prestado pela Administração Pública direta.

2) Serviços descentralizados: aqueles que o Poder Público transfere a sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, as autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas.

– outorga: o Estado na sua entidade, e a ela transfere, por lei, determinado serviço. (definitividade).

– delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização) a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco (transitoriedade).

3) Serviços desconcentrados: aqueles que a Administração executa centralizadamente, mas os distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários, sendo fruto do poder hierárquico.

11.5 Serviços concedidos/permitidos/autorizados

1) Serviços concedidos: aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa. A concessão dá-se por meio de contrato.

2) Serviços permitidos: aqueles aos quais a Administração estabelece os requisitos para a sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permissão é unilateral, precária e discricionária. Ex.: transporte coletivo. Serve para serviços de utilidade pública.

3) Serviços autorizados: aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução pelo particular para atender a interesses coletivos instáveis ou a emergência transitória. Ex.: táxi.

11.6 Convênios

São os acordos administrativos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.

11.7 Consórcios

São acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Ex.: autarquia com autarquia; consórcio de Municípios.

Diferentemente da doutrina, a Lei n. 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, estabelece que os consórcios podem ser constituídos como associação pública ou pessoa jurídica de Direito privado (art. 1º) e são celebrados entre entes da mesma espécie ou não.

No caso de serem constituídos como pessoas jurídicas de Direito público integram a Administração indireta; ao passo que como pessoas de Direito privado, assumem a forma de associação civil (art. 6º).

Os consórcios possuem natureza contratual e dependem previamente de um protocolo de intenções (art. 3º).

Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas (art. 9º, parágrafo único).

Para cumprimento de seus objetivos os consórcios poderão firmar convênios, contratos, promover desapropriações e ser contratados pela Administração direta ou indireta com dispensa de licitação (art. 2º).

Os entes consorciados celebrarão contrato de rateio (art. 8º) e contrato de programa (art. 13). Contrato de rateio é aquele por meio do qual os entes consorciados se comprometem a fornecer os recursos financeiros para realização das despesas do consórcio; contrato de programa é o que estabelece as obrigações que um ente consorciado assume em relação ao outro ou com o consórcio no âmbito da prestação do serviço.

12

Concessão de Serviço Público

12.1 Conceito

A Lei n. 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF.

O art. 2º da Lei define a concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Na concessão, a Administração Pública confere ao particular a execução de um serviço público para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais, sendo remunerado pela tarifa paga pelos usuários.

Os arts. 1º a 5º da Lei n. 8.987/95 trazem disposições relevantes sobre a concessão de serviço público:

“Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender às peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo”.

12.2 Características

A) Obrigatoriedade de licitação

O art. 14 da Lei n. 8.987/95 estabelece que toda concessão de serviço público será objeto de prévia licitação e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

No julgamento da licitação (art. 15), será considerado um dos seguintes critérios: “I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

O art. 18 da Lei determina que o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:o objeto, metas e prazo da concessão; a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; os critérios de reajuste e revisão da tarifa; os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; a indicação dos bens reversíveis; as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 da Lei, quando aplicáveis; nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

A Lei n. 11.196/2005 inseriu o art. 18-A na Lei n. 8.987/95, o qual estabelece que o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Nessa hipótese, o procedimento obedecerá às seguintes fases:

“I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas”.

Encerrada licitação passa-se a assinatura do contrato. Do contrato de concessão, segundo o art. 23 da Lei n. 8.987/95 são essenciais as cláusulas relativas: ao objeto, à área e ao prazo da concessão; ao modo, forma e condições de prestação do serviço; aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; os casos de extinção da concessão; aos bens reversíveis; aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; às condições para prorrogação do contrato; à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

B) Encargos do poder concedente

Os arts. 29 e 30 da referida Lei estabelecem os encargos do poder concedente, ao qual incumbe: regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; extinguir a concessão, nos casos previstos na Lei e na forma prevista no contrato; homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da Lei, das normas pertinentes e do contrato; cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providências tomadas; declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; incentivar a competitividade e estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Destaque-se que, no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

C) Encargos da concessionária

Assim como o Poder Público, a concessionária também possui obrigações a serem cumpridas. Estão previstas no art. 31 da Lei n. 8.987/95: prestar serviço adequado, de acordo com o nela previsto e com o estabelecido nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente e captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Cumpre consignar que as contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de Direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

D) Tarifa

A remuneração do contratante particular será por meio da tarifa, conforme determina a política tarifária prevista nos arts. 9º a 13 da Lei n. 8.987/95.

A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na Lei, no edital e no contrato. Não será subordinada à legislação específica anterior, e somente nos casos expressamente previstos em lei sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.

Por fim, as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Destaque-se a necessidade de leitura dos artigos da Lei n. 8.98795 relativos ao tema, os quais transcrevemos:

“Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e, somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-

-financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”.

E) Prestação de um serviço público adequado

O art. 6º da Lei n. 8.987/95 pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, assim considerado aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.

Os usuários, conforme o art. 7º da Lei, sem prejuízo do disposto na Lei n. 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), possuem os seguintes direitos e obrigações: receber serviço adequado; receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço e contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

As concessionárias de serviços públicos, de Direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

F) Contrato

Decorrência do procedimento licitatório é a assinatura do contrato. No caso da concessão de serviço público, o contrato deverá seguir o disposto nos artigos 23 a 28 da Lei n. 8.987/95 os quais transcrevemos:

“Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

X – aos bens reversíveis;

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII – às condições para prorrogação do contrato;

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

Art. 24. (VETADO)

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (renumerado do parágrafo único pela Lei n. 11.196, de 2005)

I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 2º Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

§ 3º Na hipótese prevista no § 2º deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1º, I, deste artigo. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

§ 4º A assunção do controle autorizada na forma do § 2º deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

Parágrafo único. (revogado pela Lei n. 9.074, de 1995)

Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

I – o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

II – sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

III – os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

IV – o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

V – na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

VI – os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

VII – a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

VIII – o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos”. (incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)

12.3 Responsabilidade do concessionário

O concessionário será responsabilizado nos termos do art. 37, § 6º, da CF. Existem posicionamentos diversos na doutrina e jurisprudência quanto a responsabilidade dos concessionários no tocante ao usuário direto e ao usuário indireto. Há aqueles que entendem que a responsabilidade objetiva só tem lugar quando se tratar de usuário direto do serviço público e subjetiva no caso de usuário indireto.

Recentemente o STF decidiu não haver tal distinção, conforme decisão abaixo transcrita:

CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.

I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de Direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

II – A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de Direito privado.

III – Recurso extraordinário desprovido. (RE 591874/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26-8-2009, Tribunal Pleno)

12.4 Intervenção na concessão

Como dito anteriormente, na concessão o Poder Público passa para o particular a execução da prestação do serviço, mas permanece como titular dele. Sendo assim, para assegurar a adequação na prestação do serviço, a lei traz a possibilidade da intervenção do Poder Público na concessão, de acordo com as seguintes normas:

“Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão”.

12.5 Extinção da concessão

O art. 35 da Lei n. 8.987/95 estabelece as hipóteses de extinção da concessão de serviço público: advento do termo contratual; encampação; caducidade; rescisão, anulação; falência ou extinção da empresa conces-sio-nária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

12.5.1 Advento do termo contratual

No caso de extinção, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

12.5.2 Reversão

Prevê o art. 36 que “a reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”.

12.5.3 Encampação

“Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização” (art. 37).

12.5.4 Caducidade

A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais (art. 38).

A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; e quando a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente nenhuma espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

O contrato de concessão, segundo o art. 39, poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

12.6 Permissão de serviço público

A Lei n. 8.987/95 define a permissão de serviço público como a delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

O art. 40 da Lei estabelece que a permissão será formalizada mediante contrato de adesão, apesar de grande parte da doutrina sustentar que a permissão é formalizada por meio de termo.

13

Parcerias Público-Privadas

13.1 Conceito

A Lei n. 11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação das chamadas parcerias público-privadas, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A lei aplica-se aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O artigo 2º da Lei estabelece que parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

13.2 Modalidades

A) Concessão patrocinada

É a concessão de serviços públicos ou obras públicas quando houver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.

B) Concessão administrativa

É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

O § 3º do art. 2º prevê que “não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.

Determina a lei a observância de diretrizes para as parcerias, conforme exposto no art. 4º:

“Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria”.

13.3 Vedações

O § 4º do art. 2º da Lei n. 11.079/2004 determina que é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada nas seguintes condições:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”.

13.4 Dos contratos

As parcerias são regidas pela lei em comento, porém aplicáveis, ainda que de forma subsidiária, as normas previstas na Lei n. 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos).

A disciplina dos contratos é regida pelos arts. 5º a 7º da Lei de Parceria.

“Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

§ 1º As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

§ 2º Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.

Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

13.5 Garantias

Segundo a Lei n. 11.079/2004, poderão ser oferecidas as seguintes garantias:

“Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei”.

13.6 Licitação

O procedimento licitatório seguirá as regras contidas nos arts. 10 a 13 da Lei. A licitação será celebrada na modalidade concorrência, e assim como no pregão, será possível a inversão das fases do procedimento, ou seja, a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Vejamos:

“Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:

a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-

-privada;

b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e

c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;

II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e

VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

§ 1º A comprovação referida nas alíneas b e c do inciso I do caput deste artigo conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 2º Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV do caput deste artigo.

§ 3º As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei n. 8.666 , de 21 de junho de 1993;

II – (VETADO)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

§ 1º Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

§ 2º O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas”.

13.7 Sociedade de propósito específico

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Assim dispõe o art. 9 da Lei:

“Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

14

Agentes Públicos

14.1 Conceito

São todos os agentes que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime estatutário regular, celetista ou agentes políticos.

14.2 Legislação aplicável

– Constituição Federal: arts. 37 a 41.

– Lei n. 8.112/90 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).

14.3 Classificação

A) Agentes políticos

São aqueles que ingressam na função por meio de eleições para exercício de mandato fixo. Ex.: presidente, prefeito, governador, senador, deputados, ministros.

B) Servidores públicos

1) Estatutários: São os titulares de cargo público, com regime jurídico estatutário.

Os servidores estatutários adquirem estabilidade após 3 anos de efetivo exercício (art. 41 da CF). No caso de membros da Magistratura e do Ministério Público, há a aquisição de vitaliciedade após 2 de estágio probatório.

Os servidores efetivos, após o estágio, só perdem o cargo:

– em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

– por processo administrativo (ampla defesa);

– em virtude de avaliação negativa de desempenho;

– em caso de diminuição de despesas com pessoal (art. 169, § 3º, da CF).

2) Empregados públicos: São os titulares de empregos públicos, sujeitos ao regime da CLT (são os celetistas). Não adquirem estabilidade. Ex.: empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista.

3) Servidores temporários: São contratados por tempo determinado em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX, da CF). Ingressam mediante seleção pública simplificada. Ex.: contratação para combate de epidemias. (Lei n. 8.745/93, 9.849/94; 10.677/2003)

C) Particulares em colaboração com o Poder Público: são pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Isso ocorre por:

– delegação: empregados das concessionárias, permissionárias. Leiloeiros, tradutores;

– requisição, nomeação, designação, exercício de funções relevantes: jurados, comissário de menor;

– gestores de negócio.

Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei, de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração, destinando-se apenas a atribuições de direção, chefia e assessoramento.

14.4 Acumulação de cargos, empregos e funções públicas

O art. 37, XVI, da CF estabelece que a acumulação é vedada, exceto quando houver compatibilidade de horários, para os seguintes casos:

– dois cargos de professor;

– um cargo de professor com outro técnico ou científico;

– dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Essa proibição abrange as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias.

14.5 Acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos

O acesso é a todos os brasileiros, natos ou naturalizados, e aos estrangeiros, na forma da lei (art. 207, § 1º, da CF e art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.112/90 – universidades e instituições de pesquisa podem admitir estrangeiros como professores, técnicos e cientistas).

O art. 37, I, da CF dispõe que os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei terão acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas.

A Constituição Federal permitiu, assim, o amplo acesso aos cargos, empregos e funções públicas, excepcionada, porém, a relação trazida pelo § 3º do art. 12 da Lei Máxima, que define os cargos privativos de brasileiros natos:

– Presidente da República e Vice;

– Presidente da Câmara dos Deputados;

– Presidente do Senado;

– Ministros do Supremo Tribunal Federal;

– Carreira diplomática;

– Oficial das Forças Armadas.

Importante mencionar a Súmula Vinculante de n.13, que trata do chamado nepotismo na Administração Pública.

14.6 Concursos públicos e contratações excepcionais

O art. 37, II, da CF estabelece que para a investidura em cargo ou emprego público é necessária a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

A exigência de concurso é válida apenas para os cargos de provimento efetivo – aqueles preenchidos em caráter permanente.

Os cargos preenchidos em caráter temporário não precisam ser precedidos de concurso, pois a situação excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua necessidade, é incompatível com a criação de um concurso público.

Para os cargos em comissão também não se exige concurso público (art. 37, V), desde que as atribuições não sejam de direção, chefia e assessoramento. Estes devem ser preenchidos nas condições e nos percentuais mínimos previstos em lei.

Também para as funções de confiança não se impõe concurso público; no entanto, a mesma norma acima mencionada estabelece que tal função será exercida exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.

O prazo de validade do concurso público é de 2 anos, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, III, da CF). Durante o prazo do concurso, o aprovado não tem direito adquirido à contratação .

Há apenas uma expectativa de direito em relação a esta. O art. 37, IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de não ser preterido por novos concursados.

Nesse passo, vale consignar que essa questão não é pacificada nos Tribunais, razão pela qual colacionamos duas decisões diametralmente opostas. Vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I – A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II – Mandado de Segurança indeferido. (MS 21870, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 7-10-1994, DJ 19-12-1994, PP-35181, Ement. vol.-01772-02, PP-00394)

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 16-9-2008, DJe-157 Divulg. 20-8-2009, Public. 21-8-2009, Ement. vol.-02370-06, PP-01116)

14.7 Exercício de mandato eletivo

Não é vedado o exercício de mandato eletivo por servidor público.

As regras estabelecidas no art. 38 da CF são:

– prefeito: deve afastar-se do cargo e pode optar entre a remuneração de servidor e o subsídio de prefeito.

– vereador: caso não haja incompatibilidade de horários, pode acumular a remuneração de servidor e o subsídio de vereado;

– outros cargos: não é possível optar nem acumular.

14.8 Perda do cargo

A estabilidade é a prerrogativa atribuída ao servidor que preencher os requisitos estabelecidos na Constituição Federal, que lhe garante a permanência no serviço. A garantia de permanência no cargo é denominada vitaliciedade.

A Constituição Federal (art. 41) assim estabelece:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (incluído pela EC n. 19, de 1998)

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (incluído pela EC n. 19, de 1998)

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (incluído pela EC n. 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (redação dada pela EC n. 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (incluído pela EC n. 19, de 1998)

14.9 Direito de greve e sindicalização

A Constituição Federal assegura o direito de greve, que será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII, modificado pela EC n. 19/98). A redação anterior do dispositivo exigia regulamentação por lei complementar. O direito de sindicalização é garantido pela Constituição Federal no inciso VI do art. 37.

14.10 Paridade de vencimentos

É a possibilidade, conferida aos Poderes Legislativo e Judiciário, de criar ou não seus cargos e de fixar remuneração igual ou inferior ao estabelecido em lei para os servidores que tenham atribuições idênticas ou assemelhadas no âmbito do Executivo. É a regra trazida pelo inciso XII do art. 37 da CF, que não se confunde com o disposto no inciso XI do mesmo artigo (que trata do texto geral para todos os servidores ativos e inativos).

14.11 Vedação de equiparação e vinculações

A Constituição Federal (art. 37, XIII), proíbe a equiparação – que consiste no tratamento idêntico de cargos com funções desiguais –, e a vinculação de vencimentos – que atrela uma remuneração à outra, sendo que a alteração da remuneração do cargo vinculante implica, automaticamente, a alteração da remuneração do cargo vinculado.

14.12 Posse e exercício

A disciplina da posse e exercício do cargo pelo servidor público é contemplada nos arts. 13 a 20 da Lei n. 8.112/90.

A posse ocorrerá no prazo de 30 dias contados da publicação do ato de provimento. Já o exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. É de 15 dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.

O prazo para o servidor adquirir estabilidade é de três anos de efetivo exercício, conforme disciplina o art. 41 da CF.

14.13 Provimento de cargos

A Lei n. 8.112/90 disciplina o regime jurídico dos servidores públicos da União, e no art. 8º traz as formas de provimento de cargo público. O ingresso aos cargos públicos será por meio de concurso público, que terá validade de até 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período (art. 37, III, da CF e 12 da Lei n. 8.112/90).

Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no cargo, emprego ou função. As formas de provimento são:

A) Nomeação

Segundo o art. 9º da Lei n. 8.112/90, a nomeação far-se-á:

“I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997)

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade”. (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997)

O art. 10 da mesma Lei disciplina que “a nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade”. Quanto aos “demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos”. (parágrafo único do art. 10)

B) Promoção

É a forma de provimento pela qual o servidor passa a um cargo de maior grau de responsabilidade dentro da carreira a que pertence. O art. 39, § 2º, da CF exige como requisito a participação em cursos de aperfeiçoamento.

C) Readaptação

É a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Vejamos o que disciplina a Lei n. 8.112/90

“Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga”. (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997).

D) Reversão

A reversão está disciplinada nos arts. 25 a 27da Lei n. 8.112/90:

“Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (redação dada pela MP n. 2.225-45, de 2001)

I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

II – no interesse da administração, desde que: (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

a) tenha solicitado a reversão; (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

c) estável quando na atividade; (incluído pela MP a n. 2.225-45, de 2001)

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

e) haja cargo vago. (Incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. (incluído pela MP n. 2.225-45, 2001)

§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

Art. 26. (revogado pela MP n. 2.225-45, de 2001)

Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade”.

E) Reintegração

Nos termos do art. 28 da Lei n. 8.112/90 é “a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens”. Se outra pessoa ocupava o cargo, e também já foi estável, será reconduzida ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitada em outro cargo ou posta, em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

O § 2º do artigo citado determina que, encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

F) Recondução

Prevista no art. 29, é definida como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, e decorre de: inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo e reintegração do anterior ocupante (art. 41, §1º, da CF).

G) Aproveitamento

A disciplina do aproveitamento e da disponibilidade está delineada nos arts. 30 a 32 da Lei em comento.

“Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Art. 31. O Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no § 3º do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.”

14.14 Remoção e redistribuição

Os arts. 36 e 37 da Lei traçam as diferenças entre a remoção e a redistribuição. Tanto uma como outra não são forma de provimento de cargo público. Vejamos:

“Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997)

I – de ofício, no interesse da Administração; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

II – a pedido, a critério da Administração; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997)

I – interesse da administração; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

II – equivalência de vencimentos; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

III – manutenção da essência das atribuições do cargo; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

IV – vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

V – mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

VI – compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

§ 1º A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

§ 2º A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

§ 3º Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. (parágrafo renumerado e alterado pela Lei n. 9.527, de 1997)

§ 4º O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. (incluído pela Lei n. 9.527, de 1997)

14.15 Direitos e vantagens

Subsídio é o pagamento em parcela única, servindo para os agentes políticos.

Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (art. 40 da Lei n. 8.112/90).

Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei (art. 41 da Lei n. 8.112/90).

A disciplina desses institutos está descrita nos arts. 40 a 48 da Lei n. 8.112/90.

O art. 49 da Lei n. 8.112/90 estabelece que, além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

– indenizações;

– gratificações;

– adicionais.

As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. Já as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.

De acordo com o art. 51 da referida Lei n. 8.112/90 constituem indenizações ao servidor:

– ajuda de custo;

– diárias;

– transporte.

– auxílio-moradia.

A ajuda de custo (art. 53) “destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor vier a ter exercício na mesma sede”.

As diárias e passagens (art. 58) destinam-se a indenizar as parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, e são devidas ao servidor que, a serviço, afastar-se da sede, em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior.

O art. 60 da Lei n. 8.112/90 determina que será concedida indenização de transporte ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme o dispostos em regulamento.

O auxílio-moradia, incluído pela Lei n. 11.355/2006, “consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor”.

Além do vencimento e das vantagens previstas na Lei n. 8.112/90, o art. 61 determina que serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:

“I – retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; (redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997)

II – gratificação natalina;

III – (Revogado pela MP n. 2.225/2001, respeitadas as situações constituídas até 8-3-1999)

IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V – adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI – adicional noturno;

VII – adicional de férias;

VIII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho;

IX – gratificação por encargo de curso ou concurso”. (incluído pela Lei n. 11.314, de 2006).

O art. 62 da Lei prevê que ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.

A gratificação natalina (art. 63) corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

Segundo o art. 68 da Lei, os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas por jornada (arts. 73 e 74 da Lei n. 8.112/90).

O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25%, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos (art. 75 da Lei).

Quanto ao adicional de férias, de acordo com o art. 76 da Lei, corresponde a 1/3 da remuneração do período das férias.

A Lei n. 11.314/2006 incluiu na Lei n. 8.112/90 o art. 76-A, dispondo que a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso é devida ao servidor que:

“I – atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal;

II – participar de banca examinadora ou de comissão para exames orais, para análise curricular, para correção de provas discursivas, para elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos;

III – participar da logística de preparação e de realização de concurso público envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes;

IV – participar da aplicação, fiscalizar ou avaliar provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisionar essas atividades”.

A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso não se incorpora ao vencimento ou salário do servidor para qualquer efeito, e não poderá ser utilizada como base de cálculo para quaisquer outras vantagens, inclusive para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e das pensões.

14.16 Das licenças

Estabelece o art. 81 da Lei n. 8.112/90 que ao servidor serão concedidas as seguintes licenças:

– por motivo de doença em pessoa da família;

– em razão de afastamento do cônjuge ou companheiro;

– para o serviço militar;

– para atividade política;

– para capacitação;

– para tratar de interesses particulares;

– para desempenho de mandato classista.

14.17 Seguridade social do servidor

O art. 183 da Lei n. 8.112/90 determina que a União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família.

O Plano de Seguridade Social, previsto no art. 184 da Lei, visa dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, e compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam às seguintes finalidades: garantir meios de subsistência em casos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão; proteção à maternidade, à adoção e à paternidade e assistência à saúde.

Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor, de acordo com o art. 185 da Lei n. 8.112/90 compreendem:

“I – quanto ao servidor:

a) aposentadoria;

b) auxílio-natalidade;

c) salário-família;

d) licença para tratamento de saúde;

e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade;

f) licença por acidente em serviço;

g) assistência à saúde;

h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias;

II – quanto ao dependente:

a) pensão vitalícia e temporária;

b) auxílio-funeral;

c) auxílio-reclusão;

d) assistência à saúde”.

14.18 Regras para aposentadoria

A aposentadoria no serviço público pode ser: voluntária, compulsória ou por invalidez.

O art. 40 da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003, estabelece as seguintes regras:

A) Aposentadoria voluntária

O servidor fará jus à aposentadoria voluntária por idade com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) tempo mínimo de dez anos de exercício no serviço público;

b) tempo mínimo de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; e

c) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher.

Para o cálculo dos proventos proporcionais será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, observando o critério de um trinta e cinco avos, se homem, e um trinta avos, se mulher, por ano de contribuição.

O professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, quando da aposentadoria voluntária por tempo de contribuição e idade, terá os requisitos de idade e de tempo de contribuição, de que trata o inciso III do caput reduzidos em cinco anos.

Considera-se como tempo de efetivo exercício na função de magistério exclusivamente a atividade docente.

B) Aposentadoria por invalidez

O servidor será aposentado por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma do art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112, de 1990.

As aposentadorias por invalidez decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112, de 1990, corresponderão à totalidade da média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, desde que não ultrapasse o valor da remuneração do cargo efetivo.

No entanto, em face do que dispõe a EC n. 47/2005, é necessária a edição de nova Lei especificando as doenças graves ou contagiosas.

Para o cálculo dos proventos proporcionais, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, observado o critério de um trinta e cinco avos, se homem, e um trinta avos, se mulher, por ano de contribuição.

C) Aposentadoria compulsória

O servidor será aposentado compulsoriamente, com vigência a partir do dia imediato àquele em que completar 70 anos de idade.

Para o cálculo dos proventos proporcionais, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, observando o critério de um trinta e cinco avos, se homem, e um trinta avos, se mulher, por ano de contribuição.

Por fim, é importante anotar que existem regras para aposentadoria integral, as quais neste estudo não abordaremos, por se tratar de matéria afeta ao Direito Previdenciário.

14.19 Regime disciplinar

A) Deveres do servidor

Estão previstos no art. 116 da Lei n. 8.112/90: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, salvo quando manifestamente ilegais; atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; zelar pela economia do material e conservação do patrimônio público; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; tratar com urbanidade as pessoas e representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

B) Proibições do servidor

O art. 117 elenca as seguintes proibições: ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; recusar fé a documentos públicos; opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; e recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

C) Responsabilidades

Tratam do assunto os arts. 121 a 126.

O servidor responde civil, penal e administrativamente, pelo exercício irregular de suas atribuições. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores, e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, mas são independentes entre si. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

D) Penalidades

As penalidades estão descritas nos arts. 127 ao 142, e resumem-se em: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; e destituição de função comissionada.

O art. 141 da Lei determina que as penalidades disciplinares serão aplicadas:

I – pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;

III – pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;

IV – pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

Por fim, o art. 142 estabelece a ação disciplinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

14.20 Processo administrativo disciplinar

Inicialmente cumpre anotar que nenhuma pena poderá ser aplicada se não for precedida de sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

O art. 5º, LV, da CF garante o contraditório e a ampla defesa em processo judicial ou administrativo, não mencionando a sindicância, mas a esta se estende porque dela pode resultar a aplicação de uma pena.

Não bastasse esse fundamento, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 143, assegura ao acusado a ampla defesa. Estabelece esse artigo que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração de imediato, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

A apuração poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração.

A) Sindicância

A sindicância é o meio sumário de apuração de infrações que possam ser apenadas somente com advertência ou suspensão por até 30 dias (Lei n. 8.112/90, art. 145, II).

Da sindicância poderá resultar: arquivamento do processo; aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias e instauração de processo disciplinar. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

Os arts. 143 a 146 da Lei n. 8.112/90 estabelecem o procedimento da sindicância.

B) Processo disciplinar

O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de 3 servidores estáveis designados pela autoridade competente.

São as seguintes as fases do processo disciplinar: instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório e julgamento. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, e recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de forma a permitir a completa elucidação dos fatos. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

No prazo de 20 dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão. Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo. O julgamento acatará o relatório da comissão, exceto quando contrário às provas dos autos.

Na Lei n. 8.112/90o processo disciplinar está delineado nos arts. 148 a 173.

C) Revisão

O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.

Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

O processo revisional tem sua previsão legal nos arts. 174 a 182 da Lei n. 8.112/90.

15

Improbidade Administrativa

15.1 Conceito

O ato de improbidade administrativa pode ser definido como todo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, mediante o qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. A improbidade é a má qualidade na gestão da coisa pública.

A Lei n. 8.429/92, que trata dos atos de improbidade, não traz a definição de improbidade, ficando a cargo da doutrina tal tarefa. Em suma, de forma singela, pode-se dizer que improbidade significa má qualidade; logo, o agente público que pratica ato de improbidade o faz porque exerce sua função com má qualidade.

Os arts. 1º a 8º trazem as disposições gerais da Lei.

“Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos.

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança.”

15.2 Sujeitos da improbidade administrativa

A Lei de Improbidade, nos seus arts. 1º, 2º e 3º, indica quem são os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade:

a) Sujeito passivo: o sujeito passivo do ato de improbidade é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

Dessa forma, são sujeitos passivos a Administração direta e indireta (autarquias, sociedades de economia mista e fundações); a empresa incorporada ao patrimônio público; entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual; entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.

b) Sujeito ativo: é o agente público, assim entendido (conceito dado pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92) como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º da lei em epígrafe.

Nesse sentido, é sujeito ativo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Vale salientar que “a expressão ‘no que couber’ deixa claro que, ao terceiro, não se aplicará a sanção da perda de função pública, desde que não a tenha”.

15.3 Classificação dos atos de improbidade administrativa

A Lei n. 8.429/92 estabelece três modalidades de atos de improbidade administrativa: os que importam em enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Importante frisar que os casos previstos expressamente na Lei de Improbidade Administrativa são numerus apertus, isto é, meramente exemplificativos. Essa interpretação decorre da expressão “notadamente” presente no caput dos artigos em questão.

A) Atos que importam em enriquecimento ilícito

De acordo com o art. 9º, os atos que importam em enriquecimento ilícito são:

“I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.o 1º desta Lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei”.

Vê-se, portanto, que o núcleo das condutas tipificadoras do enriquecimento ilícito é a obtenção de vantagem econômica. Seus núcleos verbais resumem-se em receber, perceber, aceitar, utilizar, usar, adquirir e incorporar.

B) Atos que importam em dano ao erário

Os atos que importam em dano ao erário estão previstos no art. 10:

“I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as penalidades previstas em lei; (incluído pela Lei n. 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária ou sem observar as formalidades previstas na lei”. (incluído pela Lei n. 11.107, de 2005)

C) Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

Os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública estão previstos no art. 11:

“I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço”.

Tal dispositivo legal atua como regra; como exceção, pois, se a conduta importar em enriquecimento ilícito ou dano ao erário será enquadrada nestas modalidades.

15.4 Sanções

A Lei n. 8.429/92 não tipificou crimes, porquanto as condutas nela descritas constituem sanções de natureza civil e política.

Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito estão sujeitos às seguintes penas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos (8 a 10 anos), pagamento de multa civil (até três vezes o valor do dano), proibição de contratar com o Poder Público (10 anos).

Os atos de improbidade que causem dano ao erário são apenáveis com: ressarcimento integral do dano, perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda de função pública e suspensão dos direitos políticos (5 a 8 anos), pagamento de multa civil (até duas vezes o valor do dano) e proibição de contratar com o Poder Público (5 anos).

Por fim, os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública sujeitam-se às penas de: ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 3 a 5 anos, pagamento de multa civil até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 anos.

15.5 Do procedimento administrativo e judicial

No tocante ao procedimento administrativo, qualquer cidadão pode representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada a investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A rejeição, entrementes, não obstará a investigação dos fatos pelo Ministério Público.

O interessado ainda pode representar diretamente ao Ministério Público, bem como pode este, de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Instaurado o processo administrativo a comissão processante dará ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, podendo estes designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Com relação ao procedimento judicial previsto na Lei em comento, pode-se resumi-lo nos seguintes pontos: medida cautelar de sequestro dos bens do responsável por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito; medida cautelar de bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior, no caso de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário; a ação principal terá o rito ordinário; a pessoa jurídica interessada pode propor a ação ou figurar como litisconsorte do Ministério Público; são vedados o acordo, a transação e a composição; o MP pode propor ação ou funcionar no processo como fiscal da lei; a Fazenda Pública promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público; a sentença de procedência da ação determinará o pagamento à pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito do valor dos danos; a sentença de procedência da ação determinará a reversão dos bens à pessoa jurídica prejudicada, no caso de enriquecimento ilícito.

Nesse diapasão, cabível a transcrição dos dispositivos legais acerca do tema.

“Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta Lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. (redação dada pela Lei n. 9.366, de 1996)

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atua-rá obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001)

§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.”

15.6 Declaração de bens e prescrição

O art. 13 da Lei n. 8.429/92determina que a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2º do art. 13 .

As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

“I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.

16

Processo Administrativo no Âmbito da Administração Federal (Lei n. 9.784/99)

16.1 Objetivo e alcance da Lei n. 9.784/99

Esta Lei regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta. Visa à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

O previsto nesta Lei também se aplica aos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Assim disciplina o art. 1º da Lei n. 9.784/99:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II – entidade – a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III – autoridade – o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.

16.2 Princípios

A Lei, no art. 2º, estabelece que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Além disso, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

“I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.

16.3 Direitos e deveres dos administrados

O art. 3º prevê que administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

“I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”.

São deveres do administrado perante a Administração (art. 4º):

“I – expor os fatos conforme a verdade;

II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

III – não agir de modo temerário;

IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos”.

16.4 Do início do processo

O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

O art. 6º determina que o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

“I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II – identificação do interessado ou de quem o represente;

III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V – data e assinatura do requerente ou de seu representante”.

Destaque-se que é vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

Enuncia o art. 9º que são legitimados como interessados no processo administrativo:

“I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos”.

Para fins de processo administrativo, são capazes, os maiores de 18 anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

16.5 Da competência

A competência para apreciação dos processos é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, exceto os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Não podem ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

O art. 15. dispõe que será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Atente-se também à previsão do art. 17, ao prescrever que, inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

16.6 Impedimento e suspeição

Os arts. 18 a 21 trazem normas sobre impedimentos e suspeição do servidor ou autoridade e o respectivo rito processual.

“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.”

16.7 Forma, tempo e lugar dos atos do processo

Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Devem ser realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de 5 dias, salvo motivo de força maior.

O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências. A intimação observará a antecedência mínima de três dias e deverá conter:

“I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II – finalidade da intimação;

III – data, hora e local em que deve comparecer;

IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes”.

As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

16.8 Da instrução

As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, por despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 da Lei n. 9.784/99.

Poderá o interessado, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. Somente poderão ser recusadas, por decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Todavia, se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Encerrada a instrução, o interessado terá direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação, por igual período expressamente motivada.

16.9 Da motivação

A motivação deve ser explícita, clara e congruente. Pode consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

“I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

16.10 Da desistência e outros casos de extinção do processo

O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

16.11 Da anulação, revogação e convalidação

A Administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

16.12 Do recurso administrativo e da revisão

Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de 5 dias, o encaminhará à autoridade superior. Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

Em regra, o prazo para interposição de recurso administrativo é de 10 dias, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. A decisão deverá ser no prazo máximo de 30 dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de 5 dias úteis, apresentem alegações.

Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

O recurso não será conhecido quando interposto: fora do prazo; perante órgão incompetente; por quem não seja legitimado e após exaurida a esfera administrativa. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. “O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão” (art. 64, parágrafo único).

“Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso” (§ 3º do art. 56). Acolhida pelo STF a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

16.13 Dos prazos

Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

16.14 Das sanções e observações finais

As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

O art. 69-A, acrescentado nas disposições finais daLei n. 9.784 pela Lei n. 12.008/2009, estabelece que “terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:

I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental;

III – (vetado)

IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo”.

“A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas. Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária” (§ 1º do art. 69-A).

17

Intervenção do Estado na Propriedade Privada

17.1 Introdução

A Constituição Federal assegura o direito à propriedade, conforme o disposto no art. 5º. É um direito individual, sendo, portanto, cláusula pétrea.

– art. 5º, XXII: é garantido o direito à propriedade;

– art. 5º, XXIII: a propriedade atenderá a sua função social.

Em seu art. 170, a Constituição Federal estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...) II – propriedade privada; (...)”

Estabelece o art. 524 do Código Civil que propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de determinado bem, e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo.

A propriedade, embora protegida pela Constituição Federal, deverá atender a sua função social.

A Constituição Federal define que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). O Plano diretor (art. 182, § 1º) é o documento legal que estipulará as regras para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade. O plano diretor deverá conter: demarcação de zona de proibição de construção, zona de indústria, zona de residência, zona comercial, zona de tombamento e outras situações.

No tocante à propriedade rural (art. 186, CF), a função social é cumprida quando a propriedade atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

– aproveitamento racional e adequado da propriedade (caráter subjetivo);

– utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (caráter subjetivo);

– observância das disposições que regulam as relações de trabalho (caráter subjetivo);

– exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e também dos trabalhadores.

Para propiciar o bem-estar social, o Estado poderá intervir tanto na propriedade privada quanto nas atividades econômicas das empresas. O que se exige é que tal intervenção respeite os limites constitucionais que amparam o interesse público e garantem os direitos individuais.

Na hipótese de a propriedade estar cumprindo a sua função social, o princípio que justifica a intervenção é a supremacia do interesse público sobre o particular, desde que haja necessidade, utilidade pública ou interesse social e pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro.

As modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada são: a desapropriação, a requisição; a ocupação temporária; a limitação administrativa; a servidão e o tombamento, estudadas.

17.2 Desapropriação ou expropriação

A) Conceito

A desapropriação ou expropriação pode ser definida como um procedimento administrativo pelo qual se opera o transpasse da propriedade particular ou pública para o Poder Público ou seus delegados, por motivos de utilidade pública, interesse social ou necessidade pública, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Vale lembrar que a Constituição Federal traz exceções quanto à indenização prévia, justa e em dinheiro quando se tratar de desapropriação para política urbana, em que o pagamento será em títulos da dívida pública, e nas hipóteses de desapropriação para reforma agrária, em que o pagamento será em títulos da dívida agrária.

B) Legislação

– Constituição Federal: arts. 5º, XXIV, 182 a 186

– Decreto-Lei n. 3.365/41

– Lei n. 4.132/62 (dispõe sobre a desapropriação por interesse social).

– Lei n. 4.505/64, Leis Complementares n. 76/93 e 88/96, e Lei n. 8.629/93 (disciplinam as expropriações de imóveis rurais para fins de reforma agrária).

– Decreto-Lei n. 1.075/70 (regula a imissão de posse initio litis em imóveis residenciais urbanos).

– Decreto-Lei n. 25 de 1937.

Passemos à leitura dos dispositivos constitucionais acerca do tema:

“Art.5º (...)

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II – a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”

C) A justa indenização

A justa indenização inclui o valor do bem, suas rendas, danos emergentes, lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários advocatícios e correção monetária.

Benfeitorias: antes da decretação, todas são indenizadas; após a decretação, as necessárias serão sempre indenizadas; as úteis, desde que haja autorização do expropriante, e as voluptuárias, não.

Fundo de Comércio: deve ser incluído na indenização se o expropriado for seu proprietário; porém, se pertencer a terceiro, deverá este pleitear em ação própria, como no caso do locatário.

Os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa. Cumpre anotar que o Estado não pode desapropriar bens de outro Estado, nem bens de Município localizado em outro Estado. Além disso, os bens federais são inexpropriáveis, já que Estados e Municípios não podem desapropriar bens da União.

D) Espécies

1) Desapropriação para reforma agrária: é da competência da União. Incide sobre propriedades que não atendem à função social. A indenização é em títulos da dívida agrária resgatáveis em até 20 anos.

2) Desapropriação para política urbana: é de competência dos Municípios e incide sobre imóveis que não atendem ao plano diretor. A indenização é em títulos de dívida pública, de emissão aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos.

3) Desapropriação por zona: consiste na ampliação da expropriação às áreas que se valorizem extraordinariamente em consequência da obra ou realização do serviço público (art. 4º do Decreto Lei n. 3.365/41).

4) Desapropriação ordinária ou comum: é a prevista no Decreto-Lei n. 3.365/41, realizada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

a) Fases da desapropriação

– Fase administrativa: inicia-se com a expedição do decreto expropriatório ou por meio de lei (arts. 6º e 8º do Decreto Lei n. 3.365/41).

O art. 5º do Decreto traz o rol dos casos de utilidade pública: segurança nacional; defesa do Estado; socorro público em caso de calamidade; salubridade pública; criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; assistência pública; obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; exploração ou conservação dos serviços públicos; abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; execução de planos de urbanização; parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais; funcionamento dos meios de transporte coletivo; preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos, e, ainda, proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária, e demais casos previstos por leis especiais.

Esse Decreto é um ato do chefe do Executivo, que manifesta interesse no bem.

O prazo de caducidade (máximo para que se efetue a desapropriação): utilidade pública – 5 anos; interesse social – 2 anos.

Desde a declaração expropriatória ficam as autoridades expropriantes autorizadas a penetrar no imóvel.

Após a decretação, há a oferta pelo bem; se aceita, consuma-se a desapropriação. A transferência do bem dá-se por escritura pública. Caso não haja acordo passa-se à fase judicial.

Vale lembrar que a titularidade para a declaração expropriatória pertence ao Poder Público. Porém, também possuem legitimidade o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (Decreto-lei n. 521/69); a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) (Lei n. 9.074/95); e os concessionários, desde que devidamente autorizados pela Administração (arts. 18, XII, 29, VIII, e 31, VI, todos da Lei n. 8.987/98).

O Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem competência para a prática do ato expropriatório que dá início ao processo de desapropriação, e o fazem com instrumentos diferentes: o chefe do Executivo, por intermédio de decreto, e o chefe do Legislativo “art. 8º do Decreto-Lei n. 3.365/41), por meio de lei.

– Fase judicial: esta fase inicia-se com a propositura da ação de reintegração de posse em que será discutido o valor da indenização e eventuais ilegalidades no procedimento (arts. 11 a 30 do Decreto-Lei n. 3.365/41).

A imissão na posse só pode ser autorizada com o depósito do valor apurado em avaliação prévia.

Feito o depósito, o expropriado poderá levantar 80%, ainda que discorde de seu montante.

Na ação de desapropriação:

– Sujeito ativo: o Poder Público ou concessionário/permissionário (desde que autorizados por lei). A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juizo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens (art.11).

– Sujeito passivo: o proprietário.

– Juízo competente: será proposta na Capital do Estado onde for domiciliado o réu; na Justiça Federal, se a desapropriação partir da União; no juízo da situação do bem, se a desapropriação for proposta pelo Estado, DF, Município ou entidades a estes vinculadas (juízo privativo da Fazenda se houver).

– Pedido: consumação da transferência do bem para o Poder Público.

– Inicial: a petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

– Ministério Público: intervêm obrigatoriamente

– Contestação: só pode versar sobre o valor e vícios processuais. Qualquer outra questão deverá ser por ação direta (art. 20, do Decreto-Lei n. 3.365/41).

– Sentença: autoriza a imissão definitiva do bem e constitui título hábil para a transmissão da propriedade do bem no registro imobiliário. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante. A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 28).

Todo esse procedimento está previsto nos arts. 11 a 30 do Decreto-Lei n. 3.365/41, que disciplinam sobre o processo judicial da desapropriação.

E) Direito de extensão

É o que assiste ao proprietário de exigir que se inclua no plano de desapropriação a parte remanescente do bem, que se tornou inútil ou de difícil utilização. O pedido de extensão deve ser formulado pelo réu na contestação da ação expropriatória, sendo inviável a sua formulação por meio de reconvenção ou ação direta (art. 12 do Decreto n. 4.956/2003).

F) Desvio de finalidade

Ocorre quando o bem expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade pública ou interesse social. A isso chama-se tredestinação.

G) Retrocessão

Está prevista no art. 519 do Código Civil e surge quando há desinteresse superveniente do Poder Público pelo bem que se desapropriou. Neste caso, o Poder Público deve oferecer o bem ao ex-proprietário para que ele exerça seu direito de preferência pelo valor atual (art. 519 do Código Civil).

H) Desapropriação indireta

É a que se processa sem observância do procedimento legal (art. 35 do Decreto-Lei n. 3.365/41). O proprietário não pode reaver o bem, deverá ajuizar ação, visando perdas e danos.

Ex.: apropriação de áreas privadas para abertura de estradas.

I) Desistência da desapropriação

Realizada pelo Poder Público. O expropriado não pode opor-se, mas poderá exigir os prejuízos suportados com a expropriação iniciada e não concluída. É possível até a incorporação do bem ao patrimônio do expropriante (caso imóvel, até o trânsito em julgado da sentença ou registro do título constante do acordo).

J) Anulação da desapropriação

Pode ocorrer em razão de: incompetência da autoridade ou da forma do ato; desvio de finalidade ou ausência de utilidade pública ou de interesse social, caracterizadora do abuso de poder.

A ação anulatória da desapropriação, como as demais de natureza pessoal contra a Fazenda Pública, prescreve em 5 anos, mas se, ajuizada temporaneamente, vier a ser julgada posteriormente à incorporação do bem ao patrimônio do expropriante, resolve-se em perdas e danos, nos expressos termos do art. 35 do Decreto-Lei n. 3.365/41

17.3 Servidão administrativa

Conforme a definição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 586), trata-se de um ônus real de uso imposto pelo Poder Público à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. Ex.: passagem de dutos, fios elétricos ou telefônicos.

17.4 Requisição administrativa

É a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas, urbanas, urgentes e transitórias (art. 5º, XXV, da CF).

17.5 Ocupação temporária ou provisória

É a utilização transitória remunerada ou gratuita de bens particulares pelo Poder Público para fins de interesse público (art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41).

Ex.: a ocupação de um terreno particular para depósito de materiais de obra pública.

Importante ressaltar que tanto a ocupação temporária como a requisição são modalidades de intervenção quanto ao uso. A diferença básica entre ambas está em que, para a requisição, é necessário o iminente perigo público, enquanto para a ocupação temporária, que só pode ocorrer em imóvel não edificado, não é necessário o iminente perigo público, bastando o interesse público. A ocupação gera indenização, caso exista prejuízo decorrente do uso do bem pela Administração Pública.

17.6 Limitação administrativa

Trata-se de medida de ordem geral, unilateral e que não gera indenização pela qual o Poder Público condiciona o exercício de direitos e atividades particulares. Ex.: recuo de alguns metros das construções urbanas; proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural; limite de altura dos prédios.

As limitações administrativas tanto podem constituir matéria privativa de lei – quando envolverem assunto que somente pode ser tratado por meio dessa espécie legislativa – quanto ser impostas por regulamento (cuja forma é o decreto regulamentar), quando consistirem em especificação de matéria já constante em lei. Poderá também a Administração recorrer a provimentos de urgência para estabelecer limitações ao uso da propriedade.

As limitações administrativas ao uso da propriedade podem gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observância das limitações por parte dos que constroem sob imposições administrativas.

O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitações administrativas, é assunto que vem causando profundas divergências nos tribunais. Há julgados que negam ação ao vizinho para exigir de seu confinante o atendimento das limitações.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “no direito de construir, por expressa determinação do Código Civil, as normas de vizinhança são sempre complementadas pelas limitações administrativas ordenadoras da construção e assecuratórias da funcionalidade urbana”. (Direito administrativo brasileiro: limitação administrativa. 26. ed., São Paulo: Malheiros , 2001, p. 596).

17.7 Tombamento

O Decreto-Lei n. 25, de 1937, organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, e dele se depreende que o tombamento consiste na declaração feita pelo Poder Público acerca do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais.

A abertura de processo de tombamento, por deliberação do órgão competente, assegura a preservação do bem até decisão final, a ser proferida em 60 dias, ficando sustada qualquer modificação ou destruição.

Esse é o tombamento provisório (art. 10 do Decreto-Lei n. 25/37). As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17 do Decreto-Lei n. 25/37).

O tombamento pode ser voluntário ou compulsório. Na hipótese de recusa do proprietário em anuir à inscrição da coisa, o tombamento será compulsório (art. 6º do Decreto-Lei n. 25/37). Os bens tombados não podem sair do País, nem ser alienados, sem prévia oferta à União, Estado ou Município em que se encontram para que exerçam seu direito de preferência (arts. 11 e 14 do Decreto-Lei n. 25/137).

Em caso de alienação do bem tombado, será concedido direito de preferência à União, Estado e Município, nesta ordem (art. 22 do Decreto-Lei n. 25/37).

O tombamento, em regra, não obriga a indenização, salvo se as condições impostas para a conservação do bem acarretarem despesas extraordinárias para o proprietário, ou resultarem na interdição do uso do mesmo, ou prejudicarem sua normal utilização, suprimindo ou depreciando seu valor econômico.

18

Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001)

A Lei n. 10.257/2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana.

Na execução da política urbana, o Estatuto da Cidade, prescreve normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

O art. 2º da Lei prevê que a política urbana tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

“I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;

IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;

V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana;

d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente;

e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental;

VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência;

VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência;

IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;

XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos;

XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;

XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;

XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social”.

O art. 4º elenca os principais instrumentos da política urbana, quais sejam:

“I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal, em especial:

a) plano diretor;

b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;

c) zoneamento ambiental;

d) plano plurianual;

e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;

f) gestão orçamentária participativa;

g) planos, programas e projetos setoriais;

h) planos de desenvolvimento econômico e social;

IV – institutos tributários e financeiros:

a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU;

b) contribuição de melhoria;

c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;

V – institutos jurídicos e políticos:

a) desapropriação;

b) servidão administrativa;

c) limitações administrativas;

d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;

e) instituição de unidades de conservação;

f) instituição de zonas especiais de interesse social;

g) concessão de direito real de uso;

h) concessão de uso especial para fins de moradia;

i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;

j) usucapião especial de imóvel urbano;

l) direito de superfície;

m) direito de preempção;

n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;

o) transferência do direito de construir;

p) operações urbanas consorciadas;

q) regularização fundiária;

r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;

s) referendo popular e plebiscito;

t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária;

u) legitimação de posse.

VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV)”.

Dentre esses instrumentos, destacam-se:

A) IPTU progressivo

O Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo mediante a majoração da alíquota pelo prazo de 5 anos consecutivos, em caso de não utilização ou subutilização do solo urbano (art. 7º).

B) Desapropriação com pagamento em títulos

Decorridos 5 anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública (art. 8º). Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até 10 anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de 6% ao ano.

C) Usucapião de imóvel urbano

Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250 m2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (art. 9º).

D) Direito de superfície

O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa. O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo. O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros (art. 21).

E) Direito de preempção

O direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares (art. 25). Será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para: regularização fundiária; execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; constituição de reserva fundiária; ordenamento e direcionamento da expansão urbana; implantação de equipamentos urbanos e comunitários; criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

F) Da outorga onerosa do direito de construir

O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário (art. 28).

G) Operações urbanas consorciadas

Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental (art. 32).

H) Transferência do direito de construir

Lei municipal, baseada no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de (art. 35):

“I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

II – preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural;

III – servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social”.

I) Estudo do impacto de vizinhança

Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal (art. 36).

19

Controle da Administração Pública

19.1 Conceito de controle

Segundo Hely Lopes Meirelles, controle, em tema de Administração Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 610).

19.2 Controle administrativo

Controle administrativo é aquele realizado pela Administração sobre suas próprias atividades, sendo ilimitado, pois relacionado com a legalidade e com o mérito dos atos praticados.

A Administração controla os atos praticados pelos agentes públicos por meio da fiscalização hierárquica e dos recursos administrativos.

A fiscalização hierárquica é decorrente do poder hierárquico; é a possibilidade de a verificação do ato praticado pelo inferior ser fiscalizado, orientado e coordenado pelo superior hierárquico; já os recursos administrativos são os meios utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos praticados pela Administração.

Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo e suspensivo (nos casos previstos em lei). Na hipótese de um recurso possuir efeito suspensivo, as consequências serão: impedimento da fluência do prazo prescricional e impossibilidade de utilização das vias judiciais para ataque ao ato pendente de decisão administrativa.

As modalidades de recursos administrativos são:

a) Representação: consiste na denúncia de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos administrativos. Pode ser feita por qualquer pessoa à autoridade competente para conhecer e coibir tal irregularidade. Tratando-se de representação contra abuso de autoridade, aplica-se o disposto na Lei n. 4.898/65.

b) Reclamação administrativa: consiste no ataque a atos que afetem interesses e direitos legítimos do reclamante. Ex.: a impugnação a débitos tributários.

c) Pedido de reconsideração: consiste no requerimento, pelo interessado, de reexame de determinado ato administrativo à mesma autoridade que o emitiu, para que ele seja invalidado ou modificado, nos termos do pedido do requerente.

d) Recurso hierárquico: consiste no pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior àquela que proferiu o ato, sobre todos os seus aspectos.

Podem ser próprios ou impróprios.

– próprios: são os dirigidos pela parte à autoridade ou instância imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado; são uma decorrência da hierarquia e, por isso mesmo, independem de previsão legal;

– impróprios: são os dirigido à autoridade de outro órgão de hierarquia diversa daquela que proferiu o ato. Só são cabíveis se previstos expressamente em lei. Ex.: o recurso contra ato praticado por dirigentes de autarquia, interposto perante o Ministério a que esta se acha vinculada ou perante o chefe do Poder Executivo.

e) Revisão: é recurso previsto para reexame da decisão de que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Está prevista nos arts. 174 a 182 da Lei n. 8.112/90. Pode ser requerida, a qualquer tempo.

19.3 Controle legislativo ou parlamentar

O controle legislativo ou parlamentar é aquele exercido pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmara de Vereadores e Câmara Distrital), tendo em vista a administração desempenhada pelos Poderes Executivo e Judiciário.

É um controle limitado às hipóteses previstas na Constituição Federal

Existem duas espécies de controle pelo Poder Legislativo: o controle político e o controle financeiro.

a) Controle político: consiste na apreciação de decisões administrativas, inclusive sob o aspecto da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público. Ex.: convocação de ministros para comparecimento nas comissões do Senado e da Câmara; pedidos escritos de informações; comissões parlamentares de inquérito.

b) Controle orçamentário e financeiro: é conferido ao Legislativo e refere-se à prestação de contas de todo aquele que administra bens, valores ou dinheiros públicos. É exercido com o auxílio do Tribunal de Contas.

O Tribunal de Contas é um órgão independente de qualquer dos Poderes que auxilia o Poder Legislativo e colabora com o Poder Executivo. Age no controle externo da administração financeira, orçamentária e da gestão fiscal.

O controle exercido pelo Tribunal de Contas consiste na avaliação da legalidade, legitimidade, economicidade, fidelidade funcional e controle de programas e metas da Administração Pública. Esse controle atinge todos aqueles que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assumam obrigações de natureza pecuniária.

Podem ser destacadas as seguintes funções dos Tribunais Contas:

a) emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República;

b) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta e, ainda, das de todo aquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

c) aplicar as sanções previstas em lei aos responsáveis pelas ilegalidades apuradas;

d) fixar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, bem como sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Legislativo.

19.4 Controle jurisdicional

É aquele exercido pelo Poder Judiciário, acerca dos aspectos de legalidade, sobre os atos praticados pela Administração Pública. Trata-se de um controle limitado, pois circunscrito aos aspectos de legalidade do ato praticado. Nesse caso, o ato será anulado. O mérito do ato administrativo, ou seja, os aspectos de oportunidade e conveniência, não estão sujeitos a controle pelo Poder Judiciário.

Os principais meios de controle jurisdicional dos atos administrativos são: mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, reclamação constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A) Mandado de segurança

1) Conceito: A Lei n. 12.016/2009 disciplina sobre o mandado de segurança individual e coletivo. O art. 1º estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O § 1º prevê que se equiparam às autoridades, para os efeitos da Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Dessa forma, o mandado de segurança se constitui em um dos remédios jurídicos mais importantes da ordem jurídica nacional para a proteção de direito líquido e certo, da pessoa física ou jurídica, ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal de autoridade pública. O direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, no momento da impetração esse direito se apresentará com todos os seus requisitos.

2) Objeto: O objeto do mandado de segurança será a correção de ato ou omissão da autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito líquido e certo do impetrante.

3) Partes

a) Impetrante: é o titular do direito individual, líquido e certo. O § 2º do art. 1º da Lei dispõe que “não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”. Já o § 3º do mesmo artigo determina que, “quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

b) Impetrado: é a autoridade coatora. O § 3º do art. 6º da Lei considera autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Importante mencionar que o caput do art. 6º estabelece que, além da autoridade coatora, será indicada a pessoa jurídica que esta integra.

4) Petição inicial: a petição inicial, além dos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC deverá atender às disposições dos arts. 6º e 7º da Lei 12.016/2009.

A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, e será apresentada em duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda, indicando, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

No caso de o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará (art. 7º da Lei n. 12.016/2009):

“I – que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Portanto, o pedido deverá conter:

– notificação da autoridade coatora para que preste informações;

– ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito;

– suspensão liminar do ato impugnado;

– oitiva do Ministério Público;

– concessão da segurança.

5) Competência: a competência será definida pela autoridade coatora e/ou sua sede funcional. Dessa forma, contra ato de autoridade federal o foro competente será a vara federal onde estejam situadas, desde que instalada, ou, na hipótese negativa, na Capital do Estado respectivo. Já para as autoridades estaduais e municipais, o foro competente será sempre o da respectiva comarca.

Destaca-se neste item o art. 109 da CF:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

6) Prazo de impetração: o art. 23 da Lei n. 12.016/2009 determina que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

7) Informações: a autoridade coatora terá o prazo de 10 dias para prestar as informações, segundo o art. 7º , I. Nas informações, a autoridade coatora deverá esclarecer os fatos e o direito em que se baseou o ato impugnado. Após esse prazo, o Ministério Público opinará (art. 12).

8) Mandado de segurança coletivo

A Lei n. 12.016/2009 trata do mandado de segurança coletivo nos arts. 21 e 22.

“O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial” (art. 21).

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

“I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

“No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante” (art. 22).

O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.

9) Sentença: a sentença em mandado de segurança poderá ser de carência ou de mérito. A carência ocorre quando o impetrante não satisfez os pressupostos processuais e/ou as condições da ação (art. 267, VI, do CPC); a sentença de mérito decidirá sobre o direito invocado, apreciando sua certeza e liquidez, para conceder ou denegar a segurança.

O art. 14, caput, da Lei dispõe que “da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação”. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. A sentença concessiva do mandado de segurança pode ser executada provisoriamente (art. 14, §§ 1º e 3º ).

B) Ação popular

1) Conceito: é a ação constitucional, regulada pela Lei n. 4.717/65, proposta por “qualquer cidadão para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

2) Objeto: a ação popular tem como objeto o ato lesivo ao patrimônio público. Na ação popular o cidadão não defende direito próprio, mas direito de toda a coletividade contra ato ilegal e lesivo do patrimônio da coletividade. O objeto da ação popular é uma situação concreta lesiva ao patrimônio público.

O art. 2º da Lei estabelece que são nulos os atos lesivos ao patrimônio público, nos casos de: incompetência (quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou), vício de forma (omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato), ilegalidade do objeto (quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo), inexistência dos motivos (quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido) e desvio de finalidade (quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência).

3) Partes

a) Autor: somente a pessoa física portadora de título de eleitor tem legitimação para propor a ação popular. Nos termos da Lei n. 4.717/65, cidadão é o eleitor. Nos termos do § 5º do art. 6º da Lei, qualquer cidadão poderá habilitar-se como litisconsorte ou assistente do cidadão autor da ação popular. O eleitor menor de 18 anos poderá, mediante representação, propor a ação popular.

O Ministério Público e a pessoa jurídica não têm legitimação para o ajuizamento da ação popular. Consigne-se que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/65). Nesse sentido, o Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apresentar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores (art. 6º, § 4º, da LAP).

b) Réu: serão réus na ação popular as pessoas físicas ou jurídicas, autoridades ou quem se beneficie do ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. O art. 6º da Lei declara que “a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”.

4) Petição inicial: a petição inicial, além dos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC deverá atender às disposições do art. 7 º da Lei n. 4.717/65.

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a citação dos réus e a intimação do representante do Ministério Público; a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fixando o prazo de 15 a 30 dias para o atendimento.

5) Competência: a competência julgadora é definida pela origem do ato impugnado, sendo competente para conhecer, processar e julgar a ação o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município (art. 5º, da Lei n. 4.717/65).

Como regra geral, a competência para o conhecimento da ação popular é do juízo de primeiro grau. Será federal nas hipóteses do art. 109 da CF. Se o ato não for da esfera da justiça federal, a competência será da justiça estadual.

Excepcionalmente, o STF conhece de ação popular originária se houver incidência da alínea n do inciso I do art. 102 da CF.

Havendo interesse federal, a competência será do juízo federal. Havendo interesse simultâneo estadual e municipal, a competência será do juízo dos feitos estaduais, se houver um juízo dos feitos municipais. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos (art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei n. 4.717/65).

6) Contestação: o prazo de contestação é de 20 dias prorrogáveis por mais 20, dias, conforme o art. 7º, § 2º, IV, da Lei, 4.717/65.

O art. 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65 determina que “a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.

7) Sentença: a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Em caso de condenação dos réus, a sentença incluirá o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Na hipótese de carência ou improcedência da ação, a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Com relação às decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.

Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

C) Habeas data

1) Conceito: é a ação constitucional, regulada pela Lei n. 9.507/97, para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e/ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

2) Objeto: o habeas data tem como objeto o ato de agente ou órgão estatal ou de quem age com atribuição pública que inviabiliza o direito de conhecer e/ou retificar os dados sobre a pessoa do impetrante.

3) Partes

a) Autor: a legitimidade ativa para a impetração do habeas data é da pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados nas alíneas a e b do inciso LXXII do art. 5º da Constituição.

b) Réu: o legitimado passivo para o habeas data será a pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.507/97 enuncia que se considera “de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”. Pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado podem conter os mencionados registros ou bancos de dados com informações acerca do impetrante. No entanto, de acordo com a Lei, se a informação for de uso privativo ou não puder ser transmitida a terceiro ou for do interesse social ou estatal o seu sigilo, não será o caso de concessão da ordem de hábeas data.

4) Petição inicial: a petição inicial, além dos requisitos nos arts. 282 e 283 do CPC deverá atender às disposições do art. 8º da Lei n. 9.507/97.

A petição inicial deverá ser instruída com prova (parágrafo único do art. 8º):

“I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez) dias sem decisão;

II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de 15 (quinze) dias sem decisão”.

O pedido será para que a autoridade coatora apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados; ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

5) Competência: o art. 20 da Lei n. 9.507/97 dispõe sobre a competência julgadora do habeas data.

No tocante ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o acréscimo da alínea r ao inciso I do art. 102 da CF, que dispõe que compete ao STF julgar “as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público”, o aludido dispositivo legal repete os enunciados constitucionais dispostos no art. 102, I, d; II, a; e III.

Quanto ao STJ, a alínea b do inciso I do art. 105 da CF enuncia que compete ao STJ julgar “os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal”. A competência recursal do STJ em sede de hábeas data deve coadunar-se às hipóteses de cabimento do recurso especial, estabelecidas nas alíneas a, b e c do inciso III do art. 105.

No tocante aos Tribunais Regionais Federais e juízes federais, a Lei n. 9.507/97 repetiu os dispositivos constitucionais previstos nos incisos I, c, e II do art. 108 e VIII do art. 109.

Em sede de competência julgadora dos juízes e tribunais estaduais, a Lei n. 9.507/97, na linha do disposto no art. 125, §1º, da CF, delega aos Estados o estabelecimento da competência residual.

Nada obstante o rol estabelecido no aludido art. 20 da Lei do Habeas Data, a ausência dos órgãos da Justiça trabalhista, da Eleitoral e da Militar não significa a impossibilidade de impetração dessa garantia constitucional nessas Justiças especializadas.

Por fim, a Lei n. 9.507/97 não faz menção aos Juizados Especiais. No entanto, a Lei n. 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, não excluiu expressamente a ação de habeas data de sua competência, razão pela qual entendemos ser possível a impetração junto ao Juizado Especial Cível Federal.

D) Ação civil pública

1) Conceito: é a ação destinada a tutelar interesses coletivos e difusos. A Lei n. 7.347/85 disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

2) Partes

a) Autor: a competência para propositura da ação está definida no art. 5 da Lei n. 7.347/85, tendo como legitimados o Ministério Público, a Defensoria Pública bem como a União, Estados, Municípios, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações, além de associações constituídas há pelo menos um ano e que tenham como finalidades institucionais proteger os interesses jurídicos citados. Essa legitimação é tida como extraordinária, uma vez que estes pleitearão em nome próprio, direito alheio (caso de substituição processual).

A legitimidade ativa desta ação constitucional é concorrente, autônoma e disjuntiva, pois cada um dos legitimados pode impetrar a ação como litisconsorte ou isoladamente. Embora seja uma ação de função institucional, o Ministério Público não ficou como único legitimado, pois a Constituição Federal assegurou o amplo acesso à Justiça.

Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

b) Réu: a parte passiva será aquela que causar o dano. O agente passivo pode ser qualquer um que causar dano à União, Estados, Municípios, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações.

3) Petição inicial: a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

4) Competência: as ações serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

E) Ação de improbidade administrativa

1) Conceito: a Lei n. 8.429/92 trata da improbidade administrativa e tem como objetivo reparar os danos causados pelos agentes públicos às entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual.

2) Partes

a) Autor: é o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada/afetada pela ação do agente público causador do dano. A ação terá o rito ordinário (art. 17).

b) Réu: é o agente público definido no art. 2º da Lei n. 8.429/92.

3) Petição inicial: será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência de ato de improbidade.

4) Competência: a Lei não traz disposição acerca da competência. Deve-se aplicar, subsidiariamente, a Lei n. 7.347/85 (Ação Civil Pública), que define o foro do local onde ocorreu o dano. Apenas fazemos o alerta para a competência da Justiça Federal nos casos definidos no art. 109 da CF.

F) Reclamação constitucional

1) Conceito: é uma ação constitucional que visa fazer cumprida decisão do Supremo Tribunal Federal sobre determinada hipótese. O objeto da ação é preservar a competência da Corte Constitucional, bem como garantir a autoridade das decisões desse tribunal (arts. 102, I, I, e 103-A, § 3º, da CF). A ação de reclamação tem duplo desígnio: a) preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça; b) garantir a autoridade das decisões desses dois Tribunais (art. 156 do RISTF; art. 187 do RISTJ e art. 13 da Lei n. 8.038/90). Portanto, a reclamação perante o STF e o STJ possui previsão constitucional (arts. 102, I, I, e 105, I, f, da CF), legal (arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90) e regimental (arts. 156 a 162 do RISTF e 187 a 192 do RISTJ).

2) Partes

a) Autor: é a parte interessada (todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública) ou o Ministério Público (arts. 13 e 15 da Lei n. 8.038/90). A reclamação é ação, mas em que terá legitimidade ativa a parte interessada ou o Ministério Público, em sede do Superior Tribunal de Justiça, e ainda o Procurador-Geral da República, na esfera do Supremo Tribunal Federal (art. 156 do RISTF; art. 187 do RISTJ e art. 13 da Lei n. 8.038/90).

b) Réu: é a autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, ou seja, o julgador ou autoridade administrativa que atentar contra competência do Supremo Tribunal Federal ou descumprir o conteúdo dos julgados proferidos por esse Tribunal. O art. 103-A, § 3º, da CF estabelece que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

3) Petição inicial: a petição inicial obedecerá aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil e será instruída com a documentação relativa à usurpação de competência do Tribunal, do desacato ou da decisão exorbitante de seu julgado ou da violação do enunciado da súmula vinculante.

4) Competência: a reclamação será dirigida ao Presidente do Supremo Tribunal Federal e o julgamento caberá ao Plenário. Todos os aspectos do procedimento estão definidos na Lei n. 8.038/90 e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

A reclamação está prevista nos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

“Art. 13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público. (grifo nosso)

Parágrafo único – A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível. (grifo nosso)

Art. 14. Ao despachar a reclamação, o relator:

I – requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez dias;

II – ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado.

Art. 15. Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante.

Art. 16. O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. (grifo nosso)

Art. 17. Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência. (grifo nosso)

Art. 18. O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente”.

Parte Segunda - Prática Profissional, Questões, Súmulas

1

Prática profissional

1.1 Dicas importantes

Na elaboração de um parecer, recurso administrativo ou peça judicial sugerimos o seguinte roteiro:

DICA 01

1) Buscar os dispositivos constitucionais aplicáveis ao assunto, bem como os princípios aplicáveis ao caso. Não esqueçer de analisar os arts. 37 a 41 da Constituição Federal.

2) Após a abordagem constitucional, analisar o tema sob a ótica da legislação ordinária.

3) Feita a análise dos aspectos legislativos, abordar a doutrina e a jurisprudência acerca do assunto. P. ex., se o examinador questionar sobre licitação, primeiro fazer a abordagem constitucional, analisando os arts. 22 e 37 da CF, depois a verificação dos dispositivos da Lei n. 8.666/93.

DICA 02

1) Quando a hipótese concreta exigir atuação em favor da Administração, analisar sob a ótica da obediência por parte do Poder Público aos princípios da Administração Pública.

2) Se for exigida atuação em face do Poder Público, atentar para a possível ofensa aos princípios cometida pela Administração Pública.

DICA 03

As peças mais comuns em matéria administrativa são: parecer jurídico, mandado de segurança, ação de indenização movida contra o Poder Público, ação anulatória de ato/processo administrativo, ação de desapropriação, ação civil pública, ação popular, ação de improbidade, habeas data, reclamação constitucional e recursos administrativos. Porém, isso não exclui todo o sistema recursal brasileiro (apelação, recurso extraordinário, especial, ordinário etc.), bem como eventuais ações ordinárias, p. ex., uma ação ordinária para declaração de inexistência de relação jurídica.

DICA 04

Diante de um caso concreto, observar o seguinte procedimento:

– identificar a peça adequada ao caso

– competência

– partes

– causa de pedir (fatos)

– pedido (fundamento jurídico)

– requisitos específicos

DICA 05

Para definição da competência, levar em consideração:

– STF: art. 102 da CF

– STJ: art. 105, I, da CF

– Tribunais Regionais Federais: art. 108, I, da CF

– Justiça Federal: art. 109 da CF

– Justiça Estadual: residual. Ações dirigidas contra a Fazenda são propostas na Vara da Fazenda Pública em caso de na localidade existir vara especializada; do contrário, são propostas na Vara Cível.

ENTIDADE | COMPETÊNCIA
União | Justiça Federal
Estado | Justiça Estadual
Município | Justiça Estadual
Autarquia Federal | Justiça Federal
Empresa Pública Federal | Justiça Federal
Sociedade de Economia Mista Federal | Justiça Estadual
Autarquia Estadual/Municipal | Justiça Estadual
Empresa Pública Estadual/Municipal | Justiça Estadual
Sociedade de Economia Mista Estadual/Municipal | Justiça Estadual

DICA 06

A petição inicial deve ser feita de acordo com seguinte ordem:

Escolha do procedimento

Endereçamento (competência)

Preâmbulo

Causa de Pedir

Fundamentos Jurídicos

Pedidos

Procedência da ação – art. 282, IV, do CPC

Citação – art. 282, VII, do CPC

Intimação do Ministério Público – art. 282 do CPC

Sucumbência – art. 20, caput, do CPC

Provas – art. 282, VI, do CPC

Valor da Causa – art. 282, V, do CPC

1.2 Peças

1.2.1 Parecer

A elaboração de um parecer seguirá o constante nas dicas 01 e 02. Não existe uma forma definida pela lei que determine a estrutura de um parecer jurídico. Segue nossa sugestão.

Caso prático

Determinado Município publicou edital de licitação em conformidade com a Lei n. 8.666/93, para aquisição de veículos para a Prefeitura. O item do edital que cuida da habilitação dos interessados estabelece que os documentos de habilitação de que tratam os artigos 28, 29, 30 e 31 da Lei em referência serão apresentados, em envelope opaco e hermeticamente fechado, no dia 31 de agosto de 2005, até às 17:00 horas, no Protocolo da Prefeitura, situada na Praça da Matriz. No dia 1º de setembro de 2005, a Comissão Permanente de Licitação, no horário e local previstos, promoveu a abertura do envelope contendo os documentos de habilitação de todas as participantes do certame.

Depois de examinar todos os documentos, a Comissão verificou que uma das proponentes, nacionalmente conhecida, teria deixado de apresentar o documento comprobatório de sua idoneidade.

Por esse motivo, a aludida empresa foi inabilitada. Inconformada, manejou recurso administrativo, em tempo e modo, postulando a revisão da decisão da Comissão, sustentando que ela não precisa provar, por meio de documento, a sua idoneidade, pois é montadora de automóveis reconhecida no Brasil e fora dele. Disse mais, que a cada ano vende para o Poder Público nacional milhares de veículos.

Qual a orientação jurídica que você oferece à autoridade administrativa quanto ao recurso para que possa decidir? Resposta concisa e fundamentada.

Resposta: A orientação jurídica na hipótese sob análise deverá ser realizada por meio de parecer. Segue modelo.

Modelo

I – DA CONSULTA (relatar de forma sucinta os fatos)

Consulta-nos a Comissão de Licitações do Município X, solicitando orientação jurídica acerca de recurso administrativo interposto pela empresa Y em face da decisão de inabilitação, em razão da ausência de documentos relativos à comprovação de idoneidade quando da abertura dos envelopes contendo a documentação dos licitantes. Alega a empresa Y que a decisão da Comissão de licitação deve ser revista, uma vez que não precisaria demonstrar sua idoneidade, pois se trata de empresa montadora de automóveis reconhecida nacional e internacionalmente, além de vender por ano ao Poder Público milhares de veículos.

II – DA ANÁLISE JURÍDICA (indicar os dispositivos legais aplicáveis ao caso)

A lei de Licitações, n. 8.666/93, nas normas contidas nos arts. 27 a 33 trata da documentação exigida para a habilitação dos licitantes participantes dos procedimentos licitatórios no território nacional. Trata-se da documentação mínima exigida, referente a habilitação jurídica, fiscal, técnica, econômico-financeira, fiscal e a proibição de utilização de trabalhador menor de 18 anos. O art. 41 da Lei n. 8.666/93 estabelece que Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. A análise da documentação dos licitantes é realizada tendo em vista a hipótese concreta, e a Administração Pública deve atender aos requisitos estabelecidos no instrumento convocatório, sob pena de cometimento de ilegalidade. O fato de a recorrente ser empresa conhecida nacional e internacionalmente, bem como fornecer veículos ao Poder Público, não lhe retira a obrigação de cumprir as exigências previstas na lei e no edital, mormente as relativas à idoneidade.

III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, orientamos a Comissão de Licitações do Município X a manter a decisão de inabilitação da empresa Y, em obediência ao estabelecido no edital e nos artigos 27 a 33 e 41 da Lei n. 8.666/93.

É o parecer do(a) advogado (a) .....

Data

Assinatura

1.2.2 Mandado de segurança

Para a elaboração de um mandado de segurança, fundamental é a leitura da Lei n. 12.016/2009. Como se verá adiante, a Lei traz em seu texto todo o procedimento para o mandamus. Passemos à leitura dos principais artigos para elaboração da peça.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I – que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Tabela de Competência em Mandado de Segurança

AUTORIDADE | COMPETÊNCIA
Presidente da República | STF
Mesa da Câmara e Senado | STF
Tribunal de Contas | STF
Procurador-Geral da República | STF
Ministro de Estado | STJ
Comandantes da Marinha, Exército ou Aeronáutica | STJ
Juiz Federal | TRF
Juiz Estadual | TJ
Governador do Estado* | TJ
Secretário de Estado* | TJ
Prefeito Municipal | Justiça Estadual– 1ª instância
Secretário Municipal | Justiça Estadual– 1ª instância
Dirigente de autarquia federal | Justiça Federal – 1ª instância
Dirigente de autarquia estadual/municipal | Justiça Estadual– 1ª instância
Dirigente de empresa pública federal | Justiça Federal – 1ª instância
Dirigente de empresa pública estadual/municipal | Justiça Estadual– 1ª instância
Dirigente de sociedade de economia mista federal/estadual/municipal | Justiça Estadual– 1ª instância

* No tocante ao Governador de Estado e Secretários Estaduais é preciso analisar a Constituição Estadual. Na maioria dos casos, a competência para julgar atos dessas autoridades é do Tribunal de Justiça.

Caso prático

(OAB/CESPE 2010.1) Foi expedido mandado de prisão preventiva contra Rubem, médico pertencente ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde. Por considerar ilegal a referida medida, Rubem furtou-se ao seu cumprimento e deixou de comparecer ao seu local de trabalho durante mais de quarenta dias consecutivos. Após esse período, tendo sido concedido habeas corpus em seu favor, o médico retornou ao exercício regular de suas funções laborais.

O ministro de Estado da Saúde instaurou processo administrativo disciplinar para apurar suposta irregularidade na conduta de Rubem, relativa a abandono de cargo. Na portaria de instauração do processo, optou-se pelo rito sumário, tendo sido designados para compor a comissão disciplinar, como membro e presidente, dois servidores federais estáveis ocupantes do cargo de agente administrativo, ambos com escolaridade de nível superior.

Foram indicadas, também, a autoria e a materialidade do fato tido como irregular. Três dias após a publicação da portaria, o servidor foi indiciado por violação ao art. 138, c/c com o art. 132, inciso II, ambos da Lei n. 8.112/1990, e, posteriormente, citado para a apresentação de defesa no prazo de cinco dias.

Na peça de defesa, o advogado do servidor, em pedido administrativo, postulou a oitiva de testemunhas, aduzindo que estas comprovariam que a ausência do acusado ao local de trabalho fora motivada por seu entendimento de que a ordem de prisão seria ilegal e que, tão logo afastada a ordem, o médico retornara às suas atividades.

O presidente da comissão de processo administrativo disciplinar indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, considerando-o impertinente, sob o argumento de que o rito escolhido pela autoridade instauradora prevê instrução sumária, sem a possibilidade de produção de prova, nos termos do art. 133, inciso II, da Lei n. 8.112/1990.

No relatório final, sugeriu-se a demissão do servidor, com fulcro nos artigos citados na peça de indiciação, tendo sido a sugestão acolhida pelo ministro da Saúde. A portaria de demissão por abandono de cargo, assinada há cinco meses, foi publicada no Diário Oficial da União há três meses.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo servidor público demitido, redija a peça processual mais adequada ao caso, apresentando as questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente.

Resposta: A peça adequada é um mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Saúde a ser impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça. Segue o modelo.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro do Superior Tribunal de Justiça

Rubem, estado civil ..., médico, residente e domiciliado na rua ..., por meio de seu (sua) advogado (a), vem perante Vossa Excelência, com base nos arts. 5º, inciso LXIX, 105, inciso I, ambos da Constituição Federal, 282 do Código de Processo Civil e 1º e demais disposições da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009 impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato do Ministro de Estado da Saúde, integrante do Ministério da Saúde (União), pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

Rubem, médico, pertencente ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde, teve sobre si a expedição de mandado de prisão, razão pela qual deixou de comparecer ao trabalho até o julgamento de habeas corpus impetrado em seu favor. Nesse ínterim foi instaurado processo administrativo sumário contra Rubem com intuito de aplicação da pena de demissão, tendo em vista o suposto abandono de cargo. No referido processo foi negada a produção de prova testemunhal para a defesa de Rubem e ao final foi publicada portaria pelo Ministro de Estado da Saúde, determinado sua demissão.

2. Dos Fundamentos Jurídicos do Pedido

A. Da ofensa aos princípios constitucionais

O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano e no caso em tela é patente a ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa, devido processo legal e contraditório, tendo em vista que foi negado a Rubem a produção de prova testemunhal.

No Estado Democrático de Direito, aquele em que há o respeito às leis, é inadmissível que alguém seja demitido sem ser lhe dado a oportunidade para se defender.

B. Da Ofensa à Lei n. 8.112/90

A lei em comento prevê o procedimento de instrução sumária, apenas na hipótese de acumulação de cargo público, o que, evidentemente, não é o presente caso. E, mesmo se assim fosse, existe a previsão expressa do indiciado apresentar defesa, o que inclui por óbvio a produção de prova testemunhal, conforme estabelecido em todo o art. 133 da Lei n. 8.112/90.

No caso de possibilidade da aplicação da pena de demissão por abandono de cargo deveria ser observado o rito previsto nos arts. 148 e seguintes da Lei n. 8.112/90. Além disso, a comissão deveria ser formada por três servidores estáveis, de acordo com o estatuído no art. 149 da Lei n. 8.112/90. Portanto, patente o direito líquido e certo do impetrante, tendo em vista as inúmeras ilegalidades cometidas.

3. Da Liminar

Presentes os requisitos do fumus boni juris, já que não foi dado a Rubem o direito de produção de prova testemunhal e do periculum in mora, uma vez que, persistindo a demissão, o impetrante ficará sem receber seus vencimentos, os quais constituem caráter alimentar, requer a suspensão liminar da portaria que determinou a demissão de Rubem, conforme o art. 7 º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, com a imediata reintegração do mesmo ao cargo.

4. Do Pedido

Diante do exposto e tendo em vista o disposto nos arts. 7 º e 12 da Lei n. 12.016/2009, requer:

1. Notificação do Ministro da Saúde a fim de que no prazo de 10 dias preste as informações;

2. Que se dê ciência do feito ao órgão de representação da União para que, querendo, ingresse no feito;

3. A concessão da liminar para suspender a portaria de demissão;

4. Oitiva do Ministério Público;

5. Procedência da presente ação, para o fim de determinar a anulação da portaria que demitiu o impetrante, bem como reintegrá-lo ao cargo com o ressarcimento de todas as vantagens, nos moldes do art. 28 da Lei n. 8.112/90.

6. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/.....

1.2.3 Ação de indenização

Para a elaboração de uma ação de indenização contra o Estado, deverá ser seguido o rito ordinário, observadas as disposições dos arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil. Importante observar o capítulo que trata da Responsabilização do Estado. Quando houver omissão na prestação do serviço público, a responsabilidade é subjetiva, com base no art. 43 do Código Civil. Na hipótese de ação do Estado, aplica-se a teoria objetiva, fundamentada no art. 37, §6 º, da Constituição Federal.

Caso prático

(OAB/FGV 2010.2) Joana, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10-10-2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita ficou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer Joana. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros a Joana e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves.

Em razão da fratura, Joana permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entretanto, além de seu emprego formal, Joana prepara bolos e doces para vender em casa, a fim de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um filho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, Joana aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.

Em razão de sua situação, Joana também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.

Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por Joana, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua cliente.

Resposta: Ação, sob o rito ordinário, de indenização contra o Município.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da .....Vara Cível da Comarca de ..... do Estado do Rio de Janeiro

Joana, estado civi ....., profissão ....., residente e domiciliada na rua ....., por meio de seu (sua), advogado (a), vem perante Vossa Excelência, com base nos arts. 37, § 6 º, da Constituição Federal, 43 do Código Civil e 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor AÇAO DE INDENIZAÇÃO, sob o rito ordinário, contra o Município ....., pessoa jurídica de direito público interno, com sede na rua ..... pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

A autora no dia 10-10-2009 ao sair de casa, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto sem qualquer sinalização específica de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda Joana sofreu lesões em sua perna e teve de ficar afastada do trabalho, por 02 meses. Além de seu emprego formal, Joana aufere renda complementar de R$ 100,00 (cem) reais por semana, com a venda de bolos e doces que ficou prejudicada por conta do acidente, razão pela qual deve ser indenizada material e moralmente pelos danos sofridos, senão vejamos.

2. Dos Fundamentos Jurídicos do Pedido

O art. 37, § 6 º, da Constituição Federal combinado com o art. 43 do Código Civil estabelecem que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No caso em tela, fica claro a omissão do município decorrente da falta da tampa e de sinalização no bueiro. O nexo causal entre a omissão do Município na manutenção dos bueiros e a o dano causado a Joana está devidamente comprovado, razão pela qual deve o Município indenizar tanto os danos materiais (tratamento e lucros cessantes) como os morais.

3. Do Pedido

Diante do exposto, requer:

1. Citação do Município;

2. Seja julgada procedente a ação com a condenação da Municipalidade ao pagamento dos danos materiais e morais sofridos pela autora;

3. Condenação do Município ao pagamento das verbas de sucumbência (custas e demais despesas judiciais), além dos honorários advocatícios.

4. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

5. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/ .....

1.2.4 Desapropriação

A elaboração de uma petição inicial de desapropriação deve levar em conta o Decreto-Lei n. 3.365/41, que disciplina dos arts. 11 a 30 todo procedimento da ação de desapropriação.

Caso prático

(OAB Nordeste 2004) A União pretende desapropriar um imóvel situado na rua X, n. 2004, bairro XY, no Município de Petrolina, Estado de Pernambuco, cujo único proprietário é João da Silva, solteiro, maior de idade, com o objetivo de construir uma nova delegacia da Receita Federal. Para essa finalidade, motivou o decreto expropriatório com a utilidade pública. Elaborou um memorial descritivo e pretende requerer a imissão provisória na posse do imóvel, depois de efetivar o depósito de R$ 20.000,00, que representa o dobro do valor venal do imóvel.

Redija a petição inicial da ação de desapropriação a ser intentada pela União, perante a Justiça Federal do Estado de Pernambuco, na qual a expropriante indica o assistente técnico, engenheiro Mário Costa, CREA n. 1.600, que formulará os quesitos oportunamente.

Resposta: Ação de desapropriação.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da .....Vara Federal da .....Secção Judiciária do Estado de Pernambuco

A União, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CGC/MF sob n. ....., por meio de seu (sua) advogado (a), vem perante Vossa Excelência, com base nos arts. 5º, inciso XXV, da Constituição Federal, 282 do Código de Processo Civil, 11 e demais disposições do Decreto-Lei n. 3.365/41, propor AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO contra João da Silva, solteiro, maior de idade, residente e domiciliado na rua ....., pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

Objetivando a construção de uma nova delegacia da Receita Federal, a requerente, por meio do Decreto n. ....., (publicado no DOE n. .....), declarou de utilidade pública, para fins de desapropriação, o imóvel do réu assim descrito: “ imóvel situado na rua X, n. 2004, bairro XY, no Município de Petrolina, Estado de Pernambuco”.

De acordo com as informações obtidas junto ao Cartório de Registros de Imóveis da Comarca, o imóvel objeto desta Desapropriação encontra-se registrado sob n. ..... – às fls. ..... do livro ....., em comum com área maior de ...., em nome de João da Silva.

2. Dos Fundamentos Jurídicos

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXV, bem como o Decreto-Lei n. 3.365/41, nos arts. 1º e seguintes, estabelecem o procedimento para desapropriação por utilidade pública, mediante o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro.

Para tanto, como indenização pela presente desapropriação, o expropriante oferece o preço de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para cujo depósito requer a expedição da competente guia, esclarecendo que tal oferta se afigura bem superior ao dobro do valor venal.

3. Da Liminar de Imissão na Posse

Tendo em vista a necessidade de urgência do início das obras e o depósito do valor devidamente ofertado, requer a “IMISSÃO NA POSSE”, nos termos do art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41.

4. Do Pedido

Diante do exposto, e com base no art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/41, requer:

1. Citação do réu para que conteste a oferta do preço;

2. Imissão provisória na posse da expropriante;

3. Ciência da propositura da presente ação a eventuais ocupantes da área atingida para imediata desocupação;

4. Seja nomeado perito para arbitramento da indenização, indicando como assistente técnico o Eng. Mário Costa, CREA n. 1.600, que formulará os quesitos oportunamente;

5. Seja a ação julgada procedente para o efeito de decretar por sentença a desapropriação da área acima descrita e caracterizada, com a sua consequente incorporação ao patrimônio do expropriante;

6. Pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pela prova documental, a qual fica, desde já, requerida, testemunhal e pericial, se necessárias.

Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/...

ANEXOS: exemplar DOE. n. .....; mapa e memorial descritivo, portaria n. ....., laudo de avaliação, certidão CRI-REg. n. .....

1.2.5 Contestação da ação de desapropriação

Utilizando o mesmo caso prático, passemos à contestação da ação de desapropriação, que deverá levar em conta o disposto no art. 20 do Decreto n. 3.365/41.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da .....Vara Federal da .....Secção Judiciária do Estado de Pernambuco

João da Silva, solteiro, maior de idade, residente e domiciliado na rua ....., por meio de seu (sua) advogado (a), vem perante Vossa Excelência, com base nos arts. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41 e 300 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar sua CONTESTAÇÃO à AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO que lhe move a União, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CGC/MF sob n. ....., pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

A União, objetivando a construção de uma nova delegacia da Receita Federal a requerente, por meio do Decreto n. ....., (publicado no DOE n. .....) declarou de utilidade pública, para fins de desapropriação, o imóvel do réu, razão pela qual ofereceu pelo imóvel expropriado a quantia de R$. 20.000,00(vinte mil reais), fundamentando que o valor a ser pago a título de indenização é justo e equivale ao dobro do valor de mercado.

2. Do Direito

No entanto, para que se configure a justa indenização de acordo com o mandamento constitucional, há a necessidade de que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação.

Sendo assim, o valor oferecido na avaliação administrativa efetuada pelo autor não representa a realidade de mercado, que efetivamente é o que haverá de nortear a deliberação final de Vossa Excelência.

3. Do Pedido

Diante do exposto, requer:

1. a realização de perícia, na qual seja avaliado o imóvel e possa ser então fixada a justa indenização, conforme estabelecido pela Constituição Federal;

2. condenação do autor no valor correspondente à indenização fixada na perícia, além dos juros (moratórios e compensatórios), atualização monetária, despesas processuais e honorários advocatícios.

Por derradeiro, consigne-se que, oportunamente será indicado assistente técnico e oferecido os quesitos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/ .....

1.2.6 Ação popular

Para a elaboração de uma ação popular, essencial é a leitura da Lei n. 4.717/65. Como se verá adiante, a Lei traz em seu texto a estrutura procedimental da ação popular. Nesse aspecto, destacaremos os artigos que tratam da competência, dos sujeitos e da petição inicial:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:

I – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;

b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fixando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.

§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.

II – Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.

III – Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

IV – O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

V – Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário.

VI – A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Caso prático

João, nascido e domiciliado em Florianópolis – SC, indignou-se ao saber, em abril de 2009, por meio da imprensa, que o senador que merecera seu voto nas últimas eleições havia determinado a reforma total de seu gabinete, orçada em mais de R$ 1.000.000,00, a qual seria custeada pelo Senado Federal. A referida reforma incluía aquecimento e resfriamento com controle individualizado para o ambiente e instalação de ambiente físico para projeção de filmes em DVD, melhorias que João considera suntuosas, incompatíveis com a realidade brasileira. O senador declarara, em entrevistas, que os gastos com a reforma seriam necessários para a manutenção da representação adequada ao cargo que exerce. Tendo tomado conhecimento de que o processo de licitação já se encerrara e que a obra não havia sido iniciada, João, temendo que nenhum ente público tomasse qualquer atitude para impedir o início da referida reforma, dirigiu-se a uma delegacia de polícia civil, onde foi orientado a que procurasse a Polícia Federal. Supondo tratar-se de um “jogo de empurra-empurra”, João preferiu procurar ajuda de profissional da advocacia para aconselhar-se a respeito da providência legal que poderia ser tomada no caso.

Resposta: Ação Popular

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara Federal de Florianópolis da Seção Judiciária de Santa Catarina

João, estado civil ....., profissão ....., residente e domiciliado na rua ....., título de eleitor ....., por meio de seu (sua) advogado (a) vem, perante Vossa Excelência, com base nos arts. 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal, e 282 do Código de Processo Civil, arts. 1º e seguintes da Lei n. 4.717/65, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR contra o Sr. ....., Senador da República, estado civil ....., residente e domiciliado na rua ....., pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

O autor indignou-se ao saber que, em abril de 2009, foi amplamente divulgada, pela imprensa em todo o país, obra que está se iniciando no gabinete de trabalho do Senador, Sr. ....., em valores que custarão aos cofres públicos mais de 1 milhão de reais.

O Senador, Sr. ....., informou que os gastos com a reforma seriam necessários para a manutenção da representação adequada ao cargo que exerce, embora tenha procedido a compra de vários itens suntuosos e voluptuários.O processo licitatório para a reforma já encerrou e a obra ainda não se iniciou.

2. Dos Fundamentos Jurídicos

A. Da Ofensa aos princípios Constitucionais

No caso em tela, é patente a ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Embora haja previsão legal para a reforma em questão, deveria o Senador atuar dentro de padrões éticos e visar ao melhor resultado para o gasto do dinheiro público, o que na presente hipótese não ocorreu.

B. Da Lei n. 4.717/65

O art. 1º da Lei em comento estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a anulação de atos lesivos ao patrimônio público. Além disso, o art. 2º trata do desvio de finalidade que se verifica quando o agente pratica ato, visando a fim diverso daquele previsto na lei. No presente caso, a obra não visa manter condições adequadas para o uso do gabinete e sim torná-lo mais luxuoso para o deleite da autoridade em questão.

3. Da Liminar

Tendo em vista a possibilidade de início das obras, imperiosa é a suspensão liminar da reforma do gabinete, conforme dispõe o art. 5º, § 4º, da Lei n. 4.717/65.

4. Do Pedido

Diante do exposto, requer:

1. Citação do réu e intimação do representante do Ministério Público;

2. Concessão da liminar para suspender de imediato o início das obras;

3. Intimação da União, nos termos do artigo 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65;

4. Seja julgada a ação procedente para determinar a anulação de quaisquer atos administrativos tomados pelo réu, visando às despesas objeto da presente ação, bem como, caso já tenha havido alguma despesa, o ressarcimento por parte do réu, conforme determina o art. 11 da Lei n. 4.717/65.

5. Condenação do réu ao pagamento de custas e demais despesas judiciais, além dos honorários advocatícios, conforme determina o art. 12 da Lei n. 4.717/65.

6. Dá-se a causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão) de reais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/...

1.2.7 Habeas data

A elaboração de um habeas data exige a leitura da Lei n. 9.507/97, principalmente dos artigos referentes à inicial, aos sujeitos, à competência, os quais seguem destacados. O habeas data visa ao conhecimento de informações de cunho pessoal do impetrante. P. ex., se um cidadão deseja saber qual a pontuação de sua carteira de habilitação e esse direito é negado, a ação cabível é o habeas data. Por outro lado, se o objetivo é uma informação geral, p. ex., dirigir-se a uma repartição pública para saber quantos processos administrativos ali tramitam (não em seu nome), nesse caso em lhe sendo negada a informação cabe mandado de segurança.

Art. 7º Conceder-se-á habeas data:

I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Art. 8º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Art. 9º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9º, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias.

Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:

I – apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou

II – apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I – originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II – em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III – mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

Caso prático

(OAB/CESP – UnB – 2008.1) José, cidadão estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este país. Após fixar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos atrás. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia do processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém, ao conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no processo, este continha folhas não numeradas. Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido ao Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionário já recebera cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão, José procurou os serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível. Na qualidade de advogado(a) de José, redija a peça jurídica mais adequada ao caso relatado na situação hipotética, atentando aos seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste o nome de José, no Ministério X; requisitos formais da peça judicial proposta.

Resposta: Habeas data a ser impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro do Superior Tribunal de Justiça

José, estado civil ....., profissão ....., residente e domiciliado na rua ....., por meio de seu (sua) advogado (a), vem, perante Vossa Excelência, com base nos arts. 5º, inciso LXXII, alínea a, e inciso LXXVII, 105, inciso I, alínea b, ambos da Constituição Federal, art. 282 do Código de Processo Civil, arts. 1º e seguintes da Lei n. 9.507/97, impetrar HABEAS DATA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato do Ministro da Pasta X, estado civil ....., residente e domiciliado na rua ....., pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

O autor, cidadão estrangeiro, teve conhecimento sobre a possibilidade de constar informações a seu respeito nos assentamentos do Ministério X. Tendo em vista que tais informações dizem respeito a suspostos envolvimentos do autor em atividades terroristas no território brasileiro, solicitou cópia dos documentos de posse do referido Ministério em que constasse o seu nome. As cópias foram fornecidas, porém faltaram folhas, e as que lhes foram fornecidas não eram numeradas. O autor então formulou novo pedido, o qual foi indeferido pelo Ministro da Pasta X.

2. Dos Fundamentos Jurídicos

A. Da Ofensa aos princípios Constitucionais

No caso em tela, é patente a ofensa aos princípios da legalidade e acesso à informação, previstos na Constituição Federal.

No Estado Democrático de Direito, aquele em que há o respeito às leis, é inadmissível que alguém não possa obter informações que dizem respeito à sua pessoa. Percebe-se que o impetrante tem o direito líquido e certo que é aquele comprovado de plano ao pleno acesso a informações constantes no Ministério em questão, mormente por se tratar de assunto exclusivamente pessoal, tudo isso em conformidade com o que dispõe o art. 5º, inciso LXXII, alínea a, da Constituição Federal e 7 º, inciso I, da Lei n. 9.507/1997.

B. Da Lei n. 9.507/1997

O art. 7º, inciso I, da Lei n. 9.507/97, em consonância com o disposto na Constituição Federal, assegura o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registro ou em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Assim, o acesso à informação requerida pelo impetrante é direito assegurado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária, razão pela qual a presente situação reclama urgente intervenção do Poder Judiciário no sentido de permitir que o autor obtenha as cópias do processo adminstrativo que lhes foram negadas.

3. Da Liminar

Presentes os requisitos do fumus boni juris, já que foi recusado a José o direito à obtenção das cópias e do periculum in mora, uma vez que há dados sobre a pessoa do impetrante relativos a atos terristas, podendo o mesmo sofrer algum tipo de sanção penal, requer liminarmente o acesso das informações que lhes foram negadas pelo Ministro da Pasta X.

4. Do pedido

Diante do exposto, requer:

1. Notificação do Ministro da Pasta X para, no prazo de 10 dias, apresentar as informações necessárias, conforme o art. 9º da Lei n. 9.507/97.

2. Seja julgada procedente a presente ação, confirmando-se a liminar, para o fim de determinar data e horário para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, conforme art. 13 da Lei n. 9.507/97.

3. Intimação do representante do Ministério Público, conforme art. 12 da Lei n. 9.507/95.

4. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/ .....

1.2.8 Ação civil pública

Para a elaboração de uma ação civil pública é de suma importância a leitura da Lei n. 7.347/85. Passemos ao texto legal, com especial destaque para os artigos grifados que tratam da legitimidade, petição inicial e recursos.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (redação dada pela Lei n. 8.884, de 1994)

l – ao meio ambiente;

ll – ao consumidor;

III – à ordem urbanística; (incluído pela Lei n. 10.257, de 2001) (Vide MP n. 2.180-35, de 2001)

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (renumerado do inciso III, pela Lei n. 10.257, de 2001)

V – por infração da ordem econômica e da economia popular; (redação dada pela MP n. 2.180-35, de 2001)

VI – à ordem urbanística. (redação dada pela MP n. 2.180-35, de 2001)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001)

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001)

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (redação dada pela Lei n. 11.448, de 2007)

I – o Ministério Público; (redação dada pela Lei n. 11.448, de 2007)

II – a Defensoria Pública; (redação dada pela Lei n. 11.448, de 2007)

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (incluído pela Lei n. 11.448, de 2007)

IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (incluído pela Lei n. 11.448, de 2007)

V – a associação que, concomitantemente: (incluído pela Lei n. 11.448, de 2007)

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (incluído pela Lei n. 11.448, de 2007)

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (incluído pela Lei n. 11.448, de 2007)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (redação dada pela Lei n. 8.078, de 1990)

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (incluído pela Lei n. 8.078, de 1990)

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (incluído pela Lei n. 8.078, de 1990) (Vide Mensagem de veto e REsp 222582 /MG – STJ)

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (incluído pela Lei n 8.078, de 1990) (Vide Mensagem de veto e REsp 222582 /MG – STJ)

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (redação dada pela Lei n. 8.078, de 1990)

Caso prático

Não identificamos em nenhuma das provas da OAB até o momento nem um caso prático que ensejasse a propositura de ação civil pública; por isso nos restringimos a fornecer um modelo simples.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Cível da Comarca de ..... do Estado de .....

(Qualquer legitimado, conforme o art. 5º da Lei n. 7.347/85), com fundamento no art. 5º da Lei n. 7.347/85, vem, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra ..... (nome do réu, estado civil, profissão), residente e domiciliado na rua ....., pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir:

1. Dos Fatos

O réu adquiriu um sítio localizada na Rua ....., n. ....., bairro ....., cidade ....., no Estado de ....., onde pretende instalar depósito de material e destroços de veículos acabados. Para tanto, iniciou a construção de um galpão. Ocorre que a área está em área de proteção aos mananciais. A obra construenda é perfeita agressão ao meio ambiente, à estética e à paisagem – agressão verificável do simples exame das fotografias ora exibidas.

2. Dos Fundamentos Jurídicos

A. Da Ofensa aos princípios constitucionais

A Constituição Federal em seu artigo 225 garante a todos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. Para garantir a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público fiscalizar as atividades potencialmente nocivas ao meio ambiente, em obediência aos princípios do desenvolvimento sustentável, precaução e obrigatoriedade da intervenção do Poder Público.

B. Da Lei n. 7.347/85

A Lei n. 7.347/85 estabelece em seu artigo 1º a possibilidade de propositura de ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Da análise dos documentos acostados aos autos é nítida a agressão ao meio ambiente ocasionada pela obras iniciadas pelo réu.

3. Da Tutela Antecipada

Presentes os requisitos dos arts. 273 e seguintes do Código de Processo Civil, quais sejam verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável, é de conceder tutela antecipada para o fim de paralisar imediatamente a obra em questão.

4. Do Pedido

Diante do exposto, requer:

1. a citação do réu;

2. confirmação da tutela para paralisar a obra em questão, sendo cominada multa diária em caso de descumprimento;

3. seja julgada procedente a presente ação, condenando o réu a abster-se da realização do ato danoso aos interesses da coletividade, nos termos do art. 3º da Lei n. 7.347/85;

4. seja condenado o réu ao pagamento de custas e demais despesas judiciais, além dos honorários advocatícios;

5. protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.

6. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/...

1.2.9 Ação de improbidade administrativa

Para a elaboração de uma ação civil pública é de suma importância a leitura da Lei n. 8.429/92. Passemos ao texto legal, com especial destaque para os artigos grifados que tratam do processo judicial.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. (redação dada pela Lei n. 9.366, de 1996)

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001)

§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. (incluído pela MP n. 2.225-45, de 2001)

Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Caso prático

Não identificamos em nenhuma das provas da OAB até o momento nem um caso prático que ensejasse a propositura de ação de improbidade administrativa; por isso nos restringimos a fornecer um modelo simples

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Cível da Comarca de ..... do Estado de .....

O Município de ....., pessoa jurídica de direito público interno, com sede na rua ....., por de seu (sua) advogado (a), com base nos arts. 37 da Constituição Federal, 282 do Código de Processo Civil e 17 da Lei n. 8.429/92, vem perante Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, contra Fulano de Tal ....., servidor público ....., estado civil ....., residente e domiciliado na rua ....., e Empresa X, pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

O servidor em questão atua na Secretaria de Obras do Município, tendo sido constatado que as medições dos serviços do contrato de número ....., celebrado com a empreiteira X para pavimentação de ruas foram feitas de maneira irregular.

Na verdade conforme constatado nos Boletins de Medição acostados aos autos, o servidor em conjunto com a empreiteira X falsearam as medições das obras. Na verdade constatou-se, inclusive em processo disciplinar, que o pagamento dos serviços medidos não coincidia com os serviços prestados.

2. Dos Fundamentos Jurídicos

A. Da Ofensa aos Princípios Constitucionais

A Constituição Federal dispõe na norma contida no art. 37, caput, que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O mesmo art. 37, § 4º, determina que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

B. Da Lei n. 8.429/92

Já o art. 9º da Lei n. 8.429/92 estabelece que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

Sendo assim, patente que os atos praticados tanto pelo servidor como pela empreiteira X configuram-se como atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, devendo ambos sujeitos responderem.

3. Da Tutela Antecipada

Presentes os requisitos do art. 273 e seguintes do Código de Processo Civil, quais sejam verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável, é de conceder tutela antecipada para o fim de sequestrar os bens dos réus, bem como determinar sua indisponibilidade, além do afastamento do servidor de sua função, conforme arts. 16 e 17 da Lei n. 8.429/92.

4. Do Pedido

Diante do exposto requer:

1. Citação dos réus para contestarem a ação.

2. Procedência do pedido para o fim de determinar aos réus, no que lhes for aplicáveis, as penas previstas no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.429/92, como: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

3. Intimação do Ministério Público nos termos do art. 17, § 4º, da Lei n. 8.429/92.

4. Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.

5. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/.....

1.2.10 Ação anulatória

Para a elaboração de qualquer tipo de ação anulatória (ato administrativo ou processo administrativo) deverá ser seguido o rito ordinário, observadas as disposições dos arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil. Destaca-se que esta ação tem como objetivo anular um ato ou processo administrativo que contêm vícios de ilegalidade. Importante lembrar que o pedido é semelhante ao do mandado de segurança, que somente é possível dentro dos 120 dias, contados da ciência pelo interessado do ato impugnado. Passado esse prazo, a ação cabível será a anulatória, com pedido de tutela antecipada.

Caso prático

(OAB/CESP – UnB – 2008.2) João, servidor público civil da União no âmbito da administração direta, por motivo de índole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao serviço, sem qualquer justificativa, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20-10-2007, foi publicado ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10-12-2007, a comissão, após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do servidor; em 15-12-2007, a autoridade instauradora do processo julgou João responsável pela infração de inassiduidade habitual; em 20-12-2007, foi publicado ato do presidente da República demitindo João do cargo que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor tomou ciência da demissão no próprio órgão a que estava vinculado. Em 4-6-2008, João procurou os serviços advocatícios de um(a) profissional, com o objetivo de anular o ato de demissão e, consequentemente, retornar ao cargo que anteriormente ocupava, alegando estar desempregado e precisar urgentemente de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua esposa. Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) de João, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; argumentos a favor da anulação da demissão de João; requisitos formais da peça judicial proposta.

Resposta: Ação anulatória de ato administrativo, pois já se passaram 120 da ciência do ato por João.

Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ..... Vara Federal da ..... Secção Judiciária do Estado de .....

João, servidor público da União, estado civil..., residente e domiciliado na rua ....., por meio de seu (sua) advogado (a), vem perante Vossa Excelência, com base nos arts. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e 273 e 282, ambos do Código de Processo Civil, e arts. 28 e 139 da Lei n. 8.112/90, propor AÇAO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra União, pessoa jurídica de direito público interno, com domicílio na rua ....., pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir:

1. Dos Fatos

O autor por motivo de índole pessoal faltou ao serviço, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20-10-2007, foi publicado ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10-12-2007, a comissão, após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do servidor; em 15-12-2007, a autoridade instauradora do processo julgou João responsável pela infração de inassiduidade habitual; em 20-12-2007, foi publicado ato do presidente da República, demitindo João do cargo que ocupava.

2. Dos Fundamentos Jurídicos do Pedido

Da Ofensa aos Princípios Constitucionais e Lei n. 8.112/90

No caso em tela, é patente a ofensa aos princípios ampla, defesa, devido processo legal e contraditório, uma vez que o autor apresentou no processo administrativo as justificativas para as suas faltas, porém a comissão não as levou em consideração. Ora, justificadas as faltas, não há falar em inassiduidade, conforme determina o art. 139 da Lei n. 8.112/90.

Dessa maneira, não configurada a inassiduidade, inexiste razão para aplicação da pena de demissão ao servidor em tela, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade, ampla defesa e devido processo legal.

3. Da Tutela Antecipada

Presentes os requisitos dos arts. 273 e seguintes do Código de Processo Civil, quais sejam verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável, é de conceder tutela antecipada para o fim de reintegrar o servidor urgentemente ao cargo, tendo em vista estar desempregado e precisar de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua esposa.

4. Do Pedido

Diante do exposto, requer:

1. Citação da União;

2. Seja confirmada a tutela antecipada e julgada procedente a ação, para determinar a anulação do ato de demissão do autor, bem como reintegrá-lo ao cargo com o ressarcimento de todas as vantagens, conforme art. 28 da Lei n. 8.112/90;

3. Condenação da União ao pagamento das verbas de sucumbência (custas e demais despesas judiciais), além dos honorários advocatícios;

4. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

5. Dá-se a causa o valor de R$ .....

Termos em que,

Pede deferimento.

Data e assinatura do (a) advogado (a) OAB/ .....

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Questões Comentadas

1. Tertuliano Máximo Afonso é servidor público estadual do Estado de Santa Catarina, de provimento efetivo, em autarquia estadual. Ele ocupou cargo de direção geral da referida autarquia de 2 de janeiro a 31 de dezembro de 2003, quando foi exonerado da direção geral e retornou ao seu cargo de provimento efetivo no órgão. A prestação de contas anual de 2003 da mencionada autarquia foi preparada pelo sucessor do Sr. Máximo Afonso e encaminhada regularmente para o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Devido ao seu relacionamento pessoal no lugar de trabalho, o Sr. Máximo Afonso ouviu de colegas que a prestação de contas do ano de 2003 estaria passando por ressalvas por parte do TCE/SC e que estas ressalvas sinalizariam para a atribuição de irregularidades ao ordenador primário da despesa do ano de 2003. Mas, segundo os informantes, o TCE/SC ainda não teria feito o seu pronunciamento definitivo. Para proteger os seus direitos e interesses o Sr. Tertuliano precisa tomar conhecimento do processo no TCE/SC e pode fazê-lo diretamente ao TCE/SC.

Quais princípios de direito administrativo podem – e devem – ser invocados pelo interessado na busca de conhecimento do processo no TCE/SC? Indique e explique a medida em que tais princípios servem para a proteção de direitos e interesses de Tertuliano Máximo Afonso.

RESPOSTA: Tertuliano poderá invocar os princípios elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal, dentre eles o da legalidade e publicidade. Além disso, o art. 2º da Lei n. 9.784/99 estabelece que a Administração Pública obedecerá, dentre outros princípios, aos da ampla defesa, contraditório e segurança jurídica. Sendo assim, para defesa de seus direitos é necessário, como medida de segurança jurídica, que Tertuliano obtenha vista do processo para que possa exercer seu direito de defesa.

2. A Vigilância Sanitária proíbe a comercialização de um determinado desinfetante, fabricado por conhecida multinacional. O ato foi editado com fundamento exclusivo na supremacia do interesse público. Discorra sobre a validade do ato.

Resposta: A validade do ato está subordinada à observância de seus elementos, dentre eles a motivação, consistente na explicitação das razões de fato e de direito que servem de fundamento para o ato administrativo. A supremacia do interesse público não é absoluta; logo, a proibição deveria estar devidamente fundamentada, sob pena de nulidade do ato emitido.

3. Maria da Glória, médica cardiologista com Doutorado em Medicina, especialidade cardiologia, pela Universidade de São Paulo – USP, sempre sonhou com o magistério de nível superior. Aproveitando uma oportunidade, ela se tornou servidora pública federal na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC ocupando cargo de provimento efetivo de médico, lotada no Hospital Universitário – HU. Sua jornada de trabalho é de 20 horas semanais. Ela ingressou no HU da UFSC por aprovação em concurso público, mas ainda não cumpriu o período de estágio probatório.

A UFSC, de outra parte, abriu concurso público para provimento do cargo efetivo de professor adjunto de Medicina, da especialidade cardiologia, sem dedicação exclusiva. O requisito de formação acadêmica para o cargo é Mestrado.

PERGUNTA-SE:

a) Maria da Glória poderá inscrever-se no referido concurso para professor adjunto de Medicina e, se aprovada, realizar o seu sonho e tomar posse do cargo de magistério superior?

b) Haverá necessidade de pedir exoneração do cargo de médico? Por quê?

Resposta: Maria da Glória poderá inscrever-se no concurso e, caso seja aprovada, tomar posse, pois a Constituição Federal (art. 37, XVI) dispõe que a acumulação de dois cargos de médico é possível, desde que os horários sejam compatíveis.

4. Para efeito de vencimentos, diferencie isonomia e paridade de equiparação ou vinculação.

Resposta: Isonomia é igualdade de espécies remuneratórias entre cargos de atribuições iguais ou assemelhados. Paridade é um tipo especial de isonomia; é igualdade de vencimentos a cargos de atribuições iguais ou assemelhadas pertencentes a quadros de Poderes diferentes. Equiparação é a comparação de cargos de denominação e atribuições diversas, considerando-os iguais para fins de se lhes conferirem os mesmos vencimentos. A isonomia, em qualquer de suas formas, incluída nela a paridade, é uma garantia constitucional e um direito do funcionário; a DICA, que a vinculação e a equiparação de cargos, empregos ou funções, para efeito de vencimentos, são vedadas pelo art. 37, XIII, da CF.

5. José, servidor público federal, respondendo a processo administrativo, solicita a juntada de documentos que constituem prova para a solução do caso. Ao analisar tais documentos, a Administração Pública decide indeferir o pedido de juntada aos autos, visto que, além de as provas serem ilícitas e ilegítimas, revelam-se impertinentes ao caso. No tocante ao processo administrativo federal, é possível que eventual admissibilidade das provas no processo seja indeferida? Fundamente a resposta.

Resposta: A Lei n. 8.112/90 assegura ao servidor, no art. 156, o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Já o § 1º do referido artigo estabelece que o presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Portanto, em caso de provas impertinentes, é possível o indeferimento, pois baseado na lei.

6. Carlos Alberto, servidor público federal, titular do cargo efetivo de professor, pertence a regime previdenciário de caráter contributivo. Em 1º de novembro deste ano, Carlos Alberto completará 70 anos de idade.

Diante dessa situação hipotética, redija um texto que descreva, de forma fundamentada, o que deve ocorrer com a vida funcional de Carlos Alberto a partir da data mencionada.

Resposta: No caso, como Carlos Alberto atingiu a idade de 70 anos, ocorrerá a aposentadoria compulsória, prevista no art. 40, II, da Constituição Federal, e receberá proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

7. Discorrer sobre os fenômenos da organização administrativa denominados desconcentração e descentralização, exemplificando cada um deles.

Resposta: Descentralização consiste na transferência da titularidade de determinado serviço prestado pelo Estado por meio da criação de um novo ente, p. ex., uma autarquia. A desconcentração é a distribuição de competências internas dentro de determinado órgão, como a criação de superintendências regionais da Polícia Federal.

8. O governador de um Estado editou decreto promovendo ampla reformulação Administrativa, na qual foram previstas a criação, a extinção e a fusão de órgãos da administração direta e de autarquias estaduais. Alegou o governo estadual que, além de atender ao interesse público, a reformulação administrativa inseria-se na competência do Poder Executivo para, no exercício do poder regulamentar, dispor sobre a estruturação, as atribuições e o funcionamento da Administração estadual.

Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, se é considerada legítima a iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual de, mediante decreto, promover as mudanças pretendidas.

Resposta: A iniciativa do governador não é legítima em face do que dispõe a Constituição Federal em seu art. 37, XIX, isto é, somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação.

9. A Agência Nacional de Águas (ANA), agência reguladora federal criada como autarquia especial, delegou a uma empresa privada, mediante licitação, parte do exercício do seu poder de polícia (fiscalização e imposição de multas por violação da legislação aplicável ao aproveitamento de águas para fins industriais). Pergunta-se: a delegação aludida é lícita?

Resposta: Não, pois a Lei n. 9.784/99 estabelece na norma contida em seu art. 13, III, que matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade não podem ser objeto de delegação. A fiscalização e a imposição das multas aludidas na questão são atribuições exclusivas da agência reguladora; logo, não podem ser delegadas.

10. Aponte duas limitações fiscais incidentes no último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo.

Resposta: A Lei de Responsabilidade fiscal (Lei Complementar n. 101/2000) estabelece, dentre outras limitações: a) proibição de aumento de despesa com pessoal nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular de Poder ou órgão (art. 21, parágrafo único); e b) proibição ao titular de Poder ou órgão de contrair obrigação de despesa, nos dois últimos quadrimestres do seu mandato, que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa (art. 42).

11. A autoridade administrativa Z pratica ato discricionário exercitando poder de polícia expressamente previsto em lei. A referida conduta de Z caracteriza-se claramente como irrazoável, particularmente por desconsiderar o critério ou princípio da adequação. Discuta, para a situação mencionada, a pertinência de o cidadão Y ingressar com ação judicial invocando lesão a direito individual seu por conta do ato administrativo irrazoável praticado.

Resposta: Pelo princípio da razoabilidade o administrador público deve atuar de forma compatível com os fins que deseja atingir. Desse modo, se, ao praticar um ato, a autoridade atuar de forma inadequada ou inconveniente, é viável juridicamente o cidadão propor ação judicial, mormente em se tratando de lesão a direito individual.

12. Antônio, servidor público lotado na Secretaria de Obras do Município, é o responsável pela expedição de licenças para construir. Após suspeitas, foi confirmado que Antônio havia sido declarado louco há mais de 15 meses, pela junta médica da Municipalidade, e que por um erro de comunicação, a Secretaria na qual ele estava lotado não foi informada. Tendo em vista a situação de Antônio, é possível afirmar que os atos praticados por ele nos últimos 15 meses são considerados válidos? Justifique.

Resposta: Sim. Os atos praticados por Antônio são considerados válidos. No caso ocorre o vício de sujeito denominado função de fato, que contempla hipóteses em que a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda aparência de legalidade. Nessa hipótese, os atos praticados devem ser mantidos e considerados válidos com o intuito de proteger a boa-fé do administrado, pois se revestem de aparente legalidade.

13. O Município de Penélope expede alvará de construção para a Construtora Bolinhas Ltda., autorizando a edificação de residência, após o exame e a aprovação do projeto de construção. Quando quase concluída a obra, a Construtora é notificada pela Prefeitura da cassação do alvará e da iminente demolição da área construída, sem a indicação de qualquer motivo justificador dessa conduta.

Pergunta-se:

a) Qual o remédio jurídico processual a ser utilizado para a defesa dos interesses da Construtora Bolinhas Ltda.?

b) Qual o fundamento dessa medida? Indique objetivamente os fundamentos legais dessa medida.

Resposta: O remédio jurídico a ser utilizado para defesa dos interesses da Construtora é o mandado de segurança. No caso, a medida será fundamentada na ilegalidade do ato de cassação, tendo em vista a ausência de motivação do ato administrativo.

14. Sendo o Maracanã um bem público, o que justificaria a cobrança de ingressos em dias de jogos de futebol naquele estádio? Justifique.

Resposta: O Maracanã é um bem de uso especial; portanto, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual. Hely Lopes Meirelles sustenta que esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 475).

15. Necessitando instalar um distrito industrial em uma área da cidade, determinado prefeito celebrou, por iniciativa própria, contrato de permuta de um imóvel público com um particular. Em troca, o Município recebeu um imóvel que, no entendimento do prefeito, possuía, pela localização e pelas características, as condições ideais para a fixação do distrito industrial. A permuta foi precedida de concorrência pública na qual a Administração pôde aferir o imóvel que melhor satisfazia o interesse público. Além da licitação, a Administração procedeu a uma avaliação prévia dos bens permutados.

Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) A permuta de bem imóvel público é legalmente possível?

b) Pode a permuta ser realizada entre bem público e particular?

c) A permuta realizada no caso concreto pelo Poder Público municipal foi legítima e atendeu a todas as condições previstas em lei?

Resposta: Permuta é um contrato pelo qual as partes transferem e recebem bens que se substituem reciprocamente. Para a realização da permuta há necessidade de autorização legal e avaliação prévia. A licitação para esse caso é dispensável (art. 24, X, da Lei n. 8.666/93). Qualquer bem público pode ser permutado com outro público ou particular. O essencial é que a lei autorizadora identifique os bens e a avaliação lhes atribua corretamente os valores.

16. João Beirário foi condenado por crime de homicídio e cumpre pena na Penitenciária Dutra Ladeira, localizada no Município de Ribeirão das Neves. Por se tratar de preso de bom comportamento e já haver cumprido metade da pena, foi autorizado a passar um dia com a família na data do aniversário de seu filho caçula.

Quando voltava de casa para a penitenciária, João Beirário assassinou Pedro Aroeira ao tomar de assalto o seu carro.

Apurada a materialidade e a autoria do crime, a família da vítima pretende responsabilizar civilmente o Estado ou o Município ou a ambos.

Há, nesse caso, responsabilidade do Poder Público. Se a resposta for negativa, explicar e fundamentar. Se a resposta for positiva, a responsabilidade é objetiva ou subjetiva? Por quê? Responde o Estado ou o Município, ou ambos respondem solidariamente? Fundamente a resposta.

Resposta: No caso há responsabilidade do Poder Público, na modalidade subjetiva, tendo em vista a omissão no dever de guarda do preso. A responsabilidade será imputada ao Estado, pois o preso era tutelado por ele.

17. Em um ônibus de transporte público de passageiros operado por permissionária ocorreu assalto à mão armada ao qual um dos passageiros reagiu a tiros. Outro passageiro foi atingido pelos disparos e faleceu. Quais são os eventuais direitos que os seus sucessores possuem em face da permissionária e do Estado-membro?

Resposta: Os sucessores têm direito à reparação dos danos sofridos pelo parente, tais como pensão mensal, devendo acionar a permissionária prestadora do serviço, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal. A responsabilização do Estado é subsidiária.

18. Área em torno de determinado gasoduto da Petrobras foi invadida, instalando-se uma comunidade de mais de trezentas famílias. Sabedores de que se tratava de um duto onde passava gás, um grupo de moradores resolve perfurá-la, com o intuito de aproveitar em suas residências aquele combustível. Contudo, em razão da grande pressão dentro do gasoduto, este vem a explodir, incendiando todo o local e matando dezenas de pessoas que haviam invadido o local. É possível atribuir responsabilidade civil ao Estado no caso em tela? Justifique.

Resposta: Não, pois o fato decorreu de culpa exclusiva das vítimas. Nesse caso a responsabilidade do Estado restará excluída.

19. Determinada prefeitura assinou, com um empreiteiro, contrato administrativo que visava à execução de uma obra de implantação de rede de saneamento em bairros da cidade. No curso da obra, ocorreram problemas que provocaram danos a diversas residências, por culpa exclusiva do empreiteiro, em razão da não adoção de providências e medidas previstas no contrato.

Nessa situação, a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos é apenas do contratado, ou o Município também tem responsabilidade primária e solidária? Fundamente sua resposta.

Resposta: No caso em tela, não há dúvida com relação à responsabilização do empreiteiro, por força do disposto no art. 70 da Lei n. 8.666/93, que estabelece que o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. A Municipalidade somente responderá se o dano for causado pelo só fato da obra, ou seja, quando sua ocorrência se der por fato natural ou imprevisível, sem que tenha havido culpa de alguém. Nessa hipótese a responsabilidade será objetiva, na modalidade do risco administrativo.

20. As obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas algumas situações previstas em lei. Suponha que a Administração de um Município do Estado da Paraíba tenha resolvido contratar, para apresentações durante as festas juninas, a cantora Elba Ramalho. Diante dessa situação redija um texto, de maneira fundamentada, acerca da necessidade de licitação nesse caso específico.

Resposta: A Lei de Licitação, nos arts. 24 e 25, trata da chamada contratação direta, que pode ser por meio de dispensa ou inexigibilidade. No caso em apreço, tem-se a possibilidade de contratação direta da artista pretendida, em face da inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93, uma vez que se trata de pessoa consagrada pela crítica especializada e pela opinião pública.

21. Determinado Município, ao promover licitação para contratação de serviços de limpeza, dedetização e desinsetização de prédios do Executivo, exigiu, a título de habilitação, dentre outros, a apresentação dos seguintes documentos por parte dos licitantes: alvará de vigilância sanitária; prova de quitação de contribuição sindical patronal e recolhimento de contribuição sindical; ficha de registro de empregado lançada na DRT e certidões de sindicato patronal; certidão negativa de infrações trabalhistas, expedida pelo Ministério do Trabalho. É válida e conforme à legislação a exigência de apresentação de tais documentos em licitação? Justificar a resposta.

Resposta: Os documentos exigidos para a habilitação dos licitantes estão previstos nos arts. 27 a 33 da Lei n. 8.666/93. A documentação exigida é a que se refere à habilitação jurídica, fiscal, técnica, econômico-financeira, e à proibição de utilização de trabalhador menor de 18 anos de idade. Na questão proposta, o Município exigiu documentação não prevista na Lei n. 8.666/93.

22. A Procuradoria-Geral do Estado de Navegantes instaura licitação sob a modalidade de Pregão, objetivando a contratação de empresa para o fornecimento de recortes de intimações e despachos judiciais e outros atos judiciais, inseridos nos Diários da Justiça do Estado e da União, para os Procuradores relacionados no Anexo I do Edital.

No decorrer do certame fica constatado que o licitante vencedor apresentou documentação falsa. Você, Procurador do Estado, recebe o processo para opinar sobre a penalidade aplicável ao licitante faltoso.

Pergunta-se:

a) Qual a punição que a Administração Pública poderá adotar? Como fica o prosseguimento do Pregão?

b) Justifique sua resposta, citando os dispositivos legais que a amparam.

Resposta: A licitação, na modalidade Pregão, é regulada pela Lei n. 10.520/2002. No art. 7º essa Lei estabelece que o licitante que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Com relação ao prosseguimento do Pregão, o art. 5º, XVI, da Lei n. 10.520/2002 prevê que, se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

23. Determinada empresa particular prestadora de serviço de transporte coletivo urbano, mediante contrato de concessão, segundo denúncias de usuários, vem descumprindo cláusulas do contrato de concessão, principalmente quanto à regularidade e à pontualidade: os veículos passam nos pontos sinalizados com placas próprias até com meia hora de atraso, ou não param para os passageiros descerem ou para outros usuários entrarem no veículo.

O órgão ou entidade gestora do transporte coletivo do Município solicita sua orientação quanto aos fatos narrados acima. Qual a sua manifestação? Fundamente, dispensada, nesse caso, as formalidades próprias de parecer.

Resposta: O art. 6º da Lei n. 9.784/99 estabelece que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários. O art. 32 do citado diploma prevê que o Poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Assim, a intervenção apurará as responsabilidades da concessionária, podendo a concessão ser inclusive extinta por caducidade (arts. 35 e 38 da Lei n. 8.987/95).

24. Qual a diferença entre convênio administrativo e contrato administrativo? O regime jurídico da licitação aplica-se a esses dois tipos de pactos administrativos? Justificar.

Resposta: Os convênios, conforme esclarece Hely Lopes Meirelles, são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 371). Já o contrato administrativo pode ser conceituado como o ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular (Diógenes Gasparini, Direito administrativo, São Paulo: Saraiva,1995, p. 280). Logo, no convênio os interesses entre os partícipes são convergentes, enquanto no contrato os interesses são divergentes; no convênio existe mútua colaboração, não há fixação de preço e remuneração, sendo esta última essencial para o contrato; no convênio é possível que o partícipe se desvincule a qualquer tempo, sem nenhuma sanção, o que não ocorre na contratação, que é uma obrigação do contratado, o qual poderá receber sanções na hipótese de rescisão. O instituto da licitação é aplicável a ambos os institutos, conforme os arts. 2 º e 116 da Lei n. 8.666/93.

25. Os usuários de serviços públicos estão reclamando de forma contínua, ao Poder concedente, em razão de sua má prestação, ou até mesmo da ausência de prestação, por parte da concessionária de serviço público responsável. Ciente de que a escolha da concessionária se deu através de procedimento licitatório, é possível o Poder concedente extinguir a concessão? Fundamente.

Resposta: Sim, a extinção da concessão nessa hipótese será baseada na caducidade, conforme estabelecem os arts. 35, III, e 38 da Lei n. 8.987/95.

26. Pedro, ex-prefeito do Município X, está sendo processado pelo Ministério Público por ato de improbidade, já que teria utilizado, em sua propriedade, veículos e pessoal do serviço público municipal para construção de uma churrasqueira.

Considerando a situação acima, redija um texto fundamentado esclarecendo qual a natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa praticados pelo ex-prefeito e qual o órgão do Poder Judiciário competente para julgar tais atos.

Resposta: No caso, o Prefeito Municipal cometeu ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito, previsto no art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/92, que estabelece: utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

27. O art. 15, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41 prevê que, para a imissão provisória do Poder Público expropriante na posse do bem imóvel, objeto de desapropriação, bastaria, p. ex., o depósito do valor cadastral para efeito de lançamento do IPTU, mesmo que tal valor não corresponda ao valor real do imóvel. Todavia, nos termos do inciso XXIV do art. 5º da Constituição da República, deve haver de justa e prévia indenização para a hipótese de desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

Então, questiona-se:

Para a imissão provisória do expropriante, na posse do bem objeto da desapropriação, exige-se o depósito integral do valor real do imóvel ou continua válida a possibilidade de depósito do valor cadastral para efeito de lançamento do IPTU?

Resposta: O depósito prévio não importa no pagamento definitivo e justo conforme o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal. A imissão na posse, quando há desapropriação, é sempre provisória. Assim, o § 1º e suas alíneas do artigo 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 é compatível com o princípio da justa e prévia indenização em dinheiro previsto no art. 5º, XXIV, da atual Constituição, continuando, portanto, válida a possibilidade do valor cadastral para efeito de lançamento de IPTU.

28. Roberto adquiriu um imóvel tombado, o que o impossibilitou de neste realizar qualquer modificação, em razão dos efeitos do tombamento. Inconformado, pois planejava transformar seu imóvel numa casa de festas, resolve causar um incêndio no bem tombado para que o mesmo ficasse totalmente destruído, e a única alternativa fosse a demolição, o que lhe possibilitaria uma nova construção.

Pergunta-se: Roberto conseguiria realizar a construção nova? Fundamente.

Resposta: Roberto não conseguiria realizar uma construção nova, pois o Decreto-Lei n. 25, de 1937, em seu art. 17, estabelece que as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas.

29. O imóvel de Maria foi desapropriado para nele se construir uma escola. Passados 5 anos da efetiva transferência da propriedade, o referido imóvel foi cedido a uma borracharia. Diante disso, Maria pretende reaver o imóvel. Considerando esse caso hipotético, qual o instituto que autoriza o retorno do imóvel a Maria, o prazo de sua utilização e a natureza jurídica, e qual o termo inicial do prazo prescricional?

Resposta: O instituto que autoriza Maria a retomar o imóvel é a ação de retrocessão. Trata-se de ação de natureza real, como assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aplica-se-lhe o prazo de prescrição de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil, contados a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante.

30. Sendo o tombamento um instituto jurídico que visa à preservação de um bem com valor histórico e cultural, poderia um bem tombado ser desapropriado? Justifique.

Resposta: Sim, não há vedação legal quanto à desapropriação de bem tombado. Por certo, deverão ser observadas pelo Poder Público as limitações impostas pelo tombamento.

31. Visando à construção de casas populares, determinado Município promoveu a desapropriação, por interesse social, de bem imóvel pertencente a um particular. Três anos depois do decreto expropriatório, após avaliar a inconveniência da utilização do bem no propósito que inicialmente tinha em mente, o Poder Público resolveu doá-lo a uma empresa privada que se comprometera a implantar uma indústria na sede do Município. A justificativa para a doação do imóvel foi o impacto positivo que a implantação da indústria causaria na economia local, com o oferecimento de dezenas de empregos e a elevação da renda do Município.

Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) O Município tem competência para promover a desapropriação por interesse social?

b) A conduta da autoridade municipal — a doação a particular do bem desapropriado após 3 anos de sua expropriação — está de acordo com a lei?

Resposta: Sim. O Município tem competência para promover a desapropriação por interesse social, cujos parâmetros estão delineados na Lei n. 4.132/62. Já a conduta da autoridade municipal não está de acordo com a lei, uma vez que consumada a chamada tresdestinação, ou seja, desvio de finalidade.

32. O Tribunal de Contas da União pretende aplicar a regra do § 2º, I, do art. 21 da Lei n. 8.666/93 a concurso para provimento de cargo de seus quadros, uma vez que entendeu omissa a Lei n. 8.112/90 a respeito do prazo a ser observado entre a publicação do respectivo edital e a data da realização das provas do concurso. Segundo as disposições legais a respeito da matéria, a pretensão do Tribunal seria pertinente ou não? Fundamente.

Resposta: A pretensão do Tribunal de Contas não é pertinente, pois a Lei n. 8.666/93 institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. A modalidade concurso prevista no estatuto licitatório refere-se à contratação de trabalho técnico, artístico ou científico, e não para seleção de pessoal, como pretendido pelo Tribunal de Contas.

33. A Ordem dos Advogados do Brasil, a Mesa da Assembleia Legislativa, a Federação das Indústrias, a Associação Comercial e o Ministério Público do Trabalho, todos na condição de autores, propuseram ação popular contra ato administrativo do Governador Gabriel Feitosa. O ato administrativo em questão implicou a nomeação, sem concurso público prévio, de 20 advogados para cargos efetivos e vagos de Procurador de Estado. Indique e explique o erro cometido pelos autores da ação popular.

Resposta: A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e disciplinada pela Lei n. 4.717/65, é o remédio utilizado para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, sendo certo que parte legítima para propor a ação popular é qualquer cidadão; logo, as entidades indicadas na questão não são partes legítimas para a propositura da ação popular.

34. O servidor público Marcelo requereu férias para o mês de abril, sendo o pedido indeferido pelo chefe da repartição sob a alegação de que, naquele período, haveria falta de pessoal na repartição. Marcelo, então, provou que, ao contrário, haveria excesso de pessoal. Nessa situação hipotética, qual elemento do ato administrativo está inquinado de vício? Fundamente sua resposta conforme a teoria aplicável à espécie.

Resposta: No caso, o elemento do ato administrativo que está viciado é o motivo. Motivo é a explicitação das razões de fato e de direito que servem de fundamento para o ato. Se a Administração indica o motivo para a expedição de um ato fica a ele vinculado, segundo a teoria dos motivos determinantes.

35. A Administração pública, mediante licitação e por ato unilateral, discricionário e precário, consentiu a um particular a exploração, pelo prazo de 1 ano, em prédio pertencente ao Poder Público, de restaurante especializado em atendimento a turistas. Passados 6 meses, a Administração revogou o referido ato. Em face da situação hipotética apresentada, indique, com a devida fundamentação, a que espécie de ato administrativo pertence o ato revogado e o que pode o particular postular em seu favor.

Resposta: O ato revogado pertence à espécie dos chamados atos negociais, que são aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a vontade do particular, visando à concretização dos negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Na questão, tudo indica tratar-se de uma permissão. Por estar a permissão condicionada, ou seja, o Poder Público se limita à faculdade de revogá-la passado 1 ano, o particular terá direito a indenização se a Administração resolver revogar o ato antes do término desse prazo.

36. O Tribunal de Justiça de determinado Estado da Federação, julgando apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não existir nenhum inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de José para o exercício do cargo em comissão de secretário municipal de saúde, embora seja ele irmão de vereador de um Município daquele Estado. O Tribunal entendeu que a vedação à prática do nepotismo, no âmbito do Poder Executivo, exige a edição de lei formal, e, ainda, que a nomeação de parentes de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão não viola qualquer dispositivo constitucional, sob o argumento de que a Carta Magna, em se tratando de cargos de livre nomeação, não estabelece limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a pessoa nomeada e algum agente público. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se os argumentos que embasaram a decisão do Tribunal de Justiça encontram amparo na Constituição Federal e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Resposta: Os argumentos que embasaram a decisão do Tribunal não encontram respaldo nem na Constituição Federal, nem no Supremo Tribunal Federal uma vez que este expediu a Súmula Vinculante n. 13, conhecida como a Súmula do Nepotismo, que assim dispõe: a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

37. O novo prefeito de um Município com cerca de um milhão de habitantes, preocupado com o problema do déficit habitacional ali existente, decidiu implementar, pelo sistema de mutirões, um arrojado programa de construção de casas para famílias de baixa renda. Para tanto, efetuou a desapropriação de uma área de 3.000.000 m2 que pertencia a uma indústria de laticínios e cuja proprietária não a utilizava economicamente. Concluído o processo de desapropriação, o primeiro mandatário municipal construiu, no local, um grande mercado popular. Nessa situação, seria nula a desapropriação, por desvio de finalidade? Justifique a sua resposta.

Resposta: A tredestinação ou desvio de finalidade ocorre quando o bem é desapropriado para um fim e utilizado para outro, sem utilidade pública ou interesse social. Como a finalidade pública é sempre genérica, logo, um bem pode ser desapropriado para um fim público e utilizado por outro fim público, sem que ocorra desvio de finalidade. Portanto, no caso em concreto, como houve utilização para um fim público, não há desvio de finalidade.

38. Ao realizar uma concorrência pública, a autarquia federal AJP exigiu que fossem comprovadas, com documentos, a regular constituição, a capacidade financeira e, também, a capacidade técnica das empresas interessadas na execução do objeto da licitação. Uma das empresas licitantes foi desclassificada pela Comissão de Licitação por não haver, satisfatoriamente, comprovado possuir capacidade financeira. Considerando essa situação hipotética, avalie, com base na legislação pertinente à matéria, se agiu corretamente a Comissão de Licitação. Justifique a sua resposta.

Resposta: A Comissão de Licitação agiu de forma inadequada, uma vez que deveria inabilitar, e não desclassificar, a empresa que não possuía capacidade financeira, tendo em vista o disposto no art. 31 da Lei n. 8.666/93.

39. Segundo entendimento já sedimentado na jurisprudência, a Administração Pública pode, por iniciativa própria, anular os seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade, e se deles decorrerem efeitos favoráveis aos seus destinatários. Está correta essa afirmação? Justifique a sua resposta.

Resposta: Sim está correta essa afirmação, uma vez que apoiada no art. 54 da Lei n. 9.784/99, que estabelece que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. A fundamentação da jurisprudência é no sentido de resguardar a segurança jurídica aos administrados.

40. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) são impenhoráveis, reconhecendo a constitucionalidade do art. 12 do Decreto-Lei n. 509/69, cuja redação é a seguinte:

Art. 12. A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. Explique o fundamento jurídico-administrativo desse entendimento, abordando os campos de incidência dos arts. 173, § 1º, e 175 da Constituição Federal.

Resposta: O fundamento jurídico para essa decisão do Supremo Tribunal Federal consiste no fato de que os Correios são uma empresa pública que explora serviço público, e não atividade econômica, razão pela qual os bens que estão destinados à prestação do serviço público não podem ser penhorados, já que uma restrição aos mesmos poderá afetar a continuidade da prestação do serviço.

41. O Presidente da Autarquia X solicitou do seu órgão de consultoria jurídica esclarecimento sobre a possibilidade de revogar um ato administrativo editado há 3 anos, com violação ao princípio da moralidade. Com base nessa situação-problema, explique a distinção entre revogação e anulação do ato administrativo, abordando a competência do Poder Judiciário para revogar ou anular os atos administrativos e seus limites, bem como os efeitos retroativos, ou não, do ato que revoga ou anula.

Resposta: A revogação do ato administrativo ocorre em razão de inconveniência e inoportunidade, já a anulação se dá por motivos de ilegalidade. O ato de revogação não gera efeitos retroativos, pois opera efeitos ex nunc, ao passo que a anulação retroage à data da prática do ato. Por fim, o Poder Judiciário não pode revogar os atos praticados pela Administração Pública, pois a conveniência e a oportunidade constituem o mérito do ato administrativo; no caso do ato ilegal, o Judiciário pode anular, uma vez que nenhuma lesão ou ameaça a direito ficará excluída da apreciação do Poder Judiciário. Esses conceitos estão consagrados na Súmula 473 do STF.

42. O prefeito de um Município brasileiro, a pedido da população, resolveu ampliar uma avenida da cidade. Ocorre que, na trajetória da ampliação da avenida, existem dois imóveis de propriedade particular, e seus proprietários se recusam a vendê-los. Diante dessa situação hipotética, redija um texto dissertativo, com as devidas justificativas e fundamentação legal, que indique o que o Município deve fazer para conseguir a propriedade desses imóveis e, assim, ampliar a avenida.

Resposta: O Município para conseguir a propriedade desses imóveis poderá promover a ação de desapropriação, com o pagamento de indenização prévia e justa em dinheiro, justificando o interesse público, que no caso é a ampliação de uma avenida. A ação será proposta tomando como base as diretrizes traçadas no Decreto-Lei n. 3.365/41.

43. O Município X, que possui órgão de procuradoria instituído, pretende contratar um escritório de advocacia para promover a defesa judicial, perante o Supremo Tribunal Federal, de determinada causa em que figurou como parte. Considerando os critérios de notória especialização, experiência na área, localização, entre outros, o Município contratou, sob o fundamento de inexigibilidade de licitação, o conceituado e bem estruturado escritório de advocacia Y, em Brasília, cuja área de atuação é exatamente na matéria tratada na referida ação. O Ministério Público, em razão de denúncia recebida, promoveu ação civil pública com o propósito de impedir a celebração desse contrato, sob o fundamento de que deveria haver licitação. Nessa situação hipotética, como deveria proceder o escritório de advocacia? Que argumentos de mérito poderiam ser utilizados em favor da contratação? Fundamente sua resposta.

Resposta: O escritório (pessoa jurídica) deveria habilitar-se na ação civil pública como litisconsorte passivo necessário, já que possui direito material a ser defendido. No mérito, o inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93 autoriza a inexigibilidade de licitação quando se tratar de serviços técnicos especializados, de que trata o art. 13 da mesma Lei. Portanto, é dever da Administração licitar os serviços e obras de que necessita para a realização de suas finalidades, excetuando-se os casos previstos na Lei, que autoriza a contratação com inexigibilidade quando há notória especialização.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela CESP/UnB.)

44. Os vencimentos da servidora pública Joana não foram adequadamente reajustados em 5-5-2001; entretanto, na ocasião, ela não impugnou administrativamente o ato ilegal cometido. Agora, pretende propor ação judicial visando à condenação do ente federativo ao pagamento retroativo do reajuste bem como à determinação de que esse reajuste seja aplicado aos vencimentos futuros. Nessa situação hipotética, de que medida judicial deverá valer-se Joana para lograr seus objetivos? Haveria prescrição na hipótese? Fundamente ambas as respostas.

Resposta: A única medida judicial que visa atender aos objetivos de Joana é uma ação de rito ordinário, cumulando-se o pedido de obrigação de fazer (corrigir a remuneração mensal) com o pedido de obrigação de pagar (cobrança) as parcelas que deveriam ter sido pagas nos últimos cinco anos.

Requer-se, também, a tutela antecipada. Estão prescritas as parcelas devidas para além dos últimos cinco anos, de acordo com o Decreto n. 20.910/32. No entanto, como não houve o indeferimento do pedido na esfera administrativa, não ocorreu a prescrição do fundo do direito. O STJ vem entendendo que se trata de relação jurídica de trato sucessivo, razão pela qual se renova a cada mês. Assim, as parcelas devidas no período anterior aos cinco anos antes da propositura da ação são atingidas pela prescrição, mas não o próprio fundo do direito.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela CESP/UnB.)

45. O estabelecimento de Antônio, um lava a jato, foi interditado por ato do diretor de determinado órgão de fiscalização ambiental do Estado, sob o fundamento de que estaria ultrapassando o limite máximo de ruídos permitido para o exercício da atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria previsão em legislação estadual, que previa, além da interdição, a possibilidade de se aplicar a sanção de advertência e até mesmo a concessão de prazo para o adequado tratamento acústico pelo dono do estabelecimento. Inconformado por não ter sido notificado para participar do ato de medição sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento, por não ter tido a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa e, principalmente, porque as atividades do lavajato vinham sendo exercidas havia mais de 15 anos, no mesmo local, Antônio procurou o auxílio de profissional da advocacia. Considerando essa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Antônio, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial cabível para sobrestar os efeitos do auto de infração que interditou o estabelecimento e permitir o imediato funcionamento da atividade.

Resposta: A medida judicial cabível é o mandado de segurança, com pedido de liminar. A Administração embora tenha o dever de proteger e fiscalizar o meio ambiente, mediante o combate à poluição sonora, por se tratar de atividade que pode causar danos à população, não pode exercê-lo sem observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Como, na hipótese apresentada, o proprietário do estabelecimento não participou do ato de medição de poluição sonora nem foi notificado para apresentar qualquer defesa, há nítida violação aos princípios constitucionais insertos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, os quais asseguram o direito líquido e certo do impetrante ao devido processo legal e à ampla defesa.

Ademais, a medição sonora teria sido realizada em ambiente diverso do local do estabelecimento, o que poderia ter viabilizado a ocorrência de interferências externas que comprometeriam o resultado obtido. Tal circunstância reforça a necessidade de concessão da medida liminar para autorizar o imediato funcionamento do lava a jato. Além do mais, a interdição constitui sanção excepcional, cabível somente quando não haja outros meios eficazes para coibir o ato, justamente por implicar o não exercício de atividade comercial. No caso, a legislação local teria previsto a possibilidade de advertência ou, mesmo, a concessão de prazo para regularização e, não obstante a referida previsão, a Administração Pública procedeu diretamente à interdição.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela CESP/UnB.)

46. O departamento de trânsito lavrou 15 autos de infração contra Marta. As multas de trânsito foram-lhe impostas sem que ela fosse notificada e pudesse apresentar defesa prévia. Inconformada e com o propósito de desconstituir os referidos autos de infração, Marta procurou o auxílio de profissional da advocacia. Na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Marta, indique a medida judicial cabível para a decretação da nulidade dos autos de infração, apresentando o fundamento para o referido pedido.

Resposta: A ação cabível é a ação anulatória. Para tanto, é de destacar que as multas decorrentes de transgressões às leis de trânsito devem ser precedidas de duas notificações, uma com o objetivo de dar ciência ao condutor acerca da infração e outra, para a imposição da multa, como forma de garantir ao infrator o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Tal dever tem previsão na Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que, nos arts. 280 e 282, estabelece a necessidade da dupla notificação, justamente para que o infrator possa valer-se dos meios de impugnação dos respectivos autos de infração, de modo a atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insertos no art. 5º, LV, da CF. Por conseguinte, deve-se destacar a ocorrência de evidente ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando não há a concessão de prazo para defesa prévia na hipótese de imposição de multas de trânsito, uma vez que é vedado à Administração Pública, ainda que no exercício do poder de polícia, impor aos administrados sanções que repercutam em seu patrimônio, sem o respeito à ampla defesa e ao devido processo legal.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela CESP/UnB.)

47. Mário, proprietário de determinado imóvel comercial, recebeu duas faturas, uma no valor de R$ 1.100,00, para pagamento do consumo de água relativo ao mês de junho de 2009, e outra, no valor de R$ 1.250,00, referente ao consumo do mês de julho do mesmo ano. Desde a aquisição do imóvel, em janeiro de 2008, Mário sempre o manteve fechado, razão pela qual as contas de água correspondiam às tarifas mínimas, em valor aproximado de R$ 70,00. Inconformado com os valores das faturas recebidas, Mário ingressou com requerimento administrativo no qual postulava o reconhecimento da inexistência do aludido débito, tendo anexado documentação comprobatória do fato de o imóvel ter permanecido fechado durante os meses de junho e julho. A companhia de água local realizou vistoria no hidrômetro, tendo constatado o seu bom estado de funcionamento, o que fundamentou o indeferimento do pedido administrativo formulado, com a consequente manutenção do débito. Com o propósito de obter o reconhecimento da inexistência de débito relativo aos meses de junho e julho, Mário procurou auxílio de profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Mário, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial cabível ao caso.

Resposta: A medida judicial cabível é a ação de conhecimento sob o rito ordinário, com a finalidade de obter provimento declaratório da inexistência de relação jurídica quanto aos débitos dos meses de junho e julho, bem como a devolução, em dobro, dos valores indevidamente cobrados. A presunção de veracidade dos atos administrativos não é absoluta, mas relativa, podendo ser afastada mediante prova em contrário (presunção juris tantum). No caso, a referida presunção pode ser elidida pela comprovação, por parte do autor, do fato de o imóvel ter permanecido fechado durante o período questionado. A mera constatação de que o hidrômetro estaria em bom estado de funcionamento não constitui elemento bastante para atribuir ao ato a presunção absoluta de veracidade. Assim, se de um lado não houve a demonstração, por parte da companhia de água, da regularidade do ato, de outro, o autor fez prova de que, nos meses de junho e julho, o imóvel permanecera fechado, circunstância apta a elidir a presunção relativa de veracidade do ato administrativo, mormente em face dos elevados valores atribuídos às contas e do visível excesso em relação à média de consumo.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela CESP/UnB.)

48. É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória.

Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

Resposta: No presente caso, não há responsabilização pelo Ofício de Notas. O notário responde pelos atos próprios da serventia, conforme determina o art. 22 da Lei n. 8.935/94, pois é considerado agente público em sentido amplo. O Estado responde objetivamente, pois se trata de serviço delegado, de acordo com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela FGV.)

49. Determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade.

O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofridos.

Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.

Resposta: O poder de polícia é aquele que a Administração Pública condiciona e restringe o uso e gozo de bens e direitos individuais. Esse poder tem como atributos a discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Logo, não se trata de um poder arbitrário, e no caso em concreto extrapolou os limites da razoabilidade e proporcionalidade que devem informar a Administração Pública e seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia. O dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela FGV.)

50. A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação.Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados. Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação?

Resposta: O candidato tem direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela FGV.)

51. A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação. Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência. Assim, com base no art. 49 da Lei n. 8.666/93 e no art. 53 da Lei n. 9.784/98, declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?

Resposta: A Administração tem o poder de anular os contratos administrativos e o dever de pagar pelo que a empresa executou até a anulação, bem como o dever de indenizar também outros eventuais prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93). A questão envolve a aplicação do parágrafo único do art. 59 da Lei n. 8.666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter ela prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela FGV.)

52. Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos. Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolveu ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretendia uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que voltasse a vender seus produtos no mesmo local. Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização.

Resposta: As autorizações de uso de bem de uso comum do povo (calçada) possuem o caráter de PRECARIEDADE e, desta forma, podem ser, a qualquer tempo, cassadas pela autoridade pública, sem que possam os respectivos titulares arguir eventual direito adquirido, nos termos dos atos normativos regedores da espécie, que geralmente estipulam: autorização do ambulante ou camelô é pessoal e intransferível e concedida a título precário e unilateralmente. Portanto, o ambulante não tem direito a indenização, em virtude da cassação da autorização.

(Baseada em padrão de resposta fornecida pela FGV.)

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Provas Anteriores (CESPE/UnB)

3.1 Peças práticas profissionais

1. (OAB/CESP – UnB – 2000.2) Após ser construído um novo prédio para abrigar a Escola Pedro Álvares Cabral, unidade integrante da rede pública estadual, o antigo imóvel foi desativado. Decidindo o Poder Público estadual alienar este imóvel, consultou ao Procurador/Assessor sobre os procedimentos a serem adotados para tal fim, à luz do direito pátrio. Elabore este parecer.

2. (OAB/CESP – UnB – 2000.3) Ícaro, cujo hobby é ser radioamador, comprou uma casa próximo ao Aeroporto e lá instalou os respectivos aparelhos. Há mais de cinco anos vinha utilizando-o normalmente até que foi notificado pela entidade competente para inativá-lo. Ícaro pretende ser indenizado pela União, em razão da restrição a que vai ser submetido. Faça a defesa da Administração Pública na ação judicial impetrada por Ícaro.

3. (OAB/CESP – UnB – 2003.1) O Secretário de Saúde do Estado da Bahia, no processo n. 853/2002, solicita análise e parecer do Procurador sobre a possibilidade de prorrogar o Contrato n. 22/2002, bem como de reduzir os preços nele estipulados. Os autos foram instruídos com os seguintes documentos:

- cópia do Contrato n. 22/2002, celebrado no dia 26 de maio de 2002, entre o Estado da Bahia, por meio da Secretaria de Saúde, e a empresa “X”, que tem por objeto a prestação de serviço de conservação e limpeza, e prevê o prazo de vigência de um ano;

– cópia do edital de licitação que deu origem ao contrato;

– cópia da proposta apresentada pela empresa “X”.

Elabore o parecer.

4. (OAB/CESP – UnB – 2004.2) A União pretende desapropriar um imóvel situado na Rua X, n. 2 004, Bairro XY, no Município de Petrolina, Estado de Pernambuco, cujo único proprietário é João da Silva, solteiro, maior de idade, com o objetivo de construir uma nova Delegacia da Receita Federal. Para essa finalidade, motivou o decreto expropriatório com a utilidade pública. Elaborou um memorial descritivo e pretende requerer a imissão provisória na posse do imóvel, depois de efetivar o depósito de R$ 20.000,00, que representa o dobro do valor venal do imóvel. Redija a petição inicial da ação de desapropriação a ser intentada pela União, perante a Justiça Federal do Estado de Pernambuco, na qual a expropriante indica o assistente técnico, engenheiro Mário Costa, CREA n. 1600, que formulará os quesitos oportunamente.

5. (OAB/CESP – UnB – 2005.1) No Município de Taquara Rachada, Estado do Madeiral, o Prefeito Municipal em exercício, Sr. Eufrázio das Neves, utilizando-se de dinheiro público, desenvolve intensa campanha de propaganda de obras, serviços e programas da Administração Pública, através da imprensa local, falada e escrita, com evidente propósito de promoção pessoal. Você é procurado por vários munícipes para que adote, urgentemente, as medidas legais cabíveis, objetivando a defesa dos cofres públicos e a probidade da conduta do administrador público. Tendo em vista o ordenamento jurídico vigente, elabore a peça profissional mais adequada ao equacionamento do problema que lhe foi apresentado, indicando seus fundamentos na lei, doutrina e jurisprudência.

6. (OAB/CESP – UnB – 2006.1) O diretor do departamento de recursos humanos de uma prefeitura municipal encaminhou ao departamento jurídico dessa entidade a seguinte consulta:

“Senhor Diretor Jurídico, o servidor Raimundo Nonato da Silva, que trabalha no almoxarifado, na função de almoxarife, solicitou a este Departamento o pagamento de duas horas extraordinárias por dia, tendo em vista a sua jornada de trabalho ser das 8 h às 12 h e das 13 h às 19 h, de segunda a sexta-feira. O servidor foi nomeado, após aprovação em concurso público, para jornada de trabalho de 8 horas/dia. Assim, solicito orientação desse Departamento Jurídico sobre a obrigatoriedade do pagamento das horas extraordinárias solicitadas”.

Com base na situação hipotética apresentada e na condição de membro da equipe do departamento jurídico da mencionada prefeitura, redija um parecer jurídico dando a solução à consulta do diretor de recursos humanos.

7. (OAB/CESP – UnB – 2006.2) Pedro, servidor público municipal ocupante do cargo de assistente administrativo, solicitou ao serviço de recursos humanos da secretaria de administração do município licença paternidade, pois sua esposa está prestes a dar à luz. O chefe do departamento de recursos humanos, com dúvidas sobre o direito de Pedro à licença, solicitou orientação à Procuradoria Jurídica do município sobre o direito à concessão da licença-paternidade, os requisitos para a sua concessão e o seu período de duração. Considerando essa situação hipotética, redija um parecer jurídico em resposta à consulta do chefe do departamento de recursos humanos da referida secretaria municipal.

8. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) O Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um estado da Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na inexistência de lei específica que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os dispositivos da Lei n. 8.666/1993. Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda. foi desclassificada do certame, sem a participação do preposto dessa sociedade, sob o argumento de que ela não possuía regularidade fiscal, pois estava em dívida com o INSS — fato que a inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV, do art. 29 da Lei n. 8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/8/2006, quinta-feira, foi publicada em 15/8/2006, terça-feira. No recurso administrativo endereçado à Comissão de Licitação, em 22/8/2006, terça-feira, a sociedade licitante defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em garantia à execução fiscal uma caução integral e em dinheiro. Alegou também que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria fornecido a certidão negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa. Portanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito judicialmente, ação essa que não dependeria de impetrante, pois a caução havia sido feita há mais de 1 ano, sem que tivesse havido decisão judicial a respeito. O presidente da comissão, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso sem efeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua intempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006. Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda., redija peça profissional que contemple a medida judicial mais apropriada para que sua constituinte possa continuar a participar do certame.

9. (OAB/CESP – UnB – 2007.1) O imóvel de Antônio foi ocupado, em 19 de janeiro de 1988, pelo estado X, que o utilizou como espaço para feira de exposição permanente. Mais de 500 pontos de venda foram licitados e adquiridos pelos feirantes. A referida feira já está em funcionamento há mais de 10 anos. Em dezembro de 2006, Antônio procurou o escritório de advocacia, com a intenção de ser reintegrado no imóvel esbulhado ou ser indenizado. Como advogado responsável pela defesa dos interesses de Antônio, redija peça profissional que contemple a medida judicial mais adequada e célere ao caso. Para tanto, aborde, em seu texto, necessariamente e de forma fundamentada de acordo com os precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores, os aspectos apresentados a seguir.

Aspectos formais: órgão judicial competente; medida judicial mais apropriada; outros aspectos formais.

Aspectos materiais: prescrição; juros moratórios; juros compensatórios; honorários advocatícios; pedidos finais.

10. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Foi noticiado em jornal de grande circulação que “O secretário de transportes de determinado estado, e certa empresa de transportes coletivos, pessoa jurídica de direito privado, com sede no mesmo estado, celebraram, em 5/3/1987, contrato de permissão de serviço público de transporte coletivo intermunicipal em face de todos os municípios do estado, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos. No dia 4/3/2007, depois de muita negociação entre as partes e da inclusão, por vontade do contratado, de algumas cláusulas contratuais, foi firmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação. Segundo o secretário de Estado, a ausência da licitação se justifica pelo fato de que a referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu vultosos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os municípios do estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de serviço, e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de permissão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público. Assim, devido a sua precariedade e possibilidade de rescisão unilateral, não haveria a imposição legal de licitação”. Diante dessa notícia, João Paulo, brasileiro, maior de idade, professor de direito de universidade pública e usuário do sistema de transporte público, contratou, como advogado, um ex-aluno seu. Alega que tem a pretensão de anular essa renovação e, via de consequência, determinar que o estado promova a devida licitação para que outras empresas ou empresários possam participar da licitação em condições de igualdade. Alega ainda que o sistema de transporte no estado não é satisfatório, que as tarifas são muito elevadas e que os ônibus são velhos e sempre atrasam. João Paulo requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos documentos necessários para a propositura da presente ação; esse pedido, no entanto, foi negado. Em face da situação hipotética acima, como advogado de João Paulo, redija a medida judicial, de ordem constitucional, que entender cabível na espécie, fundamentando-a com os argumentos que entender pertinentes e observando os requisitos formais da medida.

11. (OAB/CESP – UnB – 2007.3) João de Tal foi demitido do cargo de fiscal agropecuário federal por ato do ministro da Agricultura, depois de tê-lo exercido por 15 anos, sendo que essa era a sua única fonte de renda, com a qual mantinha mulher e três filhos menores. O processo administrativo disciplinar do qual resultou a aplicação da pena máxima a João não foi bem conduzido, havendo a comissão processante feito a oitiva de algumas testemunhas importantes sem que João fosse notificado do fato, não tendo podido, portanto, formular quesitos ou, mesmo, contraditá-las. A Portaria n. 205/2007, assinada pelo ministro de Estado, foi publicada em 20/11/2007, nela constando que a demissão de João ocorrera por ele “ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções, causando dano ao Erário e lesando os cofres públicos”. Consta que, por dois anos consecutivos, o servidor em questão chegou a ser premiado pela excelência no desempenho de suas atividades. Além disso, chegou ao último nível da carreira por merecimento e não constava qualquer registro desabonador em sua ficha funcional. A conduta irregular da qual foi acusado (negligência ao fiscalizar grande carga de arroz vinda do sudeste asiático e contaminada por fungo inexistente no Brasil) teria sido verificada nos dias 12 e 13 de março de 1999, conforme denúncia divulgada em reportagem de capa por grande jornal de circulação nacional. Contudo, a comissão de processo administrativo disciplinar (CPAD) só foi constituída, mediante portaria ministerial, em 15 de janeiro de 2005. Considerando a situação hipotética acima, elabore, na qualidade de advogado constituído por João de Tal, com obediência ao prazo legal, a peça judicial adequada a obter a tutela de urgência que reverta o ato demissionário.

12. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) José, cidadão estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este país. Após fixar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos atrás. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia do processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém, ao conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no processo, este continha folhas não numeradas. Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido ao Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionário já recebera cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão, José procurou os serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível. Na qualidade de advogado(a) de José, redija a peça jurídica mais adequada ao caso relatado na situação hipotética, atentando aos seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste o nome de José, no Ministério X; requisitos formais da peça judicial proposta.

13. (OAB/CESP – UnB – 2008.2) João, servidor público civil da União no âmbito da administração direta, por motivo de índole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao serviço, sem qualquer justificativa, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20/10/2007, foi publicado ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10/12/2007, a comissão, após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do servidor; em 15/12/2007, a autoridade instauradora do processo julgou João responsável pela infração de inassiduidade habitual; em 20/12/2007, foi publicado ato do presidente da República demitindo João do cargo que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor tomou ciência da demissão no próprio órgão a que estava vinculado. Em 4/6/2008, João procurou os serviços advocatícios de um(a) profissional, com o objetivo de anular o ato de demissão e, consequentemente, retornar ao cargo que anteriormente ocupava, alegando estar desempregado e precisar urgentemente de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua esposa. Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) de João, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; argumentos a favor da anulação da demissão de João; requisitos formais da peça judicial proposta.

14. (OAB/CESP – UnB – 2008.3) Em 20/1/2009, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar, por portaria publicada no DOU, com descrição suficiente dos fatos, para apurar a conduta de Humberto, servidor público estável, residente em Brasília, no Distrito Federal, que teria, de forma ilegal, favorecido várias prefeituras que, embora em desacordo com as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, teriam voltado à situação de aparente legalidade para receberem verbas públicas. A comissão encarregada do processo disciplinar, designada pela autoridade competente, foi composta pelos seguintes servidores, todos de nível hierárquico superior ao do indiciado: Ana Maria, admitida, por concurso público, em 20/8/2003, Geraldo, admitido por concurso público em 14/2/2004, e Cássio, não concursado, que exerce, desde 20/6/2000, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O feito foi regularmente conduzido, tendo sido garantidos o contraditório e a ampla defesa. O julgamento foi realizado em tempo hábil, segundo a legislação que rege a matéria, sendo acolhidas as conclusões da comissão. Ao final, em ato do ministro do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria n. 123, de 9/3/2009, publicada no DOU de 10/3/2009, Humberto foi demitido do cargo público de administrador. Em razão disso, impetrou, no prazo legal e no juízo competente, mandado de segurança, com pedido de liminar, aduzindo, com a devida fundamentação, que o ato de demissão seria inválido. A autoridade impetrada sustentou, nas informações, a impossibilidade de alteração do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio republicano da separação de poderes. A liminar foi indeferida e a ordem foi denegada após regular processamento. A decisão foi publicada em 13/4/2009, uma segunda-feira. Em face dessa situação hipotética, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Humberto, a peça processual cabível à espécie, datando-a no último dia do prazo.

15. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) Maria ingressou na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em 1985 e ocupou cargo para o qual se exigia, como grau de escolaridade, o ensino médio. Em 1993, ela e outros na mesma situação ascenderam, sem concurso público, a cargos de nível superior. Em 1999, essas ascensões funcionais foram apreciadas e aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Entretanto, em 2007, devido a denúncias de irregularidades em processos de ascensão funcional de cargos de nível médio a cargos de nível superior, o TCU realizou auditoria e constatou as irregularidades. Em abril de 2009, sem sequer ter sido notificada, Maria teve sua ascensão funcional anulada pelo TCU, por meio da publicação do Acórdão n. XXX/2009. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Maria, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; argumentos a favor de Maria; requisitos formais da peça judicial proposta.

16. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) A administração pública local desencadeou procedimento licitatório, na modalidade de tomada de preços, tendo por objeto a construção de uma ponte de 28 metros. Na fase de habilitação, a comissão de licitação considerou a empresa X inabilitada, sob o fundamento de que a documentação apresentada seria insuficiente para comprovar sua capacidade técnico-operacional, dada a exigência de experiência anterior em construção de obras que, somadas, alcançassem 500 metros lineares de pontes ou viadutos. Inconformada com a incompatibilidade existente, nas normas do edital, entre o objeto da licitação e a exigência relativa à experiência, a empresa ajuizou ação cautelar, com pedido de liminar, com a finalidade de suspender a decisão que ensejou sua inabilitação e de participar das demais fases do certame, mormente por ter apresentado certidão de acervo técnico e atestado de acervo técnico, emitidos por órgãos oficiais, comprovando a experiência na construção de ponte com extensão de 100 metros. O juízo monocrático deferiu a liminar postulada, permitindo a participação da empresa nas demais fases, entendimento confirmado no julgamento de mérito da ação cautelar. No prazo legal, a empresa ajuizou a ação principal sob o rito ordinário, visando à obtenção de provimento jurisdicional que declarasse a nulidade da decisão administrativa que a inabilitara para o certame. O poder público apresentou contestação, ressaltando a necessidade de observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e a afronta ao princípio da igualdade de tratamento entre os licitantes, sob o argumento de que eventual provimento que declarasse a nulidade da decisão administrativa privilegiaria a empresa autora em detrimento das demais, por permitir sua participação, não obstante a ausência de comprovação de sua capacidade técnica. A autoridade julgadora julgou improcedente o pedido, destacando, para tanto, que a empresa não comprovara sua capacidade técnica para a realização da obra licitada e que, não obstante a Lei n. 8.666/1993 tenha permitido a substituição dos certificados de registros cadastrais por documentos necessários à sua obtenção, a documentação apresentada pela autora não teria comprovado sua capacidade técnica para a obtenção do certificado relativo à experiência exigida no edital. Ao afastar a pretensão, aduziu, também, que eventual provimento jurisdicional em sentido contrário implicaria afronta ao princípio da isonomia e desrespeito ao edital. Segundo a autoridade, o acolhimento da pretensão significaria, desse modo, afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3º e 41 da Lei n. 8.666/1993, bem como ao disposto no art. 22, § 2º, do mesmo diploma legal, já que a empresa licitante teria deixado de apresentar documentação expressamente prevista no edital que rege o certame. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela empresa inabilitada, redija a peça processual cabível, apresentando as questões de direito processual e de direito material indispensáveis à defesa dos interesses de sua cliente.

17. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) Foi expedido mandado de prisão preventiva contra Rubem, médico pertencente ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde. Por considerar ilegal a referida medida, Rubem furtou-se ao seu cumprimento e deixou de comparecer ao seu local de trabalho durante mais de quarenta dias consecutivos. Após esse período, tendo sido concedido habeas corpus em seu favor, o médico retornou ao exercício regular de suas funções laborais.

O ministro de Estado da Saúde instaurou processo administrativo disciplinar para apurar suposta irregularidade na conduta de Rubem, relativa a abandono de cargo. Na portaria de instauração do processo, optou-se pelo rito sumário, tendo sido designados para compor a comissão disciplinar, como membro e presidente, dois servidores federais estáveis ocupantes do cargo de agente administrativo, ambos com escolaridade de nível superior.

Foram indicadas, também, a autoria e a materialidade do fato tido como irregular. Três dias após a publicação da portaria, o servidor foi indiciado por violação ao art. 138, c/c com o art. 132, inciso II, ambos da Lei n. 8.112/1990, e, posteriormente, citado para a apresentação de defesa no prazo de cinco dias.

Na peça de defesa, o advogado do servidor, em pedido administrativo, postulou a oitiva de testemunhas, aduzindo que estas comprovariam que a ausência do acusado ao local de trabalho fora motivada por seu entendimento de que a ordem de prisão seria ilegal e que, tão logo afastada a ordem, o médico retornara às suas atividades.

O presidente da comissão de processo administrativo disciplinar indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, considerando-o impertinente, sob o argumento de que o rito escolhido pela autoridade instauradora prevê instrução sumária, sem a possibilidade de produção de prova, nos termos do art. 133, inciso II, da Lei n. 8.112/1990.

No relatório final, sugeriu-se a demissão do servidor, com fulcro nos artigos citados na peça de indiciação, tendo sido a sugestão acolhida pelo ministro da Saúde. A portaria de demissão por abandono de cargo, assinada há cinco meses, foi publicada no Diário Oficial da União há três meses.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo servidor público demitido, redija a peça processual mais adequada ao caso, apresentando as questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente.

18. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) O Ministério Y publicou edital para provimento de vinte vagas para determinado cargo previsto em lei própria, tendo o concurso prazo de validade de noventa dias. Passados sessenta dias da publicação do edital e publicada a lista dos aprovados, o ministro responsável assinou a portaria de homologação de resultado do concurso, convocando os vinte primeiros colocados para, no prazo de 10 dias, apresentarem documentos para fins de nomeação. Mauro candidato regularmente inscrito no certame e aprovado em 15º lugar, apresentou a documentação requerida. Findo o prazo e passados quinze dias, foi publicada nova portaria, por meio da qual foram nomeados apenas os 10 primeiros colocados, sendo a posse marcada para catorze dias após a publicação da nomeação. Inconformado com o ocorrido, Mauro procurou auxílio de profissional de advocacia para defesa de seus direitos.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado (a) constituído (a) por Mauro, redija a peça processual mais adequada ao caso, abordando, além das questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente, os seguintes aspectos: foro competente, legitimidade passiva e mérito da demanda.

19. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) Foi expedido mandado de prisão preventiva contra Rubem, médico pertencente ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde. Por considerar ilegal a referida medida, Rubem furtou-se ao seu cumprimento e deixou de comparecer ao seu local de trabalho durante mais de quarenta dias consecutivos. Após esse período, tendo sido concedido habeas corpus em seu favor, o médico retornou ao exercício regular de suas funções laborais. O Ministro de Estado da Saúde instaurou processo administrativo disciplinar para apurar suposta irregularidade na conduta de Rubem, relativa a abandono de cargo. Na portaria de instauração do processo, optou-se pelo rito sumário, tendo sido designados para compor a comissão disciplinar, como membro e presidente, dois servidores federais estáveis ocupantes do cargo de agente administrativo, ambos com escolaridade de nível superior. Foram indicadas, também, a autoria e a materialidade do fato tido como irregular. Três dias após a publicação da portaria, o servidor foi indiciado por violação ao art. 138, c/c o art. 132, inciso II, ambos da Lei n. 8.112/1990, e, posteriormente, citado para a apresentação de defesa no prazo de cinco dias. Na peça de defesa, o advogado do servidor, em pedido administrativo, postulou a oitiva de testemunhas, aduzindo que estas comprovariam que a ausência do acusado ao local de trabalho fora motivada por seu entendimento de que a ordem de prisão seria ilegal e que, tão logo afastada a ordem, o médico retornara às suas atividades. O presidente da comissão de processo administrativo disciplinar indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, considerando-o impertinente, sob o argumento de que o rito escolhido pela autoridade instauradora prevê instrução sumária, sem a possibilidade de produção de prova, nos termos do art. 133, inciso II, da Lei n. 8.112/1990. No relatório final, sugeriu-se a demissão do servidor, com fulcro nos artigos citados na peça de indiciação, tendo sido a sugestão acolhida pelo Ministro da Saúde. A portaria de demissão por abandono de cargo, assinada há cinco meses, foi publicada no Diário Oficial da União há três meses. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo servidor público demitido, redija a peça processual mais adequada ao caso, apresentando as questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente.

20. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) O Ministério Y publicou edital para provimento de vinte vagas para determinado cargo previsto em lei própria, tendo o concurso prazo de validade de noventa dias. Passados sessenta dias da publicação do edital e publicada a lista dos aprovados, o ministro responsável assinou portaria de homologação do resultado do concurso, convocando os vinte primeiros colocados para, no prazo de dez dias, apresentarem documentos para fins de nomeação. Mauro, candidato regularmente inscrito no certame e aprovado em 15.º lugar, apresentou a documentação requerida. Findo o prazo e passados quinze dias, foi publicada nova portaria, por meio da qual foram nomeados apenas os dez primeiros colocados, sendo a posse marcada para quatorze dias após a publicação da nomeação. Inconformado com o ocorrido, Mauro procurou auxílio de profissional da advocacia para a defesa de seus direitos. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por Mauro, redija a peça processual mais adequada ao caso, abordando, além das questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente, os seguintes aspectos: foro competente; legitimidade passiva; mérito da demanda.

21. (OAB/FGV – 2010.2) Joana, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita ficou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer Joana. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros à Joana e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. Joana fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves. Em razão da fratura, Joana permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. Entretanto, além de seu emprego formal, Joana prepara bolos e doces para vender em casa, a fim de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um filho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, Joana aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana. Em razão de sua situação, Joana também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada. Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por Joana, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua cliente.

3.2 Questões dissertativas

1. (OAB/CESP – UnB – 2002.2) O Prefeito da cidade de Almas Penadas decidiu construir um grande estádio esportivo, com capacidade para 60 mil pessoas. Naquele município, porém, a população não chega a 20 mil habitantes, e mesmo incluindo a população de municípios vizinhos o total não chega a 60 mil pessoas. Denunciado o fato em um jornal de oposição, o Prefeito defendeu-se, afirmando estar exercendo o seu poder discricionário. O Poder Judiciário, se provocado por qualquer cidadão, pode impedir a realização desta obra? Fundamente.

2. (OAB/CESP – UnB – 2000.2) Simplício, desejando abrir uma farmácia em determinado bairro, deu entrada no pedido de alvará para o funcionamento no órgão administrativo competente. Decorrido quase um ano sem que fosse deferido ou indeferido o seu pedido, Simplício, que atendia todas as exigências legais para obtenção da licença, consultou um advogado sobre seus direitos e sobre o caminho a ser adotado. Como você orientaria Simplício?

3. (OAB/CESP – UnB – 2000.2) A empresa Construart Ltda., contratada pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, para construir 500 quilômetros de estradas federais, teve grandes prejuízos com tal contratação. Primeiro, porque a entidade contratante reduziu unilateralmente o objeto do contrato para 300 km de estradas e, ainda, suspendeu a execução da obra por mais de 120 (cento e vinte) dias, paralisação esta que veio a gerar gastos não previstos quando da apresentação da proposta pela empresa. Que direitos são assegurados pela lei à Construart Ltda.?

4. (OAB/CESP – UnB – 2000.2) Em um dia de chuva torrencial, o alagamento de uma determinada avenida veio a causar prejuízos aos moradores, que tiveram suas casas danificadas, perderam objetos de uso pessoal e viram seus carros serem levados pela correnteza. Ficou comprovado que ao índice pluviométrico elevado somou-se o fato de todos os bueiros da avenida se encontrarem entupidos, por falta de manutenção pelo Poder Público municipal. Deve a Prefeitura indenizar os prejuízos? Qual o fundamento?

5. (OAB/CESP – UnB – 2000.3) Pedro Pedreiro realizou benfeitorias úteis em imóvel de sua propriedade em processo de desapropriação. A Administração Pública não tomou conhecimento prévio da obra por isso indeferiu o seu pleito. Redija a petição na esfera administrativa de Pedro e o despacho decisório, que entender cabível, da Administração.

6. (OAB/CESP – UnB – 2000.3) João foi demitido antes do término do estágio probatório. Esta situação pode ser regular?

7. (OAB/CESP – UnB – 2000.3) Diferencie concessão de permissão de uso de bem público.

8. (OAB/CESP – UnB – 2003.1) É legal a acumulação de proventos com vencimentos no caso de uma servidora que, tendo sido aposentada no ano de 1983, no cargo efetivo de digitadora de uma Secretaria de Estado, após concluir o curso de Direito e ser aprovada em concurso público, foi nomeada, tomou posse e entrou em exercício, no dia 18 de setembro de 1998, no cargo de Procuradora de uma autarquia estadual? Justifique sua resposta.

9. (OAB/CESP – UnB – 2003.1) Após dez anos no cargo de vigilante, o servidor X soube por seus colegas que seria demitido. Procurou-o, então, como advogado, esclarecendo-lhe que ingressara por concurso público e questionando como poderia vir a perder o cargo. Responda-lhe justificadamente.

10. (OAB/CESP – UnB – 2004.2) O Governador de um dos estados brasileiros resolveu determinar a compra de 10 dúzias de xícaras de café e de chá, com emblema do Estado, para a recepção de uma autoridade estrangeira que viria tratar a respeito de vultosa compra de produtos manufaturados de uma empresa estatal. Determinou que essa compra, estimada em R$ 25.000,00, segundo pesquisas feitas em lojas locais, fosse feita, de imediato, sem nenhuma formalidade ou procedimento, no estabelecimento comercial mais próximo da sede do Governo, com a justificativa de que a entrega seria mais rápida e porque o Estado tinha disponibilidade financeira. Responda se o Estado pode ou não realizar essa compra, de imediato, sem qualquer formalidade ou procedimento, e qual é o fundamento jurídico que embasa a sua resposta.

11. (OAB/CESP – UnB – 2004.2) Se todos os bens e direitos podem ser objeto de desapropriação, segundo a doutrina pátria, pergunta-se se os direitos personalíssimos, indestacáveis do indivíduo ou irretiráveis de sua condição cívica, podem ser objeto da desapropriação. Fundamente sua resposta.

12. (OAB/CESP – UnB – 2006.1) Em um município no Nordeste do Brasil, houve um grande incêndio no almoxarifado do hospital municipal. A direção do hospital necessita repor o mais rápido possível o estoque de medicamentos, sob pena de pôr em risco a saúde da população. Diante dessa situação, redija um texto, em que avalie, de maneira justificada, se a administração do hospital precisa fazer procedimento licitatório para adquirir os medicamentos.

13. (OAB/CESP – UnB – 2006.1) A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, estabeleceu algumas regras e princípios a serem seguidos pela Administração Pública, entre eles o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da eficiência. Essas regras constitucionais formam a base do Direito Administrativo. João é servidor público municipal e ocupa o cargo de técnico em educação. Recentemente, ele foi aprovado em concurso público para o cargo de professor da rede estadual de educação e aguarda nomeação. Diante da situação hipotética apresentada, redija um texto, de forma justificada e fundamentada na legislação, em que esclareça em que condições João pode acumular os dois cargos.

14. (OAB/CESP – UnB – 2006.1) Pedro é servidor público que trabalha na função de médico em uma pequena cidade do interior do Brasil. Sua intenção é se candidatar ao cargo de prefeito nas próximas eleições municipais. Diante da situação hipotética apresentada, redija um texto em que responda, de forma justificada e com fundamentação legal, às seguintes questões:

a) Pedro terá que se afastar de seu cargo de médico ou poderá exercer as duas funções?

b) Ele receberá a remuneração de médico ou a de prefeito?

15. (OAB/CESP – UnB – 2006.2) A União, por meio do Ministério da Saúde, propôs ao estado de Pernambuco, representado pelo secretário de Saúde, o desenvolvimento de ações conjuntas para o combate ao mosquito da dengue. O Ministério dispõe dos recursos necessários e a secretaria estadual, da tecnologia e da mão de obra. Diante dessa situação hipotética, redija um texto que aborde, de maneira fundamentada, a forma pela qual essa parceria deverá concretizar-se, pela contratação do estado pela União ou pela formalização de um convênio. Destaque a diferença entre essas duas formas de realização da mencionada parceria.

16. (OAB/CESP – UnB – 2006.2) A Administração Pública Federal publicou edital de licitação, na modalidade de concorrência, para a compra de ambulâncias para um de seus hospitais. No dia seguinte à publicação do edital, a própria Administração e uma das empresas interessadas na licitação detectaram que havia uma irregularidade no instrumento convocatório, pois o edital previa a marca dos veículos a serem adquiridos. Diante da situação hipotética descrita acima, redija um texto, de forma fundamentada, acerca dos procedimentos a serem adotados pela Administração Federal e por empresa eventualmente prejudicada pela referida irregularidade do edital.

17. (OAB/CESP – UnB – 2006.2) O chefe do almoxarifado da Câmara Legislativa de determinado município comunicou, mediante memorando interno, ao diretor de administração municipal, a conclusão do inventário dos bens do município, no qual ficou constatada a existência de três automóveis inservíveis à Administração. Considerando essa situação hipotética, redija um texto, de forma fundamentada que descreva os procedimentos que a Administração poderá utilizar para se desfazer desses automóveis. Em seu texto, aborde, ainda, a necessidade ou não de se fazer licitação na situação descrita.

18. (OAB/CESP – UnB – 2006.2) Em uma licitação na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, houve empate das propostas das três empresas licitantes. Duas empresas brasileiras e uma empresa estrangeira ofereceram o mesmo preço para o fornecimento dos bens. Diante desse fato, o presidente da comissão de licitação solicitou parecer do consultor jurídico do Ministério da Fazenda acerca de procedimento de desempate entre as licitantes. Diante dessa situação hipotética, redija um texto, de forma fundamentada, que responda ao questionamento feito pelo presidente da referida comissão de licitação.

19. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) são impenhoráveis, reconhecendo a constitucionalidade do art. 12 do Decreto-Lei n. 509/1969, cuja redação é a seguinte: Art. 12 – A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação à imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. Explique o fundamento jurídico-administrativo desse entendimento, abordando os campos de incidência dos arts. 173, § 1º, e 175 da Constituição Federal.

20. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) O Presidente da Autarquia X solicitou do seu órgão de consultoria jurídica esclarecimento da possibilidade de se revogar um ato administrativo editado há 3 anos, com violação ao princípio da moralidade. Com base na situação-problema acima, explique a distinção entre revogação e anulação do ato administrativo, abordando a competência do Poder Judiciário para revogar ou anular os atos administrativos e seus limites, bem como os efeitos retroativos, ou não, do ato que revoga ou anula.

21. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) O departamento de recursos humanos do Ministério da Cultura requereu esclarecimento acerca do prazo do estágio probatório a que estão submetidos os servidores públicos federais regidos pela Lei n. 8.112/1990, em face da nova redação do art. 41 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998. Explique as diferenças entre os institutos do estágio probatório e da estabilidade, abordando, em conclusão, acerca da eventual incompatibilidade do art. 20 da Lei n. 8.112/1990, em face da redação do art. 41 da Constituição Federal, indicando, se possível, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

22. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) A administração pública municipal determinou a suspensão das atividades de uma sociedade empresarial do ramo alimentício, por esta não possuir os requisitos legais mínimos de funcionamento. Redija um texto dissertativo que contemple a análise da situação-problema acima e que aborde os atributos do ato administrativo.

23. (OAB/CESP – UnB – 2006.3) O prefeito de um município pretende criar um espaço público de lazer e área verde no centro da cidade. No entanto, nesse local existem diversos imóveis residenciais. A propósito dessa situação-problema, redija um texto dissertativo acerca da possibilidade ou não de se instituir a figura da preempção e que aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: conceito; notificação; modo de instituição; prazo para exercício; descumprimento.

24. (OAB/CESP – UnB – 2007.1) Em determinada comunidade, a Associação Comunitária Dois Irmãos, criada com o propósito de desenvolver, sem qualquer finalidade lucrativa, os serviços de creche para crianças carentes de até 5 anos de idade, pretende celebrar com o governo federal um ajuste que lhe garanta o recebimento de recursos públicos para esse fim, de maneira rápida e sem necessidade de alterações no seu estatuto social. Na qualidade de consultor jurídico, como você orientaria a sociedade referida no texto acima? Em sua resposta, aborde necessariamente os seguintes aspectos: natureza jurídica do ajuste; necessidade de licitação; fiscalização; fundamento legal; exigências formais.

25. (OAB/CESP – UnB – 2007.1) Antes do advento da Constituição Federal de 1988, vários servidores públicos federais ascenderam ao cargo hierarquicamente superior dentro da estrutura da administração pública sem o devido concurso público. Recentemente, o Ministério Público Federal ingressou, tempestivamente, com ação civil pública visando anular o ato de nomeação e a posse desses servidores, ao argumento de sua inconstitucionalidade. Até o presente momento essa ação não foi julgada. Nessa situação hipotética, seria possível a mencionada anulação, passados quase vinte anos? Quais seriam os efeitos da declaração judicial de anulação dos referidos atos?

26. (OAB/CESP – UnB – 2007.1) Leandro fugiu da cadeia pública de um estado da Federação. Cinco meses depois da fuga, em concurso com mais dois agentes, praticou o sequestro-relâmpago de duas pessoas, as quais restaram brutalmente assassinadas. Nessa hipótese, haverá responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes da morte causada por fugitivo? Fundamente sua resposta.

27. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Maria, servidora pública federal, recebeu uma parcela remuneratória em seu contracheque que não vinha recebendo antes. Ingressou com consulta acerca da regularidade do recebimento dessa parcela, e foi informada pelo órgão administrativo competente de que ela faria jus a essa parcela. No entanto, dois anos depois, o mesmo órgão alterou sua orientação, afirmando que Maria não fazia jus a essa parcela. Considerando a situação apresentada acima, responda, com fundamentação na Lei n. 9.784/1999, às perguntas a seguir: A mudança de orientação da administração pode retroagir para atingir as parcelas até então recebidas? Há algum princípio a ser utilizado em favor de Maria?

28. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Determinado município lançou o projeto Casa Própria, que visa diminuir a demanda das classes média e baixa por moradia. Para isso, destacou uma grande área do município para esse assentamento, o qual foi devidamente parcelado em lotes de 500 metros quadrados. Foi aprovada a lei municipal autorizando a venda ou a concessão de direito real de uso para esses moradores e já houve a avaliação desses imóveis. No entanto, o prefeito não sabe se utilizará ou não o procedimento de licitação. Considerando a situação hipotética exposta acima, redija, de forma fundamentada, uma resposta para a seguinte pergunta: haverá necessidade de licitação?

29. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Pedro, servidor público federal, após ser veiculada a notícia de que teria praticado ato de corrupção, resolveu pedir a sua aposentadoria do cargo efetivo. Alguns meses depois de aposentado, foi aberto processo administrativo disciplinar que, ao final, concluiu pela materialidade e autoria do fato. Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de forma fundamentada, a seguinte pergunta: Pedro poderá sofrer alguma sanção administrativa?

30. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Antônio se encontrava dormindo no chão de uma parada de ônibus, quando dois adolescentes atearam fogo em seu corpo, o qual foi atingido em cerca de 40%. Socorrido, foi encaminhado ao hospital mais próximo e submetido a uma cirurgia de aproximadamente 5 horas, vindo logo depois a falecer. Não foi apurada culpa ou dolo da equipe médica. A família pretende processar o Estado. Considerando a situação hipotética descrita acima, responda, de forma fundamentada, à seguinte pergunta: há, nesse caso, responsabilidade objetiva do Estado?

31. (OAB/CESP – UnB – 2007.2) Indira possui um terreno vazio de 5.000 m² no centro de determinado município. Esse imóvel não vem sendo utilizado de acordo com a política urbanística da cidade, prevista no plano diretor. O prefeito pretende conferir a esse terreno uma finalidade de interesse social e econômico, de acordo com o plano diretor do município, mas não tem recursos para promover a imediata desapropriação. A propósito dessa situação hipotética, redija um texto que explicite, de forma fundamentada, com base na Constituição Federal, quais providências necessárias e cabíveis podem ser tomadas pelo prefeito.

32. (OAB/CESP – UnB – 2007.3) A polêmica criação da “super-receita” acarretou uma série de reflexos jurídicos. Um deles foi o fato de que os auditores fiscais da Previdência Social assumiram o cargo de auditores fiscais da Receita Federal, sem terem prestado concurso público para esse novo cargo. É correto afirmar que tenha ocorrido, no caso, o chamado fato do príncipe? Justifique a sua resposta.

33. (OAB/CESP – UnB – 2007.3) José Ricardo, aluno do curso de Matemática de certa universidade pública, impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo diretor acadêmico, consistente na negativa de sua matrícula na disciplina Cálculo IV por ausência de pré-requisito. Todavia, indicou como autoridade coatora o magnífico reitor da instituição de ensino, que prestou as informações no decêndio legal. Em preliminar, o reitor arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam e, adentrando no mérito, defendeu o ato praticado. Considerando essa situação hipotética, responda, com a devida fundamentação legal, à seguinte pergunta: o juiz terá necessariamente de extinguir o feito por ausência de uma das condições da ação ou poderá apreciar o pedido?

34. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) O prefeito de um município editou ato normativo estabelecendo normas para o exercício de comércio na feira de artesanato situada na praça central da cidade. Para isso, publicou edital de convocação com o fim de cadastrar e regularizar os ambulantes que poderiam, mediante autorização, desenvolver o comércio no local. Alguns ambulantes que não foram contemplados com autorização da administração municipal ingressaram com ação judicial que objetiva a expedição de alvará definitivo com o fim de lhes assegurar o direito de continuar exercendo o comércio, alegando que estão há vários anos na área, tendo, por isso, direito líquido e certo de ali permanecerem. Em face dessa situação hipotética, discorra fundamentadamente sobre o direito de a administração municipal adotar as providências anunciadas e de regularizar o comércio na feira de artesanato, bem como sobre eventual direito de os ambulantes que não foram contemplados com a autorização seguirem exercendo sua atividade.

35. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) Considere que um desembargador de tribunal de justiça estadual, após quatro anos de sua aposentadoria, seja convidado para ocupar cargo em comissão de assessor jurídico em determinado município. Nessa situação, poderá o desembargador aposentado acumular os proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo em comissão? Justifique a sua resposta.

36. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) A administração pública decidiu alterar unilateralmente o contrato firmado com uma empreiteira para a construção de um hospital público, com vistas a incluir, na obra, a construção de uma unidade de terapia intensiva infantil. As alterações propostas representavam um acréscimo de 15% do valor inicial atualizado do contrato, tendo a administração assumido o compromisso de restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial pactuado. Entretanto, a empreiteira contratada recusou-se a aceitar as alterações propostas, demonstrando desinteresse em permanecer desenvolvendo a obra. Em face dessa situação hipotética, pode-se dizer que a administração tem o direito de exigir que a empreiteira se submeta às alterações impostas? Diante da recusa da empresa, que tipo de providência pode a administração adotar? Justifique as respostas.

37. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) Um indivíduo ingressou com ação de responsabilidade civil contra uma empresa pública que se dedica à exploração de atividade econômica, visando o ressarcimento de danos que lhe foram causados em virtude da má atuação da empresa. O autor alega que essa empresa, apesar de se constituir em pessoa jurídica de direito privado, é entidade integrante da administração pública, razão pela qual sua responsabilidade é objetiva, devendo a reparação ocorrer independentemente de ela ter agido com culpa ou dolo. Na situação apresentada, é procedente a pretensão do autor da ação? Justifique a sua resposta.

38. (OAB/CESP – UnB – 2008.1) Um servidor público civil da União, após responder a processo administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram imputadas. Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi acolhida pela autoridade judicial. O servidor ingressou, então, com habeas corpus, no qual pleiteava a anulação do ato do juiz, alegando que as provas oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e consideradas inconsistentes na instância administrativa. Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo servidor? Justifique a sua resposta.

39. (OAB/CESP – UnB – 2008.2) Um servidor de órgão da administração federal direta foi cedido à empresa pública para nela prestar serviços. Como a remuneração da nova função era inferior à que antes recebia, o servidor optou por continuar a receber a remuneração de seu cargo originário. Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) É possível a cessão de servidor da administração direta para entidade da administração indireta?

b) Pode o servidor optar pela remuneração do cargo de origem, mesmo prestando serviços a uma outra entidade?

c) O órgão de origem pode aceitar a cessão remunerada, em face de a real fruição dos serviços do cedido ocorrer por outra entidade da administração?

40. (OAB/CESP – UnB – 2008.2) Visando à construção de casas populares, determinado município promoveu a desapropriação, por interesse social, de bem imóvel pertencente a um particular. Três anos depois do decreto expropriatório, após avaliar a inconveniência da utilização do bem no propósito que inicialmente tinha em mente, o poder público resolveu doá-lo a uma empresa privada que se comprometera a implantar uma indústria na sede do município. A justificativa para a doação do imóvel foi o impacto positivo que a implantação da indústria causaria na economia local, com o oferecimento de dezenas de empregos e a elevação da renda do município. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) O município tem competência para promover a desapropriação por interesse social?

b) A conduta da autoridade municipal — a doação a particular do bem desapropriado após três anos de sua expropriação — está de acordo com a lei?

41. (OAB/CESP – UnB – 2008.3) André, servidor estatutário do Poder Legislativo municipal, foi enquadrado, de acordo com o art. 19 do ADCT, com garantia de estabilidade, em cargo, no Poder Judiciário, onde trabalhara, por longos anos, como requisitado. A administração pública, com base no enunciado da Súmula n. 473 do STF e no poder de autotutela, anulou o ato administrativo de investidura de André, o que implicou sua exoneração. A administração alegou a existência de afronta ao estabelecido no art. 37, II, da CF e de vícios formais insanáveis, relativos à ausência dos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. Por fim, declarou serem prescindíveis a instauração, no caso concreto, de processo administrativo bem como a observância da garantia da ampla defesa e do contraditório, em razão da gravidade dos vícios apontados. Nessa situação hipotética, está correta a decisão da administração? Fundamente sua resposta, abordando a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

42. (OAB/CESP – UnB – 2008.3) O presidente da República, por meio de decreto, declarou de interesse social, para fins de reforma agrária, um imóvel rural de propriedade de Marcos, localizado no estado de Minas Gerais. Em razão desse ato, foi instaurado o procedimento administrativo n. 123.456/2009, tendo sido oferecida a oportunidade do contraditório e da ampla defesa. Após realizada a vistoria no imóvel, Marcos impugnou o laudo, tendo sido o recurso indeferido. Em face de tal indeferimento, Marcos interpôs recurso hierárquico e impetrou mandado de segurança, alegando tratar-se de imóvel com alta produtividade. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se a existência de recurso ainda não julgado em processo administrativo impede a expedição do decreto expropriatório e se pode ser discutida a produtividade do imóvel no âmbito do mandado de segurança.

43. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) João, prefeito municipal, na vigência de seu mandato, permitiu locação de bem por preço superior ao de mercado, além de ter percebido diretamente vantagem econômica para facilitar a alienação de bem público por preço inferior ao valor de mercado. O mandato de João terminou em 31/12/2003, e, em 10/12/2008, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra ele, que foi regularmente citado em 19/12/2008. Em sua defesa, João alegou prescrição dos atos a ele imputados. Considerando a situação hipotética acima apresentada e a corrente doutrinária que admite que prefeito municipal responda por atos de improbidade administrativa, esclareça se houve prescrição dos atos imputados a João. Caso a resposta seja afirmativa, justifique-a, caso seja negativa, indique, com a devida fundamentação, as cominações a que João está sujeito.

44. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) O poder público municipal, por meio de decreto, desapropriou imóvel de Paulo e Maria, para implantar, no local, um posto de assistência médica. A expropriação foi amigável, tendo sido o bem devidamente integrado ao patrimônio público municipal. Não obstante a motivação prevista no ato expropriatório, que era a de utilidade pública, o município alterou a destinação atribuída ao bem para edificar, no local, uma escola pública. Nessa situação hipotética, ocorreu tredestinação ilícita? Paulo e Maria têm direito à retrocessão? Fundamente suas respostas, mencionando a definição do instituto da retrocessão e sua(s) hipótese(s) de cabimento.

45. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) Ana obteve aprovação em concurso público para o provimento de determinado cargo efetivo no âmbito da administração pública federal, porém não foi classificada dentro do número de vagas previsto em edital, o qual consignava expressamente que o concurso seria realizado para o preenchimento de um número exato de vagas, que foram devidamente preenchidas pelo poder público. No entanto, ainda durante o prazo de validade do concurso, foi editada lei federal de criação de novos cargos da mesma natureza daquele para o qual Ana fora aprovada. Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se Ana tem o direito líquido e certo à nomeação para o cargo que foi criado pela referida lei federal. Em sua resposta, especifique os limites da atuação da administração pública no caso em tela.

46. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) Joaquim, servidor público efetivo, foi exonerado durante o período do estágio probatório, sem que tivesse sido instaurado procedimento administrativo e sem que lhe fosse concedida oportunidade de exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo em estágio probatório demanda a instauração de procedimento administrativo?

b) O ato de exoneração de servidor público em estágio probatório tem natureza jurídica de penalidade? Justifique a sua resposta, mencionando as hipóteses de cabimento do ato de exoneração.

47. (OAB/CESP – UnB – 2009.1) A União intentou, por interesse social, para fins de reforma agrária, ação de desapropriação parcial contra Carlos, proprietário rural, tendo a área remanescente da propriedade, cujo valor era inferior ao da parte desapropriada, ficado, segundo Carlos, substancialmente prejudicada quanto à possibilidade de exploração econômica. Nessa situação hipotética, dado o caráter sumário do procedimento e considerando-se que a petição inicial tenha atendido aos requisitos do Código de Processo Civil, com oferta de preço e instrução com os documentos indispensáveis à propositura da ação, o que Carlos poderia requerer em seu favor, ao contestar a ação, para evitar permanecer com a parte inútil de suas terras? Fundamente sua resposta e cite o dispositivo legal mais recente pertinente ao caso.

48. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) Determinada pessoa jurídica, prestadora de serviços de limpeza em diversos órgãos públicos da União, foi declarada inidônea para licitar e contratar com a administração pública pelo ministro de estado competente, com fundamento no art. 88 da Lei n. 8.666/1993, após o trâmite de regular processo administrativo, no qual lhe foram assegurados a ampla defesa e o contraditório. Em razão de tal decisão, a União rescindiu unilateralmente alguns dos contratos vigentes celebrados com tal pessoa jurídica, também com fundamento nas normas da Lei de Licitações. Contra tal ato, a empresa impetrou o mandado de segurança cabível, sustentando, em suma, que a declaração de inidoneidade depende de decisão judicial, não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna, além disso, a impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o argumento de que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou sua inidoneidade para contratar com o poder público, tal decisão não tem eficácia ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros. Em face dessa situação hipotética, esclareça, com base na Lei n. 8.666/1993, se a declaração de inidoneidade para contratar com a administração somente pode ser imposta por meio de demanda judicial e se existe alguma possibilidade de rescisão, pela União, dos contratos vigentes.

49. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) José, proprietário de imóvel onde nasceu e viveu poeta de renome nacional, pretende aliená-lo a Lucas, que lhe ofereceu a melhor proposta. Entretanto, nos termos do plano diretor do município onde se localiza o imóvel, este deveria ser utilizado como museu da cidade, razão pela qual o município pretende adquiri-lo. Em face dessa situação hipotética, na condição de parecerista do município, indique a providência a ser tomada para que o município adquira o referido imóvel, caso não seja viável a realização de desapropriação.

50. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) Carlos exerce os cargos públicos de professor de universidade federal, em regime de 40 horas semanais, e de professor da rede municipal de ensino, também em regime de 40 horas semanais. A administração federal, ao constatar tal acumulação, considerou-a ilícita e notificou o servidor para que optasse por um dos cargos. O servidor manifestou seu interesse em continuar apenas na universidade federal. Na sequência, a administração federal promoveu os descontos relativos à restituição da remuneração que o servidor havia percebido durante o período em que acumulara os referidos cargos. Considerando essa situação hipotética, discorra, com a devida fundamentação, sobre a regularidade dos referidos descontos na remuneração percebida pelo servidor.

51. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) O estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a construção de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R. Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a administração pública anulou o certame em razão da constatação de ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração. Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo de contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à indenização pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação. Considerando essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante.

52. (OAB/CESP – UnB – 2009.3) O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra agentes públicos que simularam gastos para o recebimento indevido de R$ 100.000,00 em desfavor do município M, que também ingressou na ação no polo ativo. Antes da decisão condenatória, os referidos agentes promoveram, em juízo, o ressarcimento, ao erário, da quantia indevidamente recebida e postularam à autoridade julgadora a extinção do processo, sob o fundamento de que o ressarcimento integral do dano patrimonial causado ao erário implicaria ausência de prejuízo aos cofres públicos, de modo a não mais se justificar a aplicação das sanções da lei que dispõe sobre improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). A autoridade julgadora, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, intimou o município para que se manifestasse acerca do alegado. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se há amparo legal à pretensão deduzida pelos agentes.

53. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) Em 30/8/2009, Jairo trafegava de bicicleta por uma rua de Goiânia – GO, no sentido da via, na pista da direita, quando foi atropelado por um ônibus de uma concessionária do serviço público de transporte urbano de passageiros, em razão de uma manobra brusca feita pelo motorista do coletivo. Jairo morreu na hora. A mãe do ciclista procurou escritório de advocacia, pretendendo responsabilizar o Estado pelo acidente que resultou na morte de seu filho. Em face dessa situação hipotética, discorra sobre a pretensão da mãe de Jairo, estabelecendo, com a devida fundamentação, as diferenças e(ou) semelhanças entre a responsabilidade civil do Estado nos casos de dano causado a usuários e a não usuários do serviço público.

54. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) Jorge, que é proprietário de um único imóvel – uma pequena propriedade rural –, pretende anular decreto presidencial que declarou ser a referida propriedade de interesse social para fins de reforma agrária. Nessa situação hipotética, que medida pode ser ajuizada por Jorge, para pleitear a anulação do citado decreto? Justifique sua resposta e indique o órgão do Poder Judiciário competente para o julgamento da medida, bem como exponha o argumento principal para a pretensão de Jorge.

55. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) A empresa Alfa, após o devido procedimento licitatório, celebrou contrato com o poder público municipal para a prestação de serviço público de transporte de estudantes. Devido a posterior aumento da carga tributária, provocado pela elevação, em 10%, dos percentuais a serem recolhidos a título de contribuição previdenciária, a empresa, para tentar suprir a despesa decorrente do aludido recolhimento, postulou à prefeitura a revisão dos valores do contrato. A autoridade administrativa encaminhou o pedido a sua assessoria jurídica, para parecer acerca da viabilidade da pretensão. Em face da situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se a pretensão da empresa encontra amparo no ordenamento jurídico nacional.

56. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) José, nomeado, pela primeira vez, para cargo de provimento efetivo no serviço público, foi exonerado de ofício, durante o período de estágio probatório, em razão da extinção de seu cargo. Inconformado, José requereu a revisão de sua exoneração alegando que a extinção do cargo, durante o estágio probatório, deveria garantir-lhe, pelo menos, a prerrogativa constitucional da disponibilidade. Com base na situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) José poderia ter sido exonerado de ofício, mesmo durante o período de estágio probatório, ou o estágio deveria protegê-lo contra a extinção do cargo? b) José teria direito à prerrogativa da disponibilidade? Em caso de resposta afirmativa, especifique os termos em que tal prerrogativa ocorreria.

57. (OAB/CESP – UnB – 2010.1) Em uma licitação pública, na modalidade pregão, para a aquisição de bens de acordo com o edital de determinado órgão público federal, a empresa de pequeno porte Cristal apresentou proposta que superou em 5% o valor da proposta vencedora, apresentada por Ônix Ltda., que não é uma empresa de pequeno porte. No primeiro minuto após o encerramento dos lances, observando que sua proposta estaria em segundo lugar, o representante legal da empresa Cristal requereu a convocação de sua empresa, oferecendo nova proposta, de valor inferior à apresentada por Ônix Ltda., para, assim, tornar-se vencedora do certame, procedimento que não foi acatado pelo pregoeiro. A empresa Ônix Ltda. foi considerada vencedora do certame pela administração pública, tendo sido a empresa Cristal classificada em segundo lugar, apesar de seu representante legal ter manifestado, em tempo hábil, a sua intenção de recurso. Em face dessa situação hipotética e na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo representante legal da empresa Cristal, responda, com fundamento na legislação pertinente, se há embasamento legal que ampare recurso administrativo a ser interposto por essa empresa para invocar o procedimento demonstrado por seu representante legal.

58. (OAB/FGV – 2010.2) É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória. Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade?

59. (OAB/FGV – 2010.2) Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade. O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido. Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.

60. (OAB/FGV – 2010.2) A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados. Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação?

61. (OAB/FGV – 2010.2) A empresa W. Z. Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação. Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência. Assim, com base no art. 49 da Lei n. 8.666/93 e no art. 53 da Lei n. 9.784/98, declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?

62. (OAB/FGV – 2010.2) Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos. Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender seus produtos no mesmo local. Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização.

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Súmulas

4.1 STF

Súmula 8. Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do mandato.

Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Súmula 16. Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

Súmula 18. Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo Juízo Criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.

Súmula 23. Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

Súmula 25. A nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia.

Súmula 37. Não tem direito de se aposentar pelo Tesouro Nacional o servidor que não satisfizer as condições estabelecidas na legislação do serviço público federal, ainda que aposentado pela respectiva instituição previdenciária, com direito, em tese, a duas aposentadorias.

Súmula 101. O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Súmula 294. São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança.

Súmula 299. O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.

Súmula 304. Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Súmula 316. A simples adesão à greve não constitui falta grave.

Súmula 319. O prazo do recurso ordinário para o STF, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.

Súmula 330. O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos Estados.

Súmula 339. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Súmula 344. Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso ex officio.

Súmula 346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 365. Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Súmula 383. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

Súmula 391. O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião.

Súmula 392. O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.

Súmula 395. Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

Súmula 396. Para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido.

Súmula 397. O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Súmula 405. Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Súmula 415. Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.

Súmula 416. Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar além dos juros.

Súmula 419. Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Súmula 429. A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Súmula 430. Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Súmula 431. É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

Súmula 451. A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Súmula 474. Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo STF.

Súmula 479. As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Súmula 490. A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.

Súmula 498. Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

Súmula 501. Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Súmula 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Súmula 512. Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Súmula 517. As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

Súmula 539. É constitucional a lei do município que reduz o imposto predial urbano sobre imóvel ocupado pela residência do proprietário que não possua outro.

Súmula 556. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

Súmula 561. Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

Súmula 583. Promitente-comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do imposto predial territorial urbano.

Súmula 589. É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte.

Súmula 597. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu por maioria de votos a apelação.

Súmula 606. Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

Súmula 618. Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Súmula 620. A sentença proferida contra autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.

Súmula 637. Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município.

Súmula 642. Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

Súmula 645. É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Súmula 646. Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

Súmula 647. Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal.

Súmula 649. É inconstitucional a criação, por constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades.

Súmula 651. A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional n. 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

Súmula 678. São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela Consolidação das Leis do Trabalho dos servidores que passaram a submeter-se ao regime jurídico único.

Súmula 679. A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.

Súmula 680. O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

Súmula 681. É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

Súmula 682. Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos.

Súmula 683. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Súmula 684. É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

Súmula 685. É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Súmula 686. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Súmula 702. A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Súmula 703. A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67.

Súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Súmula 714. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Súmula 722. São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

Súmula 733. Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.

4.2 Vinculantes

Súmula Vinculante n. 1. Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001.

Súmula Vinculante n. 2. É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante n. 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula Vinculante n. 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Súmula Vinculante n. 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula Vinculante n. 6span class="times-bold-texto-color">. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

Súmula Vinculante n. 7. A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Súmula Vinculante n. 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Súmula Vinculante n. 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Súmula Vinculante n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Súmula Vinculante n. 15. O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.

Súmula Vinculante n. 16. Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Súmula Vinculante n. 17. Durante o período previsto no § 1º do art. 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Súmula Vinculante n. 18. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da Constituição Federal.

Súmula Vinculante n. 19. A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal.

Súmula Vinculante n. 20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – gdata, instituída pela Lei n. 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória n. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

Súmula Vinculante n. 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Súmula Vinculante n. 22. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04.

Súmula Vinculante n. 23. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Súmula Vinculante n. 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Súmula Vinculante n. 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Súmula Vinculante n. 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula Vinculante n. 27. Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

Súmula Vinculante n. 28. É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário.

Súmula Vinculante n. 29. É constitucional a adoção no cálculo do valor de taxa de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Súmula Vinculante n. 30. É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do icms pertencente aos municípios.

4.3 STJ

Súmula 2. Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

Súmula 3. Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.

Súmula 11. A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel.

Súmula 12. Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

Súmula 38. Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

Súmula 39. Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.

Súmula 41. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.

Súmula 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Súmula 45. No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Súmula 55. Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal.

Súmula 56. Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Súmula 67. Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização.

Súmula 69. Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Súmula 70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.

Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Súmula 97. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.

Súmula 99. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

Súmula 102. A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.

Súmula 103. Incluem-se entre os imóveis funcionais que podem ser vendidos os administrados pelas Forças Armadas e ocupados pelos servidores civis.

Súmula 105. Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.

Súmula 107. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

Súmula 111. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas após a sentença.

Súmula 112. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

Súmula 113. Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 114. Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização corrigido monetariamente.

Súmula 116. A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 119. A ação de desapropriação indireta prescreve em 20 (vinte) anos.

Súmula 131. Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.

Súmula 137. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.

Súmula 139. Cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional propor execução fiscal para cobrança de crédito relativo ao ITR.

Súmula 141. Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

Súmula 144. Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa.

Súmula 147. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

Súmula 150. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.

Súmula 164. O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Súmula 169. São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.

Súmula 172. Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Súmula 173. Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único.

Súmula 177. O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.

Súmula 189. É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais.

Súmula 190. Na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça.

Súmula 193. O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.

Súmula 202. A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.

Súmula 203. Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

Súmula 204. Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida.

Súmula 208. Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Súmula 209. Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Súmula 212. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Súmula 215. A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda.

Súmula 218. Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão.

Súmula 232. A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.

Súmula 238. A avaliação da indenização devida ao proprietário do solo, em razão de alvará de pesquisa mineral, é processada no Juízo Estadual da situação do imóvel .

Súmula 254. A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

Súmula 266. O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

Súmula 270. O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.

Súmula 279. É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Súmula 311. Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.

Súmula 323. A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

Súmula 325. A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

Súmula 329. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Súmula 333. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Súmula 334. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à lnternet.

Súmula 343. É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Súmula 345. São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

Súmula 346. É vedada aos militares temporários, para aquisição de estabilidade, a contagem em dobro de férias e licenças não gozadas.

Súmula 354. A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.