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978-85-02-16552-6

Gaban, Eduardo Molan

Direito antitruste / Eduardo Molan Gaban, Juliana Oliveira

Domingues. — 3. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Direito antitruste - Brasil 2. Lei antitruste - Brasil

(1994) I. Domingues, Juliana Oliveira. II. Título

12-03297 CDU-347.733(81)(094)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito antitrustre 347.733(81)(094)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Evandro Lisboa Freire / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Jessica Siqueira

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Sandra Garcia Cortés

Serviços editoriais Vinicius Asevedo Vieira / Maria Cecília Coutinho Martins

Capa Roney Camelo

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 4-4-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Para Gloria, nosso sinônimo de amor.

Não julgueis segundo a aparência, mas sim pela reta justiça.

(Jesus Cristo, João 7:24)

AGRADECIMENTOS

A Deus.

Aos nossos pais, Sandra e Jayro, Antonio Roberto e Sônia, pelo amor incondicional, incentivo absoluto, suporte material e por tudo que nos ensinaram.

Aos nossos irmãos Jordana, Luiz Fernando e Ana Paula, pela amizade, amor e carinho manifestados durante nossas vidas.

LISTA DE SIGLAS

AGU — Advocacia Geral da União

APEC — Asia-Pacific Economic Cooperation

CADE — Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CAPES — Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior

CCM — Comissão de Comércio do MERCOSUL

CDPC — Comitê de Direito e Política de Concorrência

CE — Comunidade Europeia

CJE — Corte de Justiça Europeia

CF — Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988

CLP — Competition Law and Policy

CPR — Código de Conduta sobre Práticas Comerciais Restritivas da ONU

DEE — Departamento de Estudos Econômicos do CADE (de acordo com a NLAB)

DPDC — Departamento de Proteção do Consumidor

DPDE — Departamento de Proteção e Defesa Econômica

EUA — Estados Unidos da América

FBI — Federal Bureau of Investigation

FTC — Federal Trade Comission

FURP — Fundação para o Remédio Popular

GATT — Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

IAEAA — International Antitrust Enforcement Assistance Act

IBRAC — Instituto Brasileiro de Estudo das Relações de Concorrência e de Consumo

ICN — International Competition Network

MERCOSUL — Mercado Comum do Sul

MPF — Ministério Público Federal

MP/GO — Ministério Público do Estado de Goiás

MP/SP — Ministério Público do Estado de São Paulo

NLAB — Nova Lei Antitruste Brasileira (Lei n. 12.529, aprovada pelo Congresso Nacional em 5 de outubro de 2011, publicada em 30 de novembro de 2011, em vigor a partir de junho 2012)

OCDE — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OCTG — Oil Country Tubular Goods

OMC — Organização Mundial do Comércio

ONG — Organização Não Governamental

ONU — Organização das Nações Unidas

PROCON — Unidade Brasileira de Proteção ao Consumidor

SBDC — Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

SDE/MJ — Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça

SEAE/MF — Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda

SG — Superintendência Geral do CADE (de acordo com a NLAB)

SNDE — Secretaria Nacional de Direito Econômico

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

TCC — Termo de Compromisso de Cessação de Prática

UE — União Europeia

UNCTAD — Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento

USDOJ — Departamento de Justiça Norte-Americano

WGTCP — Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura I — Constituição (sistema) × realidade

Figura II — Recorte lógico da norma jurídica

Figura III — Modelo de organização industrial de Estrutura-Conduta-Desempenho (ECD)

Figura IV — Excedentes do consumidor (A) e do produtor (B) em situação de equilíbrio competitivo

Figura V — As etapas de análise econômica de atos de concentração horizontal

Figura VI — Detalhe da etapa III — exercício de poder de mercado

Figura VII — Guia para a análise da conduta de preços predatórios

Figura VIII — Tempo médio de tramitação dos ACs no SBDC (em dias)

Figura IX — Decisões em atos de concentração (jan. 2004 — maio 2011)

Figura X — Tipo de julgamento de ACs no CADE (2005 — dez. 2011)

Figura XI — Comparação do tempo de análise de ACs: Lei n. 8.884/94 × NLAB

Figura XII — Multas criminais a empresas por década (milhões de USD)

Figura XIII — Multas criminais antitruste aplicadas pelo USDOJ (milhões de USD)

Figura XIV — Multas impostas (não ajustada por julgamentos dos Tribunais) — período 2007 — dez. 2011

Figura XV — CE — As dez multas mais altas por caso (desde 1969)

Figura XVI — CE — As dez multas mais altas por empresa (desde 1969)

Figura XVII — EUA — Condenações a penas de reclusão por envolvimento em cartéis (%)

Figura XVIII — Multas coletadas pelo CADE (milhões de R$/ano) — 2001/2011

Tabela I — Operações vetadas pelo CADE (out. 1994 — nov. 2011)

Tabela II — Países com empresas condenadas pelos EUA e pela CE por formação de cartéis internacionais durante a década de 1990

Tabela III — Melhores práticas para troca de informações (SDE/MJ)

Tabela IV — Resumo dos pedidos de países/assistência técnica da UNCTAD em 2008

Tabela V — Grau de consenso relativo aos padrões normativos em nível nacional e multilateral

Tabela VI — Antitruste e PI — Zonas de segurança/isenções (UE, EUA, Brasil)

Tabela VII — Reajustes e preços praticados pelas usinas (cartel dos aços planos)

Tabela VIII — Cotações de preços por construtora e fornecedora (ação para divisão de clientes) — Índices base preço médio de mercado = 100 (cartel dos vergalhões de aço)

Tabela IX — Relação de construturas (cartel dos vergalhões de aço)

Tabela X — Casos de uniformização de práticas comerciais e acordo de fixação de preços no setor de revenda de combustíveis no varejo (cartel de postos de combustíveis)

Tabela XI — Comparativo das tabelas apresentadas na representação (cartel dos frigoríficos)

Tabela XII — Preços praticados pelas revendedoras de GLP em São Sebastião (cartel do GLP no DF)

Tabela XIII — Preços de GLP-13 praticados em Paranavaí (cartel do GLP no Paraná)

Tabela XIV — Memorial de cálculo da contribuição pecuniária (suposto cartel das mangueiras marítimas)

Tabela XV — Multas impostas às pessoas jurídicas (cartel de segurança privada)

Tabela XVI — Casos de uniformização de práticas comerciais sobre tabelas de honorários médicos

Tabela XVII — Reajustes uniformes de preços impostos pelas representadas (cartel de transporte aéreo de passageiros)

Tabela XVIII — Lei n. 8.884/94 × NLAB (quadro das principais mudanças)

Índice

Agradecimentos

Lista de siglas

Lista de ilustrações

Prefácio à 3ª edição

Apresentação à 3ª edição

Introdução

Parte I

REFLEXÕES SOBRE SISTEMA JURÍDICO E conSTITUIÇÃO

1 SISTEMA JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

1.1 Constituição e sistema

2. Postulados constitucionais, aplicação e concretização da constituição

2.1 Postulados constitucionais

2.2 Aplicação e concretização da Constituição

3 PRINCÍPIOS E REGRAS NA CONSTITUIÇÃO. ALGUNS PRINCÍPIOS E REGRAS ESPECÍFICOS

3.1 Princípios constitucionais

3.2 Regras constitucionais

3.3 Alguns princípios que estruturam a ordem econômica na Constituição de 1988

3.3.1 Princípio da livre-iniciativa

3.3.2 Princípio da livre concorrência

3.3.3 Princípio da defesa do consumidor

3.3.4 Princípio da função social da propriedade

3.3.5 Repressão ao abuso do poder econômico

Parte II

ANTITRUSTE/DEFESA DA CONCORRÊNCIA: HISTÓRICO, FUNDAMENTOS E FOCOS DE ATUAÇÃO

4 BREVE HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE

4.1 Antecedentes

4.1.1 Formação de normas concorrenciais no Canadá

4.1.2 Formação de normas concorrenciais nos EUA

4.1.3 Formação de normas concorrenciais na Europa

4.1.3.1 O caso Quinine e a prova de envolvimento no cartel

4.1.3.2 O caso Wood Pulp e a teoria dos efeitos

4.1.3.3 O caso Beef Industry e a alegação de cartel de crise

4.1.4 Formação de normas concorrenciais no Brasil

4.2 A relação entre a disciplina de condutas com a de estruturas

4.3 O controle das condutas na teoria jurídica e na teoria econômica

4.3.1 A Escola de Harvard e a Escola de Chicago

4.3.2 Breves comentários sobre a Escola de Freiburg

4.3.3 A distinção entre a regra per se e a regra da razão e comentários às práticas de isenções

4.4 O bem-estar social e o ilícito antitruste

5 ETAPAS DA ANÁLISE ANTITRUSTE NOS TERMOS DA LEI N. 8.884/94 E DA NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA

5.1 Mercado relevante

5.2 Parcela substancial do mercado ou poder de mercado

5.3 Probabilidade de exercício de poder de mercado

5.3.1 Barreiras à entrada

5.3.2 Rivalidade

5.3.3 Eficiências econômicas

5.4 A relação entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência no seu processo de concretização normativa viabilizado pela Lei Antitruste

6 Controle de Estruturas (Lei n. 8.884/94 e Nova Lei Antitruste Brasileira)

6.1 Breve panorama

6.2 As hipóteses legais para o controle antitruste de operações empresariais

6.2.1 Sanções por infrações a normas específicas do controle de estruturas

6.2.1.1 Gun jumping: o novo risco antitruste das operações empresariais

6.3 Atos de concentração

6.4 Critérios de incidência da lei antitruste/procedimentos de análise

6.4.1 Critérios de incidência da Lei n. 8.884/94 e da NLAB

6.4.2 Procedimentos de análise/decisões possíveis (Lei n. 8.884/94 e NLAB)

6.4.3 Restrições (“remédios”) sob a perspectiva da jurisprudência: o caso Sadia/Perdigão

7 CONTROLE DE CONDUTAS (LEI N. 8.884/94 E Nova Lei antitruste Brasileira)

7.1 As hipóteses legais de infrações antitruste

7.1.1 Sanções por infrações à Lei Antitruste

7.2 Responsabilidade na Lei Antitruste

7.3 Abuso de posição dominante

7.3.1 Aumento abusivo de preços (preço abusivo ou excessivo)

7.3.2 Discriminação de rivais

7.3.3 Preços predatórios (underselling)

7.3.4 Políticas promocionais

7.3.5 Venda casada (tying)

7.3.6 Acordos de exclusividade

7.3.7 Políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade

7.3.8 Price-squeeze (aumento de custos dos rivais)

7.3.9 Recusa de venda (ou recusa de contratar)

7.3.10 Fixação de preço de revenda (ou imposição de preço de revenda)

7.4 Os acordos anticoncorrenciais: os cartéis e suas condições

7.4.1 Práticas restritivas: os cartéis

7.4.1.1 Conceito

7.4.1.2 Condições para o sucesso do cartel (sob a perspectiva lógica dos agentes econômicos)

7.4.1.3 Valoração das provas (sob a perspectiva lógica das autoridades antitruste)

7.4.1.4 A avaliação do poder de mercado

7.4.1.5 O price leadership

7.4.1.6 O paralelismo de conduta

7.4.1.7 Os cartéis internacionais

7.4.1.8 Cartéis internacionais hard core

7.4.1.9 Prevalência, formação e identificação

7.4.1.10 Colaboração entre concorrentes no Brasil à luz do direito comparado

7.4.1.10.1 O Guia de análise de acordos de colaboração entre concorrentes da CE de 2010 (2010 EU Guidelines)

7.4.1.10.1.1 Legalidade no compartilhamento de informações: uma comparação da UE com os EUA

7.4.1.10.1.2 Pesquisa e desenvolvimento (P&D)

7.4.1.10.1.3 Condições comerciais gerais

7.4.1.10.1.4 Considerações finais

Parte III

A PROMOÇÃO INTERNACIONAL DO ANTITRUSTE/DEFESA DA CONCORRÊNCIA

8 NO PLANO INTERNACIONAL MULTILATERAL

8.1 A OCDE

8.1.1 Considerações sobre as soft laws

8.1.2 As recomendações da OCDE

8.2 A UNCTAD

8.2.1 A concorrência na UNCTAD

8.3 A OMC

8.3.1 Antitruste/concorrência na OMC

8.3.2 As propostas de atuação

8.4 A Rede Internacional de Concorrência (ICN)

8.4.1 A ICN e os cartéis

9 NO PLANO BILATERAL, REGIONAL E NACIONAL: A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA

9.1 Os acordos de cooperação

9.1.1 A cortesia positiva e a cortesia negativa

9.2 Antitruste/concorrência no MERCOSUL

9.3 Panorama atual da política de combate aos cartéis hard core no Brasil com a experiência internacional

9.3.1 A experiência brasileira com cooperação

9.3.1.1 A investigação do cartel da lisina

9.3.1.2 A investigação do cartel das vitaminas

9.3.1.3 A investigação do suposto cartel do papel higiênico: caso nacional com cooperação internacional

9.3.1.4 A abertura de investigação do suposto cartel de compressores: parceria inédita

Parte IV

NOVOS INSTITUTOS, TENDÊNCIAS E DESAFIOS

10 meios/incentivos para investigação e coleta de provas

10.1 Os acordos de leniência

10.1.1 Requisitos no Brasil

10.1.2 Outras implicações

10.1.3 O acordo de leniência e o termo de compromisso de cessação (TCC)

10.2 Inspeção: considerações à luz do direito comparado

10.3 Os problemas de natureza cultural e a modificação da atuação do SBDC

11 Reparação de danos por práticas anticoncorrenciais no Brasil

11.1 Uma tendência global que influenciou o direito antitruste brasileiro

11.2 O sistema brasileiro

12 Antitruste e Propriedade Intelectual (PI)

12.1 O caso ANFAPE v. Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. et al.

12.2 Reflexões sobre Antitruste/PI: sob a luz do direito comparado (Brasil, EUA e UE)

12.3 Influência da jurisprudência internacional

12.4 Zonas de segurança: quadro comparativo entre UE, EUA e Brasil

Considerações Finais

Parte V

Estudo de Casos

Introdução

1 Aço

1.1 Aços planos

1.2 Vergalhões de aço

2 Areia

3 Brita (pedra britada)

4 Cimento e concreto (investigação)

5 Comercialização de combustíveis no varejo (“postos de gasolina”)

5.1 Florianópolis (SC)

5.2 Goiânia (GO)

6 Compressores de ar (investigação)

7 Frigoríficos

8 Gases industriais e hospitalares

9 Gás liquefeito de petróleo (GLP)

9.1 Distrito Federal

9.2 Goiás

9.3 Paraná

10 Linhas de ônibus

11 Mangueiras marítimas (investigação)

12 Medicamentos/drogas

12.1 Medicamentos genéricos

12.2 Vitaminas

13 Papel higiênico

14 Petrobras (licitação internacional)

Anexo I

15 Segurança privada

16 Serviços médicos

16.1 Alagoas

16.2 Brasília/DF

16.3 Sergipe

16.4 Santos/SP

17 Transporte aéreo de passageiros

18 TV a cabo

Bibliografia

Referência de jurisprudência

1 Nacional

2 Internacional

2.1 Estados Unidos da América

2.2 União Europeia

PREFÁCIO À 3ª EDIÇÃO

Sumamente distinguido pelo ilustre casal de autores deste livro, venho dirigir ao leitor algumas palavras prefaciais, que somente poderão ser marcadas pela despretensão, diante do extraordinário aporte por ele trazido à bibliografia brasileira em matéria concorrencial. Essa literatura já se tem avantajado de há algum tempo, mercê do destaque que lhe vem dando a atuação do chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), pautada há mais de uma década pelo alto nível científico, excelência profissional e consistente equilíbrio judicante, tudo isso com fulcro em uma legislação bastante moderna, dotada de razoável tecnicismo, flexibilidade e, sobretudo, adaptada às características próprias do parque produtivo e do ecúmeno empresarial brasileiro.

Como é sabido, ambos – o parque produtivo e o mundo empresarial do País – criaram-se e desenvolveram-se ao longo das linhas de um modelo de substituição de importações. Tal modelo viveu duas fases marcantes durante o século passado: a primeira representada pelo estancamento das fontes supridoras de bens acabados do exterior, motivado pelos dois grandes conflitos armados (1914-1918 e 1939-1945), com um interregno de 20 anos, conturbado por crises de natureza política e econômica. A fase seguinte decorreu da crônica penúria de divisas característica da economia brasileira, assim que passado o segundo pós-guerra até o dealbar do presente século e, ademais disso, da acentuada urbanização a implicar crescente demanda consumista.

Tal quadro abriu para o Brasil a oportunidade de produzir em seu território um conjunto de bens que originalmente ele parecia fadado a importar. E, assim, sobretudo no centro-sul, onde já se contava com um contingente semiqualificado de mão de obra, decola o processo de substituição de importações, ao depois expandido pela já referida penúria cambial e por medidas diversas de índole protecionista, cujo símbolo foi a reforma tarifária do fim da década de 1950.

No entanto, tal processo viria a se estancar em função de uma limitação física, representada pela relativa exiguidade do mercado doméstico decorrente de acentuada assimetria na distribuição de renda, o que passou a dificultar ao parque produtor a obtenção das necessárias economias de escala conducente às mais expressivas reduções de custos. O quadro estava a indicar um esgotamento do modelo de substituição que passava a exigir o chamado teste da maturidade industrial, representado pela capacidade de competir no mercado internacional.

De qualquer maneira, no entanto, longas décadas de barreiras à entrada de produtos alienígenas e de disputa interna por um mercado de dimensões reduzidas levaram a um amortecimento de possíveis impulsos concorrenciais e a um certo nível de cartelização em diversos setores industriais, ainda quando restrita a meros comportamentos paralelos, dentro de um quadro típico de oferta concentrada em algumas poucas unidades produtoras.

Nessas condições, como já diversas vezes ressaltado, o grande desafio que se apresentava às autoridades encarregadas da tutela da concorrência na última década do século XX foi justamente o de criar e difundir uma cultura a ela ajustada, a qual começou a se desenvolver paralelamente a uma outra cultura que urgia instaurar: a da estabilidade monetária. Não por acaso, a atual lei de defesa da concorrência é promulgada quase que simultaneamente às medidas conformadoras do chamado Plano Real, dada a evidente impropriedade de uma política estimuladora de competição num clima de desordem monetária no qual deixam de existir parâmetros confiáveis para a ordenação dos valores econômicos.

Com a estabilidade, tornam-se mais nítidas as distorções ou deturpações nos preços relativos promovidos artificialmente pelas condutas anticoncorrenciais que antes se esgueiravam ou se disfarçavam no tumulto da voragem inflacionária. E aí tornou-se factível conformar os mercados, calibrando-lhes o “tônus” competitivo, com vistas a fazê-los atuar senão como mecanismos distribuidores de renda, pelo menos como não inibidores desse processo distributivo, exigência inafastável da própria estabilidade democrática.

É justamente na operação dos cartéis que se situa o fulcro das preocupações com as condutas anticoncorrenciais que neles encontram o seu paradigma maior, pois são de molde a afetar os níveis de preços de amplos setores da economia, o que já não é tão evidente em grande parte das condutas capituladas no art. 21 da Lei n. 8.884/94 e no art. 36, § 3º, da Lei n. 12.529/2011, Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB). Estudos empíricos têm chegado a conclusões preocupantes quanto à capacidade e à longevidade de alguns cartéis no sentido de “viciar” os respectivos mercados no aceitar os sobrepreços palpáveis e significativos por eles impostos. Essa a razão para o grau de prioridade dado à apuração desse tipo de conduta em vários países, inclusive, mais recentemente, no Brasil.

Não há, pois, como enfatizar a oportunidade do presente lançamento, sobretudo pelo fato de, malgrado o crescimento do movimento editorial no campo do antitruste, como acima assinalado, ainda escassearem obras de maior profundidade destinadas a abordar especificamente a mecânica funcional e os critérios para a correta aplicação de medidas no campo de controle de condutas (abuso de posição dominante e prática de cartéis) e controle de estruturas (atos de concentração).

É o que se propõem a fazer Eduardo M. Gaban e Juliana O. Domingues neste trabalho, aliás, de fôlego.

No entanto, os jovens autores evitam a pressa e a sofreguidão – sempre más conselheiras científicas – de se debruçarem de chofre sobre o campo de pesquisa escolhido para desde logo explorá-lo. Com excelente bagagem em teoria geral do direito e direito constitucional, optaram, corretamente, por oferecer ao leitor uma sólida base conceitual e principiológica, destinada à adequada contextualização de ambos os temas à luz das recentes contribuições a eles aportadas.

Gradual e seguramente, com base nos elementos já trazidos à atenção dos leitores, procedem a uma avaliação metódica das bases constitucionais do antitruste em que a matéria é discutida em todos seus desdobramentos lógicos e funcionais, com a conclusão segundo a qual a proscrição do abuso de poder econômico em nível constitucional (art. 173, § 4º) decorre da articulação dos princípios da defesa do consumidor, da livre-iniciativa e da função social da propriedade. Ou seja, a tutela concorrencial visa, sim, à eficiência, mas não a qualquer eficiência senão àquela que favoreça ou não iniba a possibilidade de escolha do consumidor, asseguradora do seu bem-estar. Ao mesmo tempo a função social da propriedade implica a sua exploração, isto é, a atividade nela baseada a se desenvolver de molde a não restringir a liberdade dos demais agentes econômicos, o que, pela própria lógica concorrencial, levará à pretendida eficiência, inclusive a distributiva. Coloca-se, assim, no dizer dos autores, a ação limitadora da legislação antitruste quanto à livre concorrência a serviço da efetiva manutenção do princípio da livre-iniciativa. Em outras palavras, da mesma forma que não será qualquer eficiência a assegurar o bem-estar do consumidor, também não será qualquer concorrência que assegurará a livre-iniciativa. Trata-se da conhecida distinção entre a propriedade e o seu uso. A propriedade, em si, permanece. Ela é estável, estática e intocável, mas a sua utilização há de se curvar à vigência e aplicação efetiva dos demais princípios informadores da Ordem Econômica e Financeira (CF, art. 170), tudo de acordo com a teoria dos princípios jurídicos, tão bem exposta pelos prefaciados, com base na célebre obra de Dworkin quando convida as sociedades civilizadas “a levarem o Direito a sério”.

Oportuna, ainda quanto a esse tópico, a distinção, já levantada por diversos autores do Direito Econômico, dentre eles Fábio Comparato, Eros Grau e José Afonso da Silva, entre bens de consumo e bens de produção, chegando mesmo o primeiro deles a se indagar sobre a razão de ter o Direito Civil se esquivado a lhes dar qualquer tratamento formal ou funcional. É que o princípio da função social ganha corpo e expressão sobretudo quando aplicado aos bens de produção, pois eles quando objeto de apropriação sem peias constituem o iter natural para o poder. A sua utilização interfere mais de perto na efetividade dos demais princípios e, portanto, é essencialmente a eles que se dirige o mandamento de ter o seu uso afeiçoado à função social, a qual, nos termos da Constituição, é a de, ainda quando indiretamente, levar a população brasileira a desfrutar de existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170).

Em termos constitucionais é digno de nota, mais uma vez, o tratamento dado à questão da aplicação e interpretação daquelas normas, particularmente quando se referirem à aplicação da legislação antitruste. Destacam nessa linha três níveis normativos da constituição representados pelos postulados, pelos princípios e pelas normas, os primeiros dirigidos a todos quantos desejem exercer atividade interpretativa e por isso precedem a interpretação e a própria constituição, no dizer de Celso Bastos. São as premissas da interpretação, absolutamente necessárias sobretudo no campo do antitruste, em que se enovelam e se entrelaçam a Economia, o Direito, a Política. E, dentro da Economia, as próprias normas comportamentais decorrentes da lógica interna do mercado como um todo e de cada mercado relevante.

Como se vê, os autores não querem fornecer apenas o alimento pronto e acabado a ser consumido pelos seus leitores, mas, antes, procuram habilitá-los à delicada tarefa da sua escolha e do seu preparo, o que envolve a criação de um sistema lógico e consistente de raciocínio e de linguagem jurídicos.

Adentrando já o campo substantivo da matéria, encontra-se no Capítulo 4º um conciso, mas completo histórico do antitruste, traçando-lhe uma linha evolutiva desde a primeira lei canadense de 1889 e do Sherman Act nos Estados Unidos, do ano seguinte, até a sua implantação na Europa, como instrumento inseparável da desejada integração dos mercados nacionais, com início na Alemanha, França, Itália, Bélgica, Holanda e Luxemburgo, sem deixar de lançar luz sobre a origem do antitruste no Brasil com a chamada “lei malaia” de 1938, seguida pelo projeto Agamenon Magalhães de 1947, de onde surgiria o primeiro CADE da Lei n. 4.137/62.

Passam, a seguir, à discussão dos principais tópicos da doutrina, trabalhando o contraponto entre ação sobre as condutas versus ação exame das estruturas, para concluir não se tratar de áreas isoladas ou opostas, mas sim complementares, ou seja, será possível aceitar um dado ato de concentração econômica, mesmo quando potencialmente perigoso para a higidez concorrencial, submetendo, porém, as suas consequências a um meticuloso acompanhamento, em termos de conduta, o que no Brasil se faz principalmente por meio dos chamados Termos de Compromissos de Desempenho (TCDs).

Ainda no mesmo quarto capítulo, é apresentada uma lúcida visão do embate analítico e principiológico das três grandes escolas de análise antitruste: a de Harvard, a de Chicago e a de Freiburg (ordoliberal), mostrando os fortes laços de cada uma delas com ideologias, doutrinas e circunstâncias fáticas prevalecentes nos países e nas épocas onde se originaram.

O Capítulo 5º é dedicado a uma percuciente análise dos principais conceitos e parâmetros normativos comumente empregados na avaliação das etapas de análise antitruste, aplicáveis tanto ao controle de estruturas quanto à repressão das condutas anticompetitivas, tais como os conceitos de poder de mercado (posição dominante), mercado relevante, barreiras à entrada e o teste sempre delicado quanto à racionalidade do agente responsável por uma dada conduta sob a dimensão econômica. Mais uma vez é posto em realce o denominador comum existente entre a aferição dos efeitos anticoncorrenciais de determinadas condutas e a avaliação dos correspondentes riscos no caso da análise estrutural dos atos de concentração horizontal.

O Capítulo 6º volta-se à análise detalhada do controle de estruturas, iniciando-o com um panorama de sua evolução desde a entrada em vigor da Lei n. 8.884/94, em 5 de outubro, até os dias de hoje. Neste sexto capítulo, os autores exploram os principais conceitos e mecanismos operacionais do controle de atos de concentração no Brasil. A concentração de mercado e seus mais variados tipos é abordada neste capítulo, ao mesmo tempo em que são explorados temas, como as hipóteses de incidência da Lei Antitruste (tanto da Lei n. 8.884/94, quanto da NLAB), as sanções específicas aplicáveis aos infratores das normas do controle de estruturas – momento em que os autores analisam o gun jumping, novo instituto introduzido pela NLAB –, os tipos de procedimentos de análise existentes e, finalmente, as decisões possíveis.

O Capítulo 7º é dedicado à análise do controle de condutas destinado a proporcionar uma análise abrangente da responsabilidade na Lei Antitruste (Cap. 7.2), bem como tratar das principais condutas anticoncorrenciais no âmbito da Lei Antitruste e à luz da jurisprudência do CADE. Assim, no capítulo 7.3, as principais condutas de abuso de posição dominante são abordadas, tais como o aumento abusivo de preços, a discriminação de rivais, a prática de preços predatórios (também conhecido como underselling), as políticas promocionais, a venda casada, os acordos de exclusividade, as políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade, o price-squeeze, a recusa de venda e a fixação de preço de revenda.

Ainda no sétimo capítulo (Cap. 7.4), os autores passam a tratar mais especificamente dos acordos, dos comportamentos paralelos e da chamada liderança de preços, esmiuçando a sua estrutura, morfologia, origem e condições para a obtenção de sucesso. Importante dentro desse quadro vem a ser a avaliação dos elementos de prova comumente utilizados pelas autoridades antitruste, tendo em vista constituir a prova do cartel o calcanhar de Aquiles para que se instaure uma efetiva ação repressiva, inclusive, e sobretudo, na esfera internacional. Nesse particular, a Parte V deste livro traz um profundo e abrangente estudo de casos, a partir do qual o leitor poderá avaliar como o CADE tem valorado as provas e indícios para efeitos de abertura de investigações e de condenação de agentes econômicos envolvidos nas principais investigações por prática de cartel levadas a efeito nos últimos 17 anos de aplicação efetiva da Lei Antitruste.

A Política Antitruste, especialmente em atenção aos prejuízos atuais ou potenciais dos cartéis hard core, tem sido objeto de intensa colaboração internacional, inclusive no âmbito de diversas organizações de caráter mundial. Tal ação não passou, é claro, despercebida e mereceu um capítulo especial (Cap. 8º) dedicado a apresentar e a discutir os parâmetros adotados em cada uma delas quanto ao tema. São assim analisados os princípios para a atuação de entidades, tais como a OCDE, a UNCTAD, o GATT, a OMC (conferência de Doha) e a ICN (International Competition Network). Esta última, como diz o nome, uma rede internacional em prol da concorrência fundada em 2001 para atuar como foro independente de órgãos, agências e profissionais atuantes nesse campo. É discutido nesse tópico o papel das chamadas soft laws, que mereceu por parte dos autores um tratamento original e abrangente e ainda um sistema sui generis baseado no chamado “princípio de cortesia”, a qual pode ser positiva ou negativa, sendo prevalecente a primeira. A “cortesia positiva” aplica-se quando um país é instado por outro a aplicar a sua jurisdição nacional com o fim de coibir abusos perpetrados dentro de suas fronteiras mas que estejam afetando um mercado ou setor relevante do outro país, que invocou o princípio.

Nesse capítulo, como de resto em toda a obra, os autores brindam os estudiosos com um farto repertório de iniciativas institucionais adotadas em âmbito nacional e internacional, além de inúmeros exemplos de casos concretos julgados ou trabalhados para que se feche tanto quanto possível o cerco às insidiosas práticas cartelizadoras, inclusive com análise meticulosa dos “acordos de leniência”.

Em sequência (Cap. 8º) é procedida meticulosa descrição e avaliação das agências e organizações internacionais em seu papel de promotoras da concorrência e, sobretudo, da ação anticartéis, O mesmo trabalho de descrição e avaliação é dedicado às iniciativas de caráter bilateral, regional e nacional, focando em especial a experiência brasileira.

Na Parte IV (Caps. 10º, 11º e 12º), os autores tratam dos novos institutos, das tendências e desafios do Direito Antitruste Brasileiro. Nesses capítulos, os hot topics em matéria de Antitruste/Defesa da Concorrência são analisados, tais como a política de leniência e acordos em geral para encerrar investigações (TCCs) (Cap. 10º), ações de reparação de danos por práticas anticoncorrenciais (Cap. 11º) e, finalmente, o desafio da relação do Direito Antitruste com o Direito de Propriedade Intelectual (PI), momento em que os autores nos brindam com um quadro das “zonas de segurança” a partir das experiências dos EUA, da UE e da jurisprudência do CADE.

Encerrando, têm-se as Considerações Finais, como o arremate propositivo-normativo decorrente da obra em seu conjunto, com a recomendação básica e extraordinariamente lúcida de que o teste da razoabilidade econômica deve ser aplicado às práticas e concentrações empresariais investigadas, o que envolve também um cálculo de probabilidade quanto à ocorrência de efeitos danosos de natureza concorrencial.

Tal recomendação vem muito a propósito quando se considera que ainda nos dias atuais existe um grande número de intérpretes e comentadores das normas de direito econômico que ignoram esse enfoque, essencial para uma avaliação realista de situações concretas nas quais a álea costumeiramente se faz presente.

O quadro está pois completo – analítica e institucionalmente, interna e internacionalmente – para que as conclusões fundamentais possam ser tiradas e apresentadas com consistência e absoluta correção metodológica. Importante frisar que, na metodologia alvitrada, a própria teoria econômica chamada para representar e analisar cada uma daquelas situações é também testada e rebatida contra o quadro próprio de cada mercado ou segmento de mercado no qual a prática se manifesta.

Daí a “lógica do pragmatismo” subjacente ao presente trabalho, que pode levar a avaliações diversas e, consequentemente, a medidas também diversas, conforme incida a teoria econômica em situações em que não haja poder de mercado, ou naquelas em que se constate a presença de tal poder, desdobradas cada uma delas em função da razoabilidade ou não da conduta em termos da racionalidade econômica contextualizada.

São considerações que em qualquer linha de raciocínio fazem sentido, mostrando que as opções jurídicas não se fazem com base em dogmas econômicos, mesmo porque estes não existem – o que existe são apenas dogmas doutrinário-ideológicos, aliás, incabíveis numa análise científica. E, assim, deve-se propugnar para que elas – as opções jurídicas – baseiem-se no probabilismo empírico-científico, maduramente estimado e calculado em atenção ao universo contido na zona de interconexão da linguagem da experiência com a linguagem do conhecimento, uma vez que nas ciências sociais as leis são sempre de caráter estocástico, ou seja, apontam para tendências ou probabilidades e não para certezas.

Este livro será, pois, indubitavelmente, útil, não apenas pela abordagem completa e abrangente da matéria que se propôs examinar, mas também como ponderável contribuição para a construção de uma estrutura jurídico-econômica de raciocínio apta a conduzir à tomada de decisões consistentemente adaptadas à realidade de cada país, de cada tempo e de cada mercado.

Fábio Nusdeo

APRESENTAÇÃO À 3ª EDIÇÃO

Toda conduta colusiva aponta para um jogo conjunto na relação entre concorrentes. Mas nem toda colusão é cartel. Desde Coase aceita-se que as relações na linha vertical entre produtor e distribuidor acarretam custos enormes: custos de transação. Por isso, a tendência é a sua eliminação ou diminuição, fazendo acordos. No plano horizontal, pode haver acordo sobre preços, quantidades a serem produzidas ou repartição de mercados que visem a fins considerados legítimos: p. ex. a proteção contra crises conjunturais e dentro dos limites estritamente necessários a esse objetivo, isto é, a sobrevivência e não a dominação do mercado. Ou acordos que visem a evitar a dispersão de preços (existência de vendas muito dispersas e realizadas em regiões distantes e isoladas). Com isso, muitas vezes os preços são excessivos, ou a oferta é superdimensionada. Para benefício do consumidor aconselha-se, até, uma indicação (acordada) de preços (sugeridos), o que permite uma melhor visualização da demanda. Outras vezes admite-se acordo para evitar situações de grande desigualdade entre concorrentes, o que viabiliza a concorrência (acordo do tipo volume total).

Nesse quadro se insere a fecunda e abrangente análise realizada por Eduardo Gaban e Juliana Domingues do combate a cartéis no direito antitruste. Os autores combinam, com rara felicidade, seus conhecimentos de direito concorrencial no plano nacional e internacional para oferecer ao leitor um panorama do tema, capaz de fornecer-lhe os meios necessários para aprofundar questões pronunciadamente relevantes relacionadas ao direito antitruste como um todo, como a avaliação dos elementos de prova da existência de cartel, ponto particularmente complicado para a ação de efetivo combate de parte da autoridade antitruste.

Um quadro, porém, em processo de mudança. A Lei n. 8.884/94 agora revogada é substituída por uma nova lei que, é verdade, altera o desenho institucional das competências e do processo administrativo mais do que a estrutura do delito contra a Ordem Econômica, aí incluídos os cartéis. Não obstante, a inserção dos dispositivos da lei anterior no contexto da lei nova certamente obrigará o intérprete a reformular sua visão sistemática de cada tema substantivo. Daí a exigência de um cuidado maior: com o olhar hermenêutico para a nova lei, a referência constante à lei antiga. Até porque o direito econômico da concorrência, por força do perfil conceitual da ilicitude por abuso, repousa muito mais fortemente em construções jurisprudenciais que outros direitos legislados. Daí a inevitável referência à lei antiga, sua jurisprudência, com os olhos na lei nova, sua futura aplicação em contextos de mudança.

Destaque-se, nesse sentido, a análise do chamado acordo de leniência, instituto de inspiração norte-americana, inserido posteriormente na lei brasileira e visto como um meio subsidiário, capaz de superar as dificuldades de uma demonstração que se dá, usualmente, pela convergência expressa, verbal ou escrita, das vontades (e não pela forma) dos concorrentes. A experiência destes últimos anos foi talhando, progressivamente, a absorção do instituto, inclusive no delineamento surgido nas linhas divisórias das competências, da autoridade administrativa e do Ministério Público. O mesmo se diga para os dispositivos de inspeção in loco, com e sem autorização judicial, que confere à nova figura institucional do Superintendente, que substitui com competência alargada o Secretário de Direito Econômico da antiga lei, formas de poder interventivo que merecem análise cuidada do intérprete.

O combate a cartéis é hoje uma tarefa que exige às vezes a ação concertada de organismos de diferentes países, donde a presença de acordos bilaterais que, neste livro, são focados na experiência brasileira, a fim de que esta possa ser iluminada dentro do conhecido processo de globalização da economia.

Mas é sobretudo na identificação das diferentes situações, nas quais pode manifestar-se a prática cartelizadora, que este trabalho alcança sua máxima performance. Apoiando-se inclusive na doutrina econômica pertinente, os autores propõem a utilização do que chamam de lógica do pragmatismo, instrumento apto a inserir a identificação dos cartéis num quadro em que a relevância, para além da percepção e constatação de condutas colusivas, é fulcrada na sua razoabilidade, em termos de racionalidade econômica adequada a cada contexto.

Com efeito, se o indiciamento econômico do cartel exige a demonstração da artificialidade (combinação) das regras, contra uma natural espontaneidade das leis de mercado, essa artificialidade enseja, por presunção, uma explicação irracional para a conduta, em face das leis de mercado. Trata-se de uma irracionalidade a ser apontada como justificativa decisiva senão única, dentre outras motivações possíveis da conduta. Afinal, qualquer conduta que destoe das explicações usuais e economicamente racionais, por exemplo, para o chamado paralelismo consciente de preços, pode ser tomada como indício de conduta cartelizadora. Mas apontar indícios dessa natureza requer da análise jurídica o devido sopesamento e aferição dos efeitos, com a aplicação de testes de eficácia contextualizada, cujo detalhamento é objeto de percuciente estudo dos autores, nos termos da mencionada lógica do pragmatismo.

Por todos esses motivos, este livro traz para o leitor não só um elenco de orientações práticas, mas, também, o conforto de uma base teórica solidamente ancorada na doutrina e na jurisprudência, nacional e internacional. O que, sem dúvida, eleva seus autores à merecida expressão que passam a desfrutar na literatura brasileira especializada.

Mas é na meticulosa explanação das diferentes condutas em sua relação com as estruturas que o trabalho ganha sua dimensão mais profunda. Para isso os autores não se abstêm de fazer uma análise cuidadosamente inserida no amplo espectro do direito constitucional brasileiro e precedida de uma valiosa preparação metodológica, o que dá ao seu trabalho o estofo teórico de um ensaio rigorosamente fundamentado.

Com isso, há de se reconhecer que estamos diante de uma edição largamente renovada deste livro, que ganha os contornos de um manual estendido de direito antitruste capaz de fornecer ao profissional, mas também ao interessado em conhecer-lhe as linhas mestras, um panorama alargado e percuciente, uma visão do sistema e do caso concreto, com distância teórica, mas sem perda do detalhe.

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Professor e advogado

INTRODUÇÃO

Muitos estudos foram desenvolvidos a partir da década de 1990 no sentido de demonstrar os efeitos de práticas anticoncorrenciais sobre os consumidores e produtores, tanto em países desenvolvidos quanto em desenvolvimento. Ficou demonstrado que, embora tais efeitos sejam prejudiciais a ambos os tipos de países, os danos decorrentes de tais práticas aos países em desenvolvimento possuem implicações mais intensas no tocante ao poder de compra dos consumidores¹, em razão da elevação dos preços. De forma semelhante, produtores também são afetados de forma intensa nos países em desenvolvimento por meio da elevação das barreiras à entrada, da criação de restrições artificiais à informação, à tecnologia e, via de consequência, à inovação.

Embora, de modo geral, seja difícil demonstrar de forma quantitativa os danos decorrentes de práticas anticoncorrenciais em países em desenvolvimento, a prática de cartéis e o abuso de posição dominante por parte de agentes econômicos (i. e., players) que detenham poder de mercado (como é o caso de empresas detentoras de reservas legais, ou de monopólios legais) tornam óbvios os resultados negativos à sociedade, expressos em aumentos de preços, restrições na oferta e variedade de produtos e serviços no mercado etc. Nesses casos, embora toda a sociedade sofra perdas em seu bem-estar, os consumidores são direta e majoritariamente prejudicados.

Entre as opções de políticas públicas disponíveis para remediar tais situações, está a aplicação do direito antitruste voltada a atuar, concomitantemente, de forma preventiva (i. e., ex ante — por meio do controle de estruturas) e repressiva (i. e., ex post — por meio do controle de condutas)². As relações existentes entre o direito antitruste e outras políticas públicas, como direito do consumidor, políticas macroeconômicas, políticas de combate à corrupção e programas de erradicação da pobreza desempenham importantes papéis de catalisadores para o desenvolvimento econômico e melhores condições de subsistência por parte da população. As sinergias decorrentes do direito antitruste e direito do consumidor merecem especial ênfase no tocante ao aumento do bem-estar dos consumidores³.

O Brasil é um País em desenvolvimento e tem adotado, efetivamente, desde 1994, uma consistente política antitruste, baseada principalmente na Constituição Federal de 1988 e na Lei n. 8.884/94. Como na maioria dos países que adotam a política antitruste, o Brasil foi fortemente influenciado pelos EUA e pela UE, apresentando, em síntese, dupla esfera de atuação: o controle de atos de concentração (merger control), mais conhecido como controle de estruturas, preventivo ou ex ante; e o controle de práticas anticoncorrenciais, mais conhecido como controle de condutas, repressivo ou ex post.

O controle de estruturas se destina, basicamente, a avaliar as operações de fusão, aquisição, incorporação, colaboração etc., em que agentes econômicos possam influenciar as estruturas dos mercados e a livre concorrência. Já o controle de condutas destina-se a investigar e punir práticas ilícitas contra a livre concorrência, como, por exemplo, cartéis para fixação de preços ou divisão de mercados e abuso de posição dominante (e. g., recusa de venda, vendas casadas, discriminação injustificada de clientes ou fornecedores etc.).

Tanto no controle de estruturas como no controle de condutas, a Lei Antitruste brasileira adota a mesma lógica normativa linear (ou, em outras palavras, a mesma metodologia de análise), fundamentada fortemente em critérios econômicos edificados a partir de um juízo de possibilidade e probabilidade.

Tal metodologia pode ser representada basicamente por cinco etapas de análise, necessariamente subsequentes entre si e nesta ordem: definição do mercado relevante; identificação da parcela de participação de mercado, de modo a identificar se as partes envolvidas possuem ou não posição dominante (ou poder de mercado); avaliação da probabilide de exercício de posição dominante, etapa esta que conta com a avaliação das barreiras à entrada existentes e avaliação da rivalidade atual existente ou não nos mercados analisados, para ser possível a avaliação de contestabilidade do player com posição dominante por parte dos rivais (seus concorrentes atuais) no mercado; e, por fim: de um lado, a avaliação das eficiências econômicas proporcionadas pela operação analisada, no caso do controle de estruturas; ou, de outro lado, as justificativas racionais para práticas investigadas, no caso do controle de condutas. Tudo isso para se concluir, ao final, se a operação de concentração analisada ou a conduta investigada são lícitas.

Embora com pouco mais de 17 anos de aplicação efetiva do Direito Antitruste (a Lei n. 8.884/94 passou a viger em outubro de 1994), o Brasil tem apresentado resultados expressivos no cenário internacional. Evidência disso é o prêmio recente de Melhor Agência das Américas (Agency of the Year, Americas: Brazil’s CADE) que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) recebeu em 2011 de uma das mais conceituadas revistas internacionais especializadas em Direito Antitruste⁴.

É nesse contexto que este livro, com base interdisciplinar de teoria geral do direito, direito constitucional, direito antitruste e jurisprudência do CADE, procura oferecer ao leitor as bases conceituais e principiológicas para compreensão precisa do funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e, mais precisamente, do Direito Antitruste Brasileiro, em suas mais variadas frentes. O livro apresenta uma visão geral do Direito Antitruste no Brasil, expondo como a UE e os EUA influenciaram e continuam a influenciar a prática do antitruste no Brasil.

Ao ensejo da Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB), aprovada pelo Congresso Nacional em 5 de outubro de 2011 e publicada em 30 de novembro de 2011, este livro já é atualizado com base no novo diploma legal, nos vários pontos em que as disposições normativas da Lei Antitruste são analisadas (sejam elas relativas à parte orgânica ou geral, ao controle de estruturas e ao controle de condutas).

Por fim, de forma diferenciada, este livro apresenta, ainda, um profundo estudo de casos, com um seleção dos principais casos de investigação de cartéis realizadas pelo SBDC. Com o objetivo de auxiliar o operador do Direito Antitruste (advogados, pesquisadores, autoridades etc.) a avaliar o “risco antitruste” dos arranjos estruturais e comportamentais cada vez mais complexos; essa seleção de casos teve como foco o rico debate levado a efeito no âmbito do CADE (e, algumas vezes, no Poder Judiciário) ao longo dos últimos 17 anos, sobre provas e indícios necessários e suficientes à configuração de um ilícito concorrencial. O estudo de casos deste livro atribuiu um tratamento especial a: teses de acusação (denúncias); teses de defesa; indícios e provas considerados suficientes à abertura de investigações e à condenação; principais reflexos judiciais dos vários casos analisados.

1 Entende-se por poder de compra dos consumidores a possibilidade de escolha por pordutos alternativos em face de um aumento de preços por parte do vendedor.

2 Entende-se por controle ex ante a modalidade exercida antes da conclusão dos negócios jurídicos, isto é, de fusões, aquisições incorporações etc., com base nos arts. 54 e s. da Lei n. 8.884/94, e nos arts. 88 e 90 da Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB). Por controle ex post entende-se a aplicação da Lei Antitruste Brasileira contra atos ilícitos previstos nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/84, e no art. 36 da NLAB, cujas hipóteses de incidência configuram infrações à ordem econômica.

3 Qaqaya; Lipimile, 2008.

4 Global Competition Review (GCR), Best Agency of the Americas 2011.

PARTE I

REFLEXÕES SOBRE SISTEMA JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

1 SISTEMA JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

Numa situação de comunicação, v. g., verbal, o emissor emite uma mensagem e esta é recepcionada — apreendida, decodificada, e criticada na relação triádica entre signo, objeto e interpretante — pelo receptor (no plano mental), o qual, mediante a consideração do contexto da comunicação e de seu próprio repertório, relê a mensagem e reage, produzindo uma resposta.

Assim, pode-se observar o direito positivo enquanto discurso, com a particularidade de sua lógica própria, qual seja, a lógica deôntica, a qual o destaca da classe das comunicações enraizadas na lógica clássica ou das ciências, cujos enunciados são valorados como verdadeiros ou falsos, ou lógica da linguagem descritiva¹.

Desse modo, em consonância com a metodologia adotada, vale igualmente o esforço de agregar a referido discurso jurídico a concepção de sistema, a qual lhe confere maior univocidade e proximidade à consecução da máxima pragmática no universo do direito positivo.

Importa resgatar, a esta altura, alguns conceitos sobre sistema visando a fundamentar com amplitude exata o raciocínio que se busca empregar, em razão do que se observa, em primeiro ponto, o conceito de sistema como instrumental/forma especial de fundamentação axiológica ou teleológica à ordem jurídica².

Na linha de Canaris, pode-se atribuir ao sistema um potencial de derivação teleológica ou valorativa. Contudo, não é reflexo de um processo de dedução puramente lógica, mas, sim, de ordenação valorativa. Utiliza-se, portanto, o sistema como conjunto de elementos voltado à ordenação teleológica, à defesa da unidade valorativa e da adequação do Direito³.

Adota-se, assim, a ideia de que um sistema engloba um conjunto de elementos ordenados munidos de lógica própria a ponto de constituírem uma unidade de significação. Referido conjunto de elementos é ordenado mediante uma estrutura sintática de regras e uma estrutura semântica de princípios, as quais, uma com relação à outra, viabilizam a interação do sistema com o universo que o circunda, ou seja, com o ecossistema.

1.1 Constituição e sistema

Tal como empregado ao direito positivo, traz-se o conceito de sistema à Constituição e às relações que com ela se estabelecem, sejam estas relações entre institutos jurídicos, puramente (v. g., relações entre as diferentes normas internas à Constituição como entre normas jurídicas situadas fora da Constituição, mas com ela relacionadas), e/ou relações entre os operadores do direito positivo (i. e., intérpretes) e a Constituição.

Para que se possam acoplar referidas concepções à Constituição, traz-se ao pensamento o conceito de Constituição adotado, qual seja, o sistema de normas jurídicas que regula a forma de Estado, os modos de transmissão e as formas de exercício do poder. Em síntese, é o conjunto de normas organizadas num sistema cujas premissas são a ordenação e a unidade que coordena os elementos constitutivos do Estado⁴.

Como também, noutra ótica, a Constituição pode ser vista como um conjunto de normas e princípios jurídicos, atuais e vinculantes, pertencentes à classe das normas jurídicas de mais alto grau, porquanto inseridas no sistema alicerce do ordenamento jurídico⁵.

A essas ideias de Constituição agregam-se algumas notas de Hesse, para quem a Constituição configura a ordem jurídica fundamental da comunidade. Sendo referida ordem jurídica o meio necessário à consecução da unidade política, ou unidade de atuação do poder dentro dos limites do Estado⁶.

Desse modo, no plano jurídico, o sistema jurídico representa um conjunto de elementos inter-relacionados entre si, os quais, em essência, constituem enunciados normativos. Cabe ressaltar que referidos elementos são ordenados por uma estrutura sintática de regras e um conteúdo semântico de princípios obedientes a uma unidade de significação reforçada por um arcabouço de axiomas⁷ (postulados). Como se verá, os postulados constitucionais representam comandos situados em nível metalinguístico voltados à operação da Constituição. A Constituição, nesse sentido, representa o sistema de regras e princípios fundamentais e pertinentes à ordenação e unificação do ordenamento jurídico.

Sem a intenção de se adentrar na discussão da abertura ou fechamento do sistema, o que não pertence ao objeto deste trabalho, adota-se o externado por Hesse⁸. Portanto, o sistema jurídico é apontado como um sistema aberto, incompleto, devido à sua constante necessidade de atualização, buscando o acompanhamento da dinâmica dos fatos sociais, universo em que visa a estabelecer os reguladores padrões de conduta.

Para Hesse, a Constituição revela-se incompleta e inacabada em sua essência. Isso porque não codifica, mas somente regula, não detalhando nem exaurindo matérias, apenas delimitando alguns espaços a serem preenchidos posteriormente, conforme o exige a realidade fática no ato de decisão normativa.

Deve haver espaço para discussão, decisão e configuração, que ficam postergadas aos momentos de realização e concretização da Constituição. O cambiante não deve eliminar a virtude estabilizadora de aspiração das disposições vinculantes que revestem a Constituição, o que não equivale a dizer que nela estejam presentes lacunas.

A Constituição, apesar de incompleta, não é lacunosa, mas, sim, suficiente ao seu desiderato ontológico. Caso contrário, restaria não cumprido o principal objetivo da Constituição enquanto ordem jurídica fundamental da comunidade⁹.

Nesse contexto, a Constituição deve ser “aberta” à constante atualização em acompanhamento da dinâmica dos fatos sociais. Em razão disso, trazendo a ideia de abertura ao conceito de sistema, infere-se que a Constituição caracteriza um sistema aberto. Isso porque, deve estar apto a acompanhar as mudanças relevantes ocorridas na sociedade.

Diante dessa necessidade, a solução para problemas inusitados, emergentes, e. g., das alterações no contexto social, pode advir da Constituição via interpretação, envolvendo em alguns casos o fenômeno da mutação constitucional: uma espécie de atualização dos mandamentos constitucionais.

Estruturalmente, todavia, isso não quer dizer que a Constituição seja inteiramente aberta. Há uma estrutura rígida de fundamentos da ordem jurídica fundamental da comunidade, a qual permanece imune a contestações, representando seu elemento estabilizador.

Hesse indica que a ordem jurídica apresenta uma unidade valorativa determinada à qual ela se vincula, composta pelos princípios jurídicos que se formaram através da experiência histórica das gerações. O seu caráter aberto, de um lado, e o seu caráter fechado, de outro, marcado pela presença das disposições estruturais vinculantes, não constituem elementos conflitantes e interagem com escopo de coordenação¹⁰.

Para reforçar a opção de sistema aberto adotada, ou seja, para reforçar a concepção aberta da Constituição como sistema, traz-se a ideia do mínimo irredutível de uma Constituição para Loewenstein, que reflete o cerne da Constituição fruto da experiência histórico-constitucional, ou seja, aquilo que deve constar numa Constituição para que esta possa caracterizar, em essência, uma Constituição.

São cinco as classes de elementos minimamente necessários à edificação de uma Constituição para Loewenstein, a saber: (i) divisão de funções/tarefas estatais, com sua atribuição a órgãos diferentes, para que se evite a concentração de poder; (ii) um mecanismo de cooperação entre os diversos detentores de poder, na forma de freios e contrapesos, limitando o exercício do poder; (iii) um mecanismo de prevenção de bloqueios a essa atividade cooperativa, de modo que se resolvam os conflitos entre os detentores do poder quando a cooperação restar obstada; (iv) um método de adaptação pacífica da ordem fundamental em relação às mudanças de contexto político e social; em outras palavras, um método racional de reforma da Constituição; e (v) o reconhecimento expresso de certas esferas de autodeterminação individual, determinadas por direitos e liberdades fundamentais, bem como sua proteção frente à intervenção de um ou todos detentores do poder¹¹.

Estabelece-se, assim, o conceito de sistema, o conceito de Constituição e para o momento, adota-se a ideia da Constituição como um sistema aberto de normas cujo enfoque é estruturar e regular a ordem jurídica numa comunidade.

Em outras palavras, a Constituição representa um conjunto de elementos voltados à ordenação teleológica, à defesa da unidade valorativa e da adequação do direito positivo, em constante contato com a realidade e munido de aptidão à constante incorporação das alterações circunstanciais ocorridas no plano dos fatos sociais.

Figura I — Constituição (sistema) × realidade

O diagrama acima procura sintetizar e explicitar que os estímulos oriundos da interação entre o sistema e seu meio, caracterizados por comportamentos não previstos pelo relato deste último, são incorporados pelo sistema no nível de seus princípios para que se possam criar novas previsões para posteriores ocorrências semelhantes. Por meio desse movimento, procura-se demonstrar que é no plano dos princípios que se realiza a atividade de atualização do sistema em face das mudanças significativas verificadas em seu meio.

As setas com linha pontilhada que saem da “realidade” indicam comportamentos não previstos pelo relato do sistema, ao passo que as setas com linha pontilhada que saem do sistema e se dirigem ao seu meio “realidade”, bem como ao eu interior “regras” indicam novos padrões de condutas reguladas.

Sendo a Constituição um sistema aberto de normas voltado à edificação e controle da ordem jurídica numa comunidade (Estado e sociedade), raciocínio ao qual subjaz a ideia de ordenação teleológica e unidade valorativa, importa identificar e decodificar os elementos de ordem estrutural, precisamente axiológica, que permitem, no plano dinâmico de concretização da Constituição, a manutenção de referida unidade valorativa e ordenação teleológica.

Noutros termos, está-se a falar dos axiomas ou postulados de compreensão e interpretação da Constituição, os quais permitem que seu caráter sistemático seja mantido mesmo após inúmeros processos de concretização dos valores nela consubstanciados como mandamentos maiores de uma ordem jurídica.

Assegura-se com os postulados — verdadeiros axiomas plasmados no sistema (mais à frente abordados) — que contradições advindas das relações estabelecidas entre as diversas vertentes valorativas, insculpidas no universo semântico da Constituição, sejam convertidas em resultantes aceitáveis do ponto de vista da unidade valorativa e da ordenação teleológica.

Fixa-se, destarte, uma espécie de condicionante de significação aceitável do ponto de vista constitucional. Isto é, determinam-se condições de ordem sintático-axiológicas para que interpretantes, resultantes do processo de interação signo-objeto no plano da Constituição, sejam válidos e possam, consequentemente, irradiar efeitos semânticos no processo de concretização dos valores preconizados no sistema da Constituição.

Em atenção ao preceituado por Hesse e Loewenstein, sobretudo quanto à noção de “estrutura rígida” e “mínimo irredutível” na Constituição, respectivamente, reforça-se, no processo de interação entre o intérprete da Constituição (sistema) e o texto constitucional, a premissa da imprescindibilidade da obediência aos postulados constitucionais, verdadeiros cânones do processo de interação na lógica sistêmica adotada.

Ciente de sua importância cabe levantar e decodificar exatamente quais são os postulados constitucionais, elementos imprescindíveis à validade do interpretante resultado do processo de interação entre signo-objeto no plano do sistema da Constituição.

Destaca-se que representam elementos distintos dos princípios e regras constitucionais, tal como se nota dos apontamentos de Canaris, ao se reportar aos axiomas, indicando-os como elementos que viabilizam a unidade valorativa e a ordenação teleológica de um sistema¹².

2 POSTULADOS CONSTITUCIONAIS, APLICAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Aceito como discurso jurídico-positivo organizado de forma sistêmica, o direito positivo está vertido em linguagem jurídica, ou seja, é uma espécie de linguagem, em cujo universo se observam lógica e sistemática próprias.

Com esse pensamento, traz-se a este livro a concepção de sistema para acoplá-la à análise do direito. Concebe-se o sistema do direito positivo como uma espécie de sistema de comunicação, repleto de princípios e regras destinado à regulação dos padrões de conduta de uma comunidade¹³.

O sistema do discurso jurídico-positivo representa um conjunto de elementos inter-relacionados entre si, os quais, em essência, constituem enunciados normativos, sendo ordenados por uma estrutura sintática de regras e um conteúdo semântico de princípios obedientes a uma unidade de significação reforçada por um arcabouço de postulados. Constituição, à sua vez, é formada pelo sistema de regras e princípios fundamentais e pertinentes à ordenação e unificação de referido discurso.

Nesse plano, pode-se entender que a Constituição em si pode ser considerada como um sistema que serve de sustentáculo nuclear a outro e mais abrangente sistema, qual seja, o sistema do discurso jurídico-positivo.

2.1 Postulados constitucionais

Os postulados constitucionais, de compreensão e interpretação da Constituição, são comandos dirigidos ao intérprete da Constituição, cuja função repousa em manter seu caráter sistemático no processo de decisão e concretização dos valores nela consubstanciados como mandamentos nucleares do sistema do discurso jurídico-positivo (ordem jurídica).

Considera-se que referidos axiomas atraem a abordagem do texto constitucional ao nível simbólico, ou da terceiridade, vinculando o operador (intérprete ou utente da linguagem) do discurso jurídico-positivo que, além do respeito às regras de racionalidade do sistema do discurso jurídico-positivo, deve atentar, de forma necessária, a referidas normas de compreensão e operacionalização da Constituição.

Trazem-se à pauta lições de Bastos, para quem representam comandos dirigidos a todos aqueles que pretendem exercer a atividade interpretativa, ainda que no nível das normas infraconstitucionais, precedendo a própria interpretação e até a própria Constituição. Constituem, em verdade, o alicerce do sistema da Constituição em suas relações internas (entre seus institutos componentes) e externas (na atividade de concretização dos valores e comandos normativos). Caracteriza-se, em síntese, o comando: “não poderás interpretar a Constituição devidamente sem antes atentares para estes elementos”¹⁴.

Encerram, assim, premissas sine qua non à atividade de interação válida (sintaticamente aceitável) entre os operadores do direito e o sistema da Constituição. Somente mediante a obediência aos postulados constitucionais, o intérprete poderá obter um interpretante sistematicamente válido ao processo de interação que provocara entre signo e objeto no plano da Constituição e das normas infraconstitucionais a ela diretamente relacionados.

Ambos necessários à composição de um sistema, os axiomas diferenciam-se de princípios, uma vez que os primeiros representam formulações de acordo com o esquema “sempre que... então”, ao passo que os princípios conservam o sentido de “em princípio”¹⁵.

Nessa linha, aceita-se a contradição entre os princípios, uma vez que pela própria essência de “recorte valorativo”, busca-se na relação de contradição/complementação, de dominância na resultante da interação, conciliar os valores preconizados para a solução de uma situação concreta. Todavia, o mesmo não pode ocorrer com os axiomas, cuja harmonização interna no sistema é salutar, não se admitindo contradições entre axiomas, mas, sim, e apenas, complementações.

Com base nesse raciocínio, infere-se que a identificação de postulados constitucionais como premissas necessárias à operação com princípios constitucionais numa atividade de interpretação constitucional sólida, viável e construtiva numa visão sistêmica, revela claro acerto.

Os postulados constitucionais são os axiomas que solidificam o primado maior da unidade da Constituição, deixando a cargo da interação entre os diversos princípios e regras constitucionais o processo de eleição da melhor resultante jurídico-valorativa à solução de um caso concreto¹⁶.

Importa frisar que os postulados constitucionais situam-se em nível de linguagem diverso do nível de linguagem dos princípios e regras constitucionais. Em essência, representam metalinguagem com relação a estes últimos, tidos como linguagem objeto. Ou seja, os comandos contidos nos postulados constitucionais dirigem-se aos princípios e regras constitucionais e seu processo de interação semiótica provocado pela ação do intérprete (ou operador) do direito constitucional.

Enunciados cogentes em cujo cerne se veiculam axiomas à atividade do intérprete, cujo objetivo repousa no estabelecimento de relações entre as normas presentes na Constituição, os postulados constitucionais podem ser representados pelos ditames: (i) supremacia da Constituição; (ii) unidade da Constituição; (iii) maior efetividade possível; e (iv) postulado decorrente: harmonização¹⁷.

Vale destacar que os postulados podem ser caracterizados como elementos essenciais à compreensão do disposto na Constituição, tida enquanto sistema munido de unidade valorativa e ordenação teleológica, e imprescindíveis à sua interpretação. Em adição, os postulados, essenciais à operação da Constituição, são necessários também à aplicação normativa (como um todo) para que ocorra em situação de pertinência com o texto constitucional, razão pela qual devem ser observados sempre que, independentemente do nível normativo, esteja-se tratando de valores (sobretudo princípios) contidos na Constituição.

Reza o postulado da supremacia da Constituição que na atividade interpretativa jamais se pode interpretar a Constituição a partir da lei, mas sim, sempre, deve-se partir da Constituição, numa operação “de cima para baixo”, à lei e demais normas jurídicas, visando a conferir maior segurança às disposições constitucionais.

Não havendo conjunto de normas do qual a Constituição retire seu fundamento de validade, esse postulado reforça a ideia de superioridade sintática e semântica da Constituição, conferindo-lhe, necessariamente, o papel de pedra angular na atividade interpretativa no ordenamento jurídico¹⁸.

Configurando uma extensão do elemento da unidade valorativa que edifica o sistema jurídico e ao mesmo tempo como núcleo do sistema do discurso jurítico-positivo, tendo-se a Constituição como um sistema, tal qual referido linhas atrás, o postulado da unidade da Constituição reflete o mandamento de que as interpretações (interações entre os signos constitucionais) devem evitar ao máximo a contradição com as normas postas ou implícitas no texto magno.

Obriga-se, com este postulado, “o intérprete a considerar a Constituição em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”¹⁹.

A consideração sistêmica do texto da Constituição configura imperativo decorrente do postulado da supremacia constitucional na hierarquia da pirâmide jurídica²⁰. Isso reforça a ideia de se considerar os postulados constitucionais na operação com normas infraconstitucionais, o que é feito no presente caso quando se trata da Lei Antitruste Brasileira. Acredita-se que, dessa forma, a operação da referida Lei ganha reforço em termos de validade jurídica, uma vez que as resultantes interpretativas portam maior sensibilidade à plêiade de valores consubstanciados no texto e no espírito da Constituição.

Apesar de, presumivelmente, as normas infraconstitucionais, cuja validade não fora contestada mediante a utilização de mecanismos de controle de constitucionalidade (lato sensu), portarem mecanismos de incidência e aplicação conformes à Constituição, acredita-se que se observando unicamente os postulados constitucionais é que se minimizam as chances de se construir interpretação impertinente (no aspecto sintático — formal e/ou no aspecto semântico — material) à Constituição.

Esse pensamento ganha extrema relevância quando se considera que não raras vezes a técnica legislativa e a observância à Constituição são elementos relegados pela atividade legislativa brasileira de modo geral (em suas três esferas típicas possíves, i. e., municipal, estadual e federal, e, inclusive, em suas esferas atípicas), por razões que, embora importantes, fogem ao escopo da presente obra.

Sob essa ótica, ou seja, numa abordagem sistemática, permite-se que a colheita de preceitos e princípios na Constituição seja conjunta e interativa²¹, de modo a, num processo constante de representação (i. e., testes para a construção de interpretantes — semiose), eleger-se aquela resultante que mais se insira na unidade valorativa da Constituição.

Considera-se, pois, que a interação entre as normas da Constituição, sejam elas princípios ou regras (preceitos), é condição necessária à elaboração de uma interpretação válida nos termos dos postulados constitucionais. Mesmo apresentando as normas constitucionais (lato sensu) diferentes densidades semânticas e cargas normativas (univocidade sintática do cometimento normativo), situam-se num mesmo patamar sintático na Constituição, em que pese respeitando funções diversas no processo de interação com vistas a se obter interpretações e decisões válidas em termos constitucionais.

Ao perderem carga normativa, as normas da Constituição adquirem força valorativa passando a sobrepairar sobre outras normas da Constituição (princípios e regras), numa interação representada pelos processos de subsunção e complementação que acaba por fortalecer o todo constitucional²².

O postulado da supremacia da Constituição, que encerra a metodologia necessária de construção da interpretação (i. e., parte-se da Constituição para as demais normas do ordenamento jurídico), deve ser observado em conjunto com o postulado da unidade da Constituição, que normatiza o caráter sistêmico da Constituição.

Assim, visando a afastar ao máximo qualquer contradição no processo de interação entre as normas constitucionais, o postulado da maior efetividade possível, cujo comando de observação necessariamente concomitante aos demais postulados, preconiza que dentre os interpretantes possíveis advindos do processo de interação entre as normas da Constituição deve prevalecer, sempre que possível, aquele responsável pela atribuição de maior eficácia à Constituição e suas normas.

Entende-se que esse postulado tem a missão de impedir que se empobreça o texto da Constituição, i. e., se admita que normas postas na Constituição possam ser desvestidas de valor normativo, de cogência. Nem um artigo inteiramente considerado, nem parte dele podem ser considerados sem efeito uma vez inseridos na Constituição, sob pena de afronta ao texto magno. Dessa forma, “na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas, pois todas têm de produzir efeito. (...) A uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”²³.

Em decorrência da união dos três postulados constitucionais, quais sejam, a supremacia da Constituição, a unidade da Constituição e a maior efetividade possível, já indicados como premissas necessárias à compreensão e consequente interação válida das normas constitucionais, surge o postulado da harmonização, como reforço (espécie de tautologia) à ideia de unidade da Constituição.

Preconiza-se, com referido axioma, conformarem-se diversas normas constitucionais naturalmente em estado de tensão no texto magno cuja interação aparentemente aponta solução através da exclusão ou abandono de um ou mais dos elementos componentes dos comandos constitucionais. Por esse postulado, “deve-se preferir, sempre que possível, que prevaleçam todas as normas, com a efetividade particular de cada uma das regras em face das demais e dos princípios constitucionais”²⁴.

Como a Constituição é composta por uma plêiade de valores e comandos normativos, muitas vezes antagônicos entre si, se tomados de forma isolada, o postulado decorrente da harmonização reforça as ideias preconizadas pelos demais postulados constitucionais. Nesse contexto, prescreve-se que o resultado da interpretação das normas da Constituição e demais normas infraconstitucionais seja compatível com o sistema da Constituição, bem como reflita uma equação perfeita dos valores e comandos normativos visando a uma harmonia no ordenamento jurídico.

Afasta-se, com isso, a possibilidade de se tomar em caráter absoluto um princípio ou uma regra na Constituição. Se antagônicos, no particular, devem ser harmonizados, no todo constitucional, buscando conferir respaldo à unidade valorativa e à ordenação teleológica sustentada pela Constituição. A relação dinâmica de coalescência e dominância deve preponderar à ideia de tomada estática absoluta de um princípios e/ou comando isolado no processo de interação das normas da Constituição.

Nesse sentido, expressa-se Dworkin, para quem os princípios possuem dimensão do peso ou importância, de modo que, ao interagirem (intercruzarem-se) mediante atividade do operador do direito (intérprete), este tem de levar em conta a força relativa de cada um em busca do interpretante que melhor se enquadre nos quadros do sistema jurídico²⁵.

Compreendidos os postulados constitucionais, verdadeiros axiomas necessários ao processo de interação dos signos Constitucionais (enunciados de caráter principiológico e normativo), quais sejam, a supremacia da Constituição, a unidade da Constituição, a máxima efetividade dos ditames constitucionais e o postulado decorrente da harmonização, passa-se a identificar e decodificar as normas constitucionais, enfocando sua essência. Nesse contexto, infere-se que essas normas contidas na Constituição constituem a linguagem objeto sobre a qual recaem os postulados constitucionais, i. e., metalinguagem.

É importante frisar, a título elucidativo, que posicionamentos complementares ao descrito neste item conferem aos postulados o caráter de princípios da interpretação constitucional, atribuindo a estes últimos semelhantes funções à dos primeiros²⁶.

Passa-se, dessa forma, a considerar aspectos da aplicação e concretização da Constituição, para que posteriormente adentre-se na avaliação específica dos princípios que embasam a atuação antitruste, objeto deste livro.

2.2 Aplicação e concretização da Constituição

Em conformidade com o referido conceito de Constituição como sistema, em que a Constituição pode ser vista como um conjunto organizado de normas e princípios jurídicos, atuais e vinculantes, pertencentes à classe das normas jurídicas de mais alto grau, porquanto inseridas no sistema alicerce do ordenamento jurídico²⁷, bem como com os postulados e princípios da interpretação constitucional, verdadeiros condicionantes à atividade do intérprete e, então, à formação e validação do interpretante resultante da interação entre Constituição (signo) e o universo fenomênico, ou realidade dos fatos sociais (objeto), cabe tecer considerações sobre a aplicação e consequente concretização dos mandamentos insculpidos nas normas da Constituição.

Kelsen preceitua que o Direito, no caminho que percorre desde a Constituição até os atos de execução material, não para de se concretizar. Assim, enquanto a Constituição, a lei e o decreto são normas jurídicas gerais e abstratas, a sentença e o ato administrativo constituem normas jurídicas individuais e concretas²⁸.

Ainda nesse sentido, Kelsen assevera que a cada grau hierárquico-normativo que se desce rumo à concretização da norma, na estrutura normativa do sistema jurídico, a relação entre liberdade e limitação se modifica em favor do segundo termo: a parte da aplicação aumenta, a da livre criação diminui²⁹.

Adota-se, assim, como aplicação a atividade de se concretizar o mandamento normativo fixado por hipótese, no plano abstrato do discurso jurídico-positivo, a uma situação real objetiva, no plano concreto dos fatos sociais. Trata-se de se operar a subsunção, ou enquadramento³⁰, da situação de fato à hipótese de incidência normativa, submetendo às prescrições da norma uma relação da vida real, procurando e indicando os dispositivos adaptáveis ao fato determinado o qual se visa a regular³¹.

A aplicação implica a realização do direito positivo, podendo-se, portanto, inferir que a realização em aplicação do direito positivo supõe, a uma, o conhecimento exato do caso concreto, i. e., dos fatos com todas as suas circunstâncias e particularidades, ao que se denomina de “quaestio facti”; a duas, conhecendo os fatos, procura-se a norma aplicável, ao que se denomina a “quaestio juris”, lato sensu; e, finalmente, a descoberta da norma aplicável, sendo que se o sentido e o alcance desta se apresentam duvidosos, faz-se mister interpretá-la, ao que se denomina “quaestio juris” stricto sensu³².

A aplicação do direito positivo pressupõe a atividade de interpretação, vale dizer, de interação do signo, representativo da norma jurídica, com o objeto (dinâmico), representativo do fato social, isso porque, por vezes, não é possível enquadrar perfeitamente determinados fatos, ou uma certa situação real objetiva, na hipótese de incidência de uma norma, ou série de normas jurídicas, sem o pleno conhecimento do sentido e do alcance destas. Dessa forma, no limite do ideal, se o sentido da norma se apresenta claro, inconteste, indubitável, dispensa-se o trabalho interpretativo, e ao jurista é possível, desde logo, enquadrar os fatos concretos nas normas jurídicas aplicáveis³³.

Abordagem complementar realiza Barros Carvalho, para quem a aplicação aproxima-se do fenômeno da incidência normativa, pela qual se opera a subsunção do fato concreto à hipótese contida na norma geral e abstrata, gerando-se a implicação entre a descrição da realidade axiologicamente relevante ao direito positivo prevista na hipótese de incidência e o comando dirigido à regulação de padrão de conduta contido na consequência normativa.

A linguagem, típica realização do espírito humano, é sempre um objeto da cultura e, como tal, carregando consigo valores. Como decorrência imediata, o direito positivo se apresenta aos nossos olhos como objeto cultural por excelência, plasmado numa linguagem que porta, necessariamente, conteúdos axiológicos³⁴.

Nessa linha, a unidade mínima do discurso do direito é o enunciado jurídico, sendo necessária a união de no mínimo dois enunciados jurídicos para a configuração de uma norma jurídica, na qual um deles caracteriza uma hipótese descritiva de uma conduta e outro uma consequência prescritiva condicionada por um liame lógico-implicacional à ocorrência de tal hipótese.

A hipótese ou suposto prevê um fato (evento social ou fenômeno descrito de forma geral e abstrata), enquanto o consequente estatui um vínculo obrigacional (comando prescrito) entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, de tal sorte que o primeiro ficará investido do direito subjetivo de exigir do segundo o cumprimento de uma obrigação. Em contrapartida o sujeito passivo será cometido do dever jurídico (ou dever subjetivo) de atender ao mandamento fixado no consequente da norma em apreço³⁵.

O antecedente é posto em formulação hipotética antecedido pelo condicional “se”, e. g.: “se ocorrer o fato F”. De uma forma genérica, constitui o potencial de significação do enunciado que só irá significar quando interagir com o fenômeno (objeto) que busca descrever, resultando num interpretante normativo. Isto é, no momento em que entrar em contato com um fato social, ou seja, no momento em que servir de suporte à subsunção de um fato social tido pelo relato contido na hipótese normativa como juridicamente relevante.

Assim, realiza-se o fenômeno de incidência normativa: o fato concreto juridicamente relevante se subsume³⁶ ao conteúdo, posto de modo geral e abstrato, veiculado no enunciado — hipótese, acionando a operação lógica da implicação condicional normativa a qual conecta o fato subsumido à hipótese normativa à consequência normativa, gerando a obrigação modalizada em referida norma, ou o interpretante normativo, signo que veicula uma norma individual e concreta.

Afirma-se que as normas gerais e abstratas não ferem diretamente as condutas intersubjetivas, as quais visam a regular. Entretanto, tal qual na relação semiótica de signo-objeto-interpretante e no modo da ideia de aplicação da norma para Kelsen, exige-se o processo de positivação, vale dizer, reclamam as normas gerais e abstratas a presença de uma norma individual e concreta, resultante da operação de subsunção e implicação normativa, a fim de que a disciplina prevista para a generalidade dos casos possa chegar ao sucesso efetivamente ocorrido, modalizando deonticamente as condutas e gerando um interpretante cogente apto a figurar no plano pragmático como irradiador dos efeitos pretendidos pelo sistema jurídico³⁷.

O diagrama abaixo visa a sintetizar as ideias de Barros Carvalho ao retratar o processo de incidência normativa, pelo qual a norma jurídica, tida como uma seleção de predicados protocolares, serve de suporte aos fenômenos da subsunção e implicação, dos quais resulta a formação de uma norma individual e concreta representante, por sua vez, de um interpretante normativo, ou seja, representante do resultado concreto de uma interpretação:

Figura II — Recorte lógico da norma jurídica

Em complemento, uma norma que possui um princípio, sobretudo se constitucional, não se pode enquadrar perfeitamente nas hipóteses de concretização acima aventadas. Ao menos em sua integralidade. Diz-se tratar tais normas de perfeitos modelos para aplicação às regras, em seu papel de resgate e manutenção da univocidade jurídica operativa no sistema jurídico³⁸.

Em se tratando de regras de direito, afirma Mártires Coelho, tal ocorre sempre que sua previsão se verificar numa dada situação de fato concreta, de modo que, verterá assim, exclusivamente para essa situação, a consequência jurídica decorrente da norma, com o afastamento de quaisquer outras que dispuserem de maneira diversa, porque no sistema não podem coexistir normas contraditórias ou mutuamente incompatíveis. Em outras palavras, não pode haver contradição entre duas regras válidas e eficazes³⁹.

Por outro lado, em se tratando da aplicação dos princípios, a maioria entende que não se faz necessária a formulação de regras de colisão, tal como realizado com as regras, porque são imanentes a essas espécies normativas não se prestarem a provocar conflitos, mas, sim, momentâneos estados de tensão ou de “mal-estar hermenêutico”, em que o operador jurídico, ao buscar o equilíbrio homeostático, pode verificar serem passageiros e plenamente superáveis no curso do processo de aplicação do direito⁴⁰.

Isso decorre, sobretudo, da diferença de conteúdo das normas que veiculam princípios em comparação às normas que veiculam regras. Logo, segundo Mártires Coelho, se o conteúdo normativo de um princípio “depende” da complementação (positiva) e limitação (negativa) decorrentes da relação dialética que mantém com outros princípios, parece inconcebível a ocorrência de efetivas “colisões” entre eles. Assim, o problema que surge na aplicação dos princípios reside muito mais em saber da espécie de relação que mantém entre si (de complementação ou antagonismo) e da dominância resultante da interação entre eles no momento da concretização normativa⁴¹.

Complementando as ideias trazidas pelos autores suprarreferidos, observa-se que a norma que veicula um princípio constitucional, em geral, necessita de outra norma para ter sua aplicação e concretização viabilizada, conquanto permaneça vigente e imperativa (cogente), inclusive no processo de concretização por intermédio de outra norma jurídica. É válido inferir assim que o princípio é uma norma que conforma outras normas.

Noutros termos, como devem os princípios constitucionais ser considerados em conjunto, numa amplitude sistêmica a qual visa, em última análise, à unidade valorativa e a ordenação teleológica do direito positivo, interagem constantemente em seu processo de concretização gerando efeitos essenciais na norma de decisão resultante.

O balanço entre os valores consubstanciados num ou noutro princípio constitucional inter-relacionados pode ser realizado no processo de aplicação e concretização normativa, situação em que, por intermédio de norma veiculadora de regras, determina-se a direção da norma de decisão:

(...) pode-se dizer que os princípios jurídicos se produzem necessariamente em dois tempos e a quatro mãos: primeiro são formulados genérica e abstratamente pelo legislador; depois se transformam e se concretizam, naturalmente, em normas de decisão que, a partir deles, são criadas pelos intérpretes e aplicadores do direito⁴².

Semelhante entendimento pode ser realizado, ou ao menos quase totalmente realizado, na norma veiculadora de regras voltadas a viabilizar a concretização dos princípios constitucionais, situação em que já se sabe de antemão os diferentes caminhos possíveis da norma de decisão, em razão das diferentes situações descritas nas hipóteses da norma que veicula as regras para a concretização. Este raciocínio ficará mais explícito no próximo tópico, em que se explorará a relação específica entre os princípios da livre-iniciativa, livre concorrência e a Lei Antitruste Brasileira (“norma veiculadora de regras”), para a posterior aplicação na investigação da conduta de formação de cartéis.

3 PRINCÍPIOS E REGRAS NA CONSTITUIÇÃO. ALGUNS PRINCÍPIOS E REGRAS ESPECÍFICOS

3.1 Princípios constitucionais

Na linha da prática jurídica no Brasil, cabe avaliar as concepções de princípio e regra adotadas, para se complementar a abordagem que se traça e conferir continuidade ao raciocínio escopo do presente capítulo deste trabalho.

Cumprindo funções de edificação do quantum valorativo presente no sistema jurídico, os princípios representam vetores axiológicos insculpidos predominantemente em sua estrutura semântica, figurando como expedientes que determinam as vertentes de significação de cada subconjunto de normas jurídicas, aos quais são elementos subjacentes, compondo-lhes a essência.

Os princípios representam mandamentos nucleares do ordenamento jurídico, os quais irradiam o espírito a diversas normas jurídicas e lhes servem de suporte valorativo para sua exata compreensão, definindo a lógica e racionalidade do sistema normativo, no sentido de estabelecer-lhe a tônica e harmonia⁴³.

Desse modo, muito mais grave que violar uma norma é transgredir um princípio, dado seu elevado teor de generalidade, porquanto abarca não só uma espécie de mandamento obrigatório, mas todo um sistema de comandos⁴⁴.

Em semelhante abordagem, diz-se princípio o enunciado lógico, implícito ou explícito que, devido ao seu alto teor de generalidade, predomina nos quadrantes do Direito, vinculando, destarte, de forma inafastável, o entendimento (compreensão) e a aplicação das normas jurídicas a ele conectadas⁴⁵.

Adiciona-se relevância aos princípios quando inseridos, de forma implícita ou explícita, na Constituição. Nesse plano, referidos enunciados lógicos sobreprairam aos demais princípios e regras presentes no ordenamento jurídico. É dizer, destacam-se inclusive sobre as regras igualmente inseridas na Constituição, não em terreno de equiparação formal (sintática), mas numa diversificação fundamental (semântica). Os princípios devem estar jazidos no núcleo/espírito de cada uma das regras figurantes do texto constitucional⁴⁶.

Nessa ordem, em rigor, um princípio jurídico-constitucional não passa de uma norma jurídica qualificada em razão de seu elevado teor de generalidade e superior âmbito de validade, estabelecendo ditames de orientação (significação) e atuação de outras normas, inclusive de nível constitucional. No cerne de um sistema jurídico, os princípios jurídicos constitucionais exercem uma função axiologicamente mais expressiva, cuja desconsideração/violação representa danos ampliados em comparação à violação de uma simples regra⁴⁷.

Identificadas concepções de postulados e princípios constitucionais, passa-se à identificação da concepção de regras constitucionais, normas presentes na Constituição que deles se diferenciam notadamente em razão de sua diversa e diminuta densidade semântica.

3.2 Regras constitucionais

Como aventado em capítulo precedente, antes de diferenciar-se princípio e regra, cabe destacar que ambos compõem o universo das normas jurídicas, apresentando diferentes funções no quadro geral do sistema jurídico. Logo, princípios e regras representam comandos portadores de lógica deôntica, ou lógica do “dever ser”⁴⁸.

Cabe ressaltar que “ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição (...); são razões para juízos concretos de dever ser, (...) ainda que diferentes”. A distinção entre eles se opera entre dois tipos de normas jurídicas⁴⁹.

Entende-se, por regra, o conjunto de enunciados cuja estrutura e conteúdo resultam numa prescrição de um padrão de conduta traçado por hipótese e apto à concretização imediata junto à realidade dos fatos sociais. Por sua vez, regras constitucionais são aqueles enunciados prescritivos de específicas hipóteses de comportamentos consubstanciadas no corpo da Constituição.

Diz-se de diminuta amplitude semântica porquanto a regra constitucional que possui um reduzido teor de generalidade valorativa, ou seja, apesar de consubstanciar uma hipótese geral e abstrata, como, em geral, toda norma jurídica, mostra-se assaz insuficiente à constituição de um vetor valorativo à significação (i. e., à formação dos interpretantes-diretrizes constitucionais), tal como se mostram os princípios constitucionais.

São as regras constitucionais comandos normativos fixados na Constituição dirigidos especificamente a determinados comportamentos presentes na comunidade, baseadas, por sua vez, nos princípios constitucionais, que são seus mandamentos nucleares, como visto acima; “(...) seja como for, somente regras ditam resultados (...) os princípios não funcionam dessa maneira; eles inclinam a decisão em uma direção, embora de maneira não conclusiva”⁵⁰. Ao se constatar um antagonismo entre regras num sistema jurídico, soluções de equilíbrio devem ser aplicadas, após as quais resultará apenas numa regra válida para a hipótese aventada, ao passo que, em semelhante posição, ao se tratar de princípios, após uma aporia, sobrevivem intactos quando não prevalecem⁵¹.

Recorrendo a exemplos da Constituição de 1988, pode-se apontar como princípio o contido no art. 1º, IV, a saber:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV — os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (...).

Ao passo que se pode apontar como regra o quanto disposto no art. 87, parágrafo único, III, a saber:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício de seus direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

(...)

III — apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério (...).

Para complementar, o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside na identificação de suas respectivas funções: os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes⁵².

Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contêm determinações no âmbito do que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Dessa forma, toda norma ou é uma regra, ou é um princípio⁵³.

Desse modo, vistos os conceitos gerais de princípios e regras com suas peculiaridades distintivas, passa-se a abordar alguns princípios constitucionais os quais servirão de base à abordagem da Lei Antitruste Brasileira.

3.3 Alguns princípios que estruturam a ordem econômica na Constituição de 1988

Como é assente, os princípios constitucionais edificadores da ordem econômica, encontram-se, majoritariamente, reunidos de forma explícita e implícita nos arts. 170 e s. da Constituição Federal de 1988, bem como, de forma esparsa, ao longo da Constituição.

Utilizando a metodologia adotada no presente livro, qual seja, a pragmática, em que se confere tônica aos efeitos potenciais e atuais decorrentes da linguagem, vale dizer, da interação signo-objeto-interpretante, parte-se da Lei Antitruste e, num esforço do juízo abdutivo, indagando dos fundamentos maiores que edificam a ação do Estado, in casu, chega-se a alguns princípios constitucionais que se elegem como paradigmas da análise que ora se constrói.

Nessa linha, numa breve leitura de referido dispositivo, sacam-se os princípios constitucionais utilizados pela Constituição Federal de 1988 como alicerces de sua ordem econômica como paradigma axiológico para a abordagem da conduta de formação de cartéis objeto deste trabalho:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

III — função social da propriedade;

IV — livre concorrência;

V — defesa do consumidor;

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Conforme se observa no trecho acima, encontram-se explicitados os princípios da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor e o princípio da livre-iniciativa, contido no caput e no parágrafo único do citado dispositivo.

A este último princípio (livre-iniciativa), agrega-se o disposto no artigo 1º, IV, da Constituição de 1988, a saber:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV — os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (...).

Acrescenta-se a estes princípios outro ditame igualmente contido na Constituição de 1988, qual seja, a repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º).

Assim, crê-se que no espírito da Lei n. 8.884/94 e da Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB) encontram-se arraigados os princípios constitucionais da livre-iniciativa/valorização social do trabalho, livre concorrência, função social da propriedade e defesa do consumidor, e a regra de repressão ao abuso do poder econômico, dentre outros princípios, portadores de maior ou menor grau de abstração, e regras que não vêm ao caso para o presente raciocínio. Por respaldo, vale observar o artigo 1º das referidas Leis, a saber:

Lei n. 8.884/94: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (destacamos).

NLAB: “Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência — SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (destacamos).

Desse modo, vale dizer, na atividade dinâmica da aplicação normativa, a tônica do significado (interpretante) decorre, em primeiro plano, da resultante da interação entre referidos ditames.

Nessa linha, definido esse ponto necessário de continuação da edificação desta análise, qual seja, a identificação em base de crença (racional, ou econômica e jurídica) e interpretação da Lei Antitruste Brasileira dos alicerces valorativos subjacentes ao diploma antitruste, passa-se a considerar, brevemente e de forma individual, cada qual dessas diretrizes valorativas de cuja interação resulta na tônica da interpretação para a elaboração da norma de aplicação da Lei Antitruste.

3.3.1 Princípio da livre-iniciativa

A Constituição de 1988 adotou o princípio da livre-iniciativa como alicerce de sua ordem econômica. Explorando o significado de “livre-iniciativa”, o sujeito é livre para a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, sendo, contudo, obrigado a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis⁵⁴. Em atenção à Constituição, referido princípio foi incorporado tanto na Lei n. 8.884/94 quanto na NLAB, em seus artigos 1º, como visto anteriormente.

Especificamente, infere-se que a denotação de “livre-iniciativa”⁵⁵ é o valor mais indicado para representar predominantemente o espírito da ação do Estado com base na Lei Antitruste Brasileira em atenção à Constituição de 1988, consubstanciando-se em verdadeira vertente (eixo) sobre a qual repousa a ordem econômica brasileira. A livre-iniciativa apresenta reflexos circunstanciais ao contexto econômico abrangente da liberdade de indústria e de comércio, ou liberdade de empresa, e a liberdade de contrato⁵⁶-57. O princípio da livre-iniciativa preconiza a “(...) manutenção das possibilidades reais de acesso e exercício de atividade econômica pelos indivíduos, como garantia de sua liberdade econômica”⁵⁸.

Tal como já referido outrora, um princípio não pode receber valia absoluta por parte do intérprete no contexto do sistema jurídico (discurso do direito positivo), sob pena de conduzir este último ao desequilíbrio (ou desordem), devendo, ao contrário, respeitar um mecanismo de troca de tensões imanente a sua relação com outros princípios no processo dinâmico de concretização dos comandos contidos no discurso jurídico-positivo.

Assim, chega-se ao limite do exercício do princípio da livre-iniciativa, o qual, preconizando uma liberdade de escolha e/ou ação econômica, pode resultar em óbices ou impedimentos ao bem-estar econômico e social e, diga-se de passagem, à própria livre-iniciativa num escopo universalizado. Tal ocorre, a título de exemplo, com os fenômenos da concentração de poder de mercado e de seu exercício abusivo, ambos decorrentes a priori do exercício da liberdade decorrente, à sua vez, do princípio da livre-iniciativa.

Assim, como todo princípio, a livre-iniciativa não pode ser interpretada em caráter absoluto, demandando sim ponderação e atenção estatal para que a liberdade econômica concedida pelo Estado a uns não resulte em restrição de liberdade a outros.

Sobre as várias acepções das liberdades contidas no princípio da livre-iniciativa, vale observar breve trecho de Grau, em que destaca alguns dos inúmeros sentidos pertinentes à conotação dos termos de referido ditame constitucional.

Inúmeros sentidos, de toda sorte, podem ser divisados no princípio, em sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de comércio e indústria e enquanto liberdade de concorrência. A esse critério classificatório acoplando-se outro, que leva à distinção entre liberdade pública e liberdade privada, poderemos ter equacionado o seguinte quadro de exposição de tais sentidos:

• liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): a.1) faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado — liberdade pública; a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei — liberdade pública;

• liberdade de concorrência: b.1) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal — liberdade privada; b.2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência — liberdade privada; b.3) neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes — liberdade pública⁵⁹.

Avaliando a Constituição, observa-se que atrelada à liberdade da livre-iniciativa encontra-se uma finalidade social (art.170, caput: “(...) conforme os ditames da justiça social (...)”), o que permite reforçar a assertiva do limite de seu exercício. Com fundamento na faceta social do princípio da livre-iniciativa⁶⁰ é que se embasa a elaboração de normas com o escopo de assegurar e preservar a questão de acesso ao mercado seja por meio de investimento pecuniário ou de oferecimento de força de trabalho. E sobre essa faceta social do mencionado princípio, fundamentam-se atividades de polícia do Estado, voltadas a concretizar outro princípio posto também como edificante da ordem econômica constitucional brasileira.

É justamente nesse ponto que se resgata na Constituição o princípio da livre concorrência, diretriz valorativa antagônica e ao mesmo tempo complementar (no esquema de interações e tensões) ao princípio da livre-iniciativa, em diplomas legais como a Lei Antitruste Brasileira, em uma de suas grandes finalidades.

Torna-se oportuno tecer considerações acerca da distinção entre o princípio da livre-iniciativa e o princípio da livre concorrência. A livre-iniciativa e a livre concorrência são conceitos distintos, porém, complementares, sendo o primeiro a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, significando a síntese da liberdade de ação e escolha, o livre acesso às atividades econômicas, ao passo que o segundo representa uma limitação e uma instrumentalização do exercício do primeiro⁶¹.

Nesse sentido, o princípio da livre-iniciativa deve ser analisado em cotejo com o preceito da livre concorrência, que se passa a expor, o qual, para reforçar seu cunho limitativo do exercício de uma liberdade conferida pela Constituição, extrai reforço de outros princípios como a função social da propriedade, da defesa do consumidor e da regra de repressão ao abuso do poder econômico, como igualmente se observará adiante.

3.3.2 Princípio da livre concorrência

Consagrado nos arts. 170, IV, da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei Antitruste Brasileira (Lei n. 8.884/94 e NLAB), o princípio da livre concorrência possui caráter instrumental. Trata-se, pois, de princípio balizador do princípio da livre-iniciativa, que consiste em instrumento por meio do qual se deve orientar o exercício da livre-iniciativa, “(...) mantendo condições propícias à atuação dos agentes econômicos, de um lado, e beneficiando os consumidores, de outro”⁶².

Como visto, esse princípio não constitui um desdobramento do princípio da livre-iniciativa, mas, sim, seu complemento, sua limitação, a tensão valorativa que o calibra no contexto do sistema do discurso jurídico-positivo, visto que, no escopo do diploma antitruste, incorpora e sintetiza o quanto de social deve estar contido no exercício da liberdade expressa pelo ditame da livre-iniciativa.

Considera-se que a resultante da interação entre os princípios da livre-iniciativa e livre concorrência representa também uma liberdade, conquanto revestida de certo grau de responsabilidade e limitação. Assim, por respaldo o princípio da livre concorrência visa a garantir aos agentes econômicos a liberdade de atuar nos mercados, buscando a conquista de clientela, vale dizer, visa a garantir a aplicação universal do princípio da livre-iniciativa, isso com a expectativa de sua aplicação levar os preços de bens e serviços, fixados pelo jogo justo dos agentes em disputa pela clientela, em níveis razoavelmente baixos⁶³.

Em outras palavras, o princípio da livre concorrência limita a expressão absoluta do princípio da livre-iniciativa por parte de um agente econômico ou um grupo de agentes econômicos em busca da aplicação universal da livre-iniciativa, i. e., a todos os agentes de mercado.

Cuida-se, destarte, de estritamente favorecer condutas competitivas entre os agentes econômicos, motivo pelo qual está sabiamente insculpido no rol de princípios fundamentais corolários da ordem econômica brasileira, cuja premissa sedimenta-se na livre-iniciativa, revestida de cunho social.

A relevância do princípio da livre concorrência é clara, conquanto serve de fundamento maior à Lei n. 8.884/94 (e à NLAB), devidamente alcunhada de Lei de Defesa da Concorrência.

Assim, vista a relação existente entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência, bem como a existência de tensões entre ambos em que valores como a liberdade e a atenção a ditames de justiça social estão em jogo, passa-se a abordar outros dois princípios eleitos como essenciais à Lei Antitruste e aos quais atribui-se, por ora, o papel de reforçar e especificar a função social que, por sua vez, sustenta a função limitadora e conformadora do princípio da livre concorrência em face da livre-iniciativa.

3.3.3 Princípio da defesa do consumidor

É importante salientar que a resguarda constitucional do consumidor, ora invocada, não se confunde com as normas especificamente estabelecidas de proteção ao consumidor no tocante à relação de consumo, mas, sim, com uma das finalidades últimas da aplicação conjugada dos princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência.

Trata-se de uma finalidade mais aferível sob a ótica econômica, tida como o bem-estar do consumidor, expresso, e. g., pelos ganhos em eficiências, como menores preços, maior qualidade dos produtos e serviços ofertados no mercado.

A proteção do consumidor via defesa da concorrência diverge das normas relativas à proteção em relações de consumo, previstas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor, pois estas se referem à tutela imediata das relações entre consumidores e demais agentes econômicos, enquanto aquelas, preservando e impulsionando a livre concorrência, buscam gerar, em plano mediato, ganhos ao consumidor em termos, v. g., de melhores preços, maior qualidade e segurança.

Dessa maneira, a atenção dispensada aos interesses do consumidor quanto à matéria concorrencial é um dos focos finais da legislação antitruste uma vez que, aliados ao mercado e à economia como um todo, estão os consumidores como os destinatários finais dos efeitos benéficos decorrentes de um regime de livre concorrência no mercado.

Assim, endente-se deva ser observado o inciso V, do art. 170, da Constituição Federal de 1988, para efeito da tutela antitruste e deste livro. Isto é, na avaliação das medidas voltadas à defesa da concorrência adotadas pelo Estado, em seu labor de aplicação da Lei Antitruste, deve este levar em conta, necessariamente, o cálculo dos efeitos para os consumidores.

Embora não adotada em sua inteireza pelo sistema jurídico pátrio, torna-se conveniente observar o que assinala a Escola Econômica Neoclássica:

As leis antitruste, como elas se encontram agora, possuem apenas um objetivo legítimo e esse objetivo pode ser concluído sob qualquer teoria econômica (i) O único objetivo legítimo das leis antitruste americanas é a maximização do bem-estar do consumidor; portanto (ii) ‘Concorrência’ para os propósitos de análise antitruste, deve ser entendida como um termo que signifique o estado das coisas em que o bem-estar do consumidor não possa ser elevado por determinação judicial⁶⁴.

Conquanto não se aceite aqui que o único fim da tutela antitruste seja o bem-estar do consumidor, pois crê-se que a tutela antitruste ainda que de forma indireta traz benefícios inclusive de ordem macroeconômica, a finalidade da legislação, nos dizeres dos teóricos da Escola de Chicago (Neoclássica), consiste na redução de preços em razão de eficiência econômica, em prol do bem-estar do consumidor.

Assim, ao apresentar como um dos seus fins o bem-estar do consumidor, a legislação antitruste também confere aplicação ao princípio da defesa do consumidor. Nesse sentido, preconiza-se com a tutela antitruste a consecução de eficiências. E, em complemento às eficiências, a ampliação ou não restrição da possibilidade de escolha por parte dos consumidores. Desse modo, o bem-estar do consumidor, posto como um dos fins da tutela antitruste repousaria no binômio da eficiência econômica e da liberdade de escolha pelo consumidor.

Cumpre salientar que esse é o entendimento que vem sendo comungado, por exemplo, pelas autoridades antitruste brasileiras conforme se infere do seguinte e exemplificativo excerto “(...) a análise antitruste deve estar sempre norteada pela busca do bem-estar do consumidor”⁶⁵.

Esse raciocínio pode ser especialmente útil para fundamentar decisões de intervenção antitruste em situações em que se observe a geração de eficiências, porém, não se verifique o nexo (em termos de evidências) de necessidade que as distribua ao mercado e aos consumidores, restando elas resguardadas aos agentes econômicos delas diretamente participantes dos negócios avaliados.

Feita a exposição do significado específico do princípio constitucional da defesa do consumidor para a relação entre os princípios da livre-iniciativa e livre concorrência, enraizados no espírito da Lei Antitruste, passa-se a abordar brevemente o significado do princípio da função social da propriedade para o mesmo desiderato.

3.3.4 Princípio da função social da propriedade

De forma semelhante ao princípio da defesa do consumidor, o princípio da função social da propriedade aplicado à tutela antitruste tem o condão de reforçar o papel social do princípio da livre concorrência e ao mesmo tempo especificar esse seu plano de atuação.

Enquanto o princípio da defesa do consumidor faz com que, no exercício da aplicação da Lei Antitruste, o Estado atente necessariamente para o bem-estar do consumidor como um dos resultados da tutela prestada, o princípio da função social da propriedade, com denotação específica relacionada à atividade econômica, faz com que a liberdade de exploração da propriedade de direitos e/ou bens de produção não possa levar a abusos de modo a restringir a liberdade de outros agentes econômicos.

Precisamente, a função social presente neste princípio e para o fim do antitruste caracteriza a vedação ao abuso ou mau uso em detrimento de outras liberdades privadas, acobertadas pelo princípio da livre-iniciativa. Tal como prenunciado, infere-se que o princípio da função social da propriedade, com acepção específica para a tutela antitruste, reforça a ação limitadora do princípio da livre concorrência em face do princípio da livre-iniciativa.

Diante do que dispõe a Constituição Federal de 1988 acerca da função social da propriedade, art. 5º, XXIII, “a propriedade atenderá a sua função social”, e art. 170, III, “função social da propriedade”, que acobertam tanto a acepção da utilização da propriedade para fins sociais para efeitos de habitação e reforma agrária como para os efeitos da atividade econômica, aparta-se esta última para os fins deste trabalho.

Observado como pilar da ordem econômica constitucional brasileira, bem como da atividade da defesa da concorrência, constata-se que referido princípio deve superar os limites da propriedade, atingindo a atividade de empresa, uma vez que a essa remanesce, numa interpretação sistemática do texto constitucional, uma função social. Trata-se, pois, de princípio cuja finalidade precípua reside na consecução e manutenção da existência digna de todos, bem como da operação da justiça social, o que serve de sustentação à função social do princípio da livre concorrência.

Assim, entende-se que o exercício da propriedade privada possui o condão de alcançar o fim ao qual se condiciona, qual seja: operação da justiça social⁶⁶. Nesse sentido, o princípio da função social da propriedade ganha robustez quando aplicado à propriedade dos bens de produção, ou seja, na disciplina jurídica da propriedade de tais bens, implementada sob compromisso com a sua destinação, por exemplo, para a manutenção da livre concorrência. A aplicação mais precisa desse princípio para a ordem econômica recai na propriedade dinâmica dos bens de produção. Ao referir-se à função social dos bens de produção, num escopo dinâmico, alude-se à função social da atividade de empresa⁶⁷.

Portanto, a função social da propriedade dos bens de produção redunda na função social da empresa, subordinando-se aos ditames da justiça social, com o escopo de legitimar o seu exercício em decorrência da consecução dos valores e assentamentos da ordem econômica.

Vistos e observados os dois princípios constitucionais eleitos como reforços da vertente social do princípio da livre concorrência — quais sejam, a defesa do consumidor e a função social da propriedade —, passa-se a abordar a regra constitucional da repressão ao abuso do poder econômico posta também como pilar de sustentação da Lei Antitruste.

3.3.5 Repressão ao abuso do poder econômico

Em primeiro plano, deve-se ressaltar que o poderio econômico legitimamente auferido não é vedado pela legislação pátria. Da mesma forma, mais sobre os termos componentes desta regra será abordado em oportunidade posterior ainda no presente trabalho.

Poder econômico consiste na possibilidade de exercício de uma influência notável e em princípio previsível pela empresa dominante sobre o mercado, a qual influi necessariamente na conduta das demais concorrentes em dado mercado, ou, noutros termos, na possibilidade de ação individual por parte de um agente econômico subtraindo-se à influência de seus concorrentes, através de uma conduta indiferente e delas efetivamente independente em alto grau⁶⁸.

O poder econômico não pode padecer de mau uso ou abuso, sob pena de contrariar os princípios corolários da ordem econômica, notadamente a relação entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência. Dessa forma, a regra de repressão ao abuso do poder econômico, em síntese, não veicula mais que o mandamento de “é proibido” abusar ou mal utilizar uma posição de vantagem competitiva em um dado mercado. No mais, detalhes sobre o que seria um abuso ou mau uso estão postos na Lei Antitruste, e são apurados na atividade de sua aplicação.

A posição de poder econômico cria, em regra, para os demais competidores, consumidores ou mesmo agentes atuantes em outros mercados uma posição de sujeição à conduta e aos preços por ele impostos⁶⁹.

Assim é que para condição de permissividade à detenção de poder econômico legitimamente adquirido, estipulada na doutrina, é imprescindível a ponderação acerca do exercício de referido poder porquanto o abuso sim é objeto de repúdio. Dessa maneira, a conceituação do abuso do poder econômico resta determinada “(...) como a sua utilização para fins contrários aos estabelecidos normativamente”⁷⁰.

Outrossim, nos ditames do art. 173, § 4º, da Constituição Federal de 1988:

Art. 173. (...)

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Dessa forma, é retratada e desenvolvida a regra em comento pela Lei de Defesa da Concorrência, a qual estabelece sanção para a prática de abuso do poder econômico não apenas em virtude da intenção do agente, mas, sobretudo, em atenção aos efeitos nocivos, em estado potencial ou concreto, advindos da prática.

Na forma da Constituição, a Lei n. 8.884/94 fixa hipóteses de incidência normativa decodificando e tornando aplicável a regra da repressão ao abuso do poder econômico, apontando como abuso ações que se subsumam às hipóteses do art. 20, e incisos [arts. 36, e incisos, da NLAB], combinado com o art. 21 [arts. 36, § 3º e incisos, da NLAB], como mais à frente será explorado.

Apresentados os princípios que se acredita imediatamente presentes na abordagem da defesa da concorrência, cabe asseverar que todos eles podem ser, para efeitos de simplificação e operacionalização do objeto de análise, unificados na relação entre livre-iniciativa e livre concorrência, como opostos-complementares.

Isto é, numa eleição de vertentes valorativas sob a ótica das diretrizes em jogo na tutela da livre concorrência e do mercado nacional, poder-se-ia, de um lado, situar o princípio da livre-iniciativa, corolário da liberdade individual, de empresa e atuação de agentes de mercado, e de outro, a livre concorrência englobando valores como o bem-estar do consumidor (escopo mediato da defesa da concorrência), a função social da propriedade (empresa) e também, em defesa destas três ordens de valores, a regra de repressão ao abuso do poder econômico.

Assim, passa-se a utilizar, para efeitos de operacionalização da presente análise, o princípio da livre concorrência como representativo da inclusão/união dos princípios da defesa do consumidor, da função social da propriedade e da regra de repressão ao abuso do poder econômico.

Considera-se então a relação entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência (defesa do consumidor, função social da propriedade e regra da repressão ao abuso do poder econômico), na abordagem da defesa da concorrência como fenômeno jurídico.

1 Barros Carvalho, 2003, p. 44-55.

2 Canaris, 2002, p. 152-153. Para complementar a ideia, veja-se ordem jurídica em Hesse, 1983, p. 8-16. Em síntese: o instrumental de cooperação organizada e processualmente ordenada que viabiliza a cooperação planificada, consciente e organizada das funções estatais e não estatais da comunidade, tendo em vista a unidade política.

3 Canaris, 2002, p. 153-154.

4 Afonso da Silva, 2003, p. 37-38.

5 Carrazza, 1989, p. 23.

6 Hesse, 1983, p. 8-16.

7 “Premissa considerada verdadeira sem a necessidade de demonstração” in Houaiss, Dicionário da Língua Portuguesa.

8 Hesse, 1983, p. 24-25. Sobre esse tema, ver interessante colocação de Ferraz Jr., 2005, p. 220: “Segue-se que temos uma lacuna, num sistema de normas qualquer, se há um estado de coisas dado que não pode ser regulado pelo sistema, isto é, do qual não podemos dizer se pertence ou não ao sistema, ou mesmo se deve ou não pertencer a ele. A possibilidade de uma lacuna está assim ligada a uma concepção de sistema em seu uso tradicional, qual seja, um todo, composto de partes, ordenado, limitado e, em princípio, capaz de uma completude (satisfatória) que pode ser quebrada (incompletude) pela intersecção do sistema com qualquer outro com o qual tenha limites”.

9 Hesse, 1983, p. 24-26.

10 Hesse, 1983, p. 24-28.

11 Loewenstein, 1970, p. 151-161.

12 Canaris, 2002, p. 76-126.

13 Utiliza-se aqui a concepção de comunidade para Hesse que agrega os conceitos de Estado e sociedade a outro conceito ao qual dá o nome de comunidade. Hesse, 1983, p. 8-16.

14 Loewenstein, 1970, p. 151-161.

15 Canaris, 2002, p. 101-102.

16 Bastos, 2002, p. 165.

17 Id., ibid., p. 172-177.

18 Id., ibid., p. 172.

19 Id., ibid., p. 173.

20 Id., ibid., p. 173.

21 Id., ibid., p. 173.

22 Id., ibid., p. 175.

23 Id., ibid., p. 177.

24 Id., ibid., p. 177.

25 Dworkin, 2004, p. 42.

26 Tais princípios especialmente dirigidos à interpretação da Constituição, voltam-se a desvendar o verdadeiro, pleno e adequado sentido de suas normas, quando de sua aplicação à multiplicidade e à complexidade de situações circunstanciais do universo fenomênico. Diz-se, com esteio em Meirelles Teixeira, que a atividade de interpretar a Constituição significa compreender o sentido e o alcance de suas normas, pelo exato entendimento de suas expressões, em atenção a suas finalidades e tendo em vista as condições e necessidades de cada época (contexto histórico). Meirelles Teixeira, 1997, p. 268-269. Bem assim arrola Bastos a classe dos princípios de observância obrigatória na interpretação da Constituição: (i) o princípio da unidade da Constituição; (ii) o princípio de que na Constituição não devem existir normas tidas por não jurídicas; (iii) o princípio segundo o qual os preceitos constitucionais hão de ser interpretados segundo não só o que explicitamente postulam, mas também de acordo com o que implicitamente encerram; (iv) o princípio de que os conceitos exógenos incorporados na Constituição devem ser interpretados no sentido que adquirem por força desta nova inserção sistemática; e (v) o princípio da interpretação conforme a Constituição, pelo qual dentre as várias opções de interpretação, deve prevalecer aquela mais compatível à Constituição (Bastos, 1999, p. 62-63). Em apertada síntese, infere-se que o primeiro princípio enumerado identifica-se com o postulado da unidade da Constituição conferindo-lhe potência na função de manter e aprimorar a unidade valorativa que abarca a Constituição, tida como discurso jurídico-positivo, organizada de forma sistêmica. Em semelhante sentido, acopla-se o segundo princípio enumerado com o postulado da máxima efetividade possível, representando um reforço à busca da efetividade da Constituição em sua globalidade. Não por outra razão se pronunciara Miranda, para quem “a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê” (Bastos, 1999, p. 63). De modo complementar, emergem os outros três princípios da interpretação constitucional enumerados, conquanto, outrossim, resultem na ampliação do reforço dos preditos postulados, sobretudo no fortalecimento da unidade e coerência da Constituição como sistema de regras e princípios. Vale, neste ponto, explicitar o pensamento de Bastos, adotando Canotilho, relativamente ao princípio da unidade da Constituição, trecho este que se adota como escopo final de todos os princípios da interpretação da Constituição, como um fim maior que os justifica: “A simples letra da lei é superada mediante um processo de cedência recíproca. Dois princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta. Prevalecerão, afinal, apenas até o ponto em que deverão renunciar à sua pretensão normativa em favor de um princípio que lhe é antagônico ou divergente” (Bastos, 1999, p. 62). Sobressai-se assim o entendimento de que entre os princípios constitucionais deve viger uma relação de coalescência e dominância, expressa, por exemplo, pela cedência recíproca aludida por Bastos. Por exemplo, numa situação de intervenção do Estado na ordem econômica, em prol do mercado nacional, ora deve prevalecer o princípio da livre concorrência, em que a liberdade de ação do agente econômico é limitada e ora deve prevalecer o princípio da livre-iniciativa, em que a liberdade de ação do agente econômico é autorizada. Mais sobre essa específica relação entre esses princípios será visto mais à frente, após considerações sobre aspectos da aplicação e concretização da Constituição, na tutela da concorrência em uma hipótese específica de conduta passível de gerar efeitos anticoncorrenciais, como é o caso da formação de cartéis.

27 Carrazza, 1989, p. 23.

28 Kelsen, 2003, p. 126.

29 Id., ibid., p. 126.

30 Maximiliano apud Meirelles Teixeira, 1997, p. 282.

31 Id., ibid., p. 283.

32 Id., ibid., p. 284.

33 Id., ibid., p. 284.

34 Barros Carvalho, 1999, p. 57.

35 Id., ibid., p. 80.

36 Operação lógica de inclusão de um elemento numa classe. Nesse sentido, veja-se id., ibid., p. 82.

37 Id., ibid., p. 83.

38 Mártires Coelho, 2003, p. 94-97.

39 Id., ibid., p. 94-97.

40 Id., ibid., p. 94-97.

41 Id., ibid., p. 94-97.

42 Id., ibid., p. 98.

43 Bandeira de Mello, 2004, p. 841-842.

44 Id., ibid., p. 841-842.

45 Carrazza, 1989, p. 25-26.

46 Id., ibid., p. 27.

47 Id., ibid., p. 30-31.

48 Rothenburg, 2003, p. 15-16.

49 Id., ibid., p. 15-16.

50 Dworkin, 2004, p. 57-61.

51 Id., ibid., p. 57.

52 Alexy, 2002, passim.

53 Alexy, 2002, p. 86-87.

54 “O princípio da liberdade de iniciativa econômica — originariamente postulado no édito de Turgot, de 9 de fevereiro de 1776 — inscreve-se plenamente no decreto d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7º determinava que, a partir de 1º de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis.” Grau, 1997, p. 225.

55 Termo equívoco repleto de uma série de significados com reflexos circunscritos ao contexto econômico.

56 “‘Livre-iniciativa’ é termo de conceito extremamente amplo.” Grau, 1997, p. 225.

57 Afonso da Silva, 2003, p. 663.

58 Nusdeo, 2002, p. 234.

59 Grau, 1998, p. 223-224.

60 Repise-se, não entendido somente como oposição ao Estado em face da liberdade do sujeito.

61 Leães, 1993, p. 7-8.

62 Nusdeo, 2002, p. 237.

63 Id., ibid., p. 237.

64 Bork, 1993, p. 51 (tradução livre). “The antitrust laws, as they now stand, have only one legitimate goal, and that goal can be derived as rigorously as any theorem in economics (i) The only legitimate goal of an American antitrust laws is the maximalization of consumer welfare; therefore (ii) ‘Competition’ for purposes of antitrust analysis, must be understood as a term signifying any state of affairs in which consumer welfare cannot be increased by judicial decree.”

65 Parecer da SDE, emitido nos autos do Ato de Concentração n. 08012.005799/2001-92, em que figuram como Requerentes Copene Petroquímica do Nordeste S.A. e Odebrecht Química S.A.

66 É interessante observar, na acepção de Afonso da Silva, o que se entende por bens de produção, para uma maior elucidação do princípio ora em comento: “Bens de produção”, chamados também de “capital instrumental”, são os que se aplicam na produção de outros bens ou rendas, como as ferramentas, máquinas, fábricas, estradas de ferro, docas, navios, matérias-primas, a terra, imóveis não destinados à moradia do proprietário mas à produção de rendas. Esses bens não são consumidos, são utilizados para a geração de outros ou de rendas. Nesse sentido, ver Afonso da Silva, 2003, p. 680.

67 Grau, 1981, p. 128.

68 Nusdeo, 2002, p. 240-241.

69 Id., ibid., p. 241.

70 Id., ibid., p. 241.

PARTE II

ANTITRUSTE/DEFESA DA CONCORRÊNCIA: HISTÓRICO, FUNDAMENTOS E FOCOS DE ATUAÇÃO

4 BREVE HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE

A doutrina do direito da concorrência, ou do antitruste, como também é conhecida, teve origem na América do Norte. Nos EUA, a adoção de uma legislação federal antitruste teve relação direta com os valores da sociedade naquele período, que buscava garantias para a liberdade individual. Cabe ressaltar que também havia uma identificação do antitruste com os interesses de ordem pública¹.

O antitruste é um ramo do direito que procura disciplinar as relações de mercado entre os agentes econômicos, visando ao estabelecimento de um ambiente de livre concorrência, cujos destinatários finais são os consumidores. Desse modo, ele procura tutelar, sob sanção, o pleno exercício do direito à livre concorrência como instrumento da livre-iniciativa, em favor da coletividade².

Não existe um conceito único de direito de concorrência. Todavia, costuma-se considerar que o direito da concorrência corresponde a um conjunto de regras relacionadas ao combate de acordos que restringem a concorrência, o abuso de posição dominante e as tentativas de fechamento de mercado por meio de concentrações empresariais.

Cabe ressaltar, neste início, que apesar de o “direito da concorrência” e de a “política de concorrência” serem termos muitas vezes usados indistintamente, estes possuem diferenciação importante. A política de concorrência na verdade corresponde a um conjunto de medidas e instrumentos utilizados pelos governos com a finalidade de determinar as condições de concorrência existentes em seus mercados. Desse modo, as leis de concorrência estariam inseridas nas políticas de concorrência.

Para entender a formação das nossas regras de direito da concorrência, necessário se faz, nesta parte introdutória, traçar um panorama histórico da formação das regras de defesa da concorrência nos países da América do Norte, ainda no século XIX, principalmente no que concerne ao combate das condutas anticompetitivas. O objetivo deste capítulo será analisar as principais influências históricas sobre o direito antitruste. Assim, inicialmente serão apontadas as origens e a evolução histórica do direito da concorrência.

4.1 Antecedentes

Desde a antiguidade, sempre existiram regras reguladoras para as condutas dos agentes econômicos. Desse modo, diferentemente do que se costuma pensar, as regras de concorrência são anteriores ao surgimento de um conceito de livre mercado e a regulação da concorrência não ocorreu de forma concomitante ao surgimento do mercado³. Vale lembrar que Weber já afirmava que, havendo comércio e havendo mercado, existe a concorrência⁴.

Indubitavelmente, a teoria da concorrência está amplamente relacionada à ideia de mercado⁵, ou seja, o ambiente onde os agentes econômicos atuam por meio de ofertas e demandas (procuras), disputando participações (market share) diretamente relacionadas à preferência/conquista do consumidor. Existem diferentes técnicas comerciais nas quais se pode de fato observar a figura do comerciante disputando a preferência da clientela, desde o escambo até as mais diversas atividades de comércio. Hovenkamp até mesmo afirma que quem faz a política antitruste são os consumidores e não os criadores das teorias econômicas⁶.

A concentração da atividade no comércio colaborou para delimitar campo definido para o fenômeno da concorrência⁷. Passou-se a verificar muitas anomalias no mercado. Alguns produtores, por exemplo, exerciam influência sobre o preço das mercadorias, além de controlar a produção, impedindo ou prejudicando a entrada de novos competidores no mercado.

A evolução do fenômeno da concorrência, ou das normas que disciplinam a atividade no mercado dos agentes econômicos, foi identificada em três passos: i) a determinação de regras reguladoras do comportamento dos agentes econômicos no mercado, com escopo de obter resultados eficazes e imediatos, sem distorções; ii) a regulamentação do comportamento dos agentes econômicos como contraponto a um sistema de produção entendido como ótimo, com a concorrência assumindo seu sentido técnico dado pela ciência econômica, e visando a proteger o mercado contra seus efeitos autodestrutíveis; iii) a regulamentação da concorrência vista como instrumento de implementação de uma política pública⁸.

Denomina-se “concorrência” qualquer situação ou configuração de mercado em que é maximizada a quantidade ofertada, os preços são iguais ou muito próximos aos custos marginais, e os consumidores ou clientes têm liberdade para tomar suas decisões de consumo baseados em suas próprias preferências⁹. Em complemento, essa ideia se adapta ao conceito de concorrência perfeita¹⁰ ou mercado perfeitamente competitivo.

Mesmo existindo referências às preocupações com a concorrência na antiguidade¹¹, far-se-á neste estudo uma análise dos antecedentes modernos, a partir da segunda metade do século XIX, período conhecido pelas mudanças em função dos objetivos das regiões dinâmicas do litoral do Atlântico Norte, que eram, naquele momento histórico, o núcleo do capitalismo mundial¹².

Vale relembrar que, naquele período, a liberdade de concorrência — conhecida como mola propulsora do capitalismo —, acabou gerando o monopólio, mediante a expropriação do capitalista pelo capitalista, e a transformação de muitos capitais pequenos em poucos capitais grandes¹³. Como reação a esse processo, surgiram grandes empresas ou grupos de empresas, que concentravam parte considerável da produção ou da venda de determinadas mercadorias, dominando o mercado¹⁴.

Cumpre destacar que nos EUA, com o final da Guerra de Secessão, houve um grande incremento da economia, e poucos agentes passaram a concentrar grandes capitais e recursos. Nesse período conhecido como “império dos trustes”, algumas famílias tinham o controle da produção de certos bens e fixavam seus preços livremente¹⁵.

O aparecimento de grupos econômicos foi consequência do crescimento de grandes empresas, e o fato de estas estarem em um número reduzido facilitava a formação de acordos entre elas. Na prática, o acordo entre empresas demonstrava ser um meio de superar as crises ocasionadas pela superprodução.

Foi durante essa era de liberalismo econômico, entre 1870 e 1890, que o direito da concorrência encontrou amparo e os elementos necessários para se desenvolver. Assim, a concorrência passou a ser vista como um meio para conciliar a liberdade econômica individual com o interesse público.

Para entender melhor o histórico do direito da concorrência, é importante fazer uma breve retomada da evolução legislativa ocorrida na América do Norte. Essa legislação muito influenciou o direito antitruste brasileiro, especialmente no que concerne às normas relacionadas às condutas anticoncorrenciais.

4.1.1 Formação de normas concorrenciais no Canadá

O pioneirismo do direito da concorrência é creditado ao Canadá que, em 1889, editou o Act for the Prevention and Suppression of Combinations Formed in Restraint of Trade¹⁶, cuja finalidade era atacar arranjos ou combinações voltados a restringir o comércio mediante a fixação de preços ou a restrição da produção (cartéis), o que foi incorporado três anos depois ao primeiro Código Penal do Canadá. Nessa legislação explicitou-se que a fixação de preços e outros acordos entre competidores eram espécies de condutas abusivas.

Entretanto, após algumas modificações no decorrer dos anos, em 1986, foi realizada uma ampla reforma que gerou o novo Competition Act, que reforça a efetividade do direito da concorrência e tipifica as condutas. Nesse instrumento destaca-se um reforço na criação de medidas de combate aos cartéis.

Os objetivos do Competition Act foram sintetizados por Oliveira e Rodas da seguinte maneira:

1. promover a eficiência e a adaptabilidade da economia canadense; 2. aumentar a oportunidade de participação do Canadá nos mercados mundiais, reconhecendo, ao mesmo tempo o papel da concorrência estrangeira dentro do país; 3. assegurar que as empresas médias e pequenas possuam oportunidade equitativa no seio da economia canadense; e 4. oferecer preços competitivos e possibilidade de escolha de produtos aos consumidores¹⁷.

É importante salientar que até 1960 as práticas concertadas eram o foco das atenções, fato que se modificou após esse período com o aumento das concentrações e fusões empresariais. Nos últimos anos, as preocupações crescentes com a prática de cartelização fizeram com que o Governo Federal passasse a considerar as atividades de cartéis hard core¹⁸ como ofensa criminal per se¹⁹. Entretanto, os outros tipos de acordo para restringir a concorrência são tidos apenas como ilícito civil²⁰.

Ocorreram algumas medidas importantes no Canadá, em junho de 2003, com a publicação de um estudo que busca modernizar o regime concorrencial no país, o qual determinou: i) reforçar os procedimentos cíveis do Act de 1986 com relação às condutas; ii) reformar a regra criminal que trata do conluio; e iii) reformular as regras sobre preço²¹.

4.1.2 Formação de normas concorrenciais nos EUA

Alguns tipos de organizações monopolistas apareceram por volta da segunda metade do século XIX, nos EUA, onde a concentração de capital se desenvolveu rapidamente. Considerando este cenário foi elaborado o Sherman Act, em 1890 — a primeira lei antitruste norte-americana —, numa tentativa de coibir os problemas relacionados ao abuso de poder econômico.

Essa norma é considerada como o mais significativo diploma legal antitruste, no qual se reagiu à concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos e onde também se procurou discipliná-la. Contudo, não se considera correto dizer que o Sherman Act é uma reação ao liberalismo econômico, mas sim instrumento de sua calibração, uma vez que visava, justamente, a corrigir as distorções trazidas pelo excesso de acumulação do capital criadas pelo próprio sistema liberal²².

Neste panorama, a concorrência passou a ser vista como primordial para o sistema econômico e exigiu uma atuação do Estado para eliminar as distorções que podem ser causadas ao sistema. Desse modo, o Sherman Act tornou-se o núcleo de toda a atividade antitruste nos EUA e serviu como base para a legislação de outros países, como a do próprio Brasil²³.

Entretanto, quando da sua criação, apenas alguns economistas acreditavam que o Sherman Act poderia ser arma eficaz para controlar as condutas abusivas. Além de imaginar um grande aumento de ganhos das economias de escala e de escopo, os economistas daquele período ativamente debatiam, ao mesmo tempo, se a concorrência desenfreada prejudicava as indústrias com altos custos fixos e baixos custos marginais, como as ferrovias²⁴.

Arguia-se que o domínio do governo era necessário para possibilitar a essas indústrias a recuperação dos custos fixos e alguns²⁵ reconheciam que o preço discriminatório também possibilitaria a essas empresas recuperar os custos fixos. A obra clássica de Schumpeter, History of economic analysis (1954), reflete o foco daquela época, pois, quando discute o período entre 1870-1914, Schumpeter não se refere a uma “organização industrial”, mas a “ferrovias, utilidades públicas, trustes, e cartéis”²⁶.

Cabe lembrar que Alfred Marshall, em 1890, analisou os chamados “monopolistas complementares”, ocasião em que explicitamente reconheceu as vantagens da cooperação entre empresas na venda de produtos complementares, incluindo companhias que ficam numa posição vertical, i. e., numa relação de fornecimento ou aquisição de insumos entre níveis diversos de uma cadeia industrial, diferindo da relação horizontal, relação entre ofertantes situados em um mesmo nível de uma cadeia industrial²⁷. As Cortes demoraram a entender essa questão e levaram ainda mais tempo para aceitá-la²⁸.

Apesar de em suas duas primeiras décadas de existência o Sherman Act não ter avançado muito na efetiva implementação da política antitruste, as Cortes começaram a ajustar os vagos termos da lei. O Act categoricamente baniu quase todos os contratos que restringiam o comércio, requerendo assim que os juízes desenvolvessem princípios capazes de distinguir uma colaboração eliminadora da rivalidade e uma cooperação com o intuito de promover o crescimento. Em alguns casos, como o United States v. Trans-Missouri Freight Association²⁹, foi esse modelo de análise que prevaleceu.

Percebeu-se nessas decisões que proibir todos os acordos que restrinjam a liberdade comercial poderia comprometer formas benéficas de cooperação, como as associações e sociedades. Vários casos julgados naquela época ajudam a entender a formação das teorias da concorrência na atualidade, especialmente no que concerne ao combate aos cartéis, como por exemplo:

1. United States v. Addyston Pipe & Steel Co.³⁰

2. Standard Oil Co. v. United States (1911)³¹

3. United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis (1912)³²

Esses casos inspiraram a promulgação, em 1914, do Clayton Act e do Federal Trade Commission (FTC) Act. O primeiro reduziu a discricionariedade judicial proibindo algumas uniões arranjadas, tais como os acordos de exclusividade, a fixação de preços e outras variáveis concorrenciais e concentrações obtidas pela compra de fundos. O FTC Act finalizou o executive branch’s public enforcement monopoly (formação de um corpo administrativo para construção de uma política antitruste)³³.

Desse modo, seguindo as decisões do Standard Oil e do Terminal Railroad, além do Clayton Act, e da criação do FTC, parecia que naquele momento histórico a implementação de uma política antitruste iria engrenar; contudo, o sistema antitruste entrou em um período de relativo repouso. Entre 1915 até a metade de 1930, as Cortes confiaram seriamente em testes racionais para avaliar as condutas empresariais e até mesmo trataram comportamentos suspeitos de forma permissiva. Ao mesmo tempo, o “executive branch” se opunha às investigações agressivas realizadas pelo Departamento de Justiça do FTC.

É difícil de detectar, naquele período, efeitos diretos significativos do pensamento econômico e pesquisas sobre as decisões judiciais antitruste. As Cortes enfatizaram o market share como indicador de poder de mercado, enquanto os economistas focavam seus estudos mais nas economias de escala e suas implicações sobre os preços e estrutura de mercado. Os economistas dessa época estavam abordando o problema geral de como desenvolver uma teoria de retornos crescentes juntamente com a competição monopolística³⁴.

No caso United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940)³⁵ a Corte salientou que as fixações de preços em acordos horizontais deveriam ser condenadas sumariamente e tratadas como crimes, tendo em vista os seus efeitos maléficos. Tanto no caso Socony como no Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939), foram identificados acordos horizontais baseados em evidências circunstanciais (i. e., dados objetivos do contexto)³⁶.

Depois de estar entretida com a possibilidade de tratar a interdependência oligopolística como uma forma de acordo, a Suprema Corte no Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp. (1954)³⁷, determinou que a prova de “paralelismo consciente”³⁸, sem outras evidências, não poderia sustentar ou comprovar que os competidores agiram em conjunto, logo, não poderia estabelecer uma violação antitruste.

Nos anos seguintes tanto os partes como as Cortes gastaram vastos recursos para poder identificar os fatores adicionais, os quais, quando agregados à prova do paralelismo consciente, permitiriam ao júri identificar um acordo ilegal.

Nota-se que há uma considerável consistência entre as decisões judiciais e o pensamento econômico durante os anos 1940 até 1960³⁹. No entanto, é difícil calcular com precisão como e em que extensão cada perspectiva influenciou a outra. Sem dúvida a aplicação judicial de conceitos econômicos demorou a se desenvolver.

As Cortes esforçaram-se para lidar com várias situações de oligopólios em determinadas indústrias, enquanto os economistas chegavam à conclusão de que rupturas do modelo perfeito de concorrência eram normais, na verdade inevitáveis, mesmo em indústrias competitivas. Esse fato levou os economistas a articularem um critério vago para definir se um mercado era “praticamente” competitivo⁴⁰.

Os caminhos das análises judiciais e econômicas seguiam de forma complementar. Enquanto os juízes discutiam como tratar a conduta paralela em oligopólios, sem explícita evidência de acordo, os economistas exploravam os comportamentos dos oligopólios, incluindo a prática de price leadership.

Na prática de price leadership basicamente uma única empresa grande (geralmente a líder do mercado) inicia mudança de preços e os outros competidores a seguem. O estudo desenvolvido pelos economistas⁴¹ mostrou como o price leadership poderia explicar amostras de preço observadas em alguns oligopólios, mas não forneceu nenhuma fórmula simples aos juízes da época para distinguir entre acordos ilegais e os chamados de “mera consciência”, isto é, a crença de que a conduta paralela (mera imitação da empresa líder) poderia render resultados similares.

No início dos anos 1970, o ativismo extremo na legislação antitruste, refletido na execução de políticas públicas e nas decisões da Suprema Corte, atraiu fortes críticas de comentaristas conhecidos da denominada Escola de Chicago, incluindo grandes nomes, tais como Robert Bork e Richard Posner⁴².

Contudo, as decisões antitruste e a imposição da política governamental a partir da metade dos anos 1990 começaram a refletir a flexibilidade das perspectivas analíticas daquele período⁴³. O traço mais notável dos casos concernentes à colusão ou cooperação entre empresas foi a busca por técnicas analíticas manejáveis que evitassem a complexidade da regra da razão, mas que, no entanto, fornecessem uma análise fática mais rica que os testes per se.

Os cuidados do governo norte-americano para combater as colusões nos anos 1990 colocaram em prática a teoria dos jogos⁴⁴ notadamente de dois modos: i) o Departamento de Justiça passou a adotar a política que dá imunidade criminal para o primeiro membro de cartel que revela a existência de cartel; e ii) o governo passou a processar não apenas a coordenação de empresas, mas também os comportamentos que facilitavam a coordenação⁴⁵.

Vale observar que o Sherman Act (juntamente com os seus complementos), aplicado no século XX, quase alcançou status constitucional nos EUA. De fato, nenhum outro país adotou uma legislação antitruste que contenha ao mesmo tempo amplas disposições substantivas que relacione tão fortemente no método de common law uma interpretação jurídica de implementação.

A qualidade evolutiva das normas antitruste dos EUA, com o reconhecimento implícito da necessidade de ajuste entre a doutrina e os novos ensinamentos adquiridos pela experiência, deu aos economistas poder para influenciar as leis de concorrência e a política concorrencial⁴⁶. Indubitavelmente, os economistas ofereceram grandes contribuições ao regime antitruste norte-americano, que, por sua vez, irradiou efeitos sobre várias jurisdições antitruste no mundo, dentre as quais a brasileira. Uma delas foi transformar a concorrência em um mecanismo superior para reger a economia, uma vez que, durante o século XX, as leis antitruste na América haviam coexistido com as políticas que favoreciam a intervenção ostensiva do governo na economia, que ocorria por diversos meios (i. e., planejamento, propriedade, controle total sobre os preços e a entrada etc.)⁴⁷.

Atualmente, principalmente nos EUA, as ligações entre economia e direito foram reforçadas. Há uma crescente presença de enfoque econômico nas escolas de direito, com o aumento da confiança judicial na teoria econômica e com a presença forte dos economistas nas agências governamentais de direito da concorrência⁴⁸.

Portanto, através da utilização das novas fontes de informação, com o refinamento de modelos teóricos mais flexíveis e com a ênfase na inovação, os argumentos sobre o conteúdo da política antitruste foram aprofundados e renovados.

4.1.3 Formação de normas concorrenciais na Europa

Como resultado de um esforço de integração econômica por parte de seus Estados-membros, a livre concorrência foi adotada com regra geral no Tratado de Roma de 1957, que estabeleceu a Comunidade Econômica Europeia, sucessor do Tratado constitutivo da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, de 1951, diploma que já continha regras de livre concorrência, tal como a proibição da integração de empresas que resultassem em agentes econômicos com poder de determinar preços, controlar ou restringir a produção, a distribuição, enfim, com poder de restringir a concorrência no mercado⁴⁹.

Proposto como alternativa para um crescimento econômico sustentável que fizesse frente ao crescimento econômico norte-americano, o Tratado de Roma elegeu a livre concorrência como um estímulo à busca por constantes aumentos de eficiências e competitividade por parte dos Estados-membros das Comunidades Europeias (CE) e de seus agentes econômicos. De fato, criou-se um instrumento de integração econômica que serviu tanto à repressão ao abuso do poder econômico, por parte dos agentes privados dentro dos limites territoriais da CE, quanto à vedação de concessões, favorecimentos e/ou proteções estatais a mercados internos em face dos demais mercados dos membros da Comunidade⁵⁰.

Originalmente, as principais regras sobre antitruste do Tratado de Roma estão contidas nos seus arts. 81 e 82, notadamente as regras que disciplinam os acordos entre concorrentes (i. e., cartéis) e abuso de posição dominante. O Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) — Treaty on the Functioning of the European Union —, que entrou em vigor em 1º de dezembro de 2009, revogou o Tratado de Roma e, atualmente, contém as regras de direito antitruste da UE. Em suma, o art. 101 (equivalente ao art. 81 do Tratado de Roma) dispõe que as práticas que “tenham por seu objeto ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência no mercado interno” devem ser proibidas. O art. 102 (equivalente ao art. 82 do Tratado de Roma) proíbe “qualquer abuso, por um ou mais indivíduos, de posição dominante no mercado interno ou em parte substancial dele (…) sendo incompatível com o mercado interno na medida em que possa afetar o comércio entre os Estados Membros”⁵¹.

O art. 101(1) do TFUE possui uma ampla hipótese de incidência que proíbe quaisquer tipos de acordos que:

(a) direta ou indiretamente fixem preços de compra ou venda, ou qualquer outra condição comercial; (b) limite ou controle produção, comercialização, desenvolvimento tecnológico ou investimento; (c) divida mercados ou fontes de fornecimento; (d) aplique condições discriminatórias para negócios (operações) equivalentes entre diferentes parceiros comerciais, colocando-os em desvantagem competitiva; (e) condicione o fechamento de negócios (ou contratos) à aceitação de obrigações suplementares que, pela sua própria natureza e de acordo com os usos e costumes comerciais, não possuem ligação com o objeto contratado.

Nota-se que a primeira definição de práticas concertadas formulada pelo Tribunal Europeu ocorreu no caso ICI v. Comissão (Caso 48/69, [1971] ECR, par. 64), em que a cooperação entre empresas, embora não tenha sido resultado de um acordo propriamente dito, foi reconhecida como geradora de riscos para a concorrência. Assim, tal como outras jurisdições, a UE também se beneficiou da experiência antitruste norte-americana no tocante à proibição de acordos, decisões e práticas com possibilidade de prejudicar a livre concorrência⁵². Os cartéis, por exemplo e por definição distorcem a concorrência de acordo com a jurisprudência que interpretou o art. 81, do Tratado de Roma, e o art. 101, do TFUE.

Há pelo menos três casos que podem ser vistos como persuasivos para a tendência brasileira de pensar o Direito Antitruste:

1. ACF Chemiefarma v. Commission (Quinine case)

2. Ahlstrom Osakeyhtio v. Commission (Wood Pulp case)

3. Competition Authority v. Beef Industry Development Society Ltd.

4.1.3.1 O caso Quinine⁵³ e a prova de envolvimento no cartel

O cartel de quinina, iniciado em 1958, representa a necessária tendência para uma evolução global do antitruste. De fato, o caso é um dos primeiros exemplos de cooperação internacional entre autoridades antitruste para a persecução de um cartel internacional⁵⁴.

Em 1958, seis empresas holandesas e duas empresas alemãs, todas produtoras de quinina e quinedina, firmaram uma série de acordos com duplo objetivo: (a) reservar os mercados domésticos para si próprios; e (b) fixar quotas e preços para exportações para outros países.

Já em março de 1960, o cartel havia crescido a ponto de incluir os produtores franceses e ingleses, bem como havia ampliado seus objetivos iniciais de modo a criar um amplo cartel de exportações: excluindo as vendas internas (i. e., para os países membros da UE), fixando quotas para exportação para países não membros da UE, e reservando o mercado externo (i. e., fora da UE) para membros específicos do cartel. Além disso, os membros do cartel acordaram trocar informações entre si sobre clientes, vendas etc.

Em abril de 1960, os membros do cartel firmaram acordos de cavalheiros visando a expandir futuramente as atividades do conluio para vendas dentro do mercado comum (i. e., dentro da UE), e, dentre outras medidas, forçar as partes francesas do cartel a não produzir quinidina sintética. Embora tais acordos não tenham sido assinados, as partes concluiram que o não cumprimento de suas obrigações poderia resultar no fim do grande acordo de exportação (i. e., do cartel de exportação, propriamente dito), tanto quanto o oposto seria aplicável (i. e., o cumprimento das obrigações colocadas nos acordos de cavalheiros teriam o condão de preservar o funcionamento eficaz do cartel de exportação). As empresas envolvidas no conluio alegam, entretanto, que, em 1962 e em função de disputas internas, os acordos de cavalheiros deixaram de ser cumpridos.

Em 1967, após extensas investigações que alcançaram eventos ocorridos em 1963, bem como em função processos civis e criminais abertos contra os membros do cartel com base no Scherman Act, nos EUA, o USDoJ compartilhou informações com a CE que, com a ajuda das autoridades antitruste nacionais, investigou o acordo de exportação como um todo e os acordos de cavalheiros, concluindo que infrações às regras antitruste do Tratado de Roma tiveram continuidade até 1965.

Mesmo diante da alegação das partes investigadas, no sentido de que os acordos de cavalheiros foram encerrados em reunião realizada em outubro de 1962, as investigações conjuntas, realizadas pela CE e autoridades antitruste nacionais, concluíram que o cartel continuou na maioria de suas formas após aquela data, com uma única possível exceção para a fixação de quotas de vendas. Em conclusão, o acordo que operou até 1965 gerou efeitos prejudiciais tanto nos mercados nacionais como nos internacionais, sendo incompatível com o art. 81(1) do Tratado de Roma, razão pela qual os integrantes do cartel receberam multas da CE⁵⁵.

4.1.3.2 O caso Wood Pulp e a teoria dos efeitos

Assim como no Brasil, no art. 2, tanto da Lei n. 8.884/94 quanto da NLAB, a teoria dos efeitos também está presente na prática da CE. Um caso interessante que reflete a sua aplicação é o caso conhecido como “The Wood Pulp Case”.

Em 19 de dezembro de 1984, a Comissão Europeia estabeleceu, em decisão⁵⁶, a aplicação de multa para produtoras não europeias de polpa de madeira além da aplicação de multas às associações (também não europeias) de produtores de Wood Pulp (entre elas a Kraft Export Association — “KEA”) por infringir o dispositivo do art. 85 do Tratado CE.

Conforme já foi apontado, são condenáveis pela CE as infrações à ordem econômica, ou seja: acordos entre empresas concorrentes ou entre associações de empresas, e práticas concertadas, que tenham por objetivo (ou efeito) impedir, restringir ou prejudicar a livre concorrência e o livre-comércio entre Estados-Membros, fixando preços ou estabelecendo quaisquer outras condições de venda ou aqueles que dividem mercados ou fontes de fornecimento.

Conforme explica Whish, o caso Wood Pulp colocou em questão o reconhecimento, pela Comissão Europeia, da teoria dos efeitos (effects doctrine) na aplicação da legislação antitruste, especialmente para os casos europeus⁵⁷.

Veja-se que, de acordo com a teoria dos efeitos, o país de origem das empresas é irrelevante para a devida aplicação da legislação antitruste. Dessa forma, as leis nacionais de defesa da concorrência devem ser aplicáveis tanto às empresas estrangeiras, como também às empresas nacionais, quando seu comportamento prejudicar a livre concorrência do país.

Para entender as justificativas da Comissão Europeia ao condenar essas empresas e associações, é importante analisar os aspectos específicos do mercado mundial de polpa de madeira. As principais fontes mundiais de suprimento de madeira, quando da análise do caso, estavam no Canadá, nos EUA, na Suécia e na Finlândia, portanto, considerou-se que se tratava de um mercado de dimensões globais.

Na prática, os produtores negociavam os preços diretamente com os compradores. A decisão da CE entendeu que quando os produtores acordaram os preços cobrados aos clientes europeus e colocaram em prática o acordo, vendendo a preços combinados, eles tiveram como objetivo restringir a concorrência (art. 85 do Tratado).

De acordo com os termos da decisão, se a Comissão Europeia entendesse que as leis de defesa da concorrência devessem ser aplicadas na jurisdição onde os acordos foram formados, obviamente, seria muito fácil para as empresas contornarem as infrações. O fator decisivo considerado pela Comissão foi o lugar onde ocorreram as práticas acordadas e seus efeitos⁵⁸.

Nesse sentido, essa decisão serviu como modelo para outros casos que envolvem questões sobre a extraterritorialidade da lei da concorrência na CE. Vale destacar que atualmente a Comissão, em quase todos os casos semelhantes, tem reconhecido a teoria dos efeitos (effects doctrine), por mais que ainda não exista uma regra específica⁵⁹.

4.1.3.3 O caso Beef Industry e a alegação de cartel de crise

Durante um período de crise, de excesso de capacidade de produção e queda de demanda, o governo da Irlanda requisitou da indústria de carnes (in natura e processadas) que acordassem um plano de racionalização da produção. Os principais processadores de carne, que à época representavam 93% do mercado irlandês, formaram uma associação denominada Beef Industry and Development Society Ltd. (BIDS). A Autoridade de Concorrência da Irlanda (ACI), que foi notificada do acordo, entendeu que este era incompatível com as regras de concorrência do Tratado de Roma, notadamente contrário ao art. 81(1). A Justiça irlandesa (de primeira e segunda instâncias), contudo, posicionou-se favoravelmente à associação (e logo, ao plano do governo irlandês), entendendo que não haveria evidências que provassem que a BIDS restringiria ou distorceria a concorrência⁶⁰.

Entretanto, a Suprema Corte irlandesa, que analisava o caso em grau de recurso, suspendeu o caso e o encaminhou para a Corte de Justiça Europeia (CJE), requerendo um posicionamento sobre a interpretação do art. 81(1) do Tratado de Roma (agora art. 101(1) do TFUE) em face dos fatos do caso BIDS. As informações encaminhadas pela Suprema Corte ao CJE incluíram, entre outros pontos, os seguintes fatos: (a) em 1998, o governo irlandês e os representantes da indústria de carnes da Irlanda requereram que o número de processadores de carnes fosse reduzido de 20 para cerca de 4 a 6; (b) os processadores de carne que permanecessem no mercado, depois dessa redução compulsória, compensariam aqueles forçados a deixar o mercado; (c) os dez principais processadores de carnes da Irlanda formaram a BIDS em maio de 2002, e elaboraram uma minuta de plano de racionalização que, em última medida, conduziria a uma redução de cerca de 25% na capacidade de processamento da indústria irlandesa; e (d) a BIDS notificou o acordo à ACI⁶¹.

Em 5 e 26-6-2003, a ACI informou o BIDS que considerava o acordo contrário ao art. 81(1) do Tratado de Roma, e apelou para a Corte de Segunda Instância da Irlanda (High Court) objetivando uma medida para restringir o acordo. A Corte de Segunda Instância da Irlanda negou o pedido da ACI, entendendo que o acordo não contrariava o disposto no art. 81(1), do Tratado de Roma. A ACI apelou da decisão à Suprema Corte da Irlada, que suspendeu o processo e encaminhou o caso para a CJE, objetivando um posicionamento sobre em que medida o acordo deveria ser considerado como “tendo seu objeto ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência no mercado comum”⁶², classificando-o, assim, como incompatível com as regras do art. 81(1) do Tratado de Roma.

O ponto central do caso repousou na distinção entre “infrações por objeto” (infringements by object) e “infrações por efeito” (infringements by effect). Isso resulta na caracterização de alguns acordos como prejudiciais à concorrência (e, logo, ilegais) pela sua própria natureza, independentemente de suas razões subjacentes e dos efeitos gerados. Na submissão do acordo à ACI e, após, na Justiça irlandesa, a BIDS alegou que o acordo deveria ser analisado com base nos seus efeitos reais para o mercado, os quais, em última medida, não prejudicaram os consumidores ou, de modo geral, a concorrência.

Entretato, em suma, as normas e condições padrões contidas no acordo deixaram suas intenções bem claras: habilitar um número seleto de players a implementar uma política comercial comum que resultaria na eliminação da concorrência do mercado. Concluiu-se que — apesar do fato de que o acordo permitiria uma redução do excesso de capacidade da indústria, permitindo, portanto, àqueles que permaneceriam no mercado beneficiarem-se de economias de escala —, de acordo com o art. 81(1), cada um dos players do setor deveria decidir independentemente qual política comercial adotar⁶³.

A CJE concluiu, ao final, que as características do acordo contrariavam o disposto no art. 81(1) uma vez que, apesar de suas intenções e das condições do mercado à época (i. e., apesar da crise decorrente do excesso de capacidade), as normas e condições do contrato assinado entre as partes tinham como seu objeto “a prevenção, restrição ou distorção da concorrência” de acordo com o significado do art. 81(1).

4.1.4 Formação de normas concorrenciais no Brasil

No Brasil, a Constituição Federal de 1934 trazia em seu art. 115⁶⁴ as primeiras preocupações relativas à liberdade econômica. Entretanto, não houve nesse período a elaboração de lei destinada a regular a competição no mercado, com a exceção do Código de Propriedade Industrial, o qual apontava elementos destinados a evitar a vantagem competitiva desleal⁶⁵.

Em 1945 surgiu a primeira lei brasileira de orientação antitruste, cujo autor era o então Ministro do Trabalho, Agamennon Magalhães. Conhecido como Lei Malaia, o Decreto-Lei n. 7.666 criava a Comissão de Defesa Econômica e dava poderes ao Governo para expropriar qualquer organização que possuísse negócios que lesassem o interesse nacional, mencionando, de forma específica, as empresas nacionais e estrangeiras vinculadas aos trustes e cartéis⁶⁶. O presidente Getúlio Vargas, que assinou a Lei Malaia, foi deposto por um golpe de Estado e, poucos dias depois, em 9 de novembro de 1945, o presidente provisório, José Linhares, desfez o seu ato⁶⁷.

A repressão ao abuso de poder econômico foi trazida pela primeira vez de forma expressa na Constituição Federal de 1946. O seu art. 148 assim dispôs:

Art. 148. A lei reprimirá a toda e qualquer forma de abuso de poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.

É importante mencionar a Lei n. 1.521, de 26-12-1951, que embora alterasse os dispositivos da legislação vigente, sobre crimes contra a economia popular, continha uma série de dispositivos antitruste, como ficou claramente disposto em seu art. 3º, III⁶⁸.

Não houve nenhum diploma legal que regulamentasse a repressão ao abuso de poder econômico, conforme previa o art. 148 da Constituição Federal, até a promulgação da Lei n. 4.137, de 10-12-1962, que teve origem no projeto 122, de 1948, de autoria do Deputado Agamennon Magalhães.

O art. 8º da referida Lei criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), incumbido da apuração e repressão dos abusos do poder econômico. O art. 2º da Lei n. 4.137 considerava abuso do poder econômico as seguintes práticas, na medida em que pudessem produzir os seguintes resultados: a) domínio do mercado ou eliminação total ou parcial da concorrência; b) elevação sem justa causa dos preços, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros, sem aumentar a produção; c) condições monopolísticas ou abuso da posição dominante, com o fim de promover a elevação temporária dos preços; d) formação de grupo econômico.

Portanto, nos termos da Lei n. 4.137/62, art. 74⁶⁹, a associação de empresas seria considerada ilícita se, e somente se, produzisse determinado resultado ou objetivo que estivesse tipificado em lei de uma forma bastante aberta.

Não foi significativo o número de averiguações preliminares durante a vigência da Lei n. 4.137/62, uma vez que, até 1975, apenas onze processos foram julgados pelo CADE⁷⁰. Nas palavras de Bandeira, naquele período: “(...) o CADE, em todos os seus anos de existência sempre se caracterizou pela inoperância, jamais tomando qualquer atitude para coibir os abusos do poder econômico, que lhe chegaram ao conhecimento”⁷¹.

Em 1991, o novo governo promulgou a Lei n. 8.158, prevendo uma abertura do mercado brasileiro e a liberalização da economia. Pretendia-se com esse novo diploma dar maior celeridade ao procedimento administrativo e à apuração das práticas de violação à ordem econômica, com a criação da SNDE (Secretaria Nacional de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, depois denominada SDE/MJ — Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça). Não houve revogação da Lei n. 4.137/62, e o CADE passou a funcionar junto à SNDE⁷².

Finalmente, surgiu a Lei n. 8.884, de 1994, que sistematizou a matéria antitruste, de forma a aperfeiçoar seu tratamento legislativo, transformando o CADE em autarquia federal. O art. 20 tipificava os atos considerados contrários à ordem econômica, que eram aqueles que tivessem por objeto, produzissem ou pudessem produzir, os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; ou exercer de forma abusiva posição dominante.

O sistema de tutela da livre concorrência adotado pela Lei n. 8.884/94 e posteriormente seguido pela Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB) possui um duplo enfoque de atuação, qual seja, o controle de estruturas e o controle de condutas anticoncorrenciais, preponderando neste último plano o combate aos cartéis e ao abuso de posição dominante.

O sistema da lei brasileira é um sistema híbrido⁷³. A Lei n. 8.884/94, em seus arts. 20 e 21, prevê as tipificações das condutas infrativas à ordem econômica. Na mesma linha, a NLAB, aprovada em 5-10-2011 e em vigor em 2012, preservou o enfoque híbrido de atuação (condutas e estruturas) e tipificou as infrações à ordem econômica em seu art. 36. O sistema de controle de condutas será tratado, com maior pormenor, no Capítulo 7.

Observa-se que na Lei n. 8.884/94 e na NLAB existem dispositivos que salientam a importância da promoção da concorrência. De acordo com o inciso XVIII do art. 7º da Lei n. 8.884/94 e o art. 9º, XIV, da NLAB, é responsabilidade do plenário do CADE “(...) instruir o público sobre as formas de infração à ordem econômica”. Desse modo, a atividade de combate às condutas e estruturas anticoncorrenciais stricto sensu está aliada à atividade de divulgação e promoção da cultura da concorrência, dado que reforça, sem sombra de dúvidas, a eficácia social da defesa da concorrência no Brasil. Isso se fortalece, ainda, pelo fato de as sanções, nos termos da referida Lei, deverem ser balizadas em um duplo enfoque de finalidade, isto é, de punir aqueles que extraíram renda da sociedade com as práticas ilegais e de educar os agentes econômicos, de modo geral, para que no futuro não incorram em semelhantes e indesejáveis condutas.

4.2 A relação entre a disciplina de condutas e a de estruturas

Os estudos dos comportamentos anticoncorrenciais compõem, ao lado do controle das estruturas, o sistema de proteção concorrencial. Por meio da aplicação concomitante de ambos os subsistemas — estrutural e comportamental — é que se dá a eficácia plena da proteção concorrencial.

Existem duas tendências econômico-jurídicas que podem ser identificadas, e ambas ressaltam a impotência isolada do controle das condutas⁷⁴.

A primeira delas encontra-se nas estruturas que foram influenciadas pelo processo de terceirização⁷⁵. Essas estruturas não são facilmente detectáveis ou controláveis por meio de soluções estruturais. Isso porque o controle externo, mesmo baseado em contrato, por não estar acompanhado do poder de participar diretamente nas decisões internas da sociedade (como por meio do poder de voto), pode não ser abrangido pelas hipóteses do art. 54 da Lei n. 8.884/94 e arts. 88 e 90 da NLAB. Desse modo, essa estrutura poderá ser controlada apenas em seus comportamentos⁷⁶. O sistema de controle de estruturas será tratado, em maior pormenor, no Capítulo 6.

A segunda está presente nas áreas em que há o controle das estruturas. Ocorre uma simbiose que a prática da aplicação das regras de concorrências opera entre as regras estruturais e comportamentais. Dessa maneira, acredita-se que o controle dos comportamentos é o complemento necessário para o controle das estruturas⁷⁷.

Cabe salientar que o exagero no controle das estruturas pode gerar consequências negativas, uma vez que proíbe a formação de unidades eficientes para o mercado que poderiam ser benéficas ao consumidor. Nesse sentido, não havendo um controle comportamental eficaz, ou aplicando-se mal esse controle, duas hipóteses podem ocorrer no campo estrutural:

(...) ou bem este controle deve ser excessivamente rigoroso, punindo estruturas que não necessariamente são danosas à concorrência e limitando desnecessariamente a livre-iniciativa empresarial; ou, então, mantidos os mesmos padrões de aplicação, ocorre o sério risco de ter uma utilidade prática bastante reduzida, exatamente porque lhe falta o complemento imprescindível⁷⁸.

Nesse aspecto, tem-se feito a escolha, em alguns controles de concentração, pela substituição de soluções (remédios) estruturais por soluções comportamentais. Assim, permite-se a criação de uma estrutura com potencial de dano à concorrência, porém com efeitos líquidos favoráveis ao bem-estar social (na medida em que seus benefícios aos consumidores desaconselhe sua simples proibição). Entretanto, reforça-se o seu controle no plano comportamental, baseado, por exemplo, nos compromissos de desempenho⁷⁹.

De outro lado, em decorrência da ausência de estruturas regulatórias/fiscalizatórias ótimas por parte do Estado, notadamente no aspecto informacional relativo à realidade dos players, cujas condutas são objetos de obrigações compromissórias (i. e., assimetria de informação na relação Estado-agentes regulados⁸⁰), a solução comportamental pode mostrar-se demasiadamente custosa e muitas vezes ineficaz, portanto, é necessário conhecer grande parte das variáveis que compõem as estratégias competitiva/empresarial dos agentes econômicos para fixar-lhes obrigações eficazes.

Essa relação, chamada de simbiótica, entre o controle das estruturas e o controle dos comportamentos pode ser observada em especial no que diz respeito aos cartéis. Há certa unanimidade quanto à necessidade de combate ex post, mediante a adoção de sanções rigorosas, bem como, no plano ex ante, entende-se que as operações que possam resultar conluio devam ser remediadas ou, no limite, rejeitadas pelas autoridades de defesa da concorrência.

Isso pode ser observado no Brasil onde há um ponto de convergência entre o controle das estruturas e dos comportamentos, já que um ajuda a compreender o raciocínio necessário para a aplicação do outro. A análise das estruturas geralmente tem ligação com as regras de razoabilidade econômica, enquanto o controle das condutas surgiu por meio das regras per se. Ressalte-se que foi a necessidade de interação com a disciplina das estruturas que em muitos casos levou à aplicação, na análise das condutas, dos critérios de razoabilidade⁸¹.

4.3 O controle das condutas na teoria jurídica e na teoria econômica

4.3.1 A Escola de Harvard e a Escola de Chicago

Até meados da década de 1970, o enfoque dado pela teoria econômica estava nas estruturas. Entretanto, a partir da segunda metade da década de 1980, a atenção foi deslocada para o controle das condutas.

Durante os anos 1970, nos EUA, ocorreu um embate entre as duas principais teorias daquele período: a Escola Neoclássica de Chicago e a Escola Estruturalista de Harvard. Na análise antitruste é fundamental ter-se em mente a influência e os ensinamentos dessas duas escolas de pensamento, que trouxeram princípios que embasam as normas antitruste.

A Escola de Harvard, também denominada escola estruturalista, posiciona-se contra a concentração de poder de mercado. Para essa escola, é importante evitar as excessivas concentrações de poder no mercado, porque podem gerar disfunções prejudiciais ao próprio fluxo das relações econômicas.

Busca-se, desse modo, um modelo de workable competition⁸². Assim, o modelo recomendado por essa escola defende a manutenção e o aumento do número de agentes econômicos no mercado, mantendo-se a estrutura pulverizada. Acredita-se que assim as disfunções no mercado serão evitadas.

A política antitruste tradicionalmente associada a essa escola é representada por Areeda, Turner e Sullivan. A sua base normativa está no modelo de estrutura-conduta-desempenho (E-C-D), desenvolvido pioneiramente por Mason (1939) e Clark (1940)⁸³. Os modelos de E-C-D (sintetizado na Figura I) demonstram que a elevação das barreiras à entrada⁸⁴ e a redução do número de vendedores facilitam a coordenação entre firmas (conduta), elevando a probabilidade de que os preços praticados no interior do mercado analisado sejam maiores que os do custo médio marginal a longo prazo (desempenho)⁸⁵.

Nesse contexto, essa escola defende que, quando há poucos vendedores no mercado, os custos e as dificuldades para uma ação concertada acabam diminuindo. As empresas, por meio de acordos concertados (tácitos ou explícitos), diminuem a produção e aumentam os preços, gerando uma preocupação sobre a existência de concorrência, deixando-se de lado a abordagem da eficácia das condutas⁸⁶.

De acordo com Fagundes:

Na visão de Harvard, amparada pelo modelo estruturalista, a principal ação das autoridades antitruste deveria estar no controle — preventivo — das estruturas de mercado, visto que a criação, ou o exercício, de poder de mercado decorreria basicamente do aumento do grau de concentração do mercado. Tal foco tinha como fundamento o pressuposto de que a existência de poder de mercado é condição necessária para o surgimento de condutas anticompetitivas, sendo que o poder de mercado, por sua vez, decorreria da morfologia da estrutura de mercado, a partir da visão estruturalista dos modelos de E-C-D⁸⁷.

Figura III — Modelo de organização industrial de Estrutura-Conduta-Desempenho (ECD)

Fonte: Viscusi, Vemon, Harrington, 1995, p. 58.

A partir dos anos 1960 e 1970, o pensamento da Escola de Harvard incorporou o estudo do comportamento estratégico das firmas: suas condutas voltadas para a criação de poder de mercado. Portanto, a “nova” Escola de Harvard passou a dar maior atenção às condutas empresariais e seus efeitos sobre a própria estrutura do mercado endogenizada por meio de práticas anticompetitivas.

Apesar da evolução teórica, a Escola de Harvard manteve-se fiel à tradição original no concernente à multiplicidade de objetivos das políticas de defesa da concorrência, enfatizando o controle do poder de mercado, o aspecto distributivo e a preocupação sobre a concentração do poder econômico⁸⁸.

Aponta-se que “a ênfase da Escola de Harvard na variável poder de mercado pode gerar inconsistências na avaliação antitruste dos impactos de atos de concentração e condutas anticompetitivas sobre o bem-estar social”⁸⁹.

Especialmente no final da década de 1970, a Escola de Harvard praticamente desapareceu, uma vez que seus defensores passaram a aceitar grande parte dos pressupostos da Escola de Chicago. Atualmente, entende-se que a chamada Escola Neoclássica de Chicago prevalece em boa medida na doutrina econômica que cuida da concorrência⁹⁰. Contudo, principalmente nas jurisdições que são mais sensíveis aos casos de abuso de posição dominante, como a Europa e também o Brasil, o viés estruturalista não foi descartado, havendo importantes decisões no tocante ao controle de estruturas que não podem ser ignoradas.

Foi a partir da década de 1980 que o cenário norte-americano mudou. Houve uma perda sensível de competitividade interna e internacional das empresas obrigando a uma mudança no sistema concorrencial com a finalidade de promover a eficiência econômica. Nesse contexto é que surge com maior força a nova Escola de Chicago.

Entretanto, como o próprio nome denuncia, essa não foi a primeira vez que a Universidade de Chicago influenciou a política de concorrência: em 1930 os teóricos de base da Escola de Chicago, tais como Henry Simons, achavam que a chave para atacar esse problema central era promover políticas de desconcentração. A chamada nova Escola de Chicago teve origem no trabalho de Aaron Director a partir do final dos anos 1940 e princípio dos anos 1950.

Diferentemente de seus predecessores, os teóricos da nova Escola de Chicago enfatizaram as explicações sobre eficiência para vários fenômenos, incluindo concentrações industriais, fusões e restrições contratuais, que a lei antitruste desfavoreceu severamente nos anos 1950 e 1960⁹¹. Foram fundamentais as lições de Aaron Director e Ronald Coase nos anos 1950 para a formação dessa teoria. Também destacam-se como principais expoentes Bork, Bowman, Mac Gee, Telser e Posner⁹².

Aaron Director foi um dos economistas pioneiros a aplicar a teoria econômica (mais especificamente a teoria do preço) ao direito antitruste. Já os juristas Richard Posner e Robert Bork são considerados os principais expoentes dessa escola e aplicaram de forma rigorosa a teoria marginalista ao estudo do direito antitruste⁹³.

Os juristas econômicos (como Bork, Posner, Frank Easterbrook e Ernest Gellhorn) e os economistas com base jurídica (como Betty Bock) formaram preceitos analíticos para a Nova Escola de Chicago e os traduziram em princípios operacionais, que os juízes poderiam prontamente colocar em prática.

Esses estudiosos questionaram muitas normas de ilegalidade per se que a Suprema Corte criou de 1940 até 1972 e também algumas condutas, como as restrições verticais, as quais eram repetidamente tidas por parte deles como benignas ou pró-competitivas, mas que as Cortes sustentavam com regras per se de ilegalidade⁹⁴.

Assim, a partir de Chicago, diminuiu-se a presunção de dano que havia, oriunda do aumento do nível de concentração, resultante da aquisição de agentes concorrentes. Logo, essa presunção, que antes era quase conclusiva, passou a representar apenas um ponto de partida para a análise das concentrações.

Ao se analisar a Escola de Chicago e a Escola de Harvard, percebe-se que a primeira teve um papel importante na história das políticas de defesa da concorrência no mundo em geral e, sobretudo, nos EUA. De fato, inúmeras legislações e políticas de defesa da concorrência foram influenciadas direta ou indiretamente pelas recomendações da Escola de Chicago, que criticava especialmente a ausência de teoria econômica nas análises e propostas estruturalistas da Escola de Harvard (a partir dos anos 1950)⁹⁵.

É incontestável que essa Escola (de Chicago) trouxe, por meio da análise econômica, um novo instrumento, que é a eficiência alocativa do mercado⁹⁶. Esta modalidade de análise econômica permite que sempre sejam avaliados os benefícios aos consumidores. Veja-se inclusive que essa premissa é válida independentemente de o agente ser monopolista ou sujeito à competição⁹⁷.

Cabe salientar que as críticas feitas à Escola de Chicago não retiram a importância da teoria econômica na análise antitruste, uma vez que a ciência econômica tem a habilidade de explicar vários fenômenos, fora do alcance da teoria jurídica, que mais tarde serão regulados pela lei antitruste. Contudo, vale uma breve observação a esse respeito: de modo geral a utilização da teoria econômica para a avaliação do fenômeno concorrencial não conduz as autoridades às verdades sobre os fatos, mas sim a crenças calcadas em juízos de possibilidade e probabilidade, dado que deve ser levado em consideração na elaboração das normas de decisão, sobretudo se reflitam sanções aos agentes privados, em atenção aos princípios contidos na Constituição e no sistema jurídico como um todo.

4.3.2 Breves comentários sobre a Escola de Freiburg

Para fechar a análise das principais Escolas, necessário se faz apontar alguns pontos relevantes da chamada Escola de Freiburg.

A Escola de Freiburg, conhecida também como Teoria Ordoliberal, é considerada como a que mais diverge da Teoria Neoclássica. São basicamente duas as críticas principais: i) a primeira diz respeito aos pressupostos econômicos da definição de bem-estar do consumidor, pois, segundo os ordoliberais, tais pressupostos são meramente teóricos; ii) a segunda está relacionada com o próprio conceito de concorrência utilizado.

Geralmente atribui-se à criação da Escola de Freiburg uma reação aos fracassos econômicos da República de Weimar e também uma crítica à concepção econômica nazista. De acordo com Salomão Filho:

(...) os componentes dessa Escola identificam no livre jogo dos monopólios e cartéis na Alemanha dos anos 30 um dos grandes motivos para o fracasso econômico da República de Weimar e a ascensão do nazismo. Para seus representantes a garantia da competição é fundamento essencial para garantia do funcionamento econômico de uma economia de mercado. A organização ideal da ordem privada é aquela que permita a “autocoordenação” e o “autocontrole”. O direito deve criar condições para que ambas as garantias se efetivem⁹⁸.

Desenvolvida na Alemanha, a Escola de Freiburg teve origem nas preocupações em comum de um grupo de professores de direito e economia da Universidade de Freiburg. Em 1936, esses professores se reuniram para escrever o chamado Ordo-Manifesto, no qual ficaram estabelecidas as bases e princípios de seus trabalhos subsequentes.

De acordo com os doutrinadores de Freiburg, não é possível atribuir ao direito da concorrência qualquer tipo de objetivo econômico predeterminado, como a eficiência. Fundamentalmente, essa Escola parte da noção de que há necessidade de um quadro institucional que proteja a concorrência, em oposição a um mercado livre⁹⁹.

4.3.3 A distinção entre a regra per se e a regra da razão e comentários às práticas de isenções

A investigação de um procedimento para a aplicação do direito necessita que haja certas regras, chamadas de “parajurídicas” ou de “economia processual”, para nortear a verificação da licitude ou ilicitude de uma prática. Isso ocorre a partir do momento em que existem certas informações e evidências a seu respeito¹⁰⁰.

Desse modo, no direito antitruste, com base especialmente na jurisprudência norte-americana, foram sistematizadas duas regras para a análise de casos concretos: a regra da razão e a regra per se.

A regra per se determina que, uma vez configuradas certas práticas, o ato poderá ser julgado como ilegal sem a necessidade de aprofundamento da investigação. A diferença entre a regra per se e a regra da razão está na quantidade de informações que é preciso obter-se antes de tomar uma decisão. Desse modo, a análise de uma conduta típica per se poderá ser interrompida em um estágio de investigação anterior ao da regra da razão¹⁰¹.

A regra da razão apenas considera ilegais as práticas que restrinjam a concorrência de forma não razoável, ou seja, não são permitidas as práticas que causem restrição ao livre-comércio sem justificativa. No caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, por exemplo, a Suprema Corte dos EUA usou de forma clara a regra da razão¹⁰².

Em verdade, a implementação do antitruste na década de 1930 refletiu de um lado uma suspeita maior do poder das corporações e uma procura de meios para simplificar o ônus da prova do governo. De outro lado, por causa da formulação da regra da razão, muitos especialistas aconselharam as Cortes a simplificar o ônus da prova do litigante ou acusado — agente privado¹⁰³.

A regra da razão promoveu uma modificação do art. 1º do Sherman Act, que passou a declarar que todo e qualquer contrato, combinação, sob a forma de truste, ou qualquer outra forma ou conspiração desarrazoada, em restrição ao comércio entre os Estados ou nações estrangeiras, deve ser declarado ilícito¹⁰⁴.

De outro lado, a ilicitude per se não implica uma análise profunda, uma vez que, a partir do momento em que um ato é considerado um ilícito per se, ele é considerado restritivo à concorrência, e é automaticamente coibido. Trata-se de algo semelhante ao denominado, no Brasil, de tipo penal de “mera conduta”, em que não é necessário avaliar-se o resultado da prática para aferir-se seus efeitos deletérios à sociedade.

A opção pela inclusão de uma modalidade de prática na hipótese de ilícito per se está diretamente ligada à baixíssima probabilidade de que esta resulte em efeitos líquidos positivos à sociedade, numa análise abstrata, e de que semelhantes condutas analisadas in concreto pelas autoridades, ao longo da história, tenham reconhecidamente gerado efeitos negativos à sociedade.

Veja-se que os objetivos dessas regras são os mesmos e o propósito da análise é sempre avaliar o efeito da conduta contra a concorrência. Dessa maneira, para identificar uma conduta anticoncorrencial, pode-se requerer uma maior análise sobre as circunstâncias tratadas como relevantes.

A função da teoria antitruste, segundo Schuartz, é:

(...) estabelecer as necessárias presunções de modo a prover aos trabalhos do analista e do julgador orientação metodológica suficiente para permitir uma dosagem eficiente entre tempo e custo total da investigação, de um lado, e consistência técnica da conclusão, de outro. Excluída como está a possibilidade de certeza nesse âmbito, a questão que se coloca diz respeito ao quantum de informações acerca do comportamento investigado que se faz necessário coletar e analisar a fim de assegurar a plausibilidade técnico-jurídica à decisão que deverá ser tomada¹⁰⁵.

Cabe salientar que a regra da razão não se identifica com a abordagem caso a caso das práticas analisadas, como muitas doutrinas costumam dar a entender. Esse chamado case by case approach é uma das opções que o intérprete antitruste tem para a aplicação da norma e significa que cada caso deve ser analisado individualmente, com suas particularidades, tais como: contexto econômico, mercado(s) relevante(s) e efeitos anticompetitivos¹⁰⁶.

Embora de utilidade incontestável, acredita-se que a utilização da teoria econômica, usualmente importada dos EUA e da Europa, deva passar por uma adaptação à realidade brasileira (i. e., à realidade dos mercados e consumidores brasileiros), o que significa dizer deva passar por testes de eficácia de representação para que seja útil a operacionalizar o exercício da regra da razão nos debates em casos concretos, no Brasil, o que reflete inclusive na formação das estratégias de defesas tanto em caso de condutas quanto de estruturas (merger control). Por essa razão, recomenda-se, sempre que possível, a consideração da experiência brasileira na formação do juízo da racionalidade de condutas e de estratégias a serem implementadas no Brasil.

Em suma, a sugestão que se pretende com esse raciocínio é que a aplicação da regra da razão não se restrinja ao encontro de uma teoria econômica que justifique, em tese, uma dada conduta, ou seja, uma teoria que atribua à conduta, fora do contexto do mercado, racionalidade econômica, mas, sim, a um esforço investigativo de evidências que permitam a realização de testes entre as eventuais teorias econômicas encontradas para explicar/atribuir racionalidade à conduta analisada, ou até mesmo para se encontrar uma explicação racional do ponto de vista econômico, inserida no contexto particular do mercado, que demonstre que a conduta analisada é aceitável do ponto de vista concorrencial.

Além de existirem essas duas regras, também há a possibilidade de isenções quando ocorre a legitimação de certa conduta antitruste. Sobre essas condutas, chamadas isentas, não existe qualquer tipo de sanção a ser imposta.

A metodologia das isenções foi adotada especialmente no sistema antitruste europeu, com a finalidade de flexibilizar as suas normas. Desse modo, apesar de o atual art. 101¹⁰⁷ do Tratado de Funcionamento de União Europeia (TFUE) (antigos arts. 81 e 85 do Tratado CE)¹⁰⁸ do Tratado CE considerar nulas todas as práticas que possam prejudicar o comércio entre os Estados-membros, e que tenham por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado comum¹⁰⁹, esse artigo considera lícitas tais práticas quando haja uma melhora da produção ou distribuição de bens, ou progresso técnico ou econômico¹¹⁰.

Não é possível no sistema europeu a concessão de isenções para práticas de abuso de posição dominante, já que o Tratado CE é claro quando prevê a possibilidade de isenções tão somente aos acordos entre empresas que não sejam de fato restritivos à concorrência¹¹¹. Quando da utilização do método de isenções, duas normas deverão ser seguidas: “(...) uma primeira, que veda, de forma geral, as práticas restritivas da concorrência; e uma outra norma, a específica, que autoriza a prática restritiva uma vez concedida a isenção”¹¹².

É a Comissão¹¹³ que examina todas as práticas que em princípio são restritivas à concorrência na CE. Entretanto, como havia um elevado número de casos submetidos à apreciação, vários regulamentos foram formados com o escopo de isentar determinadas categorias de práticas, chamados block exemptions (exceções em blocos). Essa sistemática já havia sido adotada pelo Tratado de Paris, no art. 66, § 3º.

A Comissão Europeia pode revogar as isenções concedidas, uma vez verificada a falsidade nas informações prestadas ou o descumprimento das obrigações e compromissos assumidos. Desse modo, o ato que era isento passa a ser ilícito de acordo com o sistema europeu antitruste¹¹⁴.

4.4 O bem-estar social e o ilícito antitruste

Existe um elevado grau de indeterminação sobre quais seriam as condições necessárias para a caracterização de uma conduta como infração antitruste. O ponto de vista geral, que dá unidade a essas condições, está no denominado “bem-estar social” e o modo de operacionalizar esse critério de unidade, tecnicamente, está na determinação quantitativa e qualitativa dos efeitos líquidos produzidos pela conduta¹¹⁵.

Dessa maneira, baseando-se em critérios predeterminados, as autoridades realizam a análise das condutas. Essas análises podem valer como conclusões, em casos concretos, acerca da existência de condutas contra a ordem econômica.

Veja-se que o art. 20 da Lei n. 8.884/94 e os seus diferentes incisos, assim como o art. 36, e seus incisos, da NLAB tratam de instâncias de um tipo genérico de infração que seria definida como produção efetiva ou potencial de efeito líquido negativo sobre o bem-estar social¹¹⁶. Essa expressão “efeito líquido sobre o bem-estar social” possui um sentido técnico que é flexibilizado apenas dentro de limites estreitos¹¹⁷.

Logo, uma determinada configuração econômica é considerada como eficiente apenas se os ganhos dos agentes beneficiados e do mercado forem suficientes para compensar as perdas econômicas dos agentes prejudicados por ela. Ou seja, isto ocorre se o valor total desses ganhos for maior ou igual ao valor total das perdas¹¹⁸.

O conceito de eficiência (denominado também eficiência econômica, alocativa ou “potencial de Pareto”) servirá como instrumento de mediação entre a sua operacionalização (sob a forma de uma aplicação tecnicamente controlável da legislação antitruste, ou seja, por intermédio de presunções e até constatações de efeitos benéficos à sociedade, com base na teoria econômica incorporada pela legislação) e a ideia normativa de bem-estar social (sem as habituais conotações ético-políticas)¹¹⁹.

Outro conceito trabalhado é o de excedente do consumidor. Esse conceito refere-se ao valor, acima daquele pago efetivamente, que um consumidor estaria disposto a pagar por uma unidade de produto para o seu consumo. A definição do valor total deste excedente pode ser a soma dessas diferenças (entre o que estaria disposto a pagar e o que efetivamente pagou por determinado produto) relativamente a cada consumidor individual, calculada a partir da curva de demanda do produto em questão¹²⁰.

De modo análogo, a definição de excedente do produtor é a diferença entre o valor recebido pela venda de uma unidade de certo produto e o valor associado ao custo de produzi-la. Assim, a soma das diferenças de cada produtor individual caracterizará o valor total deste tipo de excedente, que pode ser observado na área definida a partir da curva de oferta na Figura IV¹²¹:

Figura IV — Excedentes do consumidor (A) e do produtor (B) em situação de equilíbrio competitivo

Observa-se que a soma dos valores totais de ambos os excedentes constituirá o efeito líquido sobre o bem-estar social associado à configuração econômica analisada/explicitada. Esses conceitos foram incorporados pelo Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, publicado em forma de Portaria Conjunta da SEAE/MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda) e da SDE/MJ n. 50/2001.

Cabe ressaltar, ainda, que existe uma relação entre a máxima eficiência alocativa e o equilíbrio competitivo: ambos refletem uma situação de bem-estar. Atribui-se à concorrência perfeita o papel “de candidato natural para servir de padrão normativo ideal para fins de comparação e, sobretudo, de avaliação de situações alternativas de mercado”¹²².

Outros conceitos são importantes para o entendimento do direito da concorrência. O chamado “mercado perfeitamente competitivo” pode ser considerado como aquele no qual todo bem tem como preço o custo de sua produção. Isso faz com que os produtores e vendedores apenas ganhem o suficiente para manter os investimentos na indústria, e também possibilita a compra do bem a todos que queiram pagar esse preço¹²³.

A concorrência perfeita seria aquela em que num ambiente revestido por um grande número de compradores e vendedores em interação recíproca: i) todos os vendedores fazem produtos absolutamente homogêneos e assim os consumidores são indiferentes na escolha do vendedor, com a condição de que todos os preços sejam iguais; ii) cada vendedor no mercado é tão pequeno em proporção comparado ao mercado como um todo, que, se um vendedor aumentar ou diminuir a sua produção, ou até sair do mercado, não afetará as decisões dos outros vendedores naquele mercado; iii) todos os recursos são completamente móveis (não são perdidos/não realocáveis) ou de fácil realocação; iv) todos os vendedores têm o mesmo acesso aos insumos (inputs) necessários; v) todos os participantes do mercado têm bom conhecimento sobre preço, produção (output) e outras informações sobre o mercado; vi) não há economias de escala e escopo significativos e também externalidades. Como regra geral, quanto mais próximo um mercado está de preencher essas condições, mais competitivo é o seu desempenho¹²⁴.

Ressalte-se que o quadro de concorrência perfeita tem caráter excepcional nos dias atuais, mas o referido padrão normativo poderia então funcionar como um ideal para fins de aproximação. Assim, quanto maior o grau de afastamento de uma dada situação de mercado da concorrência perfeita, menos eficiente será a situação em questão e, consequentemente, pior será para a realização do bem-estar social¹²⁵. No mesmo sentido, quanto menor o grau de afastamento de uma dada situação de mercado da concorrência perfeita, mais eficiente será a situação e, assim, esta estará mais próxima da realização do bem-estar social.

Entretanto, na dogmática do direito da concorrência, o limite ideal de aproximação e padrão comparativo para as análises normativas passou a desempenhar-se de modo menos rigoroso, mas sem que fosse completamente abandonada a concepção do bem-estar social em termos de eficiência alocativa e a metodologia da soma de excedentes como técnica de mensuração dos impactos sobre o bem-estar social¹²⁶.

A recepção de conceitos e instrumentos de microeconomia neoclássica possibilitou ao direito antitruste definir precisamente as situações de mercado caracterizadas como ineficientes do ponto de vista alocativo, que são conducentes ao provável ou efetivo exercício de poder de mercado.

O poder de mercado pode ser considerado como a capacidade que tem uma firma de aumentar seus lucros reduzindo a oferta e onerando o consumidor com maiores preços. Vale destacar que no caso United States v. E.I du Pont de Nemours & Co., sobre o mercado de papel celofane, a Suprema Corte definiu poder de mercado como “o poder de controlar preços ou excluir competidores”¹²⁷.

Contudo, essa definição não pode ser considerada como absoluta, uma vez que o poder de mercado não é por si próprio negativo. Para se excluir concorrente é necessário possuir poder de mercado; todavia, essa possibilidade não implica necessariamente uma situação de ilicitude, uma vez que outros elementos devem ser analisados.

O poder de mercado, como se verá mais à frente, configura um dos elementos essenciais à incidência da Lei Antitruste e à possibilidade de tutela das autoridades de defesa da concorrência. Esse poder pode ser mensurado de algumas formas, dentre as quais se destaca a avaliação da participação de mercado do agente (market share). E, nesse sentido, a Lei n. 8.884/94 e a NLAB trazem um critério de valor mínimo em termos de market share que seria necessário ao estabelecimento da presunção desse poder.

Avalia-se inicialmente se o agente, ao qual está sendo imputada prática de conduta anticoncorrencial, possui participação de mercado suficiente a configurar poder de mercado, nos termos da lei. Em geral, toma-se no Brasil, como relevante, uma participação de, no mínimo, 20% (vinte por cento) no mercado relevante analisado.

Vale observar, nesse ponto, breve reflexão sobre o conceito de poder econômico e poder de mercado, iniciando-se pelo entendimento de Nusdeo:

A doutrina define o poder econômico como a possibilidade de exercício de uma influência notável e a princípio previsível pela empresa dominante sobre o mercado, influindo na conduta das demais concorrentes ou, ainda, subtraindo-se à influência dessas últimas, através de uma conduta indiferente e delas independente em alto grau. Impossibilitados de enfrentar competidor de maior poder econômico, os demais concorrentes, consumidores ou mesmo agentes atuantes em outros mercados encontram-se em posição de sujeição à conduta e aos preços por ele impostos. A situação de exercício abusivo de poder econômico por parte do agente que o detém tende a criar no mercado distúrbios e ineficiências semelhantes àqueles típicos de mercado monopolizado¹²⁸.

Particularmente, entende-se que poder econômico e poder de mercado não representam sinônimos, mas, sim, expressões diversas para formas distintas de manifestação do mesmo fenômeno, o poder econômico. Acredita-se que o poder econômico, forma genérica que caracteriza uma posição privilegiada por parte de um agente econômico, quando utilizado para a atuação em um segmento específico da economia, isto é, um mercado relevante, deve receber a denominação de poder de mercado, uma vez que verdadeiramente verificado em um mercado relevante.

Na prática, ao possuir poder econômico, o agente pode ou não possuir uma influência no comportamento de um dado mercado relevante, contudo, não se pode afirmar, em termos de possibilidade e probabilidade, que referida influência seja suficiente a causar uma tendência positiva ou negativa naquele segmento mercadológico. Em outras palavras, não se pode avaliar a relevância de um agente econômico em um mercado relevante simplesmente por seu porte, ou por seu faturamento.

Já ao desfrutar de poder de mercado, ou seja, de poder econômico contextualizado em um mercado relevante, torna-se viável avaliar-se se é possível e até provável que um comportamento desse agente gere resultados positivos ou negativos à livre concorrência e ao segmento em análise.

Nesse sentido, recomenda-se a aferição da existência de poder de mercado, nos termos da técnica concorrencial, para então se iniciar a investigação das condutas eventualmente prejudiciais à livre concorrência ou mesmo se aferir a possibilidade e probabilidade de um arranjo estrutural resultar em problemas ao mercado e aos consumidores. E, assim, o primeiro ponto a ser observado na técnica antitruste é a participação de mercado, que representa o primeiro sinal de que pode haver poder de mercado.

Com a identificação de tal participação, passa-se à análise de outros elementos que possam respaldar a existência e a eficácia desse poder de mercado, como a existência de barreiras à entrada no setor. Somente assim se verifica se referida posição privilegiada no mercado pode ou não ser contestada. Quando a possibilidade de contestação do poder de mercado, em face das barreiras à entrada e à rivalidade efetivamente existentes, for negativa, reforça-se a necessidade da intervenção da autoridade para aplicar a Lei Antitruste.

A capacidade de manter o poder de mercado por um período razoável de tempo é importante para os criadores da política antitruste. Estes devem avaliar os custos da limitação do poder de mercado contra o potencial ganho. Desse modo, quanto mais o poder de mercado for durável, maior o custo social e maior os ganhos para livrar-se dele¹²⁹.

O exercício do poder de mercado é o termo que generaliza e traduz expressões com significado difuso, como abuso de poder econômico, ou mesmo abuso de posição dominante. Este último conceito (abuso de posição dominante) é capaz de uniformizar a categorização jurídica de vários ilícitos antitruste e permite um tratamento juridicamente unificado da análise de atos de concentração econômica e condutas anticompetitivas.

Entretanto, enquanto o objetivo da análise estrutural é a prevenção de situações em que seja provável a formação e o exercício efetivo ou potencial de poder de mercado e a perda do bem-estar social, no que concerne às condutas, o objetivo normativo é tipicamente repressivo, uma vez que trata de punir ou fazer cessar condutas de agentes detentores de poder de mercado, cujo efeito potencial ou real seja a produção da perda de bem-estar social¹³⁰.

Nessas duas hipóteses, a incompatibilidade jurídica conforme o disposto na legislação antitruste está justamente no efeito negativo sobre o bem-estar social associado ao exercício, provável ou efetivo, de poder de mercado, ou, em outras palavras, no reflexo do exercício abusivo de referida posição. A inaceitabilidade jurídica, desse modo, recai sobre o abuso, ou mau uso, do poder de mercado, e não sobre o desfrute de tal posição isoladamente.

Ainda cabe ressaltar que, em ambos os casos, é a soma dos excedentes do produtor e do consumidor o método proposto (pela teoria econômica) para a qualificação e mensuração do efeito líquido sobre o bem-estar social causalmente imputado a determinado ato de concentração ou determinada conduta¹³¹.

Vistos, de modo geral, os principais elementos que norteiam a incidência e a ação substancial da tutela antitruste, passa-se a observar de forma mais acurada alguns detalhes sobre essa tutela e o seu pressuposto contextual geral para a atuação no controle de estruturas e no controle de condutas infrativas à ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.884/94 e da NLAB.

5 ETAPAS DA ANÁLISE ANTITRUSTE NOS TERMOS DA LEI N. 8.884/94 E DA NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA

Para se analisar uma conduta ou uma operação de concentração empresarial no prisma da Lei n. 8.884/94 e da NLAB, é necessário o estabelecimento de considerações acerca da estrutura do mercado em foco, num misto de abordagem estrutural e comportamental. No sentido da experiência internacional, o SBDC procura seguir etapas de análise que permitirão a identificação de um cenário passível ou não da intervenção do Estado, na formação de uma estrutura de mercado ou na restrição da liberdade econômica comportamental. A primeira etapa analisada é a definição do mercado relevante¹³² em que ocorre uma operação ou uma prática de possível infração à ordem econômica. Posteriormente, avalia-se a parcela de mercado envolvida no caso analisado, para então, se for o caso, avaliar-se a probabilidade de exercício de poder de mercado e, ao final, as eficiências econômicas (no caso de operações empresariais).

As etapas de análise antitruste são usualmente percorridas no controle de estruturas, estando sistematizadas em guias de análise (como o guia para análise econômica de atos de concentração horizontal — contido no anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50/2001, e o guia para análise da conduta de preços predatórios — anexo à Portaria SEAE/MF n. 70/2002), utilizados pelas autoridades e demais operadores do antitruste para a aplicação da lei aos casos concretos. Os guias de análise são instrumentais não vinculativos, mas, na prática, balizam a análise antitruste em grande parte dos casos levados a efeito pelo SBDC.

O percurso das etapas de análise contidas nos guias, principalmente no guia para análise econômica de atos de concentração horizontal (influenciado pelo Horizontal merger guidelines dos EUA, de 1992), pode ser observado na grande maioria dos casos no SBDC. Isso fica claro no controle de estruturas e, em certa medida, no controle de condutas — no caso das três primeiras etapas de análise (definição de mercado relevante, determinação da parcela de participação de mercado e avaliação da probabilidade do exercício de posição dominante). Seja como for, os conceitos e ferramentas presentes nos guias são de grande valia para a análise antitruste como um todo e, portanto, devem ser observados por parte dos operadores do direito antitruste.

5.1 Mercado relevante

A delimitação do mercado relevante é essencial para que seja possível o estabelecimento de uma análise antitruste, sendo que, no Brasil, é pressuposto de incidência da Lei Antitruste. Assim, para iniciar-se a investigação sobre condutas anticoncorrenciais, ou mesmo para se avaliarem os efeitos de uma operação de concentração empresarial, preliminarmente averigua-se a real dimensão do mercado que está sendo afetado para se delimitar o universo material e territorial sobre os quais se estabelecerá a avaliação antitruste¹³³.

Para a delimitação do mercado relevante podem ser utilizados alguns testes econômicos, entre os quais o teste do “monopolista hipotético”. Esse teste delimita o mercado relevante como sendo o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno, porém significativo e não transitório”, aumento de preços¹³⁴.

Especificamente, vale observar o disposto no Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, incorporado pela Portaria Conjunta n. 50, de 1º-8-2001, a saber:

(…) o teste do “monopolista hipotético” consiste em se considerar, para um conjunto de produtos e área específicos, começando com os bens produzidos e vendidos pelas empresas participantes da operação, e com a extensão territorial em que estas empresas atuam, qual seria o resultado final de um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento dos preços para um suposto monopolista destes bens nesta área. Se o resultado for tal que o suposto monopolista não considere o aumento de preços rentável, então a SEAE e a SDE acrescentarão à definição original de mercado relevante o produto que for o mais próximo substituto do produto da nova empresa criada e a região de onde provém a produção que for a melhor substituta da produção da empresa em questão. Esse exercício deve ser repetido sucessivamente até que seja identificado um grupo de produtos e um conjunto de localidades para os quais seja economicamente interessante, para um suposto monopolista, impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento” dos preços. O primeiro grupo de produtos e localidades identificado segundo este procedimento será o menor grupo de produtos e localidades necessário para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento dos preços, sendo este o mercado relevante delimitado. Em outras palavras, “o mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado”¹³⁵.

Na mesma linha, podem ser utilizados testes da elasticidade preço da demanda, como também da elasticidade cruzada preço da demanda, como se verá mais à frente com maior detalhe.

A avaliação dos hábitos de consumo e também das características da oferta, como apelos publicitários, público-alvo, peculiaridades dos locais da oferta e locais do consumo, podem ser muito úteis à definição do mercado relevante. Na prática, o mercado relevante é determinado segundo uma análise sob duas perspectivas diferentes, quais sejam: o mercado relevante geográfico e o mercado relevante do produto ou serviço; e em duas dimensões diferentes: a dimensão da oferta e a dimensão da demanda.

Seguindo essa linha, o mercado relevante delimita-se pelas suas fronteiras com os demais mercados, sob duas perspectivas principais: (i) a do produto, material ou substancial, considerando que cada bem ou serviço concorre apenas com produtos com os quais guardem alguma similaridade e pelos quais possam ser substituídos, ou seja, universo em que se observe o fenômeno da substitutibilidade, seja pelo lado da oferta como pelo lado da demanda; e (ii) a geográfica, porque apenas podem concorrer produtos dentro de um espaço geográfico nos limites do qual a atividade da oferta seja economicamente vantajosa e ao qual tenham acesso os mesmos consumidores ou clientes¹³⁶.

Na aferição da existência de poder de mercado, precedendo a observação do market share dos agentes econômicos envolvidos na investigação, encontra-se a identificação do “mercado relevante”, o qual é observado como um mercado suscetível de ser afetado por um comportamento unilateral. Vale dizer, o mercado relevante consiste em duas partes: (i) um mercado relevante de produto; e (ii) um mercado relevante geográfico. Uma vez determinado o mercado relevante, a autoridade antitruste deve apurar a parcela de participação de mercado do investigado. Se a parcela de participação de mercado (market share) for elevada o bastante, então o primeiro elemento pressuposto da existência de poder de mercado pode ser estabelecido¹³⁷.

Uma alternativa de definição reside em identificar um mercado relevante como um agrupamento de vendas tal que, se essas fossem feitas por uma única firma, esta teria o poder de aumentar preços acima do nível competitivo sem perder vendas o suficiente para lograr lucro com o incremento do preço¹³⁸.

Isso porque, considerando que referido agrupamento de vendas configura um mercado relevante, o fenômeno da substituição dos produtos nele inseridos por outros produtos (substitutos não próximos, i. e., situados em outro mercado relevante) somente se daria no momento em que os preços dos primeiros estivessem consideravelmente acima dos seus custos marginais.

Levando em consideração a perspectiva do mercado relevante de produto/serviço, para a delimitação do respectivo conceito, deve-se atentar, como já mencionado, para os seguintes aspectos: a substitutibilidade pelo lado da demanda, a substitutibilidade pelo lado da oferta e a elasticidade preço da demanda, conceitos extraídos da teoria econômica, incorporados à definição jurídica do mercado relevante.

De acordo com a doutrina norte-americana, o mercado relevante de produto é o menor mercado para o produto no qual a elasticidade da demanda e a elasticidade da oferta são suficientemente baixas, para que uma firma com 100% de mercado possa, lucrativamente, reduzir a produção e aumentar substancialmente o preço acima do nível competitivo¹³⁹.

Nesse contexto, a delimitação do mercado relevante leva em consideração a possibilidade de substituições do lado da procura (demanda), em que se avalia a possibilidade de os consumidores substituírem o produto em questão por outro em caso de um aumento significativo e não transitório de preços do primeiro. E também do lado da oferta, em que se avalia a possibilidade de novos produtores, atuantes em mercados próximos (em termos geográficos ou de produtos contíguos), ingressarem no mercado onde o preço daquele produto tenha sofrido um aumento significativo e não transitório. Ou, ainda, numa situação menos comum, de que os consumidores se dirijam às áreas geográficas vizinhas para adquirir produtos ou serviços em questão¹⁴⁰.

Concernente à substitutibilidade pelo lado da demanda, deve-se verificar se o produto sob análise pode ser substituído por outros existentes no mercado. Relativamente à substitutibilidade pelo lado da oferta, deve-se observar se uma firma pode, rapidamente (em menos de 2 ou 3 meses, aproximadamente), sem incorrer em riscos ou custos adicionais significativos¹⁴¹, ofertar, em vez do produto A (“seu” produto), o produto B (produto mais lucrativo). Nesse plano, um instrumento muito utilizado é o cálculo da elasticidade cruzada da demanda¹⁴².

Conferindo sequência ao raciocínio, identificado o produto subjacente ao mercado relevante, deve-se identificar o território abrangido por esse mercado, ou seja, seu aspecto geográfico. A Comissão Europeia estabelece, destarte, o mercado geográfico como território no qual as empresas interessadas intervêm na oferta e procura de produtos ou serviços, onde as condições de concorrência e rivalidade são suficientemente homogêneas e em que as condições de concorrência são substancialmente distintas das prevalecentes em territórios vizinhos¹⁴³.

Bem assim, o mercado relevante geográfico representa a parcela territorial na qual uma firma pode aumentar seu preço sem que (i) um grande número de consumidores imediatamente se volte a fontes alternativas de fornecimento advindas de outras áreas (territórios); ou (ii) produtores de fora rapidamente preencham a área com produtos substitutos¹⁴⁴. A melhor forma para avaliar a dimensão do mercado geográfico é observar o comportamento de preços durante um longo período de tempo. Se o preço na Área A consistentemente e rapidamente aumenta e/ou diminui em resposta às mudanças de preços na Área B, então ambas as áreas deverão ser agrupadas dentro de um mesmo universo territorial¹⁴⁵.

Em ótica complementar, é salutar identificar os agentes econômicos que se inserem ou possam se inserir na eventualidade de um aumento de preços nos universos material e territorial característicos do mercado relevante definido para uma dada investigação, porquanto, sendo possível a entrada de firmas não atuantes (potenciais entrantes), esta deverá ser considerada para o cálculo da possibilidade de exercício da posição dominante, vale dizer, os concorrentes potenciais deverão ser considerados inseridos no mercado relevante definido¹⁴⁶.

Importa ressaltar que, nas análises recentes, as autoridades têm apontado para a necessidade de se agregar à definição do mercado relevante uma análise dos efeitos anticompetitivos oriundos da classe de comportamento concorrencial investigada ou da estrutura analisada, não podendo a autoridade se esquivar da tutela da concorrência, por mais que os mercados afetados, em uma microvisão, não apresentem, numa análise isolada, a estrutura ideal para o exercício abusivo do poder de mercado, notadamente, um elevado índice de market share. Trata-se, em síntese, de se definir o mercado relevante (sobretudo no aspecto geográfico) em razão do alcance dos efeitos das condutas investigadas ou das estruturas resultantes de operações empresariais analisadas.

É preciso assim definir a abrangência física dos efeitos das condutas de concorrentes, o que, para tanto, exige a observância de aspectos como: (i) hábitos dos consumidores, em que se verifica se o consumidor está disposto a se afastar do local onde está para adquirir outro produto ou serviço similar ou idêntico; (ii) incidência de custos de transporte (custo do frete), em que se verifica a diferença dos preços entre os produtos locais e aqueles que devem ser transportados poder ser tão alta que impede a relação de concorrência entre os fornecedores, isolando-os em diversos mercados relevantes geográficos; (iii) características qualitativas do produto, tais como durabilidade, resistência do transporte etc., o que pode encarecer o custo de seu transporte e até mesmo impedir que este ocorra; (iv) barreiras regulatórias de todos os gêneros, as quais podem recair sobre a produção ou comercialização, ocasionando distorções nas relações de concorrência, de um lado, ou impedir a geração de efeitos, de outro lado; e (v) existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado, em que se avalia a permeabilidade do mercado ao ingresso de novos agentes econômicos, o que implica necessariamente a delimitação geográfica do mercado¹⁴⁷.

Identificado o mercado relevante cuja função é delimitar a circunstância fática envolvida na análise (ou seja, seu contexto), passa-se à verificação da parcela do mercado relevante detida pelo agente, ou agentes econômicos, cujas práticas (ou operações) são analisadas, porquanto o cálculo da dimensão de suscetibilidade de exercício unilateral e abusivo de posição dominante no mercado fortalece-se, dentre outros aspectos, com a aferição da participação relativa de mercado (market share).

5.2 Parcela substancial do mercado ou poder de mercado

A participação substancial de mercado (ou market share) guarda íntima relação com o desempenho de posição dominante em determinado mercado relevante; contudo, configura condição necessária, mas não suficiente à sua viabilização.

Nesse sentido, os conceitos de posição dominante na Lei n. 8.884/94, na NLAB e na doutrina brasileira se mostram uníssonas com as doutrinas e legislações de países com maior tradição antitruste, como, por exemplo, o caso dos países da Comunidade Europeia, em que poder de mercado é visto “(...) como o poder que permite ao agente agir de forma independente e com indiferença com relação aos comportamentos dos demais agentes, em razão da ausência de concorrência”¹⁴⁸.

Como visto, participação elevada no mercado relevante é condição necessária para identificar a possibilidade de posição de poder no mercado, conforme interpretação do art. 20, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.884/94:

§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou o grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

No mesmo sentido, observa-se o art. 36, § 2º, da NLAB, em que a ideia básica permanece a mesma ao mesmo tempo em que se observa uma sensível mudança na redação:

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Determina-se assim, por presunção legal relativa, que a participação equivalente a 20% (vinte por cento) em mercado relevante delineia, a priori, viável exercício de poder de mercado, sendo, portanto, comum que a análise estrutural inicie-se com a avaliação do mercado relevante e da parcela de mercado de cada agente econômico participante. Esse método pode ser visto como o mais utilizado pelas cortes e autoridades antitruste, na medida em que a participação de mercado é tida como um forte indício (necessário, embora insuficiente) sobre a existência, ou não, de posição dominante¹⁴⁹.

A Lei de Defesa da Concorrência brasileira (tanto a Lei n. 8.884/94 quanto a NLAB) adotou, assim, o critério de presunção, iuris tantum, de existência de posição dominante, ou de poder de mercado, em hipóteses nas quais o market share equivale ou excede 20% (vinte por cento) de participação detida no mercado relevante.

Embora a precisa existência de domínio de mercado não seja lastreada, como já mencionado, tão somente na participação de mercado, cuida-se de presunção para o início da apuração da posição de poder no mercado relevante. Em verdade, a existência de uma posição dominante é comprovada utilizando-se diversos fatores, dos quais nenhum é decisivo por si só, mas, sim, adquirem robustez quando combinados. O principal fator utilizado para estabelecer domínio é o market share da empresa em referência¹⁵⁰.

Assim, diante de uma participação elevada no mercado relevante analisado, a crença na possibilidade de existência de poder de mercado é mais consistente, o que permite o avanço na análise para se verificar se é dado ao agente, detentor de elevada participação de mercado, atuar de forma independente e indiferente no mercado em análise¹⁵¹.

Relativamente à característica iuris tantum da presunção de 20% de participação no mercado relevante, observa-se que o poder de mercado, quando utilizado para qualificar condutas (em especial o abuso de posição dominante), refere-se basicamente a um critério para mensuração de sua eficácia, sendo válido afirmar que o critério para sua avaliação é, portanto, eminentemente variável. Assim, mesmo se baseando exclusivamente em uma porcentagem do mercado relevante, o referido critério deve ser dotado de certa flexibilidade, que permita adaptá-lo a cada estrutura de mercado específica, pois é possível que uma empresa com uma parcela de mercado relativamente pequena, à luz da presunção, possua dominância suficiente a irradiar efeitos relevantes se nenhum dos outros participantes for suficientemente grande para apresentar rivalidade à sua independência¹⁵²-153.

Contudo, por se tratar de uma exceção à regra da presunção legal, deve ser revestida de fartas evidências suficientes para fundamentar uma restrição à liberdade de iniciativa do agente econômico cuja prática ou operação empresarial seja avaliada e não seja aceita pela autoridade antitruste.

Apresentada a questão da participação de mercado igual ou superior a 20%, passa-se à outra etapa de análise estrutural: as barreiras à entrada, possibilidade de substituição (por exemplo, via importações). Dessa forma, a combinação desse elemento à verificação da participação de mercado volta-se a viabilizar a identificação de um contexto mercadológico revestido de predisposição ao exercício abusivo de posição dominante.

De acordo com a Portaria Interministerial n. 50, de 2001, uma vez definido o mercado relevante, pressupõe-se que uma empresa controla uma parcela substancial desse mercado quando for capaz de, ao restringir as quantidades que oferta, provocar variações nos preços vigentes por um período razoável de tempo. Em outras palavras: são empresas que detêm poder de mercado¹⁵⁴.

Para consolidar a identificação da posição dominante, ou seja, do poder de mercado do agente, é importante identificar a presença de barreiras à entrada e dificuldade ou impossibilidade de substituição (isto é, no caso de um aumento significativo e não transitório de preços por parte do agente com posição dominante, não há opção de oferta alternativa para o consumidor ou cliente).

As barreiras à entrada estão diretamente relacionadas à viabilização do chamado comportamento uniforme do agente dominante, o que por sua vez viabiliza o exercício abusivo de poder de mercado. A dificuldade ou impossibilidade de substituição está ligada a dificuldade ou impossibilidade de se contestar (relativizar) a posição dominante do agente econômico.

Ressalte-se que, no entendimento da OCDE, a maioria dos casos afeitos à defesa da concorrência está relacionada com a verificação de poder de mercado, e, nessa verificação, as barreiras à entrada são necessárias ao exercício efetivo deste poder. Em alguns casos, o poder de mercado é criado por meio de concentrações empresariais (i. e., fusões ou acordos entre concorrentes), vedando a competição. Em outros casos, o foco dá-se no abuso de um poder de mercado preexistente, através, por exemplo, de acordos verticais restritivos, preços predatórios e acordos horizontais, cartéis. De fato, a maior parte dos abusos do poder de mercado é consequência de tentativas de preservá-lo ou expandi-lo¹⁵⁵.

Vista de modo geral a importância da avaliação da presença de barreiras à entrada no segmento de mercado analisado, para a avaliação dos impactos relevantes para a livre concorrência de uma operação de concentração ou de uma conduta, passa-se a avaliar as etapas de análise das barreiras à entrada e, posteriormente, da rivalidade concorrencial.

5.3 Probabilidade de exercício de poder de mercado

5.3.1 Barreiras à entrada

Considera-se como barreira à entrada qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Entre os fatores que constituem importantes barreiras à entrada, é importante citar alguns: (a) custos fixos elevados; (b) custos afundados (ou irrecuperáveis); (c) barreiras legais ou regulatórias; (d) recursos de propriedade das empresas instaladas; (e) exigências consideráveis de economias de escala ou de escopo para o ingresso de um novo competidor; (f) grau de integração da cadeia produtiva; (g) fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e (h) ameaça de reação dos competidores instalados.

Como dito, a avaliação da presença de barreiras à entrada complementa a avaliação da existência de poder de mercado. Isso porque se há barreiras à entrada elevadas o suficiente no mercado, verifica-se que o exercício de poder de mercado é possível e pode causar danos ao setor, como a imposição de disciplina aos rivais, e/ou a exclusão de concorrentes eficientes e/ou ainda a limitação à entrada de novos agentes econômicos.

Todavia, se estas forem consideradas baixas, espera-se que não haja obstáculos à entrada de novos concorrentes no mercado, porquanto a mera detenção de parcela substancial de mercado não caracteriza a detenção de posição dominante.

As barreiras à entrada diminuem efetivamente a possibilidade de concorrência, tornando o agente portador de poder de mercado apto a abusar de sua posição no caso de não haver rivalidade suficiente por parte dos seus concorrentes atuais no mercado, pois que inserido em contexto impenetrável por outros competidores que possam lhe oferecer rivalidade, ou, noutros termos, lhe contestar a posição privilegiada. Mais que uma restrição à livre concorrência, situações como essa representam restrições à livre-iniciativa, objeto de tutela primária do direito concorrencial brasileiro (art. 1º da Lei n. 8.884/94 e art. 1º da NLAB)¹⁵⁶.

Assim, tem-se que as barreiras à entrada, em geral, podem ser definidas como o conjunto de circunstâncias que permeiam as atividades do mercado relevante, estabelecendo as condições de entrada, em termos de custos, aprendizagem, tempo de adaptação, condições de desenvolvimento e retorno de investimentos, do agente em determinado segmento da economia.

Para a OCDE, o termo barreiras à entrada geralmente refere-se a condições ou comportamentos que restringem a mobilidade do capital para dentro e para fora do mercado, em resposta às realizações de lucros acima e abaixo do normal¹⁵⁷.

Observa-se, adicionalmente, que existem dois tipos de barreiras à entrada que merecem atenção: (i) barreiras naturais, decorrentes da própria formação ou estrutura do mercado e da dimensão de seus participantes; e (ii) barreiras artificiais, aquelas criadas por comportamentos ou omissões dos agentes econômicos, objetivando preservar uma posição de privilégio competitivo no mercado¹⁵⁸.

Desse modo, devem-se identificar in concreto os obstáculos existentes à expansão ou introdução de empresas no setor. Inicialmente, destaque-se que são considerados custos irrecuperáveis ou afundados (sunk-costs) os custos que não podem ser recuperados quando a empresa decide sair do mercado.

A extensão dos sunk-costs depende principalmente: (i) do grau de especificidade do uso do capital; (ii) da existência de mercados para máquinas e equipamentos usados; (iii) da existência de mercado para o aluguel de bens de capital; e (iv) de volume de investimentos necessários para garantir a distribuição do produto (gastos com promoção, publicidade e formação da rede de distribuidores).

Outro fator deve ser ressaltado para que se entenda o ambiente mercadológico em comento: deve-se ter em conta se a entrada de um agente nesse setor pode ser tempestiva, provável e suficiente.

Segundo o exposto na Portaria Conjunta n. 50/2001, uma entrada é tempestiva se puder ocorrer em um prazo de até aproximadamente 2 (dois) anos, sendo que se entende como provável o fato de a entrada ser lucrativa e viável. E suficiente será considerada a entrada quando permitir que todas as oportunidades de venda sejam adequadamente exploradas pelos entrantes em potencial¹⁵⁹.

A possibilidade de entrada de novos competidores no mercado é um fator que inibe o exercício de poder de mercado. O exercício do poder de mercado será considerado improvável quando a entrada for “provável”, “tempestiva” e “suficiente”, de modo que, adotando o preconizado pela OCDE, deve-se indagar: se a entrada for bem-sucedida, quanto tempo isso levaria? Ela poderia levar seis meses, um ano, três anos ou mais para construir uma fábrica, treinar mão de obra e estabelecer uma rede de distribuição — os quais devem ser feitos antes de uma nova concorrência ser estabelecida pelo entrante¹⁶⁰.

Como dito linhas atrás, a entrada pode ser considerada provável quando for economicamente lucrativa a preços que permitam ao menos a remuneração adequada do capital investido e quando esses preços puderem ser assegurados pelo possível entrante. Os preços não poderão ser assegurados pelo possível entrante quando o incremento mínimo da oferta provocado pela empresa entrante for suficiente para causar uma redução dos preços do mercado. Assim, a entrada é provável quando as escalas mínimas viáveis são inferiores às oportunidades de venda no mercado a preços razoáveis.

Além disso, o potencial entrante deve avaliar se existe a possibilidade de que a remuneração adequada de capital equivalha à rentabilidade que o volume de recursos investidos na entrada poderia obter em uma aplicação correspondente no mercado financeiro, ajustada ao risco do setor em que se vislumbra a entrada. O capital investido no setor equivale ao total de gastos que uma empresa deve realizar para se instalar no mercado, realizar um ciclo de produção e estar em condições de vender seu produto.

Assim, unindo-se poder de mercado, presença de elevadas barreiras à entrada no mercado e ausência de rivalidade concorrencial, visualiza-se um contexto desfavorável à entrada no setor e favorável ao exercício abusivo do agente detentor de poder de mercado.

É sabido e importante frisar mais uma vez que a posição dominante não implica, automaticamente, infração à ordem econômica; todavia, na medida em que esse exercício se dá dentro de um contexto no qual existem significativas barreiras à entrada que dificultam o ingresso de outras empresas no setor e tendo em vista o agente econômico (ou agentes econômicos em conluio) possuir condição de oferta que lhe confira uma posição de independência e indiferença no mercado, a sua prática em abuso gera efeitos negativos à concorrência¹⁶¹.

5.3.2 Rivalidade

Se, durante a análise antitruste, ficar demonstrado que há barreiras à entrada suficientes a barrar o ingresso de novos players face um aumento significativo e não transitório de preços por parte do(s) agente(s) investigado(s), ou cuja operação de concentração empresarial estiver sendo analisada, passa-se à análise das condições de rivalidade existentes no mercado relevante. Isso porque, ainda que se depare com uma situação em que haja parcela substancial de mercado detida por parte dos agentes econômicos envolvidos no caso em análise, as importações não sejam expressivas e a entrada não seja provável, tempestiva e suficiente, a concorrência ainda poderá ser preservada em função da pressão competitiva que os concorrentes atuais podem exercer sobre os players investigados.

Assim, se, de modo geral, houver concorrentes que possam fazer frente (com uma oferta mais eficiente em termos de preços, qualidade e quantidade) a um aumento significativo e não transitório de preços por parte dos agentes econômicos envolvidos no caso analisado, entende-se que não haverá necessidade de uma intervenção antitruste, seja via controle de estruturas, seja via controle de condutas. Diz-se, em outras palavras, que a tentativa de exercício de poder de mercado poderia ser contestada pelos concorrentes existentes no mercado, o que tornaria o comportamento anticompetitivo improvável e, portanto, remotas as chances de um efeito negativo à sociedade.

Especificamente, vale observar alguns detalhes relativos ao conceito de rivalidade e sua aplicação na análise antitruste. Segundo estabelece o Anexo à Portaria Conjunta SEAE/MF e SDE/MJ n. 50/2001, em mercados de produtos homogêneos, a probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado aumenta em função do número de consumidores que não podem desviar suas compras para provedores concorrentes. O SBDC tem entendido que isso pode ocorrer quando as empresas concorrentes não puderem aumentar suficientemente as quantidades ofertadas em um prazo de até dois anos. Segundo o Guia, essa incapacidade de suprir a demanda provavelmente ocorre quando as empresas concorrentes operem a plena capacidade e não seja economicamente viável expandir a produção em um prazo não superior a dois anos, ou quando a ocupação de capacidade ociosa implique custos superiores aos verificados na operação no nível atual ocupação da capacidade instalada¹⁶².

Ainda segundo o Guia, em mercados de produtos diferenciados, a probabilidade de exercício de poder de mercado aumenta em função da dificuldade dos consumidores desviarem suas compras para os provedores de produtos substitutos. Essa dificuldade é tida como provável quando grande parte dos consumidores considera os produtos ofertados pelos players investigados a primeira e segunda escolhas, não sendo as opções seguintes substitutos próximos¹⁶³.

A rivalidade também não será considerada suficiente quando houver incentivos à colusão, ou à ação coordenada, no mercado. Os incentivos à colusão serão mais explorados no Capítulo 7 deste livro (os acordos anticoncorrenciais: os cartéis e suas condições). Por ora, contudo, os incentivos à colusão decorrem de características estruturais do mercado analisado, como: (a) existência de poucas empresas no mercado; (b) os produtos e/ou as empresas são homogêneos; (c) as informações concorrencialmente relevantes estão disponíveis para os concorrentes; (d) as práticas comerciais no mercado analisado, embora legais, restingem a rivalidade entre as empresas; (e) as condições de demanda são estáveis, as quais acabam por tornar mais visíveis os desvios de condutas dos concorrentes; (f) os custos marginais são relativamente inelásticos, os custos fixos são relativamente baixos e as transações mais frequentes da empresa são na forma de pequenas quantidades; (g) há estruturas verticalizadas, especialmente quando envolvem o controle de canais de distribuição e a simplificação do monitoramento dos preços de venda; e (h) há agrupamentos societários (nas mais variadas formas, como de participações cruzadas etc.), na medida em que facilitem o intercâmbio de informações concorrencialmente relevantes¹⁶⁴.

5.3.3 Eficiências econômicas

Na análise de uma operação empresarial, se percorridas as três etapas iniciais de análise (definição do mercado relevante, determinação da parcela de participação de mercado e avaliação da probabilidade de exercício de poder de mercado) e concluir-se pela probabilidade de exercício de poder de mercado, passa-se à avaliação das eficiências econômicas eventualmente geradas pelo negócio para, então, concluir-se pela necessidade de restringir-se ou não a liberdade dos agentes econômicos. Segundo o Guia para análise econômica para atos de concentração horizontal, eficiências econômicas podem ser entendidas, de modo geral, como o ganho de bem-estar econômico decorrente do ato de concentração empresarial que, de outro modo, não poderia ser gerado à sociedade. Se o incremento de bem-estar econômico puder ser obtido, em um período inferior a dois anos, por meio de alternativas factíveis, que envolvem menores riscos para a concorrência que a concentração empresarial, o SBDC tende a não considerá-lo como eficiência econômica decorrente da operação empresarial¹⁶⁵.

Em função da dificuldade de verificação e validação de eficiências alegadas em operações empresariais, o SBDC tende a considerar eficiências específicas cuja magnitude e possibilidade de ocorrência possam ser verificadas por meios razoáveis, isto é, as eficiências específicas serão consideradas pelo SBDC no juízo de aceitação de uma operação se suas causas e momento de ocorrência forem razoavelmente demonstrados pelas partes. Algumas eficiências específicas são frequentemente alegadas e, mediante demonstração, aceitas pelo SBDC: economias de escala, economias de escopo, introdução de novas tecnologias (que resultem em processos produtivos mais eficientes, menos custosos), apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas e, por fim, formação de poder de mercado compensatório¹⁶⁶.

Assim, identificada uma operação de concentração em que haja probabilidade de exercício de poder de mercado, as autoridades avaliarão as eficiências específicas geradas pelo negócio e, num juízo de ponderação, analisarão se o efeito líquido da operação sobre o bem-estar econômico da sociedade é “não negativo”, e se foram observados os limites estritamente necessários para se atingir os objetivos visados (art. 54, § 1º, da Lei n. 8.884/94, e art. 88, § 6º, da NLAB)¹⁶⁷.

A título de informação, não se tem registro de uma operação de concentração empresarial que tenha sido aprovada pelo CADE com base em um resultado positivo do juízo de ponderação sobre os efeitos líquidos à sociedade em função de uma elevada concentração de mercado revestida de probabilidade de exercício de poder de mercado. Na grande maioria dos casos, senão em sua totalidade, quando uma operação enfrenta esse nível de análise no CADE, a decisão indica restrições ao negócio e, nos casos extremos, veto (ou rejeição total da operação).

Um ponto que merece destaque na metodologia utilizada pelo SBDC para a análise de eficiências é a verificação de que os benefícios decorrentes de uma operação empresarial devem ser “distribuídos equitativamente” entre seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro (art. 54, § 1º, da Lei n. 8.884/94). Nos termos da NLAB, parte relevante dos benefícios decorrentes de uma operação de concentração deve ser repassada aos consumidores (art. 88, § 6º, II). Seja nos termos da Lei n. 8.884/94, seja nos termos da NLAB, essa característica “distributiva” torna mais evidente a tese de que, no Brasil, a eficiência alocativa de mercado não se mostra suficiente para sustentar uma decisão de aprovação de uma operação, mas esta deve ser observada em adição à eficiência distributiva, ou à habilidade que o negócio analizado possui de repartir os ganhos dele decorrentes com a sociedade (ou consumidores, nos termos da lei antitruste).

A perspectiva do juízo lógico de probabilidade adotada na análise de defesa da concorrência pode ser claramente vislumbrada nos organogramas subsequentes, representativos de instrumentos de trabalho das autoridades antitruste brasileiras tanto na apuração de atos de concentração como na investigação de condutas lesivas à livre concorrência.

Neles, podem-se notar as etapas percorridas para se aferir a existência (ou não) de possibilidade e, posteriormente, de probabilidade de geração de efeitos negativos ao mercado e à livre concorrência na investigação de uma operação de concentração empresarial ou de uma conduta.

Figura V — As etapas de análise econômica de atos de concentração horizontal

Anexo I à Portaria Conjunta SEAE/MF e SDE/MJ n. 50/2001

Figura VI — Detalhe da etapa III — exercício de poder de mercado

Anexo I à Portaria Conjunta SEAE/MF e SDE/MJ n. 50/2001

Figura VII — Guia para a análise da conduta de preços predatórios

Anexo II à Portaria SEAE/MF n. 70/2002

Como se nota neste capítulo, conceitos e raciocínios da economia, mais precisamente da microeconomia, são adotados tanto pela Lei n. 8.884/94 quanto pela NLAB, pela doutrina e jurisprudência com o objetivo de conferir aplicabilidade aos princípios constitucionais da livre-iniciativa e livre concorrência.

Infere-se que a relação destes ditames constitucionais rumo à concretização é viabilizada pela utilização de referido instrumental exógeno (ao universo do direito) de abordagem da realidade.

Como será visto no item subsequente, a adoção de referido instrumental analítico no discurso jurídico-positivo possibilita uma avaliação das posições dos princípios constitucionais no processo de interação valorativa quando dedicados à elaboração de norma de decisão (voltada a regular situação real objetiva). Vale dizer, possibilita-se a avaliação da dominância de um princípio em detrimento do outro no processo de normatização de uma situação real sob a égide da Lei Antitruste.

5.4 A relação entre os princípios da livre-iniciativa e da livre concorrência no seu processo de concretização normativa viabilizado pela Lei Antitruste

Como identificar, então, a dominância de um dos princípios basilares da ordem econômica numa situação concreta — objetiva?

Representando uma concretização possível de referidos princípios devidamente equacionados, i. e., tornando-os aplicáveis numa situação concreta, a lei antitruste fixa que a presença da posição dominante no mercado relevante desperta a atenção da autoridade antitruste para a possibilidade de geração de efeitos prejudiciais ao mercado e à livre concorrência. Logo, infere-se que isso viabiliza a identificação da dominância do princípio da livre concorrência no caso concreto.

Em outras palavras, havendo poder de mercado na situação sob análise, converte-se à dominância o princípio da livre concorrência, pelo qual qualquer atitude negocial e/ou comportamental levada a efeito pelos agentes de mercado inseridos na análise antitruste pode representar malefícios ao mercado e à livre concorrência, representando possivelmente também afronta à Lei e à Constituição. Nesse sentido, os agentes privados que estejam nessa situação podem sofrer investigação das autoridades de defesa da concorrência.

Importante é o alerta no seguinte sentido: a situação de posição dominante sujeita o agente privado a ser investigado pela autoridade de defesa da concorrência; entretanto, não o sujeita, per se, a ser condenado ou a ver sua liberdade restringida, sem que haja o devido processamento da investigação e sem que haja razões suficientes para tanto. Esse juízo deve obedecer ao seguinte critério: provas, para uma decisão de condenação, ou evidências empíricas/probabilísticas/razoáveis, para uma decisão de restrição da livre-iniciativa.

Por outro lado, não havendo poder de mercado, o vetor valorativo que deve reger a abordagem jurídica da situação é o princípio da livre-iniciativa, tido como o princípio-regra geral, pelo qual se presume que os agentes de mercado são livres para manifestar atitudes negociais e comportamentais, as quais se dão, presumidamente, de forma condizente com o sistema jurídico.

No cenário de presença de posição dominante na situação objetiva, cabe à autoridade de defesa da concorrência, fundamentadamente, num exercício de um juízo dedutivo (com base nas provas) e abdutivo/indutivo (com base na identificação de possibilidades e probabilidades) limitar a ação comportamental dos agentes investigados.

Essa limitação pode dar-se de duas formas: pela condenação mediante a comprovação do envolvimento do agente privado na prática ilícita investigada, ou pela fixação de obrigações de fazer ou não fazer (ou de restrições à liberdade de iniciativa do agente), mediante a demonstração do potencial de prejuízos à livre concorrência advindos da prática investigada ou da estrutura resultante de uma operação de concentração empresarial. A impossibilidade de se condenar mediante a identificação de possibilidades e probabilidades decorre do princípio da presunção da inocência contido na Constituição Federal de 1988.

Sob outro ângulo, na norma de decisão, a interação entre os princípios e, logo, a modalização deôntica subjacente, é ajustada pelo princípio da presunção da inocência. Esse princípio limita o juízo de probabilidade às decisões de restrição da liberdade econômica no âmbito do controle de estruturas — quando, é claro, esteja presente o rol suficiente de elementos para tanto. O mesmo princípio veda que haja condenação com base naqueles juízos (de possibilidade e probabilidade), no âmbito do controle de condutas. A condenação deve decorrer de um juízo veritativo, ou com base em provas e não em crenças. Referido princípio está contido na Constituição Federal de 1988, art. 5º, LVII, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Dentre as garantias fundamentais asseguradas a todos os indivíduos, a Constituição Federal prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da CF/88). Esse princípio tem por finalidade impedir que sanções sejam aplicadas antes de esgotados todos os recursos disponíveis para o exercício da defesa.

Por respaldo à aplicação de referido princípio constitucional, o princípio in dubio pro reo ainda possui a função de orientar a interpretação e aplicação da lei em caso de dúvidas insanáveis. Desse modo, em caso de dúvida, deve-se resolver a questão da forma mais favorável ao réu (ou investigado).

Saliente-se que se por um lado o interesse público é resguardado pelos atributos do ato administrativo, notadamente pela sua presunção de legitimidade e veracidade, à Administração — gestora dos interesses públicos — não convém a punição a qualquer preço.

Cabe ressaltar que esse é o entendimento de grande parte da doutrina brasileira que considera que o ônus da prova incumbe à Administração (autora do procedimento, ou denunciante), principalmente nos processos administrativos sancionadores. Nesses casos compete ao acusador demonstrar, cabalmente, a culpa do suposto réu.

A jurisprudência administrativa também tem se manifestado no mesmo sentido, indicando que penalidade deve restringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração.

Desse modo, sem adentrar nesse debate, que demandaria outra obra inteiramente a ele dedicada, para se alterar essa sistemática, deve-se alterar o texto constitucional, o que não está em discussão no presente momento histórico.

Vale memorar que se a livre-iniciativa for tomada em absoluto por um agente econômico revestido de poder de mercado (posição dominante) ela acaba por ofuscar a livre-iniciativa de outros agentes econômicos situados no mesmo segmento de mercado (ou no mesmo mercado relevante).

Nesse cenário, i. e., de presença de poder de mercado, a norma permissiva que veicula o princípio da livre-iniciativa sofre calibração pela norma que veicula o princípio da livre concorrência, de modo que, com a Lei Antitruste, viabiliza-se a concretização de referida relação calibrada entre referidos princípios constitucionais.

Assim, pelo prisma dessa Lei, pode-se considerar que o modal deôntico “é permitido”, que está por trás da formatação original do princípio da livre-iniciativa, mesmo que implícito, converte-se, no limite (quando provado o envolvimento do agente em prática de ilícito ou quando demonstrada a possibilidade e probabilidade de que conduta investigada ou de que uma estrutura formada gere malefícios à sociedade), em “é proibido” em situações de abuso de posição dominante por parte de agente econômico.

Com a verificação de posição dominante ou poder de mercado, na situação em concreto, ao modal deôntico subjacente ao princípio da livre-iniciativa agrega-se um condicional do tipo “se, então”, restando o enunciado normativo assim descrito: se e somente se não houver possibilidade e probabilidade de abuso, então é permitida a conduta ou a concentração empresarial sob análise. O que vale dizer, a contrario sensu, se proceder à conduta sobre a qual recai o mandamento “é proibido” o agente que assim incorrer estará sujeito ao imperativo sancionador do sistema.

Note-se que o termo “abuso” é decodificado pela Lei Antitruste sem contanto se esgotarem as possibilidades de suas denotações (significações), e que, nesta situação de dominância do princípio da livre concorrência, as regras do discurso racional impõem ao agente detentor de poder de mercado o ônus de demonstrar que não incorre em abuso e que, pelo contrário, sua conduta é aceitável sob o crivo da regra da razão, isto é, sob um enfoque razoável do ponto de vista econômico-jurídico.

Assim, ao mesmo tempo em que à autoridade cabe o ônus de provar o envolvimento do agente privado na prática investigada para ser viável a adoção de uma decisão de condenação, ou o ônus de demonstrar que a prática investigada possui potencial (possibilidade e probabilidade) de gerar efeitos negativos à sociedade mediante a restrição da livre concorrência para a adoção de uma decisão de restrição da liberdade de iniciativa do agente privado; a este último cabe o ônus de demonstrar a racionalidade de sua prática visando afastar a adoção de quaisquer restrições contra sua liberdade.

Os modais deônticos subjacentes ao princípio da livre concorrência refletem os mandamentos “é obrigado” a investigar, quando dirigidos às autoridades antitruste, e “é obrigado a demonstrar ou provar” a razoabilidade econômico-jurídica e, acrescenta-se, pragmática, da conduta investigada, quando dirigidos ao agente econômico revestido de poder de mercado cuja conduta está sob o crivo das autoridades antitruste.

Antes que se indague a diferença entre uma decisão de condenação e uma decisão de restrição, explica-se que a primeira engloba sanção pecuniária com efeitos secundários, segundo os arts. 23 e s. da Lei n. 8.884-94 [arts. 37 e s. da NLAB], sendo que a segunda engloba apenas a determinação de que, no futuro, ou seja, a partir da publicação da norma de decisão, os agentes privados se abstenham de adotar as práticas tidas, após investigação, como possivelmente/provavelmente prejudiciais à livre concorrência/sociedade. No caso do controle de estruturas, a lógica é semelhante, ou seja, identificada a possibilidade e probabilidade de uma dada estrutura de mercado se formar em prejuízo da sociedade, os agentes econômicos envolvidos em um ato de concentração podem ter sua liberdade de iniciativa restrita por parte das autoridades antitruste. Obviamente, se vigente uma decisão neste último sentido (de restrição da liberdade de iniciativa do agente privado), esta se equipara a uma norma sancionatória, cuja hipótese de incidência incorpora uma hipótese de ato ilícito, cuja incorrência caracterizará sanção, em juízo de condenação. Contudo, não se afronta, pelo menos em tese, o princípio constitucional da presunção da inocência.

Demonstrada a razoabilidade da conduta posta em questionamento, ou seja, sua aceitabilidade numa perspectiva das lógicas econômica e jurídica, a relação entre os primados da livre-iniciativa e livre concorrência sofre alterações, alterando-se igualmente os modais deônticos subjacentes, os quais passam a refletir os comandos “é obrigado” a reconhecer a liberdade privada, por parte das autoridades antitruste, e “é permitido” agir, ou empreender, por parte dos agentes econômicos.

A conversão dos modais, quando da constatação da razoabilidade, é automática e advém do plano constitucional em que se estabelece a relação. Ou seja, por se tratar de princípios constitucionais, sobrepujam-se as interpretações resultantes da análise, enquanto direitos subjetivos ou deveres legais diretamente ligados à Constituição.

Assim, quer tenha ou não havido norma de decisão emanada por parte da autoridade antitruste, com a demonstração da razoabilidade econômica e jurídica, cria-se um direito subjetivo ao agente privado, representativo da prerrogativa de ver decidida a questão de forma favorável à aceitabilidade jurídica de sua conduta.

6 CONTROLE DE ESTRUTURAS (LEI N. 8.884/94 E NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA)

6.1 Breve panorama

Desde a promulgação da Lei n. 8.884/94, o Brasil tem experimentado a consolidação do seu sistema de controle de estruturas. A grande expectativa de uma profunda renovação da Lei Antitruste Brasileira (por meio da NLAB), a qual implementa o sistema de controle prévio de estruturas, não impediu a consolidação e a evolução técnica da análise de atos de concentração. Isso é evidenciado em decisões recentes, tais como aquela relativa à fusão entre a Sadia e a Perdigão¹⁶⁸ (analisada mais adiante).

Como um dos BRICs, o crescimento econômico no Brasil traz um componente adicional ao contexto de seu controle de estruturas: a complexidade das operações apresentadas ao SBDC está aumentando, assim como, consequentemente, o expertise das autoridades responsáveis pela defesa da concorrência no país. Isso pode ser observado no CADE, onde, ainda na vigência da Lei n. 8.884/94, foi criado o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) para lidar com assuntos econômicos e econométricos difíceis e complexos. Assim, a prática do Direito Antitruste no Brasil está evoluindo por meio do caminho técnico requerendo um conhecimento mais aprofundado de diversas teorias e ferramentas disponíveis globalmente, quer econômicas ou legais, para lidar com as difíceis e complexas operações empresariais em questão.

De acordo com o Relatório Anual de 2011 do CADE, o número de atos de concentração teve um aumento de 62,2%, em comparação ao número registrado em 2005. Desde 2005 o CADE tem tido um aumento no número da equipe técnica, que também recebeu mais responsabilidade, em decorrência de um aumento no número de casos analisados por ano (o qual subiu de 497 em 2005 para 799 em 2011), bem como o tempo médio gasto, no CADE, para analisar os casos, que foi de 81 dias, em 2005, para 47 dias, em 2011.

Figura VIII — Tempo médio de tramitação dos ACs no SBDC (em dias)

Além disso, o aumento da equipe, a reformulação e o aperfeiçoamento da cooperação entre os órgãos componentes do SBDC (isto é, a SEAE, a SDE, a ProCADE, o MPF e o CADE), eliminaram a sobreposição de atividades e propiciaram uma redução significativa na duração média da análise de atos de concentração, que foi de 252 dias em 2005, para 147 dias em 2011.

A profundidade e a força das decisões também podem ser vistas como uma conquista. O CADE tem imposto decisões severas de veto (tais como nos casos Saint Gobain/Owens no mercado de fibra de vidro, e Polimix/Tupi nos segmentos de cimento e concreto), de aprovação parcial com fortes restrições para venda de ativos (tal como o caso Sadia/Perdigão, que envolveu cerca de 35% da capacidade de produção das partes no Brasil comprometendo instalações de produção, centros de distribuição e um importante portfólio de produtos e marcas).

Apesar de, com base nas disposições da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXV), qualquer indivíduo poder propor uma ação perante juízo para rever as decisões definitivas do CADE, nenhum desses casos foi revertido em juízo. Uma boa parte desse resultado deve ser atribuído à melhora da abordagem técnica realizada pelas autoridades antitruste brasileiras em diversos processos existentes.

Seguindo as recomendações de melhores práticas da OCDE, ICN, UNCTAD e de outras organizações internacionais multilaterais de Antitruste/Concorrência, transparência e previsibilidade são também temas sob o foco do SBDC. Isso pode ser visto, particularmente, no controle de estruturas, onde, por exemplo, os terceiros interessados podem participar na análise dos casos (simples ou complexos).

Em outras palavras, as informações assimétricas entre as autoridades antitruste e os diversos segmentos da economia são presumidas pelas autoridades brasileiras uma vez que é conferida a terceiros a oportunidade de participar ativamente da análise de atos de concentração. Isso inclui associações de proteção ao consumidor, concorrentes, associações de segmentos relacionados, entre outros, o que permite um melhor entendimento da dinâmica dos diferentes mercados, como uma dada operação os afetaria, e quais seriam as medidas ideais para o caso.

A natureza transparente, técnica e aberta das ações antitruste no Brasil resultou em uma maior proximidade entre o SBDC e os órgãos dos setores regulados (como a ANATEL, a ANEEL, a ANTT, o BACEN etc.), resultando em um compartilhamento de expertise antitruste para a análise de atos de concentração nos respectivos setores de atuação. Para esclarecimento, uma vez que uma operação afeta mercados regulados, o Órgão responsável participa, em certo ponto, da análise antitruste do ato de concentração, geralmente emitindo um parecer técnico, porém, não vinculante que será considerado pelo CADE no exame antitruste detalhado do caso.

Bons exemplos desse fenômeno são os casos no setor bancário (a aquisição pelo consórcio Santander/Fortis/RBS do grupo ABN/Amro Bank¹⁶⁹, a fusão entre o Itaú e o Unibanco¹⁷⁰, a aquisição pelo Banco do Brasil da Nossa Caixa¹⁷¹ etc.), e casos no setor de telecomunicação (a aquisição pela Oi da Brasil Telecom¹⁷² etc.).

Previsibilidade também pode ser notada no sistema de análise de atos de concentração por meio da evolução da jurisprudência do CADE, tais como o recente caso relativo a contratos de fornecimento.

De acordo com a recente jurisprudência (Rumo/ALL em 2009¹⁷³, Monsanto/Iharabras em 2010¹⁷⁴ e Monsanto/Dow em 2010)¹⁷⁵, não é necessário apresentar contratos de fornecimento ao SBDC se houver a: (i) inexistência de transferência de direitos sobre ativos; (ii) inexistência de alterações societárias, estruturais ou relativas a controle; e (iii) inexistência de exclusividade contratual ou efetiva. Espera-se que outros acordos similares sejam alcançados em um futuro próximo com relação a operações de fundos privados de ações sem impacto sobre a concorrência. A transparência do SBDC permite que os agentes econômicos privados participem da renovação constante dos processos e das regras no sistema brasileiro.

6.2 As hipóteses legais para o controle antitruste de operações empresariais

Como já referido, a Lei n. 8.884/94 já disciplinava o controle de estruturas principalmente com base em seu art. 54, a saber:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.

§ 1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I — tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II — os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III — não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV — sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao Cade e outra à Seae.

§ 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32.

§ 6º Após receber o parecer técnico da Seae, que será emitido em até trinta dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do Cade, que deliberará no prazo de sessenta dias.

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.

§ 8º Os prazos estabelecidos nos §§ 6º e 7º ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo Cade, SDE ou SPE.

§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do Cade, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.

§ 10. As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados à SDE, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (DNRC/MICT), respectivamente, no prazo de cinco dias úteis para, se for o caso, serem examinados.

Já a NLAB passou a disciplinar o controle de estruturas principalmente com base em seus arts. 88 e 90, a saber:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I — pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II — pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo.

§ 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I — cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II — sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

§ 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.

§ 8º As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários — CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

§ 9º O prazo mencionado no § 2º deste artigo somente poderá ser dilatado:

I — por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II — por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

(...)

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I — 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II — 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III — 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV — 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta ou indireta e aos contratos delas decorrentes.

Afora a mudança de paradigma e seus reflexos normativos/em termos de incentivos, isto é, de um sistema de notificação posterior (ou ex post) — Lei n. 8.884/94 —, passa-se a um sistema de notificação prévia (ex ante) — NLAB, a matriz normativa que estrutura o controle de estruturas no Brasil é bastante semelhante em ambos os diplomas legais.

6.2.1 Sanções por infrações a normas específicas do controle de estruturas

Se um agente econômico não observasse a Lei n. 8.884/94 (art. 54), não notificando uma operação às autoridades antitruste brasileiras, todas as partes envolvidas (ligadas por vínculo de solidariedade, “art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica”) estão sujeitas às seguintes penalidades:

(i) multa que varia de cerca de R$ 120.000 (60 mil UFIRs) a R$ 12 milhões (6 milhões de UFIRs), pela intempestividade (ou atraso) no cumprimento do prazo de 15 dias úteis para a notificação da operação ao SBDC;

(iv) investigação contra as partes quando o descumprimento também implicar ilícito antitruste de acordo com os arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94; e

(v) ineficácia (invalidade legal) da operação, uma vez que a aprovação do CADE é condição de eficácia jurídica da operação.

Nos termos da NLAB, o vínculo de solidariedade permanece (“art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica”), havendo, contudo, mudanças importantes:

(i) multa de (R$ 60 mil a R$ 60 milhões), pela consumação da operação antes da decisão do CADE;

(iv) instauração de processo por prática de cartel (com a possibilidade de imposição das sanções aplicáveis, principalmente as do art. 37, I e II);

(v) nulidade do negócio jurídico.

De forma diversa da Lei n. 8.884/94, a NLAB fixa que nenhuma operação de concentração que se subsumir ao art. 88 pode ser consumada antes que o CADE se pronuncie nesse sentido. A sanção pelo descumprimento dessa norma é uma multa que pode variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões (art. 88, § 3º), a depender da condição econômica das partes e da operação, bem como a nulidade da operação.

6.2.1.1 Gun jumping: o novo risco antitruste das operações empresariais

No sistema da Lei n. 8.884/94, i. e., no sistema de notificação a posteriori, as partes que realizavam uma operação empresarial que atraía a incidência da lei (os critérios de incidência serão explorados mais adiante), tinham de se preocupar, basicamente, com dois grandes riscos: (i) de mérito da operação, isto é, se a operação geraria concentração excessiva aponto de motivar uma decisão negativa do CADE (de imposição de severas restrições ou, no limite, de veto da operação); e (ii) de intempestividade da notificação das operações, tendo em vista que deveriam ser notificadas em até 15 dias úteis da data de sua realização (segundo a jurisprudência do CADE, a realização se passa com a assinatura do primeiro documento vinculativo). Nesse plano, muitas foram as multas aplicadas pelo CADE no período de formação da jurisprudência sobre o primeiro documento vinculativo.

Com relação ao risco de mérito, as partes, embora contassem com a previsão legal de que a eficácia do negócio dependia da aprovação do CADE (Lei n. 8.884/94, art. 54, § 7º), usualmente aceleravam os atos de consumação da operação (como incorporação de ações, unificação de administrações, demissão de funcionários etc.). Puramente em resposta aos incentivos que imbuíam o negócio (entrega da coisa e recebimento do preço). Isso acabava por criar uma situação irreversível (“fato consumado”) que diminuiria a eficácia de uma decisão futura de restrições ou de veto por parte do CADE. Aproveitando-se desse cenário, os agentes privados, engajados em operações com riscos reais para a concorrência, alegavam que a “morosidade do SBDC” (fazendo alusão à conhecida “morosidade da Justiça”) não poderia prejudicar-lhes a liberdade de iniciativa e, via de consequência, a economia como um todo.

Diante disso, o CADE criou os institutos da Medida Cautelar e do Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO), por meio dos quais, em operações com elevados riscos para a concorrência, os negócios eram paralisados de forma cautelar, impedindo-se a realização de atos de consumação antes que a operação fosse analisada e julgada pelo Conselho. Mesmo assim, o problema do “fato consumado” não fora completamente resolvido, principalmente em razão: (i) da flexibilização dos APROs e Medidas Cautelares por parte do CADE, ao longo da instrução do caso; (ii) da dificuldade de monitoramento do cumprimento das obrigações fixadas nas Medidas Cautelares e nos APROs; e, via de consequência, (iii) do constante descumprimento de tais medidas por parte dos agentes econômicos.

Assim, com o intuito de incorporar o modelo internacional (EUA e UE) para o controle de estruturas, a NLAB implementou a análise prévia, ou sistema de controle prévio de operações empresariais. No controle prévio, além do risco relativo ao mérito do negócio propriamente dito, isto é, de o CADE aprovar a operação com restrições ou de, no limite, rejeitar a operação, os agentes econômicos têm de enfrentar o que internacionalmente é conhecido como “gun jumping”.

Entende-se por “jumping the gun” (ou “gun jumping”) a prática atos de consumação da operação antes da autoridade antitruste se pronunciar se é favorável ou não à operação submetida à sua análise. A experiência internacional, que provavelmente servirá de base à jurisprudência que se formará no âmbito do SBDC, arrola algumas hipóteses que ensejariam gun jumping (atos de consumação anteriores à decisão de aprovação do negócio pela autoridade antitruste): medidas irreversíveis, ou de difícil reversibilidade, como alocação de clientes, paralisação de marketing competitivo entre as partes, compartilhamento de informações sobre preços, capacidade de produção e estratégias comerciais (caso Gemstar/TV Guide, 2003, EUA); ações que alterem os incentivos entre os players, como comercialização de produtos da empresa adquirida (caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998, UE); unificação do exercício de poder dentro das companhias, como deixar de realizar negócios e oferecer descontos em função da eventual operação (caso Computer Associates/Platinum Technology, 1999, EUA); compartilhar informações confidenciais (e. g., lista de clientes, preços, estratégias etc.) por razões diversas às perguntas de due diligence (caso Gemstar/TV Guide, 2003, EUA)¹⁷⁶.

Além da multa elevada pela prática de atos de consumação antes da decisão do CADE, as partes poderão sofrer investigação por prática de cartel, dada a natureza dos atos de consumação. Por exemplo, em operações de concentração horizontal (realizadas entre concorrentes), o compartilhamento de informações como lista de clientes, preços etc. tem a possibilidade de alterar imediatamente os incentivos das partes para concorrer entre si. Nesse sentido, uma boa medida para evitar esse risco estaria refletida na seguinte questão: “o que você falaria ao seu concorrente, se não houvesse qualquer operação em andamento?”¹⁷⁷.

O Brasil, no primeiro momento de aplicação da NLAB, enfrentará um processo (possivelmente penoso) de amadurecimento e de mudança cultural em que o risco do gun jumping possivelmente será em vezes maior que o risco de mérito propriamente dito. Por essa razão, aconselha-se aos agentes econômicos adotarem, sempre que possível, medidas mais conservadoras com relação a práticas de ato de consumação em operações que tenham sido notificadas ao SBDC.

6.3 Atos de concentração

As operações empresariais que alteram ou podem alterar a concorrência no mercado são denominadas pela Lei Antitruste Brasileira como atos de concentração. Na perspectiva jurídica, essas operações podem se revestir das mais variadas formas e modalidades societárias, como fusões, incorporações, joint ventures, cisões, aquisições de participação acionária (minoritária e/ou majoritária), consórcios, acordos de cooperação (para compra conjunta, venda conjunta, desenvolvimento de tecnologia, autorregulação¹⁷⁸ etc.), industrialização por encomenda, alienação ou cessão de bens intangíveis como know-how, direitos de propriedade intelectual (como marca, desenho industrial e modelo de utilidade), lista de clientes, swap agreements etc. Podem, ainda, não possuir forma, mas realizar-se apenas no plano dos fatos, sendo igualmente suficientes a atrair a incidência da Lei Antitruste.

A Lei Antitruste, portanto, não atribui muita importância à forma, ou modalidade, da operação empresarial para caracterizá-la como ato de concentração, mas, sim, ao fato do negócio ter possibilidade de alterar as relações de concorrência no mercado em que é realizado. É fato, como se verá logo adiante, que para efeito da incidência da Lei Antitruste no controle de estruturas, esse princípio é mais presente na Lei n. 8.884/94 (que atrela a incidência aos “atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes”, além dos critérios objetivos do § 3º), que na NLAB (art. 88, I e II, em que a incidência se dá apenas em razão do faturamento das partes). A própria jurisprudência do CADE privilegia, no sentido da NLAB, a eleição de critérios objetivos (faturamento dos grupos empresariais envolvidos na operação — com base no art. 54, § 3º) para determinar se uma operação deve ou não ser submetida ao SBDC para sua avaliação como ato de concentração.

De acordo com a teoria econômica, incorporada pela Lei Antitruste e pela jurisprudência do CADE, há basicamente três tipos de atos de concentração: (a) horizontais — realizados por agentes econômicos situados no mesmo nível de uma cadeia industrial e que, portanto, guardam entre si uma relação de concorrência; (b) verticais — realizados entre agentes econômicos situados em níveis distintos de uma mesma cadeia industrial, i. e., a montante (upstream) e a jusante (downstream); e (c) colaboração ou cooperação — realizados por agentes econômicos situados em mercados distintos, que não guardam entre si relações horizontais e/ou verticais.

A avaliação dos impactos concorrenciais das três modalidades de atos de concentração é realizada pelo SBDC por meio do percurso das cinco etapas de análise antitruste (estudadas no Capítulo 5 deste livro), baseada no paradigma “Estrutura-Conduta-Desempenho” (E-C-D) da Escola de Harvard:

(i) determinação do mercado relevante;

(ii) determinação da participação e controle de mercado;

(iii) probabilidade do exercício do poder de mercado;

(iv) análise das eficiências produzidas pela operação; e

(v) avaliação dos custos e benefícios resultantes ao bem-estar social.

A depender da modalidade de concentração (horizontal ou vertical) ou se colaboração, bem como em função do mercado envolvido (se de bens homogêneos, heterogêneos, se se referir a setor maduro da economia, a mercados de inovação, a mercados com falhas e/ou com regulação setorial), atribui-se maior ênfase a uma ou outra etapa de análise, bem como realiza-se testes econômicos (e, em vezes, econométricos) complementares aos comumente utilizados, tudo para se avaliar com a maior precisão possível, os efeitos do arranjo estrutural ao mercado e à livre concorrência.

No Brasil, atos de concentração verticais e horizontais são analisados com base em critérios objetivos dispostos no Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal¹⁷⁹ (o qual foi inspirado pelo US FTC Horizontal mergers guidelines de 1992). A ideia subjacente ao Guia é fornecer maior clareza aos agentes de mercado com relação às regras aplicáveis aos casos concretos, ao mesmo tempo que serve de diretriz à atividade das próprias autoridades envolvidas na análise dos casos. O Guia, portanto, seria voltado a atribuir transparência às diretrizes que embasam a análise de mérito de uma concentração empresarial. E, ao revelar os critérios objetivos da análise sistemática que as autoridades deveriam seguir em cada etapa, o Guia serviria de limitador à discricionariedade dos atos das autoridades antitruste.

No tocante às etapas de análise antitruste, como visto no Capítulo 5, a primeira etapa requer que o mercado relevante seja estabelecido. Ao determinar o mercado relevante, utiliza-se (para mercados de produtos homogêneos) o chamado “teste do monopolista hipotético”. Para mercados de produtos heterogêneos, o teste de elasticidade cruzada preço da demanda é mais utilizado (bem como outros testes, além de pesquisa de mercado realizada pelas autoridades junto a clientes, fornecedores e concorrentes das empresas que notificaram o ato de concentração ao SBDC). A próxima etapa se volta à verificação da parcela de participação de mercado. Quando uma operação não gera uma concentração de mercado equivalente ou superior a 20%, o negócio normalmente é classificado como não prejudicial à concorrência e recebe “sinal verde” por parte das autoridades. Nesses casos, o procedimento de análise é interrompido nessa segunda etapa. Por outro lado, se a concentração de mercado ultrapassar o limite de 20%, a análise passa à terceira etapa (análise da probabilidade de exercício de poder de mercado).

Nesse ponto, é importante notar que uma operação que resulta meramente em participação de mercado superior a 20% (presumindo-se posição dominante), não configura um ilícito per se. Na terceira etapa da análise, considera-se a presença de barreiras à entrada, estruturas de custo, integração vertical, diferenciação do produto etc. Se essas condições favorecerem o exercício unilateral (ou coordenado) de poder de mercado, as autoridades passarão, então, à etapa seguinte (eficiências econômicas), em que medirão o efeito líquido/eficiências econômicas (inovação, produção/eficiências de produtividade e eficiências alocativas) em face dos custos para a concorrência.

Aqui, consideram-se fatores como o índice de economias de escala e de escopo, os custos fixos, os níveis e custos médios de produção, a introdução de tecnologia nova, a apropriação de externalidades positivas e a eliminação (ou internalização) das externalidades negativas, apenas para citar como exemplos dos benefícios de um aumento na participação de mercado e em poder. Caso o efeito líquido seja igual ou superior aos custos para a concorrência, as autoridades devem recomendar a aprovação da operação. Na prática, a aprovação nessa etapa é bem rara.

Em 2004, a fusão entre a Nestlé Brasil Ltda. e a Chocolates Garoto S.A.¹⁸⁰ foi rejeitada pelo CADE. Nesse caso, estabeleceu-se um precedente que limitou bastante as eficiências demonstráveis ao ponto de, para ser consideradas suficientes para aprovar uma operação, terem de refletir uma redução dos preços dos produtos envolvidos na operação.

Decisões de veto são muito raras no âmbito do CADE, como se pode observar no gráfico abaixo:

Figura IX — Decisões em atos de concentração (jan. 2004 – maio 2011)

Fonte: CADE, 2011.

De acordo com a jurisprudência do CADE e tal como refletido no gráfico acima, houve apenas quatro decisões de rejeição (ou veto) de atos de concentração desde a publicação da Lei n. 8.884/94:

Tabela I — Operações vetadas pelo CADE (out. 1994 – nov. 2011)

Ato de Concentração n. | Partes | Data de decisão
08012.002467/2008-22 | Polimix Concreto Ltda. / Cimento Tupi S.A. | 6 out. 2010
08012.001885/2007-11 | Compagnie de Saint-Gobain / Owens Corning | 23 jul. 2008
08012.001697/2002-89 | Nestlè Brasil Ltda. / Chocolates Garoto S.A. | 5 out. 2004
16/94 | Grupo Gerdau / Korf GmbH | 29 mar. 1995
08012.002315/1999-50 | Usina Nova América S. A. et al. | 22 nov. 2011

Embora os quadros acima deem conta de que uma operação de concentração raramente sofre rejeição por parte do CADE, isso não deve ser lido como um sinal de ineficácia da Lei Antitruste no âmbito do controle de estruturas. O SBDC, como visto no início deste capítulo, tem evoluído significativamente em termos qualitativos, em paralelo ao aumento de complexidade das relações de mercado, de modo que decisões mais precisas e suficientes a remediar problemas estruturais têm sido levadas a efeito pelas autoridades antitruste brasileiras.

6.4 Critérios de incidência da lei antitruste/procedimentos de análise

6.4.1 Critérios de incidência da Lei n. 8.884/94 e da NLAB

De acordo com a Lei Antitruste, o conceito geral de “concentração” é bastante amplo. O art. 54 da Lei n. 8.884/94 refere-se a “qualquer forma de concentração de mercado”, incluindo em seu escopo acordos entre cooperativas, contratos, arranjos informais e outros arranjos. A NLAB segue na mesma linha, arrolando alguns exemplos de operações que configurariam concentrações.

Inovação da NLAB foi definir a primeira isenção antitruste para controle de estruturas (“art. 90, parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta ou indireta e aos contratos delas decorrentes”)¹⁸¹.

No sistema da Lei n. 8.884/94 há um duplo critério de incidência que, se satisfeito (quer em um ato de concentração horizontal ou vertical), suscita a submissão obrigatória, exigindo que as partes apresentem a operação ao SBDC. Os critérios são receita e participação de mercado, mais especificamente quando uma das partes (ou grupos econômicos) envolvidas tiver registrado uma receita bruta equivalente ou superior a R$ 400 milhões no ano anterior à realização da operação e/ou a participação de mercado resultante derivada da operação exceder a 20% em algum dos mercados relevantes.

No sistema da NLAB, a participação de mercado não é mais usada como critério de incidência da lei, restando apenas um critério de incidência, qual seja, o critério do faturamento: quando um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto ou volume de negócios total no País, equivalente ou superior a R$ 400 milhões; e o outro grupo envolvido tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País equivalente ou superior a R$ 30 milhões.

A Lei Antitruste requer que as respectivas autoridades abordem os casos de concentração de mercado caso a caso, avaliando as circunstâncias específicas de cada operação antes de concluir se é anticompetitiva ou não. Essa abordagem, inspirada pela regra da razão, considera que nem toda concentração de mercado é ilegal ou inaceitável, e nem toda colaboração entre concorrentes ou agentes do mercado é um cartel. É essencial que se assegure que apenas os arranjos estruturais que, provavelmente, restrinjam a concorrência sejam rejeitados pelo SBDC.

Entretanto, isso não quer dizer que o CADE analise esses casos de maneira branda. Na verdade, nos últimos anos, o CADE tem tido uma visão mais rígida dos atos de concentração. Embora (e possivelmente porque) a legislação brasileira não permita infrações per se, o CADE tem estado inclinado a ver os acordos entre concorrentes como infrações quasi-per se, dispensando-lhes tratamento rigoroso à medida que a aplicação do Guia assim indicasse.

A Lei Antitruste rege os padrões para a revisão de operações que produzam uma concentração de mercado e os procedimentos que devem ser realizados ao investigar esses casos. A Lei n. 8.884/94, art. 54, § 4º, estabelece que todos os players cujos contratos que atendam ao duplo critério mencionado acima (i. e., de receita e/ou participação de mercado) são obrigados a notificar a operação ao SBDC. A notificação pode ser feita: (i) antes da assinatura ou celebração dos respectivos acordos contratuais; ou (ii) no prazo de 15 dias úteis a partir da realização da operação (a jurisprudência do CADE refere-se à assinatura do primeiro documento vinculativo). Uma vez que referida notificação seja apresentada, o § 6º, do art. 54, exige que as autoridades realizem a análise do caso que, ao final, será julgado pelo CADE.

Há previsão de prazos para que as autoridades analisem o caso: 30 dias para SEAE/MF e SDE/MJ, respectivamente; 60 dias para o CADE. Todos esses prazos fixados para as autoridades se suspendem quando são emitidos ofícios às partes ou a terceiros, visando instruir o processo de análise da operação. Apenas no caso do CADE, se transcorridos mais de 60 dias, a operação é aprovada tacitamente (art. 54, § 7º).

Na NLAB, o prazo máximo para a análise de uma operação é de 240 dias (art. 88, § 2º). A única possibilidade de suspensão é a redução de quorum (art. 6, § 5º)¹⁸². Não há interrupção de prazos na NLAB. Já a prorrogação em até 60 dias pode se dar em função de pedido das partes (art. 88, § 9º, I), e até 90 dias (art. 88, § 9º, II), em função de decisão fundamentada por parte das autoridades e em razão da complexidade do caso. A NLAB não prevê a possibilidade de aprovação tácita em função do decurso de prazo, contudo, o desrespeito aos prazos nela fixados ensejam a abertura de processo contra os funcionários que deram causa ao atraso (art. 82)¹⁸³.

6.4.2 Procedimentos de análise/decisões possíveis (Lei n. 8.884/94 e NLAB)

A Lei n. 8.884/94 e normas infralegais preveem dois tipos básicos de procedimentos no sistema de controle de estruturas, o procedimento sumário (“rito sumário”) e o procedimento ordinário (“rito ordinário”). O procedimento sumário consiste na análise bastante breve, o qual é aplicado quando as operações não representam sobreposições, quer horizontais ou verticais, ou representam sobreposições que não sejam significativas (por exemplo, menos de 20% se horizontal). A SEAE decide, na primeira fase da análise antitruste, se uma dada operação deve receber um tratamento sumário.

O CADE, embora não esteja a ela vinculado, tende a seguir a opinião da SEAE, a qual é baseada na clara lista de limites estabelecidos na Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 01/2003. Caso o procedimento sumário seja adotado, a análise completa do caso (do protocolo ao julgamento) geralmente leva em média 45 dias para ser concluída.

Por outro lado, o procedimento ordinário é adotado se quaisquer sobreposições horizontais ou verticais importantes forem encontradas, ou se algum risco importante à concorrência for verificado na operação. Nesse procedimento, as cinco etapas do guia são aplicáveis. A duração desse procedimento varia de acordo com a complexidade e a importância das sobreposições. O gráfico abaixo mostra a tendência na aplicação desses procedimentos por parte do SBDC.

Figura X — Tipo de julgamento de ACs no CADE (2005 – dez. 2011)

Fonte: CADE, 2012.

Finalmente, para aprovar um ato de concentração que resulta em participação de mercado significativa, com a probabilidade do exercício do poder de mercado, e com base nas eficiências produzidas, é necessário demonstrar que o impacto da operação sobre o bem-estar social seria positivo.

Uma vez que essa análise tenha sido feita no contexto da Lei n. 8.884/94, a SEAE e a SDE devem emitir seu Parecer Técnico não vinculante, contendo suas recomendações, que variam da aprovação incondicional da operação à aprovação condicional da operação ou à total reprovação.

Deve-se notar que a função das leis antitruste e concorrenciais, bem como das respectivas autoridades, é de assegurar o livre funcionamento de uma estrutura de mercado, bem como a livre-iniciativa de seus agentes econômicos, com o objetivo final de proteger as eficiências econômicas e, consequentemente, o bem-estar do consumidor. Assim, as operações são aprovadas apenas quando:

(i) há uma ausência de controle de uma participação significativa do mercado;

(ii) apesar da participação de mercado significativa, for improvável que o agente econômico exerça tal controle; e

(iii) apesar do exercício do controle, o efeito final da operação for positivo ao mercado e ao bem-estar do consumidor.

Como dito no início deste capítulo, ao julgar uma operação de concentração, o CADE pode decidir por aprová-la sem restrições, aprová-la com restrições ou rejeitá-la. No caso da aprovação com restrições, o CADE pode impor “remédios” estruturais (como venda de ativos tangíveis e intangíveis) e comportamentais (i. e., impor obrigações às partes para o futuro, como de não discriminar preços, de fornecer relatórios ao CADE etc.). Nos casos de imposição de remédios, é comum que o CADE imponha um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) às partes, como condição à aprovação da operação. Desse TCD constarão as obrigações estruturais e comportamentais assumidas pelas partes para que, apenas depois de concretizadas, a operação adquira eficácia definitiva.

De forma semelhante à Lei n. 8.884/94, a NLAB prevê duas formas de procedimentos: (a) o procedimento simplificado (art. 54, I), em que a SG receberá a notificação da operação e proferirá decisão terminativa; e (b) o procedimento complexo (art. 54, II), em que a SG determinará a realização de diligências complementares. Nesse caso (procedimento complexo), se a SG concluir pela aprovação da operação sem restrições, poderá fazê-lo diretamente (art. 57, I); contudo, caso conclua pela necessidade de imposição de restrições ou pelo veto da operação, a SG impugnará o caso junto ao Tribunal (art. 57, II), que, após ouvir as partes e realizar (se o caso) instrução complementar, analisará e decidirá a respeito (arts. 58 a 63)¹⁸⁴.

A decisão do Tribunal está bem explicitada na NLAB:

Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.

§ 1º O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.

§ 2º As restrições mencionadas no § 1º deste artigo incluem:

I — a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;

II — a cisão de sociedade; 

III — a alienação de controle societário; 

IV — a separação contábil ou jurídica de atividades; 

V — o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e 

VI — qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 

§ 3º Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

Com relação ao tempo de análise, é possível fazer um exercício com base no histórico de casos julgados pelo CADE nos últimos anos em face do tempo de análise atual desempenhado pelo SBDC (dado que a metodologia será a mesma e que haverá basicamente dois tipos de procedimentos):

Figura XI — Comparação do tempo de análise de ACs: Lei n. 8.884/94 × NLAB

Fonte: elaborada pelos autores.

Certamente, não serão poucos os debates sobre a aplicação desses novos institutos pelo SBDC, contudo, isso é natural quando se trata da vigência de um novo diploma legal. Todavia, para aquietar a angústia igualmente natural dos agentes privados, é de se destacar que a metodologia de análise antitruste, bem como a jurisprudência do CADE, desenvolvidas nos últimos 17 anos, não serão descartadas pelas autoridades do novo SBDC, mas, ao contrário, a tendência é que se dê continuidade ao desenvolvimento jurisprudencial qualitativo que ocorre no âmbito do SBDC.

6.4.3 Restrições (“remédios”) sob a perspectiva da jurisprudência: o caso Sadia/Perdigão

Para fechar este capítulo, ao invés de uma análise exaustiva sobre os atos de concentração analisados pelo CADE (o que foge ao objetivo deste livro), elegeu-se o caso mais recente e, segundo dizeres do próprio CADE, um dos mais complexos desde a entrada em vigor da Lei n. 8.884/94¹⁸⁵, para se avaliar como o SBDC tem aplicado a Lei Antitruste no tocante ao controle de estruturas.

Trata-se de operação envolvendo as empresas Sadia S.A. e Perdigão S.A., na qual houve aquisição da Sadia pela Perdigão, por meio de incorporação de ações e ao final deu origem à empresa BR Foods. A presente operação foi submetida perante o SBDC no dia 9-6-2009 e em 8-7-2009, com o objetivo de assegurar a reversibilidade da operação, foi celebrado APRO entre o CADE e as Requerentes. Dessa forma, por intermédio de uma série de medidas, as Requerentes, concordaram, resumidamente, em:

(i) Manter autônomas e independentes as estruturas administrativas, produtivas e comerciais relacionadas às atividades desenvolvidas por Perdigão, por um lado, e Sadia, por outro, sendo certo que estas serão mantidas separadas, umas das outras;

(ii) Abster-se de trocar (a) informações concorrencialmente relevantes que pudessem alterar a gestão independente e autônoma ou serem interpretadas como estratégia de integração de suas atividades, salvo em determinadas hipóteses; e (b) adoção de políticas comerciais uniformes.

Posteriormente, em 29-10-2010, a SEAE/MF emitiu Parecer opinando pela aprovação da operação, com a imposição de restrições tanto estruturais (licenciamento temporário de um ativo marca principal — Sadia ou Perdigão —, acompanhado de alienação de um conjunto de ativos produtivos; ou alienação de um bloco de ativos correspondente às marcas de combate acompanhada de alienação de um conjunto de ativos produtivos) como comportamentais (as Requerentes se obrigariam a divulgar e submeter ao CADE seus programas promocionais de fidelidade e bonificação junto aos pontos de venda, objetivando uma maior publicidade).

Em seguida, a SDE/MJ, concordando com o Parecer emitido pela SEAE/MF, opinou pela aprovação da operação, com a imposição das mesmas restrições sugeridas pela SEAE/MF.

Após, os autos foram remetidos para o CADE, para instrução e julgamento. Ressalta-se que, em virtude de pedido elaborado pelas Requerentes, o Conselheiro-Relator determinou a remessa dos autos para a Procuradoria Geral do CADE (ProCADE), para que se pronunciasse sobre o pleito das Requerentes, que solicitaram a reconsideração de tratamento confidencial, dadas as informações contidas no Parecer da SEAE/MF e em manifestações de concorrentes e clientes juntados aos autos. Dessa forma, após análise, a ProCADE sugeriu a criação de novas versões públicas dos ofícios e documentos contidos nos autos da SEAE/MF, bem como de nova versão do Parecer expedido pela Secretaria, a fim de evitar tumulto processual, e respeitar os princípios do devido processo legal e ampla defesa. Tal sugestão, por sua vez, foi acatada pelo Conselheiro-Relator.

Ao final da instrução, a ProCADE emitiu novo Parecer, no qual apontou, em síntese, que os remédios propostos pela SEAE/MF não seriam suficientes para combater os problemas identificados em decorrência da operação. Opinou, dessa forma, pela aprovação da operação, desde que fossem impostas restrições que possibilitassem que, efetivamente, um terceiro (agente econômico) pudesse contestar o poder de mercado gerado pela BR Foods e/ou pudesse repartir com os consumidores as eficiências geradas pela operação. Em caso de impossibilidade de tais medidas, a Procuradoria recomendou a reprovação da operação.

Em 8-6-2011, em Sessão Plenária, o Conselheiro-Relator apresentou seu voto, no qual entendeu pela rejeição da operação.

Além de haver elevada concentração nos inúmeros mercados objeto da operação, o Relator entendeu haver: (i) barreiras à entrada; (ii) ausência de rivalidade; e (iii) presença de efeito portfólio. Não obstante, outras questões contribuíram também para um entendimento de reprovação, tais como: (i) necessidade de operação integrada na indústria (nos três tipos de carnes: frango, suína e perus) e os reflexos decorrentes dessa premissa, i. e., a necessidade da alienação integrada de capacidade instalada da BR Foods; (ii) necessidade de se preservar o acesso não discriminatório aos canais de distribuição (i. e., pontos de venda); e (iii) existência de poder de portfólio de marcas e produtos, tudo colocado de modo a justificar a adoção de um remédio estrutural (que envolvesse alienação de capacidade e marcas relevantes, de forma verticalmente integrada dos elos a montante aos pontos de venda) aliada a compromissos comportamentais junto aos canais de distribuição.

Após a leitura de seu voto, outro Conselheiro do CADE, Ricardo Ruiz, pediu vista dos autos. Assim, inconformadas com o entendimento do Conselheiro-Relator, as Requerentes iniciaram uma jornada de negociações com o CADE, visando alternativas que permitissem a aprovação da operação.

Em 13-7-2011, após inúmeras rodadas de negociações, foi celebrado um TCD entre o CADE e as Requerentes, no qual, com o objetivo de prevenir danos à concorrência e aos consumidores brasileiros, a BR Foods se comprometeu, em suma, a adotar o seguinte conjunto de obrigações, limitadas pelo CADE ao território nacional:

(a) Alienação das marcas: (i) Rezende, (ii) Wilson, (iii) Texas, (iv) Tekitos, (v) Patitas, (vi) Escolha Saudável, (vii) Light Ellegant, (viii) Fiesta, (ix) Freski, (x) Doriana e (xii) Delicata;

(b) Alienação de (i) 10 fábricas de alimentos processados, (ii) 2 abatedouros de suínos, (iii) 2 abatedouros de aves, (iv) 4 fábricas de ração, (v) 12 granjas de matrizes de frangos e (vi) 2 incubatórios de aves;

(c) Alienação de 8 Centros de Distribuição;

(d) Suspensão do uso da marca Perdigão, no território nacional, pelo prazo de 3 anos, em determinados produtos;

(e) Suspensão do uso da marca Perdigão, no território nacional, pelo prazo de 3 anos, no produto — salames;

(f) Suspensão do uso da marca Perdigão, no território nacional, pelo prazo de 5 anos, em determinados produtos;

(g) Não utilização, pelo período de 5 anos, de outras marcas (já existentes ou que venham a ser criadas);

(h) Suspensão do uso da marca Batavo, durante 4 anos, em determinados produtos.

O voto vista apresentado pelo Conselheiro Ricardo Ruiz foi acompanhado pelos Conselheiros Olavo Chinaglia, Alessandro Octaviani, e Marcos Paulo Veríssimo. O Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, por sua vez, manteve seu voto pela rejeição da operação. Dessa forma, por 4 votos a favor, 1 voto contrário, e 2 impedimentos (Presidente Fernando Furlan e Conselheiro Elvino Mendonça) a operação foi aprovada pelo CADE, com as restrições detalhadas.

7 CONTROLE DE CONDUTAS (LEI N. 8.884/94 E NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA)

7.1 As hipóteses legais de infrações antitruste

Como referido anteriormente, a Lei n. 8.884/94, em seus arts. 20 e 21, prevê a seguinte tipificação para infrações à ordem econômica (isto é, casos de formação de cartéis e abuso de posição dominante):

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa;

II — dominar mercado relevante de bens ou de serviços;

III — aumentar arbitrariamente os lucros;

IV — exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I — fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

II — obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III — dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados, ou semiacabados ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

IV — limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V — criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI — impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VII — exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VIII — combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

IX — utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

X — regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

XI — impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

XII — discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XIII — recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XIV — dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XV — destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XVI — açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XVII — abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;

XVIII — vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

XIX — importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

XX — interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;

XXI — cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XXII — reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XXIII — subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

XXIV — impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I — o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

II — o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

III — o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

IV — a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

De modo semelhante à Lei n. 8.884/94, a NLAB, publicada em 30-11-2011 e em vigor em 2012, preservou o enfoque híbrido de atuação (condutas e estruturas) e tipificou as infrações à ordem econômica da seguinte forma:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa;

II — dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III — aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV — exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese revista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I — acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II — promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III — limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV — criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V — impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI — exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII — utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII — regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX — impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros;

X — discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI — recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII — dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII — destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV — açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV — vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI — reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII — cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII — subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

XIX — exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Nesse contexto, seja com base na Lei n. 8.884/94 seja com base na NLAB, se um acordo não restringe a livre concorrência (de forma efetiva ou em potencial), ou não acarreta a incidência do art. 20, ou do art. 36 de NLAB, não se pode falar na existência de conduta anticoncorrencial. A jurisprudência do CADE caminha majoritariamente nesse mesmo sentido, a medida que aplica o seguinte teste para aferir a ilegalidade de uma conduta na esfera antitruste:

(i) Primeiro, é necessário mostrar que a conduta, por meio da qual a infração à concorrência se daria, de fato ocorreu e pode ser imputada à representada.

(ii) Segundo, para que a prática empresarial possa configurar uma conduta anticompetitiva é necessário que a representada possua condições para realizar a alegada conduta infrativa, ou seja, que possua posição dominante que possa ser utilizada de modo a restringir a concorrência.

(iii) Finalmente, uma vez tendo sido constatada a ação por meio da qual haveria restrições à concorrência por uma determinada empresa e detendo esta poder de mercado, é necessário mostrar que tal conduta pode gerar efeitos deletérios à concorrência e que não esteja associada a ganhos de eficiência suficientes para contrabalançar os prejuízos de eventual redução da concorrência¹⁸⁶.

Assim, embora a Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 21/ NLAB, art. 36, § 3º) possua um rol exemplificativo de práticas, estas somente poderão ser consideradas infrações antitruste se preenchidos os requisitos do art. 20 (caput, incisos e §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.884/94), ou do art. 36 (caput, incisos e § 2º, da NLAB).

7.1.1 Sanções por infrações à Lei Antitruste

No Brasil, embora as infrações à Lei Antitruste muitas vezes caracterizem infrações a outras leis, como a que previne os crimes contra a ordem econômica (Lei n. 8.137/90), o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e a Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), as sanções pecuniárias mais significativas estão previstas no diploma antitruste. A Lei n. 8.884/94 dispõe que:

Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I — no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II — no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinquenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III — No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I — a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

II — a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

III — a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV — a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V — a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Plenário do Cade determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da infração.

Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública atuando na aplicação desta lei, constitui infração punível com multa diária de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator.

§ 1º O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente.

§ 2º A multa prevista neste artigo será computada diariamente até o limite de noventa dias contados a partir da data fixada no documento a que se refere o parágrafo anterior.

§ 3º Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo.

§ 4º Responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata este artigo, a filial, sucursal, escritório ou estabelecimento, no País, de empresa estrangeira.

§ 5º A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguações preliminares ou de processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e setecentos reais), conforme sua situação econômica, que será aplicada mediante auto de infração pela autoridade requisitante.

Art. 26-A. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pela SDE ou SEAE no âmbito de averiguação preliminar, procedimento ou processo administrativo sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pela Secretaria competente.

Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração:

I — a gravidade da infração;

II — a boa-fé do infrator;

III — a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV — a consumação ou não da infração;

V — o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI — os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII — a situação econômica do infrator;

VIII — a reincidência.

A NLAB preservou boa parte das hipóteses de sanção e sistemática da Lei n. 8.884/94, tendo trazido, contudo, algumas alterações importantes, como a possível redução da principal sanção pecuniária pela prática anticoncorrencial (art. 37, I e III) e o aumento de várias sanções pecuniárias (e. g., art. 37, II):

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: 

I — no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; 

II — no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); 

III — no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. 

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: 

I — a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 

II — a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

III — a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 

IV — a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; 

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; 

V — a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;

VI — a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 

VII — qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração. 

Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. 

§ 1º O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. 

§ 2º Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo. 

§ 3º Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País. 

Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica. 

Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente. 

Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente. 

Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. 

Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. 

§ 1º Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro. 

§ 2º O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae. 

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: 

I — a gravidade da infração; 

II — a boa-fé do infrator; 

III — a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; 

IV — a consumação ou não da infração; 

V — o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; 

VI — os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; 

VII — a situação econômica do infrator; e 

VIII — a reincidência.

7.2 Responsabilidade na Lei Antitruste

A Lei Antitruste (tanto a Lei n. n. 8.884/94 quanto a NLAB) possui uma ampla legitimação passiva, isto é, prevê uma abrangente possibilidade de responsabilização de agentes econômicos por condutas anticoncorrenciais/ilícitos concorrenciais de modo geral. Segundo o art. 15. (Lei n. 8.884/94) e o art. 31 (NLAB), a Lei Antitruste aplica-se

(...) às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Pelo art. 16 (Lei n. 8.884/94) e art. 32 (NLAB), fixa-se que “as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”.

O art. 17 da Lei n. 8.884/94 prevê que “serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica”. Já o art. 33 da NLAB, de forma bastante semelhante, acrescenta uma inovação na parte final do dispositivo: “Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica”.

A desconsideração da personalidade jurídica também é contemplada pelos dois diplomas legais — art. 18 da Lei n. 8.884/94 e art. 34, caput e parágrafo único, da NLAB:

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Por fim, há previsão expressa de que outras sanções, previstas por outros diplomas legais, permanecem aplicáveis quando uma infração à Lei Antitruste também constitua infração a outras normas jurídicas. Segundo o art. 19 da Lei n. 8.884/94 e o art. 35 da NLAB: “A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei”.

O CADE, em diversas ocasiões, interpretou esses dispositivos, afirmando serem responsáveis por condutas anticoncorrenciais: (i) cooperativas (de modo geral)¹⁸⁷; (ii) federações e confederações¹⁸⁸; (iii) associações comerciais, associações profissionais, sindicatos, organizações sem fins lucrativos etc.¹⁸⁹; (iv) fundações¹⁹⁰; e, inclusive (v) autoridades de governo e empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)¹⁹¹.

Pessoas físicas que tenham influenciado a adoção de condutas anticoncorrenciais por parte de pessoas jurídicas também são alcançadas pela responsabilidade da Lei Antitruste. Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado à relação entre empresas subsidiárias (subsidiaries) e empresas matrizes (parent companies), sendo solidariamente responsáveis por condutas anticoncorrenciais nas hipóteses: (i) da “ordem” ou “orientação” advir de uma entidade e da conduta ser de fato levada a efeito por outra entidade (a depender de prova do envolvimento da subsidiária no caso da infração ser praticada pela matriz)¹⁹²; e (ii) da conduta ser levada a efeito pela subsidiária, mesmo sem a participação direta da matriz nas práticas anticoncorrenciais¹⁹³.

A prática de condutas anticoncorrenciais por parte de agentes públicos (ou de empresas públicas — state owned enterprises) também já fora objeto de análise do CADE, tendo esse tribunal administrativo considerado tais entidades aptas a figurar no polo passivo de investigações, porém, podendo ser sancionadas apenas pelo Poder Judiciário. Esse entendimento fica claro no Processo Administrativo n. 08012.005769/199892, julgado em janeiro de 2000 (SDE/MJ v. Sindicato dos Condutores de Veículos Rodoviários de Brasília — SINDICAVIR/DF e seus membros) o Governo do Distrito Federal foi investigado por se envolver na prática de condutas anticoncorrenciais quando do exercício de suas competências regulatórias garantidas pela Constituição Federal de 1988 (i. e., atos do Poder Executivo estadual). Contudo, embora o CADE tenha se considerado competente para investigar um ente da Administração Pública (no caso, do Poder Executivo estadual), limitou-se a exercer seu papel de advocacia da concorrência (i. e., recomendando a tal ente público uma mudança comportamental), alegando não possuir competência para sancionar o ente público, o que seria reservado ao Poder Judiciário, após devidamente provocado pelas instituições legitimadas, como é o caso do Ministério Público e da Advocacia Geral da União¹⁹⁴.

As condutas anticoncorrenciais, para efeito de análise, podem ser divididas em dois grandes grupos: (i) unilaterais, ou executadas individualmente pelos agentes econômicos; e (ii) colusivas, ou executadas conjuntamente (ou coletivamente) pelos agentes econômicos. As primeiras são mais conhecidas pela doutrina e jurisprudência (nacional e internacionalmente) como casos de abuso de posição dominante (abuse of dominant position), e as segundas como casos de cartéis. Embora essa divisão seja aceita nacional e internacionalmente para efeitos de análise, nada impede que em um mesmo caso concreto, se depare com os dois tipos de condutas. Respeitando essa divisão e a premissa de que somente se consideram anticoncorrenciais nos termos da Lei Antitruste aquelas condutas perpetradas por agente econômico (ou agentes econômicos, no caso dos cartéis) que possuam poder de mercado, passa-se a analisar as principais modalidades existentes.

7.3 Abuso de posição dominante

De acordo com a doutrina e jurisprudência (nacional e internacional), o abuso de posição dominante, também conhecido como abuso de poder de mercado, são condutas unilaterais que visam (ou tem por resultado) a eliminação da concorrência. O abuso de posição dominante pode ser subdividido em dois grandes grupos: (i) condutas unilaterais horizontais, ou realizadas no mesmo nível (ou elo) de uma cadeia industrial (ou cadeia de produção); e (ii) condutas unilaterais verticais, ou realizadas entre diferentes níveis (ou elos) de uma cadeia industrial. As primeiras pressupõem a existência de uma relação de concorrência entre o agente econômico que pratica infração e os agentes econômicos afetados pela prática, ao passo que a segunda modalidade pressupõe a existência de uma relação de insumo (fornecedor/cliente) entre o agente econômico infrator e aqueles afetados pela prática.

Contudo, apesar de haver certo consenso quanto à divisão entre horizontais e verticais, o seu rol não é exaustivo e há casos em que é comum a ocorrência de duas ou mais modalidades conjuntamente. Assim, para não se adentrar numa miríade de classificações, que poderia mais confundir que contribuir com o leitor, passa-se a abordar as principais modalidades de condutas de abuso de posição dominante.

7.3.1 Aumento abusivo de preços (preço abusivo ou excessivo)

A Lei n. 8.884/94, em seu art. 21, XXIV, tipifica como infração à ordem econômica “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço do bem ou serviço”. Várias investigações foram abertas ao longo dos mais de 17 anos da vigência desse dispositivo legal. “Em nenhum caso, no entanto, houve condenação”¹⁹⁵.

De acordo com a jurisprudência consolidada do CADE, a prática de preços abusivos no âmbito antitruste é sobremodo restrita; isto é, o aumento abusivo (ou arbitrário) de preços — também conhecido como aumento excessivo (ou simplesmente, como preços excessivos) — somente pode ser considerado ilícito quando: (a) decorre de outra conduta ilícita, como a prática de cartéis ou qualquer modalidade de abuso de posição dominante — sendo a posição dominante condição necessária para a prática de qualquer ilícito de natureza concorrencial¹⁹⁶; ou (b) excepcionalmente, quando resultante de uma conduta autônoma com o propósito específico de excluir concorrentes do mercado — tipicamente em uma relação vertical entre elos distintos de uma mesma cadeia industrial, em que o fornecedor discrimina seus clientes praticando preços de mercado para uns e preços muito altos (proibitivos, ou infinitos) para outros¹⁹⁷.

No caso Sindicato da Indústria Mecânica, Metalúrgico e Material Elétrico de Ipatinga/MG v. White Martins S.A. et al., julgado em dezembro de 2009, o CADE delimitou bem a discussão em torno do tema:

Abuso de preços como sinônimo de preço excessivo pode ser classificado segundo economistas e a prática antitruste em duas categorias: (1) práticas exclusionárias e (2) práticas exploratórias. Na primeira categoria encontram-se tipicamente condutas, em estruturas de mercado verticalizadas, de preços excessivos, estabelecidos por firmas a montante, que levam ao aumento dos custos das empresas rivais a jusante ocasionando o fechamento completo (equivalente a recusa de vendas) ou parcial do mercado (price-squeeze) em favor da subsidiária jusante da empresa verticalizada. Nesses casos, autoridades antitruste possuem referência relativamente clara para determinar abusividade visto que é necessário caracterizar aumentos dos custos das empresas rivais a jusante. Na segunda categoria encontram-se práticas exploratórias, aquelas em que o objetivo da firma consiste em extrair diretamente o excedente do consumidor através de preços elevados. Nessa categoria incluem-se apenas aquelas condutas em que o preço de forma isolada constitui a prática potencialmente anticompetitiva. Aqui residem os objetos passíveis de controle direto de preços¹⁹⁸.

Embora o CADE tenha mantido a posição pela não intervenção antitruste, delineou algumas diretrizes para futuros casos, sinalizando que pode reexaminar o tema se alguns requisitos forem preenchidos:

Para tanto, sugere regras para que a autoridade antitruste determine em quais casos de preços excessivos exploratórios deverá agir: (i) em mercados regulados, recomenda-se que a autoridade antitruste abstenha-se em analisar o caso, tendo em vista que o regulador está mais preparado para evitar abuso de preços; (ii) em mercados não regulados, deve-se adotar safe harbours elevados para evitar o custo de falsas condenações; (iii) é mister analisar se o produto é fruto de investimentos em P&D, pois mercados com elevados investimentos em P&D não devem ser objetos de análise de preço excessivo exploratório devido ao elevado risco de desestímulo a investimentos e a dificuldade ainda maior de calcular custos; (iv) deve-se verificar se a firma acusada desfruta de posição de monopólio ou quase monopólio; (v) apenas mercados com elevadas barreiras à entrada elevadas devem ser analisados; (vi) o suposto preço deve passar em todos os testes (...) para ser considerado excessivo; e (vii) são preferíveis medidas que não envolvam controle direto de preços¹⁹⁹.

Regra geral, por fim, o aumento excessivo, puro e simplesmente considerado, não constitui infração à ordem econômica, mas reflete processo natural de mercado. Nesse sentido, a NLAB excluiu do rol exemplificativo do art. 36, § 3º, a hipótese de preços excessivos contida no art. 21, XXIV, da Lei n. 8.884/94, o que pode ser interpretado como elemento adicional quanto à fragilidade da existência dessa modalidade de infração como ilícito antitruste.

7.3.2 Discriminação de rivais

A Lei Antitruste, tanto a Lei n. 8.884/94, art. 21, XII, quanto a NLAB, art. 36, § 3º, X, preveem explicitamente a conduta de discriminação de rivais: “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”. Como se pode notar pela própria linguagem dos dispositivos, a discriminação apresenta-se essencialmente como uma conduta levada a efeito em uma relação vertical de mercado (i. e., entre cliente e fornecedor, e vice-versa) e está diretamente relacionada ao princípio da isonomia (ou da igualdade), pelo qual, segundo o consagrado princípio geral do direito, entende-se que, regra geral, deve-se dispensar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.

Como conduta anticoncorrencial, a discriminação de rivais usualmente envolve a fixação de preços (ou outras condições contratuais como prazos para pagamento, descontos, exclusividade etc.) distintos para situações equivalentes, criando vantagens comparativas artificiais entre os diferentes players situados no mercado-alvo da discriminação. Essa conduta foi bastante debatida no CADE em casos envolvendo a relação de produtores e seus distribuidores.

Pode-se considerar assente, tanto na jurisprudência como na doutrina (nacional e internacional), que estruturas de mercado/cadeias industriais com players integrados verticalmente concorrendo com players não integrados verticalmente são contextos favoráveis à prática de discriminação de rivais. O SBDC, por diversas ocasiões, analisou situações do gênero e referendou esse raciocínio²⁰⁰.

O CADE possui jurisprudência consolidada no tocante à conduta de discriminação de rivais, em suas mais variadas frentes, a partir da qual ficam claros os critérios gerais levados em consideração no julgamento da prática.

Para o CADE, para se configurar ilícito antitruste de discriminação, é necessário que: (a) os agentes econômicos infratores possuam posição dominante nos mercados envolvidos; (b) não haja racionalidade econômica no tratamento desigual dispensado a partes diferentes; e (c) seja demonstrado o dano (atual ou potencial) à concorrência decorrente da prática.

No caso Labo Cine do Brasil Ltda. v. Eastman Kodak Company — Latin American Region, julgado em julho de 2006, o CADE estabeleceu bem o conceito geral da prática de discriminação:

(...) preços diferenciados de insumos comercializados por apenas uma empresa para um mercado no qual atuam apenas dois concorrentes criaria uma situação na qual a empresa que obtivesse os insumos a preços mais baixos dominaria facilmente o mercado, o que poderia nos trazer indícios de infração à ordem econômica, mesmo que haja justificativa plausível da vendedora dos insumos para a diferenciação de preços²⁰¹.

No caso Auto Posto Esmeraldas Ltda. v. Esso Brasileira de Petróleo Ltda., julgado pelo CADE em dezembro de 2008, a relação entre a racionalidade econômica eventualmente por trás da discriminação, a existência de poder de mercado e os efeitos é mais explorada, deixando-se claro que a discriminação, regra geral, não ensejaria ilícito antitruste:

(...) a prática de preços diferenciados não constitui por si só, segundo o direito antitruste brasileiro, uma infração à ordem econômica. Para que se possa afirmar o caráter ilícito dessa conduta, é necessário que se verifique certas condições. A primeira é que o agente imputado detenha posição dominante. Em seguida, deve-se observar se a conduta praticadas tende a produzir efeitos anticompetitivos, como a exclusão de rivais, a elevação de custos (profit-squeeze), alavancagem ou fechamento de mercado etc. Por fim, a diferenciação de preços não pode ser justificada a partir de práticas comerciais legítimas e comprovadamente neutras do ponto de vista concorrencial.

(...) se o contrato de distribuição garantia certos benefícios à representante em contraprestação pela observância da obrigação de exclusividade, uma vez resolvido esse contrato, seja de maneira amigável ou conflituosa, não é de se esperar a preservação de condições de negociação unilateralmente vantajosas²⁰².

No caso Dry Color Especialidades Químicas Ltda. v. Colormatrix América do Sul Ltda., julgado pelo CADE em janeiro de 2010, a utilização do princípio da isonomia fica evidente:

(...) o eventual fato de serem cobrados preços distintos para cada uma das categorias de clientes é absolutamente previsível e justificável pelas próprias diferenças entre fornecimento para uns e para outros. É até intuitivo que o processo de homologação implique custos maiores para os fornecedores e, consequentemente, leve-os a cobrar mais dos clientes que a exigem.

(...) A discriminação pressupõe a cobrança de preços diferentes para clientes em situações iguais, ou de preços iguais em condições diferentes. Se os preços são diversos porque os clientes estão em posições diferentes, não há que se falar em discriminação²⁰³.

Os parâmetros gerais utilizados pelo CADE para definir se um caso de discriminação pode ou não ser caracterizado como ilícito concorrencial também aplicam-se aos contratos de fornecimento, às políticas de distribuição seletiva e as parcerias, de modo geral²⁰⁴. Nesse ponto, há uma relação da conduta de discriminação de rivais com a conduta de recusa de venda ou recusa de contratar, estudadas mais adiante neste livro.

7.3.3 Preços predatórios (underselling)

A Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 21, XVIII — vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; NLAB, art. 36, § 3º, XV — vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo) veda a prática de preços predatórios. A prática de preços predatórios, além da previsão legal, recebeu tratamento no plano infralegal por meio da Portaria SEAE/MF n. 70/2002 (a qual estabelece o Guia de análise econômica da prática de preços predatórios).

A infração antitruste de preços predatórios pode ser entendida como a prática de preços abaixo do custo de produção²⁰⁵, por um período significativo de tempo e com o objetivo de excluir rivais do mercado (ou discipliná-los) para que, num segundo momento, as perdas incorridas com a prática possam ser recuperadas por meio da elevação dos preços a níveis supracompetitivos, tal como se a empresa infratora desfrutasse de uma situação de monopólio.

A prática de preços predatórios aumenta, invariavelmente, o bem-estar do consumidor no curto prazo, contudo, no longo prazo o efeito é contrário, dado que os preços inicialmente mais baixos devem sofrer significativa elevação de modo a permitir ao predador recuperar as perdas incorridas e lograr êxito com a estratégia de predação²⁰⁶.

Dessa forma, para diferenciar-se uma estratégia de predação de uma estratégia de competição com preços baixos em função de maior eficiência, é necessário demonstrar-se que: (a) a empresa infratora possui poder de mercado no mercado relevante em que se passa a prática²⁰⁷; (b) a estratégia de preços praticada não é sustentável no longo prazo, sendo inferior a algum tipo de custo a ser definido; (c) tal estratégia tem por objetivo excluir uma empresa do mercado ou discipliná-la, tendo como efeito a redução do nível de competição do mercado (i. e., não havendo racionalidade econômica ou justificativas plausíveis — como descontos promocionais, estratégia de entrada/ingresso no mercado etc. — para a política de preços inferiores ao nível de custo; (d) a estratégia de preços deve ser lucrativa no longo prazo, ou seja, as perdas incorridas no curto e médio prazos devem ser recuperadas, no longo prazo, pelo preço supracompetitivo a ser praticado após a exclusão (ou disciplina) dos rivais do mercado²⁰⁸; e (e) o resultado da prática implique a redução do bem-estar do consumidor²⁰⁹.

Objeto de muita discussão, principalmente em função da dificuldade de se demonstrar que os preços praticados foram inferiores ao custo de produção, bem como que a elevação futura dos preços a níveis supracompetitivos implicaria perdas de bem-estar ao invés de estimular entradas no mercado, a prática de preços predatórios já foi objeto de muitas investigações no âmbito do SBDC. O CADE, contudo, manifestou na maioria das vezes um posicionamento cético com relação à existência da prática e sua relação com perda de bem-estar dos consumidores, o que pode ser observado, por exemplo, no breve trecho da decisão no caso Refinaria de Petróleo Manguinhos S.A. e Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. v. Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras, julgado pelo CADE em julho de 2008:

7 — (...) Tal prática só é caracterizada e for possível demonstrar que o objetivo dos preços baixos praticados por uma empresa é expulsar ou disciplinar um rival para posteriormente aumentar os preços e recuperar os custos incorridos.

(...)

10 — Observe-se que reprimir uma dura concorrência de empresa eficiente, impedindo que esta repasse aos consumidores os ganhos decorrentes do incremento de produtividade é uma estratégia que vai na direção contrária da própria criação da legislação antitruste.

11 — Além disso, supor que a existência de um conceito metafísico como preço justo, ou mesmo calcular um preço de equilíbrio estático, que seria aquele que o empresário racional deveria perseguir, não é nem bom uso da teoria econômica nem dos princípios do direito antitruste²¹⁰.

Como se pode observar, a prática de preços predatórios é muito difícil de ser isoladamente configurada como infração à Lei Antitruste. Todavia, embora não haja vasta jurisprudência nacional a respeito, os preços abaixo do custo, se combinados com outras práticas que possam prejudicar a concorrência, podem ensejar a incidência de outro dispositivo do controle de condutas, qual seja, a criação de dificuldades ao rival (Lei n. 8.884/94, art. 21, V, e NLAB, art. 36, § 3º, IV: criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços)²¹¹.

7.3.4 Políticas promocionais

Usualmente, a prática de preços predatórios é associada às políticas de descontos ou às políticas promocionais. Por essa razão, o embasamento legal para os casos envolvendo promoções é semelhante ao da prática de preços predatórios (Lei n. 8.884/94, art. 21, XVIII; NLAB, art. 36, § 3º, XV), a qual costuma ser acompanhada da prática de criação de dificuldades aos rivais (n. 8.884/94, art. 21, V; NLAB, art. 36, § 3º, IV). Tal como a base legal para a configuração da prática, a metodologia de análise utilizada pelo CADE para avaliar políticas promocionais é a mesma utilizada para a prática de preços predatórios.

Assim, o CADE já possui jurisprudência uniformizada no sentido de que o oferecimento de preços e tarifas promocionais, limitadas no tempo e a determinado objeto (i. e., com oferta mais restrita que a oferta geral do player no mercado em que atua), não caracteriza prática de preços predatórios, pois não tem por objetivo nem efeito a exclusão de concorrentes do mercado²¹².

No caso Telemar Norte Leste S.A. v. Telesp Celular S.A. (Vivo) et al., julgado em janeiro de 2007, o CADE situa bem a questão:

(...) a representada participou de uma promoção que durou apenas sete dias. Trata-se de uma oferta de curto prazo, executada quando da criação do mercado de chamadas de longa distância a partir de celulares. É o caso clássico de promoção para entrada no mercado. Não há nenhuma perspectiva de que algum concorrente seja expulso do mercado apenas devido a uma promoção passageira. (...) do ponto de vista da legislação antitruste não há restrição legal em si a que empresas do mesmo grupo econômico promovam publicidade conjunta. Não há caracterização de ‘venda casada’ ou de ‘preço predatório’ no caso em tela, uma vez que a associação entre as duas marcas não foi acompanhada de restrições no mercado relevante que pudessem constranger os usuários das empresas concorrentes a abandonarem suas servidoras em proveito das representadas. O desconto de 50% foi de duração muito curta — uma semana — para caracterizar uma restrição ilícita a concorrência²¹³.

É importante lembrar que, como se passa com a análise de outras condutas anticoncorrenciais, para a configuração de uma política promocional anticoncorrencial é necessário que se percorram as etapas da análise antitruste (estudadas no Capítulo 5 deste livro) e se conclua pela probabilidade de exercício de poder de mercado. Isso, em outras palavras, torna praticamente sem risco antitruste a prática de promoções por parte de empresas que estejam ingressando no mercado, ou que, já atuantes, possuem menos de 20% de market share²¹⁴.

7.3.5 Venda casada (tying)

Além de estar prevista no rol de infrações à Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 21, XXIII; NLAB, art. 36, § 3º, XVIII: “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”), a venda casada também constitui infração a outras leis (Lei n. 8.137/90 — art. 5º, II — “subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço”; Lei n. 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor — art. 39, I — “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”).

Na perspectiva antitruste, a conduta deve ser analisada sob a ótica de uma relação vertical de mercado, sendo necessário que o infrator possua posição dominante em pelo menos um dos mercados envolvidos na prática. Isto é, para a caracterização da infração antitruste, deve-se demonstrar que o player transfere seu poder de mercado sobre um dado produto ou serviço, para outro mercado por meio da exigência de que o primeiro só possa ser adquirido, ou contratado, mediante a aquisição, ou contratação, do segundo.

Em outras palavras, o efeito anticoncorrencial da venda casada está relacionado à “alavancagem” de poder de mercado de um produto para outro. Como resultado, os consumidores experimentariam um aumento dos preços para a aquisição do produto-alvo da venda casada (uma vez que teriam de arcar com o custo de aquisição de dois produtos), ao mesmo tempo que ocorre um “bloqueio” do segmento a jusante (em geral, de distribuição e nos mercados pós-venda) para concorrentes efetivos e potenciais²¹⁵.

Além da elevação dos preços aos consumidores e da criação de barreiras à entrada para concorrentes, a venda casada também pode representar meio de burlar limites de taxa de retorno e preço em mercados regulados “na medida em que a empresa seja capaz de incrementar o preço total pela inclusão obrigatória de um novo produto ou serviço ao ‘pacote’”. Apesar de possível, a configuração da venda casada como infração antitruste deve passar pelo crivo da regra da razão (estudada no Capítulo 4 deste livro), uma vez que pode gerar mais benefícios em termos de bem-estar social, que prejuízos.

Nesse contexto, o CADE já pode se manifestar por diversas ocasiões sobre a prática de venda casada como modalidade de abuso de posição dominante. É o que ocorreu, por exemplo, no caso Antonio Carlos de Moura Campos v. Fiscatur Agência de Turismo Ltda. et al., julgado em maio de 2005:

(...) de fato, ocorria a vinculação da inscrição na maratona à venda da passagem aérea, mas como essa era uma exigência da empresa organizadora da maratona nos EUA e uma condição para oferta daquela modalidade de inscrição no território nacional, não entendo configurada a prática de venda casada, e mesmo que fosse, não vejo comprovada infração à ordem econômica. Vale dizer, que países que não possuem agências credenciadas pelo NYRRC para venda de pacotes, tem seus atletas prejudicados por não poderem dispor dessa modalidade de inscrição. Dessa forma, não vejo como imputar às representadas a prática de ilícito concorrencial pela vinculação da inscrição à venda de passagens aéreas²¹⁶ (destaque no texto original).

É interessante notar que, embora não haja a necessidade de se demonstrar que a venda casada não seja justificável, o CADE costuma utilizar a justificativa plausível da venda casada para afastar a configuração da infração antitruste. Em outras palavras, na aplicação da regra da razão sobre os casos de venda casada, o CADE atribui valor importante ao fundamento econômico ou jurídico da oferta conjunta de produtos ou serviços. Isso pode ser observado no caso acima, bem como no caso Associação dos Produtores e Distribuidores de Insumos Reprográficos — PRODIR v. Xerox do Brasil S.A., julgado em agosto de 2006:

(...) não se pode imputar à Representada infração quanto ao fato de ser vencedora do processo licitatório, uma vez que se limitou a atender às condições previstas no edital, tal como os demais licitantes. Segundo entendimento expressado pelo Tribunal de Contas da União na Decisão 389/95, “cabe ao administrador, utilizando-se do poder discricionário que lhe compete escolher os serviços que mais se adéquem às necessidades do órgão ou entidade que dirige”. Se não foram observados os critérios supracitados de eficiência econômica, ou respeitados os princípios da livre concorrência, é assunto que deve ser resolvido no âmbito da Administração, uma vez que não há, repita-se, nenhuma ilicitude comprovada no comportamento da representada quanto a isso, que se limitou a atender as condições previstas no edital de licitação²¹⁷.

Dessa forma, para a caracterização da prática de venda casada como infração antitruste, é necessário que, além da vinculação da aquisição de um bem ou serviço, a outro, não haja justificativas plausíveis, ou racionalidade econômica, que fundamente tal procedimento.

7.3.6 Acordos de exclusividade

A contratação em regime de exclusividade sempre foi um tema muito debatido no âmbito do SBDC, seja no controle de estruturas, como no controle de condutas. A exclusividade pode abranger diversas situações, como contratos de distribuição, contratos de fornecimento, colaboração entre agentes econômicos para compra ou para aquisição de bens etc. No âmbito do controle de estruturas, os acordos de exclusividade são analisados como integrações verticais e, dessa forma, estão sujeitos ao controle ex ante se preenchidos os critérios de incidência da Lei Antitruste (conforme estudado no Capítulo 6 deste livro).

No âmbito do controle de condutas, a exclusividade pode caracterizar abuso de posição dominante, ensejando a incidência de Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 21, IV, V, VI, VII, XII, XVI; NLAB, art. 36, § 3º, III, IV, V, VI, X, XIV e XIX)²¹⁸. Embora haja diversas formas de um acordo de exclusividade ser prejudicial à concorrência e, portanto, despertar a incidência da Lei Antitruste, especificamente, há apenas uma hipótese de abuso de posição dominante decorrente de uma contratação com exclusividade, possuindo a mesma redação tanto na Lei n. 8.884/94 (art. 21, VII) quanto na NLAB (art. 36, § 3º, VI): “exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa”.

Seja como for, de modo geral, os acordos de exclusividade são vistos como uma espécie de restrição vertical em vezes salutar à garantida de certo pontos em uma relação econômica, como por exemplo: (a) reputação do fabricante, do produto, ou da marca; (b) redução do oportunismo (free-riding); (c) manutenção do nível de qualidade, de segurança; e, via de consequência, (d) redução dos riscos ligados à responsabilidade civil.

No caso Associação Neo TV et al. v. Globosat Programadora Ltda. et al., julgado em maio de 2006, o CADE entendeu que:

(...) os direitos de exclusividade não constituem, a priori, uma infração à ordem econômica. Trata-se de um mecanismo legítimo de diferenciação, com ampla utilização em todo o mundo. Entretanto, o domínio sobre parte substancial desses direitos de exclusividade poderia impedir as oportunidades de diferenciação de concorrentes, o que constituiria uma conduta anticompetitiva²¹⁹.

Na relação com distribuidores, as mesmas premissas podem ser aplicadas, havendo, em mercados competitivos, um argumento de racionalidade econômica adicional: a exclusividade, embora possa restringir a concorrência intramarcas, aumenta, por outro lado, a concorrência intermarcas, o que acaba beneficiando o consumidor com produtos de melhor qualidade, melhores preços e com variedade de oferta.

O CADE já se manifestou diversas vezes sobre o tema, como por exemplo no caso Distribuição de Bebidas Oásis de Cabo Frio Ltda. v. Companhia Cervejaria Brahma, julgado em junho de 1999:

No mercado de distribuição de cerveja e refrigerante, os acordos de exclusividade são feitos para evitar condutas oportunistas do distribuidor. Para tanto, tem-se tornado comum o acordo entre fabricante e distribuidor, em que se pactuam, entre outras cláusulas, a exclusividade de venda, a fixação de preços, e divisão de território, restrições a clientes ou obrigações quanto à prestação de certos serviços. Para o distribuidor esses acordos proporcionam, no mais das vezes, o retorno dos investimentos, uma vez que reduzem a competição intramarca.

No pacto de exclusividade para a distribuição e revenda, o fabricante indica apenas um distribuidor ou revendedor para uma certa região, área ou zona. Esses acordos podem, em geral, gerar polêmica ao restringir a concorrência entre distribuidores ou revendedores de uma mesma marca, mas podem, por outro lado, conduzir a uma maior concorrência no mercado em que existem outros produtos que disputam a preferência do consumidor, na medida em que o distribuidor ou revendedor exclusivo adota táticas mais agressivas de marketing e de maior eficiência na distribuição ou revenda. (...) pode-se afirmar que a exclusividade característica destes mercados não caracteriza “per se” um ilícito, uma vez que a análise das eficiências liquidas podem indicar um resultado positivo para o mercado.

Os efeitos anticoncorrenciais de exclusividade na distribuição ou revenda são marcantes em mercados onde o fabricante é monopolista de produto ou serviço, de maneira que a distribuição exclusiva poderá ser um instrumento de manutenção e extensão de seu poder de mercado e afastamento de concorrentes potenciais. (...) Não cabe ao CADE, entretanto, avaliar a existência de descumprimento de relação contratual entre as partes que não gere como consequência um prejuízo à ordem econômica e à defesa da concorrência, ou mesmo a existência de exercício abusivo de uma prerrogativa contratual, como o é o direito conferido à representada de fixar os preços de revenda, se este não vier a interferir nas relações da concorrência no mercado²²⁰.

No controle de estruturas, a contratação com exclusividade, ou a exigência de exclusividade em certas relações comerciais verticais pode gerar efeitos de fechamento de mercado, razão pela qual é possível observar-se algumas intervenções do CADE no sentido de restringir a liberdade dos players para a fixação de tais regimes. No caso Sadia/Perdigão, julgado em julho de 2011, por exemplo, o CADE impusera uma obrigação comportamental de não exigir exclusividade nos contratos celebrados com os pontos de venda (grande rede varejista, i. e., supermercados), como condição à aprovação da operação, por entender que o contrário resultaria ampliação do poder de portfólio de marcas e produtos da empresa resultante da fusão (BR Foods) e, portanto, prejuízos à concorrência²²¹.

7.3.7 Políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade

De modo geral, políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade são vistos pelo SBDC como práticas normais de mercado, desde que não culminem efeitos semelhantes aos atingidos por típicas práticas de abuso de posição dominante. Isto é, quando praticados por agentes econômicos com poder de mercado, tais políticas podem resultar em restrições à concorrência como exclusividade de acesso a pontos de venda ou a insumos essenciais a uma dada atividade econômica, aumento do custo de rivais ou mesmo criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes nos mercados.

É nesse contexto que o CADE, que não possui grande repertório jurisprudencial sobre o tema, já se manifestou, apontando que políticas de descontos, bônus ou mesmo de fidelidade podem caracterizar ilícitos antitruste na medida em que tenham por objetivo ou efeito (ainda que de forma indireta) a criação de dificuldades, ou mesmo a exclusão de rivais do mercado.

É o que, por exemplo, foi identificado pelo CADE no Processo Administrativo n. 08012.003805/2004-10 (Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes v. Companhia de Bebidas das Américas — AMBEV), julgado em julho de 2009 e mais conhecido como caso Ambev “Tô Contigo”.

Nesse caso, a AMBEV criou um programa de fidelidade para revendedores (“Programa Tô Contigo”), por meio do qual concedia descontos de “bundle-above cost” àqueles clientes que aumentassem significativamente suas compras de produtos da AMBEV. Em princípio, tratava-se de uma espécie de “compartilhamento” dos ganhos/eficiência da escala da AMBEV em comercializar volumes maiores de seus produtos para o mesmo cliente, que, em sua maioria, caracterizavam-se por bares, restaurantes etc. (típicos pontos de venda nos mercados em que atua a AMBEV).

Especificamente, o sistema de descontos da AMBEV para os clientes comerciais consistia em prêmios equivalentes a descontos no preço de uma caixa de cerveja. Os clientes acumulavam pontos baseados no volume de caixas compradas (e. g., uma caixa de garrafas de 600 ml equivalia a um ponto). Pontos eram eventualmente trocados por prêmios a qualquer momento dentro do período de um ano. Os prêmios caracterizavam-se por bônus de até 3% de suas compras normais. O maior numero de pontos era de 600 por mês, com a condição de que clientes acumulassem pelo menos 5 pontos por mês. O “Tô Contigo” não previa obrigação de exclusividade formal, mas, na prática, os clientes eram informados pela AMBEV de que clientes não exclusivos dificilmente (ou jamais) preencheriam os requisitos necessários aos descontos e, portanto, aos prêmios. A AMBEV monitorava bem a operação do programa como um todo.

Ao analisar o caso, o CADE entendeu que o programa “Tô Contigo”, principalmente em função do poder de mercado detido pela AMBEV e pelo fato de se destinar aos pontos de venda — verdadeiro gargalo (“bottle neck”) do nível da distribuição na cadeia industrial de bebidas — promovia uma exclusividade de fato entre a AMBEV e os revendedores. Essa exclusividade de fato acabou por preservar, e até aumentar, a parcela do mercado detida pela AMBEV; ao mesmo tempo que aumentou os custos dos rivais, em função do desincentivo dos bares e restaurantes em optar por produtos concorrentes (ainda que mais eficientes que os produtos da AMBEV).

Em outras palavras, a AMBEV, por intermédio de seu programa “Tô Contigo”, acabou por transferir seu poder de mercado na produção de bebidas para o nível da distribuição/comercialização no varejo (aos consumidores). Reconhecendo a natureza anticoncorrencial do “Tô Contigo”, o CADE impôs multa à AMBEV de R$ 352.693.696,58, representando 2% do faturamento da empresa, no ano anterior ao início das investigações²²².

7.3.8 Price-squeeze (aumento de custos dos rivais)

Condutas voltadas a criar dificuldades ou a aumentar os custos dos rivais podem ser materializadas nos preços ou em outras variáveis concorrenciais. O price-squeeze²²³ caracteriza-se pela prática de preços por um agente econômico verticalmente integrado ou não, havendo divergência de preços e custo de acesso ao produto ou serviço objeto da precificação anticoncorrencial (do price-squeeze). Em outras palavras, a prática de price-squeeze, intimamente relacionada à prática de preços discriminatórios, subsídios cruzados e aumento dos custos de rivais (Lei n. 8.884/94, art. 21, V, XII, XIV e XXIV; NLAB, art. 36, 3º, IV, X e XII), surge quando um player situado no nível a montante de uma cadeia industrial fornece um insumo essencial para seus “clientes-concorrentes” (não integrados verticalmente) no nível a jusante da mesma cadeia industrial, sendo o preço para tal insumo praticado aos concorrentes é injustificadamente superior ao seu custo marginal, ao mesmo tempo que o preço para o mesmo insumo praticado aos consumidores (usuários finais do produto) é inferior ao custo marginal.

A prática de price-squeeze pressupõe, portanto: (a) posição dominante do infrator no nível a montante da cadeia industrial; (b) não atrelamento do preço ao custo do insumo comercializado no nível a jusante da cadeia industrial; (c) prática de preços do insumo aos concorrentes é superior ao custo marginal; e (d) a prática de preços do mesmo insumo aos consumidores é inferior ao custo marginal. Essa prática, para ser factível, requer que não haja produtos substitutos ao objeto da prática no mercado.

Embora já tenha enfrentado o tema, o CADE não possui vasta experiência com relação à prática de price-squeeze²²⁴. Contudo, em alguns casos, já pode situar bem a questão, como é o exemplo do caso Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. e Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A., julgado em julho de 2008:

(...) o price squeeze caracteriza-se como uma estratégia anticompetitiva, adotada por uma firma integrada, que torna-se factível quando há qualquer divergência entre preços e custos de acesso. A possibilidade para o price-squeeze surge quando (i) uma firma integrada fornece um “insumo essencial” para seus competidores não integrados e quando (ii) o preço marginal de acesso a esse recurso, cobrado pela firma integrada, é estabelecido num nível acima do custo marginal verdadeiro²²⁵.

No caso Bérkel Chaoas Acrílicas Ltda. v. Unigel Química S.A. et al., julgado em abril de 2007, a dificuldade de se julgar o custo da empresa acusada, fica evidente:

(...) é importante observar que uma empresa concorrente pode ter custos significativamente mais altos que a Resabrás, de modo que o preço cobrado pelo MMA efetivamente impossibilite a participação desta empresa no mercado. Mas seria absurdo condenar as representadas com base neste fundamento. O órgão de defesa da concorrência estaria, nesta hipótese, compelindo o fornecedor a oferecer preços mais baixos apenas para sustentar uma estrutura de custos elevados downstream.

Não se afasta, desta forma, a possibilidade que a pratica de price-squeeze pelas representadas venha posteriormente a ser verificada e considerada ilícita. No entanto, com base nos elementos observados nos autos, não se faz possível a condenação das representadas²²⁶.

Nos casos Embratel — Empresa Brasileira de Comunicações e Intelig Telecomunicações Ltda. v. Telesp, julgados conjuntamente em setembro de 2005, o CADE realizou um maior aprofundamento sobre aspectos e teorias econômicas envolvidas na prárica de price-squeeze, expondo que os órgãos da SBDC utilizam a experiência internacional, particularmente o texto de Stephen King e Rodney Maddock “Imputation Rules and a Vertical Price Squeeze” onde:

(...) os autores identificam duas formas principais de avaliar condutas de price-squeeze tomando-se como base o preço final cobrado pela empresa que supostamente estaria praticando a conduta anticompetitiva. A primeira delas é a partir da receita (revenue imputation test), em que a receita da firma que estaria praticando a conduta é comparada a seus custos totais. A segunda análise é do ponto de vista marginal e baseia-se no preço unitário (marginal imputation test), comparando o preço final do produto com o custo marginal da empresa. Pelo exame proposto por King e Maddock, a empresa estaria particando price-squeeze se a receita obtida por meio do preço final do produto não fosse capaz de cobrir seus custos totais, inclusive os custos do insumo do qual a empresa estaria usando para praticar a conduta mencionada²²⁷.

O caso mais recente que se tem notícia envolvendo a prática de price-squeeze é o Processo Administrativo n. 08012.008501/2007-91 (Easytone Telecomunicações Ltda. et al. v. Americel S.A. et al.), ainda em trâmite no SBDC (i. e., em análise no CADE). Embora ainda em trâmite, esse caso já conta com parecer da SDE/MJ recomendando a condenação das representadas pela prática de price-squeeze (com base na Lei n. 8.884/94, art. 20, I, III e IV, c/c o art. 21, V):

1. A presente nota técnica tem como objetivo recomendar ao CADE a condenação de Vivo S.A. (Vivo), Tim Brasil Serviços e Participações S.A. (Tim), Americel S.A. e Claro S.A. (Claro), por infringirem o art. 20, incisos I, III e IV, c/c art. 21, inciso V, todos da Lei n. 8.884/94, por praticar conduta excludente por meio dos valores cobrados para o VU-M, com vistas a elevar os custos dos rivais²²⁸.

7.3.9 Recusa de venda (ou recusa de contratar)

A recusa de venda ou recusa de contratar é uma prática anticoncorrencial prevista em grande parte das jurisdições que adotam a Política Antitruste. O Brasil segue a prática internacional, prevendo a conduta na Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 21, XIII e XIV; NLAB, art. 36, § 3º, XI e XII: “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais”, respectivamente).

De modo geral, presume-se que a recusa de contratar é prática normal de mercado, integrante da liberdade de iniciativa dos players. Contudo, quando se passa em uma estrutura verticalizada envolvendo agente econômico que detenha posição dominante, a recusa de contratar ou de vender pode gerar efeitos anticoncorrenciais. Isso porque, presume-se que um player com posição dominante no nível upstream que forneça insumos para uma empresa no mercado downstream, a ele verticalmente integrada, possui incentivos para discriminar seus rivais (não integrados) no mercado downstream.

Assim, a ilicitude da prática de recusa de contratar depende, basicamente, de três requisitos: (a) o fornecedor possuir poder de mercado no nível a montante da cadeia industrial; (b) não haver justificativas objetivas plausíveis (que reflitam racionalidade econômica aceitável) para a recusa; e (c) a recusa dever ser efetivamente capaz de prejudicar ou eliminar a concorrência no mercado a jusante.

Nesse sentido entendeu o CADE no caso Instituto Radiológico Bento Gonçalves — RS v. Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini, julgado pelo CADE em julho de 2009:

De modo sumarizado, uma das formas potencialmente ilícitas de recusa de contratar ocorre quanto um agente upstream, detentor de posição dominante, recusa-se a fornecer insumos a um competidor downstream, de tal modo a eliminar a concorrência no mercado a jusante. A essência da norma concorrencial que condena esse ilícito, vale dizer, não é a proteção da firma dependente de insumos por parte de um fornecedor dominante, mas sim “a manutenção da concorrência no mercado downstream”.

(...) suposto fechamento de mercado causado pela recusa de credenciamento da Representante, por parte da Representada, encontra justificativa razoável no aumento de eficiência com redução de custos, o que não caracteriza indício de conduta anticoncorrencial.

(...) a jurisprudência brasileira, formada com o julgamento da AP n. 159/88 e ratificada recentemente no PA n. 42/92 admite a recusa de venda desde que não configurada a tentativa de dominação de mercado ou eliminação da concorrência, haja vista que se faz necessário considerar razoabilidade da conduta do agente econômico do ponto de vista de sua estratégia comercial.²²⁹

Na análise da prática de recusa de contratar, afora a verificação de poder de mercado por parte do agente econômico investigado — o que é condição de incidência da Lei Antitruste —, o CADE tem atribuído especial importância à justificativa para a recusa, isto é, ao fundamento jurídico ou econômico que sustente a negativa de contratar. Dessa forma, adentrar o debate dos fundamentos racionais para recusar a contratação ou a venda de algo a alguém tem se mostrado estratégia de defesa eficaz por parte de players acusados de recusa de venda. A verificação do dano (potencial ou atual) da recusa tem sido deixada para segundo plano pelo CADE²³⁰.

7.3.10 Fixação de preço de revenda (ou imposição de preço de revenda)

A caracterização da prática de fixação de preços de revenda como infração antitruste não é uma unanimidade em várias jurisdições (como EUA e UE). Principalmente em razão do fato de se tratar de uma prática vertical tipicamente intramarca. Assim, havendo concorrência efetiva intermarcas, i.e., não havendo posição dominante por parte daquele que fixa os preços aos seus revendedores, a prática acaba por ser intuitivamente pertinente ao domínio estritamente privado das relações (i.e., alheia ao antitruste).

Isto porque, em última análise, não há racionalidade econômica para que um agente de mercado que não detenha posição dominante utilize-se da prática para elevar seus preços aos consumidores. Pois, se a imposição de preços aos revendedores indicar um preço sobremodo elevado, isso pode ser interpretado pelo mercado como uma oportunidade de ampliação da oferta competitiva pelos rivais atuais, e/ou oportunidade de ingresso no mercado pelos rivais potenciais.

Nessa linha, a imposição de preços de revenda, ou fixação de preços de revenda, insere-se na Lei Anitruste Brasileira (Lei n. 8.884/94, art. 21, XI; NLAB, art. 36, § 3º, IX: “impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros”).

Em uma interpretação literal do dispositivo, apenas a imposição de preços (ou de outras variáveis concorrenciais) poderia caracterizar o ilícito, ao passo que uma mera sugestão não seria suficiente para prejudicar a concorrência. Vale frisar que a imposição pode ser expressa (mediante contrato ou qualquer forma de comunicado indicando o preço imposto e a sanção pelo descumprimento), ou implícita (decorrente de um comportamento do fornecedor, ou, e. g., de programas de bônus, descontos etc. que culminem com o estímulo à adoção, quase que peremptória, do preço sugerido sob pena de sanções). Em complemento, não apenas preços estariam abrangidos pela hipótese de incidência do dispositivo, mas, também, outras variáveis concorrenciais, tornando-a ampla o bastante para cobrir uma série de modalidades de relações comerciais entre fabricante/fornecedor e revendedor.

Para a caracterização da conduta como ilícito antitruste é necessário analisar, no mínimo, quatro requisitos: (i) se o agente fabricante/ofertante possui poder de mercado; (ii) se há racionalidade econômica que sustente a imposição; (iii) se há efetivamente “coerção”, i. e., se o descumprimento por parte do revendedor sujeita-o a sanções/retalizações por parte do fornecedor; e (iv) se a prática se passa em mercado cuja estrutura favorece a colusão²³¹.

O CADE já se pronunciou algumas vezes sobre o tema, usualmente considerando os quatro requisitos para analisar a caracterização da infração antitruste. Contudo, na maioria dos casos foi atribuído maior peso ao primeiro e ao terceiro requisitos, i. e., existência de poder de mercado por parte do player upstream e de efetiva “coerção” aplicada sobre os preços (ou outras variáveis concorrenciais) impostos no player downstream.

O caso Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto v. Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo, julgado pelo CADE em novembro de 2009, reflete bem a questão. Nesse caso, foi questionado se a tabela de preços elaborada pelo Sindicato geraria resultados anticoncorrenciais em termos de fixação de preços de revenda e colusão no mercado de prestação de serviços fotográficos profissionais. O CADE, contudo, entendeu que a infração antitruste não restou configurada:

(...) a prática não ocasiona efeitos anticompetitivos. Essa posição é sustentada em duas premissas: 1) o mercado não apresenta condições estruturais favoráveis à realização da prática; 2) não há mecanismo suficiente de coerção para assegurar a adoção da tabela pelos filiados ao SEAFESP²³².

[A SDE/MJ] identificou que o grande número de estabelecimentos no Estado de São Paulo traria expressiva pulverização do mercado e inexistência de barreiras à entrada, fatores que, se não impedem, dificultam a ocorrência de condutas coordenadas entre concorrentes.

(...)

[As condições de validade de tabelas de preços seriam] (i) a tabela deve ser produzida como pesquisa de mercado ou mera sugestão de preços aos afiliados, sem retaliação aos que praticarem preços distintos dos da tabela; (ii) a entidade de classe deve ser agente sem poderes suficientes para influenciar e induzir a adotação de tabela de preços entre concorrentes, em detrimento do livre mercado e dos consumidores; e (iii) o mercado deve ser pulverizado e competitivo, com alto grau de concorrência entre as empresas atuantes no mercado e baixas barreiras á entrada de novos competidores (apartes incluídos no texto original)²³³.

O tema foi igualmente explorado no caso Advocacia Geral da União v. Adidas Brasil Ltda. et al., julgado em dezembro de 2009:

[Apesar da existência de tabelas de preços impostos pelos fornecedores], o conjunto probatório não reuniu evidências concretas de que a sugestão de preços pelos fornecedores de calçados pudesse produzir efeitos anticompetitivos no mercado em questão. De fato, em primeiro lugar, não há informações de qualquer tipo de mecanismo formal ou informal de detecção e punição de agentes que desconsiderarem os valores sugeridos. Em segundo lugar (...) nenhum fornecedor possui, isoladamente, participação de mercado superior a 20% e, portanto, existe baixa probabilidade de exercício anticompetitivo unilateral. Por fim, também não foram apresentadas evidências de condutas concertadas entre as representadas para definição da sugestão de preços. (aparte incluído no texto original)²³⁴.

Embora várias denúncias tenham existido ao longo do histórico de vigência da Lei n. 8.884/94, a imposição de preços de revenda ainda não foi muito explorada pelo CADE, pois, na grande maioria dos casos, não houve o preenchimento dos quatro requisitos arrolados pela jurisprudência como suficientes a caracterizar a ilicitude da prática. Isso, todavia, não afasta sua possibilidade de ocorrência como infração antitruste, exigindo cuidado por parte dos players que dela se utilizam em suas políticas comerciais, principalmente aqueles que detenham posição dominante.

Como colocado no início deste capítulo, as práticas aqui estudadas são apenas uma amostra das principais condutas de abuso de posição dominante usualmente enfrentadas pelo SBDC. Além dessas práticas, pode haver (e, de fato, há) outras que, com menos frequência, mas não menos importante, são objeto de análise e repressão por parte das autoridades antitruste.

Um bom exemplo é a prática de abuso de direito de propriedade intelectual, reconhecida como tacitamente existente na vigência da Lei n. 8.884/94 (caso Autopeças e caso Shop Time, ambos julgados em dezembro de 2010 — estudados no Capítulo 12 deste livro); e explicitamente prevista na NLAB, art. 36, § 3º, XIX — exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

7.4 Os acordos anticoncorrenciais: os cartéis e suas condições

Como já mencionado, os acordos (lato sensu) entre os agentes econômicos geralmente são regulamentados pelas legislações antitruste²³⁵, de modo que há acordos aceitáveis, em que se geram eficiências ao mercado e não se restringe a livre concorrência, e acordos que prejudicam e restringem a livre concorrência.

Em que pese a observação feita anteriormente de que, na prática, no âmbito de controle de condutas, o CADE tem manifestado uma tendência de tratar os acordos entre concorrentes como verdadeiros ilícitos per se, embora não se admita a existência de ilícitos per se no Brasil, em matéria concorrencial, acredita-se, preliminarmente, com base na inteligência da Lei n. 8.884/94, que tais acordos devem ser analisados sob o crivo da regra da razão, isto é, mediante a utilização do arcabouço teórico e metodológico até aqui exposto e presente na teoria econômica e jurídica relacionada à matéria, para somente assim se aferir sua aceitabilidade ou não sob o ponto de vista do antitruste.

Essa posição se sustenta, sobretudo, pelos diferentes níveis de colaboração, envolvimento e engajamento nas práticas que podem existir entre concorrentes, o que implica diversidade de efeitos gerados à sociedade. Não se está a falar aqui das hipóteses de cartéis hard core, arranjos manifestamente anticoncorrenciais.

Os acordos restritivos à concorrência são divididos em acordos verticais e horizontais. Os acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que atuam em um mesmo mercado relevante (no mesmo nível de uma cadeia industrial), possuindo direta relação de concorrência. Já os acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos (em níveis diversos de uma cadeia industrial de produção de matéria-prima, de fornecimento e distribuição)²³⁶.

Esses acordos podem ser explícitos ou implícitos, e podem limitar a capacidade dos concorrentes de agirem independentemente. Os acordos abrangem uma gama diversa de condutas: desde joint ventures até cartéis de fixação de preços. É a distinção entre os tipos de acordos nas análises em casos concretos que permite uma maior e mais unívoca elucidação dos diversos efeitos que eles podem causar para a concorrência.

Para uma correta análise dos efeitos que serão produzidos pelos acordos (verticais e horizontais), os mercados atingidos devem ser individualizados com exatidão, com a devida identificação da posição que os agentes econômicos ocupam em cada um desses mercados²³⁷. Assim, verifica-se a ocorrência, ou não, de abuso de poder econômico. Os cartéis, em sua maioria, verificados na realidade, estão predominantemente inseridos no universo dos acordos horizontais (entre agentes econômicos situados em um mesmo mercado relevante) que de modo geral restringem e prejudicam a livre concorrência.

Vale notar, igualmente, que é possível que arranjos mais complexos entre concorrentes abranjam mais de um nível de uma mesma cadeia industrial, o que de fato transcenderia uma simples relação horizontal e abrangeria também relação vertical.

Diante do grande número de cartéis verificados na década de 1990, aumentaram as preocupações em torno desse tema, uma vez que os juristas e economistas perceberam que as perdas geradas por esses acordos, inclusive os internacionais do tipo hard core (puros acordos de fixação de preços e/ou divisão de mercados)²³⁸, causavam prejuízos de milhões de dólares por ano.

Portanto, para uma análise do que são os cartéis hard core, foram trazidos elementos que permitem a identificação desses acordos, tanto em âmbito internacional como nacional.

7.4.1 Práticas restritivas: os cartéis

Como primeiro passo de análise, vale observar que os acordos entre concorrentes podem simplesmente eliminar a concorrência, restringindo indevidamente a produção e elevando os preços, como podem também, ao mesmo tempo, atender a alguns objetivos pró-competitivos²³⁹.

Geralmente os acordos horizontais ilícitos neutralizam a concorrência entre os agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante. Esses agentes econômicos, com vistas a justificar a uniformização de suas condutas comerciais, assumem o pressuposto de que, sem a concorrência, ainda que lícita, poderão auferir lucros maiores, tornando suas atividades econômicas mais rentáveis do que seriam num ambiente repleto de rivalidade.

Ora, embora represente um caminho possível ao benefício de alguns agentes econômicos privados, trata-se de argumento insuficiente à aceitação desses acordos, quando restritivos à concorrência, por parte do sistema do discurso jurídico-positivo, pois que avessos aos interesses da coletividade.

Nessa linha, presume-se que a livre concorrência gera constantes incentivos à melhoria dos padrões de eficiências nos mercados (por exemplo, com o aumento da qualidade dos produtos e serviços, com a necessidade de investimentos em tecnologia etc.), o que contribui para sua higidez e para a geração de benefícios à coletividade, notadamente representada pelos consumidores²⁴⁰.

Os órgãos de defesa da concorrência precisam saber distinguir, dentre esses acordos, os que reduzem a concorrência dos que a promovem, ou pelo menos distinguir daqueles que são neutros em termos de concorrência daqueles que são prejudiciais, uma vez que uma atuação muito restritiva por parte do Estado pode inviabilizar arranjos comportamentais benéficos à concorrência e até mesmo, via de consequência, inviabilizar mercados com dinâmicas revestidas de certas peculiaridades, como é o caso de mercados oligopolizados, plasmados de poder de monopólio e/ou de monopsônio²⁴¹. Nessa linha, a aglutinação dos agentes mais fracos para viabilizar os negócios, a geração e distribuição de eficiências, em vezes pode ser necessária²⁴².

Os acordos horizontais ilícitos são comumente chamados de restrições “flagrantes” ao comércio. São tidos como acordos perniciosos, que normalmente não geram nenhum benefício econômico ou social e reduzem a concorrência no mercado. Observa-se, inclusive, que os cartéis também podem englobar relações verticais entre agentes econômicos, gerando, na mesma intensidade que as relações horizontais, uniformização de variáveis concorrenciais em detrimento da livre concorrência.

A coordenação de decisões entre duas ou mais empresas que envolvam preços, quantidades ofertadas ou adquiridas, qualidade dos produtos, localizações da venda dos mesmos, entre outras variáveis, pode configurar um cartel²⁴³. Dentre os acordos horizontais, a maioria dos países considera o cartel como a mais grave ofensa à concorrência, e por essa razão esse tipo de acordo também caracteriza infração penal.

7.4.1.1 Conceito

Em sentido amplo, cartel representa a restrição e até a eliminação da concorrência entre um conjunto de empresas, com a finalidade de auferir lucros maiores. A estrutura de oferta vigente é fixada e as participações do mercado são mantidas. Com a ação coordenada, cada empresa tem condições de praticar preços e conseguir lucros maiores²⁴⁴.

De acordo com a cartilha “a defesa da concorrência no mercado de combustíveis ANP/SDE”, os cartéis podem ser definidos como:

(...) um acordo horizontal, formal ou não, entre concorrentes que atuam no mesmo mercado relevante geográfico e material, que tenha por objetivo uniformizar as variáveis econômicas inerentes às suas atividades, como preços, quantidades, condições de pagamento etc., de maneira a regular ou neutralizar a concorrência²⁴⁵.

Em outras palavras, o cartel, conluio ou atuação comercial uniforme é um acordo empresarial cujo objetivo é elevar os preços ao comprador (quando realizado entre vendedores — cartel de venda) ou reduzir ao máximo os preços dos vendedores de insumos (quando realizados entre compradores — cartel de compra), por meio da redução da concorrência, aproximando o resultado do mercado em aspectos de lucratividade ao que se poderia alcançar em uma situação de monopólio e/ou de monopsônio²⁴⁶.

Ele tem um efeito direto sobre o bem-estar econômico à medida que, elevando compulsoriamente os preços ao comprador ou reduzindo compulsoriamente os preços dos vendedores, transfere renda da sociedade para seus integrantes, numa situação semelhante ao monopólio.

Em paralelo ao conceito geral de cartel, tem-se a ideia de cartel hard core, ou cartel clássico, o qual se refere a acordo, prática ou arranjo comportamental realizado entre empresas concorrentes com objetivo de fixar preços, dividir mercados de bens e serviços por intermédio da alocação de clientes, provedores, delimitação geográfica ou de linhas de produção. Ainda no conceito de cartel clássico inserem-se acordos com escopo de restringir a produção ou delimitar a produção por meio da fixação de cotas. Por outro lado, no conceito de cartel clássico não se incluem outros tipos de acordos, como arranjos para produção, aumento de eficiências ou propósitos de autorregulação setorial desde que passíveis de aceitação legal ou expressamente aceitos pela legislação (v. g., contratos para compartilhamento de ativos para redução de custos, joint ventures, consórcios, códigos de autorregulação setorial calcados na premissa do the level playing field etc.).

Sobre o tema, o CADE, a partir do julgamento do caso do cartel das britas, tem reconhecido duas espécies de cartéis: (i) clássicos, ou hard core, revestidos de alguma forma de institucionalidade (i. e., com mecanismos de coordenação institucionalizada como reuniões periódicas, manuais de operação, princípios de comportamento etc.), com objetivo de fixar preços e condições de venda, dividir consumidores, definir o nível de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado. Sua ação não decorre de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos; e (ii) difusos, ou não permanentes, que embora se assemelhem aos cartéis clássicos no tocante aos objetivos do arranjo (i. e., fixação de preços, divisão de mercado etc.), possuem caráter eventual e não institucionalizado. Para o CADE, esse seria o exemplo de um grupo de empresas que decide se reunir para coordenar aumento de preços muitas vezes decorrente de evento externo que as afetou simultaneamente²⁴⁷.

Razões diversas talvez tenham sustentado que o CADE empreendesse tal dicotomia (i. e., cartel clássico v. cartel difuso), entre as quais a dosimetria da sanção em razão da relevância dos efeitos para a sociedade. Contudo, não se entende como cientificamente sustentável a classificação dicotômica do cartel proposta pelo CADE. Isso porque tanto o cartel clássico quanto o cartel difuso se referem a fenômenos sobremodo semelhantes no tocante ao mérito, porém, distintos, talvez, apenas em relação aos efeitos para a sociedade.

Assim, antes de criar nova classificação a sustentar menor sanção, a Lei Antitruste já dispõe de mecanismos legais para atribuição de sanção (distinta) a semelhantes fenômenos em razão do grau da relevância de seus efeitos para a sociedade. Fato é que, seja como for, na hipótese do CADE entender tratar-se o caso concreto de hipótese de “cartel difuso”, este poderá receber tratamento mais benéfico em termos de sansão ao que receberia o “cartel clássico”.

De qualquer modo, os cartéis, em síntese, são arranjos comportamentais que podem abranger tanto relações horizontais quanto verticais de mercado, que artificialmente alteram variáveis relevantes à competição com vistas a restringir e até eliminar a concorrência. A título exemplificativo, não taxativo e não excludente, o cartel pode abarcar acordos sobre preços (e. g., aumento de preços), sobre condutas para excluir rivais (e. g., boicotes, aumento de custos dos rivais) e até sobre regras de concorrência (e. g., divisão de clientes, de fornecedores, de distribuidores e para fraudar licitações ou concorrências privadas) para o mercado em que atua.

No tocante específico a concorrências públicas, ou licitações, segundo a “Cartilha de Combate a Cartéis em Licitações — guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação”, o cartel pode abarcar: (a) fixação de preços, na qual existe acordo firmado entre concorrentes para aumentar ou fixar preços e impedir que as propostas fiquem abaixo de um “preço-base”; (b) direcionamento privado da licitação, em que se pode definir quem irá vencer determinado certame ou uma série de processos licitatórios, bem como as condições nas quais essas licitações serão adjudicadas; (c) divisão de mercado, em que um conjunto de licitações pode ser dividido entre membros do cartel, que, assim, deixam de concorrer entre si em cada uma delas. Por exemplo, as empresas A, B e C fazem um acordo pelo qual a empresa A apenas participa de licitações na região Nordeste, a empresa B na região Sul e a empresa C na região Sudeste; (d) supressão de propostas, em que concorrentes possíveis e esperados para participar em licitação não comparecem ou, comparecendo, retiram a proposta formulada, com a finalidade de favorecer determinado licitante, previamente escolhido; (e) apresentação de propostas pró-forma, quando alguns concorrentes formulam propostas com preços muito altos para serem aceitos ou entregam propostas com vícios reconhecidamente desclassificatórios. O objetivo dessa conduta é, em regra, direcionar a licitação para um concorrente em especial; (f) rodízio, acordo pelo qual os concorrentes alternam-se intencionalmente entre os vencedores de uma licitação específica, ou ofertam apenas parte do total demandado pelo Poder Público, mesmo tendo a possibilidade de ofertar o total, a fim de que outras empresas (participantes do acordo) possam ofertar o restante; (g) subcontratação, pela qual concorrentes não participam das licitações ou desistem das suas propostas, a fim de serem subcontratados pelos vencedores. O vencedor da licitação a um preço supracompetitivo divide o sobrepreço com o subcontratado²⁴⁸.

É importante destacar que essa modalidade de cartel, além de poder estar acobertada pela hipótese de crime previsto na Lei n. 8.137/90, também pode configurar crime com base na Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), restando o sujeito ativo de tal ilícito passível das sanções de todos os diplomas legais aplicáveis.

O cartel, reduzindo a concorrência entre as empresas, acaba reduzindo também a pressão para melhorar a qualidade dos produtos, os custos de produção, e a introdução de inovações²⁴⁹. Via de consequência, o cartel é considerado como infração à ordem econômica em todos os países que aplicam as leis de defesa da concorrência.

A avaliação sobre a conveniência ou não de empresa aderir a um cartel depende da sua competitividade. Para tanto, há uma gama variada e complexa de fatores de caráter econômico e empresarial que determina qual é a força competitiva da empresa, tais como o montante de capital reunido, suas formas concretas de aplicação e o próprio histórico empresarial²⁵⁰.

Cabe dizer, em linhas gerais, que normalmente a formação de cartéis é facilitada em mercados concentrados e com produtos homogêneos, nos quais poucas empresas respondem por boa parte das vendas ou das compras. Geralmente, quanto maior a duração do cartel, maiores os danos aos consumidores²⁵¹.

Conforme mencionado anteriormente, com a prática cartelizadora o mercado passa a ter um comportamento semelhante ao que teria caso nele houvesse um monopólio. A condição de maximização, geralmente utilizada nos conluios, leva em consideração a soma dos lucros de todas as empresas, resultando na redução da quantidade total demandada e no aumento dos preços e lucros totais. Isso implica a apropriação das empresas participantes do excedente do consumidor, que passa a ter seu bem-estar reduzido²⁵².

Esse ajuste ou acordo entre empresas não se restringe às empresas concorrentes entre si (formação igualitária), mas inclui em seu conceito os acordos entre empresas fornecedoras e clientes entre si (formação hierárquica)²⁵³.

Desse modo, esta cooperação empresarial é caracterizada pela uniformização de certos comportamentos ou pela realização de certa atividade conjunta, sem interferir na autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente naqueles aspectos da atividade que não estão sujeitos ao acordo²⁵⁴.

Contudo, apesar de o conluio aparentemente tornar os negócios mais fáceis para seus participantes em comparação a uma situação de mercado competitivo, ele não necessariamente os faz mais lucrativos. Isso porque, se a empresa possuir uma força competitiva interna capaz de sobrepujar as rivais, pode ser mais rentável optar pela disputa por maiores fatias de mercado, num comportamento de rivalidade concorrencial diante de seus concorrentes, na constante busca por maiores lucros.

Ainda hoje não existe uma opinião pacífica sobre o melhor meio de combater os cartéis, e pouco foi escrito no meio jurídico sobre o tema, uma vez que por muito tempo se conferiu maior atenção às praticas restritivas verticais, do que às praticas restritivas horizontais.

Já dizia Smith que embora as leis não possam impedir as pessoas de se reunirem, também não devem fazer nada no sentido de facilitar essas reuniões e muito menos torná-las necessárias. De fato, é complicado evitar essas reuniões que envolvem os participantes de cartéis por meio de leis que ao mesmo tempo respeitem o espírito de liberdade e justiça²⁵⁵.

No Brasil, a Lei n. 8.884 de 1994 trouxe a tradicional definição de cartel, prevendo em seu art. 21, I, como infração à ordem econômica “(...) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens e prestação de serviços”.

Nesses termos, é imperioso observar se o contexto que reveste a conduta investigada propicia-lhe ou não relevância sob o ponto de vista antitruste, vale dizer, se estão presentes poder de mercado, barreiras à entrada, enfim, elementos que viabilizem que o poder de mercado exista e que seu exercício seja possível e incontestável. Porque, se um acordo não restringe a livre concorrência e não acarreta a incidência de qualquer inciso do art. 20 da Lei n. 8.884/94, não se pode então falar em cartel, uma vez que a associação não traz efeito anticompetitivo.

Esse mesmo raciocínio aplica-se aos casos de condutas individuais, isto é, que não caracterizam conluio. São os chamados casos de abuso de posição dominante (como visto no Capítulo 7.3). Ora, de acordo com a própria terminologia uniformizada pela doutrina e jurisprudência (nacional e internacional — “abuso de posição dominante” ou “abuse of dominant position”), para que haja ilícito antitruste (precisamente decorrente no termo “abuso”), é necessário que haja “posição dominante”. É justamente nesse sentido que se colocam os termos do art. 20 (mais explicitamente em seus §§ 2º e 3º).

Na mesma linha se coloca a NLAB, em que o art. 36 (caput, incisos e § 2º) pode ser equiparado ao art. 20 (caput, incisos e §§ 2º e 3º) da Lei n. 8.884/94. Da mesma forma, o disposto no art. 36, § 3º, corresponde ao disposto no art. 21, caput e incisos, da Lei n. 8.884/94. Assim, obedecendo à mesma lógica de incidência da Lei n. 8.884/94, a NLAB caracteriza como ilícito antitruste todo comportamento que, em primeiro plano, se subsuma às hipóteses do art. 36 (caput, incisos e § 2º), e, posteriormente possa estar abrangido pelas condutas listadas no art. 36, § 3º, uma vez que esse rol é exemplificativo. Isto é, uma conduta pode ser tida como anticoncorrencial nos termos da Nova Lei Antitruste Brasileira se estiver subsumida ao art. 36 (caput, incisos e § 2º), e não encontrar correspondente no § 3º, do mesmo dispositivo legal.

No Brasil, os ilícitos antitruste podem constituir infração administrativa e criminal, como é o caso do cartel — um ilícito de natureza administrativa e de natureza penal que deve ser apurado por meio do devido processo administrativo, no âmbito da Lei Antitruste, e por processo penal, no âmbito da Lei n. 8.137/90, estando sujeitos os agentes econômicos à imposição de multas pecuniárias e a penas de reclusão, respectivamente. Além de caracterizar crimes e infrações administrativas, há possibilidade de se operar a persecução civil dos danos (como se verá no Capítulo 9) contra os infratores da Lei Antitruste.

Ressalte-se que este livro adota uma abordagem material (ou substancial) do antitruste, nos termos da Lei n. 8.884/94 e da NLAB, a partir das quais deve-se aplicar a regra da razão para análise dos casos concretos, sendo que, para decidir-se pela condenação de agentes privados por práticas anticoncorrenciais, é necessária a prova de seu envolvimento e a verificação (ou demonstração com evidências indiciárias/empíricas) de que a ação ou omissão cometida gerou resultado concreto ou potencial. Isto é, deve haver um nexo causal entre essa ação e o resultado lesivo ou entre a ação e o possível resultado lesivo para a configuração do ilícito e, via de consequência, para a decisão de condenação.

Nessa linha, importa ressaltar também que não será conferida ênfase ao processo administrativo, tanto o regido pela Lei n. 8.884/94 quanto pelo NLAB, mas, sim, à lógica que edifica o raciocínio do controle antitruste no Brasil, como atendimento ao ditame constitucional da livre concorrência.

Assim, caso as evidências (teóricas, empíricas e particulares ao mercado analisado) indiquem para a possibilidade e para a probabilidade da geração de efeitos positivos ao mercado, não é indicado que a prática investigada seja objeto de condenação, sob pena de se acabar com incentivos a um arranjo pró-concorrencial e pró-mercado. Em sentido oposto, caso as evidências indiquem para a possibilidade e, majoritariamente, para a probabilidade de geração de efeitos prejudiciais ao mercado, é indicado que as autoridades adotem uma medida restritiva ou no mínimo neutralizadora da prática investigada.

Acredita-se, assim, que um inexorável e necessário labor investigativo em torno das evidências jurídicas, econômicas (teoria econômica) e pragmáticas (decorrentes do ponto de união entre a teoria econômica e o contexto particular do mercado analisado) deve ser realizado para se aferir, com base na regra da razão, se a prática investigada é condenável ou aceitável do ponto de vista concorrencial.

Não se defende aqui, vale dizer, que um cartel hard core (e. g., de fixação de preços) possa surtir resultados positivos à sociedade, mas, sim, que arranjos complexos e revestidos de racionalidade, que não a exclusiva de eliminar a concorrência, podem, em tese, portar efeitos positivos à economia como um todo, fato que não deve ser ignorado a bem de uma inclusão de todos os tipos de arranjos entre concorrentes na “vala comum” do conceito genérico de cartel fixado na Lei Antitruste, e, sendo assim, serem tratados como hipóteses certas de restrições prejudiciais à livre concorrência, merecedoras de sanção por parte do Estado.

Importa frisar, contudo, que há na Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94, art. 20, caput, e NLAB, art. 36, caput), dispositivo que necessita de ponderação em face do raciocínio ora exposto: trata-se do enunciado “(...) ou possam produzir os seguintes efeitos (...)”. Esse dispositivo traz, a priori, a ideia de que a mera possibilidade de geração de efeitos negativos ao mercado e à livre concorrência já ensejaria a ocorrência da infração. Todavia, diante da lógica que edifica o referido diploma legal e a própria tutela antitruste, é necessário observar esse mandamento mais sob a ótica do sistema jurídico-positivo do que sob a ótica de sua estrita literalidade.

Isso porque a consideração de que a mera possibilidade ensejaria a configuração da infração e, consequentemente, a necessidade da condenação da prática equivaleria a dizer que todos os agentes econômicos investigados portadores de poder de mercado estariam fadados à condenação, pois as práticas investigadas sempre teriam a possibilidade da geração de efeitos avessos à lei e, logo, à Constituição.

Todavia, isso não condiz com o espírito da Lei Antitruste, sobretudo quando avaliadas sua lógica de operação deôntica e sua função na concretização dos princípios constitucionais da livre-iniciativa e da livre concorrência, conforme já aventado neste livro.

Desse modo, antes de ser tomado em sua letra e tão somente ela, o enunciado contido no caput dos arts. 20 (Lei n. 8.884/94) e 36 (NLAB), deve sofrer a calibração necessária tendo em vista a consecução das finalidades do diploma antitruste. Isto é, deve ser interpretado numa perspectiva dinâmica que não se restringe ao universo das possibilidades, mas se estende ao universo das probabilidades, sobre o qual deve ser construída a norma de decisão.

Em outras palavras, quando se fala em “(...) ou possam produzir os seguintes efeitos (...)” deve-se entender que está se falando, numa perspectiva dinâmica, em probabilidade majoritária de ocorrência e não mera possibilidade lógica de ocorrência, sob pena de se verter à desordem todo o mecanismo de raciocínio que edifica a lógica do antitruste acolhida pela legislação aplicável, nos termos da Constituição de 1988.

7.4.1.2 Condições para o sucesso do cartel (sob a perspectiva lógica dos agentes econômicos)

Como já previamente colocado, cartel é a união de duas ou mais empresas em torno da obtenção de maiores lucros. Desse modo, cada empresa deve contribuir de alguma maneira para a restrição das quantidades ofertadas ao mercado e assim conquistar o aumento do preço em vigor.

Entretanto, o aumento do preço acima do nível competitivo, sob certas condições, passa a ser um grande incentivo para que algum, ou alguns, dos participantes do cartel passem a adotar comportamentos oportunistas de “burla” ou “fraude” do acordo²⁵⁶.

Nesse contexto, para que esse comportamento oportunista seja possível, primeiramente a empresa fraudadora, em regra, não conta com uma participação de mercado elevada. Ainda, para que seja possível o oportunismo, o cartel não pode dispor de mecanismos de retaliação eficazes²⁵⁷-258.

Esses fatores estão relacionados às características dos produtos envolvidos, vale dizer, dos setores da economia analisados, portanto, são de natureza estrutural e podem facilitar ou não a manutenção do cartel por meio da prevenção à fraude.

Existem também outros mecanismos internos a essa operação que possibilitam o favorecimento do acordo, dentre os quais se destacam: a cláusula da nação mais favorecida (MFN — most favored nation) e o estabelecimento de trigger prices (ou preços de referência).

O termo “cláusula da nação mais favorecida” é originariamente empregado nas relações internacionais do comércio na Organização Mundial do Comércio (OMC). A criação dessa cláusula demonstra a necessidade de abolir as discriminações ocasionadas pela concessão de preferências comerciais que geralmente prejudicam os países de menor representatividade econômica e comercial²⁵⁹.

Entretanto, no caso dos cartéis hard core, essa denominação é usada para contratos firmados entre a empresa cartelizada e o cliente que estabeleçam que o preço de venda não é superior ao praticado para qualquer outro cliente. Ou seja, em determinados contratos de venda, aplica-se essa cláusula por força de acordo de empresas concorrentes, criando um mecanismo importante de garantia para a observância dos termos do acordo. Trata-se de uma espécie de tratamento isonômico aos membros ou participantes do conluio.

Desse modo, quando se trata de produtos ou serviços comercializados por meio de contrato de longo prazo, cada participante do cartel pode assegurar a utilização desse dispositivo contratual como garantia ao cliente de que o preço praticado não excederá o de qualquer outro cliente, e, ainda, qualquer redução verificada estende-se ao “cliente mais favorecido”, leia-se ao cliente contemplado com preços inferiores aos definidos pelo cartel²⁶⁰.

Os preços de referência, ou seja, os trigger prices, funcionam do seguinte modo: toda empresa participante do cartel dispõe coordenadamente de informações sobre o preço de mercado e das demais empresas do cartel por meio de preços fixados por um determinado agente que serve de sinal aos demais do nível ótimo à maximização dos lucros. Os trigger prices são, assim, considerados mecanismos eficientes de sinalização dos níveis de preços aos agentes em conluio, de modo que, por via de consequência, podem ser também considerados eficientes instrumentos para a obtenção de informações por parte dos agentes componentes do acordo, pelo fato de independerem de informações de terceiros e, aparentemente, passarem despercebidos à fiscalização das autoridades de concorrência.

Dessa maneira, as empresas disponibilizam informações sobre o preço de mercado de forma que todas ganham. Ocorre a punição do free-riding (oportunista) com a dissolução do acordo, gerando o retorno ao nível normal de preços anterior.

Percebe-se que todos os acordos entre concorrentes, mesmo bem-sucedidos, são muito instáveis. A elevação dos preços proporcionada pelo cartel, ao mesmo tempo que proporciona uma restrição da oferta, induz os participantes do cartel a comercializar maiores quantidades. Desse modo, a lógica econômica que promove a criação do cartel é a mesma que incentiva o seu rompimento.

Importa ressaltar, nesse ponto, que este livro não tem o objetivo de analisar os fenômenos caracterizados como os cartéis de crise, edificados em situações de depressão econômica em que os agentes se organizam para vencer a situação de crise em dado sistema econômico, como também os cartéis de exportação, edificados visando a atingir mercados situados em outros territórios nacionais que não os da sede das empresas cartelizadoras²⁶¹.

7.4.1.3 Valoração das provas (sob a perspectiva lógica das autoridades antitruste)

A valoração das provas deve dar-se por meio do sistema de persuasão racional, segundo o qual o julgador deve apreciar as provas para formar seu convencimento sobre a veracidade dos fatos, atendo-se àquelas que julgar mais convincentes²⁶².

Nesse sentido, o CADE tem trabalhado com vários tipos de provas admitidas em processo, como as provas documentais (contratos, atas de assembleias, acordos de acionistas), as provas testemunhais (colhidas nas audiências de instrução por meio de requisição de seus membros), e as provas obtidas em inspeções e, sobretudo, as provas colhidas em ações de busca e apreensão. A maior parte das provas colhidas decorre de indícios, os quais analisados sob a ótica econômica levam à existência de uma conduta restritiva da concorrência²⁶³.

Desse modo, a análise econômica do direito (ou análise das estruturas do mercado envolvido) pode ser utilizada para a identificação das características que demonstram uma predisposição do mercado para realizar uma fixação de preços, e também para indicar a prova que aponta que determinado mercado sofre cartelização²⁶⁴.

Considera-se que é inaceitável do ponto de vista legal a formação de cartel quando as empresas concorrentes fixam preços ou dividem mercado sem que haja nenhuma racionalidade econômica (aceitável do ponto de vista concorrencial) para tanto e em detrimento de outros agentes econômicos e/ou do consumidor. Ao se aferir a racionalidade econômica da prática investigada, é importante que se avalie não só o contido na teoria econômica, mas, também, que se avaliem as particularidades, i. e., a real dinâmica do mercado analisado, para se aferir se há evidências que demonstrem que a prática investigada possui possibilidade e, majoritariamente, probabilidade de geração de efeitos aceitáveis do ponto de vista concorrencial. Assim, só é válida a prova econômica do cartel quando o reajuste de preço investigado não possuir nenhuma razão econômica que não única e exclusivamente a eliminação da concorrência, e não puder ser explicado pela teoria econômica.

Nunca é demais observar que a identificação da inaceitabilidade jurídica da prática (com base em juízo de possibilidade e probabilidade) não é suficiente ao juízo de condenação dos agentes privados acusados (com base em juízo veritativo), o que somente poderá ocorrer mediante a comprovação de seu envolvimento no cartel.

Trata-se, portanto, de um debate de evidências, isto é, de um lado, as autoridades que suspeitam do comportamento de um grupo de agentes privados trabalham para a verificação de evidências que indiquem a aceitabilidade ou não do comportamento investigado, por outro, os agentes privados trabalham para a demonstração de evidências da aceitabilidade de sua conduta do ponto de vista econômico-racional e, quando possível, da impossibilidade lógica de que a conduta investigada gere efeitos ruins ao mercado e à livre concorrência.

Vale frisar que o resultado da atuação de em um cartel seria a redução da quantidade total demandada, com o consequente aumento de preços e, logo, dos lucros totais dos membros do conluio. Essa situação clássica descrita é conhecida na literatura como cartel de tipo 1. A outra forma clássica de cartel, o de tipo 2, é aquele que tem como finalidade impor dificuldades para a atuação dos concorrentes, incluindo todas as ações tomadas pelos competidores em conjunto, com a intenção de expulsar do mercado ou enfraquecer empresas não participantes do acordo²⁶⁵.

Dessa maneira, a análise teórica pressupõe, de um lado, a ação isolada de uma empresa buscando o aumento de seus lucros e, de outro, a coordenação de todos os competidores com um objetivo comum. Entretanto, a prática tem se mostrado diferente, pois se verificam inúmeras situações intermediárias com apenas alguns participantes do mercado²⁶⁶.

7.4.1.4 A avaliação do poder de mercado

A viabilidade e a manutenção de um acordo do tipo do cartel depende fortemente da avaliação e reavaliação que cada empresa envolvida faz de sua competitividade relativa e, também, da simetria ou assimetria de poder de mercado em comparação aos demais concorrentes²⁶⁷. Isto é, o grau de semelhança de estrutura de produção, participação de mercado, capacidade ociosa, know-how, enfim, de homogeneidade de estrutura fabril, pode contribuir para a ação coordenada dos agentes econômicos.

Como já aventado, é fundamental a avaliação do poder de mercado na análise antitruste do cartel e demais condutas restritivas à concorrência. O art. 20 da Lei n. 8.884/94, bem como o art. 36, da NLAB, determinam que só se configura infração à ordem econômica caso estejam presentes as condições ali expostas e especificamente a presença de posição dominante incontestável.

Logo, para que o cartel tenha existência econômica efetiva, como um acordo capaz de resultar em preços maiores, as empresas participantes do cartel devem ter poder de, ao atuar coordenadamente, aumentar o preço. Ressalte-se que os cartéis constituídos por poucas empresas, que possuem grande participação no mercado, possuem menores custos de administração e de monitoramento.

Entretanto, uma empresa, individualmente, enfrenta sérios problemas ao aumentar o preço de venda de seu produto ou serviço, uma vez que os consumidores podem substituir esse produto pelo produto dos demais concorrentes. Por outro lado, qualquer empresa que tente elevar os preços é ciente de que corre o risco de não ser seguida pelas rivais, resultando em uma perda de vendas que torna o aumento de preços não rentável²⁶⁸.

Lembrando que, para se avaliar o poder de mercado, é preciso passar pela definição do mercado relevante geográfico e mercado relevante de produto. A delimitação do mercado relevante implica a análise desses dois aspectos que são complementares e indissociáveis.

O mercado relevante geográfico é o espaço físico da concorrência, e para sua delimitação geralmente se levam em consideração: i) os hábitos dos consumidores, ii) a incidência de custos de transporte, iii) as características do produto, iv) os incentivos fiscais e administrativos de autoridades locais, e v) a existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado²⁶⁹.

O mercado relevante de produto (material), ou de produto é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência tendo como base o bem ou serviço oferecido. A necessidade do consumidor pelo produto é considerada para verificar se ele está disposto a substituí-lo²⁷⁰ por outro. Havendo resposta afirmativa, esses produtos farão parte do mesmo mercado relevante material²⁷¹. Aqui vale mais uma vez a menção ao cálculo da elasticidade-preço da demanda, como, também, ao cálculo da elasticidade cruzada da demanda, instrumentos eficazes de aferição da substitutibilidade pelo lado da demanda, imprescindível à delimitação do mercado relevante.

Essa questão foi bem estudada no caso entre Usiminas e Cosipa, as quais defenderam a tese de mercado geográfico internacional. Desse modo, foi defendido que as empresas nacionais não seriam detentoras de posição dominante e de poder de mercado e, assim, não poderiam abusar da posição dominante ou do poder de mercado. Logo, elas não poderiam infringir a ordem econômica.

Nesse processo, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) definiu o mercado relevante geográfico como sendo nacional, a saber:

(...) uma vez que: i) as condições de concorrência seriam homogêneas em todo o território nacional; ii) as importações seriam pouco significativas (cerca de 4,2% em relação ao consumo aparente de 1997); iii) apesar de ser um mercado de commodities, comercializadas geralmente a preços de oportunidade, os elevados custos de internação propiciaram às usinas nacionais poder para fixar preços; iv) as empresas investigadas poderiam aumentar os preços de seus produtos, e, ainda assim, os consumidores continuariam adquirindo os produtos no mercado interno (teste do monopolista hipotético)²⁷².

A definição da SEAE/MF foi aceita pelo CADE, contribuindo também o estudo apresentado pela CSN em sua defesa, que concluiu, de forma taxativa, que os mercados nacional e internacional de aços planos não são os mesmos. Dessa maneira, nesse caso, o CADE entendeu que o mercado externo e a concorrência internacional não são capazes de evitar o abuso da posição dominante e a formação de cartel no mercado brasileiro²⁷³.

Adicionalmente, o CADE entendeu que não era importante o fato de os consumidores se beneficiarem da redução de preços do setor, no período de abertura comercial que se caracterizou pela necessidade de redução de custos em toda a economia brasileira²⁷⁴. Assim, se houve uma redução de preços dos produtos finais, por força da concorrência com o produto importado, os preços de seus insumos também deveriam cair. Contudo, com o cartel, as autoridades consideraram que os preços foram fixados acima do que o seriam em um mercado livre²⁷⁵.

Baseado nesse caso, Santacruz entendeu que:

As teorias de Organização Industrial consideram que nos mercados oligopolizados tanto as decisões estratégicas (longo prazo) quanto as de política comercial (curto prazo) são interdependentes e as empresas não podem deixar de reconhecer esse fato. Consequentemente, as empresas em oligopólio apoiam-se em comportamentos que, considerando a reação dos seus rivais, aproximam os resultados obtidos pela empresa individualmente e pelo mercado como um todo daqueles alcançados no monopólio²⁷⁶.

Essa coordenação oligopolista é possível graças: ao imediato conhecimento das ações dos concorrentes; a repetição das ações no mercado por meio da criação de rotinas; o reconhecimento de que os preços em oligopólio serão rígidos de acordo com as pequenas alterações de demanda e de custos; a expectativa de que reduções de preços serão prontamente contraditadas²⁷⁷. Chama-se a atenção para o importante papel representado pelas associações e sindicatos patronais como possíveis órgãos cartelizadores.

No Brasil, em especial, já foi evidenciado que as recomendações de sindicatos influenciam o comportamento de seus membros, conforme se observa abaixo, em nota técnica elaborada pela SEAE/MF, na análise dos cartéis de combustíveis:

É fato notório que há vários sindicatos que desvirtuam suas funções institucionais, contribuindo fortemente para a proliferação de condutas anticompetitivas ou mesmo as praticando diretamente, ao tomar atitudes visando a uniformizar práticas comerciais (Nota técnica n. 46/2004/COGDC-DF/SEAE/MF e, no mesmo sentido, Parecer n. 190/2003 COGDC-DF/SEAE/MF).

Essa preocupação inclusive gerou a elaboração, por parte da SDE/MJ, da Cartilha de Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações, em que a Secretaria considerou que há riscos de violação da livre concorrência com a coleta e disseminação de informações quanto mais concentrado for o setor da economia. Nesse contexto, a SDE/MJ deixa claro que reuniões entre concorrentes em sedes de sindicatos e associações podem gerar problemas de ordem concorrencial, sugerindo que não sejam objeto de tais fóruns discussões sobre “temas concorrencialmente sensíveis como preços, política de descontos, custos, clientes, alocação de mercado, participações em licitações, dados de produção, entre outros”²⁷⁸.

Outro modo de se manter a disciplina da indústria na fixação de preços é o uso de normas práticas, que envolvem uma variante do princípio da determinação do preço pelo custo total, onde a margem de lucro é mantida independentemente das variações da demanda²⁷⁹.

No caso de todas as empresas no mercado usarem essa fórmula, a possibilidade de redução de preços abaixo daqueles que garantam a taxa de retorno de capital desejável é reduzida e o comportamento dos rivais passa a ser mais previsível. Assim, essa forma de cooperação resolve o problema da fixação do preço, mas não o problema de reajuste de preço, que depende de acordos explícitos (cartéis) ou tácitos (liderança de preços), sendo ponto central o estabelecimento de um sistema de comunicação que permita aos agentes econômicos coordenar comportamentos em prol da maximização de seus interesses individuais.

7.4.1.5 O price leadership

Essas formas de cooperação oligopolística necessitam de um líder de preços ou de um processo de liderança a fim de indicar, de forma exata, qual o ponto central que não deverá ser ultrapassado. Em uma estrutura de mercado oligopolizada, os processos de fixação de preços podem ocorrer por meio de vários mecanismos, mas o processo de reajuste de preços se dará sempre baseado em acordos explícitos (cartel) ou tácitos, estes últimos na forma da liderança de preços²⁸⁰.

É essencial que essas empresas estabeleçam um sistema de comunicação que lhes permita coordenar comportamentos. Para tanto, os conflitos que emanem durante esse processo não podem ser resolvidos por meio da guerra de preços, mas sim através de ajustes, decorrentes de variações nas condições de custos e demandas, minimizando a possibilidade de agressões desnecessárias entre as empresas participantes²⁸¹.

Portanto, é regra geral que em mercados oligopolizados cria-se um comportamento que evita a competição por preços e a colusão torna-se mais factível devido ao mais eficiente contexto de comunicação em que se encontram os agentes econômicos. Diz-se regra geral, contudo, pois pode haver casos em que os agentes econômicos expliquem e fundamentem eventual comportamento paralelo questionado pelas autoridades antitruste, de modo a, com a demonstração de evidências da racionalidade econômica da conduta, fazer cessar a investigação e até mesmo a condenação.

Por meio da liderança de preços, as mudanças destes são anunciadas pela empresa líder, que geralmente é a que detém a posição dominante no mercado, e as demais empresas seguem suas decisões de reajustes. Esses acordos são chamados de price leadership.

Essa questão dos acordos de price leadership tem preocupado os teóricos, uma vez que nem sempre essa prática configura um ato colusivo e implica a responsabilização de todos os agentes econômicos que praticam preços uniformes, ou aumento de preços uniformes²⁸².

Assim, nos casos típicos de lideranças de preços, o agente que possui a posição dominante é quem tem o poder de impor às pequenas empresas que sigam os preços, e muitas vezes fazem uso de força e de intimidação. Entretanto, pode não existir mecanismo de coerção e, assim, nesse caso, a sujeição é natural, pela própria estrutura do mercado.

Existem, portanto, três tipos de lideranças de preços: a) liderança da empresa dominante; b) liderança colusiva; e c) liderança barométrica. A liderança colusiva ocorre nos oligopólios formados por empresas díspares, onde todas têm o interesse comum de cooperar em vez de ter um comportamento absolutamente independente²⁸³. Isto é, empresas que poderiam comportar-se de forma independente mas que, visando a maximizar seus resultados, optam por atuar em conjunto com as demais empresas do mercado relevante.

É o tamanho da empresa no mercado (participação de mercado) que geralmente distingue quem é líder de preços, porém, outros fatores possuem um papel nessa definição, como as circunstâncias históricas, ou o fato de a empresa líder ter sido a pioneira na introdução de um novo produto. A empresa com custos menores também pode ter essa responsabilidade na medida em que possuir menor incentivo para seguir as empresas de custos mais altos²⁸⁴.

Independentemente da motivação para que determinada empresa seja a líder dos preços, essa liderança deve ser seguida unanimemente para que essa coordenação resulte no melhor desempenho para os vendedores no mercado. Dessa forma, esse processo de comunicação tem que ser claro o bastante para não trazer dúvidas aos participantes.

Com as alterações nas condições de demanda ou de custos, o processo de reajuste de preços se dá por meio de critérios já identificados e aceitos por todos. Há o risco de uma empresa reajustar sua tabela de preços, mas as demais não seguirem esse reajuste, justamente com o intuito de obter fatias de mercado da rival. Contudo, o maior risco está no fato de o medo promover inércia e ausência de reajuste, comprometendo as margens de lucro das empresas²⁸⁵.

A decisão da Suprema Corte dos EUA no caso Tobacco, de 1946, foi muito interessante, pois deu um novo significado para o price leadership em mercados oligopolizados, sendo que aquele precisaria ser tido como certo (“beyond reasonable doubt”)²⁸⁶. Outro caso ilustrativo envolveu a indústria de latas de conservas nos EUA. Nesse caso, após um aumento de 6% em seus preços por parte da empresa líder de mercado, seu principal concorrente reajustou seus preços em 3%. Tendo a empresa líder do mercado interpretado o reajuste de preços em 3% como o início de uma guerra de preços, aplicou uma redução aos seus preços, acirrando a concorrência. Consequentemente, em 1959, a indústria como um todo registrou preços 10% inferiores ao do ano anterior²⁸⁷. A empresa líder não anuncia frequentemente as mudanças nas tabelas de preços, porque cada ato sofre um risco de interpretação errônea. De certa forma, isso ocorre para reduzir os riscos de falhas de comunicação, deixando para o líder anunciar as mudanças somente em resposta às mudanças significativas nas condições de custo e demanda²⁸⁸.

Geralmente o líder tenta preparar o espírito dos concorrentes para a necessidade do reajuste, usando de todos os meios para isso, inclusive entrevistas em jornais e revistas, e procura anunciar preços que reflitam não só o seu desejo particular, mas o desejo de toda a indústria.

A liderança barométrica se confunde com a liderança colusiva, sendo difícil diferenciá-las. A diferenciação se dá geralmente com base em critérios de conduta e desempenho: chama-se de colusiva, no domínio de desempenho a conduta, a liderança que facilita a obtenção de preços monopolísticos, enquanto que a liderança barométrica não atua nesse sentido, vale dizer, não resulta em preços sobremodo superiores aos que seriam praticados em um ambiente revestido de rivalidade concorrencial²⁸⁹.

Trata-se de uma diferenciação tendo em vista os resultados da conduta avaliada, sendo que não se observa a liderança, mas avaliam-se seus resultados e sua aceitabilidade do ponto de vista concorrencial, ou, em outros termos, a racionalidade econômica que edifica o resultado e a ação de liderança.

É muito proveitoso abordar a price leadership sob o enfoque da teoria dos jogos, vez que esta última oferece instrumental capaz de decodificar as espécies de racionalidades embutidas em algumas classes dessa modalidade de conduta, das quais pode-se extrair significados de aceitação ou não do ponto de vista concorrencial.

O efeito da liderança colusiva e da barométrica no oligopólio geralmente é o estabelecimento de preços mais altos do que seriam na sua ausência, por meio dos sinais emitidos pelo líder, que indicam o preço maximizador de lucros e o ponto de convergência que evita a queda dos lucros, quando é necessária a redução das vendas²⁹⁰.

Contudo, na liderança colusiva, os preços assemelham-se aos realizáveis em uma situação de monopólio e não se notam, no contexto do mercado, atitudes que reflitam qualquer rivalidade concorrencial. Entretanto, os acordos tácitos de liderança de preços não são per se (como se verá) enquadrados como infração à ordem econômica.

7.4.1.6 O paralelismo de conduta

Nos EUA, a relação entre cooperação oligopolista e aplicação da lei antitruste tem como base a chamada conscious parallelism doctrine. Essa doutrina lida com o comportamento oligopolista, cuja ação reduz a competição, além de cuidar do padrão de provas necessário para condenar um cartel, quando existem somente evidências circunstanciais (indícios), mas nenhuma evidência direta de acordo explícito entre os concorrentes²⁹¹.

Por meio desse estudo é possível concluir se um processo de liderança de preços, resultado de uma coordenação no mercado na forma tácita de acordo, que implica paralelismo de conduta, é uma infração à ordem econômica na forma de cartel, ou resulta de comportamento econômico racional e razoável²⁹².

Entretanto, o paralelismo consciente, em si, não é considerado como ilícito em vários ordenamentos jurídicos, como se pode observar em alguns casos julgados pelos EUA, nas Comunidades Europeias (CE), e também, em regra, no Brasil (para tanto não deve existir qualquer indício ou prova, evidência, que aponte aspectos de conluio, v. g., reuniões entre concorrentes, com finalidades anticoncorrenciais), aumentos de preços concomitantes²⁹³.

Considera-se necessário ter um cuidado especial com o uso dessa doutrina, já que está claro que mercados com a estrutura de oligopólio propiciam a coordenação de decisões por parte de seus players, no sentido de um aumento de preços acima do nível competitivo e uma redução da oferta abaixo desse nível, tendo em vista a maximização conjunta que ocorre com os lucros. Logo, esta não seria condição suficiente para presumir a existência de coordenação²⁹⁴.

Os Tribunais dos EUA sempre consideraram necessário algum tipo de prova material de cartel, não admitindo apenas as evidências de paralelismo de conduta. Contudo, em 1946, no caso American Tobacco Co. isso foi modificado, pois, apesar de o Departamento de Justiça norte-americano (USDOJ) não ter obtido qualquer evidência de encontros, mensagens ou acordo explícito entre os produtores, os indícios foram considerados como “provas” suficientes à condenação dos envolvidos, com base no paralelismo de preços²⁹⁵.

Desse modo, a Suprema Corte dos EUA condenou as empresas por formação de cartel, já que passou a considerar que quando os vendedores apresentam o mesmo objetivo em um arranjo ilegal, justifica-se a conclusão pela existência de uma conspiração (cartel) naquele mercado.

Essa decisão gerou muita polêmica, mas foi fundamental para as investigações subsequentes de cartel nos EUA. Entretanto, a maior parte dos estudiosos entendeu que nesse caso houve coordenação, apesar das escassas evidências, pelo fato de as empresas terem se comportado por quase duas décadas de maneira inconsistente com as condições econômicas²⁹⁶.

Esse entendimento trouxe à tona uma reflexão bastante controversa, pois nessa situação a empresa deveria, após a análise das condições de mercado e da estratégia de seus adversários, atuar de forma diversa dos mesmos, ainda que contra seus interesses de maximização de resultados, para não ser condenada por formação de cartel. Assim, essa ação seria totalmente irracional do ponto de vista econômico, pois, caso o único caminho para a obtenção de resultados positivos seja o caminho tomado pelos concorrentes, para não ser condenado, teria o agente econômico que abdicar dos resultados positivos²⁹⁷.

Em 1954, na decisão proferida numa acusação de cartel envolvendo distribuidores de filmes (Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp.), formou-se o entendimento ainda vigente sobre esse tema. Nesse caso, a Suprema Corte dos EUA considerou que o fator mais relevante é se as empresas tomam decisões independentes ou com base em acordos. Ainda, apontou-se que apesar de o comportamento empresarial ser um indício admissível, o paralelismo de conduta não é conclusivo (isto é, não é suficiente) na tipificação de um acordo contrário à lei.

De qualquer modo, a ação paralela de mercado não é sempre legal. Ela é legal apenas quando reflete condições de oferta e demanda, de custos ou outras condições do mercado²⁹⁸. Em outra decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso do mercado de colheitadeiras, temos que:

(...) o máximo que pode ser dito é que muitos dos competidores estão acostumados, de maneira independente e como matéria de rotina empresarial, a seguir aproximadamente os preços pelos quais vendem suas máquinas (...). O fato dos competidores, no exercício do seu próprio julgamento, seguir os preços de outro produtor, não estabelece qualquer supressão de competição nem mostra qualquer dominação sinistra²⁹⁹.

Esse precedente permanece válido nos EUA, e a liderança de preços não é considerada ilegal a não ser que o líder tente coagir os demais concorrentes no mercado, ou que haja alguma evidência de acordo, com a utilização da liderança de preços baseada em um sistema ilícito de fixação de preços.

O predomínio dos oligopólios nos comentários dos estudiosos interessados nessa análise, assim como na prevenção e repressão de cartéis, deve-se ao fato de a estrutura poder, em alguns casos, por si própria, levar à adoção de comportamentos paralelos com efeitos econômicos idênticos ao que se verificaria com a existência de um acordo explícito de preços³⁰⁰.

Atualmente, no Brasil, nos EUA, na União Europeia (e na Alemanha, por exemplo) só fica caracterizada a violação da lei de defesa da concorrência se existe algo além do comportamento paralelo. Logo, ela é considerada legal se a teoria econômica consegue explicar (produzir evidências) o reajuste de preços de uma indústria ou se ela for racional do ponto de vista econômico, e, via de consequência, jurídico (ausentes indícios e/ou provas diretas da autoria de colusão).

Isso ficou bem ilustrado em 1992, no julgamento do CADE que tratava dos indícios de prática concertada entre fornecedores de selos de alumínio em licitação realizada pela Fundação para o Remédio Popular (FURP), na qual a Conselheira Relatora decidiu o seguinte:

É bem verdade que não é fácil a prova de conluio. Não se pode esperar, todavia, que venha documentalmente comprovado o acordo ilícito, informal pactuado à margem da lei. Mas, como bem realçado pelo Procurador do CADE, é indispensável que para o fato não haja outra explicação. E essa explicação pode ser buscada não apenas no campo jurídico, como também na teoria econômica, disciplina ancilar do direito da concorrência (...). No caso dos autos, a conduta paralela das indiciadas explica-se por sua causa econômica³⁰¹.

Outro caso foi o Processo Administrativo envolvendo a Associação Brasileira da Indústria de Panificação (ABIP) e a Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS), no qual a Conselheira-Relatora afirmou que:

[…] Cabe ainda observar que a mera existência de paralelismo de ações entre concorrentes não é suficiente à comprovação de prática concertada, tampouco que tal prática venha sendo orquestrada pela entidade representativa³⁰².

Aqui, vale a observação de que o CADE deixou de condenar as empresas acusadas de prática de cartel, pois entendeu haver nos autos evidências suficientes de que o comportamento paralelo verificado justificou-se por razões de caráter econômico, logo, de racionalidade econômica, o que afastou sua ilicitude e tornou-lhe aceitável do ponto de vista concorrencial.

Os limites da licitude do ato estão localizados no ponto além do qual é válido inferir que as partes envolvidas estão realizando algo mais do que simplesmente observar os seus comportamentos dentro de determinado mercado relevante, e reagir a essas observações. Assim, “(...) é a eliminação da incerteza que é inerente aos processos competitivos, resultante de ações e reações interpretáveis como ‘processo de negociação e troca de garantias’, que faz supor ‘algo mais’ que a mera interdependência oligopolística”³⁰³.

Toda a doutrina antitruste referente aos cartéis é cheia de referências às dificuldades de separar os cartéis de comportamentos coletivos paralelos. Nesse contexto, deve haver um esforço de separação. Não basta a constatação de paralelismo de conduta no mercado para a demonstração da prova econômica do cartel, pois se houver explicação pela teoria econômica é necessário existir algum tipo de comprovação adicional, alguma prova material, alguma evidência excepcional³⁰⁴. A única exceção (reconhecimento de inaceitabilidade jurídica da conduta) é o caso de aumento de preços praticado por empresas que detenham posição dominante no mercado relevante, sem qualquer racionalidade econômica ou jurídica³⁰⁵.

Nesse sentido, surgiu o denominado paralelismo plus, ou seja, uma previsão doutrinária e jurisprudencial, adotada inclusive no Brasil, que incorpora o raciocínio supra: um comportamento paralelo é necessário, mas não suficiente, para caracterizar um ilícito de formação de cartel do ponto de vista antitruste; é fundamental identificar-se um plus em termos de evidência, vale dizer, um indício forte ou uma prova de que houve evento colusivo ensejador da resultante comportamental paralela.

É o que procurou realizar, v. g., a SEAE/MF, em sua representação (Nota Técnica n. 0006/ 2000 — SEAE/COGDC-DF) que ensejou a instauração do Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70, em face das empresas Viação Aérea Rio-Grandense S.A. (VARIG), Viação Aérea de São Paulo S.A. (VASP), Transportes Aéreos Regionais S.A. (TAM), Transbrasil Linhas Aéreas e seus respectivos administradores.

A referida representação, já adotada pela SDE/MJ, foi acolhida pelo CADE que decidiu condenar a prática paralela identificada no mercado relevante pertinente à mencionada investigação, fundamentando para tanto que, afastadas as hipóteses possíveis, alegadas ou não pelas partes (como estrutura de custos similares entre empresas, fenômeno da liderança de preços etc.), poderiam ter dado ensejo ao paralelismo de preço sem recurso de práticas ilegais, concluiu-se pela caracterização da conduta concertada, diante da ocorrência de um plus, ou seja, algum outro elemento concreto de prova, como uma reunião ou comunicação entre as empresas, que poderia ter sido utilizado como mecanismo de coordenação do cartel³⁰⁶.

Apesar desse ilustrativo precedente trazido à tona, não se está aqui a concordar com a suficiência desse plus identificado pelas autoridades à condenação dos agentes envolvidos, uma vez que a realização de uma reunião, por si só, não reflete em regra seu conteúdo, qual seja: o de fixação de preços em forma de conluio. Uma vez mais, chama-se a atenção para o fato de que, com base no princípio constitucional da presunção da inocência, a decisão de condenação de um agente privado deve se basear em juízo comprobatório de seu envolvimento na prática, tida como inaceitável do ponto de vista da Lei Antitruste, e não somente em juízo de possibilidade e probabilidade, o que sustentaria apenas uma decisão de restrição de liberdade de iniciativa visando o futuro.

Em suma, tem-se como plus necessário à suficiência da atribuição de inaceitabilidade à conduta de paralelismo evidências de encontros com finalidades ilícitas entre as empresas ou outras formas de comunicação direta entre os alegados conspiradores (como, por exemplo, e-mails).

7.4.1.7 Os cartéis internacionais

Os cartéis internacionais são acordos ou ajustes entre empresas, não necessariamente concorrentes, que têm como objetivo alterar artificialmente as condições do mercado com relação a certos bens ou serviços, e restringir ou eliminar a concorrência em âmbito internacional e até mundial³⁰⁷.

Existe uma rede variada de organizações que podem ser descritas como cartéis internacionais, portanto, é muito importante fazer-se uma distinção entre os três tipos classificados: i) os cartéis hard core, criados por produtores privados de pelo menos dois países que cooperam no controle de preços ou dividem mercados no mundo; ii) os cartéis privados de exportação, não ligados ao Estado, cujos produtores são de um mesmo país e que fixam preços ou dividem o mercado de exportação, mas não em seu mercado interno; iii) os cartéis de exportação do Estado³⁰⁸.

Os cartéis internacionais de exportação são associações de empresas que cooperam no mercado e distribuem seus produtos para os mercados estrangeiros. Geralmente as leis de concorrência de praticamente todos os países não punem esse tipo de cartel, sendo essa conduta em geral isenta pelas autoridades locais.

Há uma pequena menção sobre os cartéis de exportação em relatórios de antitruste apresentados pela OCDE e pela Divisão Antitruste do USDOJ, e estes apontam que os membros da comunidade antitruste norte-americana não entendem que os cartéis de exportação afetam realmente os consumidores ou os produtores nacionais³⁰⁹.

O Relatório da OCDE de 1999 sobre cartéis hard core faz a seguinte menção: “(...) não requerem maior ação nesta área a revisão pelas autoridades antitruste das exclusões dos cartéis de exportação em conexão com os programas prioritários que buscam trazer maior ação efetiva contra os cartéis hard core”³¹⁰.

Em algumas jurisdições essa exceção é explícita, motivada pelo mercantilismo, com o desejo de aumentar a exportação nacional e dar às empresas nacionais vantagens competitivas sobre as empresas estabelecidas em outros países. Na maioria dos casos, entretanto, essa exceção está implícita nas legislações antitruste, as quais cobrem apenas as atividades que afetam o mercado nacional³¹¹.

No Brasil, a literatura especializada ainda não traz uma definição única do que é um cartel internacional. Entretanto, observou-se que a divisão antitruste do USDOJ, após discussões, determinou, em 1997, alguns critérios para essa definição, delimitando-se esta diante de uma questão nacional ou internacional.

Desse modo, para efeitos estatísticos, uma questão (desde condutas ilícitas até atos de concentração) será considerada internacional se envolver potenciais impactos competitivos no mercado interno dos EUA ou nas suas relações de comércio exterior, preenchendo pelo menos um desses critérios: i) pelo menos uma das partes envolvidas não ser nacional dos EUA; ii) pelo menos uma das partes envolvidas não estar situada nos EUA; iii) a conduta considerada ilegal pela lei americana ter sido praticada fora de seu território; e iv) para análise do caso ou investigação ser necessária a cooperação com autoridades antitruste estrangeiras³¹².

O caso United States v. American Tobacco, de 1907, é considerado o primeiro caso de cartel internacional punido³¹³. Foram investigados no total mais de 90 empresas e indivíduos e chegou-se à conclusão de que havia um acordo entre as empresas de cigarro norte-americanas e britânicas que dividiam o mercado mundial desse produto.

Essa forma de organização e de atuação das empresas só se difundiu, englobando praticamente todos os setores importantes da economia, após a Primeira Guerra Mundial (1914-18), como consequência do adensamento da concentração capitalista. Desse modo, o avanço da concentração no interior de cada país representou o primeiro passo para a formação de cartéis internacionais³¹⁴.

Estima-se que, entre 1929 e 1937, os cartéis internacionais controlavam cerca de 40% do mercado mundial e que, apenas a partir dos anos 1940, as autoridades antitruste, principalmente a norte-americana, começaram a investigar os cartéis que tinham atuação mundial, como os de alumínio, de lâmpadas incandescentes, de nylon, de titânio, de equipamentos militares e de instrumentos para aeronaves³¹⁵.

Entretanto, houve nas décadas subsequentes uma queda no combate aos cartéis internacionais, e apenas nos anos 1990, com a crescente abertura dos mercados, é que o combate aos cartéis internacionais voltou a ser realizado com maior empenho por parte dos órgãos antitruste, uma vez que estes passaram a ter maior nível de sofisticação.

Foi exemplo dessa sofisticação a atuação do cartel das vitaminas, que é considerado um dos maiores cartéis internacionais já punidos. Esse cartel dividiu o mercado mundial em regiões de atuação para cada uma das empresas, fixando preços de uma série de vitaminas entre 1990 e 1999. Ele possuía um sistema rigoroso de controle da aplicação de seus acordos por meio de acertos de condutas realizados em reuniões regulares³¹⁶.

Por fim, numa dessas reuniões, no Havaí, o USDOJ com a cooperação do Federal Bureau of Investigation (FBI) conseguiu obter provas para punir o comportamento anticompetitivo dessas empresas, com a condenação dos executivos à prisão, além da aplicação de multa que ultrapassou US$ 1 bilhão de dólares. A Comissão Europeia puniu esses cartéis em 855,23 milhões de euros³¹⁷.

O Cartel Report de 2000 da OCDE registrou que um importante passo no fortalecimento da luta contra os cartéis nacionais e internacionais é a abertura de conhecimento relativo aos danos que os mesmos podem causar³¹⁸. Assim, aumentando o conhecimento público sobre a natureza dessas condutas e o dano que podem causar, acredita-se na obtenção de apoio popular por ações mais efetivas contra esta conduta lesiva ao mercado.

O mesmo Relatório também salientou a importância do trabalho adicional de sanções contra cartéis, reconhecendo que o propósito principal das sanções é o impedimento da propagação dessas condutas³¹⁹. As autoridades antitruste tendem a aplicar penas mais rigorosas para os casos de cartéis internacionais não só no sentido de reprimir essas condutas, como também demonstrar o papel educativo das penas.

Ao longo das últimas três décadas, as sanções impostas contra cartéis investigados pela Divisão Antitruste do USDOJ experimentaram um aumento exponencial. O aumento é atribuído a vários fatores, incluindo aumentos nas penas máximas pelo crime de formação de cartel, a realocação de recursos da Divisão para casos de cartéis internacionais envolvendo grandes volumes de comércio e a mudança de percepção por parte de juízes norte-americanos sobre a gravidade dos crimes de cartéis. Esses fatores surgiram nos anos 1990 e motivaram recorde de sanções, tendo sendo mantidos no século XXI³²⁰.

Nos EUA, em 1974, as hipóteses criminais de descumprimento do Sherman Act tornaram-se crime qualificado (crime doloso, delito grave) com pena máxima de três anos de reclusão e multas máximas de USD 1 milhão para empresas e USD 100 mil para pessoas físicas. A pena máxima de reclusão para o crime de cartel permaneceu inalterada por três décadas, mas as multas experimentaram um aumento por duas ocasiões no período de 1974 a 2004. A multa máxima para pessoas físicas pelas hipóteses criminais de descumprimento do Sherman Act foi aumentada para USD 250 mil, em 1984, enquanto que a multa máxima para pessoas jurídicas permaneceu sendo de USD 1 milhão³²¹.

Em 1990, o Sherman Act foi emendado e as multas máximas pelas hipóteses criminais de descumprimento do diploma, tanto para pessoas jurídicas (empresas) quanto para pessoas físicas, foram aumentadas para USD 10 milhões e USD 350 mil, respectivamente. Em complemento, desde 1984, podiam ser impostas sanções superiores ao limite máximo legal com fundamento no 18 U.S.C § 3571(d), que prevê uma multa equivalente a até duas vezes o ganho obtido ou até duas vezes a perda causada pelo cartel. Sensível à ameaça que os cartéis oferecem aos consumidores e ao mercado norte-americano como um todo, o Congresso norte-americano aumentou significativamente as penas máximas pela hipótese criminal de violação do Sherman Act, aumentando a multa máxima para pessoas jurídicas para USD 100 milhões, a multa máxima para pessoas físicas para USD 1 milhão, e a pena de reclusão para até 10 anos³²².

Figura XII — Multas criminais a empresas por década (milhões de USD)

Fonte: Hammond, 2010.

Observa-se, assim, que ao longo das últimas duas décadas, nos EUA, houve uma tendência de aplicações de sanções mais severas (sejam elas multas ou penas de reclusão). Por exemplo, em 1991, a média em termos de valor de multas impostas às pessoas jurídicas foi de pouco menos de USD 320 mil, sendo que a maior multa até então imposta a uma pessoa jurídica foi de USD 2 milhões. Durante os anos 1990, o montante das multas aplicadas a pessoas jurídicas aumentou significativamente, alcançando, em 1996, nova ordem de grandeza quando a empresa Archer Daniels Midland Company (ADM) pagou USD 100 milhões pelo seu envolvimento em dois cartéis internacionais relacionados aos setores alimentícios e aditivos industriais (i. e., lisinas e ácido cítrico, respectivamente).

Em 1998, UCAR International concordou em pagar multa de USD 110 milhões pela sua participação no cartel de eletrodos de grafite. Em 1999, SGL concordou em pagar multa no valor de USD 135 milhões pelo seu envolvimento no mesmo cartel (eletrodos de grafite). As multas recorde rapidamente emergiram. Em maio de 1999, quando o cartel mundial das vitaminas foi desvendado, a empresa F. Hoffmann-La Roche Ltd. concordou em assumir seu envolvimento na prática e a pagar a multa criminal recorde de USD 500 milhões por liderar o conluio, ao passo que BASF AG também concordou em pagar multa no valor de USD 225 milhões pelo papel que desempenhou no mesmo cartel³²³.

A tendência de recrudescimento foi mantida na década de 2000: mais de USD 1,6 bilhão em multas criminais até o momento aplicadas às empresas envolvidas no cartel de transporte aéreo; mais de USD 860 milhões em multas criminais até o momento aplicadas às empresas envolvidas no cartel dos monitores de cristal líquido; mais de USD 730 milhões em multas criminais até o momento aplicadas às empresas envolvidas no cartel das memórias DRAM, dentre outros. Como se pode observar no gráfico abaixo, a Divisão Antitruste do USDOJ obteve, até o início de 2010, a aplicação de 18 multas superiores a USD 100 milhões e essa tendência não revela sinais de possível decréscimo, tendo a Divisão obtido mais de USD 1 bilhão em multas no ano de 2009³²⁴.

Figura XIII — Multas criminais antitruste aplicadas pelo USDOJ (milhões de USD)

Fonte: Hammond, 2010, p. 7.

Outras jurisdições, notadamente as Comunidades Europeias, também têm registrado aumento nas multas impostas nas últimas duas décadas, sobretudo contra empresas que se envolveram na prática de cartéis. Antes dos anos 1990, as maiores multas impostas na Europa totalizaram EUR 60 milhões e foram aplicadas a 23 empresas do setor petroquímico pelo envolvimento em cartel de fixação de preços na indústria plástica. Em 2006, a Comissão Europeia impôs mais de EUR 1 bilhão em multas, por ano, a empresas envolvidas na prática de cartéis, tendo alcançado, em 2007, o patamar de EUR 3 bilhões. Em dezembro de 2008, a Comissão impôs a maior multa até o momento aplicada, determinando que quatro produtores de vidros para automóveis pagassem um total de EUR 1,3 bilhão pelo seu envolvimento na prática de cartel³²⁵.

Existe também uma tendência de aumentar a pena de prisão às pessoas físicas nos EUA, enquanto na UE, que aplica somente penas de caráter administrativo, o valor das multas vem aumentando sensivelmente (conforme se pode observar nos quadros abaixo).

Figura XIV — Multas impostas (não ajustada por julgamentos dos Tribunais) — período 2007 – dez. 2011

Ano | Montante em €
2007* | 3,313,427,700
2008** | 2,270,012,900
2009**** | 1,540,651,400
2010*** | 2,868,676,432
2011 | 315,200,000
Total | 10,307,968,432

Fonte: Estatísticas de Cartéis na Comunidade Europeia.

* Esta figura leva em consideração as mudanças impostas no dia 23 de junho de 2008 na decisão de 5 de dezembro de 2007, no caso de borracha de cloropreno (veja-se IP/07/1855) e as mudanças impostas no dia 31 de março de 2011 na decisão de 19 de setembro de 2007, no caso de retrasaria rígida: prendedores.

** Esta figura leva em consideração as mudanças impostas no dia 24 de julho de 2009 na decisão de 11 de março de 2008, no caso dos serviços internacionais de remoção.

*** Esta figura leva em consideração as mudanças impostas no dia 30 de setembro de 2010 e as mudanças impostas no dia 4 de abril de 2011 na decisão de 30 de junho de 2010, no caso de proteção aço.

**** Esta figura leva em consideração as mudanças impostas no dia 30 de junho de 2011 na decisão de 11 de novembro de 2009, no caso de estabilizadores de calor.

Figura XV — CE — As dez multas mais altas por caso (desde 1969)

Ano | Nome do caso | Montante em €
2008 | Vidro de carro (car glass) | 1,383,896,000
2009 | Gás (gas) | 1,106,000,000
2007 | Elevadores e escadas rolantes (elevators and escalators) | 832,422,250
2010 | Frete aéreo (airfreight) | 799,445,000
2001 | Vitaminas (vitamins) | 790,515,000
2008 | Ceras de vela (candle waxes) | 676,011,400
2010 | LCD (LCD) | 648,925,000
2010 | Acessórios de banheiro (bathroom fittings) | 622,250,782
2007 | Aparelhagem do isolamento gasoso (gas insulated switchgear) | 539,185,000
2007 | Vidro plano (flat glass) | 486,900,000

Fonte: Estatísticas de Cartéis na Comunidade Europeia.

Figura XVI — CE — As dez multas mais altas por empresa (desde 1969)

Ano | Empresa | Caso | Montante em €
2008 | Saint Gobain | Vidro de carro (car glass) | 896,000,000
2009 | E. ON | Gás (gas) | 553,000,000
2009 | GDF Suez | Gás (gas) | 553,000,000
2001 | F. Hoffmann-La Roche AG | Vitaminas (vitamins) | 462,000,000
2007 | Siemens AG | Aparelhagem do isolamento gasoso (gas insulated switchgear) | 396,562,500
2008 | Pilkington Car | Vidro de carro (car glass) | 370,000,000
2010 | Ideal Standard | Acessórios de banheiro (bathroom fittings) | 326,091,196
2007 | ThyssenKrupp | Elevadores e escadas rolantes (elevators and escalators) | 319,779,900
2008 | Sasol Ltd | Ceras de vela (candle waxes) | 318,200,000
2010 | Air France / KLM | Frete Aéreo (airfreight) | 310,080,000

Fonte: Estatísticas de Cartéis na Comunidade Europeia.

Segundo as autoridades de defesa da concorrência norte-americanas, são elementos importantes para o combate aos cartéis tanto multas maiores às pessoas jurídicas e físicas como penas maiores de reclusão. Sobre o recrudescimento no tocante ao aumento das penas restritivas de liberdade, vale observar os quadros a seguir³²⁶.

Figura XVII — EUA — Condenações a penas de reclusão por envolvimento em cartéis (%)

Observa-se que essa estratégia de combate aos cartéis vem sendo observada em outras jurisdições³²⁷, como é o caso do Brasil, em que, com a NLAB (art. 116), elimina-se a possibilidade de suspensão condicional do processo criminal. Na prática, há orientação por parte da SDE aos Ministérios Públicos (Estaduais e Federal) para que no oferecimento das denúncias criminais, proponham o concurso material de crimes, isto é, formação de cartel com formação de quadrilha (Código Penal, art. 288) e/ou fraude à licitação (quando a prática estiver relacionada com contratações com o poder público — campo de incidência da Lei n. 8.666/93), assim impedem uma série de benefícios processuais bem como viabilizam penas máximas maiores aos acusados. No Brasil, ainda, as sanções administrativas (multas) têm experimentado aumento significativo.

Para ilustrar esse ponto, vale mencionar que as multas impostas experimentaram um significativo crescimento nos últimos 10 anos, a saber:

Figura XVIII — Multas coletadas pelo CADE

Fonte: Relatório Anual do CADE 2010 (Mar./2011) e elaboração própria.

Notas:

(1) De acordo com a ProCADE, “observa-se que houve um decréscimo no montante arrecadado desde 2008. No entanto, é preciso levar em consideração a nova política da autarquia de conceder parcelamento na realização de acordos. Dessa forma, é possível fazer projeções de arrecadação (desde que os acordos sejam cumpridos) para os anos seguintes” (p. 101, Relatório Anual do CADE - 2010).

(2) Valores projetados para os anos de 2011 a 2015.

(3) Por englobar multas aplicadas em Atos de Concentração (por intempestividade), o gráfico acima pode representar variações com relação à realidade das sanções por práticas anticoncorrenciais. Contudo, trata-se da melhor informação pública/oficial disponível sobre o tema das “sanções” impostas pelo CADE.

(4) O gráfico acima possivelmente não engloba valores recolhidos a título de TCCs (como os R$ 100 milhões recolhidos à vista em função do TCC no caso do suposto cartel dos compressores de ar, estudado no Estudo de Casos - 6).

Tendo em vista a aceitabilidade dos cartéis de exportação, sendo de fato uma exceção, este livro dará ênfase aos cartéis internacionais do tipo hard core, uma vez que não estão autorizados pelas autoridades antitruste e não apresentam nenhum tipo de aceitabilidade. Isso ocorre em razão dos males que promovem não só aos consumidores, como também para os competidores que não participam do acordo.

7.4.1.8 Cartéis internacionais hard core

Como já foi apontado, existem várias espécies de cartéis — cartéis de fixação de preços, de divisão de mercado —, ou seja, aqueles entre concorrentes para a determinação dos preços de venda, ou delimitação territorial, constituem apenas uma dentre as várias espécies de cartéis, sendo considerada a espécie mais típica.

Entre os cartéis internacionais do tipo hard core estão os acordos de fixação de preços. Atualmente os cartéis hard core são os grandes vilões do direito da concorrência, considerados ilícitos antitruste e também crimes, em vários ordenamentos³²⁸.

Para a OCDE, o cartel hard core é:

(...) um acordo anticoncorrencial, uma prática concertada anticoncorrencial ou arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar preços, fraudar licitações (collusive tenders), estabelecer restrições de produção ou cotas, ou partir ou dividir mercados, alocando os clientes, provedores, territórios, ou linhas de comércio³²⁹.

Essa categoria não inclui acordos, práticas concertadas, ou arranjos: i) que estão relacionados razoavelmente à autorização legal de redução de custo ou produção — aumentando eficiências; ii) quando são excluídos diretamente ou indiretamente da cobertura da própria lei do país Membro da OCDE; iii) quando autorizados conforme essas leis³³⁰.

De acordo com as recomendações da OCDE, todas as exclusões e autorizações de casos caracterizados como cartéis hard core devem ser transparentes e revisadas periodicamente para verificação se são necessárias para alcançar os objetivos das políticas de concorrência perseguidos pelos países.

A OCDE ainda estabeleceu que seus Membros deveriam prover à Organização notificação anual de qualquer exclusão nova ou estendida, ou categoria autorizada de acordos e práticas concertadas³³¹.

Existe um interesse comum em prevenir os mercados contra os cartéis hard core, e a OCDE entende que os países devem cooperar mutuamente para conseguir implementar suas legislações contra esses cartéis. Dessa maneira, procedimentos e instituições com poderes adequados são necessários para remediar a atuação desses cartéis, incluindo poderes para obter documentos e informações.

Schuartz assevera que:

(...) as condutas hardcore são apenas a ponta do iceberg que representa o conjunto dos possíveis ilícitos antitruste, e sua relativa proeminência no imaginário de empresários e advogados deve-se em grande parte a sua superior visibilidade. Abaixo da superfície, porém, se esconde uma miríade de comportamentos e estratégias possivelmente anticompetitivos cujo perigo é, justamente, o de não aparecerem enquanto tais para aqueles que os praticam in the ordinary course of business³³².

Geralmente, os cartéis hard core são tratados como atos ilícitos per se. Isso significa que a prova do cartel é, em regra, suficiente para a conclusão de que se trata de uma conduta de efeito negativo sobre o bem-estar social, justamente por haver uma ausência de ganhos de eficiência com a fixação de preços.

Em 1998, a OCDE publicou uma recomendação sobre uma ação efetiva contra os cartéis hard core (Cartel Recommendation). Colocou-se em seu preâmbulo que os cartéis hard core são as mais graves infrações às leis antitruste, uma vez que eles prejudicam os consumidores em diversos países, aumentando os preços e restringindo a oferta, tornando as mercadorias e serviços completamente impossíveis para compra de alguns consumidores (exclusão social da demanda), ou aumentando os valores de forma desnecessária para outros³³³.

O Comitê de Concorrência da OCDE preparou, em 2001, um relatório sobre os programas de leniência³³⁴ para combater os cartéis hard core, que identificou a grande dificuldade de detectar e punir esses cartéis. Já em 2002, o mesmo Comitê lançou um relatório sobre a natureza e o impacto dos cartéis hard core e as sanções existentes nas leis antitruste nacionais.

Portanto, existe de fato uma consciência generalizada da ilicitude que acompanha esses atos, como fica claro em diversas jurisdições. Adota-se, portanto, a premissa de que a prova da existência do acordo é suficiente para a conclusão no sentido de haver perda do bem-estar³³⁵.

O problema maior não está na aplicação da regra per se, mas, sim, na dificuldade de se provar de fato o acordo, que é muito mais frequente em meio a agentes econômicos que atuam em mercados com estrutura de oligopólio, o que acaba dificultando a utilização da regra per se.

Em outras palavras, se agentes racionalmente decidem participar de um acordo dessa natureza e possuem poder de mercado, então, presume-se que esse poder de mercado gera perda de bem-estar, pois, sem dúvida, na grande maioria das vezes (senão na totalidade), ocorre aumento de preços em um nível superior ao competitivo e uma diminuição da oferta em um nível inferior ao competitivo³³⁶.

A tabela abaixo contém uma amostra de cartéis que envolveram pelo menos trinta países. Observa-se que um típico cartel hard core da década de 1990 possuía firmas nas seguintes áreas:

Tabela II — Países com empresas condenadas pelos EUA e pela CE por formação de cartéis internacionais durante a década de 1990

País | Cartel
Angola | Navegação
Áustria | Acido cítrico, tubos de aço, papel-jornal, embalagens
Bélgica | Construção de navios, aço
Brasil | Alumínio, fosfato
Canadá | Embalagens, pigmentos, produtos plásticos, vitaminas
Dinamarca | Navegação, tubos de aço, açúcar
França | Aeronaves, embalagens, ácido cítrico, papel-jornal, navegação, gluconato de sódio, aço, tubos de aço, inox, operadores de balsa
Finlândia | Embalagens, papel-jornal, tubos de aço
Alemanha | Aeronaves, eletrodos de grafite, embalagens, ácido cítrico, fosfato de alumínio, lisina, papel-jornal, pigmentos, tubos de aço, vitaminas
Grécia | Operadores de balsa
Índia | Fosfato de alumínio
Irlanda | Navegação, açúcar
Itália | Embalagens, operadores de balsa, papel-jornal, aço, tubos de aço
Japão | Eletrodos de grafite, lisina, transporte de navios, navegação, gluconato de sódio, tubos de aço, papel de fax térmico, vitaminas

País | Cartel
Luxemburgo | Aço
Malásia | Navegação
México | Fibra tampico
Holanda | Embalagens, ácido cítrico, operadores de balsa, construção de navios, gluconato de sódio, fibra tampico
Noruega | Embalagens, explosivos
Singapura | Navegação
África do Sul | Diamantes, papel-jornal
Coreia do Sul | Lisina, transporte de navios, navegação
Espanha | Aeronaves, embalagens, aço
Suécia | Embalagens, operadores de balsa, papel-jornal, aço
Suíça | Ácido cítrico, tubos laminados de plástico, tubos de aço, vitaminas
Taiwan | Navegação
Reino Unido | Embalagens, explosivos, operadores de balsa, papel-jornal, pigmentos, navegação, aço, tubos de aço, açúcar
Estados Unidos | Aeronaves, fosfato de alumínio, embalagens, ácido cítrico, diamantes, eletrodos de grafite, tubos de plástico laminados, lisina, pigmentos, embalagens de plástico, construção de navios, transporte de navios, fibra tampico, papel de fax térmico, vitaminas
Zaire | Navegação

Fonte: Evenett; Levenstein; Suslow, 2003, p. 1225.

Considera-se que a luta contra os cartéis hard core é importante numa perspectiva internacional, uma vez que a distorção causada no comércio mundial implica perda de poder de mercado de agentes econômicos que poderiam ser independentes em países cujos mercados deveriam ser competitivos. Além disso, eles geralmente atuam em segredo, sendo importante que as evidências de sua atuação possam ser deslocadas para diferentes países.

Por essa razão, os órgãos de defesa da concorrência dos EUA, do Reino Unido, das Comunidades Europeias, assim como do Brasil, instituíram programas de leniência (tipo de delação premiada) (estudado no Capítulo 10.1) com o escopo de encorajar os infratores a revelarem os segredos relativos aos cartéis dos quais fazem parte, e a confessar a infração, indicando os demais participantes³³⁷.

7.4.1.9 Prevalência, formação e identificação

De acordo com a literatura especializada, as condições para que um cartel hard core seja eficaz em seu objetivo de elevar os lucros dos participantes são: a) pequeno número de empresas; b) produto razoavelmente homogêneo; c) elevadas barreiras à entrada; d) baixo custo de monitoramento do cartel; e) ausência de estímulos à deserção; f) estruturas de custos semelhantes; g) tecnologia de produção madura; h) estabilidade nas participações de mercado; i) regras que garantam a distribuição equitativa dos benefícios obtidos³³⁸.

Portanto, uma das condições para a formação do cartel é a existência do poder de mercado por parte das empresas envolvidas. Um mercado que apresente uma estrutura concorrencial com elevado número de competidores e com baixas barreiras à entrada dificilmente seria alvo de cartel, uma vez que o risco associado à prática não poderia ser compensado em termos de preços e lucros mais elevados.

Havendo elevada concorrência potencial e/ou efetiva não há a menor racionalidade econômica na prática de cartel, pois não existe expectativa factível de lucros extraordinários decorrentes do falseamento da concorrência, sendo, portanto, necessário avaliar sempre se as empresas envolvidas detêm poder de mercado, na forma da Lei Antitruste³³⁹.

Na literatura especializada, existem inúmeras referências que envolvem ao mesmo tempo o tratamento teórico dos cartéis e a análise do fenômeno da cooperação oligopolística. Assim, há um interesse predominante tanto teórico quanto prático nas situações nas quais a investigação de um cartel ocorre no contexto de um oligopólio, e isso se explica pelos seguintes fatores:

(...) em primeiro lugar, ao fato de que os acordos explícitos de constituição de cartéis são extremamente raros; dado o já mencionado alto grau de difusão da consciência da ilicitude desse tipo de prática, acordos de formação de cartéis não se deixam explicitar, mas assumem um modo tácito de existência, isto é, a forma de colusão. Isto posto, é natural que as atenções (e os recursos públicos) se concentrem nos casos em que seja elevada a expectativa da ocorrência de comportamentos colusivos. Oligopólios, como já exposto, satisfazem essa condição melhor que quaisquer outras estruturas do mercado³⁴⁰.

Entretanto, vale frisar novamente que, apesar de existir essa propensão dos oligopólios de coordenarem suas decisões no sentido de aumentar preços e reduzir ofertas, isso não é suficiente para caracterizar o cartel.

O oligopólio representa um cenário privilegiado para a coordenação estratégica, mas, acima de tudo, pela suposição de que para cada oligopolista individual (sob certas circunstâncias estruturais) o incentivo de participar de um cartel é superior, em regra, ao incentivo para burlar o esquema de coordenação³⁴¹.

Nessa linha, vale destacar mais uma vez que as principais condições que podem incentivar a constituição de um cartel (nacional e internacional) são: i) capacidade de aumentar os preços acima do nível competitivo sem promover um aumento substancial na competitividade por parte das empresas não participantes; ii) existência de sanção jurídica pequena em comparação aos ganhos econômicos previstos com a sua efetivação; iii) baixos custos econômicos com a implementação e monitoramento do acordo de cartel em comparação aos ganhos³⁴².

A formação dos cartéis tem muitos pontos que merecem ser destacados, e alguns já estão devidamente arrolados na literatura especializada. No que concerne às características estruturais do mercado, há um elevado grau de concentração do lado da oferta, pulverização do lado da demanda (ou o inverso, há um elevado grau de concentração no lado da demanda e uma pulverização no lado da oferta), homogeneidade dos produtos, nível elevado de barreiras à entrada, e transparência e facilidade de acesso às informações futuras sobre preços.

A formação de cartéis altera o padrão comportamental dos agentes envolvidos, que passam a ter estabilidade dos market shares, uma estrutura mais rígida de preços, além da existência de mecanismos facilitadores: a) difusão de informativos, análises de mercado etc., que contenham dados sensíveis do ponto de vista concorrencial; b) viabilização de encontros periódicos entre os concorrentes, onde haja possibilidade de troca de informações; c) implementação de acordos verticais de imposição ou sugestão de preços de revenda³⁴³.

Existem numerosos processos e procedimentos realizados pelo USDOJ, pela Comissão Europeia e pelas autoridades antitruste brasileiras, que analisam o comportamento dos cartéis hard core. Esses cartéis já foram descobertos em variadas indústrias, incluindo as químicas, de metais, de papéis, de transportes e de serviços.

No conjunto de membros de cartéis hard core já foram incluídos alguns dos maiores grupos econômicos mundiais. Estima-se que o prejuízo da ação desses cartéis nos anos 1990 ultrapassou US$ 30 bilhões³⁴⁴. Nos anos 1990, um típico cartel internacional tinha a participação de empresas de dois ou três países. Alguns cartéis incluíam empresas de outros quatro ou cinco países e, no caso do cartel de navios, havia mais de trinta países participantes. Em 1999, o USDOJ identificou mais de 100 pontos, no mundo inteiro, nos quais constataram-se encontros entre participantes de cartéis internacionais.

Pesquisas teóricas sobre o tempo de formação dos cartéis hard core nos anos 1990 sugerem que estes foram formados frequentemente após um período de declínio de preços. No entanto, esses declínios de preço geralmente não são associados às flutuações macroeconômicas³⁴⁵. Evidências de fontes industriais (i. e., fontes do mercado) sugerem que eles foram o resultado da competição crescente e da integração dos mercados³⁴⁶.

De acordo com as amostras processuais do USDOJ e da CE, a duração comum de cartéis na década de 1990 era de seis anos. Entretanto alguns dos cartéis analisados duraram duas décadas antes da intervenção dos órgãos antitruste, outros duraram menos de um ano. Vinte e quatro dos quarenta cartéis analisados duraram pelo menos quatro anos, certamente período longo o bastante para oferecer impacto significativo aos consumidores³⁴⁷.

Como estratégia para sobreviver no mercado, as empresas cartelizadoras geralmente constroem barreiras à entrada por meio de diversos instrumentos. Os cartéis empregam uma gama variada de medidas privadas, incluindo restrições verticais, o uso de um agente comum, joint ventures, e atos de concentração como fusão de empresas, inclusive durante e depois de concretizada a conspiração.

As restrições tecnológicas também são usadas para manter o poder de mercado dos cartéis internacionais. Um exemplo clássico disso ocorreu no cartel de eletrodos de grafite, no qual os membros deliberadamente acordaram em restringir os acessos dos competidores não participantes do cartel à tecnologia de produção de certo tipo de eletrodo de grafite³⁴⁸.

Existem ainda casos específicos de evidências da utilização de alianças estratégicas (joint ventures) para limitar ou controlar a entrada de novos competidores. Um exemplo clássico foi o que ocorreu no mercado de Oil Country Tubular Goods (OCTG), que são tubos rígidos (geralmente feitos de metal) utilizados na indústria de petróleo e derivados, para a extração, drenagem do petróleo, óleos e gases.

Em dezembro de 1999, a CE condenou por fixação de preços quatro empresas de aço da Europa e quatro do Japão, mesmo diante do fato de nenhuma evidência ter sido encontrada que indicasse que eles estavam bloqueando a entrada, ou potencial entrada, no mercado de OCTG. Entretanto, houve divisão de mercado e cada membro pôde aproveitar de pelo menos uma das três alianças internacionais que se formaram³⁴⁹.

As empresas Mannesmann e Vallorec, mais os membros do cartel da Alemanha e França, formaram uma joint venture na qual transferiram toda a produção de OCTG. Eles se engajaram na joint venture de tubos de aço com a empresa Corus, conhecida também como British Steel, outra participante que saiu do mercado de OCTG³⁵⁰. Essas atividades são consideradas como particularmente efetivas na limitação da entrada de produtores de países em desenvolvimento.

Em vários mercados da indústria química algumas empresas foram incumbidas de acomodar a entrada de empresas chinesas, desde o fim do cartel, mas fizeram isso estabelecendo joint ventures entre os participantes do cartel e os competidores chineses. Esses arranjos deram para os produtores chineses o acesso ao mercado mundial, mas há um custo para a concorrência³⁵¹.

Enquanto algumas dessas atividades podem ser apropriadas em certas ocasiões, sua aparição nas indústrias que recentemente tentaram formar cartéis deve trazer preocupação sobre possíveis efeitos anticompetitivos. Contudo, tanto os novos produtores como os já estabelecidos podem ter motivos legítimos para aumentar seu bem-estar com a formação de joint ventures, como o compartilhamento de tecnologia, e de experiência com o mercado local, ou de capital³⁵². Dessa maneira, a formação de joint ventures e de fusões em indústrias conhecidas por terem uma história internacional de fixação de preços devem ser cuidadosamente estudadas pelas autoridades, pois podem se tratar de formas de legitimar uma série de condutas anticompetitivas.

Essas são apenas algumas evidências de ações anticompetitivas praticadas pelos cartéis internacionais contemporâneos para criar barreiras à entrada por meio de fusões e joint ventures, e que buscam manipular certos instrumentos de políticas governamentais, como tarifas protetoras e medidas antidumping, durante e depois do acordo. Isto é, após um período significativo da ação do cartel, os demais agentes de mercado que concorriam com ele ou que dependiam dele para aquisição de insumos ou para escoar sua produção veem-se enfraquecidos e, ao invés de encerrarem suas atividades, acabam sendo incorporados por meio de fusões, incorporações ou aquisições de ativos por parte dos membros do cartel.

Com os cartéis, os economistas concordam: i) há uma perda, denominada perda de peso morto (dead weight loss), que é resultado de os consumidores passarem a comprar menos do produto ao preço de cartel, ou mesmo das perdas que a economia como um todo experimentou pela ação do cartel; ii) há outra perda, ainda maior, que é resultado de os consumidores terem que pagar o preço de cartel, mais alto, pela mesma quantidade³⁵³.

Dessa maneira, os cartéis reduzem com sucesso a produção e aumentam o preço acima dos valores do mercado, fazem com que os consumidores, coletivamente, passem a comprar menos do produto cartelizado e pagar mais pela quantidade que eles compravam antes.

A OCDE reconhece que os meios econômicos não são os únicos para determinar o dano que um cartel pode causar. Existem problemas sociais e patrimoniais que são também pertinentes. Em suma, é difícil ser indiferente aos efeitos totais dos cartéis para os consumidores.

Os consumidores pagam um preço alto como resultado de um acordo, geralmente secreto, entre agentes econômicos que sabem, ou deveriam saber, que a sua conduta é ilegal. Essas circunstâncias, mais os consensos internacionais sobre o propósito da lei antitruste de proteger os consumidores, fazem com que quase todos estudiosos da matéria considerem a transferência de riquezas um dos principais danos gerados pelos cartéis.

Num ambiente de cartel, cada empresa tem incentivos para controlar custos, entretanto, o acordo diminui as pressões externas para que isso seja feito. O resultado pode ser a redução da pressão para controlar custos e inovar. Esse dano para eficiência produtiva e dinâmica³⁵⁴ é tão grande quanto para eficiência alocativa, sendo mais difícil de mensurar³⁵⁵.

A mensuração de quaisquer dos danos descritos acima é difícil. Os operadores do antitruste tendem a focalizar o cálculo no ganho ilegal usufruído pelos operadores de cartel, justamente porque esse ganho, em vezes, é possível de ser detectado e calculado por meio de fórmulas econômicas e econométricas. Há outra razão igualmente importante em se concentrar esse cálculo nos ganhos, relacionada às sanções: uma ótima penalidade financeira levaria em conta o ganho da conduta ilegal³⁵⁶.

Essa discussão sobre uma sanção ótima tem a função de assegurar que os operadores dos cartéis não tenham como esperar qualquer tipo de lucro com essa conduta. Isso significa que eles perderiam todo e qualquer lucro com a sanção aplicada, independentemente dos ganhos que eles teriam inicialmente.

Como complemento às sanções impostas pelas autoridades de defesa da concorrência aos cartéis condenados encontram-se as ações privadas de reparação civil dos danos sofridos pelas vítimas dos cartéis. Assim, mostra-se fundamental que, nos casos em que os cartéis tenham gerado danos à sociedade, as autoridades o identifiquem visando a viabilizar o preenchimento das condições da ação civil de reparação por parte das vítimas. A mensuração, quando possível, contribui e muito para o cálculo do quantum das reparações (mais sobre esse tema será estudado no Capítulo 11).

Parece claro que o ganho auferido nos acordos de cartel pode variar significativamente de caso para caso. Além disso, como já foi discutido, a perda de bem-estar para os consumidores e para o mercado é muito maior que o valor percebido pelo cartel. Logo, essa perda, representada pelo dano total gerado pelos cartéis, realmente é significativa.

Os casos recentes de cartéis hard core sugerem que as dimensões do problema são muito maiores do que se imaginava. Assim, permanece difícil de se colocar em valores monetários, mas é certamente muito relevante, chegando anualmente a bilhões de dólares³⁵⁷.

Por conta destes fatos, a OCDE tem insistentemente apontado a importância da implementação de programas mais agressivos contra essa prática. Apenas com o real entendimento pelas autoridades da extensão do dano que esses cartéis podem causar é que serão adotadas sanções apropriadas.

Por isso o recente aumento das investigações de cartéis internacionais tem sido importante, tanto numa perspectiva jurídica quanto econômica, para incentivar o aperfeiçoamento dos regimes de busca por evidências e de aplicação de penalidades³⁵⁸. Estas análises permitem motivar a discussão sobre a inadequação dos sistemas nacionais de controle aos cartéis em várias jurisdições do mundo.

7.4.1.10 Colaboração entre concorrentes no Brasil à luz do direito comparado

A literatura antitruste, principalmente a norte-americana, costuma fazer a distinção entre naked restraints (restrições nuas ou puras) e ancillary restraints (restrições auxiliares). A primeira teria como propósito certo o aumento dos preços e a diminuição da oferta, enquanto a segunda teria o propósito de baixar os preços e aumentar a oferta, por meio de um arranjo comportamental visando a aumentar as eficiências econômicas³⁵⁹.

A principal vantagem desse critério para a avaliação das condutas está na questão probatória. Desse modo, o caráter “nu” (naked) puro ou não de uma medida horizontal pode ser observado a partir da análise das suas condições de racionalidade, aqui usado como sinônimo de lucratividade.

Assim, uma restrição é considerada pura quando a sua lucratividade é condicionada pela detenção conjunta (dos envolvidos) de poder de mercado, vale dizer, a única razão para sua prática é a exclusão de rivais e a redução/eliminação da rivalidade entre os concorrentes dela participantes.

Ela será auxiliar quando, independentemente dos agentes envolvidos possuírem ou não poder de mercado, representar-se lucrativa em termos de ampliação das eficiências por parte daqueles que a adotam, sem, contudo, representar um meio para a exclusão de rivais e/ou mecanismo de uniformização de suas condutas³⁶⁰.

A orientação majoritária da doutrina, dessa forma, indica que quando a prática horizontal não for enquadrada na categoria hard core, ela deverá ser analisada pela regra da razão. Pelo fato de haver uma gama de práticas anticoncorrenciais muito extensa, existe um grande número de estratégias e comportamentos que têm potencial anticompetitivo, cujo perigo é de não parecerem como tais.

Os acordos de colaboração entre concorrentes são em sua maioria permitidos, apesar de terem muitas características semelhantes aos acordos do tipo hard core. Hoje em dia esses acordos são vistos como neutros e benignos do ponto de vista concorrencial e, algumas vezes, até mesmo pró-competitivos³⁶¹.

Bork já defendia que, não obstante os cartéis ainda figurarem no centro da política antitruste, a fixação de preços e a divisão de mercados, em certas circunstâncias, podem ser benéficas. Assim, a lei deveria determinar que a divisão de mercados e a fixação preços (além das outras práticas que restringem a concorrência) apenas são ilícitas per se quando estas são nuas, ou seja, apenas quando os efeitos dos acordos claramente restringem a produção³⁶².

Essa questão foi trabalhada principalmente no que concerne ao ganho de eficiências e de bem-estar, e o FTC e o USDOJ produziram e publicaram o Antitrust guidelines for collaborations among competitors (2000), onde em seu preâmbulo ficou expresso que, em certas circunstâncias, ao invés de competirem nos mercados modernos, os competidores necessitavam colaborar e que essas colaborações muitas vezes poderiam ser pró-competitivas³⁶³.

Esse mesmo guia ressaltou que o fato das leis antitruste preocuparem-se por demais com os acordos entre concorrentes ou potenciais concorrentes pode retardar o desenvolvimento de colaborações pró-competitivas; ainda, que o aumento das variedades de colaboração entre competidores e a sua utilização necessita de uma compreensão com clareza por parte das autoridades antitruste visando à aferição de sua aceitabilidade ou não³⁶⁴.

Assim, no que concerne à identificação dos possíveis efeitos anticompetitivos ligados à cooperação entre concorrentes, verifica-se se o acordo analisado em questão aumenta a probabilidade ou facilita o exercício de poder de mercado sob a forma de um aumento de preços, uma redução da quantidade ofertada, qualidade de bens ou serviços e ritmo das inovações abaixo dos níveis que prevaleceriam na ausência do acordo³⁶⁵.

Note-se que a análise desses efeitos não está limitada ao mercado no qual as partes do acordo concorrem, mas também aos mercados upstream e downstream, que poderão ser afetados de certo modo. Entende-se por upstream, foremarket ou mercado a montante o contexto de um agente econômico em uma dada cadeia industrial, isto é, sua situação de detentor do insumo ao longo da cadeia industrial. De forma complementar, podemos entender por downstream, aftermarket ou mercado a jusante, o contexto de um agente econômico em uma dada cadeia industrial, isto é, sua situação de demandante do insumo advindo do mercado a montante³⁶⁶.

Os argumentos que procuram justificar os possíveis casos de eficiências geradas pelos acordos de cooperação costumam invocar economias de escala, de custo de transação, economias de escopo, inovações em produtos e processos produtivos etc. Essas eficiências podem ocorrer de modo relativo a qualquer atividade da empresa, tais como produção, distribuição, marketing, publicidade e P&D³⁶⁷.

Na Comissão Europeia, por exemplo, os acordos como os de fixação de preço ou divisão de mercado são qualificados como infrações per se de acordo com o art. 101(1), do TFUE (antigo art. 81(1), do Tratado de Roma), entretanto, por meio de pedido de exceção, com base no art. 101(3), referidos acordos podem ser considerados exceções de “interesse público”.

As empresas, para tanto, precisam demonstrar que o acordo melhora a produção e a distribuição dos produtos ou serviços em questão e/ou promove progresso técnico, econômico. Por consequência os consumidores devem obter significativos benefícios.

Além disso, de acordo com as condições, as restrições na concorrência não devem ultrapassar o que é estritamente necessário e não podem, outrossim, pedir exceção para parte substancial do mercado em questão. Contudo, os cartéis hard core dificilmente estão aptos a se beneficiar dessas exceções³⁶⁸.

O problema central nesse caso é o de definir se, diante de referidas práticas, deveriam as autoridades antitruste creditar suficiência à comprovação da geração de eficiências para conferir-lhes aceitabilidade concorrencial, ou se também é necessário mostrar de modo concreto o seu potencial de conversão em benefícios aos consumidores.

Para aqueles que entendem que basta a demonstração de que a conduta investigada é fonte potencial de eficiências, o interesse se esgota nas prováveis reduções de custos e/ou incrementos da taxa ou ritmo das inovações; para os que insistem no caráter necessário, mas não suficiente desse potencial, as principais variáveis observadas são preço, qualidade e/ou diversidade de bens e serviços ofertados (efeitos sobre os custos têm, aqui, uma função apenas instrumental) — isto é, variáveis relacionadas a ganhos imediatos para o consumidor³⁶⁹.

Se não se pode aceitar a conduta de certo produtor que gere transferência de renda dos consumidores aos produtores, por meio da detenção do poder de mercado e de seu mau uso (abuso), o mesmo vale para o conjunto de produtores (ou compradores) em conluio. Assim, vale destacar que a conduta desse produtor (ou desse conjunto de produtores) que transfere a renda do consumidor em seu benefício em razão de abuso não deveria ser permitida, sob a justificativa de que ela beneficia ainda mais o produtor por meio das reduções de custos.

Para ser possível a inserção de ambas as perspectivas, as partes que possuem o ônus da prova deveriam ter a prerrogativa de se liberar desse ônus, por meio de argumentos referentes a um momento anterior da análise (fase em que se determina o grau de rivalidade e o nível das barreiras à entrada nos mercados afetados). Isto é, o ônus de provar ou demonstrar a razoabilidade econômica, e, por via de consequência, jurídica da conduta deve depender e variar conforme a detecção de contexto favorável/provável ao exercício abusivo de posição dominante (incontestável) nos termos da Lei Antitruste.

Dessa maneira, se o grau de rivalidade for alto o suficiente entre as empresas participantes do mercado e forem suficientemente baixos os níveis de barreiras para os entrantes potenciais, prevalece a presunção de que as eficiências geradas serão repartidas, em um período curto, com os consumidores³⁷⁰.

Um acordo poderá ser considerado como pró-competitivo se: i) o acordo de fixação de preços e divisão de mercados for necessário, isto é, as partes devem estar cooperando numa atividade econômica ao invés de estarem tentando eliminar a rivalidade; ii) o acordo for capaz de aumentar a efetividade dessa cooperação, em não mais que o necessário para esse propósito; e, iii) as partes não demonstrarem um propósito primário ou intenção/ratio de restringir a produção e outras variáveis do processo competitivo³⁷¹.

Percebe-se que existe uma linha tênue que separa esses acordos dos acordos restritivos do tipo hard core. A preocupação com os acordos que restringem concorrência tem crescido sobremaneira e, consequentemente, algumas organizações internacionais passaram a se dedicar ao estudo dos melhores meios de implementar políticas antitruste nos países que ainda não possuem uma cultura de concorrência.

7.4.1.10.1 O Guia de análise de acordos de colaboração entre concorrentes da CE de 2010 (2010 EU Guidelines)

Em 14 de dezembro de 2010, após um período de 10 anos, a EC publicou seu primeiro guidelines (revisado) sobre a aplicabilidade do art. 101, do TFUE, para acordos horizontais de cooperação. A maioria das alterações foram positivas.

Na UE, o TFUE dispõe de uma estrutura geral para a análise de acordos sob o enfoque concorrencial, e, em última medida, aplica um teste de dois estágios (two stage test), considerando: (a) se o acordo possui por objeto (“object restriction”) ou efeito (“effect restriction”) restringir a concorrência dentro do significado do art. 101; e, em caso positivo, (b) se as partes do acordo podem demonstrar que as condições do art. 101(3) são preenchidas, principalmente se o acordo gera eficiências que podem ser compartilhadas com os consumidores, bem como se os efeitos anticoncorrenciais não se sobrepõem aos ganhos decorrentes do acordo, podendo ser considerados como o “preço mínimo” a ser pago para viabilizar as eficiências atingidas.

Os novos guidelines são um avanço no sentido de conduzir a legislação antitruste rumo à promoção de inovação na Europa. Parte dos guidelines se baseia na recente jurisprudência da CJE, demonstrando o comprometimento da UE com o desenvolvimento de suas normas com base nas tendências e necessidades da sociedade.

A análise de acordos de colaboração entre concorrentes realizada nos EUA, de acordo com os termos do Scherman Act (1890), se fundamenta no estado hipotético de concorrência com a existência do acordo. Isto é, reconhecem que pode haver razões pró-competitivas para tal colaboração. Conforme explicado pela Suprema Corte dos EUA

(...) tem sido dito que a lei antitruste na União Europeia tende a proteger os concorrentes no mercado, ainda que às expensas da eficiência do mercado e dos consumidores³⁷². (...) a legislação norte-americana destina-se não à restrição de condutas que são competitivas, ainda que de maneira agressiva, mas contra condutas que, deslealmente, tendem a destruir a concorrência propriamente dita³⁷³.

Ao invés de um teste de dois estágios, o direito dos EUA se baseia na regra da razão e na regra per se para embasar sua análise sobre acordos entre concorrentes. A regra per se é aplicada apenas para restrições que: (a) possuam claros efeitos anticoncorrenciais; e (b) não possuam nenhum resultado positivo para a sociedade. Alega-se que isso, basicamente, eliminaria a necessidade de se analisar a razoabilidade de restrições que se enquadrem em ambas as classes acima. Por sua vez, a regra da razão requer uma análise sobre em que medida a colaboração diminui a concorrência, exigindo que os envolvidos no acordo demonstrem que tal acordo: (a) envolve um aumento de eficiências para uma atividade econômica; (b) é razoavelmente relacionado à integração; e (c) é razoavelmente necessário para viabilizar a geração de resultados pró-competitivos.

A legislação de cada jurisdição possui diferenças e semelhanças específicas, aqui analisadas em termos de standards sobre a legalidade do compartilhamento de informações, pesquisa e desenvolvimento e condições comerciais gerais.

7.4.1.10.1.1 Legalidade no compartilhamento de informações: uma comparação da UE com os EUA

O conceito de legalidade no compartilhamento de informações entre concorrentes, dentro do novo guia, não é novo. Continua-se a fazer distinção entre a troca de informações envolvendo a intenção das empresas sobre condutas futuras sobre preços e quantidades, o que é considerado anticoncorrencial por objeto (“anticompetitive by object”), de outras informações, as quais devem ser analisadas caso a caso, determinando-se seus efeitos. Os pontos-chave para a análise são: (a) o tipo de informação, i. e., o quão estratégica é a informação objeto de compartilhamento³⁷⁴; (b) a idade dos dados/informações³⁷⁵, considerando-se que quanto mais antiga é informação, menos problemático é o compartilhamento; (c) a frequência da troca de informações³⁷⁶, considerando-se que, em mercados revestidos de contratos de longo prazo, trocas menos frequentes podem indicar um comportamento colusivo, ao passo que, em mercados menos estáveis, um compartilhamento de informações mais frequente, indicaria tal comportamento; (d) se a informação é pública ou não, entretanto, a interpretação de informação pública feita pelo guia é bem restrita³⁷⁷, isto é, analisa-se o custo de coleta dos dados/informação e se isso desincentivaria as empresas a fazê-lo ou não; (e) a abrangência do mercado contida na informação compartilhada³⁷⁸; e (f) o mercado propriamente dito, sendo os mercados mais concentrados, estáveis e transparentes portadores de maior preocupação³⁷⁹. Em suma, recomeda-se às autoridades, advogados e empresas que apliquem o guia caso a caso³⁸⁰.

No direito norte-americano, a troca de informações é analisada sob a regra da razão³⁸¹, com as Cortes considerando certos fatores para determinar se as justificativas pró-competitivas se sobrepoem a qualquer efeito anticoncorrencial decorrente do acordo. As considerações são similares àquelas contidas no guia da UE, como a natureza, idade das informações e a estrutura do mercado. Todavia, os EUA adotam uma abordagem sensivelmente mais prática, porém, algo menos cautelosa que a da UE, com seu foco sobre a probabilidade da troca de informações levar a uma fixação de preços (i. e., a um cartel).

Entretanto, de forma oposta à UE, o USDOJ e o FTC estabeleceram, ao longo dos anos, uma “safety zone” (zona de segurança) que isentam algumas trocas de informação de ações antitruste³⁸². A troca de informação deve respeitar os seguintes requisitos para ser enquadrada na “safety zone”:

“(a) o questionário deve ser administrado por um terceiro (e. g., um comprador, agência governamental, consultor de saúde, instituição de ensino, ou associação comercial); (b) a informação fornecida deve ser baseada em dados com mais de três meses de existência; e (c) deve haver pelo menos 5 fornecedores de informações, nas quais cada estatística é baseada, nenhum fornecedor individual de informação deve representar mais que 25% do volume considerado na estatística, e a agregação das informações é tal que não permita aos receptores identificar os preços individuais (praticados) ou compensações pagas por qualquer dos fornecedores de informação, individualmente considerados³⁸³. No Brasil, embora não haja um guia de análise de acordos de colaboração entre concorrentes (pelo menos até o momento), as autoridades provavelmente seguirão padrões adotados tanto pela UE quanto pelos EUA. Particularmente, considerando a influência do direito continental europeu sobre sistema jurídico brasileiro, é possível que os standards a serem adotados no Brasil sobre o tema aproximem-se mais do estilo Europeu, onde uma análise caso a caso é recomendada para se avaliar os riscos envolvidos em casos concretos³⁸⁴.

Essa linha pode ser observada na Cartilha de Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações (Coleção SDE/DPDE n. 03/2009), a qual procura estabelecer orientações de melhores práticas (tal como guidelines fossem) do que pode ser admitido e do que não pode ser admitido em termos de troca de informação em associações e sindicatos. Em suma, vale observar breves trechos do documento.

Troca de informações e discussões que provavelmente serão consideradas lícitas:

(a) legislação ou alteração legislativa;

(b) problemas relacionados à importação ou exportação, como barreiras tarifárias e não tarifárias;

(c) pesquisa em segurança do trabalho, equipamentos de segurança, assuntos de interesse da indústria em geral, como questões ambientais com reflexos para toda a indústria;

(d) opiniões sobre tendências econômicas e públicas;

(e) políticas públicas associadas à indústria e assuntos trabalhistas; e

(f) ações setoriais de defesa comercial (antidumping, salvaguardas etc.)³⁸⁵.

Segundo o documento da SDE/MJ, quanto mais concentrado for um setor da economia, maior o risco de a coleta e a disseminação de informação serem consideradas anticoncorrenciais. No caso de, mesmo assim, ser imprescindível a coleta e disseminação de informações por parte de tais entidades, a SDE/MJ recomenda:

(a) coletar apenas dados “históricos”. A coleta de informações históricas sobre preços é menos sujeita a levantar preocupações concorrenciais do que dados de preços atuais e futuros. Geralmente, dados com mais de um ano de idade são considerados históricos, podendo haver exceção, a depender da dinâmica de cada mercado;

(b) disseminar a informação apenas de forma agregada. Quanto mais agregada é a informação, menor o risco de efeitos anticoncorrenciais. As informações não devem permitir a identificação de dados de empresas individuais;

(c) adotar mecanismo confidencial de coleta das informações sensíveis sob responsabilidade de auditoria externa e independente (black box). A identificação das empresas participantes e de seus dados deve ser mantida sob absoluto sigilo pela empresa de auditoria, que deverá obrigar-se a observar a confidencialidade por meio de um contrato;

(d) não coagir associados a fornecer informações comercialmente sensíveis ao sindicato e à associação;

(e) disponibilizar as estatísticas oriundas da coleta de dados ao público (a um valor monetário razoável, se aplicável), ou seja, a membros e a não membros do sindicato ou da associação³⁸⁶.

No tocante às reuniões no âmbito de tais entidades associativas, a SDE/MJ recomenda que:

(a) os sindicatos e as associações tenham agendas públicas de reuniões, com temas claros;

(b) devem ser elaboradas atas de tais reuniões que abordem a totalidade da discussão;

(c) os sindicatos arquivem tais documentos com o intuito de demonstrar a licitude das discussões;

(d) os representantes de cada empresa nas reuniões não sejam funcionários do Departamento Comercial ou do de Vendas da empresa e que os dirigentes do sindicato ou associação sejam independentes, afastando-se da direção empresarial;

(e) caso uma empresa esteja participando de uma reunião em um sindicato/associação e para sua surpresa os demais começarem a tratar de temas concorrencialmente sensíveis, ele deve se retirar da reunião, fazendo constar em ata o motivo de sua saída e denunciando o ocorrido à SDE (ainda que de forma anônima)³⁸⁷.

Por fim, o documento da SDE/MJ estabelece literalmente as Melhores Práticas:

Tabela III — Melhores práticas para troca de informações (SDE/MJ)

Faça | Não Faça
Adote um programa para assegurar o cumprimento da legislação antitruste (compliance) pelos associados. | Não permita a troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes.
Adote um sistema de regras rígidas para a coleta e a consolidação de dados de mercado, a cargo de auditoria independente. | Não participe de encontros em associações e sindicatos sem antes se certificar de que o encontro tratará apenas de temas lícitos.
Todas as compilações de dados devem estar disponíveis ao público, ainda que a um preço razoável. | Nunca envie às reuniões representantes do Setor Comercial/de Vendas.
Publique agendas e atas das reuniões. | Não adote critérios de padronização e certificação que tenham potencial lesivo ao mercado.
Adote critérios claros de adesão e exclusão de membros. |
Os dirigentes dos sindicatos devem preferencialmente ser independentes, afastando-se da gestão empresarial. |

Fonte: Coleção SDE/DPDE n. 03/2009, p. 22.

As orientações da SDE/MJ podem ser estendidas a trocas de informação entre concorrentes no âmbito de uma colaboração, ou mediante a criação de uma terceira entidade (e. g., uma empresa) ou de uma organização setorial para análise de mercado, de crédito ou elaboração de estatísticas.

Afora o risco de infração à Lei Antitruste no âmbito do controle de condutas, o compartilhamento de informações pode ser classificado pelo CADE como um ato de concentração de submissão obrigatória (preenchidos os requisitos de incidência da Lei, conforme visto no Capítulo 6). Nesse aspecto, o Tribunal Administrativo tem adotado uma postura bastante conservadora, somando, por exemplo, market shares (como de fato concentração horizontal houvesse) em função de compartilhamento de informações — mesmo não existindo acordo formal para tanto. Isso pode ser notado em casos de participação acionária cruzada, joint ventures cooperativas, e participações minoritárias em empresas concorrentes³⁸⁸. Nessas ocasiões, o CADE costuma impor remédios estruturais e (em vezes, de forma não muito frequente) comportamentais, com vistas a mitigar os riscos de operações empresariais potencializarem a ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

7.4.1.10.1.2 Pesquisa e desenvolvimento (P&D)

“Safety zones” não foram deixadas de lado no 2010 EU Guidelines.

Os novos Guidelines de fato estenderam as “block exemptions” (isenções em bloco)³⁸⁹, criando uma zona mais abrangente e definida de segurança dentro da análise do P&D. As novas block exemptions passam a abranger: (a) P&D que foi pago, por exemplo, P&D desenvolvido por uma empresa e custeado por outra; (b) P&D conjunto, com ambas/todas empresas explorando os resultados; (c) restrições, sem limite de tempo, de vendas ativas (o ofertante empreende esforços para alcançar o cliente) para territórios alocados exclusivamente para a outra parte; e (d) licenciamento exclusivo garantindo para um player o direito de produzir e de distribuir os bens contratados. Fixação de preço, limitação de oferta, restrições em vendas passivas (o ofertante não empreende esforços para alcançar o cliente — este é o responsável pela procura do produto) etc. ainda constituem infrações ao article 101, do TFUE, e não são protegidos por qualquer isenção antitruste.

Além disso, é pouco provável que acordos de compra conjunta entre players cujos market shares, combinados, representam menos de 15% dos mercados relevantes gerem preocupações concorrenciais, esspecialmente quando: “(a) o comprador atua em diferentes mercados de venda; (b) os players não possuem poder de mercado nos mercados de venda; e (c) os players não compartilham grande proporção de seus custos variáveis no mercado a jusante (downstream market)”³⁹⁰.

Nos EUA, decisões nessa área se baseiam nos US Guidelines, na Business Review Letters e no estudo de casos, o que, em suma, exige uma análise da estrutura do mercado, dos players, das regras sob as quais o acordo opera e o escopo das atividades abrangidas. Isso acaba, portanto, ampliando o limite de market share dos compradores (i. e., pode ser superior ao limite Europeu), e um limite menor ao market share do preço de venda downstream, representado pelos os custos compartilhados (pooled costs).

No tocante aos acordos de especialização, o EU Guidelines continua a garantir isenção para acordos entre concorrentes cujos market shares combinados não superem 20%. Entretanto, isso é agora aplicável tanto para o mercado a montante (upstream) quanto para o mercado a jusante (downstream). Os Guidelines esclarecem que a zona de isenção será aplicada apenas para aqueles acordos que impliquem: uma obrigação de compra exclusiva; uma obrigação de fornecimento exclusivo; ou situações em que as partes distribuirão conjuntamente o produto final (ao invés de fazê-lo independentemente)³⁹¹.

Os US Guidelines adotam uma semelhante abordagem geral, prevendo uma zona de isenção antitruste para colaborações em P&D, que não constituem ilicito per se, em mercados de inovação. Além dessa isenção, o National Cooperative Research and Production Act prevê outras proteções normativas. Acordos que se enquadrem das hipóteses dessa norma³⁹² não são considerados ilícitos per se, pondendo apenas ser responsabilizados em ações de actual damages in antitrust (danos reais em antitruste), ao invés de treble damages (mais sobre esse tema será estudado no Capítulo 11).

7.4.1.10.1.3 Condições comerciais gerais

Acordos que envolvem determinação conjunta de preços (fixação de preços) ou alocação/divisão de clientes (“joint-customer facing activity”) são os mais desafiadores na esfera antitruste. São também os mais prováveis a atrair restrições tanto das normas dos EUA quanto das normas da UE. Os EU Guidelines são claros em determinar que, mesmo nos casos onde os players envolvidos detenham menos de 25% de market share (sendo, portanto, tecnicamente aptos a requerer isenção de P&D), restrições objeticas (“object restrictions”) podem ser aplicadas para os acordos com objetivo de fixar preços e dividir clientes. As normas dos EUA também proíbem tais acordos; entretanto, as condições de tais avenças são analisadas de uma forma ligeiramente diferenciada, considerando se eles restringem de forma não razoável o comércio, aumentando os preços, restringindo a oferta ou reduzindo a qualidade dos produtos³⁹³.

Os novos EU Guidelines, de forma a adaptarem-se à dinâmica da sociedade com relação à livre concorrência, trazem uma mudança importante na forma de uma nova avaliação da importância de fatores não factuais em termos de efeitos³⁹⁴, em outras palavras, avalia-se o que ocorreria com o mercado se não existissem o acordo ou as restrições ao acordo³⁹⁵.

Essa mudança reflete bastante a jurisprudência que antecedera os novos EU Guidelines, bem como permite analisar-se de que modo o acordo de colaboração é necessário para viabilizar às partes entrarem nos mercados umas das outras³⁹⁶. Tendo em mente o objetivo final da UE de promover inovação na Europa, esse novo incentivo, somado à maior assistência prática, tornam-se vitais.

7.4.1.10.1.4 Considerações finais

De acordo com a análise acima transcrita, o produto final dos novos EU Guidelines indicam um modelo que se aproxima da abordagem antitruste do tema nos EUA. Deve-se atentar que cada jurisdição deve adaptar suas políticas e guidelines para suas próprias condições e objetivos, respectivamente.

Pode-se dizer que a maior diferença entre os dois modelos (EUA e UE) seria a tendência dos EUA em adotar uma abordagem mais prática na aplicação dos guidelines, questionando imediatamente “o que ocorreria com o mercado se o acordo não fosse aprovado”. Na UE, essa questão é colocada apenas no segundo estágio do já mencionado “two-stage test”.

Basicamente, ambos os regimes se preocupam com a probabilidade de um acordo afetar negativamente a concorrência, a inovação e o progresso (desenvolvimento). Conforme já estudado neste livro, o Brasil, até o momento, não possui guidelines para o tema de colaboração entre concorrentes. Todavia, é possível observar alguma influência, tanto dos EUA quanto da UE, em termos de tipos e padrões de condutas a serem considerados ilegais.

Após analisarem-se as ferramentas básicas para a identificação de práticas anticoncorrenciais, como abuso de posição dominante a formação de cartéis (com ênfase na modalidade hard core), suas particularidades e significativa importância no cenário internacional serão agora objeto de estudo. Em função dessa realidade, uma análise dos meios e projetos já existentes e em discussão, no Brasil e em fóruns internacionais/multilaterais, passará a ser realizada.

1 Salgado, 1997, p. 10-11.

2 Franceschini, 1996, p. 8.

3 Forgioni, 1998, p. 26.

4 Weber, 1994, p. 419. Para Nusdeo a concorrência é uma questão de grau. Ela é máxima nos mercados cujas estruturas os aproximam do modelo da concorrência perfeita e mínima ou inexistente no extremo oposto do monopólio bilateral. Nusdeo, 2005, p. 283.

5 De acordo com Barral, o mercado primeiramente era visto com a capacidade de indicar aos produtores a carência ou excesso do produto. Dessa maneira, era assegurado o fluxo de informações sobre a demanda aos produtores e de oferta aos consumidores. Esse seria o mercado concorrencialmente perfeito, que traz uma noção ideal da estrutura do mercado. Cf. Barral, 1996, p. 9.

6 Hovenkamp, 1999, p. 2.

7 Vaz, 1993, p. 53.

8 Forgioni, 1998, p. 30.

9 Schuartz, 2001, p. 50.

10 Basicamente pode-se dizer que a concorrência perfeita ocorreria em um cenário em que nenhuma empresa e consumidor teria poder suficiente para influenciar o preço de mercado. Sendo necessário que se observem determinadas condições, tais como: i) um número satisfatório de empresas que produzam o mesmo produto ou serviço com uma estrutura de custos semelhante; ii) um número satisfatório de consumidores com a mesma informação disponível sobre a oferta existente no mercado; iii) oferta de produtos ou serviços homogêneos no mercado; iv) ausência de barreiras à entrada ou de dificuldade de saída de empresas do mercado. Sobre concorrência perfeita veja-se: Mc Nulty, 1967, p. 395-399.

11 Sobre essa questão veja-se também: Forgioni, 1998, p. 31-52.

12 Hobsbawm, 2002, p. 46.

13 Bandeira, 1979, p. 1.

14 Id., ibid., p. 2.

15 Oliveira; Rodas, 2004, p. 4.

16 “Ato para a prevenção e supressão das combinações formadas em restrição ao comércio”. Tradução livre do original.

17 Oliveira; Rodas, 2004, p. 4-5.

18 O cartel hard-core é um acordo anticoncorrencial, uma prática concertada anticoncorrencial ou arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar preços, controlar a oferta, estabelecer restrições de produção ou cotas, ou partir ou dividir mercados, alocando clientes, provedores, territórios ou linhas de comércio.

19 Existem certos acordos ou práticas que, devido a seus efeitos perniciosos sobre a concorrência, são presumidos como não razoáveis e ilegais, sem necessidade de uma grande investigação sobre seus efeitos, ou admissão de possíveis justificativas do acusado. Quando uma conduta é analisada com base na regra per se, basta provar sua ocorrência para que esta seja condenada. Veja-se: Possas, 2002, p. 141-144.

20 Oliveira; Rodas, 2004, p. 6.

21 Relativo ao controle de fusões, o Competition Act foi reformado no sentido de minimizar a relevância do critério de eficiências para a aprovação de uma operação, que passou a ser considerada no exame pela autoridade apenas como fator adicional. Cf. Oliveira; Rodas, 2004, p. 6.

22 Forgioni, 1998, p. 65.

23 Bandeira, 1979, p. 3.

24 As ferrovias desempenhavam um papel fundamental na economia, permitindo o transporte de mercadorias num país continental, como os EUA, e o escoamento da produção. No último quarto do século XIX, as ferrovias começaram a agir em forma de cartel, neutralizando assim a concorrência. Esse cartel representou uma tentativa de escapar dos efeitos nocivos do processo de concorrência predatória na disputa por clientes, uma vez que essa conduta diminuía cada vez mais os lucros. Cf. Forgioni, 1998, p. 69.

25 Entre esses destacam-se: Ramsey, Pigou e Hotelling.

26 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 6.

27 A relação horizontal diz respeito aos produtores que se encontram em uma mesma cadeia de produção, ou seja, produzem o mesmo produto ou produtos diretamente concorrentes, enquanto a relação vertical refere-se a produtores e fornecedores, em que um oferta produto que complementa o produto do outro.

28 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 26.

29 United States v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290 (1897).

30 A análise da Corte distinguiu a restrição do comércio “nua”, na qual rivais diretos simplesmente acordavam em restringir a produção e aumentar o preço, da restrição “razoável”, que criava obstáculos de maneira acessória a uma prática comercial aceitável, tal como, por exemplo, para expandir a produção ou introduzir um produto que nenhum produtor sozinho conseguia oferecer. Nesse caso, os argumentos de que a fixação de preços pelos concorrentes (chamada de cartelização razoável) era benigna foram rejeitados pelos juízes. Veja-se United States v. Addyston Pipe & Steel Co. 85 Fed. 271 (6th Cir. 1898), aff’d, 175 U.S. 211 (1899).

31 Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911). Nesse caso, a Standard Oil chegou a dominar 90% das refinarias norte-americanas e a Corte adotou o modelo no qual 90% das quotas de produção de refinaria seriam prova suficiente de monopólio. Para efetuar essa análise foi estabelecida a “regra da razão” como o método básico para a análise antitruste. Por meio desse modelo clássico, os juízes avaliavam a base das condutas caso a caso. Não obstante, os comportamentos especialmente perigosos ainda deveriam ser condenados por contornos transparentes e regras per se. Ou seja, a Corte classificava alguns comportamentos como excludentes da regra da razão. Nesse sentido, ver: Kovacic; Shapiro, 1999, p. 7.

32 United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383 (1912). Apesar de o caso Standard Oil ser o mais conhecido sobre monopolização, outro caso no qual a Suprema Corte impôs limite significativo aos agentes com posição dominante foi o United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis (1912). Nesse caso, a Corte proibiu várias ferrovias de usarem o seu controle, para discriminar seus concorrentes, por conta da estrutura de seus terminais no cruzamento principal do rio Mississípi, em Saint Louis.

33 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 8.

34 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 11.

35 United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940). Rockefeller, ao analisar esse caso, destacou que em 1940 a Corte manteve a condenação criminal das empresas petrolíferas e declarou o que segue: “Sob o Sherman Act, uma combinação formada para a finalidade e com o efeito de aumentar, diminuir, fixar, atrelar ou estabilizar o preço de uma mercadoria no comércio interestadual ou estrangeiro é ilegal per se”. Veja-se: Rockefeller, 2009, p. 158.

36 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 13.

37 Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537 (1954).

38 Nos EUA, a relação entre cooperação oligopolista e aplicação da lei antitruste tem como base a chamada conscious parallelism doctrine. Essa doutrina lida com o comportamento oligopolista, cuja ação reduz a competição, além de cuidar do padrão de provas necessário para condenar um cartel, quando existem somente evidências circunstanciais, mas nenhuma evidência direta de acordo explícito entre os concorrentes. Esta questão foi mais bem explorada no item 7.4.1.6.

39 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 15.

40 Clark, 1940, p. 241-256.

41 Stigler, 1947; Fellner, 1949; Markham, 1951.

42 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 16.

43 Ressalte-se que essa flexibilidade evidenciada nas perspectivas analíticas demonstra que a análise antitruste deve estar coadunada com elementos que realmente permitam uma avaliação correta dos possíveis danos que a conduta imputada como infração à ordem econômica pode estar gerando em determinado mercado.

44 A estratégia da teoria dos jogos descreve uma estrutura econômica por meio de três elementos: i) uma lista de agentes que estão tomando decisões; ii) uma lista de prováveis decisões que cada agente pode tomar; e iii) a descrição do modo que cada agente avalia as possíveis consequências. Os agentes que tomam a decisão são chamados de players. A decisão seguida por um player é chamada de estratégia. A estratégia diz para o player como se comportar na estrutura que foi modelada. O jogo de estratégias inclui todas as estratégias possíveis que um player pode escolher. Finalmente, a chamada payoff function do player descreve como ele avalia as diferentes estratégias. Modelando uma estrutura econômica particular como um jogo, alguém pode usá-la para recomendar aos players como eles devem jogar, ou fazer previsões de como eles deverão jogar. Sobre a teoria dos jogos e o equilíbrio de John Nash, veja-se: Viscusi; Vernon; Harrington Jr., 1995, p. 97-102.

45 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 19.

46 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 22.

47 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 22.

48 Id., ibid., p. 22.

49 Nusdeo, 2002, p. 97-107.

50 Id., ibid., p. 97-107.

51 UE. Consolidated version of the treaty on the functioning of the European Union. ‘Official Journal of the European Union’, 30 March 2010 (tradução livre).

52 Nusdeo, 2002, p. 101.

53 ACF Chemiefarma v. Commission (cases 41, 44, 45/69) [1970] ECR 661 (Quinine case).

54 Fox; Crane, 2010, p. 8-14.

55 Fox; Crane, 2010, p. 8-14.

56 CE. Decision IV/29.725 of 19 December 1984. Official Journal, 1985, L 85, p. 1. Em maio do ano seguinte à decisão, as acusadas entraram com um pedido de anulação dessa decisão.

57 Whish, 2009, p. 480.

58 CE. Eur-Lex. Judgment of the Court of 27 September 1988. Concerted practices between undertakings established in non-member countries affecting selling prices to purchasers established in the Community.

59 Veja-se no mesmo sentido: Whish, 2009, p. 479.

60 Fox; Crane, 2010, p. 20-28.

61 The Competition Authorities v. The Beef Industry Development Society Ltd and Another, [2008 E.C.C. 6, 113].

62 Artigo 81(1) do Tratado da CE.

63 Fox; Crane, 2010, p. 20-28.

64 “Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses ditames, é garantida a liberdade econômica.”

65 Carvalho, 2001, p. 119.

66 Bandeira, 1979, p. 3.

67 Id., ibid., p. 3.

68 O art. 3º, III, condena o acordo entre empresas com o fim de impedir ou dificultar, para efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transporte ou comércio.

69 Art. 74. Não terão validade, senão depois de aprovados e registrados pelo CADE os atos, ajustes, acordos ou convenções entre as empresas, de qualquer natureza, ou entre pessoas ou grupo de pessoas

vinculadas a tais empresas ou interessadas no objeto de seus negócios que tenham por efeito: a) equilibrar a produção com o consumo; b) regular o mercado; c) padronizar a produção; d) estabilizar os preços; e) especializar a produção ou distribuição; f) estabelecer uma restrição de distribuição em detrimento de outras mercadorias do mesmo gênero ou destinadas à satisfação de necessidades conexas. § 1º Os atos de categoria referidos neste artigo já vigentes na data da publicação desta lei, deverão ser submetidos à aprovação do CADE dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias. § 2º Os atos a que se refere o parágrafo anterior que não forem apresentados ao CADE, no prazo regulamentar, tornarão os seus responsáveis passíveis de multa que variará entre 5 (cinco) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo, sem prejuízo do cumprimento dessa exigência legal, sob pena de intervenção. § 3º Em qualquer caso será de 60 (sessenta) dias o prazo para o pronunciamento do CADE. Findo este prazo, entende-se o ato como válido até que o CADE sobre ele se pronuncie.

70 Forgioni, 1998, p. 126.

71 Bandeira, 1979, p. 136.

72 Forgioni, 1998, p. 132.

73 Id., ibid., p. 138.

74 Salomão Filho, 2003b, p. 18.

75 A terceirização, de maneira simples, pode ser considerada um processo de transferência, dentro da firma (empresa-origem), de funções que podem ser executadas por outras empresas (empresa-destino).

76 Salomão Filho, 2003b, p. 19.

77 Id., ibid., p. 19.

78 Id., ibid., p. 19-20.

79 Id., ibid., p. 20.

80 Sobre assimetria de informação, veja-se: Gaban, 2002, p. 127-133.

81 Salomão Filho, 2003b, p. 21.

82 Forgioni, 1998, p. 156.

83 Fagundes, 2003, p. 190. Sobre as ideias lançadas por Clark, veja-se também: Forgioni, 1998, p. 154-156.

84 De acordo com a Portaria n. 50 conjunta da SDE/SEAE, barreiras à entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Os seguintes fatores constituem importantes barreiras à entrada: (a) custos irrecuperáveis; (b) barreiras legais ou regulatórias; (c) recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; (d) economias de escala e/ou de escopo; (e) o grau de integração da cadeia produtiva; (f) a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e (g) a ameaça de reação dos competidores instalados. Portaria n. 50, 2001, p. 13-14.

85 Fagundes, 2003, p. 191.

86 Salomão Filho, 2002, p. 23.

87 Fagundes, 2003, p. 192.

88 Fagundes, 2003, p. 194. De acordo com Fábio Nusdeo “o controle ou a repressão não do poder econômico, porque esté é inerente à prática do sistema de mercado, mas ao seu abuso, manifestado pelas mais diversas formas, constitui o objeto de toda a legislação de tutela da concorrência ou antitruste”. Nusdeo, 2005, p. 282.

89 Fagundes, 2003, p. 196.

90 Salomão Filho, 2003b, p. 22.

91 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 16.

92 Pode-se resumir que Telser inicia a contestação sobre a ilicitude dos acordos verticais através da doutrina de free-rider, enquanto Mac Gee contesta a teoria tradicional dos preços predatórios com a afirmação de que não existe uma base racional para adotá-la. Bork questiona a disciplina antitruste a partir do momento em que identifica que ao mesmo tempo em que o antitruste preserva a concorrência ele a combate, tratando-se de uma “política em guerra contra si mesma”. Cf. Forgioni, 1998, p. 158-159.

93 Salomão Filho, 2002, p. 22.

94 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 16.

95 Fagundes, 2003, p. 196-197.

96 Determinada configuração econômica possui eficiência alocativa se e somente se os ganhos dos agentes econômicos beneficiados por essa configuração (ou mudança) são suficientes para compensar as perdas dos agentes econômicos prejudicados por ela, isto é, se e somente se o valor total desses ganhos for maior ou igual ao valor total dessas perdas. O conceito de eficiência alocativa serve como instrumento de mediação entre a ideia normativa de bem-estar social e sua operacionalização sob a forma de uma aplicação tecnicamente controlável da legislação antitruste. Cf. Schuartz, 2001, p. 48. Em viés complementar: “(...) a eficiência alocativa relaciona-se com a distribuição dos recursos na sociedade. (...) definição da teoria Neoclássica (...), verificar se existe eficiência alocativa é simplesmente determinar se os recursos estão empregados naquelas atividades que os consumidores mais apreciam ou necessitam”. Salomão Filho, 2001, p. 111. Veja-se também: Hovenkamp, 1999, p. 74-76.

97 Forgioni, 1998, p. 160.

98 Salomão Filho, 2002, p. 26-27.

99 Id., ibid., p. 25-27.

100 Schuartz, 2002, p. 113.

101 Hovenkamp, 1999, p. 251-252.

102 Forgioni, 1998, p. 184.

103 Kovacic; Shapiro, 1999, p. 12.

104 The Sherman Antitrust Act (1890), Section 1. Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

105 Schuartz, 2002, p. 115.

106 Forgioni, 1998, p. 186.

107 Artigo 101 do TFUE

1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:

(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;

(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;

(c) share markets or sources of supply;

(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;

(e) make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.

2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.

3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:

• any agreement or category of agreements between undertakings,

• any decision or category of decisions by associations of undertakings,

• any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:

(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;

(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.

108 Artigo 81. 1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:

a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.

2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo.

3. As disposições no n. 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:

• a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,

• a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e

• a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equuitativa do lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos;

b) Nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

O Tratado de Roma teve sua redação alterada pelo Ato Único Europeu, de 1986, pelo Tratado de Maastricht, ou da União Europeia, de 1992, e pelo Tratado de Amsterdã, de 1997.

109 Tratado da CE, artigo 85, §§ 1º e 2º.

110 Tratado da CE, artigo 85, § 3º.

111 Forgioni, 1998, p. 188.

112 Id., ibid., p. 189.

113 A Comissão é o órgão executivo da CE.

114 Forgioni, 1998, p. 191. Cabe dizer que as isenções são distintas dos atestados negativos concedidos pela Comissão. Estes últimos declaram que a prática submetida a apreciação da autoridade não procura restringir a concorrência no mercado europeu, já as isenções legitimam as práticas restritivas. Cf. Forgioni, 1998, p. 192.

115 Schuartz, 2001, p. 47-48.

116 O caput e os incisos do art. 20 da Lei n. 8.884/94 são idênticos ao caput e incisos do art. 36 da NLAB, a saber:

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa;

II — dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III — aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV — exercer de forma abusiva posição dominante.

117 Id., ibid., p. 48.

118 Hovenkamp, 1999, p. 74-76.

119 Schuartz, 2001, p. 48.

120 Id., ibid., p. 49.

121 Essa figura foi retirada de Schuartz, 2001, p. 49.

122 Id., ibid., p. 50.

123 Hovenkamp, 1999, p. 3.

124 Para entender essa relação veja-se: Hovenkamp, 1999, p. 3-11.

125 Schuartz, 2001, p. 50.

126 Também se associa a essa análise as correspondentes estratégias, atos e condutas dos agentes econômicos como fatores determinantes. Cf. Schuartz, 2001, p. 50.

127 United States v. E.I du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391-92, 76 S. Ct. 994, 1005 (1956).

128 Nusdeo, 2002, p. 240-241.

129 Hovenkamp, 1999, p. 78.

130 Schuartz, 2001, p. 53.

131 Sobre essa questão e sua ilustração no gráfico de Williamson, veja-se: Schuartz, 2001, p. 54-56.

132 Entende-se mercado relevante como o universo físico-material onde se perpassa a prática da conduta ou condutas tidas como lesivas à livre concorrência.

133 Nesse sentido, veja-se Forgioni, 1998, p. 271-272, para quem mercado relevante “é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado”.

134 Adota-se como referência de um “pequeno (...) preço” o aumento de 5%, 10% ou 15%, a juízo do técnico, por um período não inferior a um ano.

135 Brasil. Ministério da Fazenda. Secretaria de Acompanhamento Econômico. Portaria n. 50/2001.

136 Nusdeo, 2002, p. 29.

137 “The alternative method is to identify a ‘relevant market’, which is a market capable of being monopolized. The relevant market consists of two parts: 1) a relevant product market; and 2) a relevant geographic market. Once such a relevant market has been determined, the court then computes the defendant’s share of that market. If the defendant’s market share is high enough […] then the first element of the monopolization offense has been established. A helpful alternative definition of a relevant market is this: A relevant market is some grouping of sales such that, if those sales were made by a single firm, that firm would have the power to raise prices above the competitive level without losing so many sales that the price increase would be unprofitable.” Hovenkamp, 2000, p. 100.

138 Id., ibid., p. 100.

139 “A relevant product market is the smallest product market for which 1) the elasticity of demand and 2) the elasticity of supply are sufficiently low that a firm with 100% of that market could profitably reduce output and increase price substantially above the competitive level.” Hovenkamp, 2000, p. 101.

140 Nusdeo, 2002, p. 29.

141 Por exemplo, uma fábrica que produz o refrigerante “A” pode, em princípio, produzir o refrigerante “B”, pois os equipamentos necessários para a sua produção são praticamente os mesmos. Porém, os gastos de propaganda para o lançamento do novo produto, de distribuição, entre outros, envolveriam custo e tempo. Dessa forma não pode ser dito que há substitutibilidade pelo lado da oferta. Nesse caso, essa empresa estaria sendo analisada nas condições de entrada.

142 A elasticidade cruzada da demanda relaciona a variação (%) no consumo de um produto com a variação percentual no preço de outro produto. É o caso dos produtos substitutos e dos produtos complementares (já vistos no estudo da demanda). Alguns produtos como leite e achocolatados (Nescau, Toddy, Quick e outros), carne de bovinos e carnes de suíno e frango possuem uma relação bastante forte. É possível também calcular a elasticidade cruzada entre dois produtos da mesma linha, por exemplo, entre duas marcas de sabão em pó. Para calcular a elasticidade cruzada utiliza-se as quantidades demandadas de um produto e os preços de outro:

EA,B = {[ QA / (QA1 + QA2)]/[ QB / (PB1 + PB2)]}. Dependendo do valor obtido com o cálculo da elasticidade cruzada entre dois produtos, podemos classificá-los em:

Classificação Característica

Substitutos EA,B > 0

Independentes EA,B J *

Complementares EA,B < 0

* São considerados valores próximos a zero os menores que 0,1.

Pode-se dizer que a “elasticidade preço da demanda cruzada” é a medida do quanto varia a demanda por um bem em resposta a uma variação de preço de outro bem. Ou seja, é a razão entre proporções de variação, comumente expressas em porcentagem. Por exemplo, se um aumento de 30% no preço de combustíveis levar a uma queda de 10% na demanda por automóveis, diz-se que a elasticidade preço da demanda cruzada é igual a -10%/30%, ou -1/3. Cabe ressaltar que a elasticidade preço da demanda cruzada caracteriza-se por ser positiva quando avaliada entre bens substitutos, negativa entre bens complementares e zero entre bens independentes. Nesse sentido, ver: SEAE, Portaria n. 70/2002.

143 Voto da Conselheira-Relatora, Lúcia Helena Salgado, nos autos do Ato de Concentração n. 27/94, de 18 de setembro de 1996, em que era Requerente K & S Aquisições Ltda. (antiga Kolynos do Brasil Ltda.), citado por Franceschini, 1998, p. 602.

144 “Measuring the Relevant Geographic Market: A relevant geographic market is some area in which a firm can increase its price without 1) large numbers of its customers immediately turning to alternative supply sources outside the area; or 2) producers outside the area quickly flooding the area with substitute products. The best way to assess the size of the geographic market is to look at pricing behavior over a long period of time. If price in Area A consistently and quickly rises and falls in response to price changes in Area B, then the two areas should be grouped together in the same market.” Hovenkamp, 2000, p. 106.

145 Id. ibid, p. 106.

146 Proença, 2001, p. 127.

147 Forgioni, 1998, p. 205-206.

148 Amato, 1997, p. 107 (tradução livre).

149 Forgioni, 1998, p. 284.

150 “(a) ‘Market shares’. In practice the existence of a dominant position is proved using several factors, none of which will be decisive on its own. The main factor used to establish dominance is the market share of the undertaking concerned.” Dabbah, 2004.

151 Forgioni, 1998, p. 284.

152 Salomão Filho, 2002, p. 130.

153 Pearson, 1994, p. 310 (tradução livre).

154 Portaria Interministerial n. 50, de 1º-8-2001, da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), art. 16.

155 OCDE, 2003, p. 217.

156 Salomão Filho, 2002, p. 163.

157 OCDE, 2003, p. 219.

158 Salomão Filho, 2002, p. 165.

159 “Entrada. A possibilidade de entrada de novos competidores no mercado é outro fator que inibe o exercício de poder de mercado. O exercício do poder de mercado será considerado improvável quando a entrada for ‘provável’, ‘tempestiva’ e ‘suficiente’. Para a análise das condições de entrada, a SEAE e a SDE levarão em conta as atitudes que uma empresa hipotética que deseje entrar no mercado deverá adotar. Nesta etapa, não é necessário que seja identificada uma empresa que tenha intenção real de entrar no mercado. Entretanto, as Secretarias não se basearão em uma empresa hipotética que não guarde similaridade com os potenciais entrantes. Exemplos de novas empresas entrando no mercado nos últimos 5 anos podem ser utilizados como evidência sobre as condições de entrada, desde que não existam indícios de que o exemplo já não seja representativo das condições de entrada no momento em que a análise esteja sendo realizada.

Entrada Provável. A SEAE e a SDE considerarão a entrada provável quando for economicamente lucrativa a preços pré-concentração e quando estes preços puderem ser assegurados pelo possível entrante. Os preços não poderão ser assegurados pelo possível entrante quando o incremento mínimo da oferta provocado pela empresa entrante for suficiente para causar uma redução dos preços do mercado. Em outras palavras, a entrada é provável quando as escalas mínimas viáveis são inferiores às oportunidades de venda no mercado a preços pré-concentração.

Entrada Tempestiva. A SEAE e a SDE considerarão, em geral, como prazo socialmente aceitável para entrada o período de 2 (dois) anos. Nesse prazo, incluem-se todas as etapas necessárias à entrada no mercado, tais como, planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obtenção de licenças e permissões, construção e operação da planta, promoção e distribuição do produto.

Entrada suficiente. A entrada será considerada suficiente quando permitir que todas as oportunidades de venda sejam adequadamente exploradas pelos entrantes em potencial”. Portaria Conjunta n. 50/2001.

160 OCDE, 2003, p. 260.

161 Essa hipótese é descrevida por Forgioni, 1997, p. 170: “A posição de independência e indiferença do agente econômico pode derivar de sua própria potência econômica (deep pocket), ou da potência econômica do grupo a que pertence. É o caso dos grandes conglomerados, com disponibilidade interna de recursos ou facilidade de captação de receitas financeiras ou até de empresas que, atuando em vários mercados relevantes, aproveitam o suporte econômico de uma atividade para impulsionar a outra.

Da mesma forma, a eventual capacidade ociosa do agente econômico pode significar um poder de mercado bastante elevado, por lhe possibilitar a resposta imediata a aumentos de procura, mais celeremente e incidindo em menores gastos que a concorrência. Em ocorrendo tal hipótese, a empresa impede a entrada de novos agentes econômicos no mercado ou o aumento da participação de seus concorrentes”.

162 SEAE, Portaria Conjunta n. 50/2001, p. 15.

163 “O grau de substituição é menor quando as características técnicas dos produtos são bastante rígidas, quando a marca do produto é o principal fator de decisão do consumidor, ou quando as informações sobre as distintas combinações de preço e qualidade disponíveis no mercado são de difícil compreensão. (...) Note-se que quando as empresas concentradas controlam o primeiro e o segundo substitutos (e os demais não são substitutos próximos), um aumento de preços do principal produto, que desviaria a demanda para o produto dois, não diminui a receita total da empresa resultante da operação, embora muito provavelmente, diminuisse os lucros da empresa antes da operação”. SEAE, Portaria n. 50/2001, p. 15.

164 SEAE, Portaria Conjunta n. 50/2001, p. 16.

165 SEAE, Portaria Conjunta n. 50/2001, p. 16.

166 SEAE, Portaria Conjunta n. 50/2001, p. 17.

167 SEAE, Portaria Conjunta n. 50/2001, p. 18.

168 Ato de Concentração n. 08012.004423/2009-18 (Perdigão S.A./Sadia S.A.), julgado pelo CADE em julho de 2011.

169 Ato de Concentração n. 08012.010081/2007-11 (Banco Santander Central Hispano S.A. et al.), julgado pelo CADE em dezembro de 2007.

170 Ato de Concentração n. 08012.011303/2008-96 (Banco Itau S.A./Unibanco — União de Bancos Brasileiros S.A.), julgado pelo caso em agosto de 2010.

171 Ato de Concentração n. 08012.011736/2008-41 (Banco do Brasil S.A./Banco Nossa Caixa S.A.), julgado pelo CADE em agosto de 2010.

172 Ato de Concentração n. 08012.005789/2008-23 (Telemar Norte S.A. et al.), julgado pelo CADE em outubro de 2010.

173 Ato de Concentração n. 08012.002227/2009-17 (Rumo Logística S.A. et al.), julgado pelo CADE em setembro de 2010.

174 Ato de Concentração n. 08012.000182/2010-71 (Iharabras S.A. Indústrias Químicas/Monsanto do Brasil Ltda.), julgado pelo CADE em março de 2010.

175 Ato de Concentração n. 08012.005367/2010-72 (Dow Agrosciences Industrial Ltda./Monsanto do Brasil Ltda.), julgado pelo CADE em junho de 2010.

176 USA v. Gemstar-TV Guide, U.S. Dist Ct; DC; Bertelsmann/Kirch/Premiere Case No IV/M.993; e USA v. Computer Associates and Platinum Technology Civil n.01-02062 (GK).

177 Mais sobre os limites de trocas de informações entre concorrentes ver item 7.4.1.10.1.1 Legalidade no compartilhamento de informações (...) deste livro.

178 Sobre esse tema, ver item 7.4.1.10 e Estudo de Casos (16 — Serviços Médicos).

179 Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50/2001.

180 Ato de Concentração n. 08012.001697/2002-89 (Nestlé Brasil Ltda./Chocolates Garoto S.A.), julgado pelo CADE em julho de 2011.

181 Embora tenham ficado de fora do controle de estruturas, as associações ou consórcios para fins de licitação continuam abrangidas pelo controle de condutas (art. 36 da NLAB).

182 “Art. 6º O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

(...)

§ 5º Se, nas hipóteses previstas no § 4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no § 1º do art. 9º desta Lei, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos nesta Lei, e suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem imediatamente após a recomposição do quorum.”

183 “Art. 82. O descumprimento dos prazos fixados neste Capítulo pelos membros do Cade, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal.”

184 NLAB: “Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.

§ 1º Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. 

§ 2º Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos.

Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral: 

I — conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou 

II — determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. 

Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. 

Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. 

Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a Superintendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2º do art. 88 desta Lei. 

Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendência-Geral: 

I — proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;

II — oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.

Parágrafo único. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado”.

185 Cf. arquivo de áudio da 495ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, de 13-7-2011.

186 CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados v. Virtus Indústria e Comércio Ltda. — julgado pelo CADE em junho de 2008. In: Voto do Conselheiro-Relator, Paulo Furquim de Azevedo, no Processo Administrativo n. 08012.000980/2000-23.

187 Processo Administrativo n. 08012.005459/2002-42, julgado em dezembro de 2004 (Procuradoria da República do Município de Bauru/SP v. Unimed de Jaú/SP — Cooperativa de Trabalho Médico); Processo Administrativo n. 08012.001447/2002-49, julgado em outubro de 2004 (Ministério Público do Estado de São Paulo v. Unimed de Franca — Cooperativa de Trabalho Médico). Mais casos envolvendo cooperativas são analisados no Estudo de Casos (16 — Serviços Médicos).

188 Averiguação Preliminar n. 08012.003380/1999-57, julgada em janeiro de 2008 (Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo — CRF/SP v. UNIMED Intrafederativa — Federação do Nordeste Paulista et al.); Averiguação Preliminar n. 08012.006637/2005-03, julgada em setembro de 2008 (Conselho Regional de Farmácia de Minas Gerais v. Unimed Minas/ Federação Interfederativa das Cooperativas de Trabalho Médico do Estado de Minas Gerais).

189 Processo Administrativo n. 08000.024581/1994-77, julgado em dezembro de 2004 (SDE/MJ v. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do DF et al.). Mais sobre o papel dos Sindicatos e Associações em práticas anticoncorrenciais, ver Estudo de Casos (5 — Comercialização de combustíveis no varejo — “postos de gasolina”).

190 Averiguação Preliminar n. 08012.005052/2001-34, julgada em julho de 2008 (SDE/MJ v. Fundação Ruben Berta et al.), em que se buscou apurar suposta conduta anticoncorrencial consistente na possível “discriminação realizada pela Varig em detrimento do sistema Sabre no mercado de Sistemas de Reservas de Passagem por Computador, dificultando, assim, o funcionamento e o desenvolvimento de empresas concorrentes”. O caso foi arquivado em função da ocorrência de prescrição intercorrente.

191 Averiguação Preliminar n. 08012.007897/2005-98, julgada em julho de 2008 (Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. and Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A v. Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras). Nesse caso, a “Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A protocolou representação com pedido de medida preventiva em desfavor da Petróleo Brasileiro S/A — Petrobras, em função de suposta prática anticoncorrencial consubstanciada em discriminação de adquirentes do produto petróleo bruto causando prejuízos à concorrência no mercado de refino de petróleo no Brasil, além da prática de supostos preços predatórios no mercado nacional de petróleo e derivados” (conforme voto do Conselheiro-Relator, Luis Carlos Prado). O caso arquivado por falta de indícios das práticas imputadas à Petrobras.

192 Ver Estudo de Casos (12 — Medicamentos/Drogas — 12.2 Vitaminas).

193 No julgamento dos Embargos de Declaração n. 08700.003200/2006-32 (Petrobras Distribuidora S.A. et al.), o CADE decidiu que os acionistas controladores podem ser responsáveis pelas condutas de seus subsidiários, mesmo não tendo participado diretamente dos comportamentos anticoncorrenciais.

194 No mesmo sentido, ver: Averiguação Preliminar n. 08012.007704/2004-18, julgada em julho de 2010 (Antônio Luís Guimarães de Álvares Otero v. Qualix Serviços Ambientais Ltda. et al.), envolvendo a Secretaria Municipal de Serviços e Obras do Município de São Paulo, a Prefeitura e o Prefeito do Município de São Paulo.

195 Sindicato da Indústria Mecânica, Metalúrgico e Material Elétrico de Ipatinga/MG v. White Martins S.A. et al. — julgado pelo CADE em dezembro de 2009. In: Voto do Conselheiro-Relator, Carlos Ragazzo, na Averiguação Preliminar n. 08012.000295/1998-92.

196 CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados v. Laboratórios Pfizer Ltda. — julgado pelo CADE em junho de 2008. In: Voto do Conselheiro-Relator, Luis Carlos Prado, no Processo Administrativo n. 08012.000966/2000-01. No mesmo sentido, voto vogal da Presidente do CADE no Processo Administrativo n. 08012.007514/2000-79, a saber “preço excessivo seria mais propriamente uma consequencia de infrações cometidas pelo agente econômico que pretende alcançar e exercer o poder de mercado, do que uma infração em si” (destaque no texto original).

197 Videolar v. Koninklijke Philips Electronics N.V. — julgado pelo CADE em abril de 2009. In: Voto do Conselheiro-Relator, Paulo Furquim de Azevedo, na Averiguação Preliminar n. 08012.005181/200637. No mesmo sentido, ver CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados v. Virtus Indústria e Comércio Ltda. — julgado pelo CADE em junho de 2008. In: Voto do Conselheiro-Relator, Paulo Furquim de Azevedo, no Processo Administrativo n. 08012.000980/2000-23.

198 Voto vista do Presidente do CADE, fl. 346.

199 Voto vista do Presidente do CADE, fl. 348-349.

200 Nesse sentido, ver Atos de Concentração envolvendo aquisição de empresas prestadoras de serviços de concretagem e produtoras de pedras por empresas produtoras de cimento: Atos de Concentração n. 08012.007686/2008-06 (CCB — Cimpor Cimentos do Brasil Ltda./Polimix Concreto Ltda.), julgado pelo CADE em novembro de 2008; Ato de Concentração n. 08012.014612/2007-37, julgado pelo CADE em outubro de 2008, dentre outros.

201 Labo Cine do Brasil Ltda. v. Eastman Kodak Company — Latin American Region — julgada pelo CADE em julho de 2006. In: Voto vista do Conselheiro Luis Carlos Prado, na Averiguação Preliminar n. 08012.006717/2000-46.

202 Auto Posto Esmeraldas Ltda. v. Esso Brasileira de Petróleo Ltda., julgado pelo CADE em dezembro de 2008. In: Voto do Conselheiro-Relator, Olavo Chinaglia, fl.567, na Averiguação Preliminar n. 08012.007692/1999-11.

203 Dry Color Especialidades Químicas Ltda. v. Colormatrix América do Sul Ltda., julgado pelo CADE em janeiro de 2010. In: Voto do Conselheiro-Relator, Olavo Chinaglia, fl.687, na Averiguação Preliminar n. 08012.001952/2008-89.

204 Nesse sentido, ver: Averiguação Preliminar n. 08012.006274/2009-21, julgada pelo CADE em abril de 2010 (Roberto Marinho Paredes v. Ambev Brasil Bebidas Ltda.). Nesse caso, Segundo parecer da SDE/MJ (fl. 16), adotado pelo CADE como parte das razões de decidir: “(...) É totalmente razoável que a Representada busque aumentar a eficiência da sua rede de distribuição, seja reduzindo o número de distribuidores, seja determinando quais produtos de seu portfólio sejam comercializados. Cabe ressaltar que uma maior eficiência da rede de distribuição pode trazer benefícios à concorrência e ao consumidor final, sendo que eventuais prejuízos impostos aos distribuidores devem ser sanados na esfera privada. (...) No tocante a prática de diferenciação de preços aos distribuidores, verifica-se que esta não é um ilícito antitruste per se e, portanto, deve ser analisada pela regra da razão, sopesando-se seus possíveis efeitos anticompetitivos com eventuais eficiências”.

205 Segundo a jurisprudência do CADE, o custo variável médio tende a ser o mais utilizado na análise dessas práticas. Havendo, por outro lado, outros conceitos de custos que também podem servir de referência para a avaliação da conduta, como o custo total médio e o custo evitável médio. Nesse sentido, ver: Averiguação Preliminar n. 08012.007897/2005-98 (Refinaria de Petróleo Manguinhos S.A. e Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. v. Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras); Processo Administrativo n. 08012.000668/1998-06 (SINPROFAR v. SESI); Processo Administrativo n. 08012.003578/2000-18 (Rodobens Administração e Promoções Ltda. v. Mercedes-Benz do Brasil S.A. et al.); Processo Administrativo n. 08012.006358/1997-42 (Becton Dickinson v. Labnew Indústria e Comércio Ltda.), dentre outros.

206 “Uma conduta anticoncorrencial baseada na prática de preços predatórios é aquela na qual uma empresa passa a cobrar preços injustificavelmente baixos pelos seus produtos e/ou serviços por um período suficiente para forçar a saída dos competidores do mercado e, mais tarde, auferir lucros extraordinários decorrentes do aumento de preços. A prática de preços predatórios, desta forma, verifica-se quando um concorrente, por um período temporal considerável, reduz o preço de venda de seu produto abaixo do seu custo, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do mercado, ou possíveis entrantes, para, posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços novamente, obtendo ganhos no longo prazo”. Voto do Conselheiro Relator, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, no Processo Administrativo n. 08000.018277/1995-62 (SDE/MJ v. Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda.), julgado pelo CADE em fevereiro de 2006, fls. 1726–1728.

207 Segundo a Portaria SEAE/MF n. 70/2002, a metodologia de análise antitruste (da definição do mercado relevante à avaliação da possibilidade de exercício de poder de mercado) é a mesma contida na Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50/2001 (Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal). Para mais detalhes sobre essa metodologia de análise, ver o Capítulo 5 deste livro.

208 “(...) Ou seja, que considerando os preços baixos e altos praticados ao longo de um período de tempo, o fluxo de caixa esperado trazido a valor presente, por alguma taxa de desconto, torne tal estratégia racional.” Voto do Conselheiro-Relator (fl. 2355), Luis Carlos Prado, na Averiguação Preliminar n. 08012.007897/2005-98.

209 Id., ibid., fl.2355.

210 Refinaria de Petróleo Manguinhos S.A. e Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. v. Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras, julgado pelo CADE em julho de 2008. In: Voto do Conselheiro-Relator, Luis Carlos Prado, fls.2354-2355, na Averiguação Preliminar n. 08012.007897/2005-98.

211 Nesse sentido, ver: SDE/MJ v. Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda., julgado pelo CADE em fevereiro de 2006.

212 Nesse sentido, ver: Averiguação Preliminar n. 08012.008717/2005-95 (SDE/MJ v. Varig S.A.); Averiguação Preliminar n. 08001.006298/2004-03 (Departamento de Aviação Civil do Ministério da Defesa v. Gol Linhas Aéreas S.A.); Processo Administrativo n. 53500.013140/2005 (ABRANET, Universo Online S.A. et al. v. Telemar Norte Leste S.A. et al.).

213 Voto do Conselheiro-Relator, Abraham Benzaquem Sicsú, na Averiguação Preliminar n. 53500.004242/2004.

214 Nesse sentido, ver Averiguação Preliminar n. 08001.006298/2004-03 (Departamento de Aviação Civil do Ministério da Defesa v. Gol Linhas Aéreas S.A.), julgada pelo CADE em fevereiro de 2006.

215 Anexo I, Resolução CADE n. 20/99 (cujo texto principal fora revogado pela Resolução CADE n. 45/2007).

216 Voto do Conselheiro-Relator, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, no Processo Administrativo n. 08000.016489/1997-21, fl. 172.

217 Voto do Conselheiro-Relator, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, no Processo Administrativo n. 08000.024919/1995-62, fl. 688.

218 Para a descrição completa das hipóteses de infração, ver Capítulo 7.1 deste livro.

219 Voto do Conselheiro-Relator, Paulo Furquim de Azevedo, no Processo Administrativo n. 08012.003048/2001-31.

220 Voto do Conselheiro-Relator, Rui Santa Cruz, no Processo Administrativo n. 08000.000146/199655, fls. 493-494.

221 Nesse sentido, ver voto do Conselheiro-Relator, Carlos Ragazzo, no Ato de Concentração n. 08012.004423/2009-18.

222 Para mais detalhes sobre o caso, ver: arquivo de áudio da 448ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, de 22-7-2009.

223 O termo “price-squeeze” não possui tradução para o português, porém, já foi referido como “prática de estrangulamento das margens dos concorrentes” em parecer da SDE/MJ, no Processo Administrativo n. 08012.008501/2007-91 (Easytone Telecomunicações Ltda. et al. v. Americel S.A. et al.).

224 Franceschini; Gaban; Amorim, no prelo, p. 149.

225 Voto do Conselheiro-Relator, Luis Carlos Prado, na Averiguação Preliminar n. 08012.007897/2005-98.

226 Voto do Conselheiro-Relator, Abraham Benzaquem Sicsú, no Processo Administrativo n. 08012. 008088/2003-31, fl.1666.

227 Voto do Conselheiro-Relator, Roberto Pfeiffer, nos Processos Administrativos n. 53500.001821/2002, 53500.001823/2002 e 53500.001824/2002, fl.1737.

228 Parecer da SDE/MJ, fl.5703, emitido em março de 2010, no Processo Administrativo n. 08012. 008501/2007-91 (Easytone Telecomunicações Ltda. et al. v. Americel S.A. et al.).

229 In: Voto do Conselheiro-Relator, Carlos Ragazzo, na Averiguação Preliminar n. 08012.006899/200306, fl. 1335-1336.

230 Nesse sentido, ver: Processo Administrativo n. 08000.022487/1997-81 (Messer Griesheim do Brasil Ltda. et al. v. White Martins S.A. et al.), julgado pelo CADE em julho de 2004; Processo Administrativo n. 08012.000172/1998-42 (Power-Tech Teleinformática Ltda. v. Damovo do Brasil S.A, que sucedeu Matel Technologia de Informatica Ltda — MATEC, originalmente denunciada pela prática), julgado pelo CADE em março de 2003; Processo Administrativo n. 08012.003805/2004-10 (Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes v. Companhia de Bebidas das Américas — AMBEV), julgado pelo CADE em julho de 2009. Para estudo aprofundado sobre o tema “recusa de contratar”, ver: Gonçalves, 2010, p. 234-236: “Observamos que: (i) há poucas decisões enfrentando o problema da recusa de contratar quanto ao mérito em mercados especificamente regulados. Além do caso DirecTV (...), a recusa indireta chegou a ser abordada tangencialmente no setor de telefonia, porém, acabou sendo objeto de compromissos de cessação entre as empresas investigadas e a ANATEL, posteriormente homologados pelo CADE; (ii) até 2000, prevalece a adoção de pressupostos liberais (tanto para a identificação quanto para o sancionamento do poder de mercado), havendo claro receio de limitar a liberdade dos agentes; (iii) nos casos após 2000, as autoridades identificaram a existência de poder de mercado em Amex vs Visa, DirecTV vs Globo, Messer vs White Martins, Philip Morris vs Souza Cruz, Power-tech vs Matec, Shopping Jardim Sul vs Shopping Iguatemi, Neo TV vs Globo, Schincariol vs Ambev e o caso dos terminais portuários; (iv) a Lei 8.884/94 não privilegia indevidamente o balanço concorrencial ao tratar de controle de condutas em geral, e da recusa de contratar em especial. Em algumas decisões condenatórias ou casos encerrados com acordo, as autoridades adotaram a premissa de que a conduta analisada não apresentava um ‘balanço positivo’ entre efeitos anticompetitivos e eficiências compensatórias (nesse sentido, Philip Morris vs Souza Cruz e Microsoft). Em outros casos (v. g., Messer vs White Martins, Power-tech vs Matec e Schin vs AMBEV), a ausência de justificativas objetivas para a recusa (ou para a exclusividade ensejadora da recusa), patente nos votos condutores, teve preferência sobre o balanço concorrencial; (v) em alguns casos, as autoridades acataram a premissa de que os objetivos buscados pelos agentes econômicos ao adotar práticas restritivas podem ser inferidos a partir dos efeitos das práticas, ainda que potenciais; (vi) entre 2000 e 2009, as autoridades acolheram soluções consensuais em casos importantes de restrições verticais (Souza Cruz, Helibrás e NeoTV vs Globo), mas levaram a julgamento um número maior (DirecTv vs Globo, Microsoft, shoppings, Gradiente e Schincariol vs AMBEV). Do total de quinze casos explorados acima, três resultaram em compromisso de cessação, quatro em arquivamento e oito em condenação”.

231 Para mais detalhes sobre esse ponto, ver item 7.4.1. e Estudo de Casos, ambos deste livro.

232 Voto do Conselheiro-Relator, Fernando Furlan, na Averiguação Preliminar n. 08012.005994/200465, fl. 964.

233 Voto vista do Conselheiro Carlos Ragazzo, na Averiguação Preliminar n. 08012.005994/2004-65, fl. 853.

234 Voto do Conselheiro-Relator, Fernando Furlan, na Averiguação Preliminar n. 08012.008443/200704, fl. 307.

235 A palavra “acordo” é usada no seu sentido mais amplo, compreendendo as expressões: “decisão de associação de empresas”, “prática concertada”, previstas nas hipóteses do art. 20 da Lei n. 8.884/94, e do art. 36 da NLAB.

236 Forgioni, 1998, p. 324.

237 Id. ibid., p. 324.

238 Veja-se item 7.2.1.8.

239 OCDE, 2003, p. 62.

240 Forgioni, 1998, p. 325.

241 O monopólio é considerado como a estrutura do mercado caracterizado por um só vendedor, ao passo que monopsônio é uma estrutura de mercado caracterizado por um só comprador. Nesse sentido, ver Oliveira, 2001, p. 218.

242 OCDE, 2003, p. 62.

243 Leal, 2001, p. 47. Note-se que o Sherman Act 15 U.S.C § 1º tratou da formação de cartéis.

244 Segundo Leal: “Uma empresa qualquer pode ser entendida como um conjunto de ‘recursos’, materiais e humanos, aplicados e organizados de forma a gerar os maiores lucros possíveis, conquistar a preferência e a lealdade do maior número possível de consumidores e, consequentemente, a maior participação em seu mercado de atuação. Numa palavra, uma empresa representa certo montante de capital, materializado em certa atividade específica, buscando sua maior e perene valorização”. Leal, 2001, p. 58.

245 Cartilha de cartéis. A defesa da concorrência no mercado de combustíveis ANP/SDE, 2004, p. 11.

246 Santacruz, 2003, p. 415. Cabe aqui uma observação: a situação de poder de mercado aqui trazida equipara-se tanto a uma situação de monopólio, ou seja, quando o cartel se define entre os vendedores de bens, quanto a uma situação de monopsônio, quanto o cartel se define entre os compradores de bens, de modo que, para efeitos didáticos e elucidativos, utilizar-se-á a comparação do cartel àquela atingida em situações de monopólio.

247 Ver voto do Conselheiro-Relator, Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, no Processo Administrativo n. 08012.002127/02-04, envolvendo os seguintes Representados: Sindicato 08012.00677/1999-70 — mais conhecido como “cartel da ponte aérea”, bem como o cartel envolvendo jornais comercializados por bancas de jornal no Rio de Janeiro. Na mesma linha, ver voto do Conselheiro-Relator, Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, no Processo Administrativo n. 08012.000099/2003-73, envolvendo os seguintes Representados: Auto Moto Escola Detroit, Auto Moto Escola Manhattan, Auto Escola Indaiá e outros.

248 In: Cartilha de Combate a Cartéis em Licitações — guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação.

249 Santacruz, 2003, p. 416.

250 Leal, 2001, p. 58.

251 Id., ibid., p. 48-49.

252 Santacruz, 2003, p. 418.

253 Barbieri Filho, 1984, p. 142.

254 Salomão Filho, 1998, p. 227.

255 Smith, 1988, p. 109.

256 Esse comportamento é chamado em inglês de “cheating”. Assim, a empresa se mantém formalmente no cartel, mas ao mesmo tempo aproveita o aumento de preço para vender maiores quantidades do que as previstas ou passíveis de dar sustentação ao aumento de preços. Cf. Leal, 2001, p. 51.

257 Leal, 2001, p. 53. Veja-se também: Scherer, 1980, p. 172-173.

258 Leal, 2001, p. 54. De acordo com esse autor, as seguintes características podem facilitar a cartelização: “i) quanto menor o número de empresas envolvidas (ou mais precisamente, quanto mais concentrado o mercado em questão); ii) quanto maior a disponibilidade de informações públicas ou confiáveis sobre os preços praticados (ou quantidades comercializadas); iii) quanto menores as flutuações autônomas de preços; e iv) quanto maior a semelhança e a concentração das vendas em poucos canais de distribuição”.

259 A Cláusula da Nação Mais Favorecida está disposta no art. 1º do Acordo Geral, que foi adotado pela OMC em 1994.

260 Segundo Leal, presume-se que a vigilância da utilização dessa cláusula, em contrato, seja mais fácil do que a obtenção da informação sobre o preço, o que não ocorre necessariamente. Leal, 2001, p. 55.

261 “A análise realizada voltou-se à prática dos cartéis de exportação, que são isenções antitruste em grande parte das jurisdições e que podem prejudicar o processo de desenvolvimento. Os cartéis de exportação podem gerar distorções ao comércio internacional, especialmente aos países menos desenvolvidos ou em desenvolvimento que não possuem expertise para lidar com essas condutas. Esse tema tem sido pouco debatido até mesmo por tratar-se de conduta com muitas particularidades e que conta, muitas vezes, com o apoio governamental. (…) Os cartéis de exportação podem ser formados por produtores de um único país ou podem ser cartéis internacionais formados por produtores de diversos países, mas com um mercado-alvo que não é mercado doméstico dos membros desse tipo de cartel.” Domingues, 2010, p. 1.

262 Santacruz, 2003, p. 417.

263 Id., ibid., p. 417.

264 Fonseca, 1998, p. 96.

265 Sobre este assunto veja-se: Lande; Marvel, 2000, p. 1-58.

266 Santacruz, 2003, p. 418.

267 Leal, 2001, p. 58.

268 Id., ibid., p. 56.

269 Sobre essa questão veja-se: Forgioni, 1998, p. 201-206.

270 É a fungibilidade ou intercambialidade para o consumidor que faz com que os produtos estejam em um mercado relevante idêntico.

271 Sobre essa questão veja-se: Forgioni, 1998, p. 207-216.

272 Santacruz, 2003, p. 419.

273 Id., ibid., p. 420.

274 Id., ibid., p. 421.

275 Cabe ressaltar que em Dezembro de 2001, o CADE aplicou uma multa adicional de R$ 3,5 milhões à Cosipa e a Usiminas, pois considerou que as empresas haviam intencionalmente armado uma falsa representação de que não teriam participado do encontro na SEAE/MF em 1997. Ambas alegaram que não haviam participado do encontro e mais tarde, durante o julgamento, mais especificamente durante o testemunho de uma terceira parte, ficou claro que elas haviam participado. As empresas também apelaram sobre essa questão, mas, enquanto isso, as firmas foram obrigadas a pagar a multa antes da decisão. Sobre esse caso veja-se: Araújo, 2002, p. 9.

276 Id., ibid., p. 421.

277 Id., ibid., p. 422.

278 In: Cartilha de Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações — Coleção SDE/DPDE n. 03/2009. Nessa Cartilha, e. g., a SDE/MJ recomenda que: “(...) os sindicatos e as associações tenham agendas públicas de reuniões, com temas claros. Além disso, devem ser elaboradas atas de tais reuniões que abordem a totalidade da discussão. É recomendável ainda que os sindicatos arquivem tais documentos com o intuito de demonstrar a licitude das discussões. Por fim, recomenda-se fortemente que os representantes de cada empresa nas reuniões não sejam funcionários do Departamento Comercial ou de Vendas da empresa e que os dirigentes do sindicato ou associação sejam independentes, afastando-se da direção empresarial”.

279 Santacruz, 2003, p. 422.

280 Id., ibid., p. 422.

281 Id., ibid., p. 423.

282 Forgioni, 1998, p. 337.

283 Santacruz, 2003, p. 423.

284 Id., ibid., p. 424.

285 Id., ibid., p. 424.

286 Markham explica que “The Tobacco decision constitutes a reversal of the stand taken by the Court in the U.S. Steel and International Harvester cases, where the Court ruled that the acceptance of a price leader by the rest of the industry did not constitute a violation of the Sherman Act by the price leader. If we accept the full meaning of what the court has really said, that parallel pricing, whether implemented by an agreement or not, is now illegal, pricing policies prevailing in markets where sellers are few will henceforth be subjected to a much closer examination than they have been in the past”. Ver Markham, 1951.

287 O mercado de latas de conserva representa um duopólio no qual as duas maiores empresas (American Can and Continental Can) estavam aparentemente engajadas em um conluio: “The Department of Justice charged in 1946 that identity of prices and terms between American and Continental in California markets was due to direct collusion ‘at secret meetings held at irregular intervals’ rather than to price leadership”. Ver: United States v. Am. Can Co., Cr. 30323-S, paragraph 20 1946.

288 Santacruz, p. 425.

289 Id., ibid., p. 425.

290 Id., ibid., p. 425.

291 Id., ibid., p. 426.

292 Id., ibid., p. 426.

293 Nesse sentido verificar o resultado do julgamento pelo CADE no voto do Conselheiro-Relator no Recurso Voluntário à decisão de arquivamento na Averiguação Preliminar n. 08012.006844/00-45, de 1º de fevereiro de 2007, Representante: Câmara Municipal da Estância de Bragança Paulista; Representada: Postos de Combustíveis de Bragança Paulista. No mesmo sentido, ver decisão da maioria e voto divergente da Presidente do CADE no Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70, cujas Representadas foram Viação Aérea Rio Grandense S.A. (VARIG), Viação Aérea de São Paulo S.A. (VASP), Transportes Aéreos Regionais S.A. (TAM) e seus respectivos Administradores, e as Representantes foram SDE/MJ ex officio e SEAE/MF ex officio.

294 Schuartz, 2001, p. 63.

295 United States v. American Tobacco Co., 221 US. 106, 184 (1946).

296 Santacruz, 2003, p. 426.

297 Id., ibid., p. 426.

298 Id., ibid., p. 427.

299 Id., ibid., p. 427.

300 Schuartz, 2001, p. 125.

301 Franceschini, 1999, p. 981.

302 Voto da Conselheira-Relatora, Lúcia Helena Salgado e Silva, no Processo Administrativo n. 0800.020787/96-62, julgado em 22-10-1997, p. 8.

303 Possas, 2002, p. 127-128.

304 “Parallel conduct cannot be regarded as furnishing proof of concertation unless concertation constitutes the only plausible explanation for such conduct.” Ver: EU. Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Woodpulp II) [1993] ECR I-1307, at para. 71.

305 Santacruz, 2003, p. 428-429.

306 Voto do Conselheiro Thompson Almeida Andrade no Processo Administrativo n. 08012. 00 0677/1999-70. No mesmo sentido, ver Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer nos autos desse mesmo Processo Administrativo e do Processo Administrativo n. 08012.006539/97-97, instaurado em face da Padaria Nova Pilar, Pães e Doces Marcelo, Padaria Carvalho, Panificadora São Judas Tadeu, União Pães e Doces e outros.

307 Martinez, 2003, p. 176.

308 Evenett; Levenstein; Suslow, 2003, p. 1222-1223.

309 OCDE, 1998, p. 10.

310 OCDE, 2000, p. 28.

311 Presume-se que a atividade exportadora não afeta o mercado nacional, sendo, portanto uma exceção. Vários países abrem algumas exceções em suas leis nacionais que tratam de cartéis de condutas que poderiam ser consideradas violadoras dentro do mercado nacional. Por isso, países como o Japão e os EUA requerem o registro de cartéis internacionais de exportação em suas agências governamentais para que possam receber a autorização. Entretanto, na maioria dos casos, nenhum registro é requerido, e então há informações muito limitadas sobre o número e sobre a atividade dessas associações de cartéis de exportação. Sobre esse assunto veja-se: Evenett, Levenstein; Suslow, 2003, p. 1230- 1232.

312 International Competition Policy Advisory Comittee Final Report, 2000, passim.

313 United States v. American Tobaco Co., 221 US. 106, 184 (1911).

314 Bandeira, 1979, p. 156.

315 Martinez, 2003, p. 177.

316 XXI Relatório sobre política da concorrência, 2001. Veja-se também: First, 2001, p. 711-734.

317 XXI Relatório sobre política da concorrência, 2001.

318 OCDE, 1998, p.13.

319 Id., ibid., p.19-20.

320 Hammond, 2010, p. 4.

321 Hammond, 2010, p. 4-5.

322 Hammond, 2010, p. 4-6.

323 Hammond, 2010, p. 6.

324 Hammond, 2010, p. 7.

325 Hammond, 2010, p. 7.

326 Hammond, 2010, p. 8.

327 “The Antitrust Division has long emphasised that the most effective way to deter and punish cartel activity is to hold culpable individuals accountable by seeking jail sentences. That view is now gathering momentum around the world. In 2008, three executives were sentenced to lengthy jail terms in the United Kingdom for their participation in the marine hose conspiracy, marking the first jail sentences for a cartel offense under the 2002 Enterprise Act. In August 2008, the UK’s Office of Fair Trading continued its criminal prosecutions of individuals under the Enterprise Act when it announced charges against four British Airways executives in its investigation of price fixing of passenger fuel surcharges. The Australian Parliament introduced a criminal cartel offence effective July 24, 2009. Other jurisdictions such as Chile, the Czech Republic, Greece, Mexico, the Netherlands, New Zealand, Russia and South Africa have also recently adopted, or are considering, legislation that will criminalise cartel offenses. In addition, there have been major domestic criminal cartel prosecutions in a number of jurisdictions around the world. For instance, since making the prosecution of hard core cartels a top priority in Brazil in 2003, competition enforcers in Brazil have cooperated closely with State and Federal Public Prosecutor’s Offices and the Federal Police to combat cartel conduct and to date more than 100 executives are facing criminal proceedings, at least ten executives have been sentenced to serve jail time, and another 19 executives have been sentenced to pay criminal fines for their participation in cartel conduct. Similarly, competition enforcers in Denmark, Ireland, Israel, Japan, and Korea have teamed with public prosecutors to bring criminal charges against cartel offenders.” Hammond, 2010, p. 10.

328 Possas, 2002, p. 120. No Brasil está regulado na Lei n. 8.137/90.

329 OCDE, 1998, p. 2.

330 Id., ibid., p. 2.

331 Id., ibid., p. 3.

332 Schuartz, 2001, p. 129.

333 OCDE, 1998, p. 75.

334 Sobre os programas de leniência veja-se a seção 10.1.

335 Possas, 2002, p. 121.

336 Id., ibid., p. 121.

337 Isso configura um exemplo do dilema dos prisioneiros, tratado na Teoria dos Jogos. Assim, em uma situação de equilíbrio entre jogadores, a estratégia de cada um deles é a melhor resposta para a estratégia do outro. O cartel só alcançará estabilidade se o jogo for infinito. Dessa forma, o acordo de leniência desestabiliza o jogo, estabelecendo um limite para ele. Sobre a Teoria dos Jogos veja-se: Fuente, 2000, p. 1-9, e Viscusi; Vernon; Harrington Jr., 1995, p. 100-102.

338 Santacruz, 2003, p. 418-419.

339 Id., ibid., p. 419.

340 Schuartz, 2001, p. 122-123.

341 Id., ibid., p. 123.

342 Id., ibid., p. 124.

343 Id., ibid., p. 128.

344 Evenett; Levenstein; Suslow, 2003, p. 1224.

345 Evenett; Levenstein; Suslow, 2003, p. 1226.

346 Levenstein e Suslow chegaram a uma conclusão semelhante fazendo uma análise diferente. Os casos estudados frequentemente relatavam a formação de cartel durante um período de queda de preços, mas esse fato nem sempre era, ou normalmente estava associado com queda da demanda. Cf. Levenstein; Suslow, 2002, p. 24.

347 Evenett; Levenstein; Suslow, 2003, p. 1226.

348 Japanese subsidiary harged with International conspiracy to fix prices for graphita electrodes in the US, 2001. Quase todos os grandes produtores mundiais de eletrodos de grafite confessaram-se culpados na participação desse cartel que teve 5 anos de duração (1992-1997). Nos Estados Unidos, seis empresas foram condenadas ao pagamento de multas que excedem US$ 300 milhões. Pessoas físicas foram condenadas e sentenciadas ao pagamento de multas de até US$ 10 milhões e a cumprir penas de prisão variadas de 9 a 15 meses. O cartel afetou mais de US$ 1,7 bilhões de dólares no comércio e aumentou o preço de eletrodos de grafite nos Estados Unidos de US$ 0,95/lb em 1992 para US$ 1,56/lb em 1997 — um aumento de quase 60%. Mundialmente, o cartel resultou em aumentos de preço de aproximadamente US$ 2.000 por tonelada métrica para o valor de US$ 3.200 — US$ 3.500 em vários mercados. Veja-se: OCDE, 2000, p. 13.

349 Evenett; Levenstein; Suslow, 2001, p. 1229.

350 Id., ibid., p. 1229.

351 Id., ibid., p. 1230.

352 Efeitos de bem-estar se sobrepondo aos possíveis efeitos restritivos podem ser observados no Ato de Concentração n. 08012.010174/2008-19. Esse caso envolveu a criação de uma aliança comercial denominada “Consórcio Allicom”, com o propósito de comercializar açúcar, álcool e derivados para as consorciadas de modo a melhorar suas estratégias de vendas e aumentar o volume comercializado tanto no Brasil quanto no exterior, mediante redução de custos e desenvolvimento de políticas de distribuição. A operação foi submetida ao SBDC em 13 de outubro de 2008. A SEAE/MF emitiu seu parecer em 16 janeiro 2009, recomendando a aprovação da operação com a restrição de eliminação de duas cláusulas contratuais relativas à organização interna do consórcio, alegando que tais cláusulas poderiam ser consideradas como infrações à ordem econômica (i. e., prática de cartel). Em 18 de março de 2009, a SDE/MJ acompanhou a SEAE/MF. Posteriormente, a ProCADE emitiu parecer recomendando a aprovação da operação sem a imposição de qualquer restrição, pois entendeu que não havia posição dominante por parte dos players envolvidos no caso, uma vez que o mercado de cana-de-açúcar e derivados é composto por diversos players, inexistindo concentração de mercado. Diante desses fatos, a ProCADE concluiu que não havia possibilidade da operação prejudicar o ambiente concorrencial, não podendo, portanto, as cláusulas do consórcio ser consideradas infrações à Lei Antitruste. Na linha da ProCADE, o Conselheiro-Relator votou pela aprovação da operação sem restrições, na Sessão realizada em 29 de abril de 2009, porém, houve pedido de vista por parte do Presidente do CADE. Voltando o caso a julgamento, o CADE o aprovou, por unanimidade, sem restrições. A decisão foi publicada, em 3 de julho de 2009, no DOU.

353 OCDE, 2003, p. 76.

354 Cabe ressaltar que do ponto de vista dinâmico, é importante se considerar o efeito das políticas antitruste sobre o processo de inovação. Sobre essa questão, veja-se: Farina; Azevedo; Saes, 1997, p. 139-144.

355 OCDE, 2003, p. 76.

356 Id., ibid., p. 77.

357 Id., ibid., p. 81.

358 Evenett, Levenstein; Suslow, 2003, p. 1234.

359 Hovemkamp, 1999, p. 68.

360 Id., ibid., p. 193.

361 Schuartz, 2001, p. 68.

362 Bork, 1993, p. 263.

363 US Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, 2000, p. 1.

364 Id., ibid., p. 2-3.

365 Id., ibid., p. 10.

366 Dentro de uma estrutura normativa de concorrência, os contratos realizados entre empresas ascendentes e descendentes (“upstream and downstream firms — foward and backward integration”) devem ser monitorados, porque, apesar de não representarem uma típica concentração vertical, podem gerar distorções no mercado e, principalmente, no preço competitivo. Cf. Feres, 2002, p. 71-95. Ainda, segundo Gaban: “As restrições verticais à livre concorrência podem ser notadas, sobretudo, em contextos de indústria verticalizada em que agentes econômicos situados na posição a jusante (“downstream”, ou no “aftermarket”) do mercado dependam, para o desenvolvimento de sua atividade, de insumo, ou elemento essencial, de propriedade de agente econômico situado na posição a montante (“upstream”, ou simplesmente no “foremarket”) do mercado.” Gaban, 2004, p. 2.

367 Schuartz, 2001, p. 70.

368 Bureau de la Concurrence, 2001, p. 45.

369 Schuartz, 2001, p. 70.

370 Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, 2000, p. 25.

371 Bork, 1993, p. 264-279.

372 “(...) it has been said that competition law in the European Union tends to protect the competitors in the marketplace, even at the expense of market efficiencies and consumers.” Cseres, 2005, p. 291-293.

373 “the [US] law directs itself not against conduct which is competitive, even severely so, but against conduct which unfairly tends to destroy competition itself.” Ver: Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan’, 506 U.S. 447, 458 (Supreme Court 1993).

374 Parágrafo 61, 72 e 73, do EU Guidelines.

375 Parágrafo 90, do EU Guidelines.

376 Parágrafo 91, do EU Guidelines.

377 Parágrafos 92-94, do EU Guidelines.

378 Parágrafo 87, do EU Guidelines.

379 Parágrafos 78-82, do EU Guidelines.

380 Mobley, 2010, p. 2-3.

381 United States v United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 441 n.16 (1978).

382 Observe-se que, embora o Statements of Enforcement Policy relacione especificamente a indústria de assistência à saúde (health care industry), as autoridades têm deixado claro que os princípios são aplicados de forma geral.

383 “(a) the survey is managed by a third party (e. g., a purchaser, government agency, health care consultant, academic institution, or trade association); (b) the information provided by survey participants is based on data more than 3 months old; and (c) there are at least five providers reporting data upon which each disseminated statistic is based, no individual provider’s data represents more than 25 percent on a weighted basis of that statistic, and any information disseminated is sufficiently aggregated such that it would not allow recipients to identify the prices charged or compensation paid by any particular provider.” Statement 6ª, DOJ and FTC Enforcement Policy on Provider Participation in Exchanges of Price and Cost Information (1996).

384 No Brasil, a troca ou compartilhamento de informações é um tópico mais explorado no controle de estruturas, onde o CADE tem adotado uma abordagem bastante conservadora. Isso pode ser observado no Ato de Concentração n. 08012.004907/2010-09, aprovado em 15 de dezembro 2010, envolvendo CPLPAR Holding S.A., CPA Trading S.A e Cattalini Terminais Marítimos Ltda., por exemplo, foi colocado que “tal estrutura (JV) pode aumentar o risco de colusão, do negócio em si — de produtos e territórios, dentre outras variáveis concorrenciais”. E posteriormente: “Tal risco potencial pode ser aumentado se tal estrutura permitir ou falhar em evitar uma redução no custo interno de comunicação — e coordenação, facilitando a troca de informações concorrencialmente relevantes. Assim, é importante analisar se o acordo previne, motiva ou é neutro com relação a tal tipo de troca de informações no íntimo da joint venture” (tradução livre). Franceschini, Gaban, Amorin, no prelo, p. 106-107.

385 Coleção SDE/DPDE n. 03/2009, p. 13.

386 Id., ibid., p. 14.

387 Id., ibid., p. 15.

388 Nesse sentido, ver: Atos de Concentração, julgados em agosto de 2007, n. 08012.010192/2004-97 (Suzano Sul Papel e Celulose/Ripasa S/A Papel e Celulose) e no Ato de Concentração n. 08012.010195/2004-19 (Votorantim Celulose e Papel/Ripasa S/A Papel e Celulose). Ver também: Ato de Concentração n. 08012.01196/2005-53, julgado em dezembro de 2008 (joint venture entre Air Liquide Brasil Ltda. e White Martins Gases Industriais Ltda.).

389 Acionado na aplicação do Article 101(3), do TFUE.

390 “(a) the purchasers are active on different selling markets; (b) the parties do not have market power on the selling market; and (c) the parties do not share a large proportion of their variable costs in a downstream market.” Ver: Sher; Sicalides, 2011, p. 6.

391 Mobley, 2010, p. 5.

392 Dois ou mais players envolvidos em análises teóricas ou experimentais, desenvolvimento ou testes ou engenharia, pesquisa/investigação científica ou técnica, produção, troca/compartilhamento de informação de produção ou pesquisa ou testes de produtos.

393 Sher; Sicalides, 2011, p. 5.

394 “Object restrictions” ainda são estritamente aplicadas.

395 Sher; Sicalides, 2011, p. 2.

396 Parágrafos 237-238.

PARTE III

A PROMOÇÃO INTERNACIONAL DO ANTITRUSTE/DEFESA DA CONCORRÊNCIA

8 NO PLANO INTERNACIONAL MULTILATERAL

No plano internacional, a concorrência vem ampliando o seu espaço de discussão. Isso ocorre pelo fato de existirem infrações à ordem econômica cujos efeitos negativos atingem vários países ao mesmo tempo, como é o caso dos cartéis internacionais hard core¹. Dessa maneira, centros de discussão para o intercâmbio de ideias e informações são sempre positivos.

O avanço da globalização tem feito com que as fronteiras econômicas entre os países fiquem menos claras se comparadas ao período de apogeu dos Estados-Nação, que salvaguardavam o seu direito soberano de controlar os negócios em seus territórios². Considerando-se a realidade atual, todas as propostas para a convergência ou harmonização das leis de concorrência devem apontar, reduzir ou eliminar os efeitos prejudiciais das condutas anticompetitivas que ultrapassam as fronteiras, sem impropriamente invadir as matérias puramente nacionais de concorrência.

Consequentemente, esse deveria ser o objetivo preliminar para a convergência das leis de concorrência. Elas deveriam ser estabelecidas e declarar os princípios essenciais para a manutenção da ordem nos mercados nacionais e internacionais.

Pode-se dizer que existe consenso de que as condutas anticompetitivas que afetam diretamente o comércio internacional e o investimento devem ser declaradas ilegais em cada país que faz parte de um acordo internacional, cabendo a estes decretar ou emendar sua lei nacional para fazer valer tal premissa.

Nessa linha de raciocínio, entende-se que deveriam ser incluídas proibições nos seguintes campos: i) cartéis internacionais que fixem preços ou dividam mercados; ii) boicotes, com o objetivo de excluir produtos estrangeiros; e iii) qualquer atividade com o propósito de excluir empresas estrangeiras e negar acesso aos mercados. Isso se daria, por exemplo, através de um acordo geral entre os países atuantes no comércio internacional, sendo promovido pelas entidades internacionais econômicas, por meio de organizações como a OMC e a OCDE³.

Assim, é importante abordar os principais meios existentes na atualidade para a concretização do intercâmbio de experiências e informações entre as agências de direito da concorrência, inclusive no que concerne ao combate aos cartéis internacionais denominados hard core.

Cabe ressaltar que o Brasil já vem utilizando as experiências adquiridas por outras autoridades antitruste, visando a adotar as medidas que possam surtir resultados positivos internamente, em que pese algumas adaptações necessárias e pertinentes⁴.

No campo dedicado ao combate às práticas contra a ordem econômica, incluindo os cartéis internacionais de fixação de preços e divisão de mercados, merecem destaque os esforços realizados por foros multilaterais como a OCDE, a UNCTAD, a ICN e a OMC, que estão preocupados com a propagação de uma cultura geral de defesa da concorrência. Neste sentido, as recomendações da OCDE têm oferecido suporte para os países menos desenvolvidos implementarem as suas políticas e leis de defesa da concorrência.

Desse modo, para uma melhor compreensão do tema, passa-se a apresentar um panorama resumido do que existe hoje em termos de acordos, principalmente os multilaterais, para a promoção do direito da concorrência nos países que fazem parte dessas organizações internacionais ou que delas participam como observadores, e apontar, nesses acordos, a existência, ou não, de instrumentos para o combate aos cartéis internacionais de fixação de preços e divisão de mercados. Sem dúvida é importante trazer esse panorama para, então, ser verificado o modo como o Brasil tem utilizado a experiência internacional para implementar a sua política de defesa da concorrência.

8.1 A OCDE

A OCDE é uma organização internacional, com sede em Paris, que tem por finalidade primordial a discussão, o desenvolvimento e o fomento de políticas econômicas e sociais de interesse de seus países-membros.

Fundada em 1961, a OCDE é constituída por 34 países considerados democráticos e de elevado desenvolvimento industrial, que são: Alemanha, Austrália, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, Coreia do Sul, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Islândia, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Nova Zelândia, Noruega, Países Baixos (Holanda), Polônia, Portugal, República Eslovaca, República Tcheca, Slovênia, Suécia, Suíça, Turquia, Reino Unido⁵.

Participam da organização, como não membros, mais de setenta países, além de organizações não governamentais e sociedades civis. Nessa organização há uma coordenação de políticas domésticas e internacionais para auxiliar os membros e os não membros a lidarem com os problemas que abrangem tanto temas econômicos e sociais de macroeconomia, como também educação, ciência e desenvolvimento.

Um dos pontos de destaque da política da OCDE, no que concerne à defesa da concorrência e ao comércio internacional, é o fato de ela ter aberto essa discussão aos outros países que não pertencem aos seus quadros, ou seja, que não são membros da organização. Esse é um importante meio de globalizar os debates e tentar conjugar os interesses comuns a todos os países envolvidos.

Um dos comitês da OCDE é o Comitê de Direito e Política de Concorrência (CDPC), cuja função ultrapassa a simples análise das políticas de concorrência, uma vez que procura auxiliar os diversos países na obtenção de informações. Assim, esse Comitê é o responsável pela promoção das discussões sobre o tema, sendo apoiado pela divisão Competiton Law and Policy (CLP), cuja atividade é de lhe fornecer informações e documentos relevantes para essa tarefa.

Desde 1967, a OCDE promove um trabalho de recomendação aos seus membros, para a elaboração de normas para o controle de práticas e negócios potencialmente restritivos à concorrência. Os seus guias funcionam como modelos e métodos de análise antitruste, os quais geralmente sofrem adaptação nas legislações não só dos países-membros, como também de outros países, servindo, portanto, de impulso à implementação da política da concorrência e de auxílio à cooperação entre as agências nacionais de defesa da concorrência.

Na última década, a organização passou a priorizar o auxílio técnico aos países em desenvolvimento, aos novos países com economia de mercado, e, simultaneamente, os países-membros procuraram comparar experiências e elaborar respostas aos problemas comuns. Desse modo, o trabalho da OCDE, no que diz respeito à política e legislação de defesa da concorrência, incentiva os governos a combaterem práticas anticoncorrenciais e a promover reformas econômicas direcionadas para o mercado.

O CDPC procura identificar práticas recomendáveis de aplicação voluntária, principalmente ligadas às ações efetivas contra os cartéis hard core. E, concomitantemente, procura desenvolver a convergência entre as políticas de concorrência. Em sua composição encontram-se especialistas dos países-membros e observadores de países não membros.

Existe um fórum sob coordenação do CDPC que promove diálogos regulares cujo foco é a política de concorrência. O Fórum Global em Concorrência é um dos oito fóruns globais existentes na OCDE, os quais têm a finalidade de aprofundar as relações entre os membros e os não membros nos campos de interesse da organização.

O Fórum Global em matéria de concorrência é formado por autoridades de concorrência não só dos países-membros como também dos não membros, que participam como observadores, representantes de Organizações Não Governamentais (ONGs), empresas e consumidores. Soma-se também a participação de organizações internacionais, tais como o Banco Mundial, a UNCTAD e a OMC⁶.

Saliente-se que regularmente ocorre a publicação pela OCDE do Jornal de Legislação e Política de Concorrência (Journal of Competition Law and Policy), cuja finalidade é promover a discussão sobre concorrência e possibilitar que o intercâmbio de informações incentive o aprimoramento do combate aos comportamentos anticoncorrenciais⁷.

Atualmente já se chegou a um consenso de que a concorrência não pode mais ser pensada apenas em nível local, ou seja, em nível nacional. A aproximação e o intercâmbio entre as autoridades é um desafio necessário para que respostas sejam produzidas às dúvidas concernentes aos meios de combate às práticas anticompetitivas, como também representa força complementar aos processos em andamento nas diversas nações para que, contando com informações que transcendem os limites nacionais, as autoridades possam obter um mapeamento eficiente das condutas anticoncorrenciais perpassadas no plano internacional, irradiantes de efeitos negativos às diversas economias nacionais.

A OCDE incentiva fortemente a solução coordenada de problemas ligados à aplicação da defesa internacional em matéria antitruste. Desempenha, assim, uma função importante na tentativa de encontrar os melhores meios de suporte para a eficácia das leis nacionais de seus países-membros, especialmente quando estes não conseguem confrontar as atividades anticompetitivas realizadas fora de seus territórios⁸.

Nesse sentido, o papel das organizações internacionais, como a OCDE, é muito relevante⁹, principalmente na adoção de várias recomendações importantes sobre política e legislação de concorrência. Entretanto, este livro confere ênfase especialmente aos documentos sobre os cartéis hard core, a partir dos quais já se pode ter uma boa ideia da forma e substância das contribuições de organismos multilaterais e não governamentais para o desenvolvimento do antitruste no mundo. Assim, primeiramente far-se-á uma breve explicação sobre a natureza destas recomendações para então adentrar o seu conteúdo específico.

8.1.1 Considerações sobre as soft laws

Antes de prosseguir com a análise das Recomendações da OCDE, é necessário se fazer um breve estudo sobre a sua natureza, que configura um caso de soft law. Cabe desde já ressaltar que nos foros de negociações multilaterais, locais onde de fato emergiram as soft laws, os Estados nunca estiveram realmente preocupados com a roupagem jurídica de suas decisões em comum, mas, sim, com a resolução das questões de forma rápida e eficiente.

Observa-se que o aparecimento da soft law tem relação direta com o aumento da atuação da diplomacia multilateral em seus três subtipos: i) nas relações internacionais realizadas em congressos e conferências internacionais; ii) nas relações internacionais realizadas no interior das organizações intergovernamentais; e iii) em reuniões periódicas previstas em tratados e convenções internacionais ou acordadas ad hoc¹⁰.

Foi a partir dos anos 1960, com a emergência de novos temas no Direito Internacional, que houve a formação de normas de soft law. A expressão soft law não tem uma tradução precisa em português, entretanto, a tradução adequada poderia ser “direito flexível”, alguns costumam considerá-la como “atos concertados não convencionais”¹¹.

Na soft law existem normas cujo cumprimento é meramente recomendado aos Estados. É exatamente o que ocorre com relação às Recomendações da OCDE, uma vez que os Membros não são obrigados a adotá-las, podendo inclusive fazer isso sem que haja sanções aplicáveis. Trata-se, então, de um adimplemento natural, ou seja, não há cogência ou força impositiva que implique a adoção dessa classe de normas, mas, sim, uma conveniência política por parte dos Estados nacionais que, em vista de seus respectivos projetos de desenvolvimento, passam a incorporá-las em sua plêiade comportamental e até mesmo em seus respectivos ordenamentos jurídicos.

Eis algumas das denominações destinadas a identificar a soft law: non-binding agreements, gentlemen’s agreements, códigos de conduta, memorandos, declaração conjunta, declaração de princípios, ata final, assim como alguns compromissos estatais durante algumas negociações¹².

Os acordos non-binding são um tipo de acordo no qual as obrigações ali contidas envolvem incitativas não compulsórias (ou acordos não vinculantes), para as partes contratantes implementarem em suas legislações nacionais. Existem muitos acordos, por exemplo, que requerem dos seus participantes a harmonização das suas leis nacionais ao máximo possível, mas não impõem a eles agir dessa forma.

Contudo, pode haver uma determinação que solicite a cada parte que forneça as evidências a outra e que troque as informações no que diz respeito à execução e à implementação das leis de concorrência, mas, no entanto, deixa a execução final ao critério de cada parte.

Diferentemente da soft law, a chamada hard law requer que as partes contratantes observem os termos do acordo. Em um acordo imperativo, os participantes são requisitados a observar os seus termos e a modificar suas leis nacionais, adequando-as aos mandamentos do acordo, caso seja necessário, pelos menos em um mínimo de exigências que sejam fundamentais¹³.

O estudo sobre a questão da soft law ainda é terreno pouco explorado, e isso não permite que haja uma elaboração doutrinária suficiente sobre a sua natureza. Prevalece aqui a intenção dos Estados e seus negociadores de não se preocuparem com formalidades e legalidades, sendo em muitos casos até nula a preocupação formal. Busca-se, assim, a essência dos comportamentos preconizados pelas “soft laws”¹⁴.

Existem vantagens e desvantagens tanto nas soft laws quanto nas hard laws. Todavia, levando em consideração a existência reduzida de consenso entre os países quanto aos objetivos, às formas e ao processo de implementação das leis de concorrência, acredita-se que será difícil estabelecer um acordo multilateral que legalmente consiga compelir as partes a submeter as suas leis nacionais às normas internacionais.

No entanto, isso não retira a importância das Recomendações da OCDE na efetiva colaboração, na formação e implementação de normas jurídicas concorrenciais. Sem dúvida, os materiais produzidos nas reuniões da OCDE, seus Comitês e grupos de estudo, dão uma boa base para o fortalecimento de políticas e leis antitruste para o mundo como um todo, inclusive para o Brasil.

8.1.2 As recomendações da OCDE

Como já mencionado, desde 1967 a OCDE desenvolve um trabalho de recomendação aos seus membros para a elaboração e aplicação das regras de concorrência. Entre as primeiras recomendações, encontra-se a de 1971, na qual a organização estimula os países-membros a vigiarem as condutas comerciais com efeitos restritivos à livre concorrência¹⁵.

Ficou clara nessa Recomendação também a necessidade de um controle maior dos movimentos dos preços nos setores-chave das economias dos países-membros que se encontrem em contextos de monopólios ou oligopólios, procurando reduzir a política de preços, por meio de ações legais ou administrativas.

A Recomendação do CDPC, de 1978, reconheceu que as legislações antitruste dos países encontravam grandes dificuldades para enfrentar as condutas anticoncorrenciais, especialmente na busca de provas e quando os agentes localizavam-se no exterior. Esse documento ressalta que tais práticas afetam negativamente todo o comércio internacional e, por isso, algumas medidas devem ser tomadas, tais como a edição de legislações nacionais, a cooperação internacional e o desenvolvimento de regras em conformidade com o direito internacional¹⁶.

A Recomendação editada em 1979 versou sobre a política de concorrência e os setores isentos ou regulados. Essa Recomendação traduziu um convite da OCDE para que os Estados-membros procedessem uma reavaliação geral das normativas relacionadas à isenção de condutas abusivas anticoncorrenciais¹⁷.

Em 1986, outra Recomendação do CDPC teve o intuito de lidar de modo mais fácil com os problemas de concorrência e de políticas comerciais. Esse documento deixou claro que havia um efeito negativo provocado pelas práticas anticompetitivas e apontava que a aplicação efetiva da política de concorrência tinha, sim, um papel fundamental na promoção do comércio.

Esta Recomendação incentivou também a troca de informações sobre cartéis de exportação, controle de limitação de exportação, cartéis de importação e cooperação com as autoridades de outros países em qualquer investigação de possíveis efeitos anticompetitivos¹⁸.

A próxima Recomendação foi a de 1995, considerada bastante elucidativa na questão da extraterritorialidade da legislação antitruste¹⁹, uma vez que detalhou as formas de busca de informações entre os países-membros da OCDE, além de sugerir meios de conciliação em caso de existência de conflitos de interesse²⁰.

Esse documento teve o propósito de esclarecer os procedimentos recomendados pelo CDPC, fortalecer a cooperação e minimizar conflitos na execução das leis antitruste. Caso haja diferenças entre os países-membros durante o processo de investigação, o CDPC pode ser acionado e o seu presidente deve ser informado do conflito, para, então, promover uma conciliação²¹.

Há um apêndice nesta Recomendação no qual foram enumerados princípios para os processos de notificação, troca de informação, cooperação em investigações, consulta e conciliação nas condutas em que existam efeitos restritivos ao comércio internacional. Essa Recomendação, em especial, ressaltou a dimensão internacional da tutela da livre concorrência²².

A Recomendação de 1998 merece destaque. Além de reconhecer os benefícios das informações compartilhadas (mesmo diante da confidencialidade), ela faz inúmeras colocações sobre os cartéis hard core. Como já fora mencionado, estas práticas são consideradas pela OCDE como flagrantes violações antitruste, realizadas por competidores para fixar preços, controlar a oferta, estabelecer restrições de produção ou cotas, compartilhar ou dividir mercados, alocando os clientes, provedores, territórios, ou linhas de comércio²³.

Esse documento, em sua primeira parte, aponta para a importância de uma convergência entre as normas dos países-membros na proibição e luta contra os cartéis, enquanto a segunda parte trata da cooperação internacional e do princípio da comitas gentium²⁴.

A cooperação é apontada neste documento como um meio de fortalecimento no combate às práticas anticompetitivas. Exemplo da necessidade de cooperação ocorre quando uma prática anticompetitiva é realizada em um país, mas reflete seus efeitos em outro, prejudicando os consumidores. Nesse caso, o compartilhamento de informações passa a ser imprescindível para as investigações.

A ideia nessa Recomendação foi de criar, dentro do CDPC, um arquivo com as exclusões e autorizações notificadas à OCDE, útil como subsídio para um fórum de consultas sobre como os países-membros atuam no combate aos cartéis, assim como para proceder a uma avaliação das experiências dos mesmos na implementação da Recomendação.

Por fim, a Recomendação de 2001 tratou da separação estrutural nas indústrias reguladas. Ressaltou-se que, quando se enfrenta uma situação na qual uma firma regulada está ou estará no futuro operando simultaneamente em uma atividade não competitiva e numa atividade complementar potencialmente competitiva, os países-membros devem balancear cuidadosamente os benefícios e os custos das medidas estruturais contra os benefícios e os custos das medidas comportamentais²⁵.

Os benefícios e os custos analisados devem ser aqueles reconhecidos pelas agências relevantes e autoridades de concorrência, baseados nos princípios definidos pelo país-membro. Esse balanço pode ocorrer especialmente no contexto de privatização, liberalização ou reforma regulatória²⁶.

Foi previsto o mecanismo para a avaliação das experiências, a ser concretizado pelos países-membros, para a implementação da Recomendação. Esta deverá ser enviada em forma de Relatório para o Conselho.

Dentre as Recomendações apontadas aqui a que mais interessa a este livro é a de 1998, que trata especificamente dos meios de ação efetiva contra os cartéis do tipo hard core. A adoção, pelo Brasil, do programa de leniência (estudado no Capítulo 10.1)²⁷ foi influenciada por essa Recomendação, passando a leniência a ser instrumento efetivo no combate aos cartéis, a ser analisado mais adiante.

8.2 A UNCTAD

O termo UNCTAD corresponde à sigla em inglês para Conferência das Nações Unidas para Comércio e Desenvolvimento. A UNCTAD possui 193 países-membros e é o órgão do sistema das Nações Unidas que busca discutir e promover o desenvolvimento econômico por meio do incremento ao comércio mundial. Trata-se de um foro intergovernamental, estabelecido em 1964, com o objetivo de dar auxílio técnico aos países em desenvolvimento para que estes se integrem ao sistema de comércio internacional.

Portanto, os principais objetivos da UNCTAD são: apoiar os países em desenvolvimento (emergentes) a melhor se beneficiarem das oportunidades oriundas do comércio e do investimento internacional, para atingir suas metas de desenvolvimento, e auxiliá-los a se integrarem, de modo equitativo, na economia mundial.

A UNCTAD está gradualmente envolvendo a sociedade civil em seu processo de deliberação governamental. Com esse fim, criou parcerias visando iniciativas conjuntas com as ONGs²⁸, instituições do meio acadêmico, parlamentares e representantes do mundo dos negócios. As ONGs tiveram uma participação ativa na X UNCTAD, realizada em Bangkok, em 2000, e conseguiram legitimar a participação da sociedade civil nos mecanismos de deliberação das organizações internacionais.

Na UNCTAD XI, realizada em São Paulo, entre 13 e 18 de junho de 2004, o tema oficial da conferência foi “Enhancing coherence between national development strategies and global economic process towards economic growth and development, particularly of developing countries”. Ao final foi adotado o “Consenso de São Paulo” (São Paulo Consensus)²⁹ que contém observações sobre cada subtema em que foram encontrados problemas e onde a UNCTAD acredita que pode contribuir.

No Consenso de São Paulo foi destacado que a boa governança em cada país e no nível internacional é essencial para sustentar o crescimento e o desenvolvimento. São necessárias políticas econômicas, instituições democráticas sólidas responsáveis pelas necessidades da população para melhorar a infraestrutura. Para a UNCTAD isto é a base para sustentar o crescimento econômico, erradicar a pobreza e criar empregos³⁰.

Os fatores básicos precisam ser complementados por políticas de todos os níveis para promover o investimento, construir capacidades locais e integração eficaz dos países em desenvolvimento no mundo. Um desafio crucial é fortalecer a eficácia, coerência e consistência de políticas macroeconômicas. O papel da UNCTAD no meio desse cenário é o de: i) identificar as necessidades específicas e as medidas que elevam a interdependência entre comércio, finança, investimento, tecnologia e políticas macroeconômicas do ponto de vista do seu efeito no desenvolvimento; ii) contribuir para uma melhor compreensão da coerência entre as regras econômicas internacionais, práticas e processos de um lado, e políticas nacionais e estratégias de desenvolvimento de outro; iii) apoiar os países em desenvolvimento no que diz respeito aos seus esforços para formular estratégias de desenvolvimento adaptadas aos desafios da globalização³¹.

A UNCTAD XII foi realizada em Acra, em Gana, entre 20 e 25-4-2008; o tema oficial da conferência foi “Addressing the opportunities and challenges of globalization for development”.

8.2.1 A concorrência na UNCTAD

Foi a partir de 1979 que as Nações Unidas convocaram uma Conferência com o fim de analisar as práticas comercias restritivas à livre concorrência internacional. Esse foi o ponto de partida do envolvimento da UNCTAD com o tema da concorrência e comércio internacional.

A Conferência das Nações Unidas sobre as Práticas Comerciais Restritivas, que fora convocada pela Assembleia Geral, em virtude da Resolução n. 33/153, de 20 de dezembro de 1978, teve seu primeiro período de trabalho compreendido entre 19 de novembro e 8 de dezembro de 1979. O segundo período realizou-se de 8 a 22 de abril de 1980 e teve convocação da Assembleia Geral³², por meio da Decisão n.34/447 de 19 de dezembro de 1979³³.

A XXXV Assembleia Geral da ONU, realizada em 5 de dezembro de 1980, adotou por consenso a Resolução n. 35/63, chamada de Conjunto de princípios y normas equitativas convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas, ou Código de Conduta sobre Práticas Comerciais Restritivas da ONU (CPR), resultado das discussões dos diversos grupos de estudo³⁴.

Essa Resolução teve como objetivo geral a criação de um ambiente, dentro da comunidade internacional, em que houvesse a possibilidade de se aprovar um corpo de princípios e normas multilaterais em matéria de práticas comerciais restritivas.

Cabe ressaltar que as negociações sobre o controle do poder econômico na UNCTAD foram marcadas pela projeção das legislações nacionais no plano internacional. Os norte-americanos pretendiam a adoção de uma harmonização legislativa, enquanto os países em desenvolvimento procuravam incluir na definição de práticas comerciais restritivas uma referência expressa sobre os seus efeitos nocivos para o desenvolvimento econômico.

Essa Conferência teve um resultado muito importante, porque apenas após essa reunião a UNCTAD passou a ter efetivamente um empenho maior na discussão sobre a concorrência. Ocorreram outras conferências diplomáticas em 1985, 1990, 1995 e 2000 para rever o CPR. Entretanto, nada chegou a ser alterado.

Desse modo, de acordo com o texto final, os objetivos das normas contidas no CPR são: manter os benefícios da liberalização econômica, especialmente para o comércio dos países em desenvolvimento; maior eficiência do comércio internacional nos países em desenvolvimento, por meio da proteção da concorrência, controle da concentração de capitais e desenvolvimento³⁵; promover o bem-estar dos consumidores; eliminar as desvantagens para o comércio e obstáculos ao desenvolvimento que as práticas comerciais restritivas possam produzir; criar um conjunto de normas e princípios acordados multilateralmente com o fim de controlar práticas comerciais restritivas para adoção internacional.

Conforme a previsão, estas normas deveriam ser universais, aplicáveis a todos os países e empresas. No entanto, elas não se aplicam às práticas comerciais restritivas decorrentes de acordos governamentais.

Os princípios contidos no corpo da Resolução 35/63 foram divididos em três categorias: i) os princípios equitativos acordados em âmbito multilateral para o controle das práticas comerciais restritivas; ii) os princípios e normas aplicáveis às empresas, inclusive as transnacionais; e iii) os princípios e normas que os Estados devem seguir em âmbito nacional, regional e sub-regional³⁶.

A colaboração internacional foi enfatizada como um meio de reforço e melhora do controle das práticas comerciais restritivas à concorrência, com comunicação permanente com a UNCTAD³⁷, divulgação através de publicações da evolução, e das medidas adotadas em relação ao controle das práticas anticompetitivas. Logo, a ideia é que a UNCTAD funcione como órgão de consulta, capacitação, desenvolvimento e cultura da concorrência.

No entanto, observa-se, ainda hoje, a dificuldade de implementação de um mecanismo multilateral voltado ao controle das práticas restritivas, uma vez que existe uma grande dificuldade para uniformizar as políticas de defesa da concorrência. Assim, esta tentativa da ONU, por ora, não conseguiu atender aos anseios dos vários Estados nela interessados.

A concorrência ainda foi tema estudado na Conferência da UNCTAD realizada em Bangkok, do dia 12 ao dia 19 de fevereiro de 2000³⁸. O Relatório final dessa conferência proporcionou uma reflexão importante sobre o papel das empresas multinacionais no comércio internacional, assim como sobre o impacto de possíveis fusões entre as mesmas e condutas comerciais restritivas à concorrência.

A maior preocupação expressa pelo documento refere-se ao fato de as condutas restritivas não impedirem ou invalidarem a obtenção de benefícios alcançados com a liberalização das barreiras tarifárias e não tarifárias que regem o comércio mundial. Em especial havia uma preocupação maior com as que diretamente afetam o comércio e o desenvolvimento dos países em desenvolvimento³⁹.

Percebe-se que, para a UNCTAD, a liberalização do comércio e dos investimentos, dentro e fora da OMC, funciona como um incentivo para a globalização, o que, juntamente com os progressos tecnológicos, permitiria a aplicação de estratégias mundiais pelas empresas multinacionais. Infere-se, então, que essas medidas são destinadas a controlar e a combater as práticas restritivas ao comércio, com maior eficiência, inclusive com o controle da concentração do poder econômico.

A UNCTAD tem como meta realizar um estudo profundo sobre o impacto que teriam no desenvolvimento os possíveis acordos internacionais sobre concorrência. Nesse sentido, deve estudar de forma clara e objetiva, com base em casos concretos, a relação entre concorrência e competitividade⁴⁰.

Houve uma quarta Conferência da ONU para efetuar uma revisão do CPR, realizada em setembro de 2000, em Genebra. Nesta conferência as delegações reafirmaram o papel fundamental desempenhado pela lei e pela política da concorrência para o fomento do desenvolvimento econômico⁴¹.

Mais uma vez a UNCTAD procurou promover a cooperação entre os Estados em todos os níveis (tanto regional como multilateral) para reforçar o controle de fusões e de práticas anticoncorrenciais nocivas como os cartéis de fixação de preços. Contudo, não ocorreram resultados relevantes.

Os pontos principais que deveriam continuar sob a análise pelo grupo de especialistas de direito e política de concorrência na UNCTAD: criação de capacidades institucionais; promoção da concorrência e educação do público; estudos sobre a concorrência, competitividade e desenvolvimento; contribuições para os possíveis acordos internacionais sobre concorrência⁴².

Essa criação de “capacidades institucionais” pela UNCTAD quer dizer que ela deve oferecer suporte e ampliar sua assistência técnica de assessoramento aos países-membros. Sobre a abordagem institucionalista, não se pode deixar de mencionar o trabalho e os conceitos desenvolvidos por Douglass North, que considera que a função principal das instituições na sociedade é a de reduzir a incerteza estabelecida numa estrutura estável da interação humana, que não é, necessariamente, eficiente⁴³. As instituições são estruturas que modelam o funcionamento do processo econômico como um todo e por isso são um fator indispensável para o desenvolvimento.

Para a divulgação de uma “cultura da concorrência” o encontro denominado Expert Meeting on Competition Law and Policy da UNCTAD procura implementar medidas de auxílio, tais como: publicação de documentos com as localidades das agências de concorrência, manual de legislação de concorrência, e comentários sobre a legislação de alguns países⁴⁴.

A UNCTAD, com a colaboração de outras organizações internacionais, como o Banco Mundial, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), e a OMC, organizou quatro reuniões regionais que versaram sobre o tema de direito e política de concorrência. Essas reuniões foram realizadas, respectivamente: no Panamá, de 21 a 23 de março de 2002, para a América Latina e Caribe; em Tunis, em 28 e 29 de março de 2002, para a Ásia e o Pacífico; e em Odessa, de 24 a 26 de abril de 2002, para os países do Mar Negro.

O ponto de partida dessas reuniões foi o conteúdo exposto nos parágrafos 23 e 24 da Declaração de Doha⁴⁵, relativas à interação entre concorrência e comércio internacional. Essa foi uma tentativa de dar, aos países em desenvolvimento e menos desenvolvidos, uma assistência para que os mesmos avaliassem os prováveis efeitos de uma cooperação multilateral em matéria de defesa da concorrência⁴⁶.

De acordo com a Declaração da XII UNCTAD realizada em Acra, capital da República do Gana, foi recomendado que esforços devem ser feitos para prevenir e desmembrar estruturas e práticas anticompetitivas para promover responsabilidade e punição de agentes em nível nacional e internacional, possibilitando, portanto, aos produtores, empresas e consumidores de países em desenvolvimento auferir vantagens da liberalização comercial. Isso deveria ser complementado pela promoção de uma cultura de concorrência e aumento de competição entre as autoridades antitruste. Países em desenvolvimento foram encorajados a considerar, como matéria de importância, o estabelecimento de leis e padrões de concorrência mais bem adaptados às suas necessidades de desenvolvimento, complementadas por assistência técnica e financeira para construção de capacidades, levando em consideração objetivos políticos e limitações de capacidade⁴⁷.

A UNCTAD considera que deveria continuar a ser um fórum para discussão de tópicos concorrenciais em nível multilateral, com estreitas ligações com redes existentes de autoridades concorrenciais para promover o uso de legislação e políticas de concorrência como ferramentas para o alcance de competitividade nacional e internacional. O trabalho da UNCTAD nessa área deveria, então, promover regimes de legislação concorrencial que levam em consideração a condição dos países em desenvolvimento. Consequentemente, a tomada de futuras ações pela UNCTAD nessa área precisa focar-se: (a) no preparo e implementação de leis, políticas concorrenciais nacionais e regionais, medidas apropriadas para as necessidades de desenvolvimento de países em desenvolvimento e do bem-estar de seus consumidores; (b) na pesquisa e deliberações relacionadas a práticas anticompetitivas em diferentes setores, seus efeitos no bem-estar do consumidor, em mercados globais, em mercados dos países em desenvolvimento em particular e mecanismos para solucionar tais efeitos; (c) no exame de todas as questões relacionadas à interface entre concorrência, privatização, inovação e seus impactos no comércio e desenvolvimento, inclusive em nível regional; (d) no auxílio a cooperações regionais e cooperações Sul-Sul em políticas concorrenciais; (e) no auxílio aos países em desenvolvimento na formulação e implementação de legislação concorrencial; (f) nos peer reviews voluntários de política concorrencial na UNCTAD, que deveriam ser estendidos a grupos maiores de países em desenvolvimento e suas organizações econômicas regionais; e (g) na facilitação das trocas de experiências e melhores práticas em construção de capacidades em diferentes regiões, incluindo programas como o de assistência técnica em políticas de concorrência e proteção do consumidor na América Latina (Compal), que deveriam ser fortalecidos⁴⁸.

Com base nos documentos da UNCTAD, pode-se afirmar que é dever desta instituição manter e ampliar a sua ajuda aos países que tenham interesse em desenvolver um marco regulatório e institucional interno no âmbito de desenvolvimento e política da concorrência.

Contudo, nota-se que essas iniciativas enfrentam um problema sério, uma vez que o campo de atuação da instituição está vinculado ao quadro das Nações Unidas, e os temas incluídos no corpo da Resolução da ONU limitam-se ao que é estabelecido a cada cinco anos em um plano de trabalho rígido. Portanto, é muito difícil para a UNCTAD acompanhar as modificações da economia mundial em matéria de concorrência, e ainda, a Resolução da ONU⁴⁹ (opiniões e/ou manifestações de vontade formais da ONU e de seus órgãos) pode excluir dos debates alguns pontos fundamentais para a sociedade internacional, contrariando os interesses de alguns Estados⁵⁰.

Seja como for, a UNCTAD considera que deve constituir um forum para discussão, em nível multilateral, de tópicos relacionados ao antitruste, com ligações estreitas com outras redes já existentes e com autoridades antitruste. O objetivo seria de promover a utilização de leis e políticas de defesa da concorrência como ferramentas para proporcionar competitividade nacional e internacional.

Apesar de uma tendência geral rumo à adoção, reformulação e melhor implementação de leis e políticas antitruste em países em desenvolvimento, muitos desses países ainda não possuem adequadas instituições. Em relatório publicado em 2009, os objetivos das atividades de cooperação da UNCTAD foram, uma vez mais, destacados:

[Atividades de cooperação técnica da UNCTAD] objetivam auxiliar países em desenvolvimento — incluindo os países menos desenvolvidos (least developed countries — LDCs) e economias em transição — na formulação e revisão de políticas e leis antitruste, e implementação de leis antitruste com: (a) construção de capacidade institucional nacional; (b) promoção da criação de disciplinas de antitruste nas universidades; (c) suporte à cooperação regional em política antitruste; e (d) suporte a países e grupos regionais para melhor formular as modalidades e formas de cooperação regional em questões antitruste que sustentam/apoiem o comércio, investimentos e desenvolvimento⁵¹.

O quadro a seguir busca ilustrar as principais atividades desenvolvidas pela UNCTAD, em 2008, no campo da cooperação técnica e construção de capacidade institucional.

Tabela IV — Resumo dos pedidos de países/assistência técnica da UNCTAD em 2008

Beneficiário | Atividades relacionadas à elaboração de minutas ou revisão de leis e políticas | Avaliação pelos pares e acompanhamento | Construção institucional | Atividades de advocacia | Proteção do consumidor | Treinamento de oficiais locais
Bhutan |  |  |  |  | X |
Bolívia |  |  |  |  |  | X
Botswana | X |  |  |  | X |
Cameroon |  |  |  | X |  | X
Costa Rica |  | X |  |  |  | X
El Salvador |  |  |  |  |  | X
Indonesia |  |  |  |  |  | X
Iraq |  |  |  |  |  | X
Madagascar | X |  | X | X |  |
Mauritius | X |  | X |  |  |
México |  |  |  | X |  |
Moçambique | X |  |  |  |  |

Beneficiário | Atividades relacionadas à elaboração de minutas ou revisão de leis e políticas | Avaliação pelos pares e acompanhamento | Construção institucional | Atividades de advocacia | Proteção do consumidor | Treinamento de oficiais locais
Nicaragua |  |  |  |  |  | X
Peru |  |  |  |  |  | X
Rwanda | X |  |  | X |  |
Swaziland |  |  |  |  |  | X
Tunisia |  |  |  |  |  | X
Uzbekistan | X |  |  | X |  | X
Zambia | X |  |  |  |  | X
COMESA* | X |  |  |  |  |
ECOWAS* |  |  |  | X |  | X
ESA | X |  |  |  | X | X
SADC* | X |  |  |  |  |
WAEMU* | X |  |  | X |  | X

* COMESA — Mercado Comum da África Oriental e Austral, ECOWAS — Comunidade Econômica dos Estados da África Ocidental, SADC — Comunidade da África Meridional para o Desenvolvimento, WAEMU — União Econômica e Monetária da África do Oeste.

Observa-se que todos os pontos discutidos na UNCTAD são muito genéricos e sem muita profundidade quando se trata dos meios efetivos de implementação. A organização limitou-se a tentar divulgar uma cultura geral de concorrência e a tentar promover uma harmonização entre as normas, o que não deixa de ser uma conduta relevante, porém insuficiente diante das constantes práticas contra a ordem econômica de efeitos mundiais.

8.3 A OMC

A história do sistema multilateral de comércio remonta ao encontro de Bretton Woods, que ocorreu no final da Segunda Guerra Mundial, momento no qual os países vencedores buscaram instituir órgãos reguladores da economia internacional. Foi nesse encontro que houve consenso sobre a necessidade de criação de um Fundo Monetário Internacional (FMI), de um banco financiador da reconstrução europeia e seu desenvolvimento (BIRD ou Banco Mundial), e por fim, de uma organização internacional que regulamentasse os fluxos comerciais (Organização Internacional do Comércio — OIC)⁵².

O BIRD e o FMI foram criados, mas a OIC não, por conta de uma divergência da política interna norte-americana. A formação dessa organização, sem a participação dos EUA, era impraticável naquele período, e, assim, foi aprovado, em 1947, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT): um conjunto de normas direcionadas, primeiramente, para a redução das tarifas alfandegárias no comércio internacional⁵³.

Entretanto, mesmo não havendo a criação de uma organização internacional, o GATT servia como um amplo foro de negociações. Os seus principais pilares eram a Cláusula da Nação Mais Favorecida (NMF)⁵⁴ e o princípio do Tratamento Nacional.

No GATT 1947, o propósito da Cláusula NMF foi fazer desaparecer as restrições ao livre-comércio, diminuindo as barreiras alfandegárias e as medidas de proteção aos mercados. Para tanto, foi introduzido o método das rodadas multilaterais periódicas de negociações, objetivando eliminar ou reduzir os obstáculos ao comércio internacional e, ao mesmo tempo, fiscalizar o cumprimento dos direitos e obrigações decorrentes das transações mundiais.

O princípio da não discriminação tem a finalidade de proteger o livre-comércio, estando instrumentalizado pela Cláusula NMF. A criação dessa cláusula demonstra a necessidade de se abolir as discriminações ocasionadas pela concessão de preferências comerciais que geralmente prejudicam os países de menor representatividade econômica e comercial.

Nesse contexto, as reduções tarifárias passaram a ser negociadas em longas rodadas periódicas. Foram estabelecidos vários acordos comerciais, em oito rodadas de negociações multilaterais no âmbito do GATT, das quais a mais abrangente foi a oitava, chamada de Rodada Uruguai, iniciada em 1986 e finalizada em 1993. No entanto, os acordos foram firmados em Marraqueche, no Marrocos, em abril de 1994. Foi no acordo de Marraqueche que se criou a Organização Mundial do Comércio (OMC) e definiu-se o início de suas atividades para 1º de janeiro de 1995.

A OMC é uma organização internacional que tem por funções principais facilitar a aplicação das regras de comércio internacional, acordadas internacionalmente entre seus Membros, e servir de foro para negociações de novas regras ou temas relacionados ao comércio. Ela é dotada também de um sistema de solução de controvérsias em matéria de comércio internacional. Periodicamente é procedida uma revisão das políticas comerciais de cada um dos atuais 148 Membros⁵⁵. O objetivo definido para a OMC é garantir o cumprimento das normas que regulam o comércio internacional. Nesse contexto, procura-se assegurar que as referidas normas sejam estáveis, transparentes e equitativas.

Cabe ressaltar que os países em desenvolvimento são, em geral, muito críticos, sobretudo, quanto à equanimidade das normas e sua implementação, embora admitam que a estabilidade e previsibilidade oferecida pela OMC constituem, até certo ponto, garantia contra decisões unilaterais que lhes seriam ainda mais adversas. Na estrutura jurídica criada a partir da OMC, a Conferência Ministerial é o órgão de cúpula, que por consenso toma as decisões mais importantes para a Organização⁵⁶.

Pela agenda de Doha⁵⁷, as negociações envolveriam três tipos de temas: os temas cujas regras poderão ser revisadas ou alargadas (serviços, agricultura, barreiras tarifárias, comércio e meio ambiente, regras de implementação, propriedade intelectual, defesa comercial e reforma do sistema de solução de controvérsias da OMC); a proposta de inclusão de regras sobre matérias ainda não regulamentadas pelo sistema multilateral do comércio, denominadas “questões de Cingapura” (regras sobre investimentos, políticas de concorrência, transparência nas compras governamentais e facilitação ao comércio); e as questões decorrentes dos principais acordos da OMC (regras para pequenas economias, comércio e transferência de tecnologia, relação entre comércio e dívida externa, e a relação entre propriedade intelectual e saúde pública)⁵⁸.

Em setembro, de 2003 os Membros da OMC reuniram-se em Cancún (México) para avaliar o andamento das negociações iniciadas em Doha, em novembro de 2001, todavia, nada foi decidido⁵⁹. Em Hong Kong a 6ª Conferência Ministerial ocorreu entre 13 e 18 de dezembro de 2005, mas também resultou no insucesso a tentativa de obtenção de consenso⁶⁰.

Oficialmente, na 5ª Conferência Ministerial de Cancún, o fracasso das negociações se deu em torno das chamadas “questões de Cingapura”. O travamento das negociações partiu da CE que queria discutir esses temas e teve a objeção de quase 90 países, em sua maioria africanos.

Há uma preocupação com a inclusão desses novos temas, uma vez que os mesmos podem sobrecarregar a pauta de negociações e emperrar progressos em questões de maior amplitude. Dentre esses novos temas propostos, a criação de regras multilaterais sobre concorrência vem avançando lentamente, principalmente pela insistência europeia, apesar da resistência de muitos Membros em aceitar a inclusão do tema.

8.3.1 Antitruste/concorrência na OMC

Um acordo sobre concorrência em âmbito multilateral, originariamente foi proposto no Capítulo V da Carta de Havana, mas nunca veio a existir. Hoje ainda existe uma discussão muito grande sobre a necessidade de criação de um conjunto multilateral de regras de concorrência no âmbito da OMC⁶¹.

Em 1996, durante reunião ministerial da OMC em Cingapura, a concorrência recebeu uma especial atenção com a criação de um grupo de trabalho — Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy (WGTCP)⁶² — para discutir e estudar as interações entre o comércio e a política de concorrência.

Após a formação do WGTCP, a organização passou a receber comunicações dos Membros e organizações internacionais. Cabe salientar que estas últimas atuam na qualidade de observadores, como: a UNCTAD; a OCDE, o Banco Mundial, o FMI e a Cooperação Econômica da Ásia — Pacífico (APEC)⁶³.

Após a formação do WGTCP, sua atividade sobre a interação entre a política comercial e a política de concorrência produziu relatórios referentes aos encontros realizados em 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001⁶⁴.

Em novembro de 2001, na Declaração Ministerial da Conferência de Doha, foram fixados objetivos mais concretos a serem trabalhados pelo Grupo de Trabalho até 2003, e os parágrafos 23, 24 e 25 da Declaração dedicaram-se à interação entre comércio e política de concorrência.

Esperava-se que na Conferência Ministerial de Cancún e de Hong Kong os Membros estivessem munidos de elementos para decidir se o tema concorrência faria parte ou não da agenda de negociação da OMC. Entretanto, diante do insucesso desta Conferência, nada ficou definido sobre o tema.

Vale ressaltar que, se um acordo internacional sobre política de concorrência for incorporado ao corpo da OMC, ele será obrigatório por natureza, baseado, por exemplo, nos acordos que hoje existem, no campo da propriedade intelectual (TRIPS)⁶⁵. Isso ocorrerá porque na OMC aplica-se o princípio do single undertaking, ou seja, nada estará acordado até que tudo esteja acordado.

Com a introdução do princípio do single undertaking, ao final de 1994, na Rodada Uruguai, todos os países ficaram obrigados a chegar a um acordo sobre todos os temas negociados. Assim, não há possibilidade de determinado membro da OMC assinar somente aquele tema ou código mais condizente com seus interesses.

A natureza obrigatória de um acordo como este implica a implementação e adequação do conteúdo das leis nacionais. Nesse sentido, se, por exemplo, o acordo de concorrência previr a proibição dos cartéis internacionais de fixação de preços, os Membros são obrigados a adequar suas leis internas colocando as mesmas proibições.

É importante frisar que a não implementação de uma norma obrigatória violaria o acordo. A parte que incorrer nessa conduta, de não implementação, poderá ser julgada pelo sistema de solução de controvérsias da OMC e, ainda, receber as sanções pela não aquiescência.

8.3.2 As propostas de atuação

Na Declaração Ministerial de Doha, ficou definido que uma das atribuições do WGTCP seria, até a 5ª Reunião Ministerial, trabalhar para a formação de cláusulas sobre cartéis hard core. Desse modo, apesar de o texto ser vago em algumas questões, ele apresentou consenso em algumas matérias, como é o caso da preocupação em conter a atuação dos cartéis internacionais hard core.

Portanto, um dos focos da discussão do WGTCP é o combate aos cartéis internacionais, chamados de hard core. Estima-se que a fixação de preços pelas empresas privadas, que ultrapassam as fronteiras, aumenta entre 20% e 40% os custos dos consumidores nos setores afetados⁶⁶.

Durante os anos 1990, as iniciativas de cartéis internacionais, foram descobertas em um grande número de indústrias, dentre as quais se destacam as seguintes: eletrodos de grafite, vitaminas, ácido cítrico, tubos de aço, lisina e bromo. Os países em desenvolvimento, importadores de um grande número desses produtos, lesados em bilhões de dólares, foram obrigados a lutar individualmente contra esses cartéis, pois é crítico o tratamento efetivo desse fenômeno em uma cooperação internacional⁶⁷.

Como se sabe, os efeitos desses cartéis são capazes de alcançar vários países em um só momento. Logo, de acordo com o grupo de trabalho da OMC, esse fato evidencia que qualquer regulamentação efetiva sobre o tema deveria ser multilateral⁶⁸.

Nesse contexto, os Membros desenvolvidos e vários Membros em desenvolvimento, apontaram a luta contra os cartéis hard core como razão para o estabelecimento de uma normatização da OMC nessa área. Tais normas apoiariam a implementação de políticas adicionais de concorrência pelos Membros, que aumentariam a contribuição global da política da concorrência no sistema multilateral de comércio⁶⁹.

Para as economias em desenvolvimento, a inclusão do tema concorrência na OMC é vista com bastante apreensão. De fato, esses países preocupam-se muito com os custos que a implementação de uma política concorrencial geraria para suas economias. No entanto, alguns especialistas em políticas comerciais afirmam ser tal apreensão excessiva, podendo ser justificada apenas pelos países de menor grau de desenvolvimento⁷⁰.

Vale observar também que os objetivos das políticas de cada país varia consideravelmente e alguns países são muito relutantes em ceder qualquer tipo de soberania nessa área. Assim, Krol explica que não é simples apontar uma autoridade internacional que possa impor procedimentos convergentes ou vinculantes e regras materiais de direito da concorrência⁷¹.

Portanto, em nível internacional, especialmente considerando o grau de convergência atual a viabilidade de obter regras harmonizadas ainda é questionável⁷², para não se afirmar categoricamente que seria algo impossível. A tabela a seguir reflete a situação que havia no início desta década com relação ao grau de consenso identificado entre as legislações e políticas de concorrência:

Tabela V — Grau de consenso relativo aos padrões normativos em nível nacional e multilateral⁷³

Práticas restritivas | Grau de consenso para eliminar/regular por meio de leis antitruste nacionais | Grau de consenso relativo aos padrões normativos aplicáveis | Grau de consenso para eliminar/regular por meio de acordos multilaterais
Cartéis hard core (i. e., de fixação de preços, fraude a licitações, divisão de mercado etc.) | Alto | Alto | Alto
Cartéis de exportação | Alto para países importadores, baixo para países exportadores | Alto para países importadores, baixo para países exportadores | Baixo para moderado
Restrições verticais | Alto | Baixo | Baixo
Abuso de posição dominante | Alto | Baixo | Baixo
Atos de concentração (fusões, incorporações etc.) | Alto | Baixo | Baixo

Nas próximas negociações da OMC, os países em desenvolvimento e os menos desenvolvidos podem optar pelas seguintes condutas: i) decidir não iniciar nenhuma negociação formal no sistema multilateral sobre políticas concorrenciais; ii) decidir iniciar negociações formais sobre concorrência, mas não incluir discussões sobre cartéis hard core; e iii) decidir iniciar negociações formais sobre concorrência incluindo providências sobre cartéis hard core.

Todavia, os benefícios que os países em desenvolvimento e menos desenvolvidos podem auferir optando pela discussão sobre os cartéis hard core dependem das negociações. O requerimento multilateral de fortalecimento de uma legislação que combata os cartéis parece ser positivo numa perspectiva global, pois poderá reduzir práticas negativas ao comércio adotadas em vários países simultaneamente⁷⁴.

Seria importante que estes países passassem a adotar uma aproximação às modalidades de cooperação voluntária. Segundo Evenett, nas reuniões da OMC, esses países podem inclusive defender a notificação desses cartéis para um órgão centralizado, o que evitaria custos maiores na implementação de agências, economizaria tempo necessário para a formalização de acordos bilaterais de cooperação, e também promoveria a criação de uma central de registro sobre atividades envolvendo cartéis internacionais⁷⁵.

As negociações com os países menos desenvolvidos devem levar em consideração as diferenças e as dificuldades que eles têm de implementação, por conta de seu estágio atrasado de desenvolvimento e de seus sistemas jurídicos ainda incompletos. Também é muito importante respeitar-se a diferença cultural, para que as inúmeras propostas que serão negociadas efetivamente cooperem para o avanço de seus instrumentais em favor de maior concorrência.

Esses temas são politicamente sensíveis, portanto, a análise, na OMC, do desenvolvimento relacionado à política de concorrência (e seus resultados) deve levar em consideração pelo menos dois aspectos: (i) compreensão de “se” e “como” a concorrência contribui para o desenvolvimento econômico; e (ii) a possível abordagem para o “tratamento social e diferenciado”⁷⁶ estabelecido no acordo dentro da OMC, num contexto de regras de antitruste complementares que possam ser exploradas e desenvolvidas no futuro⁷⁷.

A teoria econômica tem enfatizado que a política antitruste é essencial para o desenvolvimento econômico, especialmente quando a legislação antitruste é estabelecida para combater cartéis e alianças estratégicas que objetivem/acabem por prejudicar o crescimento econômico, bem como para controlar concentrações horizontais que visem a prejudicar o mercado⁷⁸.

É notório que a política de concorrência possui como um de seus principais objetivos eliminar abusos específicos como os decorrentes da prática de cartéis, de abuso de posição dominante, de concentrações econômicas que objetivem prejudicar o bem-estar social. Sem dúvidas, pode haver exemplos das chamadas “economias milagrosas” que se desenvolvem apesar de não contarem com uma lei antitruste atualizada⁷⁹. Contudo, a experiência sedimentada pela OCDE e pela UNCTAD, bem como por outros estudos e organismos multilaterais⁸⁰, sugerem que isso não é uma regra.

8.4 A Rede Internacional de Concorrência (ICN)

Em fevereiro de 2000 lançou-se pela primeira vez a ideia de criar um fórum global especializado em concorrência, por meio do Relatório do Comitê de Aconselhamento de Política de Concorrência Internacional dos EUA. Essa ideia foi endossada, em setembro de 2000, pela Direção Geral para concorrência da Comissão Europeia, e em fevereiro de 2001, por cerca de quarenta profissionais reconhecidos na área de concorrência de todo mundo⁸¹.

Portanto, em outubro de 2001, foi criado um fórum independente, especializado em concorrência, a Rede Internacional de Concorrência (International Competition Network — ICN). A ICN foi formada, a princípio, por autoridades dos seguintes países: Austrália, Canadá, União Europeia, França, Alemanha, Israel, Itália, Japão, Coreia, México, África do Sul, Reino Unido, EUA e Zâmbia.

Os Membros da ICN são agências que atuam na defesa da concorrência, que estão seriamente envolvidas na implementação das leis de concorrência, tendo aderido ao Memorandum on the Establishment and Operation of the International Competition Network ou são membros da Interim Steering Group. Apenas os Membros participarão das decisões necessárias para a organização e operação da ICN.

Quando da sua criação, a ICN formava apenas uma rede virtual, eletrônica, de profissionais de concorrência de todo o mundo, mas por meio do Memorandum on the Establishment and Operation of the International Competition Network ela passou a ter uma leve estrutura institucional. É importante salientar que, no caso de uma única jurisdição possuir mais de uma agência responsável pela defesa da concorrência, cada uma delas poderá ser um Membro da ICN⁸².

Até o início de 2009, a ICN contava com a participação de cerca de 100 autoridades de defesa da concorrência além de outras entidades voltadas para o desenvolvimento e aprimoramento dos sistemas de defesa da concorrência.

De acordo com os dados disponíveis, todos os continentes participam da organização e quanto ao nível de renda, do total dos participantes, 29% possuem alta renda, 31% renda média, e 40% baixa renda⁸³.

A ICN trouxe a implementação internacional das leis antitruste para o século XXI. Por meio do aumento da convergência e cooperação, ela tenta promover uma rede mais eficiente e efetiva de combate às práticas anticoncorrenciais. Acredita-se que a consistência na implementação política e eliminação de ônus processuais desnecessários ou repetidos poderão beneficiar consumidores e os negócios em torno do globo.

A intenção da ICN é de buscar orientações e contribuições dos setores privados e das ONGs que estão preocupadas com a aplicação das leis antitruste (“consultores não governamentais”) e poderá cooperar estreitamente com os seguintes tipos de entidades: (a) organizações internacionais, como a OCDE, OMC, e UNCTAD; (b) associações industriais e de consumidores; (c) associações e profissionais de direito antitruste e/ou econômico; e (d) membros da comunidade acadêmica⁸⁴.

O grupo diretor da ICN é composto por representantes de agências antitruste de países desenvolvidos e em desenvolvimento, que estão comprometidos em seguir os objetivos da Rede. Cada membro do grupo diretor servirá durante um período de dois anos, e poderá ser selecionado pare servir períodos adicionais. As autoridades que promoverem as conferências anuais e encontros irão participar do grupo diretor numa base ad hoc durante o tempo que estiverem provendo suporte logístico ao ICN⁸⁵.

Outra função do grupo diretor é o de indicar os grupos de trabalho e recomendar um material apropriado para prosseguir com os respectivos planos. Qualquer membro que deseje contribuir com os trabalhos dos grupos poderá fazê-lo. Os grupos de trabalho podem incluir conselheiros não governamentais mas serão conduzidos por representantes das agências antitruste⁸⁶.

As agendas de encontros e conferências ficam sob responsabilidade do grupo diretor, cabendo-lhe decidir quando será apropriado convidar certos conselheiros não governamentais para conferências e encontros. Anualmente o grupo diretor escolhe um membro que agirá como presidente⁸⁷.

O suporte logístico dos encontros e conferências é providenciado pelo membro da ICN que os acolher em seu país. Após as conferências, todos os membros do conselho diretor reúnem-se e discutem os avanços dos grupos de trabalho e os projetos desenvolvidos. Os grupos de trabalho produzem relatórios que procuram apontar os diversos pontos de vista dos membros. Atualmente existem diversos grupos de trabalho, mas os primeiros grupos foram o de aplicação antitruste em setores regulados e o de concentração e implementação de política de concorrência e de capacidade estrutural.

O primeiro grupo tem a sua atividade concentrada nas práticas restritivas à concorrência. Portanto, é nesse grupo que se estuda a identificação de comportamento de cartel, além de abuso de posição dominante e casos de monopólio. Entretanto, essa análise é realizada apenas em setores regulados, procurando apontar, ao mesmo tempo, algumas medidas possíveis a serem utilizadas em benefício dos consumidores.

O segundo enfoca a identificação de elementos que contribuem na formação de estruturas eficientes em países em desenvolvimento e economias em transição. Esse grupo é composto por três subgrupos responsáveis pelo desenvolvimento de recomendações nos seguintes campos: procedimentos e notificação de concentração, estrutura analítica para revisão de concentração e técnicas de investigação⁸⁸.

Até maio de 2011 foram realizadas dez conferências anuais pela ICN. A primeira delas foi em Nápoles, na Itália, em 2002, onde foram estabelecidos dois grupos de trabalho sobre defesa da concorrência e sobre concentração em contextos multijurisdicionais⁸⁹. O primeiro enfocou a problemática de implementação de uma cultura concorrencial, tanto internacional, como no âmbito interno, principalmente dos países em desenvolvimento. O segundo subdividiu-se em três subgrupos: sobre procedimentos de notificação, sobre análise de concentração e seus critérios, e sobre técnicas de investigação⁹⁰.

A segunda conferência anual foi realizada em Mérida, no México, onde os seguintes temas foram abordados pelos grupos de trabalho: i) o desenvolvimento de um banco de dados; ii) a compilação de um modelo de regras sobre defesa da concorrência e de estudos sobre a experiência dos membros na referida defesa; e iii) o desenvolvimento de técnicas práticas.

Nessa conferência, mais uma vez enfatizou-se a assistência que deve ser dada aos países em desenvolvimento e às economias de transição, especialmente no que concerne à legislação e política de concorrência, à identificação dos desafios na implementação de políticas concorrencias, e à capacitação técnica.

A terceira conferência anual foi realizada em Seul, na Coreia, em abril de 2004. Nessa conferência, avanços foram alcançados no estabelecimento de princípios-guias nas matérias relativas às concentrações de empresas. Finalmente foi feita a menção sobre a necessidade de criação de um Grupo de Trabalho que cuidasse especificamente dos cartéis.

Em 2005, a quarta conferência foi sediada na Alemanha, entre 6 e 8 de junho de 2005, na qual foram discutidos no Grupo de Trabalho específico sobre cartel, os seguintes pontos: i) as necessidades e benefícios de se lutar contra os cartéis; ii) a necessidade de se criar princípios-guia, e/ou práticas recomendadas; iii) o foco das técnicas de investigação; iv) a substituição dos workshops de cartéis internacionais.

Durante 2006, a quinta conferência foi sediada na África do Sul, em que foi desenvolvido um projeto piloto para partilhar experiências entre as agências de maior experiência com as de menor experiência⁹¹. Ainda nessa mesma conferência, foi estabelecido o grupo de trabalho sobre serviços de telecomunicações, pelo período de um ano. O ponto de destaque desse último encontro da ICN foi a finalização do Merger guidelines workbook⁹², desenhado para representar uma importante fonte para a análise dos efeitos concorrências dos atos de concentração.

A sexta conferência foi realizada em 2007 na cidade de Moscou, na Rússia, onde foram discutidos diversos temas que são relevantes para promoção da defesa da concorrência. A sétima conferência anual foi realizada em abril de 2008. Destaque-se que o CADE foi nomeado como Membro Diretor da ICN. Assim, entre 2007 e 2009, o Grupo Diretor da ICN contou diretamente com a participação do Brasil. Vale observar que o CADE sempre manteve uma participação de destaque na ICN, visto que atuou como coordenador do 9º Grupo de Trabalho sobre Implementação de Política de Defesa da Concorrência (Competition Policy Implementation Working Group). Durante a sétima conferência anual, em Kyoto, um tópico importante discutido foi a metodologia de fixação de multas nas jurisdiçoes da ICN. A ICN: “decidiu focar nas multas, ao invés de outros tipos de sanções, porque todas as jurisdições que proíbem a formação de cartéis possuem a sanção de multa” e declarou que “há um debate ativo entre autoridades antitruste e acadêmicos sobre o nível apropriado das multas (bem como de outras sanções) para gerar efeito dissuasório (deterrence) (…) várias autoridades antitruste notaram que suas políticas de sanções para casos de cartéis atendem a diversos objetivos (deterrence, retribuição, recuperação dos lucros extraordinários)”. Em suma, o documento traz discussões sobre a metodologia de fixação da multa básica (ou, multa-base), fatores mitigantes (atenuantes) ou agravantes, dentre outros pontos⁹³.

A oitava conferência anual foi realizada em Zurich, Suíça, em junho de 2009. Alguns dos tópicos focados nessa conferência foram: resultados substanciais e concretos da ICN para fortalecer a aplicação das leis e políticas antitruste no mercado global de modo a auxiliary seus membros a entender melhor suas diferenças e permitir que construam melhores práticas com base numa análise mais profunda de tais diferenças⁹⁴.

Vale mencionar que a SDE e a Comissão de Concorrência e Defesa do Consumidor Australiana (Australian Competition and Consumer Commission — ACCC) focaram em suas interações com seus promotores e investigadores para reforçar o combate aos cartéis. De acordo com o relatório da ICN,

(...) a persecução de hard core cartéis tem sido prioridade no Brasil desde 2003, quando a SDE começou a utilizar as ferramentas aprimoradas para tanto (...) e o CADE começou a impor multas altas às companhias e aos executivos considerados responsáveis por condutas de cartel. A SDE tornou a luta contra cartel sua prioridade número 1 (...) o que rendeu resultados impressionantes⁹⁵.

A nona conferência anual teve lugar em Istambul, Turquia, em abril de 2010. A conferência incluiu “break out sessions”, dedicadas ao planejamento da segunda década da ICN. Membros participantes foram convidados para dar um feedback sobre o desempenho da ICN até aquele momento. Durante a conferência, O Working Group de Cartéis realizou uma avaliação das conquistas mais significativas do controle de cartéis. O resultado da avaliação demonstrou que, nos últimos 10 anos, dos 46 países que responderam, 43 aumentaram as penalidades e 35 países aumentaram seus poderes investigativos. A adoção/alteração dos Programas de Leniência também foram considerados fatores importantes para medir os resultados⁹⁶. A décima conferência foi realizada em Haia, Holanda, em maio de 2011, e contou com 500 participantes de várias partes do mundo, os quais discutiram os futuros parâmetros do trabalho da ICN, e também compartilharam informações sobre legislações da concorrência, e táticas para lidar com infrações contra a ordem econômica, especialmente quando tais ações tinham efeitos transnacionais. A ICN comemorou suas conquistas dos últimos 10 anos nesse evento⁹⁷.

8.4.1 A ICN e os cartéis

Na conferência de Mérida, México⁹⁸, em junho de 2003, discutiu-se a respeito da criação de um grupo de trabalho que cuidasse dos cartéis. Em Mérida, outras considerações foram realizadas a esse respeito, uma vez que, até aquele momento, a ênfase dos trabalhos da ICN concentrava-se nas estruturas, principalmente nas concentrações de empresas.

Entretanto, foi em Seul que se discutiu efetivamente a necessidade da criação de um Grupo de Trabalho dedicado especificamente aos cartéis, com a formulação de uma minuta a esse respeito. A criação de uma estrutura anticartel emergiu como parte central dos objetivos da maioria dos membros da ICN e, nesse contexto, a expansão da cooperação entre os membros tornou-se fundamental.

Em Seul, aos membros foram feitas as seguintes perguntas⁹⁹: i) se concordavam com a criação de um grupo de trabalho sobre cartéis; ii) o que deveria ser retirado ou adicionado à minuta; iii) se teriam interesse (as agências, ou autoridades, no caso) de participar de um ou de ambos os subgrupos propostos pelo grupo de trabalho sobre cartéis. De acordo com a minuta, a globalização¹⁰⁰ ampliou a rede de mercados para muitos produtos e serviços. Esse panorama criou então um ambiente cheio de desafios para as autoridades antitruste. Como os mercados são cada vez mais globais, as autoridades de defesa da concorrência estão enfrentando atividades anticoncorrenciais transfronteiriças, operadas por agentes econômicos multinacionais.

Ainda, segundo esse documento, o ponto central da implementação da política antitruste é a batalha contra os cartéis hard core. Nesse sentido, a criação de um grupo de trabalho sobre cartéis teve como escopo melhorar os meios de combate a essa prática, tanto nacionalmente quanto internacionalmente, com a conjugação de esforços de todos os membros da ICN e cooperação entre todas as agências que possuem diferentes níveis de experiência¹⁰¹.

O Grupo de Trabalho sobre cartéis passou a operar imediatamente após a conferência de Seul. Nas discussões preparatórias houve consenso, entre os membros, de que o grupo de trabalho sobre cartel deveria ter dois subgrupos. Desse modo, esta estrutura buscaria atender aos anseios dos membros da ICN.

A estrutura proposta reflete basicamente dois objetivos fundamentais do Grupo de Trabalho. Em primeiro lugar, o desenvolvimento de um fórum por meio do qual se promoverá uma discussão sobre a necessidade e os benefícios em se lutar contra os cartéis. A finalidade é de se obter um consenso internacional sobre a justificativa de intervenção, incluindo os benefícios resultantes de uma ação anticartel. Em segundo lugar, pretende-se definir as opiniões sobre os instrumentos mais efetivos de sanção para lutar contra os cartéis.

A ICN acredita que esta proximidade entre as agências enviará uma mensagem ao mundo dos negócios e ao público em geral de que as agências concorrenciais estão cooperando e juntando forças para intensificar a luta contra os cartéis¹⁰².

Sobre os subgrupos, cabe dizer que, o primeiro deles tem a finalidade de intercambiar ideias sobre conceitos básicos relacionados à necessidade e aos benefícios da luta empreendida contra os cartéis. Considera-se que, para a definição de cartéis hard core, é importante discutir os seus efeitos econômicos que são negativos para o mercado e para os consumidores.

Ainda, sobre o primeiro subgrupo, cabe dizer que ele objetiva a construção de princípios-guia e/ou práticas recomendadas sobre transparência, não discriminação, efetividade dos procedimentos de sanção e instituições, assim como cooperação na luta contra cartéis.

Os membros do grupo diretor da ICN não preveem problemas significativos na possibilidade de sobreposição do escopo de trabalho desse primeiro subgrupo com o de outros fóruns, tais como da OMC e da OCDE. Pelo contrário, a intenção é que a ICN possa construir, com base no trabalho empreendido por esses fóruns, caminhos similares, do mesmo modo que ocorreu com o grupo de trabalho sobre concentrações. Cabe destacar que a ICN, nesse caso, adotou previamente, com sucesso, alguns dos princípios derivados de trabalhos realizados em outros fóruns de cooperação.

Desse modo, o grupo de trabalho sobre cartéis pode, e deve, certamente prosseguir além do trabalho já realizado por esses outros fóruns. A própria ICN defende que o seu progresso poderia gerar efeitos positivos para os outros fóruns¹⁰³.

O segundo subgrupo foi criado com o objetivo de ajudar as agências de concorrência a melhorar as suas técnicas de coação. Acredita-se que isso irá aumentar a efetividade da ação anticartéis, com a identificação e a troca de técnicas investigativas entre as agências, que indubitavelmente possuem diferentes níveis de experiência. O trabalho desse subgrupo procurou evoluir, respondendo, em princípio, as seguintes perguntas genéricas:

• Quais as limitações que os agentes antitruste enfrentam?

• Qual é a experiência de coação nos casos de cartel?

• O que pode ser feito para melhorar a habilidade dos agentes para compartilhar informações e coordenar suas atividades de busca?

Esse subgrupo pode, mais adiante, efetuar perguntas mais práticas e técnicas e, então, complementar o trabalho que tem sido feito nos workshops sobre cartéis internacionais. Ficaria a seu cargo o estudo de várias técnicas específicas de investigação, as quais podem aumentar a efetividade do combate aos cartéis, tais como: i) as provas típicas; ii) os pedidos compulsórios; iii) as inspeções surpresa; iv) as técnicas de observação; v) a habilidade em inquirir; vi) a proteção contra a destruição de evidências; vii) a leniência; e viii) a cooperação, incluindo a troca de informação¹⁰⁴.

De acordo com a minuta, é desejável que os membros dos países em desenvolvimento se envolvam no Grupo de Trabalho sobre cartéis desde o começo. Os países em desenvolvimento são geralmente os que mais sofrem prejuízos com os cartéis internacionais. Por conseguinte, os membros do Grupo Diretor do ICN estão comprometidos a empreender todos os esforços necessários para envolver tais países.

O grupo de trabalho deverá atender, do melhor modo possível e sem sacrificar a eficiência dos trabalhos, as necessidades de seus membros. Nesse sentido, deverá trabalhar com formatos que gerem os menores custos possíveis, para encorajar o envolvimento dos membros dos países em desenvolvimento.

Embora não tenha sido contemplada a inclusão de membros do setor privado, o grupo de trabalho procurará ativamente fornecer informações para o público, especialmente no que diz respeito à direção e aos resultados de seu trabalho, incluindo a disseminação das minutas para as ONGs interessadas, para comentários quando for conveniente.

De todo modo, levando em consideração a natureza do trabalho empreendido, o grupo de trabalho se reservará o direito de não distribuir, além dos membros da ICN, qualquer informação sensível ou que possa afetar adversamente a efetividade da implementação das políticas de concorrência. O grupo de trabalho procurará colaborações individuais ad hoc, ou até de organizações, para preencher todos os objetivos propostos.

A Alemanha sediou a quarta conferência, entre 6 e 8-6-2005, onde se discutiu, no Grupo de Trabalho específico sobre cartel, os seguintes pontos: i) a necessidade e benefícios de se lutar contra os cartéis; ii) a necessidade de se criarem princípios-guia, e/ou práticas recomendadas; iii) o foco das técnicas de investigação; iv) a substituição dos workshops de cartéis internacionais.

Os documentos de discussão e troca de experiências indicam, por exemplo, que a inspeção é tida pela maior parte dos países/agências como instrumento de coleta de provas, especialmente no que diz respeito à prática de cartel. Assim, a ICN registrou a discussão entre as agências sobre os meios de proceder a investigação¹⁰⁵.

No documento ficou claro que a autorização para a busca deve demonstrar “elementos razoáveis para acreditar” (reasonable grounds to believe) ou “causa provável” (probable cause) que uma ofensa ou dano, ou uma infração, ou contravenção está sendo ou está prestes a acontecer e, dentre outras premissas, que há gravações ou outros elementos que irão fornecer evidência da ofensa, infração ou contravenção¹⁰⁶.

Na Conferência de 2006, na África do Sul, em que foi desenvolvido um projeto piloto para partilhar experiências entre as agências de maior experiência com as de menor experiência¹⁰⁷, um bom número de temas centrais dominou a discussão, dentre os quais: i) política de implementação; ii) assistência técnica; e iii) melhores práticas e cooperação para lidar com atos de concentração e cartéis. Ainda, foi estabelecido o grupo de trabalho sobre serviços de telecomunicações, por um período de um ano. O ponto de destaque desse último encontro da ICN foi a finalização do Merger Guidelines Workbook¹⁰⁸, desenhado para representar uma importante fonte para a análise dos efeitos concorrenciais dos atos de concentração.

Na Conferência realizada em 2007, na Rússia, foram anunciados os projetos de 2007/2008. Com relação à fixação de multas, o Grupo focará em questões práticas sobre aquelas já impostas aos cartéis e analisará os méritos dos casos¹⁰⁹.

Dessa conferência resultou um documento específico sobre o combate aos cartéis, o ICN anti-cartel enforcement manual Chapter 4 on cartel case initiation, sendo que seus principais pontos foram distribuídos em três grandes frentes: (i) aumento da capacidade investigativa para a detecção de cartéis, i. e., aprimoramento dos vários métodos que as autoridades de defesa da concorrência podem utilizar para detectar evidências de cartéis de modo a robustecer a abertura de uma investigação (no caso do Brasil, um Processo Administrativo); (ii) seleção de quais casos de cartéis eventualmente existentes as autoridades devem priorizar e fortalecer a investigação; critérios incluindo abrangência dos aspectos objetivos e subjetivos envolvidos no caso, por exemplo, podem servir de parâmetros a uma seleção e priorização; e (iii) priorização de múltiplos elementos (“multi enforcement matters”) para reforçar as investigações com a melhor utilização dos recursos disponíveis, v. g., com o aprimoramento de ferramentas e abordagens possíveis que as autoridades antitruste possam utilizar nas fases preliminares de investigações¹¹⁰.

A conferência realizada em 2008, em Kyoto, no Japão, resultou em dois documentos específicos sobre cartéis: (a) Cartel settlements (acordos em investigações de cartéis); e (b) Setting of fines for cartels in ICN jurisdictions.

No primeiro documento, foram analisados os diferentes tipos de acordos em cada jurisdição, ou sistema jurídico, dos países-membros da ICN e realizou-se troca de experiências relacionadas aos diversos acordos firmados em cada país com avaliação de quão relevantes foram para o reforço do combate aos cartéis. O documento está dividido nos seguintes tópicos: (i) tipos de sistemas para acordos em investigações de cartéis; (ii) a relação dos acordos em investigações de cartéis com os acordos de leniência; (iii) os princípios-chave para induzir acordos em investigações de cartéis; (iv) os benefícios de acordos em investigações de cartéis; (v) principais questões que surgem durante as negociações de acordos em investigações de cartéis; (vi) principais aspectos dos acordos; e (vii) outros tipos de sistemas de acordos em investigações de cartéis.

Em síntese, as conclusões de referido documento apontam que os acordos em investigações de cartéis podem promover enormes benefícios ao Estado, aos membros dos cartéis que aceitarem acordar com as autoridades, ao Poder Judiciário, às vítimas dos cartéis e à sociedade como um todo. Segundo consta, os membros de cartéis devem ser persuadidos por intermédio de soluções processuais transparentes, proporcionais, certas e rápidas, de modo que seja vantajoso cooperar para a realização célere de um acordo com as autoridades¹¹¹.

No segundo documento, foram analisadas as diferentes formas de imposição de sanções em face dos procedimentos adotados nas diversas jurisdições abrangidas pela ICN. Temas como a filosofia da sanção, os princípios e metodologias adotados pelos países-membros da ICN também foram analisados. Decidiu-se focar na multa (para empresas e indivíduos), espécie de sanção mais encontrada nos diferentes países-membros da ICN, notadamente pelo fato de, em alguns casos, ser a única espécie de sanção contra cartéis, independentemente de ser caracterizada como de natureza civil, administrativa e criminal, e também por caracterizar a sanção revestida de metodologia mais complexa, em comparação, por exemplo, com a sanção criminal de reclusão¹¹².

Dos encontros realizados, em 2009, na Suíça (Zurich) e, em 2010, no Japão (Yokohama), vários pontos interessantes foram desenvolvidos pelo Grupo de Trabalhos, dentre os quais destacam-se: (a) 2008-2009 Member materials from Conference call series; (b) o ICN anti-cartel enforcement manual Chapter 1 on searches raids and inspections; (c) o ICN anti-cartel enforcement manual chapter 2 on drafting and implementing an effective leniency policy; e (d) 2010 ICN Anti-cartel enforcement manual chapter 4 — cartel case initiation.

O primeiro documento é fruto das discussões previstas para o encontro, com grande destaque para a participação do Brasil, conforme já mencionado.

O USDOJ e o OFT trouxeram informações públicas das condenações recentes na indústria de mangueiras marítimas para discutir questões mais amplas de cooperação internacional e da utilização de sanções penais, bem como da execução paralela em diferentes jurisdições.

A SDE e a Australian Competition and Consumer Comission (ACCC) se esforçaram para demonstrar a importância da atuação conjunta das autoridades de defesa da concorrência com procuradores e investigadores. Evidenciou-se o trabalho da SDE empregado na publicização dos efeitos nocivos dos cartéis como medida educativa, além de treinamentos e iniciativas de sensibilização que visam a construir apoio popular aos seus esforços na imputação penal aos agentes envolvidos em cartel.

A experiência brasileira — esforços contra os cartéis hard core e imposição de multa recorde, além da crescente cooperação entre autoridades de diversas instituições. Nesse sentido, a parceria com o MPF ampliou-lhes a capacidade de aplicar diferentes instrumentos de investigação e a gama de recursos disponíveis.

A experiência australiana — transição para o modelo de persecução criminal e sanções penais (a partir de julho de 2009), assim como o estabelecimento de uma base sólida para uma cooperação bem sucedida com seus procuradores, tendo celebrado, inclusive, um Memorando de Entendimento e realizado treinamentos elaborados em conjunto com o Procurador Federal da Austrália (Commonwealth Director of Public Prosecutions).O segundo documento consiste na atualização do capítulo sobre procedimentos de busca e apreensão, tendo sido publicado originalmente com base em informações coletadas em 2004 e atualizado através de questionário realizado em fevereiro de 2009. Prioriza a identificação das melhores práticas relacionadas à organização, logística e condução da apreensão de documentos. Apresenta as vantagens desse procedimento que, funcionando como elemento surpresa, proporciona acesso imediato a documentos essenciais. Acompanha um anexo dedicado às práticas recorrentes e efetivas das diversas agências. O terceiro também é uma atualização de um documento originado em 2004, em encontro específico sobre o tema — 2004 ICN leniency workshop. Foi revisto em 2006 e agora em 2009. Considera as diferenças nos programas de leniência de cada jurisdição e evidencia a relevância da divulgação de informações para prevenir os cartéis e incentivar os programas. Também possui anexo compilando as melhores práticas adotadas pela maioria dos membros, com a finalidade de tornar mais efetiva a medida.

Com relação ao documento selecionado do encontro de 2010, ICN Anti-cartel enforcement manual chapter 4 — cartel case initiation, seus principais pontos foram distribuídos em três frentes: (i) modos de detectar cartéis — voltado a explorar vários métodos que podem ser utilizados por autoridades antitruste para detectar cartéis e fundamentar suficientemente eventual investigação (no Brasil, essa investigação poderia ser equiparada ao Processo Administrativo, nos termos da Lei n. 8.884/94; e ao Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos da NLAB); (ii) fase anterior à investigação de cartel (propriamente dita) — voltada a apresentar uma ampla gama de metodologias e ferramentas que as autoridades antitruste podem utilizar nessa fase preliminar (que, no Brasil, poderia ser equiparada à Averiguação Preliminar e ao Procedimento Administrativo, nos termos da Lei n. 8.884/94; e ao Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e ao Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos da NLAB); e (iii) decisão de iniciar uma investigação completa — voltada a apresentar alguns dos fatores que podem auxiliar uma autoridade antitruste a escolher os “melhores” casos de cartel que devem ser investigados, e como os casos podem ser priorizados, melhor utilizado os recursos públicos disponíveis, por exemplo, com o melhoramento de ferramentas e metodologias que as autoridades podem se valer nas fase preliminares à investigação¹¹³.

Certamente no campo da ICN ainda há muito a ser empreendido. Hoje os seus trabalhos também estão voltados à cooperação internacional, troca de experiências e à harmonização das políticas de concorrência, o que não deixa de ser importante, uma vez que existem diferenças gritantes entre os graus de experiência e de especialidade de seus membros.

Observa-se, nesse caminho, que o multilateralismo poderia ser um objetivo para um acordo sobre política de concorrência. As tentativas empenhadas pelas organizações como a OCDE, a OMC, a ICN, e a UNCTAD são válidas, entretanto, as divergências ocasionadas principalmente pelas diferenças econômicas, culturais e de desenvolvimento de seus membros não têm permitido um grande avanço nas discussões mais sensíveis. Talvez, no futuro, com o avanço na abertura das economias e com uma maior harmonização das legislações, um acordo multilateral sobre política de concorrência e sobre as questões comentadas possa ser viabilizado.

9 NO PLANO BILATERAL, REGIONAL E NACIONAL: A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA

Desde a última década do século XX a preocupação com a concorrência deu lugar à proliferação de acordos bilaterais entre as autoridades antitruste de todo o mundo. Em sua maioria, esses acordos destinam-se a auxiliar na instrução e no julgamento de atos de concentração, entretanto, atualmente, as condutas passaram a ganhar preponderância na aplicação desses acordos.

O crescimento do número de acordos de cooperação tem sido fator incentivado especialmente pelas Recomendações da OCDE, uma vez que facilitam diferentes jurisdições chegarem a conclusões semelhantes em alguns casos e com menor custo para a obtenção de informações pertinentes.

Conforme já mencionado, existem diferentes tipos de acordos entre as agências de concorrência ou entre os países: os acordos bilaterais, os regionais, e os multilaterais. Por meio dos acordos bilaterais, em alguns casos o Brasil já obteve efetivamente a cooperação de outras agências.

Na maior parte dos acordos bilaterais entre Estados são estipulados os termos de cooperação a serem cumpridos. Entre os acordos bilaterais que versam sobre a defesa da concorrência merecem destaque, por exemplo, os acordos entre os Estados Unidos e a União Europeia, entre os Estados Unidos e o Canadá, entre a Austrália e a Nova Zelândia, e entre os Estados Unidos e o Japão¹¹⁴.

No Brasil, os acordos de cooperação firmados são os seguintes:

(i) Brasil e Rússia — Acordo sobre cooperação na Área da Política de Concorrência, que entrou em vigor em 12 de dezembro de 2001¹¹⁵;

(ii) Brasil e EUA — Acordo relativo à cooperação entre suas autoridades de defesa da concorrência na aplicação de suas leis de defesa da concorrência, assinado em 26 de outubro de 1999, que entrou em vigor em 25 de março de 2003¹¹⁶;

(iii) Brasil e Argentina — Acordo de cooperação entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina relativo à cooperação entre suas autoridades de defesa da concorrência na aplicação de suas leis da concorrência, firmado em 16 de outubro de 2003;

(iv) Brasil e Portugal — Protocolo de Cooperação Técnica relativo à cooperação mútua das autoridades de defesa da concorrência para o desenvolvimento de projetos de interesse no campo do Direito Econômico, especialmente na área de defesa da ordem econômica, assinado em 1º de setembro de 2005;

(v) Brasil e Rússia — Programa de Cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência, assinado em 31 de dezembro de 2007, para implementar o Acordo de 2001 assinado entre as autoridades dos dois países;

(vi) Entendimento de Cooperação entre Fiscalía Nacional Económica do Chile e o Cade, SDE e SEAE (2008);

(vii) Entendimento de Cooperação entre o governo do Canadá e a República Federativa do Brasil (2008);

(viii) Entendimento de Cooperação entre o DG Competition e o CADE, SDE e SEAE (2009);

(iv) Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa de Concorrência dos Estados Partes do MERCOSUL para o Controle de Concentrações Econômicas de Âmbito Regional (2009);

(v) Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa da Concorrência dos Estados Partes do MERCOSUL para a Aplicação de suas Leis Nacionais de Concorrência (2009);

(vi) Programme on Cooperation between the Cade/SDE/SEAE and the Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation (2009);

(vii) Entendimento de Cooperação Técnica entre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a Autoridade da Concorrência de Portugal (2010).

(viii) Entendimento de Pequim sobre a 2ª Conferência Internacional sobre Concorrência dos BRICS (2011);

(ix) Programa de Cooperação entre o CADE/SDE/SEAE e o Serviço Federal Antimonopólio da Federação da Rússia, 2012-2013 (2011);

(x) Acordo de Cooperação Técnica entre o CADE e a Autorité de la Concurrence, da França (2011);

Os acordos bilaterais e regionais são os únicos de política da concorrência que existem efetivamente hoje em dia¹¹⁷. Nesse sentido, o acordo que obteve maior sucesso foi o acordo regional da CE. De qualquer modo, os arts. 85 e 86 do Tratado de Roma que estabeleceu a CE (“EC Treaty”) têm ligações com as leis de concorrência nacional de seus Estados-membros, ao contrário do que geralmente ocorre em um acordo de cooperação internacional de leis de concorrência¹¹⁸.

Cabe esclarecer que o acordo da CE tem um caráter diferenciado pelo fato de ser um sistema supranacional¹¹⁹, ou seja, não é um simples acordo regional. A supranacionalidade tem forte ligação com a transferência do exercício da soberania, implicando a criação de um poder efetivo. Cabe destacar que os seus três elementos considerados essenciais são: i) a transferência de competência; ii) o exercício independente dessas competências; e iii) a aplicabilidade direta do ordenamento comunitário aos seus destinatários¹²⁰.

Portanto, a supranacionalidade na CE é considerada um mecanismo autônomo. Vale lembrar que a sua criação depende de força de tratado e terá execução sempre que instrumentos constitutivos assim determinarem, ou seja, uma categoria essencialmente jurídica.

A CE, como um todo, deveria ser vista como uma jurisdição, pois esse é o interesse da obrigatoriedade das leis de concorrência que foram estabelecidas. Vale observar que outros acordos regionais também incluíram questões de concorrência em seus acordos, tais como a APEC (Asia-Pacific Economic Cooperation) e o MERCOSUL (Mercado Comum do Sul), este último, por contar com a participação brasileira, será objeto de considerações à frente.

Não obstante os acordos regionais firmados, os acordos bilaterais têm se mostrado mais eficientes por uma série de razões. Em primeiro lugar, é muito mais fácil para duas partes conseguirem um acordo do que muitas partes ao mesmo tempo e com diferentes interesses. Segundo, um acordo bilateral pode ater-se em assuntos que são de fato importantes para as duas partes. Terceiro, existe a crença de que a proliferação de acordos bilaterais criará uma rede entre esses acordos e poderá facilitar o caminho para acordos plurilateriais ou multilaterais, por meio do acúmulo de experiências com cooperação internacional na matéria de direito da concorrência, criando um espírito de cooperação entre os funcionários das agências. À luz dessa experiência, acredita-se que os acordos bilaterais em matéria de concorrência deveriam ser promovidos apesar de suas inerentes limitações¹²¹.

Como se sabe, não existe atualmente nenhum acordo multilateral/plurilateral sobre a matéria de concorrência, entretanto, este seria um instrumento muito útil no relacionamento entre as nações na promoção da política internacional de concorrência. Para que um acordo desse tipo obtenha sucesso, Matsushita defende que é importante que o número de seus membros permaneça pequeno, que estes tenham suficientes interesses em comum e que a adesão como membro seja voluntária¹²². Seja como for, essa não é uma opinião unânime.

A voluntariedade é uma das características que torna os acordos bilaterais de cooperação (em matéria de concorrência) não obrigatórios (non-binding) por natureza. Os efeitos desses acordos são um tanto limitados pelo fato de as partes não estarem obrigadas legalmente a executar os seus mandamentos e possuírem muito espaço para a discricionariedade.

Eles criam uma estrutura para a cooperação, que coloca de lado a sua natureza discricionária, contribuindo para a promoção de uma cooperação internacional. No ponto de vista que leva em consideração uma possível harmonização, sugere-se que haveria uma simplificação maior se o país em questão tiver apenas uma autoridade antitruste. De fato, a maior parte dos Estados, prefere manter ao máximo a soberania em relação às matérias de direito de concorrência, uma vez que a política de concorrência é sensível, com objetivos de política pública específicos¹²³.

Há consideráveis interesses divergentes relacionados à política de concorrência entre países industrializados e países em desenvolvimento, sendo que estes últimos possuem ainda muita dificuldade para investigar condutas internacionais. No contexto amplo de desenvolvimento, entende-se que não se pode fechar os olhos para a criação de oportunidades aos Países em Desenvolvimento e Menos Desenvolvidos e outras economias frágeis. Como esses países carecem de instituições sólidas ou de instrumentos de investigação para punir práticas internacionais de direito da concorrência, entende-se adequado avaliar alternativas em âmbito multilateral para suprir essa falha.

Hoekman entende que, numa perspectiva pura de política da concorrência, uma convergência material de leis é uma ilusão política que poderia ser perigosa do ponto de vista da política nacional de concorrência, a não ser que isso faça parte de um processo geral de “profunda integração”, em termos de adoção de um regime regulatório comum¹²⁴.

9.1 Os acordos de cooperação

Como resultado da internacionalização dos mercados, os interesses econômicos dos países estão sendo crescentemente ameaçados por causa das condutas anticompetitivas ocorridas no exterior.

Nesse sentido, mesmo se não houver limites jurisdicionais no poder da autoridade de concorrência de cada país, as questões ligadas aos problemas de eficiência econômica já poderiam prover uma poderosa razão para que essas autoridades cooperem entre si na investigação e busca de remédios para as condutas anticompetitivas com efeitos extraterritoriais.

Mais do que em outras áreas de política pública, a defesa da concorrência torna necessário o intercâmbio técnico intenso, ainda mais diante da natureza aberta dos tipos de infração à ordem econômica. Como bem salienta Oliveira, para um país adotar práticas convergentes com o resto do mundo, é fundamental que haja a promoção de intercâmbio entre as diversas agências. Desse modo, as atividades de cooperação técnica assumem um papel fundamental¹²⁵.

Os acordos de cooperação frequentemente têm o seguinte conteúdo: mútua notificação das investigações iniciadas em cada país; possibilidade de visita, no curso das investigações, de funcionários de uma agência a outra; possibilidade de solicitação ao outro país signatário para que este inicie a investigação das condutas anticompetitivas que ocorrem em seu território, ainda quando os efeitos destas somente sejam sentidos no país solicitante; previsão de assistência recíproca para localização de testemunhas, coleta de evidências e depoimentos no território do outro signatário; e previsão de encontros regulares das autoridades, a fim de discutir a evolução destas políticas e permitir a troca de informações¹²⁶.

Independentemente de quão próximos os países cooperam entre si na aplicação das leis de concorrência, existe um limite para a efetividade dessa cooperação se houver uma divergência substancial entre as legislações de defesa da concorrência dos países envolvidos.

A cooperação pode ser obstruída se houver uma inconsistência nas regras de direito da concorrência entre diferentes países. Dessa maneira, a convergência ou harmonização das leis de concorrência é, como uma ponte, muito importante para estabelecer uma relação de cooperação entre os países.

9.1.1 A cortesia positiva e a cortesia negativa

O fundamento principal dos acordos bilaterais de cooperação é o chamado princípio da cortesia positiva (positive comity). Esse princípio significa que a cortesia se fará presente toda vez que dois países que assinarem um acordo de cooperação decidirem aplicar de forma recíproca as normas de extraterritorialidade que fazem parte de sua legislação interna.

Nesse contexto, a cortesia positiva significa que uma parte do acordo invoca, por meio de requisição da outra, sua lei nacional de defesa da concorrência para remover as práticas anticompetitivas existentes dentro de sua jurisdição que afetem adversamente a outra parte. Esse é um modo de controlar as atividades anticompetitivas prejudiciais a uma parte, sem recorrer à aplicação extraterritorial de sua lei de concorrência que possa resultar em um conflito de jurisdição.

Cortesia positiva é um dispositivo para promover a cooperação internacional na aplicação das leis de concorrência. Ela é eficaz em proibir ou em controlar a conduta anticompetitiva realizada além das fronteiras de um país.

Quando, por exemplo, um cartel ou um boicote exclui a exportação de um produto de um país a outro, mas o situs da conduta está localizado onde o país afetado não tem a jurisdição, o país afetado pode invocar tais princípios da cortesia positiva. As leis de concorrência podem ter a aplicação extraterritorial¹²⁷, mas geralmente a aplicação extraterritorial não é tão eficaz quanto se espera.

A cortesia positiva foi estabelecida no Friendship, Commerce, and Navigation Treaty, firmado entre EUA e Alemanha, em 1954, mas já havia, nesse sentido, recomendações pelo GATT e pela OCDE. Foi no acordo de cooperação firmado entre Comunidade Europeia e EUA, em 1991, que ele apareceu pela primeira vez em matéria antitruste¹²⁸.

A aplicação da cortesia não é simples. Foi inclusive por conta dessa dificuldade que a União Europeia e os EUA negociaram um novo acordo detalhado para explicitar o seu modo de aplicação em 1998. Isso ocorreu especialmente como consequência dos problemas que os mesmos enfrentaram quando ele foi invocado pela primeira vez¹²⁹.

Diante disso, as autoridades identificaram a existência de limitações na aplicação da cortesia. Percebeu-se que é necessária a voluntariedade de sua implementação, confiança entre os Estados, e, ainda, a necessidade de que a conduta seja ilegal tanto no Estado requerente quanto no requerido. Outro fator de igual importância é que não haja demora na resposta da solicitação.

Um caso interessante no qual a cortesia positiva teve um bom funcionamento foi no United States v. Nippon Paper Industries¹³⁰. As autoridades norte-americanas e canadenses atuaram em conjunto em suas investigações do cartel japonês pelo qual diversas fábricas fixaram o preço do papel de fax que seria vendido nos EUA e no Canadá. Essa cooperação próxima resultou em uma bem-sucedida sanção criminal aplicada pelas leis de concorrência desses dois países¹³¹.

Entretanto, como já foi mencionado, a efetividade da cortesia positiva é frequentemente limitada. Veja-se que uma aproximação tem chances de ser efetiva apenas quando os efeitos anticompetitivos afetam não apenas a jurisdição do país requerente, mas, também, do país requerido. Isto é, quando há uma semelhança de disposições jurídicas entre os países que se utilizam do princípio. Se a conduta afeta apenas o país requerente (i. e., é tida como ilícito apenas nesse país), o país requerido não tem motivo para intervir e proibir a conduta, uma vez que ele a permite dentro da sua jurisdição e às vezes até a incentiva.

Esse problema é mais visível nos cartéis de exportação. Por exemplo, um cartel de exportação pode estar livre da aplicação das leis antitruste nos EUA, em virtude do Webb-Pomerene Act¹³², e no Japão, por meio da lei de procedimentos de importação e exportação¹³³. Cabe ressaltar que os cartéis de exportação também são permitidos em outras jurisdições (não há ilicitude nas legislações para tais práticas).

Apesar de sua eficácia limitada, a cortesia positiva é um conceito muito útil. Nota-se que ela é mais efetiva quando os conteúdos das leis de concorrência dos países participantes estão em harmonia. Com vista a uma possível cortesia positiva podem as partes serem levadas a acelerar a eventual harmonização da maior parte (ou toda) das suas respectivas legislações antitruste.

A cortesia negativa faz parte também de um grande número de acordos bilaterais. Com a cortesia negativa, uma parte do acordo bilateral deixa de aplicar a sua lei de concorrência para a conduta de uma empresa se essa aplicação colidir com a política governamental da outra parte¹³⁴. Assim, um Estado, quando aplica a sua lei concorrencial, levará em consideração os interesses de outro Estado apenas quando não existir incompatibilidade com os seus próprios interesses.

Existem alguns casos nos EUA nos quais as cortes adotaram o princípio da regra da razão, sugerindo o exame de vários fatores a considerar, quando um país decide aplicar sua lei nacional de concorrência e concluir sobre se essa aplicação potencialmente terá implicações internacionais¹³⁵.

Um grande número de acordos bilaterais tem incorporado disposições para cooperação em investigações. Geralmente, essas disposições indicam que uma parte deve se esforçar para fornecer as evidências para a outra, quando requisitada, sem tornar obrigatória a disposição da informação.

A questão que se coloca é quando a revelação de evidências e de informações pode ser considerada obrigatória, e quando elas possam envolver confidencialidade. Em muitas jurisdições, a divulgação de informação confidencial obtida em uma investigação a alguém no exterior, incluindo um governo estrangeiro, é contrária ao princípio da confidencialidade das leis do Estado¹³⁶.

Sob esse enfoque, os acordos são divididos em primeira e segunda geração. Os que, em princípio, não permitem que as autoridades concorrenciais tenham acesso às informações confidenciais, a não ser que haja a anuência da parte interessada, são os chamados de primeira geração, e mesmo assim, se esta aceita, o faz, em regra, limitadamente¹³⁷.

Os acordos de segunda geração possibilitam a disponibilização de informações confidenciais, mas não são celebrados com frequência, justamente porque encontram obstáculos nos princípios de proteção do interesse nacional ou na legislação proibitiva. Esses acordos pressupõem um maior grau de maturidade e um maior comprometimento das agências com a causa concorrencial em nível internacional¹³⁸.

Acredita-se ser melhor, por consequência, que os países se satisfaçam com um acordo internacional, que permita o fornecimento voluntário das evidências e informações, do que com uma obrigação imperativa nesse sentido, o que de fato é pouco factível, ao menos nos dias atuais.

Com fulcro no International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA)¹³⁹, os EUA criaram uma proposta para investigar as condutas que ocorrem nos EUA e afetam adversamente a jurisdição de um outro país. A ideia é transferir a evidência obtida, incluindo a confidencial, ao país nessa condição, para que este execute e aplique um direito semelhante na investigação.

A política subjacente à IAEAA potencializaria a eficácia das leis nacionais de concorrência contra condutas anticompetitivas que ultrapassem as divisas nacionais. Ressalte-se que os interesses norte-americanos permanecerão protegidos nesses acordos. Embora a possibilidade de celebração desse tipo de acordo seja considerada remota, esta pode ser considerada como uma meta para o futuro. Entretanto, atualmente, a grande maioria dos acordos de cooperação ainda são os de primeira geração.

9.2 Antitruste/concorrência no MERCOSUL

No início do século XXI, as relações econômicas e políticas entre os países da América Latina foram marcadas por uma complexa rede de interdependência muito mais profunda e sofisticada que qualquer uma existente no passado. Desde 1980, e em especial durante a década de 1990¹⁴⁰, eles desenvolveram uma mudança fundamental em suas políticas, evidenciado por alto grau de integração regional em busca de crescimento econômico¹⁴¹.

Os primeiros passos tomados nessa direção, pela maioria dos países, incluíram uma liberalização comercial unilateral e uma reorientação nos acordos sub-regionais de comércio. Isso é chamado pela Comissão Econômica da América Latina e Caribe de “regionalismo aberto”¹⁴².

O Tratado de Assunção, assinado em 26 de março de 1991, ao criar o MERCOSUL, faz referência à elaboração de normas comunitárias, oriundas de um poder legislativo comum e de aplicação geral em todos os países integrados. Assim, para se atingir essa meta, tem-se como pré-requisito a coordenação das políticas internas de seus Estados-partes: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai.

Ao contrário do Tratado de Roma, que instituiu a CE sob a égide de um direito supranacional, o Tratado de Assunção não tratou especificamente de regras comunitárias sobre concorrência no mercado comum, delegando essa tarefa aos Estados-partes¹⁴³. O art. 1º do Tratado de Assunção determinou que o objetivo geral a ser alcançado por seus Estados-partes é a integração, por meio da constituição de um mercado comum com livre circulação de bens e serviços.

Cientes dessa omissão do Tratado, estas foram sendo supridas pela lógica da construção do mercado comum. Os Estados-partes passaram a pensar em estabelecer essas normas, pois as viram como imprescindíveis para assegurar as condições adequadas de concorrência e consolidar a união aduaneira¹⁴⁴.

Cabe lembrar que o próprio art. 4º do Tratado de Assunção¹⁴⁵ determina que os Estados-partes paralelamente coordenem suas respectivas políticas nacionais com o objetivo de elaborar normas comuns sobre concorrência comercial.

Tendo em vista essa necessidade, foi assinada a Decisão 21/94¹⁴⁶ do Conselho do Mercado Comum do MERCOSUL, que aprovou medidas gerais de harmonização para a defesa da concorrência. Com base nessa decisão foi elaborado o Protocolo de Defesa da Concorrência, conhecido por Protocolo de Fortaleza, assinado em 17 de dezembro de 1996, na cidade de Fortaleza, no Brasil.

De acordo com o art. 1º do referido Protocolo, o seu objetivo é defender a concorrência no âmbito do MERCOSUL, e suas regras serão aplicadas aos atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, ou outras entidades que tenham por objeto produzir, ou que efetivamente produzam, efeitos sobre a concorrência no MERCOSUL, e que afetem o comércio entre os Estados-partes.

Atualmente, ainda resta um longo caminho a ser percorrido para se lograr um sistema eficaz de defesa da concorrência no âmbito do MERCOSUL, existindo alguns problemas principais que não dependem exclusivamente da harmonização dos textos legais. Segundo Oliveira, destacam-se cinco problemas principais:

(...) em primeiro lugar falta a chamada “cultura da concorrência”; em segundo lugar, o setores públicos e privados encontram-se desaparelhados para fazer valer determinações legais; em terceiro lugar, persistem fortes assimetrias no Mercosul com relação ao grau de desenvolvimento institucional da defesa da concorrência; em quarto lugar, como na União Europeia, será necessário delimitar com rigor as áreas de competência dos órgãos nacionais de cada país (uma vez que existam) e de instâncias do Mercosul; e em quinto lugar, uma vez definido adequadamente aquilo que representa um caso do Mercosul, cumpre chegar a uma decisão técnica e previsível, residindo neste ponto grande dificuldade, pois o Protocolo de Fortaleza estabelece como instância deliberativa uma Comissão de Defesa da Concorrência com representantes dos governos dos quatro países-membros, havendo sempre referendo pela Comissão de Comércio¹⁴⁷.

Para a efetiva aplicação do Protocolo de Fortaleza será necessário haver um compromisso de edição de legislações nacionais sobre a defesa da concorrência, além do fortalecimento dos órgãos de implementação em cada país. A ênfase deveria recair sobre a cooperação técnica entre os governos e as agências de defesa da concorrência.

Considera-se que o Protocolo de Fortaleza deveria conter uma delimitação mais clara das esferas de competência nacional e regional no futuro, de forma a evitar potenciais conflitos de competência. Quanto às regras de direito material, estas deveriam ser introduzidas apenas quando no MERCOSUL prevalecesse um mínimo de harmonização entre as legislações e as jurisprudências do Estados-partes. Um outro passo maior seria a instituição de uma autoridade supranacional, mas esse não é o atual objetivo do MERCOSUL e o grau de maturidade atingido ainda não permite avanços nesse sentido.

No contexto comercial que vivemos, o fortalecimento de instituições de economia de mercado, a transparência e estabilidade de regras assumem particular relevância a fim de estimular o investidor global, pois a promoção da defesa da concorrência representa ingrediente indispensável no fortalecimento das instituições de mercado na região.

Contudo, o Protocolo de Fortaleza não conseguiu atingir esse objetivo num primeiro momento, pois introduziu regras que deveriam ser comuns, mas sem o desenvolvimento prévio da jurisprudência e da cultura da concorrência entre os Estados-partes.

Com o escopo de atingir esse objetivo, os países integrantes do MERCOSUL assumiram o compromisso de harmonizar suas legislações para o fortalecimento do processo de integração. Contudo, isso se torna um grande entrave quando as relações comerciais são estabelecidas entre países em desenvolvimento, como são os países do cone sul.

Mesmo tendo sido aprovado em 2002, o Protocolo de Fortaleza não entrou em vigor porque não fora incorporado por todos os países membros do Mercosul. O Programa de Trabalhos do Mercosul para o período de 2004-2006 previu que o Protocolo de Fortaleza entraria em vigor a partir de 2005, contudo, o modelo para o controle antitruste desenvolvido para Mercosul, por meio do Protocolo de Fortaleza, permaneceu sem aplicação prática. De fato, sempre existiram críticas ao Protocolo de Fortaleza, em especial ao modelo procedimental adotado, ainda mais porque dois dos quatro Estados-partes nem sequer possuíam um sistema ou órgão responsável pela aplicação do direito antitruste¹⁴⁸. Da forma como foi instituído, o procedimento do Protocolo era complexo e de difícil operacionalização.

Vale mencionar que, recentemente, o Conselho do Mercado Comum publicou a decisão MERCOSUL/CMC/DEC 43, de 2010, que aprova o texto do “Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul”, e revoga as Decisões CMC 18, de 1996 e 02/97, referentes respectivamente ao Protocolo de Fortaleza e a um anexo do Protocolo sobre multas. 

Essa nova decisão pretende alterar substancialmente o modelo anterior do Protocolo de Fortaleza e possibilitar também a aplicação de duas decisões anteriores: (i) MERCOSUL/CMC/DEC 4, de 2004, que aprovou o “Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa da Concorrência dos Estados Partes do Mercosul para Aplicação de suas Leis Nacionais de Concorrência”; e (ii) MERCOSUL/CMC/DEC 15, de 2006, que aprovou o “Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa de Concorrência dos Estados Partes do Mercosul para o Controle de Concentrações Econômicas de Âmbito Regional”. Contudo, essas decisões ainda não foram integradas no ordenamento do Paraguai. Assim, ainda não houve evolução nesse tema apesar da recente decisão MERCOSUL/CMC/DEC 43, 2010, tendo havido apenas o estabelecimento de parâmetros e obrigações dos Estados-Partes para a cooperação.

Não está claro como os cartéis hard core serão tratados pelo MERCOSUL, nesse novo sistema. Segundo o modelo do Protocolo de Fortaleza, as autoridades antitruste nacionais teriam competência para iniciar procedimentos previstos pelo Protocolo e para encaminhar uma análise técnica para o Comitê de Defesa da Concorrência.

O Comitê de Defesa da Concorrência, então, instauraria uma investigação preliminar ou arquivaria o caso, ad referendum do Conselho do Mercado Comum (CMC)¹⁴⁹. Após a conclusão das investigações em âmbito nacional, a autoridade de concorrência nacional encaminharia um parecer sobre o caso e, então, o Comitê teria competência para definir qual teria sido a modalidade de infração cometida e as sanções aplicáveis. Tais sanções poderiam ser impostas pelo CMC, por meio de resolução, e ser aplicadas (executadas) pela autoridade antitruste nacional do Estado-membro onde se localizasse o domicílio do infrator¹⁵⁰.

Todavia, se não houvesse consenso no CMC, o caso seria decidido discricionariamente, por meio de resolução, pelo Grupo do Mercado Comum (GMC). Se houvesse divergência ainda no âmbito do GMC, a parte interessada poderia apelar para o Órgão de Solução de Controvérsias do MERCOSUL¹⁵¹. Contudo, na prática nunca houve aplicação desse procedimento.

Atualmente, as autoridades de Concorrência ou de Defesa da Concorrência no MERCOSUR são:

(i) Argentina — la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) ou, no momento de sua conformação, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC);

(ii) Brasil — Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça; e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda;

(iii) Paraguai — la Subsecretaría de Comercio del Ministerio de Industria y Comercio e, uma vez constituída, a Secretaria Técnica de Defesa da Concorrência;

(iv) Uruguai — la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas.

Houve a assinatura do “Entendimento sobre cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência dos estados-partes do Mercosul para a aplicação de suas leis nacionais de concorrência” (MERCOSUL/CMC/DEC. n. 04/04) em vigor desde 2009. Esse acordo estebelece que, com a ressalva de questões de confidencialidade, cada Parte deverá, notificar a outra Parte, na forma prevista pelo art. II e pelo art. XI, sobre as atividades de aplicação especificadas, identificando a natureza das práticas sujeitas à investigação e os instrumentos legais pertinentes.

De acordo com esse documento (MERCOSUL/CMC/DEC. n. 04/04), as Atividades de aplicação que serão notificadas em conformidade serão aquelas que: a) forem relevantes para as atividades de outra Parte na aplicação de suas respectivas leis; b) envolvam Práticas Anticompetitivas, diferentes de fusões e aquisições, realizadas em todo ou em parte substancial do território de outra Parte; c) envolvam fusões ou aquisições em que uma ou mais partes da transação, ou uma empresa que controle uma ou mais partes da transação, seja uma empresa constituída ou organizada segundo as leis de outra Parte; d) envolvam condutas supostamente exigidas, recomendadas ou aprovadas por outra Parte; e) envolvam medidas legais que explicitamente exijam ou proíbam determinada conduta no território de outra Parte ou sejam, de alguma maneira, aplicadas à conduta em território de outra Parte; ou f) envolvam a busca de informações localizadas no território de outra Parte¹⁵².

Com relação à necessidade de cooperação técnica, o entendimento estabelecido art. VII determina o seguinte:

As Partes entendem que é de interesse recíproco que suas Autoridades de Concorrência trabalhem conjuntamente em atividades de cooperação técnica relacionadas com a Aplicação de sua Legislação de Concorrência. Essas atividades incluirão, dentro de um esquema razoável, recursos disponíveis por parte das Autoridades de Concorrência, o intercâmbio de informações conforme o Artigo III deste Entendimento; o intercâmbio de funcionários das Autoridades de Concorrência para fins de seu treinamento na Autoridade de Concorrência de outras Partes; a participação de pessoal das Autoridades de Concorrência como conferencistas ou consultores em cursos de treinamento relativos à legislação de concorrência organizados ou patrocinados por suas Autoridades de Concorrência; e qualquer outra forma de cooperação técnica que a Autoridade de Concorrência das Partes acorde que sejam apropriadas aos fins deste Entendimento (tradução livre).

Contudo, o próprio art. X do mesmo documento estabelece que “Este Entendimento não impede que uma Parte adote ou se abstenha de adotar qualquer medida que esteja em conformidade com sua legislação vigente, nem exige modificação de qualquer legislação”. Ou seja, pode-se dizer que se trata mais uma vez de uma soft law dentro do contexto do MERCOSUL. Na prática não se têm observado resultados efetivos decorrentes desse documento e o Brasil ainda é o grande destaque em termos de antitrust enforcement.

Tudo indica que a tutela antitruste no MERCOSUL levará muito tempo para adotar as mudanças necessárias para garantir a operação prevista¹⁵³. Desse modo, ainda está em aberto como os cartéis hard core serão tratados no âmbito MERCOSUL.

9.3 Panorama atual da política de combate aos cartéis hard core no Brasil com a experiência internacional

Dentre as formas de aplicação da Lei Antitruste, o combate aos cartéis vem sendo estabelecido como prioridade pelas autoridades brasileiras, e tem tido razoável destaque na imprensa nos últimos anos. O interesse é compreensível, uma vez que a prática é extremamente prejudicial à livre concorrência, que é um dos princípios fundamentais das economias de mercado.

Entretanto, para efetuar tal combate, é necessário respeitar-se também o princípio da legalidade. Esse princípio impõe que todo processo de investigação conduzido por autoridades públicas esteja previsto em lei. Busca-se, assim, evitar arbitrariedades e o abuso de autoridade.

Todo o trabalho que vem sendo desenvolvido pelas autoridades brasileiras tem sido muito elogiado, mas ainda é precipitado tirar conclusões sobre os casos em andamento, principalmente os que tratam dos cartéis internacionais do tipo hard core. O importante é que sejam obtidos resultados positivos para a sociedade como um todo, com o devido cumprimento das normas legais pertinentes.

Observa-se que, com relação à cooperação, o Brasil contou recentemente com a ajuda de informações compartilhadas entre as agências de outros países, algumas com base em acordos já preestabelecidos de cooperação, mas outras baseadas apenas em relações informais entre os funcionários das agências.

9.3.1 A experiência brasileira com cooperação

Nos últimos anos o SBDC recebeu significativo suporte das agências dos EUA e do Canadá em pelo menos três importantes investigações. Esses casos ilustram as diferentes formas de ajuda oferecidas de acordo com as circunstâncias particulares de cada caso, assim como o nível de cooperação já institucionalizado entre o Brasil e os países que ofereceram ajuda¹⁵⁴.

Os EUA e o Brasil possuem um acordo formal de cooperação¹⁵⁵, e em investigações de cartéis hard core a divisão antitruste do Departamento de Justiça norte-americano trabalhou em conjunto com a SEAE/MF e a SDE/MJ no caso do cartel das lisinas. Houve também uma colaboração e até o treinamento pessoal no caso do suposto cartel do papel higiênico¹⁵⁶. Nesse suposto caso de cartel as agências brasileiras também se beneficiaram da cooperação do USDOJ e do FBI para preparar as investigações, mesmo não se tratando de um cartel internacional.

Outro caso interessante de cooperação no Brasil, ocorreu durante a investigação do cartel internacional hard core de vitaminas. A maior parte da informação recebida do estrangeiro foi disponibilizada pelo Canadá, embora os dois países ainda não tenham firmado um acordo de cooperação.

9.3.1.1 A investigação do cartel da lisina

Entre 1992 e 1995 os maiores produtores de lisina do mundo formaram um cartel hard core, e passaram a fixar os preços dos produtos, as quantidades a serem vendidas, e estipularam a parte do mercado de cada firma nos diferentes continentes do globo: América do Norte; América Latina; Europa e África; e Ásia e Oceania¹⁵⁷.

Nos EUA essas empresas foram processadas e consideradas culpadas pela fixação de preços e divisão de mercado. O resultado foi a punição de cinco empresas e a imposição de multas extremamente altas¹⁵⁸. Na Europa também houve a condenação por fixação de preços e divisão do mercado¹⁵⁹.

No Brasil as investigações preliminares tiveram início em 1999. No International Cartels Workshop, realizado em Washington — DC, em 1999, os representantes brasileiros tiveram acesso aos detalhes da investigação promovida pelo Departamento de Justiça dos EUA (USDOJ). Como nesse caso as partes já tinham sido julgadas, toda a informação relativa ao processo e a punição resultante eram públicas. Assim, o foro para discussão oferecido pelo seminário promoveu um ambiente benéfico para a troca de teorias e iniciativas sobre o caso.

Subsequentemente, o USDOJ forneceu à SEAE/MF os registros do processo e todos os dados relevantes baseados nos quais a SEAE/MF emitiu uma nota técnica recomendando à SDE/MJ medidas contra as empresas tendo este aberto o correspondente Processo Administrativo¹⁶⁰.

Tal processo foi instaurado em face das empresas subsidiárias nacionais dos produtores internacionais de lisinas. Após a apresentação das defesas, o processo tramitou lentamente para a superação das questões preliminares, que se centraram em vícios formais da fase de Averiguação Preliminar, quando da realização de medidas de instrução processual por parte da SDE/MJ e SEAE/MF, como tomada de depoimentos pessoais e juntada de documentos extraídos do site do USDOJ.

Durante toda a investigação, a SDE/MJ e a SEAE/MF trabalharam juntamente com o USDOJ. Com base em evidências, a SEAE/MF concluiu que o acordo de fixação de preços e a divisão de mercado foram negativos para o Brasil. Foi proferido parecer pela SEAE/MF, em 2000, que foi encaminhado à SDE/MJ para que se prosseguissem com as investigações. O processo administrativo foi instaurado no mesmo ano (2000), e, em 30 de dezembro de 2009, a SDE emitiu Parecer, que sugeriu o arquivamento do processo, por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. De acordo com a SDE, as provas colhidas e juntadas nos autos do processo referiram-se apenas às empresas estrangeiras (matrizes), que tiveram participação direta e exclusiva no cartel. Contudo, não haveria indícios de participação das suas subsidiárias, as quais foram as únicas incluídas como Representadas no processo. Além disso, a Secretaria concluiu que, entre o período da prática do cartel (de junho de 1992 a junho de 1995) e a sua manifestação (dezembro de 2009), teriam transcorrido mais de quatorze anos, caracterizando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, de acordo com o art. 1º da Lei n. 9.873/99.

Após os autos serem encaminhados ao CADE, para julgamento, em 14 de março de 2012, o Conselheiro-Relator, Sr. Carlos Ragazzo, proferiu voto, no qual entendeu pela prescrição intercorrente e, consequentemente, pelo arquivamento do processo. Na mesma data, o Plenário do CADE, nos termos do voto do Conselheiro-Relator e por unanimidade, determinou o arquivamento do processo, em face da ocorrência de prescrição intercorrente.

9.3.1.2 A investigação do cartel das vitaminas

Trata-se de investigação de cartel de: (i) fixação de preços entre concorrentes; (ii) influência na adoção de conduta comercial concertada; e (iii) divisão dos mercados por meio de acordos de limitação de produção e imposição de preço no mercado de vitaminas.Os fatos que ensejaram o início das investigações foram coletados a partir de reportagens veiculadas pelos jornais “O Globo” e “Gazeta Mercantil” de 21-5-1999, que noticiaram a aplicação de multa no valor de US$ 775 milhões pelo USDOJ. Tais notícias levaram a SDE/MJ a instaurar Averiguação Preliminar, a fim de verificar a prática de formação de cartel pelas empresas Basf Aktiengesellschaft, Aventis Animal Nutrition (atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition), e F. Hoffmann — La Roche Ltd.

Mesmo após a instauração do processo administrativo por parte da SDE/MJ, a SEAE continuou coletando informações dos possíveis efeitos lesivos do cartel internacional para a economia brasileira. A SEAE/MF coletou informações adicionais, como o montante de vitaminas A, E e Betacaroteno exportadas ao Brasil durante o período em que o cartel estava ativo. No final de 2002, a SEAE/MF emitiu parecer no caso, concluindo que o mercado brasileiro foi efetivamente afetado pelo cartel internacional¹⁶¹.

Esse caso evidenciou uma grande cooperação internacional. As autoridades brasileiras valeram-se de extenso material probatório compartilhado pelas autoridades internacionais, as quais auxiliaram o SBDC no decorrer das investigações. Entre os documentos compartilhados, foi juntada cópia da decisão da Comissão Europeia sobre o cartel, que condenou as Representadas (e outras), além de cópia das diversas transações penais realizadas pelo USDOJ, nas quais as empresas reconheceram a culpa, individualmente, pela formação de cartel no segmento vitamínico. As autoridades internacionais possuíam evidências suficientes da existência do cartel, o que foi utilizado pelo SBDC para a comprovação da prática no processo administrativo. Uma vez comprovado o cartel internacional, a análise do caso foi direcionada para a verificação de efeitos no Brasil.

A SEAE/MF e a SDE/MJ apuraram que os responsáveis pela administração dessas empresas no mercado de vitaminas da América Latina reuniram-se em São Paulo, de duas a quatro vezes por ano, para trocar informações sobre preços e quantidades de venda desses produtos. Essas reuniões tinham o propósito de monitorar as atividades do cartel internacional dentro do mercado latino-americano e brasileiro.

Consta nos autos depoimento de representante da BASF, admitindo ter participado em reunião com os concorrentes em São Paulo, no final de 1997.

Em 3-6-2005, a SDE/MJ concluiu que as informações contidas nos autos já seriam suficientes para demonstrar que o mercado brasileiro foi afetado pelo cartel, recomendando a condenação das Representadas, bem como a imposição de multas por infração à ordem econômica.

Em 11-4-2007, o Plenário do CADE, por maioria, negou provimento ao Recurso de Ofício e manteve o arquivamento somente com relação às subsidiarias nacionais das Representadas e os seus dirigentes. Considerou, contudo, as Representadas (empresas com sedes estrangeiras) como incursas no art. 20, I a IV c/c o art. 21, I, II, X e XXIV, todos da Lei n. 8.884/94, condenando-as ao pagamento de multa que, no caso da Representada F. Hoffmann — La Roche Ltd., no valor de R$ 12.112.558,32; no caso da Representada Basf Aktiengesellschaft, no valor de R$ 4.726.362,37, e no caso da Representada Aventis Animal Nutrition (atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition), no valor de R$ 847.125,19, nos termos do voto do Relator¹⁶².

9.3.1.3 A investigação do suposto cartel do papel higiênico: caso nacional com cooperação internacional

Em julho de 2001, a SEAE/MF e a Unidade Brasileira de Proteção ao Consumidor de São Paulo (PROCON/SP) iniciaram uma investigação em conjunto sobre as três maiores empresas brasileiras de papel higiênico: a Klabin, a Santher e a Melhoramentos¹⁶³.

Apesar de esse ser um caso nacional, as agências brasileiras também se beneficiaram da cooperação do USDOJ e do FBI para preparar as investigações. Em abril de 2002, o Chief Attorney for the Chicago Unit. — Mr. Marvin Price e a Supervisory Special Agent — Ms. Vida Bottom vieram para São Paulo dividir suas experiências com a SEAE/MF, a SDE/MJ e alguns representantes do PROCON¹⁶⁴.

Dessa forma, além de uma contribuição direta para o caso dos papéis higiênicos, ainda pode-se discutir mais sobre os aspectos de combate aos cartéis, desenvolvendo um paralelo entre o sistema brasileiro e o norte-americano.

A investigação preliminar foi finalizada em junho de 2002, e a SDE/MJ considerou que um processo contra as três empresas por cartel era apropriado. A SEAE/MF ainda recomendou ao PROCON que desse prosseguimento a um procedimento criminal sobre o caso¹⁶⁵.

Contudo, passada a fase instrutória (já em sede de Processo Administrativo), a SDE/MJ concluiu: (a) pela insubsistência de indícios de ocorrência de conduta concertada entre as Representadas, (b) que o mercado em questão seria caracterizado por ser um oligopólio diferenciado, em que a estratégia “follow the leader” é típica, justificando algumas condutas praticadas/alegadas pelas Representadas; e (c) as Representadas adotaram estratégias de precificação diferenciada; recomendando, assim, o arquivamento do processo.

Dessa forma, em 23-2-2011, o Plenário do CADE, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, determinou o arquivamento do Processo Administrativo em Sessão Plenária, negando provimento ao recurso de ofício.

9.3.1.4 A abertura de investigação do suposto cartel de compressores: parceria inédita

Ainda no que diz respeito à cooperação, vale mencionar que a SDE/MJ, a Polícia Federal e o Grupo de Atuação Especial de Repressão à Formação de Cartéis e à Lavagem de Dinheiro e de Recuperação de Ativos (GEDEC), órgão do Ministério Público do Estado de São Paulo, deflagraram, em 17 de fevereiro de 2009, a denominada “Operação Grau Zero”, contra um suposto cartel de compressores (equipamentos utilizados no resfriamento de aparelhos como geladeira, ar-condicionado e bebedouro). A operação teve início no último trimestre de 2008 por iniciativa do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE).

Além das empresas, a operação Grau Zero teve como alvos os executivos que supostamente teriam participado de reuniões e trocado correspondências para combinar preços e dividir o mercado.

Quando houve o levantamento de evidências pelas autoridades, as suspeitas também recaíram sobre empresas fora do país, o que resultou em outra parceria inédita e em um trabalho simultâneo com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos e a autoridade de defesa da concorrência da Comissão Europeia. Essa foi a primeira ação conjunta e simultânea das autoridades brasileiras com autoridades estrangeiras para combate aos cartéis. Outros documentos e equipamentos também foram apreendidos na Alemanha, Dinamarca, Estados Unidos e Itália.

As investigações iniciaram-se com a assinatura de um Acordo de Leniência (com a anuência do GEDEC) entre a SDE/MJ e uma empresa do mercado investigado que delatou as demais que estariam supostamente envolvidas. Conforme dados disponibilizados pela SDE/MJ, o mercado de compressores movimenta no Brasil cerca de 10 milhões de unidades/ano e é responsável, por exemplo, por 35% do valor de uma geladeira (esse caso será analisado no Estudo de Casos 6).

1 Conforme já mencionado, veja-se: OCDE, 1998, p. 2. Nesse sentido, consultar o Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”, preparado pela Federal Trade Commission em conjunto com o U.S. Department of Justice. In verbis: “Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce. The courts conclusively presume such agreements, once identified, to be illegal, without inquiring into their claimed business purposes, anticompetitive harms, procompetitive benefits, or overall competitive effects. The Department of Justice prosecutes participants in hard-core cartel agreements criminally”.

2 Sobre o conceito de Estado-Nação veja-se: Arendt, 1978, p. 196.

3 Matsushita, 2002, p. 474.

4 De acordo com a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda: “A defesa da concorrência não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente. Em uma economia eficiente, os cidadãos dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e os indivíduos desfrutam de um nível máximo de bem-estar econômico. O objetivo último da defesa da concorrência é tornar máximo o nível de bem-estar econômico da sociedade. (...) A promoção ou ‘advocacia’ da concorrência refere-se ao papel educacional das autoridades antitruste na disseminação da ’cultura da concorrência’ e ao papel de, direta ou indiretamente, essas autoridades influírem na formulação das demais políticas públicas, de modo a garantir que a concorrência seja, ao máximo, incentivada. No atual contexto econômico, a repressão a condutas anticompetitivas representa o grande desafio à frente do SBDC — e da SEAE em particular. Atenção prioritária tem sido dedicada aos casos de condutas concertadas (cartéis), tanto no plano nacional como no internacional. Nesse último caso, a intenção é identificar de que forma cartéis de empresas multinacionais afetaram a economia e o consumidor brasileiro. Universalmente reconhecidos como danosos a uma economia de mercado eficiente, cartéis para fixação de preço ou divisão de mercado são um empecilho ao desenvolvimento econômico e não podem ser tolerados”. SEAE/MF (website).

5 OCDE, 2011.

6 Oliveira; Rodas, 2004, p. 405.

7 OECD Journal of Competition Law and Policy, 2004.

8 Carvalho, 2001, p. 172.

9 Sobre o Direito da Concorrência na OCDE veja-se também: Jenny, 2001, p. 31-70.

10 Soares, 2002, p. 129.

11 Soares considera que existe uma restrição mental nossa ao empregarmos o adjetivo convencional para algo que se refira exclusivamente a acordo de vontade, seja contrato, seja tratado internacional. Soares, 2002, p. 136.

12 Abbott, Snidal, 2000, passim.

13 Matsushita, 2002, p. 468.

14 Em uma visão mais crítica, de acordo com Ian Brownlie: “(...) muitos dos exemplos tidos como de soft law não são nem exemplos de lei, nem de não lei, nem de lex lata, nem de lex ferenda; são, simplesmente, evidência do que o direito é ou pode ser sobre uma determinada matéria. (...) — Creio que uma forma mais interessante de olhar as chamadas soft laws é olhar para a sua real importância; o fato de que certas disposições informais, coisas que não são lei propriamente dita, obviamente são significantes em termos de comportamento político entre Estados, e são, geralmente, reconhecidas por tomadores de decisão como detentores de um importante efeito catalítico. Por disposições informais, refiro-me a qualquer coisa que possa provocar a adoção dos elementos normativos como regras legais por tomadores de decisão com autoridade”. Veja-se: Brownlie, 1988, p. 69-70 (tradução livre).

15 OCDE. Recommendation of the council concerning action against inflation in the field of Competition Policy — 14 dez. 1971 — C(71)205(Final).

16 OCDE. Recommendation of the council concerning action against restrictive business practices affecting international trade including those involving multinational enterprises — 20 jul. 1978 — C(78)133 (Final).

17 OCDE. Recommendation of the council on competition policy and exempted or regulated sectors — C(79)155(Final).

18 OCDE. Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential Conflict between Competition and Trade Policies — 23 out. 1986 — C(86)65(final).

19 De acordo com Carvalho: “Segundo o princípio da extraterritorialidade, o âmbito de aplicação da lei não está restrito às fronteiras nacionais, mas inclui também qualquer atividade econômica ocorrida no exterior cujos efeitos alterem as condições de concorrência no mercado doméstico”. Carvalho, 2001, p. 104. Araújo entende em sentido complementar sobre a extraterritorialidade e explica que: “A teoria dos efeitos poderia ser definida como uma ficção jurídica, criada pelo Estado, na qual o mesmo passa a submeter fatos ocorridos fora do seu território a sua jurisdição, justificando tal asserção em função dos efeitos danosos causados ao próprio Estado; tais efeitos autorizariam um acrescer na competência internacional”. Veja-se: Araújo, em trabalho preparado para o Seminário O Brasil e a ALCA, organizado pela Câmara dos Deputados em Brasília, nos dias 23 e 24 de outubro de 2001. Ainda: “A Lei Antitruste nacional optou pelo princípio da territorialidade dos efeitos, ou territorialidade objetiva, para definir sua competência em face de operações ou comportamentos que, mesmo ocorridos no Exterior, possam produzir efeitos no mercado nacional. Portanto, diferentemente do que dispõe o art. 20 da Lei n. 8.884/94 (‘... atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos...’) ou os §§ 3º e 4º art. 54 do mesmo diploma — que delimitam critérios objetivos para a identificação dos atos realizados e admitem a apresentação prévia dos atos, ou seja, independentemente de qualquer espécie de efeitos — o art. 2º da Lei Antitruste aplica-se, exclusivamente, às práticas que, mesmo quando cometidas fora do território nacional, nele produzam ou possam produzir efeitos econômicos. De modo singelo: sem efeitos no Brasil, ainda que potenciais, a Lei n. 8.884/94 é inaplicável a práticas ocorridas no Exterior.” Voto no ato de concentração n. 08012.009254/02-36, de 13 de agosto de 2003. Requerentes: The Carlyle Group e Qinetiq Group Plc. DOU de 30 de outubro de 2003, Seção 1, p. 137.

20 OCDE. Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade — 28 jul. 1995 — C(95)130(final).

21 Id., ibid.

22 Dal Ri Júnior, 2003, p. 653.

23 OCDE. Recommendation of the Council concerning Effective Action Against Hard Core Cartels.

24 O comitas gentium é um conceito que traduz os costumes não obrigatórios, as chamadas “cortesias”, dos quais não decorrem consequências jurídicas.

25 Os benefícios e custos a serem balanceados incluem os efeitos na concorrência, os efeitos na qualidade e no custo da regulação, os custos de transação das modificações estruturais e os benefícios públicos e econômicos da integração vertical, com base nas características econômicas do país que está sob análise. In: OCDE. Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries. Veja-se também: Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries.

26 Para o propósito desta Recomendação foram trazidos os conceitos de: firma, firma regulada, atividade competitiva, atividade não competitiva e complementar.

27 O acordo de leniência é a chamada “delação premiada”, instrumento utilizado fortemente nos EUA, permitindo que um dos infratores participe da investigação, para reparar dano e receber um benefício em troca. No Brasil, o Programa de Leniência foi inserido no artigo 35-B da Lei n. 8.884/94, acrescentado pela Lei n. 10.149/2000, que assim estabelece: “a União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I — a identificação dos demais coautores da infração; e II — a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação”. A NLAB preserva o Programa de Leniência no Brasil e transfere à SG as funções da SDE/MJ em referido programa.

28 Nos termos do parágrafo 7 da resolução 1296 (XLIV) do Conselho Econômico e Social (ECOSOC), de 23 de maio de 1968), as ONGs são definidas como “organizações internacionais que não foram criadas pela via de acordos intergovernamentais”. In: Oliveira, 2002, p. 19.

29 ONU. UNCTAD. São Paulo Consensus — TD/410.

30 Id., ibid., p. 6.

31 Id., ibid., p. 7.

32 “A Assembleia Geral, onde todos os Estados estão representados, tem sido descrita como a instituição mais próxima de um Parlamento de Nações e apresenta-se como uma forma única de ‘diplomacia parlamentar’. Todos os problemas do mundo são ali apresentados e o voto da Assembleia constitui um bom barômetro da opinião mundial. Na Assembleia Geral, todos os países podem debater as suas divergências e alcançar acordos sobre como resolver os problemas mais importantes. As decisões, embora constituam recomendações a que os Estados-membros não estão juridicamente vinculados, representam a autoridade moral da comunidade das nações.” ONU. UNCTAD. General Assembly Resolutions.

33 Dal Ri Júnior, 2003, p. 642, nota 37.

34 Esse instrumento foi originado de um longo processo de discussões iniciado em 1947, quando houve a tentativa de criação da Organização Internacional do Comércio (OIC).

35 O termo “desenvolvimento” é constantemente expresso nas documentações da UNCTAD, muitas vezes de forma vaga. Sobre o conceito de desenvolvimento sob uma ótica mais humana, veja-se: Sen, 2000, passim.

36 Dal Ri Júnior, 2003, p. 644-645. Veja-se também: Carvalho, 2001, p. 163.

37 Essa comunicação permanente versa sobre as medidas com as finalidades propostas pelo CPR.

38 ONU. UNCTAD. Report of the United Nations conference on trade and development on its tenth session UNCTAD TD/390.

39 ONU. UNCTAD TD/390, 21 set. 2000.

40 Id., ibid. Na reunião ocorrida em novembro de 2004 (Genebra) um dos temas discutidos primordialmente foi a coleta de evidências e temas de cooperação em investigações de cartéis clássicos. Veja-se: CADE. Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, 2008, p. 2.

41 Nessa Conferência foi recomendado à Assembleia Geral da ONU convocar uma quinta conferência de revisão para 2005. Veja-se: ONU. UNCTAD. Fourth United Nations Conference to review all aspects of the set of multilaterally agreed equitable principles and rules for the control of restrictive business practices. TD/RBP/CONF.5/15-4.

42 Carvalho, 2001, p. 166. Veja-se, também: ONU. UNCTAD. Fourth United Nations Conference to review all aspects of the set of multilaterally agreed equitable principles and rules for the control of restrictive business practices. TD/RBP/CONF. 5/15-4, §§ 16-19.

43 É importante apontar que a estabilidade das instituições de modo algum contradiz ao fato de que elas encontram-se em mudança permanente. Veja-se: North, 2001, passim.

44 A última Expert Meeting on Competition Law and Policy Ad-hoc foi realizada em outubro de 2006 e teve como temas principais: i) A relação entre a lei e a política de concorrência com os subsídios; e ii) a análise da cooperação e os mecanismos de solução de controvérsias relacionados com a política de concorrência nos acordos regionais de comércio, levando-se em consideração as matérias particulares que dizem respeito aos pequenos países em desenvolvimento.

45 Sobre a declaração de Doha, veja-se: OMC. The Doha Declaration explained.

46 OMC. WT/WGTCP/W/197.

47 ONU. UNCTAD/IAOS/2008/2, 2008, p. 35.

48 ONU. UNCTAD/IAOS/2008/2, 2008, p. 36 e 47.

49 “United Nations resolutions are formal expressions of the opinion or will of United Nations organs. They generally consist of two clearly defined sections: a preamble and an operative part. The preamble generally presents the considerations on the basis of which action is taken, an opinion expressed or a directive given. The operative part states the opinion of the organ or the action to be taken.” ONU. UNCTAD. General Assembly Resolutions.

50 Dal Ri Júunior, 2003, p. 648.

51 ONU. UNCTAD. Summary of countries’ requests and UNCTAD technical assistance in 2008. TD/B/C.I/CLP/5, 2009, p. 3-4.

52 Barral, 2002, p. 12.

53 Barral, 2002, p. 13.

54 Artigo I do GATT determina que no comércio mundial não deve haver discriminação. Todas as partes contratantes têm que conceder a todas as demais partes o tratamento que concedem a um país em especial. Portanto, nenhum país pode conceder a outro vantagens comerciais especiais, nem discriminar um país em especial.

55 Sobre o que é a Organização Mundial do Comércio e o seu número de membros, veja-se: What is the WTO? ONU (website).

56 Acordo Constitutivo da OMC, art. IV.

57 Cabe ressaltar que a agenda de Doha também previu prazos para que, em cada um dos temas submetidos a negociação, os Membros pudessem se manifestar. Entretanto, até julho de 2008, nenhum prazo foi cumprido, e não houve conclusão.

58 Barral, 2003, sem página.

59 Sobre Cancún veja-se: OMC. Draft Cancún Ministerial Text — second revision.

60 OMC. The Sixth WTO Ministerial Conference — Hong Kong.

61 Sobre essa questão ver: Andrade, 2001, p. 295-324 e Carvalho, 2001, p. 172-185.

62 OMC. WT/MIN(96)/DEC, par. 20: “Having regard to the existing WTO provisions on matters related to investment and competition policy and the built-in agenda in these areas, including under

the TRIMs Agreement, and on the understanding that the work undertaken shall not prejudge whether negotiations will be initiated in the future, we also agree to: establish a working group to examine the relationship between trade and investment; and establish a working group to study issues raised Members relating to the interaction between trade and competition policy, including anti-competitive practices, in order to identify any areas that may merit further consideration in the WTO framework. These groups shall draw upon each other’s work if necessary and also draw upon and be without prejudice to the work in UNCTAD and other appropriate intergovernmental fora. As regards UNCTAD, we welcome the work under way as provided for in the Mindrand Declaration and the contribution it can make to the understanding of issues. In the conduct of the work of the working groups, we encourage cooperation with above organizations to make the best use of available resources and to ensure that the development dimension is taken fully into account. The General Council will keep the work of each body under review, and will determine after two years how the work of each body should proceed. It is clearly understood that future negotiations, if any, regarding multilateral disciplines in these areas, will take place only after an explicit consensus decision is taken among WTO Members regarding such negotiations.”

63 Andrade, 2003, p. 242-243.

64 Esses documentos são, respectivamente: OMC. WT/WGCP/1; WT/WGTCP/2; WT/WGTCP/3; WT/WGTCP/4; WT/WGTCP/5.

65 Antes da criação da OMC, a regulamentação internacional dos direitos de propriedade intelectual se dava exclusivamente por meio de uma das agências especializadas da ONU, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Atualmente, os direitos de propriedade intelectual estão regulamentados pelo TRIPS, o que, todavia, não significa o afastamento da OMPI nem dos tratados por ela administrados. O texto do TRIPS faz, constantemente, referência às convenções sobre propriedade intelectual existentes no âmbito da OMPI, estabelecendo um padrão mínimo de proteção. Sobre o acordo TRIPS da OMC: Jaeger, 2003, passim. Veja-se, também: Pimentel; Del Nero, 2002, p. 47-63.

66 OMC. TRADE AND COMPETITION POLICY. Dealing with cartels and other anti-competitive practices — Cancún WTO Ministerial 2003: Briefing notes, 2003, p. 2.

67 Id., ibid., p. 3.

68 O Grupo de Trabalho (WGTCP) fez também a distinção do conceito de cartel hardcore dos conceitos de cartel de exportação e de importação. Sobre esta questão, ver: OMC. WT/WGTCP/191 — Disposiciones sobre los Cárteles Intrínsicamente Nocivos, p. 4.

69 OMC. TRADE AND COMPETITION POLICY. Dealing with cartels and other anti-competitive practices — Cancún WTO Ministerial 2003: Briefing notes, 2003, p. 3.

70 Evenett, 2003, p. 35.

71 Kroll, 2007, p. 118.

72 Hoekman; Mavroidis, 2003, p. 6.

73 Kennedy, 2001.

74 Nottage, 2003, p. 23-47.

75 Evenett, 2003, p. 40-43.

76 A cláusula de reabilitação, oficialmente conhecida como “decision on the differential and more favourable treatment, reciprocity and greater participation from developing countries”, passou a ser adotado em 1979 e estimula os países desenvolvidos a dar tratamento diferenciado e mais favorável aos países em desenvolvimento. A cláusula de reabilitação é a base legal da OMC para o Sistema Geral de Preferências (Generalized Preference System — SPG). Dentro do SPG, os países desenvolvidos não oferecem tratamento preferencial recíproco (tal como igualdade tarifária ou tarifas reduzidas sobre importações) para produtos advindos de países em desenvolvimento. Os países que conferem esse tratamento original definem unilateralmente quais países e quais produtos são incluídos em seus projetos. A cláusula de reabilitação é também a base legal para acordos regionais entre países em desenvolvimento e o Global Preferece System (SGPC), em que certos países em desenvolvimento trocam concessões comerciais. Sobre o tema, ver Hoekman, Martin e Braga, 2006, p. 3-4.

77 Kroll, 2007, p. 171.

78 Porter, 1993b, p. 110 e s.

79 Bhattacharjea, 2006, p. 316.

80 Cf. Evenett, 2003a e Gifford, Kudrle, 2008. Ver também: Morgan, 2005.

81 Oliveira, Rodas, 2004, p. 414.

82 ICN. Operational Framework — last revision: 1 october, 2004, p. 1.

83 Ugart, 2004, p. 2-4.

84 ICN. Memorandum on the Establishment and Operation of the International Competition Network, p. 2.

85 Id., ibid., p. 3-4.

86 Id., ibid., p. 4.

87 Entre as responsabilidades do presidente estão: (a) presidir os encontros do grupo diretor e copresidir as conferências da ICN em conjunto com o líder do país da agência que recepcionará os eventos; (b) empreender os deveres necessários de secretariado; (c) manter a lista de contatos e circular versões atualizadas de tempo em tempo; e (d) agir como referência de informações nas operações da ICN.

88 Oliveira, Rodas, 2004, p. 416.

89 ICN. Report on the costs and burdens of multijurisdictional merger review, p. 2-23.

90 Sobre essas questões, veja-se: ICN. Guiding principles for merger notification and review, p. 1; e ICN. Notification and procedures subgroup 2004-2005 work plan, p. 1-3.

91 Sobre esse projeto piloto desenvolvido na Conferência da África do Sul, ver Relatório da Conferência.

92 ICN. Merger Guidelines Workbook.

93 ICN. Setting of fines for cartels in ICN jurisdictions. International Competition Network Cartels Working Group Subgroup 1 — general framework, p. 5: “(…) decided to focus on fines, as opposed to other types of sanctions, because all jurisdictions which prohibit cartels have fines” (…) “there is an active debate among competition enforcers and academics about the appropriate level of fines (and other sanctions) necessary in order to achieve deterrence […] Several competition authorities noted that their fining policy in cartel cases pursues multiple goals (deterrence, retribution, recovery of excess cartel profits)”.

94 ICN. Summary of ICN Work Product Presented at the 8th Annual ICN Conference Zurich, Switzerland June 2009, p. 1.

95 ICN. Summary of ICN Work Product Presented at the 8th Annual ICN Conference Zurich, Switzerland June 2009, p. 11.

96 ICN. Trends and Developments in Cartel Enforcement Presented at the 9th Annual ICN Conference in Istanbul, Turkey April 29, 2010.

97 ICN. ICN website.

98 ICN. CAPACITY BUILDING AND TECHNICAL ASSISTANCE — Building credible competition authorities in developing and transition economies. In Second Annual ICN Conference, Mérida, Mexico (June 23-25, 2003). Workgroup Competition policy implementation.

99 ICN. Cartels Working Group, p. 1.

100 O termo globalização passou a ser considerado “lugar comum” especialmente quando se fala sobre a ampliação de mercados. Entretanto, ele é utilizado inúmeras vezes nos documentos da ICN. Sobre este conceito veja-se: Stiglitz, 2002, passim.

101 ICN. Cartels Working Group, p. 1.

102 Id., ibid., p. 1.

103 Id., ibid., p. 2.

104 Id., ibid., p. 2-3. Outro papel deste subgrupo seria o de organizar o workshop anual sobre cartéis. Seriam feitas propostas sobre o conteúdo do workshop, com o desenvolvimento de um plano multianual. Acredita-se que isso poderia aumentar a coerência e a qualidade dos workshops anuais e assegurar que os mesmos respondam às necessidades de seus membros. Está claro na minuta que o anfitrião deste workshop anual teria sempre um papel proeminente na organização do evento, e neste sentido, os progressos gerados no primeiro subgrupo podem influenciar o planejamento do workshop que será executado no segundo subgrupo.

105 Id., ibid., p. 11. Um grande número de agências apontou que apenas conduziria uma inspeção se outros instrumentos de investigação não fossem efetivos. Inclusive foi apontado por duas agências que existem outros meios menos intrusivos para obter a informação procurada. Duas das agências disseram efetuar a busca com base no princípio da proporcionalidade. Desse modo, a técnica de investigação escolhida deverá ser proporcional aos resultados esperados e, ainda, as buscas deverão ser realizadas apenas nos casos em que a agência já possua fortes evidências da conduta.

106 Id., ibid., p. 12.

107 Sobre esse projeto piloto desenvolvido na Conferência da África do Sul veja-se relatório disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/publication/60>, acesso em: 5 dez. 2005.

108 ICN. Merger Guidelines Workbook.

109 O Enforcement Techniques Subgroup inseriu dois novos capítulos ao manual: i) estratégia investigativa (análise dos instrumentos de investigação, questões sobre um caso específico); e ii) estudos detalhados sobre questões práticas.

110 A íntegra do documento está disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_6th_moscow_2007/21Anti-CartelEnforcementManualChapter4onCartelCaseInitiation.pdf>, acesso em: 9 fev. 2008.

111 ICN. Seventh Annual Conference, Kyoto, Japan (April 14-16, 2008) Cartel Working Group.

112 ICN. Seventh Annual Conference, Kyoto, Japan (April 14-16, 2008) Cartel Working Group.

113 ICN. Anti-Cartel Enforcement Manual. Cartel Working Group — Subgroup 2: Enforcement Techniques, March 2010, p. 1.

114 Agreement Between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, Set. 23, 1991, U.S.-E.U., reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13,504. Veja-se, também: Agreement Between the Government of the United States of America and the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Laws, June 3-4, 1998, 37 I.L.M. 1070 (entrou em vigor em 4 de junho de 1998). Agreement Between the Government of the United States of America and the Government of Canada Regarding the Application of Their Competition and Deceptive Marketing Practices Laws, 3 Aug. 1995, U.S.-Can., reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13,503. Australia-New Zealand: Closer Economic Relations –Trade Agreement, Mar. 28, 1983, 22 I.L.M. 945 (entrou em vigor em 1º de janeiro de 1983). Agreement Between the Government of the United States of America and the Government of Japan Concerning Cooperation on Anticompetitive Activities, 7 out. 1999, U.S.-Japan, reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13,507.

115 Acordo entre o governo da República Federativa do Brasil e o governo da Federação da Rússia sobre cooperação na área da política de concorrência.

116 Agreement between The Government of Federal Republic of Brazil and the Government of the United States of America regarding the cooperation between competition authorities in the Enforcement of Competition Laws.

117 Como pôde ser analisado, existem algumas propostas de acordos multilaterais, contudo nenhum foi firmado. O que existe em âmbito multilateral são organizações e fóruns de discussão que também têm papel de relevância mas que não produziram e nem estão próximos de efetivamente produzir um acordo multilateral que trate da defesa da concorrência em âmbito global.

118 Sobre o direito da concorrência no direito comunitário europeu, veja-se: Campello, 2001, p. 103-269.

119 Os estudiosos do direito da integração costumam indicar que a primeira vez que se ouviu falar em supranacionalidade foi em 1950, na Declaração de Schuman, onde ela foi mencionada com o fim de definir as características de uma “Alta Autoridade”, que fora posteriormente adotada pelo CECA e pela Comunidade Europeia de Defesa, sendo que o seu uso terminológico foi efetivamente firmado no Sistema de Integração econômica comunitária.

120 Esse é um conceito que “se envolve com uma matiz de interessante e peculiar especificidade, ao dotar um ordenamento jurídico comunitário de incomum mecanismo, ou melhor, de um artifício, o artifício da supranacionalidade, sobre o qual se articulam as relações entre as instituições e o direito comunitário”. Ainda segundo Oliveira, 1999, p. 70-71: “a complexidade que deriva da categoria de supranacionalidade vincula-se a dois substratos: a) na falta de outro modelo de aferimento, a supranacionalidade apenas pode ser analisada sob o ângulo estrito do ordenamento normativo da Comunidade Europeia, submetido a um processo de mudanças e transformações dinâmicas; b) a ausência de um conceito de supranacionalidade uniforme, permite distintas apreciações interpretativas de seu alcance jurídico e político”.

121 Matsushita, 2002, p. 467.

122 Id., ibid., p. 467.

123 Nesse mesmo sentido, veja-se Kroll, 2007, p. 117-118.

124 Hoekman, 1998.

125 Oliveira, 2001, p. 40.

126 Martinez, 2003, p. 188.

127 United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

128 Sobre os princípios de cortesia positiva veja-se também: EUA e CE. Acordo entre Comunidades Europeias e o governo dos Estados Unidos da América relativo aos princípios de cortesia na aplicação dos respectivos direitos de concorrência.

129 Oliveira, Rodas, 2004, p. 386.

130 109 F.3d 1 (1st Cir. 1997).

131 Matsushita, 2002, p. 470.

132 Webb Pomerene Act, 15 U.S.C. §§ 61-66 (1994).

133 Matsushita, 2002, p. 471.

134 Assim, por exemplo, se um país invoca a sua lei de concorrência para proibir uma fusão, e essa fusão é fortemente promovida pelo governo de um outro país, esta aplicação será contrária à política do primeiro país. Nessa situação, o princípio da cortesia negativa sugere que o primeiro país se abstenha de aplicar sua lei de concorrência para aquela fusão em respeito à política governamental do segundo país.

135 Veja-se: Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3d Cir. 1979); Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976).

136 Matsushita, 2002, p. 472.

137 Oliveira, Rodas, 2004, p. 385.

138 Id., ibid., p. 385.

139 International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA) of 1994, 15 U.S.C. §§ 6201-6212 (1994).

140 Durante os anos 1990, os países da América assinaram quatorze acordos de comércio e integração, incluindo os dois acordos de associações que o MERCOSUL assinou com a Bolívia e o Chile.

141 Domingues, 2004, p. 240.

142 Salazar-Xirinachs; Robert, 2002, p. 305.

143 Cabe ressaltar que o objetivo do MERCOSUL é a instituição de um mercado comum. Existem três graus de integração regional: as zonas de livre-comércio, as uniões aduaneiras e o mercado comum. O Art. XXIV do GATT traz a definição de zona de livre-comércio e de união aduaneira. Cabe dizer que, em relação à zona de livre-comércio, a união aduaneira atinge um passo a mais, pois engloba a livre circulação de bens, tanto dos Estados que dela fazem parte, quanto dos importados de terceiros países, desde que estejam legalizados devidamente. Desta forma, diferentemente da zona de livre-comércio, a união aduaneira põe fim à imposição dos certificados para que os produtos possam circular dentro do bloco. Caso o produto seja de fora da zona, para ingressar na mesma, deverá incidir sobre ele uma tarifa externa comum. A união aduaneira obriga as partes a adotarem uma política de comércio externo coordenada, inclusive com a harmonização das regras e instrumentos de comércio. Ela representa um grau abaixo de integração existente no mercado comum, pois este incorpora, além dos elementos da união aduaneira, medidas para promover o movimento livre dos fatores de produção. Veja-se: Thorstensen, 2001, p. 237, e Salazar-Xirinachs, Robert, 2002, p. 32-45.

144 Prado, 1999, p. 230.

145 Artigo 4º — Nas relações com terceiros países, os Estados-Partes assegurarão condições equitativas de comércio. Para tal fim, aplicarão suas legislações nacionais, para inibir importações cujos preços estejam influenciados por subsídios, dumping ou qualquer prática desleal. Paralelamente, os Estados-Partes coordenarão suas respectivas políticas nacionais com o objetivo de elaborar normas comuns sobre concorrência comercial.

146 A concorrência também foi tratada nas decisões do Conselho do Mercado Comum, 20/94, 2/97 que está anexo ao Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul, e a 28/00 que inclui a defesa da concorrência como uma das prioridades na agenda de relançamento do Mercosul.

147 Oliveira, 2001, p. 45.

148 O Paraguai ainda não dispõe e o Uruguai criou em março de 2009.

149 Protocolo de Fortaleza, arts. 10 e 11.

150 Protocolo de Fortaleza, arts. 18 e 20.

151 Protocolo de Fortaleza, arts. 21 e 31.

152 MERCOSUL. Entendimento sobre cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência dos Estados Partes do Mercosul para a aplicação de suas leis nacionais de concorrência (MERCOSUL/CMC/DEC. n. 4/04), art. II, 2.

153 Para um breve apanhado do ambiente de concorrência no Mercosul, ver Araújo Junior, 2001, passim.

154 Araújo, 2002, p. 4.

155 Brasil e EUA. Agreement between the Government of Federal Republic of Brazil and the Government of the United States of America regarding the cooperation between competition authorities in the Enforcement of Competition Laws. Este acordo foi assinado em 26 de outubro de 1999 e em 27 de junho de 2002 foi admitido por meio do Decreto 154.

156 Araújo, 2002, p. 5.

157 As empresas denunciadas como participantes deste cartel foram: a Archer Daniels Midland Co. (ADM), nos EUA; a Ajinomoto Co. Inc. e a Kyowa Hakko Kogyo Co. Ltd., no Japão; a Miwon Food Co. Ltd., a Sewon America Inc. e a Cheil Jedang Ltd., na Coreia, e a Eurolysine S.A., na França. Veja-se: Araújo, 2002, p. 3.

158 ADM foi multada em US$ 70 milhões (mais um adicional de US$ 30 milhões por participar numa outra conspiração no mercado de ácido cítrico); Ajinomoto e Kyowa foram multadas em US$ 10 milhões cada; Cheil Jedang em US$ 1,25 milhão; e Sewon America em US$ 328 mil. Em setembro de 1998, o júri de Chicago condenou à prisão o vice-presidente anterior da ADM e dois altos executivos altos da companhia.

159 Na Europa a Ajinomoto e a Sewon receberam 30% de redução da multa imposta, por conta de sua colaboração nas investigações. A multa da ADM foi reduzida em 10%, mesmo sem ter colaborado nas investigações, pois a empresa não contestou as alegações apresentadas pela Comissão para a decisão do caso.

160 Araujo, 2002, p. 6.

161 Araujo, 2002, p. 7.

162 Esse caso será analisado no Estudo de Casos (12.1) deste livro.

163 Essas empresas, concomitantemente reduziram o tamanho do papel higiênico. Com menos de um mês, entre junho e julho de 2001, as três empresas modificaram a medida tradicional dos rolos, de 40 m para 30 m, sem informar os consumidores ou reduzir os preços.

164 Araujo, 2002, p. 8.

165 Araujo, 2002, p. 9. Esse caso será analisado no Estudo de Casos deste livro.

PARTE IV

NOVOS INSTITUTOS, TENDÊNCIAS E DESAFIOS

10 MEIOS/INCENTIVOS PARA INVESTIGAÇÃO E COLETA DE PROVAS

10.1 Os acordos de leniência

Os acordos de leniência são instrumentos de defesa da concorrência bastante divulgados e debatidos nos documentos da OCDE como meios de verificação e obtenção de provas da formação de cartéis hard core.

A palavra leniência, do latim lenitate, significa brandura, suavidade¹. Esse termo para o direito da concorrência significa a aplicação de uma sanção ou obrigação mais branda, com menor severidade, concedida em decorrência de uma cooperação voluntária e plena que ajude na investigação da formação de cartéis hard core.

Em fevereiro de 2000, com base nas propostas escritas e na discussão oral entre os representantes das agências dos diversos países-membros da OCDE, emergiram vários aspectos importantes, sendo que o maior desafio no ataque aos cartéis hard core é penetrar em sua cúpula secreta.

Desse modo, para encorajar um participante de um cartel a confessar e indicar os demais participantes em primeira mão, oferecer mais evidências sobre as reuniões e comunicações clandestinas, a leniência é um importante instrumento: as autoridades podem prometer uma multa menor, uma pena mais branda, ou o perdão completo². Importa destacar que o acordo de leniência deve ser visto como um elemento adicional à tradicional lógica funcional da sanção, no prisma do sistema jurídico, a qual caracteriza um incentivo negativo à ação ilícita (ou avessa à norma dispositiva) por parte dos agentes privados.

Portanto, levando em consideração o enfoque bidimensional da prática de cartéis no Brasil (criminal e administrativo), a leniência poderá inclusive adquirir a forma de concessão de imunidade criminal. A leniência perante os órgãos de defesa da concorrência também, no geral, promove a redução e até isenção das multas no âmbito dos processos administrativos.

É necessário destacar, entretanto, que há, no Brasil, um debate sobre a constitucionalidade do acordo de leniência na perspectiva de seus efeitos na esfera criminal, tendo em vista que é celebrado por autoridade administrativa (i. e., pelo CADE) sem a intervenção da autoridade judicial, a quem é restrito o exercício da jurisdição em matéria criminal, ainda que com a participação do Ministério Público (Federal e/ou Estadual, a quem é atribuída a titularidade da ação penal pública). Isso ainda deverá ser objeto de debates e decisão, em última instância, por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), a quem cabe a função de guardar a Constituição, contudo, é assente que na esfera administrativa, o acordo de leniência é apto a isentar de sanção o agente privado que regularmente dele se utilize.

Vale registrar, a título de observação, que o primeiro acordo de leniência assinado no Brasil envolveu o setor de vigilância privada no Estado do Rio Grande do Sul e deu origem ao chamado “cartel dos vigilantes”³. O referido cartel foi objeto do Processo Administrativo n. 08012.001826/2003-10, o qual recebeu decisão de condenação do CADE, em 2007. Segundo o CADE, as empresas atuavam de forma concertada para fraudar licitações públicas no Rio Grande do Sul. A decisão do CADE recebeu a primeira sentença judicial que a confirmou em 17 de junho de 2008, na primeira instância da Justiça Federal do Distrito Federal.

A ideia principal da leniência é premiar a empresa, ou as empresas que ajudem o Estado com informações que auxiliem na detecção dos cartéis. Existe então uma troca: a empresa fornece as informações e recebe benefícios em compensação.

A primeira experiência de leniência nos EUA foi em um programa realizado em 1978. Nesse programa os infratores que confessassem a prática ilícita antes do início das investigações pela agência governamental poderiam receber o perdão judicial no âmbito criminal.

A concessão do perdão dependia sempre do governo americano, que tinha o livre arbítrio de aceitar ou não o pedido de leniência, e em razão desse grau de incerteza este programa não obteve sucesso. Houve pouca procura, e não foi identificado nenhum cartel internacional⁴.

Com a revisão do programa dos EUA, em 1993, o Programa de Leniência Corporativa ou Amnesty Program, que consolidou os critérios para a isenção de penalidades, o número de denúncias multiplicou para mais de 20 por ano naquele país, e até o momento as multas aplicadas já ultrapassaram US$ 3 bilhões⁵. Na investigação nos EUA do cartel de vitaminas, a cooperação de um dos participantes do programa de leniência conduziu diretamente aos culpados e as multas foram de US$ 500 milhões e US$ 225 milhões contra duas outras empresas⁶.

Desde a criação deste programa, nos EUA, ele passou a ser considerado como o melhor instrumento para descobrir e enfrentar os cartéis hard core, com inúmeras propostas de adesão.

Esse programa está fundado em outras formas de abordagem da investigação e punição aos cartéis: i) a concessão imediata de leniência caso não haja conhecimento de investigação prévia; ii) a possibilidade de concessão de leniência mesmo após o início do processo investigatório; e iii) quando da assinatura do acordo, todos os executivos, diretores e funcionários que participam da cooperação ficam protegidos de futuros processos criminais.

Foi implementado, nesse mesmo período, pelo Departamento de Justiça dos EUA, um programa de leniência para pessoas físicas, que se apresentem individual e espontaneamente, isto é, sem fazer parte da delação decidida institucionalmente por alguma empresa.

No Brasil, a introdução da leniência ocorreu com a edição da Medida Provisória n. 2.055, de 11-8-2000, regulamentada pela Portaria do Ministério da Justiça n. 849, de 22-9-2000, e agora pela Portaria do Ministério da Justiça n. 4, de 5-1-2006.

Esse documento previa a celebração de acordos de leniência entre a União, através da SDE/MJ, para aqueles que colaborarem com o processo de investigação realizado pela SDE/MJ. Logo, o Brasil ficou diante de uma nova realidade, criada com base nos documentos da OCDE, e na experiência internacional como a dos EUA. É um novo instrumento para enfrentar o desafio constante de preservação de um ambiente concorrencial saudável.

A Lei n. 10.149, de 21-12-2000, oriunda da Medida Provisória n. 2.055-4, trouxe uma proposta que permite que a União celebre, por meio da SDE/MJ, acordo de leniência com a eliminação da punição⁷ ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável. A Medida Provisória n. 2.655 garantiu a extensão do programa de leniência à esfera penal. Assim, preenchidos os requisitos, o cumprimento do acordo extingue a punibilidade criminal das infrações à ordem econômica, caso estas constituam crime de ação penal pública.

Apesar de o programa de leniência brasileiro traduzir a disposição de reforçar o controle dessas condutas, a prática de outros mecanismos similares, como os dos EUA e da UE, demonstra que o mero incremento dos poderes de investigação dos órgãos não é suficiente para garantir a eficácia.

De acordo com o dispositivo contido no art. 4º da Lei n. 8.137, de 27-12-1990, formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ou ainda, ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores, constituem crime contra a ordem econômica, cuja pena é de reclusão, de 2 a 5 anos, ou multa.

De acordo com a NLAB, a pena de reclusão torna-se cumulativa à pena de multa, eliminando-se a possibilidade de concessão de suspensão condicional do processo na esfera criminal⁸.

Diante desta disposição, autores como Fonseca defendem que para ser válida a renúncia da ação penal, gerada pela celebração de acordo administrativo — acordo de leniência, o Ministério Público, que é detentor da competência privativa de promover ação civil pública, deveria então dele participar⁹.

Na mesma linha, em atenção à esfera penal (muito sensível às pessoas físicas envolvidas no acordo de leniência), o Ministério Público deve ser instado a participar da elaboração e assinatura do acordo, juntamente com as partes e com a SDE/MJ [ou a SG, de acordo com a NLAB], visando a atribuir eficácia ao instrumento e garantir a isenção ou diminuição de penas àqueles que colaborarem efetivamente com as investigações.

Há duas importantes discussões ainda em curso que merecem breve consideração, uma vez que não se constituem em cerne deste livro. A primeira repousa na dúvida sobre a suficiência da assinatura de um membro do Ministério Público a impedir que outro membro do mesmo órgão ministerial venha, posteriormente, ingressar com ação penal contra os lenientes. E a segunda repousa na dúvida de qual órgão ministerial (Estadual ou Federal) seria competente para ingressar com ação penal contra o crime de cartel, e consequentemente, qual deles deveria participar da elaboração e assinatura do acordo de leniência.

Ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre a primeira dúvida em debate, contudo, parece oportuno entender, a bem do princípio da segurança jurídica e da eficiência dos atos jurídico-processuais, que uma vez assinado pelo órgão ministerial, este, quer por um de seus membros quer por outro, não mais poderá exercer seu direito de propor ação penal contra as pessoas que assinaram o acordo de leniência pelos fatos confessados no acordo de leniência. Esse, em síntese e a título elucidativo, é o argumento das autoridades de defesa da concorrência no Brasil, sobretudo da SDE/MJ, que se fundamenta na aplicação, por analogia, do princípio do juiz natural ao “promotor natural”. Realmente, o debate só terá fim quando efetivamente enfrentado pelo Poder Judiciário; até lá, restam crenças e argumentos em sentidos diversos.

Com relação ao debate sobre de qual órgão ministerial seria a competência para propor ação penal contra o crime de cartel, logo, qual deles deveria figurar no acordo de leniência, há um posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) relacionado ao conflito de competências entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal que pode servir de parâmetro.

Para o STJ, o crime de cartel, tipificado na Lei n. 8.137/90, deve em regra ser apreciado pela Justiça Estadual. Contudo, caso sua amplitude supere os limites de um Estado-membro e venha atingir dois ou mais Estados-membros, como também, caso sejam parte do litígio qualquer dos entes relacionados no art. 109, I, da Constituição Federal de 1988¹⁰, deve ser julgado pela Justiça Federal¹¹.

Assim, com base no posicionamento jurisprudencial do STJ descrito, um critério para se determinar qual dos parquets deve participar e assinar o acordo de leniência, a bem de sua plena efetividade em face dos lenientes, é identificar se o caso aproxima-se mais da competência da Justiça Estadual ou da competência da Justiça Federal. Nessa linha, caso a situação aproxime-se mais da competência da Justiça Estadual, sugere-se que o membro do Ministério Público Estadual esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência, ao passo que, caso a situação aproxime-se mais da competência da Justiça Federal, sugere-se que o membro do Ministério Público Federal esteja presente na confecção e na assinatura do acordo de leniência.

Desse modo, identificando-se o espectro da infração objeto do acordo de leniência, é possível identificar-se se está mais próxima da competência da Justiça Estadual ou da Justiça Federal, identificando-se, assim, qual dos Ministérios Públicos devem figurar no acordo.

10.1.1 Requisitos no Brasil

Existem alguns requisitos básicos a serem cumpridos para que as empresas realmente obtenham a leniência, e a principal delas é que a empresa, ou pessoa que queira a leniência, forneça informações que os órgãos investigadores ainda não possuam.

Entretanto, isso não quer dizer que essas informações digam respeito apenas aos cartéis que ainda não foram identificados. Em verdade, necessário será que a informação prestada sobre o cartel seja inédita e verdadeira, confirmando a infração que está sob investigação¹². As informações deverão ter credibilidade, implicando a confirmação dos dados fornecidos. Assim, a União, por intermédio da SDE/MJ [ou o CADE, por meio da SG, nos termos da NLAB], poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos do caput do art. 35-B da Lei n. 8.884/94 [ou art. 86 da NLAB]¹³.

Podem fazer uso desse acordo pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte algum efeito arrolado nos incisos daquele artigo. Os efeitos arrolados nos arts. 35-B (Lei n. 8.884/94) e 86 (NLAB) devem decorrer dessa colaboração.

Para a celebração do acordo, os incisos do art. 35-B devem ser cumpridos: identificação dos demais coautores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Cabe ressaltar que o disposto no art. 35-B não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. Vale dizer, o líder, o idealizador ou coordenador do conluio, não pode se beneficiar do acordo de leniência. A NLAB adota grande parte dos requisitos acima, exceto um deles: segundo o art. 86, até o líder do cartel torna-se apto a celebrar acordo de leniência.

O acordo de que trata o caput do art. 35-B somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I) a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II) a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III) a SDE/MJ não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo; e IV) a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento (i. e., até decisão final do CADE). Entretanto, de acordo com o art. 86 da NLAB, os indivíduos terão de preencher apenas os requisitos dos incisos “ii”, “iii” e “iv” listados.

Vale ressaltar que, de acordo com a NLAB, o SG substitui as funções da SDE/MJ no Programa de Leniência. Segundo dispõe o § 3º do art. 35-B [bem como § 3º do art. 86 da NLAB], o acordo de leniência firmado com a União [ou com o CADE, nos termos da NLAB], por intermédio da SDE/MJ [ou da SG, segundo a NLAB], estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. O § 4º exclui a celebração do acordo de leniência da análise e aprovação do CADE. Entretanto, compete ao CADE [ou ao Tribunal, nos termos da NLAB], quando do julgamento do processo administrativo, e verificado o cumprimento do acordo: i) decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE/MJ sem que esta tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou ii) nas demais hipóteses, reduzir de um a dois terços as penas aplicáveis, observado o disposto no art. 27 da Lei n. 8.884/94 [ou art. 45 da NLAB]¹⁴, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.

Na hipótese do § 5º do art. 35-B [ou § 5º do art. 86 da NLAB] a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o art. 23 da Lei n. 8.884/94 [ou art. 37 (i) da NLAB, que apresenta alterações importantes]¹⁵.

Sobre os efeitos do acordo de leniência, cabe ressaltar que estes serão estendidos aos dirigentes e administradores envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, respeitadas as condições impostas nos incisos II a IV do § 2º do art. 35-B [art. 86, § 6º, da NLAB]. Em outras palavras, aquele que assinar o acordo de leniência e preencher os requisitos (acima descritos) para sua validade deverá obter o benefício da isenção ou, se for o caso, da redução de pena, independentemente de ser a pessoa física e/ou a pessoa jurídica.

A pessoa jurídica ou pessoa física que não obtiver, no curso de investigação ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo, poderá celebrar com a SDE/MJ, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual não tenha qualquer conhecimento prévio a Secretaria¹⁶.

Dessa maneira, na hipótese anterior, o infrator se beneficiará da redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4º do art. 35-B em relação à nova infração denunciada. De acordo com o art. 86, § 8º, da NLAB, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios integrais com relação à nova infração denunciada. A proposta de acordo é sigilosa, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo¹⁷.

Sobre a questão dos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Portanto, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade por tais crimes¹⁸.

De acordo com a NLAB, art. 87, a imunidade para a ação penal é estendida ao crime de formação de quadrilha (Código Penal Brasileiro, art. 288), e, onde for aplicável, aos conluios para fraude em licitação (Lei n. 8.666/93). Portanto, o leniente está mas seguro do que no contexto da Lei n. 8.884/94.

O art. 86, § 12, da NLAB dispõe que em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 anos, contados da data de seu julgamento.

10.1.2 Outras implicações

Assinado o acordo de leniência, as empresas e/ou pessoas físicas que praticam a delação dos coinfratores podem correr sérios riscos de retaliação comercial e pessoal. É por essa razão, em especial, que o tratamento dos acordos de leniência deve ser confidencial desde o início de sua negociação¹⁹. Devendo os autos dos processos que originar (judiciais e administrativos) correr em segredo de Justiça/sigilo, com acesso apenas às partes e às autoridades responsáveis pelas investigações.

É imprescindível ressaltar, ainda, que não basta ser decretado segredo de Justiça/sigilo do processo perante terceiros, devendo haver rigor no tratamento das informações confidenciais entre as partes do mesmo processo, uma vez que há possibilidade de uma informação estratégica de um dos agentes econômicos investigados “vazar” para um concorrente desse agente econômico também investigado nos mesmos autos — a investigação pode, assim, tornar-se um meio de redução de assimetria de informação naturalmente existente num contexto concorrencial de mercado, o que pode aumentar o dano à sociedade. Para tanto, os órgãos do SBDC, dispõem de dispositivos normativos específicos para tratamento do sigilo²⁰, sem desrespeitar, naturalmente, o princípio da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, enfim, do devido processo legal atinente ao processo administrativo e ao processo judicial²¹.

Quando não há sucesso na celebração das negociações e não é firmado o acordo de leniência com a SDE/MJ [ou com a SG], é importante mencionar que isso não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Não se fará qualquer divulgação sobre a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE/MJ [ou pela SG]²². Contudo, a SDE/MJ [e a SG] poderá instaurar averiguações preliminares [ou inquérito administrativo] para investigar a prática delatada.

Existem alguns fatores fundamentais para o sucesso do acordo de leniência. A ameaça de aplicação de multas elevadas e duras penalidades, notadamente na esfera criminal, acabam criando um verdadeiro temor da punição, o que é fundamental para que as penalidades realmente inibam a formação dos cartéis tornando-os economicamente desvantajosos. Desse modo, com esses elementos aumenta-se o clima de tensão e desconfiança imanente aos competidores, o que influi na estabilidade dos cartéis existentes e inibe a formação de futuros cartéis.

Outro fator de destaque é a transparência na política de atuação da autoridade. O programa depende de um grande nível de credibilidade do SBDC. Sem uma boa reputação da autoridade, não há segurança, e, assim, os indivíduos e empresas dificilmente obterão êxito em ver a conduta ilícita devidamente apurada e punida pelas autoridades competentes. A autoridade antitruste deve inspirar segurança e confiança, uma vez que os candidatos à leniência precisam ter clareza e previsibilidade na contrapartida governamental, aumentando a chance de delação consciente²³.

É imprescindível a transparência em todas as etapas do processo: negociação, celebração do acordo, aplicação do perdão e/ou multas mais brandas. Além disso, cabe à autoridade antitruste, encarregada do programa de leniência, tornar pública a política de leniência adotada.

10.1.3 O acordo de leniência e o termo de compromisso de cessação (TCC)

É importante fazer uma breve diferenciação entre esses dois instrumentos aparentemente similares, uma vez que ambos pressupõem a apresentação do infrator ou do investigado à Administração Pública em busca de um acordo.

No compromisso de cessação de prática a SDE/MJ não necessitará dispor de provas suficientes para proceder à condenação, e cabe ao investigado comprometer-se a cessar a prática tida como possivelmente ilícita. Todavia, o acordo de leniência possui uma amplitude muito maior, porque exige que o ente delator ofereça provas da conduta ilícita de outros agentes econômicos, exigência essa que inexiste no âmbito do acordo de cessação, bem como não há no compromisso de cessação, com base na lei, uma delação ou assunção da condição de infrator. No comentário de Aguilar:

O compromisso de cessação é um instrumento de composição de conflitos concorrenciais, conferindo a lei que o adotou, além de uma orientação repressiva do abuso do poder econômico, uma posição de proteção à concorrência, revelando que a concorrência efetiva e prontamente restaurada é tão importante para o mercado quanto à repressão, uma vez que a cessação espontânea traz benefícios imediatos para o mercado. O objetivo desse instrumento é a imediata restauração da concorrência²⁴.

O compromisso de cessação de prática é um meio alternativo de solução de conflitos envolvendo direitos transindividuais em risco diante de determinadas práticas supostamente anticoncorrenciais. Exatamente porque é um instrumento de tutela de direitos transindividuais, não deve ser celebrado sob a perspectiva do compromissário ou segundo o seu interesse exclusivo.

O termo de compromisso de cessação relaciona-se aos seguintes fatos: a) a cessação da prática deve ser suficiente para a proteção da ordem econômica; b) os prazos e as condições de atendimento das obrigações devem ser razoáveis; c) as obrigações impostas ao compromissário devem ser as menos gravosas possíveis, numa justa medida de proporcionalidade; d) sempre que possível deve o compromissário ser assessorado por advogado no momento da definição das cláusulas do ajuste, o que no caso do direito antitruste é a regra por causa da capacidade econômica dos envolvidos no litígio²⁵.

Os processos de investigação de prática lesiva à ordem econômica no CADE deveriam, sempre que possível, levar a um compromisso de cessação, pois é uma oportunidade que o investigado tem de optar por uma solução menos gravosa. A condução deste ajuste deve ser realizada sob uma perspectiva não repressiva.

Portanto, não é necessário haver um reconhecimento explícito de culpa por parte do agente, porque o que se pretende é a cessação da conduta aparentemente transgressora ao direito transindividual. Isto facilita a celebração do ajuste, o que é muito difícil de se conseguir em juízo²⁶. O próprio caput do art. 53 da Lei n. 8.884/94 determina que a celebração do compromisso de cessação, espécie de ajustamento de conduta, “não importará confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada”, estimulando a negociação. A NLAB não prevê qualquer exigência de confissão, embora traga outros requisitos e mudanças:

Art. 85.

(…)

§ 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez.

§ 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.

§ 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.

§ 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração.

(…)

§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos.

(…)

§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática²⁷.

O CADE não é obrigado a aceitar o compromisso de cessação. Existe discricionariedade na apreciação da conveniência e da oportunidade quanto à sua própria celebração. Entretanto, é importante que haja a identificação da situação mais compatível com as especificidades do caso concreto.

Nesse sentido, se houver condições para a celebração do compromisso, privilegia-se essa forma de composição do conflito. É importante que os órgãos públicos tentem de forma exaustiva firmar o compromisso quando são viáveis, todavia, não há um direito do particular à celebração do TCC.

Ressalte-se aqui a inexistência de infração à ordem econômica condenada pelo CADE é pressuposto fundamental para a viabilidade do TCC. A questão de não se continuar a investigação administrativa não significa que o CADE esteja se rendendo ao agente privado, uma vez que esse é um efeito próprio da negociação. No compromisso de cessação de prática não se flexibiliza, em nenhuma medida, a garantia dos valores da ordem econômica, apenas estimula o agente a cessar sua atividade²⁸.

Como já foi apontado, somente é possível que haja o compromisso de cessação se não ocorrerem danos à ordem econômica. As obrigações a serem assumidas no compromisso de cessação devem refletir os mandamentos da Lei Antitruste, não havendo nenhuma alusão à reparação de danos causados.

Entende-se que o compromisso de cessação pressupõe a inexistência de dano configurado. Desse modo, enquanto a investigação não tenha resultado em definição de danos causados pela conduta, ou seja, enquanto não há condenação, pode existir o compromisso e, na dúvida (sobre a existência do dano e/ou sobre a autoria da conduta investigada), esta operará em benefício do agente econômico. Esse raciocínio possui significativa importância, vez que decorre do princípio constitucional da presunção da inocência, pelo qual, na dúvida, deve-se decidir em favor do investigado, em analogia ao princípio do in dubio pro reo, arraigado nas bases do Direito Penal brasileiro.

Em complemento, nota-se um movimento recente no âmbito do SBDC, incorporado na Resolução CADE n. 46/2007, de se implementar no Brasil uma espécie de compromisso de cessação para casos em que se tenham fortes indícios de danos efetivos ao mercado e à livre concorrência, a exemplo do que se faz nos EUA (“plea-bargain”). Esse compromisso conta com uma espécie de cominação a título de reparação do dano causado²⁹. Esse requisito permanece na NLAB. Em processos de investigação de cartel, em que haja acordo de leniência, exige-se que os interessados confessem seu envolvimento na prática investigada.

A exigência de confissão de culpa nesse caso elide a aplicação de referida norma (ou seja, celebração do TCC), vez que atrai para aquele que assim proceder a probabilidade de ser acionado no âmbito civil em ações de reparação de danos ao mesmo tempo em que representa uma confissão do ilícito em matéria criminal³⁰. Esse reflexo criminal da assunção de culpa no TCC, em vezes, é relegado pelos juízes criminais, que acabam por assumir a premissa de que essa assunção de culpa no TCC não teria o mesmo efeito que uma confissão stricto sensu em matéria penal. Pois, aquela estaria mais relacionada a um requisito formal do TCC no âmbito administrativo que um registro verdadeiro dos fatos, sobre os quais recai a norma penal. Seja como for, a possibilidade de uma interpretação desfavorável permanece existente.

Sobre a legitimidade de celebração dos compromissos de cessação, no polo ativo pode figurar o CADE e, no polo passivo, qualquer pessoa natural ou jurídica, de natureza pública ou privada, que esteja sendo investigada em processo administrativo de apuração de prática lesiva à ordem econômica.

O art. 53 da Lei n. 8.884/94 e o art. 85 da NLAB autorizam o CADE a assinar TCC com as partes investigadas em casos de conduta, mas desde 1995, casos de cartel foram especificamente excluídos por lei dessa possibilidade. Isso mudou com a Resolução CADE n. 46/2007. Desde então, os interessados podem propor um acordo a qualquer momento durante o processo, estando a investigação no CADE ou em trâmite na SDE/MJ. O CADE tem responsabilidade exclusiva para assinar TCCs, podendo a SDE/MJ fazer recomendações ao CADE sobre o tema. Em 2009, o CADE criou uma unidade especial, cujos membros voltaram esforços para negociar tais acordos com as partes investigadas. Vale ressaltar que em casos com vários requerentes, um só requerente pode chegar a um acordo enquanto o caso continua contra os outros.

Os investigados têm apenas uma oportunidade de chegar a um acordo com o CADE. Acordos devem ser assinados dentro de 30 dias do começo das negociações, com possibilidade de prorrogação por mais 30 dias. Tais acordos podem ser firmados com ou sem a admissão de culpa (nolo contendere), sob discricionariedade do CADE. No modelo adotado pelo CADE com base na Lei n. 8.8844/94, se a investigação foi iniciada por um acordo de leniência, o investigado interessado em firmar TCC deve admitir culpa³¹. A assinatura de um TCC pode causar efeitos às empresas, e até resultar em sanções penais contra seus diretores/gerentes diretamente envolvidos.

O acordo conterá o valor da sanção pecuniária, que não pode ser inferior à multa mínima nos termos da Lei Antitruste (1% do faturamento bruto da empresa requerente, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo). A NLAB dispõe em seu art. 37(i) que a multa é restrita ao ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração e que a multa mínima é de 0,1%, do faturamento dos envolvidos)³². O acordo também pode requerer outras medidas por parte do investigado signatário, como medidas necessárias para encerrar a conduta infratora, ou um programa de compliance. O acordo apenas encerra a responsabilidade do agente sob o prisma da Lei Antitruste (i. e., na esfera administrativa).

O requerente de um TCC pode ter que lidar com promotores federais e/ou estaduais. Até então, considerando a informação oficialmente fornecida pelas autoridades, em apenas 5 casos de cartel, o TCC foi utilizado com êxito. Três casos foram recentes: i) cartel internacional de mangueiras marítimas, ii) cartel internacional de compressores de ar, e iii) um caso envolvendo escolas de condução. Em 2007, o CADE chegou a um acordo com duas empresas, também operando em nível internacional: casos de cimento e carnes (mas essas empresas não admitiram culpa porque esse casos não envolveram acordos de leniência).

O membro do Ministério Público Federal que atua perante o CADE, em virtude do disposto no art. 12 da Lei n. 8.884/94 e no art. 20, da NLAB, em tese, não tem a competência para celebrar termo de compromisso de cessação, nos termos do diploma antitruste. Entretanto, o Ministério Público, Federal ou Estadual, dependendo do caso, poderá celebrar compromisso de ajustamento de conduta, nos termos da lei de ação civil pública (Lei n. 7.347/85, art. 88), uma vez que a coletividade é tida como titular dos bens jurídicos, tutelados por ambos os diplomas, e referida ação está no rol de competências dos parquets.

As seguintes cláusulas deverão estar contidas na proposta de compromisso de cessação: i) as obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática investigada no prazo estabelecido; ii) o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, quando cabível; iii) a possibilidade de adoção de um programa de prevenção de infrações à ordem econômica; iv) em caso de empresa e/ou administrador, o valor do faturamento bruto anual da empresa no exercício anterior à instauração do processo administrativo ou averiguação preliminar, conforme for o caso³³.

Existe nesse compromisso uma obrigação de não fazer, ou seja, de não mais praticar a conduta investigada, e outra relativa à obrigação de fazer, ao exigir a apresentação de relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, o que de fato submete o agente privado a uma situação de vigilância continuada.

O compromisso de cessação é um título executivo extrajudicial; sua redação é importantíssima, explicitando do melhor modo possível a conduta cuja prática será vedada e a maneira de entrega dos relatórios e os itens que devem fazer parte dele.

Ressalte-se que o art. 19 da Lei n. 8.884/94 ou o art. 35, da NLAB afirmam que “a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei”. Isso significa que a responsabilização administrativa do empresário e da pessoa jurídica, por infração contra a ordem econômica, é totalmente independente da civil e criminal, em razão da mesma conduta.

Outra característica do compromisso de cessação é a publicidade, que possibilita o controle da atividade do órgão que tem legitimidade para celebrar o compromisso, mas não é titular dos direitos em questão, posto que pertencente à coletividade, permitindo que o resultado pretendido com o compromisso seja eficaz. Nesse sentido, a NLAB dispõe, em seu art. 85, § 7º, que “o termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração”. Diferentemente do acordo de leniência, o compromisso de cessação pode ser impugnado através de ação popular, de ação civil pública ou de mandado de segurança individual ou coletivo, dependendo da situação concreta. As condições do termo de compromisso podem ser alteradas pelo CADE, caso se comprove excessiva onerosidade para o representado e desde que não cause prejuízos para terceiros ou para a coletividade e a nova situação não configure infração à ordem econômica³⁴.

A maior distinção entre o acordo de leniência e o compromisso de cessação está em seus objetivos, uma vez que no acordo de leniência obtém-se a colaboração na investigação da prática de infrações à ordem econômica praticadas por outros agentes privados, enquanto no compromisso de cessação o conflito administrativo é solucionado propriamente.

Contudo, tanto os acordos de leniência como os compromissos de cessação representam a inserção de uma nova cultura na esfera pública. No que concerne ao TCC, de estímulo à solução aberta e negociada. Essas são duas opções extremamente desafiadoras, principalmente na esfera do direito antitruste, já que pressupõem, ao mesmo tempo, que os operadores públicos sejam firmes na defesa do direito de toda a coletividade (no caso da leniência) e flexíveis para garantir uma solução conciliatória, operacional e efetiva (no caso do TCC).

10.2 Inspeção: considerações à luz do direito comparado

Outro mecanismo voltado à coleta de provas de infração à ordem econômica é a inspeção. No Brasil, a própria Lei n. 8.884/94, em seu art. 35, § 2º, determina os requisitos para a realização de inspeção³⁵. Cabe destacar que para que a inspeção tenha validade no Brasil também deverá seguir os princípios de direito administrativo. Nesse sentido, a Lei n. 9.784/99, reguladora do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, deve ser respeitada³⁶.

A hipótese de inspeção está arrolada no art. 35 da Lei n. 8.884/94, que trata da proteção à instrução processual, de competência SDE³⁷. A inspeção, nos termos da Lei n. 8.884/94, podia ser autorizada pela SDE (art. 35, § 2º) ou pela SEAE (art. 35-A, § 1º), mas a inspeção realizada pela SEAE apenas ocorrerá para a obtenção de dados para a instrução da representação encaminhada à SDE.

A NLAB, em seu art. 13, VI, c, preservou a possibilidade de inspeção, mas agora de competência da Superintendência-Geral (SG). Não está claro, até agora, se a parte sujeita à inspeção receberá notificação 24 horas da ocorrência da inspeção ou se essa pode ocorrer sem notificação à parte. Isso não está previsto em lei e possivelmente suscitará debates no âmbito do Poder Judiciário.

No plano do direito comparado, o Regulamento (CE) n. 1/2003³⁸, por exemplo, incide sobre as modalidades de execução das disposições do Tratado CE relativas aos acordos, decisões de associação de empresas e práticas concertadas suscetíveis de restringir a concorrência (antigo art. 81 e atual art. 101) e aos abusos de posição dominante (antigo art. 82 e atual art. 102). Cabe ressaltar que o presente regulamento não pretende alterar os arts. 81º e 82º, do Tratado CE (atuais arts. 101 e 102 do TFEU), nem impedir que os Estados-Membros adotem e apliquem, no seu território, leis nacionais de concorrência mais restritas.

A fim de zelar pela aplicação das regras da concorrência, a Comissão dispõe de múltiplos poderes que são exercidos quando, com base numa denúncia ou por sua própria iniciativa, verificar-se, numa base casuística, a existência de uma infração aos arts. 81º e 82º do Tratado (atualmente, arts. 101 e 102 do TFEU).

Desse modo, a Comissão pode proceder a todas as inspeções necessárias junto às empresas e associações de empresas, devendo estas sujeitarem-se a essas inspeções. Cabe ressaltar que os agentes da Comissão são investidos dos poderes de inspecionar os livros, bem como qualquer outra documentação profissional; tirar cópias ou extratos dos documentos controlados; solicitar informações a qualquer representante ou membro do pessoal da empresa ou da associação de empresas e registrar as suas respostas.

Seguindo o princípio da transparência, os poderes de inspeção estão definidos nos arts. 20 e 21 da Regulação n. 1/2003 da CE. Portanto, de acordo com a regulação da CE, para que ocorra a inspeção deve existir uma suspeita razoável (art. 21.1). Ressalte-se que no art. 21.3 está explicitado que³⁹:

21.3. Uma decisão tomada nos termos do n. 1 não pode ser executada sem autorização prévia da autoridade judicial nacional do Estado-Membro em causa. A autoridade judicial nacional controla a autenticidade da decisão da Comissão, bem como o caráter não arbitrário e não excessivo das medidas coercivas, tendo nomeadamente em conta a gravidade da infração suspeita, a importância das provas procuradas, a participação da empresa em causa e a razoabilidade da presunção de que os livros e registros da empresa relativos ao objeto da inspeção estão guardados nas instalações para que é pedida a autorização⁴⁰.

O Regulamento claramente explica que a autoridade judicial nacional pode pedir à Comissão, diretamente ou através da autoridade do Estado-Membro responsável em matéria de concorrência, informações circunstanciadas sobre os elementos para que possa controlar a proporcionalidade das medidas.

Existe, nesse contexto, uma ressalva de que a autoridade judicial nacional não pode discutir, ou seja, colocar em dúvida a necessidade da inspeção, assim como não é possível exigir que lhe sejam apresentadas informações que constem do processo da Comissão. Dessa maneira, o controle da legalidade da decisão da Comissão encontra-se reservado exclusivamente ao Tribunal de Justiça.

Nas Regras sobre Práticas do FTC (Rules of Practice) que descrevem como o FTC é organizado e como ele conduz uma investigação administrativa e judicial, e seus procedimentos, existe um parágrafo específico (o § 3.37) que trata da produção de documentos em uma inspeção⁴¹.

De acordo com essa regra cada requerimento deverá especificar, com particularidade razoável, os documentos ou coisas que serão inspecionados. Cada requerimento também especificará um tempo razoável, o lugar e a maneira de fazer a inspeção e o modo de execução dos atos relacionados⁴², ou seja, o procedimento não pode ser conduzido arbitrariamente.

Isso é muito importante para que não ocorram problemas de abuso de autoridade. Sem essas limitações a autoridade poderia invadir os estabelecimentos a todo e qualquer tempo, podendo permanecer o tempo que julgasse necessário e ainda executar a inspeção de uma maneira pouco conveniente, constrangendo os funcionários da empresa.

Na ICN, os documentos de discussão e de troca de experiências indicam que a inspeção é tida pela maior parte dos países/agências como instrumento de coleta de provas especialmente no que diz respeito à prática de cartel⁴³.

A ICN acredita que a autorização para a busca deve demonstrar “elementos razoáveis para acreditar” (reasonable grounds to believe) ou “causa provável” (probable cause) que uma ofensa ou dano, ou uma infração, ou contravenção está sendo ou está prestes a acontecer e, dentre outras premissas, que há gravações ou outras coisas que irão fornecer evidência da ofensa, infração ou contravenção⁴⁴.

10.3 Os problemas de natureza cultural e a modificação da atuação do SBDC

Cabe colocar aqui, em síntese, que a Lei n. 8.884/94 surgiu em um cenário de mudanças significativas no Brasil. Desde aquele período, até os dias atuais, a defesa da livre concorrência vem avançando fortemente se comparado com o período entre 1962 até 1994, no qual apenas tímidas mudanças ocorreram.

O SBDC, formado, nos termos da Lei n. 8.884/94, pela tríade SDE/MJ, SEAE/MF e CADE (e, nos termos da NLAB, pela SEAE e pelo CADE, composto à sua vez pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos), vem atuando cada vez mais de forma incisiva e permanente. Contudo, isso ainda não é suficiente para solucionar outros problemas latentes, como a insuficiência de recursos financeiros desses órgãos e a carência de recursos humanos, fato que se procura ajustar com a NLAB.

A discussão sobre a defesa da concorrência no Brasil ainda é grande, uma vez que a lei de concorrência, que verdadeiramente representou o início da atividade no Brasil, tem pouco mais de 17 anos de existência, o que de fato ainda não permitiu que houvesse a sedimentação de uma cultura concorrencial, a se consolidar não apenas em âmbito acadêmico e governamental, como também no mundo empresarial e na sociedade como um todo.

O instituto da leniência é algo ainda novo e pouco conhecido, o que ainda causa estranheza e pouca confiança, justamente porque nossa tradição jurídica costuma não conceder benefícios totais (i. e., isenção completa) aos criminosos que, mesmo assumindo e delatando seus crimes, ajudam na condenação de outros possíveis infratores⁴⁵.

Todavia, essa postura deve ser modificada, com uma mudança na cultura jurídica vigente, para que mais acordos de leniência sejam efetivados no Brasil⁴⁶. Esses acordos são positivos para as autoridades porque por meio deles se consegue obter informações as quais num curso normal de investigação seria muito difícil chegar.

É importante deixar claro, entretanto, que embora, em tese, o instituto da leniência seja benéfico, uma vez que viabiliza a obtenção de provas que em outras circunstâncias dificilmente seriam obtidas e sem as quais não se pode firmar juízo de condenação de agentes privados, é necessária extrema cautela por parte das autoridades para que utilizações espúrias desse instituto sejam evitadas. Não raras vezes, agentes privados imbuídos de má-fé valem-se do instituto para dificultar a atividade de seus rivais ou até mesmo para capitanear uma disputa de natureza privada.

Assim, é imprescindível uma análise criteriosa das evidências, indícios e até provas trazidas pelos lenientes, para que o SBDC não sirva de palco a finalidades alheias à defesa da concorrência, tal qual disposta na Lei Antitruste.

Vale destacar que a partir de 2003 o combate às condutas, especialmente os cartéis hard core, foi considerado prioridade pela SDE/MJ, justamente pelo fato de gerarem efeitos perversos para a sociedade e danos à economia. Em termos de punição, criou-se uma consciência de que as multas podem ser altas tendo em vista as experiências de outras agências no mundo, como nas Comunidades Europeias (como já estudado neste livro).

Em verdade, não obstante as condutas fossem puníveis nos termos da Lei n. 8.884/94, não existiam, até 2000, poderes efetivos para as autoridades perseguirem e combaterem os cartéis. Isso ocorria por causa da dificuldade de se conseguir provas efetivas para a punição.

De fato a falta de aparelhamento é um dos fatores prejudiciais na obtenção de provas de cartéis, entretanto, esse problema não se deve exclusivamente à falta de estrutura ou à carência dos órgãos de defesa da concorrência do Brasil. O problema na obtenção de provas é também enfrentado nos EUA, CE, no Canadá, isso porque normalmente são altos executivos que estão envolvidos, que sabem da conduta ilícita que estão incorrendo, e, portanto, procuram fazer de tudo para desaparecer com as provas.

Com a reforma realizada em 2000, a lei aumentou os poderes de investigação, especialmente em termos de buscas e apreensões pela SDE/MJ, pela possibilidade de realização de inspeções pela SEAE/MF e pela SDE/MJ, e pela própria possibilidade de firmar acordos de leniência. Isso foi fundamental, pois criou novos instrumentos efetivos para combater os cartéis.

Ainda, a SDE/MJ contou com o apoio dos Ministérios Públicos Estaduais e Federais, em 2003-2006. Nesse contexto, houve também um contato constante com os Procuradores-Gerais. Para a SDE/MJ, por exemplo, que até a entrada em vigor da NLAB contava com cerca de trinta técnicos, tem sido fundamental contar com a ajuda desses órgãos, que podem investigar, pesquisar, colher provas e que possuem os mesmos objetivos do SBDC, ainda que do ponto de vista criminal.

Em 2003 foi realizada a primeira operação de busca e apreensão, em que a SDE/MJ contou com a colaboração da Polícia Federal, contra o denominado “cartel das britas”, objeto do Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14. O referido cartel foi condenado pelo CADE, em 2005, e já conta com diversas sentenças judiciais de primeira instância que confirmaram a decisão do CADE. Nesse caso, o CADE condenou dezoito empresas ao pagamento de multas que variam entre 15% e 20% dos respectivos faturamentos brutos auferidos no ano de 2001 (mais sobre esse caso, ver Estudo de Casos 3).

Por meio de parceria com a Polícia Federal, procura-se formar um centro de inteligência de investigação de cartéis na SDE/MJ. A partir de 2003 alguns delegados da Polícia Federal ficaram trabalhando dentro da Secretaria e tiveram acesso às ações, aos meios de investigação, e se familiarizaram com o que é o cartel efetivamente, porque são crimes muito sofisticados que não estão na prática do dia a dia desses delegados.

Em 26 de dezembro de 2007, nessa linha, a SDE/MJ e a Polícia Federal firmaram convênio de cooperação mútua para o combate aos cartéis, visando a aprimorar o relacionamento e aperfeiçoar a colaboração nas investigações e operações conjuntas relacionadas à referida prática⁴⁷.

Nesse contexto, veja-se que o Órgão Especial do Colégio de Procuradores do Estado de São Paulo aprovou, em 10 de setembro de 2008, a criação do “Grupo de Atuação Especial de Repressão à Formação de Cartel e à Lavagem de Dinheiro e de Recuperação de Ativos” (GEDEC). A criação desse Grupo Especial, por parte do Ministério Público do Estado de São Paulo, busca fortalecer o combate aos cartéis, e as autoridades esperam que a parceria GEDEC-SDE possibilite um endurecimento e refinamento do combate a essa prática no Brasil.

O GEDEC pode oficiar as representações, inquéritos policiais, procedimentos investigatórios de natureza criminal e nos feitos criminais de atribuição das Promotorias de Justiça Criminais do Foro Central da Capital, mediante atuação integrada com o Promotor de Justiça Natural e que envolvam a prática de crimes de lavagem de capitais e relativos à ordem econômica, especialmente cartéis. De acordo com o Ministério Público do Estado de São Paulo, o GEDEC pode desenvolver ações coordenadas com outros órgãos, como o Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) da SDE/MJ.

A atuação conjunta entre o GEDEC e a SDE/MJ também tem como finalidade dar maior transparência e previsibilidade à aplicação do Programa de Leniência, buscando aumentar o número de cartéis delatados⁴⁸.

Ainda sobre a questão das parcerias, a cooperação com o Ministério Público é fundamental para o recebimento de denúncia e também para facilitar, muitas vezes, as medidas judiciais que são tomadas pela SDE/MJ. Em alguns casos tem-se trabalhado com a AGU (Advocacia-Geral da União), que funciona basicamente como um braço judicante da SDE/MJ, já que esta não possui capacidade postulatória.

É bem verdade, vale frisar, que esse aparelhamento do MP/SP para o combate aos cartéis pode acabar sendo ineficaz na luta contra essa infração, pois com o deslocamento da competência para a Justiça Federal, o MP/SP perde a força na aplicação da Lei Antitruste e também na aplicação da Lei n. 8.137/90.

Pode haver casos em que a SDE/MJ faça uso de prova emprestada. Existem inclusive decisões do CADE de provas emprestadas usadas em processos criminais, que foram também usadas no âmbito administrativo. Em algumas medidas, como interceptação telefônica, é imprescindível a atuação do Ministério Público.

É necessário frisar, todavia, que a utilização de provas emprestadas deve respeitar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, de modo que, como tem-se pronunciado o Poder Judiciário, a prova emprestada só deve ser admitida quando utilizada em processos envolvendo as mesmas partes. O empréstimo de provas em diferentes processos envolvendo partes distintas acaba por impedir que o direito ao contraditório na produção da prova seja devidamente exercido, o que, acredita-se, impede sua validação como elemento apto a sustentar eventual decisão de condenação.

A importância do combate aos cartéis é crescente. Nesse contexto, em 8 de outubro de 2008 foi publicado o Decreto Presidencial n. 7/2008, pelo qual se instituiu o “Dia Nacional do Combate aos Cartéis”. Na ocasião, no exercício da competência de difundir a cultura da concorrência, a SDE/MJ mobilizou cerca de 200 pessoas (dos quadros do Ministério da Justiça) e, em sete aeroportos do Brasil, entre os dias 8 e 10 de outubro de 2008, realizou a distribuição de cerca de 500 mil cartilhas e informativos sobre o programa brasileiro de leniência com o fim de atrair novos denunciantes de cartéis e conscientizar a população sobre a importância do combate a essa prática contra a concorrência.

Outra iniciativa ocorreu em 12 de março de 2009, quando o Ministério da Justiça celebrou acordo com o Tribunal de Contas da União (TCU) para a formação de “Força-Tarefa” com objetivo de combater a formação de cartéis em licitações, facilitando o monitoramento de processos suspeitos e a troca de informações entre as duas instituições durante encontros periódicos. De acordo com a SDE/MJ, são vários os desafios da “Força-Tarefa”, como: a identificação das formas mais frequentes de fraudes e de lavagem de dinheiro; a pesquisa sobre a estrutura econômica dos setores com mais irregularidades; o desenvolvimento de técnicas para detectar atividades suspeitas; a capacitação de técnicos em licitações para atuar na prevenção; e o compartilhamento de investigações preliminares.

Segundo o Relatório de Gestão de 2010 do DPDE, o Departamento, em cooperação com a Advocacia-Geral da União, polícias Civil e Federal e Ministérios Públicos, realizou 3 operações de busca e apreensão. Além disso, 83 mandatos de busca e apreensão e 14 mandatos de prisão temporária foram cumpridos.

Sem dúvida, com os acordos de cooperação (nacionais e internacionais) e o intercâmbio de experiências entre os órgãos, passou a ser mais fácil identificar os mecanismos mais ágeis e efetivos para a obtenção das provas de cartéis e as medidas mais necessárias para o combate aos cartéis.

Com base nas informações do Ministério Público e nos dados do DPDC, as denúncias acabaram aumentando com a colaboração inclusive da sociedade civil. Isso demonstrou que a sociedade civil tem reconhecido o trabalho do SBDC e começou a se sentir mais estimulada a encaminhar documentos, provas, e a fazer denúncias anônimas. Nesse sentido, foi criado também um “clique denúncia”, disponível no site da SDE/MJ.

No âmbito internacional, os funcionários do SBDC já participaram dos treinamentos organizados pela UNCTAD sobre métodos de investigação de cartel, onde as técnicas são trazidas pelos técnicos do USDOJ, do FTC e do FBI.

A assinatura do primeiro acordo de leniência em 2003 foi fundamental para mudar a imagem do SBDC. Nos EUA, por exemplo, os acordos de leniência são instrumentos fundamentais de investigação e de coleta de provas. Além disso, a leniência consegue realmente tornar o cartel ainda mais instável, gerando a desconfiança entre os participantes.

O problema ainda cultural dos acordos de leniência reside no fato de o delator ser visto de modo negativo no mercado. Entretanto, o que se busca é privilegiar uma análise mais econômica e menos cultural do instituto, uma vez que o beneficiário pode obter a imunidade integral.

Sem dúvida alguma, os benefícios que tais acordos podem gerar aos consumidores, com a identificação e possível punição dos cartéis, especialmente os do tipo hard core, já são suficientes para reduzir desconfianças, beneficiando a livre concorrência como um todo.

Nesse contexto, observa-se que as tentativas empenhadas pelas organizações como a ICN são válidas, em que pese existirem diferenças econômicas, culturais e de desenvolvimento de seus membros.

11 REPARAÇÃO DE DANOS POR PRÁTICAS ANTICONCORRENCIAIS NO BRASIL⁴⁹

11.1 Uma tendência global que influenciou o direito antitruste brasileiro

No final de 2010, a Comissão Europeia (CE) condenou diversas companhias aéreas a pagarem multa de aproximadamente € 799 milhões pela prática de cartel no mercado internacional de transporte aéreo de cargas. O conluio entre as empresas consistiu principalmente na fixação das tarifas do transporte de mercadorias originárias/destinadas à União Europeia entre os anos de 1999 e 2006, gerando, segundo a CE, prejuízos bilionários que afetaram tanto os consumidores como a comercialização de bens de consumo embarcados na indústria de transporte aéreo de cargas⁵⁰.

Em 2008, as empresas envolvidas confessaram à CE ter acordado sobretaxas de combustíveis, bem como ter realizado acertos ilegais para sobretaxas de segurança, além de outros elementos que compõem as tarifas de frete internacional aéreo. Entre as companhias que participaram da conduta, destacam-se a Lufthansa e sua subsidiária Swiss International Airlines, que receberam imunidade total por terem participado do Programa de Leniência da CE, a partir do qual denunciaram o cartel à Comissão e prestaram informações relevantes para a investigação. Por sua vez, a Martinair, Japan Airlines, Air France-KLM⁵¹, Cathay, LAN, Qantas, Air Canada, Cargolux, SAS e a British Airways obtiveram redução das respectivas sanções, pois, também durante o processo, acabaram aderindo ao Programa de Leniência europeu.

Paralelamente, o conluio está sendo investigado em diversos países, como Brasil e Estados Unidos, no sentido de se aferir se teria gerado efeito em outras jurisdições além da UE. Em 2008, o Departamento de Justiça Norte-Americano (USDoJ) celebrou um acordo na esfera criminal com as empresas Air France-KLM, Cathay, Martinair e SAS, no qual — após consentirem em cooperar com as investigações — reconheceram a culpa nas condutas, submetendo-se ao pagamento de multas que totalizam o montante de US$ 504 milhões. Destaca-se que, desse montante, a quantia de US$ 350 milhões foi atribuída somente à Air France-KLM, sendo considerada a segunda maior multa já imposta em uma investigação criminal antitruste nos EUA⁵².

Interessante notar que, antes mesmo da condenação pela CE, um grupo de empresas (lideradas pela Phillips e Ericsson) propôs uma ação indenizatória (private damages) na Justiça Holandesa em face das companhias aéreas do grupo franco-holandês (Air France-KLM e Martinair), em virtude, na época, da “suposta” prática de cartel. Em tal ação, o grupo requereu ressarcimento de danos que totalizavam cerca de € 500 milhões — segundo registros da CE, o maior valor indenizatório já pleiteado na Europa até o momento.

A exemplo do que ocorre nos EUA, a busca de recuperação dos danos decorrentes de práticas anticoncorrenciais demonstra uma tendência que deve se fixar na Europa e no Brasil. As condutas anticompetitivas (como por exemplo, o cartel), além de serem ilícitos administrativos, são também ilícitos penais e civis (à medida que geram danos a terceiros em virtude da prática de atos ilícitos). No caso brasileiro, essa tendência decorre de uma mudança cultural, tendo em vista que a possibilidade jurídica de coleta dos danos já existe há tempos, i. e., há no ordenamento jurídico pátrio disposições normativas que legitimam a propositura de ações de indenização em âmbito civil.

A propositura de ações de indenização por condutas anticompetitivas na Europa ainda é incipiente, se comparada, por exemplo, com os Estados Unidos. De acordo com o Tribunal de Justiça Europeu, qualquer pessoa física ou jurídica que sofra um dano em virtude de práticas anticompetitivas possui o direito de exigir sua reparação em face de quem o causou. Vale dizer, portanto, que esse princípio aplica-se, do mesmo modo, aos indiretamente prejudicados, ou seja, aqueles que, embora não tenham participação direta na relação jurídica com o infrator, tenham sofrido danos consideráveis.

No entanto, apesar da “facilidade” na propositura de ações desta natureza, tem-se que, na prática, os prejudicados raramente obtêm montantes compensatórios pelos danos sofridos pelas praticas anticompetitivas⁵³. Grande parte dessa dificuldade provavelmente decorre do fato de que as ações devem ser propostas em âmbito nacional, e não comunitário, o que naturalmente envolve uma compreensão de uma diversidade de sistemas jurídicos revestidos de peculiaridades. Em complemento, as legislações que vigoram nos diferentes Estados-Membros da UE apresentam obstáculos legais e processuais para indenizações em matéria antitruste, pois — diferentemente das ações de responsabilidade civil — apresentam características específicas, como complexas análises econômicas (v. g., cálculo de “peso morto”, que tem a finalidade de demonstrar as ineficiências econômicas geradas pela conduta), dificuldade na obtenção de provas, ponderação entre o risco e eventual indenização etc.⁵⁴.

No caso da condenação do cartel das cargas aéreas pela CE, as empresas lesadas pela prática e proponentes partem de um contexto já favorável à reparação, isto é, não precisam comprovar a prática ilícita nem o dano, a ser apenas quantificado e individualizado pela Justiça holandesa, eis que, de acordo com o “White Paper” — documento que trata sobre ações de indenização no âmbito antitruste europeu — a condenação pela CE torna-se prova irrefutável para as ações de indenização⁵⁵.

Por outro lado, nos Estados Unidos, a propositura de ações de indenização por condutas anticompetitivas já é uma prática sedimentada. Naquele país, salvo raras exceções, as ações de indenização no campo antitruste são conhecidas como “Treble Damages”, pois a legislação norte-americana permite, em uma ação de reparação de dano por conduta concorrencial, o ressarcimento do triplo do valor do prejuízo financeiro causado pelo agente que praticou a infração contra a ordem econômica.

A U.S. Supreme Court entende que a legitimidade para a propositura de ações de indenização em face de condutas que violam o direito antitruste está limitada àqueles que participam diretamente na relação jurídica com o infrator. Essa posição é mais conhecida como “Illinois Brick doctrine”⁵⁶ e recebe posicionamento diverso de vários Estados norte-americanos, que permitem às vítimas indiretamente lesadas por práticas anticoncorrenciais pleitear ressarcimento pelos danos sofridos.

A “Illinois Brick doctrine” decorre de um caso julgado em 1977, quando a Suprema Corte do Estado de Illinois julgou o caso Illinois Brick Co. v. Illinois, no qual fabricantes de concreto concertavam preços nas suas vendas. Em tal caso, após discordar da Corte Distrital, a Suprema Corte de Illinois decidiu que os compradores indiretos somente poderiam ajuizar ação indenizatória pelo aumento abusivo de preços se conseguissem provar que a sobretaxa foi repassada a eles por meio dos canais de distribuição⁵⁷.

Essa posição, entretanto, ensejou posicionamentos doutrinários diversos sobre o assunto. Com o objetivo de alterar tal entendimento, no ano de 2007, a Comissão de Modernização Concorrencial dos EUA (CMC) submeteu extenso relatório ao Congresso norte-americano, no qual opinou pela desconsideração da “Illinois Brick doctrine” para que assim tanto os direta como os indiretamente prejudicados pudessem propor ações de indenização para recompensar os danos sofridos. Ressalta-se que, buscando pacificar a discussão acerca do montante indenizatório — um dos motivos pelos quais a U.S. Supreme Court não permite o ingresso dos indiretamente prejudicados, pois podem ultrapassar os valores permitidos —, a CMC atentou-se para o fato de que não se pode exceder o valor máximo permitido — três vezes o valor do prejuízo financeiro causado — que deve ser repartido de forma proporcional aos proponentes, de acordo com as circunstâncias encontradas no caso concreto⁵⁸.

No Brasil, embora haja perfeita plataforma normativa, a propositura de ações de indenização por práticas anticompetitivas ainda é incipiente. Os consumidores, de modo geral, não estão habituados a processar os agentes econômicos em razão de práticas ilícitas, quanto mais em face de ilícitos concorrenciais. Não se sabe ao certo a razão: se em razão da morosidade da Justiça e dos custos de arcar com um processo, os consumidores não se valem dessa ferramenta para recuperar os danos, ou porque não se valem dessa ferramenta e, portanto, não há pressão suficiente sobre o sistema judiciário, não se tem a cultura de processar-se os causadores de danos por prática concorrencial. Seja como for, a falta de cultura de persecução civil dos danos acaba por gerar um efeito negativo e não desejado na própria prática judiciária: os juízes, no Brasil, não têm cultura de aplicar indenizações minimamente suficientes a reparar os danos causados e, ao mesmo tempo, dissuadir futuras práticas ilícitas.

À pecha de proteger-se da temida criação da “indústria da indenização”, não raras vezes, quando interpelados, os juízes alegam que atribuir indenizações exemplares daria ensejo à criação da “indústria da indenização”, tal como ocorre nos EUA. A pergunta que fica é a seguinte: ainda que houvesse tal indústria, não teria esta o condão de dissuadir a prática de ilícitos das mais variadas classes, sobretudo anticoncorrenciais e, assim, não estaria o consumidor brasileiro mais protegido como de fato está o consumidor norte-americano?

Felizmente, já é possível notar, no Brasil, uma tendência por parte de uma nova geração de juízes no sentido de desmistificar o temor da “indústria da indenização” e, em decisões técnicas, atribuir-se indenizações proporcionais aos danos sofridos e em montantes que geram efeito dissuasório aos infratores. No campo antitruste, isso ainda está em cheque e aguarda decisão nos casos em andamento.

11.2 O sistema brasileiro

À luz do Código Civil Brasileiro, os dispositivos arrolados nos art. 186 e 927⁵⁹ trazem a ideia de que existe uma obrigação de indenizar decorrente de qualquer dano que uma pessoa tenha causado a outra. Em suma, deve haver (i) o ato ilícito; (ii) a lesão (ou dano); e (iii) o nexo causal entre os dois primeiros.

A Lei n. 8.884/94, ao tratar das ações de indenização para a defesa de interesses individuais ou individuais homogêneos dispõe, em seu art. 29, sobre a possibilidade de obtenção de indenização pelas perdas e danos sofridos:

Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Código de Defesa do Consumidor], poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação (apartou-se e destacou-se).

A NLAB, em seu art. 47, apresenta a mesma redação que o art. 29 da Lei n. 8.884/94.

Entende-se, assim, que esse dispositivo autoriza a propositura de ações de indenização relativas à matéria concorrencial — tanto pelos direta como pelos indiretamente prejudicados —, ampliando, de certa forma, a matéria do Código Civil Brasileiro para o campo concorrencial. Com efeito, havendo uma obrigação de indenizar, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou de forma coletiva, tanto por pessoa física (indivíduos) ou jurídicas — no caso de buscar individualmente os danos sofridos — quanto por entidades legitimadas para tanto, de acordo com os arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

(...)

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I — o Ministério Público;

II — a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III — as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV — as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

No que diz respeito ao prazo prescricional para a propositura de ações de indenização, o Código Civil Brasileiro determina o prazo de três anos, a partir do momento em que ocorra a violação do direito⁶⁰.

É importante observar que, no Brasil, dificuldades semelhantes às da Europa são encontradas para ações de indenização, i. e., obstáculos legais e processuais para indenizações em matéria antitruste, em virtude de apresentarem características peculiares como a realização de complexas análises econômicas, dificuldade na obtenção de provas, ponderação entre o risco e eventual indenização etc. Adiciona-se à questão, além da morosidade da Justiça, o despreparo encontrado no âmbito Judiciário para julgamento de ações dessa natureza que, por consequência, dificulta o proferimento de sentenças compatíveis com a realidade da matéria. Em outras palavras, embora juridicamente possível a ação de reparação no Brasil, a falta de familiaridade com o antitruste aliada à ausência de uma cultura de reparação são obstáculos reais no contexto do Poder Judiciário Brasileiro. Todavia, como mencionado, já se observa uma tendência de mudança dessa cultura no Brasil.

Não obstante, vale mencionar que decisões condenatórias proferidas pelo CADE são consideradas títulos executivos extrajudiciais, o que torna o prejuízo sofrido pelo demandante prova concreta no âmbito judicial, de acordo com o art. 60 da Lei n. 8.884/94 e o art. 93 da NLAB que possuem a mesma redação:

Art. 60. A decisão do Plenário do CADE [ou do Tribunal, nos termos da NLAB], cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.

Além da previsão da possibilidade geral de persecução civil em razão de danos causados por práticas anticoncorrenciais, nos moldes do art. 60, a adesão dos players a acordos de leniência e ao Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) sujeita-nos a ações de indenização no âmbito civil. Em ambos os casos, o efeito da assinatura de tais documentos é semelhante à condenação pelo CADE, isto é, entende-se que configuram título executivo extrajudicial, pois encartam a confissão do ilícito praticado por parte dos infratores como condição para a obtenção de imunidade total ou parcial, dispensando-se, assim, o processo de conhecimento (para a identificação da existência do ato ilícito, da autoria, do dano e do nexo causal).

Além disso, a legislação brasileira possibilita a propositura de ações civis públicas e ações populares, dado que os bens jurídicos tutelados pela Lei n. 8.884/94, interesses difusos/coletivos, são igualmente tutelados pela Lei da ACP (Lei n. 7.347/85) e pela Constituição Federal (art. 5º, LXXIII, e art. 129, III).

Trata-se do enforcement privado, onde os prejudicados — sejam eles direta ou indiretamente — buscam o judiciário para recompensar os prejuízos causados por infrações contra a ordem econômica. Ações de indenização que outrora não eram sequer cogitadas, hoje começam a tornar-se ferramentas para o ressarcimento de danos sofridos por condutas anticompetitivas. Essa vertente está ganhando “musculatura” para reforçar o antitruste no Brasil.

Recentemente, a Associação dos Hospitais de Minas Gerais obteve uma liminar em uma ação civil coletiva proposta no Estado de Minas Gerais⁶¹ contra as empresas que foram condenadas pelo CADE, no caso “Cartel dos Gases”. A liminar concedida, além de determinar que as empresas condenadas parassem de cobrar sobrepreço na venda de gases industriais e medicinais, ordenou a realização de uma perícia para verificar o montante superior pago pelos hospitais em virtude das práticas que geraram enormes prejuízos aos consumidores e concorrentes.

Após a iniciativa, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) também propôs ação judicial requerendo indenização por prejuízos sofridos em decorrência da formação de cartel.

Tais casos, convém ressaltar, também são, como o caso da Phillips e Ericsson na Justiça Holandesa, bons exemplos de evolução da matéria em questão.

O que se nota, portanto, é que ações de indenização devem cada vez mais ser consideradas por aqueles que almejam a reparação de um dano, pois, além de ser possível obterem montantes compensatórios significativos, o ajuizamento de tais ações reforça a política antitruste e aumenta o efeito dissuasório das práticas anticompetitivas.

12 ANTITRUSTE E PROPRIEDADE INTELECTUAL (PI)

Possivelmente em atenção ao aumento de complexidade das relações empresariais, bem como a uma tendência observada na UE e, em certa medida, nos EUA, o SBDC tem sinalizado uma mudança de comportamento com relação aos casos que relacionam o Direito Antitruste à Propriedade Industrial/Propriedade Intelectual.

Como visto, de modo geral, no Capítulo 7, a NLAB traz especificamente hipótese de infração antitruste envolvendo abuso dos direitos de PI, a saber, art. 36, § 3º: “(...) XIX exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”. Embora não previsse especificamente, o art. 21, da Lei n. 8.884/94, fora utilizado pelo CADE (como verá) para casos envolvendo Antitruste e PI.

Intuitivamente, ao pensar-se no ramo de PI sob a ótica antitruste, há quem diga que os bens jurídicos protegidos pelos direitos de PI representariam uma espécie de isenção antitruste. Todavia, esse pensamento não encontra espaço na experiência do SBDC na vigência da Lei n. 8.884/94. Embora tenha caminhado em um plano de quase integral não intervenção antitruste, isso vem sendo flexibilizado em função da possibilidade de abusar da posição dominante mediante a utilização abusiva de um direito de PI.

No âmbito do controle de estruturas, o CADE já se manifestou por diversas vezes sobre a relação do Direito Antitruste com os direitos de PI (licenciamento de patentes, licenciamento de marcas e licenciamento de propriedade intelectual em geral). O CADE tem adotado a premissa de que o Direito Antitruste tem admitido o Direito de PI como veículo à inovação e diferenciação, uma vez que seria um dos principais motores do desenvolvimento econômico. Contudo, certos arranjos estruturais e comportamentais podem fazer dos direitos de PI veículos ao abuso de posição dominante e, logo, afetar negativamente o bem-estar social.

Operações empresariais realizadas entre concorrentes envolvendo aquisição de patentes, marcas e PI de modo geral (e. g., formulações de produtos, direitos relacionados a direitos de PI) podem constituir atos de concentração de submissão obrigatória ao SBDC (se preenchidos os critérios de incidência da Lei Antitruste — nesse sentido, ver Capítulo 6). O mesmo se aplica à cessão (ou aluguel) de plantas de produção associadas ao licenciamento de marcas⁶².

Acordos de licenciamento de patentes e marcas, principalmente se não exclusivos, são geralmente considerados pró-competitivos pelo CADE, pois podem resultar diversos benefícios à sociedade, como o compartilhamento de know-how (originalmente protegido pelo direito de PI). Todavia, duas são as preocupações usualmente levantadas pelo CADE em operações dessa natureza: (i) a exigência de exclusividade (por causar o efeito contrário ao compartilhamento de know-how e, portanto, em situações extremas, gerar prejuízos à concorrência)⁶³; e (ii) a formação ou ampliação do efeito portfólio ou do poder de portfólio. Isto é, a criação de um amplo portfólio de marcas por meio do qual se crie ou se fortaleça, ainda que de forma indireta, posição dominante em um dado mercado (mesmo sem que haja acréscimo de market share). Nesse linha, concorrentes que não disponham de um amplo portfólio de marcas e de produtos poderão acabar sendo exlcuídos do mercado, permitindo que o player portador de poder de portfólio, apto a aumentar seus preços, ao mesmo tempo em que reduza os investimentos em P&D, numa situação equiparável à da desistência de um monopólio⁶⁴.

No âmbito do controle de condutas, não há muitos precedentes do CADE sobre o tema. Em dois casos recentes, entretanto, o CADE enfrentou a questão sob duas perspectivas. No Processo Administrativo n. 08012.004283/2000-40, julgado em dezembro de 2010 (Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara de Deputados v. Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. e Léo Produções Publicidade — mais conhecido como caso Shop Time), o CADE avaliou em que medida o ajuizamento de ações com base em direito autoral (copyright) inexistente ou muito frágil, registrados junto à Biblioteca Nacional, poderiam caracterizar abuso do direito de petição (ou sham litigation), resultando em efeitos semelhantes ao típico abuso de posição dominante.

Nesse caso, a acusação foi, em síntese, de que “(…) as empresas Representadas intentaram uma séria de ações judiciais com pedidos de liminares, visando tirar do ar os programas de vendas das denunciantes, com base e um direito autoral inexistente ou em justificativas pífias”⁶⁵.

Após uma profunda instrução do caso e de uma análise de mérito de um grande número de ações judiciais iniciadas pelas Representadas e julgadas improcedentes no âmbito do Poder Judiciário, o CADE concluiu que não havendo qualquer fundamento jurídico para que tais ações fossem propostas com alguma chance de êxito, a racionalidade por trás das batalhas jurídicas iniciadas pelas Representadas contra uma série de players era a de impedir-lhes o ingresso/manutenção nos mercados, de forma contrária à Lei Antitruste.

Assim, em 15-12-2010, o CADE, por unanimidade, condenou a Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. ao pagamento de multa no valor de R$ 1.774.312,66 (um milhão, setecentos e setenta e quatro mil, trezentos e doze reais, e sessenta e seis centavos) e à publicação de extrato descritivo da decisão condenatória, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, por infração à ordem econômica nos termos dos arts. 20 e 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94.

Por outro lado, na Averiguação Preliminar n. 08012.002673/2007-51 (SDE/MJ v. Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. et al. — mais conhecido como caso Autopeças, ou caso ANFAPE), julgado também em dezembro de 2010, o CADE se aprofundou mais na discussão de parâmetros para lidar com possíveis conflitos do Direito Antitruste e dos Direitos de PI, expondo um pouco mais sua tendência de tratamento do tema para futuros casos e, aparentemente, apresentando um alinhamento com a experiência da UE. Por essa razão, passa-se a analisar esse caso.

12.1 O caso ANFAPE v. Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. et al.⁶⁶

Trata-se de Averiguação Preliminar pela SDE/MJ, em virtude de Representação encaminhada pela Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (ANFAPE) em face das montadoras de automóveis Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda., Fiat Automóveis S.A. e Ford Motor Company Brasil Ltda. (Representadas), as quais estariam abusando de seu poder econômico por meio de exercício abusivo dos direitos de proteção de propriedade industrial no setor de autopeças.

Conforme consta nos autos, as Representadas deteriam registros de desenho industrial sobre diversas autopeças dos veículos por elas fabricados⁶⁷, conferindo-lhes o direito de, exclusivamente, produzir e comercializá-las até o período de proteção disposto no art. 108 da Lei de Propriedade Industrial, i. e., 10 anos, contados da data do depósito, prorrogável por 3 períodos sucessivos de 5 anos cada.

Segundo a ANFAPE, as Representadas — protegidas pela Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial) — teriam passado a adotar diversas medidas judiciais e extrajudiciais contra os Fabricantes Independentes de Peças Automotivas (FIAPs), com vistas a impedir que estes ofertassem no mercado de autopeças de reposição, sob o argumento de que tais ofertas feririam os seus direitos de propriedade industrial. Com efeito, o Poder Judiciário deferiu tutelas antecipadas, bem como proferiu sentenças contra os associados da ANFAPE, determinando-lhes tanto a abstenção da comercialização e a utilização das marcas das Representadas quanto a busca e apreensão das autopeças que reproduziam os seus registros de desenho industrial.

Em termos de teses de acusação, a ANFAPE alegou que o mercado de autopeças estaria dividido em dois mercados relevantes e independentes entre sí, quais sejam: (i) o mercado primário (foremarket), que diz respeito aos fabricantes de veículos novos do qual participam as montadoras instaladas no país, entre elas as Representadas; e (ii) o mercado secundário (aftermarket), referente à fabricação e comercialização de autopeças, no qual tanto as montadoras (peças originais) quanto os fabricantes independentes (peças paralelas) concorreriam entre si.

Assim, tendo em vista que as medidas promovidas pelas Representadas objetivariam impedir a oferta pelos FIAPs no mercado de autopeças de reposição (i. e., mercado secundário), estas estariam abusando de seu direito de propriedade sobre as autopeças ao estender o seu exercício ao mercado secundário, pois o direito de propriedade concedido, a princípio, não se destinaria a esse mercado (voltado à manutenção da vida útil do veículo), mas tão somente ao mercado primário (em função de fabricar e vender veículos novos, como parâmetros de desempenho e conforto). Dessa forma, ao estender o exercício ao mercado secundário, as Representadas gerariam uma situação de monopólio que, por sua vez, limitaria as opções dos consumidores, bem como desrespeitaria a livre concorrência protegida pela Constituição Federal e pela Lei n. 8.884/94.

Além disso, a Representação, em síntese, informou que a saída dos FIAPs no mercado secundário, além de criar desequilíbrios no mercado primário⁶⁸, aumentaria o poder das montadoras de controlar os custos de manutenção, bem como reduziria a vida útil de seus veículos, uma vez que a competitividade das FIAPs seria extinta. Desse modo, atuando como monopolistas e tendo em vista os custos de troca do veículo, bem como o efeito lock in (relação entre o switching cost da aquisição de um novo veículo e os preços das peças de reposição), as Representadas estabeleceriam aos consumidores apenas a opção de adquirir peças a preços abusivos.

Posteriormente, com base nas informações obtidas pela Representação encaminhada pela ANFAPE, a SDE/MJ instaurou Averiguação Preliminar a fim de averiguar os indícios da suposta conduta anticompetitiva, nos termos do art. 20, II e IV c/c o art. 21, V, ambos da Lei n. 8.884/94.

Após as manifestações das Representadas, a SDE/MJ emitiu Parecer, no qual alegou, em síntese, que: (i) com vistas a incentivar a inovação, a Constituição Federal de 1988 e a legislação infralegal garantem a proteção da propriedade industrial, sendo o direito concorrencial e o direito de propriedade industrial complementares, em virtude de fomentarem a inovação e consequentemente, a concorrência; (ii) a intervenção antitruste somente é admitida em casos envolvendo propriedade industrial quando configurado abuso dos procedimentos de registro ou quando o agente procura estender a proteção além dos limites conferidos; (iii) os registros de desenho industrial da peças de reposição aplicar-se-iam tanto ao mercado primário quanto ao secundário. Além disso, a concorrência entre as montadoras no mercado primário mitigaria abusos também no mercado secundário; (iv) a indústria automobilística é caracterizada por significativos investimentos em P&D, o que justificaria proteção intelectual empregada às autopeças; e (v) o objeto da Averiguação Preliminar seria a licença compulsória de desenhos industriais, o que tornaria o CADE incompetente para intervir na matéria.

Ao final da análise, a SDE/MJ opinou pelo arquivamento da Averiguação Preliminar e o envio dos autos para o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual (do Congresso Nacional) e ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), braço da SDE/MJ dedicado à defesa do consumidor em âmbito nacional.

Posteriormente, a ProCADE também emitiu Parecer, no qual entendeu, em suma, que o direito de propriedade industrial em questão poderia ser aplicado tanto no mercado primário quanto o mercado secundário, bem como que não haveria sequer indícios de infração à ordem econômica. Ao final, opinou pelo arquivamento dos autos e manifestou-se, contudo, contra o encaminhamento dos mesmos ao Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual.

Em seguida, o MPF também se manifestou nos autos, posicionando-se, entretanto, contrariamente à SDE/MJ e ProCADE. Em seu Parecer, em síntese, o MPF defendeu um maior aprofundamento sobre as eficiências geradas no mercado independente de peças de reposição — possibilidade de oferta de produtos variados e real competição de preços; e dimensionamento do efetivo impacto do quesito segurança —, bem como que haveria previsão legal para a intervenção do SBDC no campo da propriedade industrial na hipótese de abuso do poder econômico.

Além disso, alegou o MPF que, em virtude do monopólio temporário conferido às Representadas sobre as autopeças, seria provável que tais agentes exercessem abusos no mercado secundário de peças de reposição, independentemente da concorrência travada no mercado primário. Dessa forma, opinou pela instauração de Processo Administrativo, com o fim de aprofundar a investigação da denúncia encaminhada.

Em 15-12-2010, o Conselheiro-Relator, Sr. Carlos Ragazzo, proferiu extenso voto, no qual, entre outros pontos, procurou analisar o caso tanto pela vertente econômico-concorrencial, quanto pela jurídico-constitucional e alegou que, embora o direito de propriedade industrial e o direito da concorrência fossem complementares — na medida em que prezam por diferenciação, competitividade e inovação —, o exercício de um direito de propriedade industrial poderia revelar-se ilegítimo e configurar um ilícito anticoncorrencial. Assim, afirmou que o exercício de registros de desenho industrial, mesmo que obtidos de forma legítima, poderiam ser exercidos de forma abusiva, na medida em que se desvirtuassem dos fins socioeconômicos que amparam o direito.

Em complemento, afirmou que o impedimento dos FIAPs de atuarem no mercado secundário garantiria às montadoras um monopólio na reposição dos produtos, com potenciais danos à concorrência e aos consumidores, em virtude de preços maiores, opções menores, condições piores, bem como em razão da ampliação do efeito lock-in sobre consumidores.

Pelo lado econômico-concorrencial, em síntese, concluiu que haveria fortes indícios de que a imposição dos registros de desenho industrial aos FIAPs não se justificaria como instrumento de: (i) recuperação de custos de “P&D”; (ii) incentivo à inovação; (iii) garantia de qualidade e segurança das peças; (iv) obstáculo à falsa comercialização de produtos independentes como originais; e (v) inibir de cream skimming.

Já pela vertente jurídico-constitucional, concluiu, em síntese, que a imposição dos registros de desenho industrial das Representadas aos FIAPs demonstrou-se: (i) um exercício abusivo do direito de propriedade industrial, em virtude de não cumprir os fins socioeconômicos estabelecidos no art. 5º, XXIX, CF — “interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país”; (ii) juridicamente desproporcional, pois comprometeria o direito à livre concorrência, o direito dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico, sem contrapartidas em termos de benefícios visados pelos direitos de propriedade industrial; e (c) uma potencial infração concorrencial, em virtude de abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes, com potenciais efeitos danosos à ordem econômica.

Ao final, o Conselheiro votou pelo provimento do recurso de ofício e o retorno dos autos à SDE/MJ, para a instauração de Processo Administrativo. Na mesma data, o Plenário, por unanimidade, deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de Processo Administrativo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Posteriormente, as Representadas opuseram Embargos de Declaração, os quais, em 23-2-2011, foram conhecidos e, no mérito, negados pelo Plenário do CADE.

12.2 Reflexões sobre Antitruste/PI: sob a luz do direito comparado (Brasil, EUA e UE)

A Propriedade Intelectual é entendida como o direito cujo objetivo é incentivar a inovação, trazendo maiores lucros para as empresas e benefícios para o consumidor. Já o Direito da Antitruste — como visto no início deste livro —, por outro lado, busca promover o aumento do bem-estar social e dos consumidores, por meio da proteção/fomento da competitividade (forma preventiva) e a repressão às condutas anticompetitivas (forma repressiva).

De acordo com o Conselheiro-Relator do caso Autopeças, os direitos de propriedade intelectual e industrial complementam as leis de direito concorrencial. Ele explica que o direito antitruste reconhece o papel da diferenciação e da inovação como fortes componentes competitivos⁶⁹. Dessa forma, o direito concorrencial deve, quando possível, aceitar as restrições temporárias impostas pelos direitos de propriedade intelectual.

Mesmo em países que possuem mais experiência em questões relacionadas com direitos de propriedade intelectual e direito da concorrência, o relacionamento entre ambos sempre foi problemático. A propriedade intelectual promove a inovação incentivando o agente inovador a comercializar os seus produtos com exclusividade que, por sua vez, facilita a dominação de mercado. Por vezes, a dominação pode ser abusiva⁷⁰.

A coexistência do direito antitruste e direito de PI representa um difícil desafio para os legisladores, que devem assegurar um equilíbrio entre direitos exclusivos individuais (para o agente inovador) e a liberdade de cada indivíduo de acessar o mercado (o que indiretamente promove a liberdade de escolha dos consumidores). Apesar de suas diferenças, as duas áreas podem ser vistas como complementares e não antagônicas, pelo fato de compartilharem, em última medida, dos mesmos objetivos, quais sejam, promover o bem-estar dos consumidores e a inovação⁷¹.

Nos EUA, as leis antitruste federais não dispõem o modo pelo qual os direitos de propriedade intelectual serão tratados em caso de conflito com o direito antitruste. Contudo, atualmente, a tendência é de se entender que direitos de propriedade intelectual não necessariamente criam monopólios, especialmente nos casos em que os consumidores são capazes de identificar produtos substitutos aos protegidos pela PI⁷².

Na UE, por outro lado, é possível observar uma sensível inclinação a atribuir maior peso ao direito antitruste (em caso de conflito com PI), possivelmente pelo objetivo maior da UE (integração do mercado interno e defesa do interesse geral dos consumidores europeus). Assim, diz-se que o detentor de um direito de propriedade intelectual não deve abusar desse direito para conquistar mercados, o que somente pode ser lícito (ou compatível com o Tratado da CE, agora TFUE, arts. 101 e 102) se a posição dominante é alcançada com maior responsabilidade em assegurar que as suas condutas não prejudiquem a competição no mercado interno (da UE). De forma mais semelhante ao Brasil, o direito de PI na UE encontra limitação no interesse social da União, como se passa a observar nos casos que influenciaram o CADE no caso Autopeças⁷³.

12.3 Influência da jurisprudência internacional

Menciona-se abaixo, os principais processos internacionais que embasaram (foram citados como parte das razões de decidir) a decisão do CADE no caso Autopeças.

O caso europeu Volvo v. Erik Veng (1988) foi o primeiro caso em que se questionou a aplicação do art. 82 do Tratado da CE (na hipótese de recusa de licenciamento). Trata-se de processo instaurado em função de denúncia da Volvo, em desfavor do Sr. Erik Veng, sob a alegação de que este teria — sem o consentimento da Volvo — importado e comercializado “painéis laterais de carroçaria” sobre os quais a Volvo tinha direitos de propriedade intelectual.

O ponto principal discutido pelo Tribunal de Justiça Europeu foi se a Volvo teria infringido direitos concorrenciais, em virtude de ter se recusado a licenciar os painéis laterais de carroçaria ao Sr. Erik Veng. Ao final, o Tribunal posicionou-se no sentido de que a mera recusa de licenciamento poderia ser raramente proibida, nos termos do art. 82, conforme abaixo transcrito:

O fato do titular de um modelo industrial registrado referente a painéis laterais de carroçaria de automóvel recusar a concessão a terceiros, mesmo com royalties razoáveis a título de compensação de uma licença para o fornecimento de peças integrantes do modelo industrial não pode ser, por si só, considerado como um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86º do Tratado (tradução livre)⁷⁴.

Em sua análise, o Tribunal estabeleceu que, se o exercício de um direito exclusivo pelo titular de um desenho industrial relacionado aos painéis laterais de carroçaria de automóvel envolver certas condutas abusivas — como: (i) a recusa arbitrária de fornecer autopeças para fabricantes independentes; e (ii) a fixação de preços para autopeças em um nível injusto ou a decisão de não mais produzir autopeças para um modelo particular, mesmo que diversos carros desse modelo ainda estejam em circulação —, e que tais condutas fossem capazes de afetar o comércio entre os Estados Membro, o exercício poderia ser proibido pelo art. 82⁷⁵.

Outro caso europeu referido pelo CADE foi BMW Nederland BV v. Ronald Karel Deenik (1997). Nesse caso, A BMW processou o Sr. Ronald Karel Deenik, um vendedor independente de autopeças, em virtude de estar comercializando e oferecendo serviços “especializados em BMWs”. De acordo com a BMW, tal conduta teria violado os seus direitos de propriedade intelectual relacionados à marca.

O Tribunal Europeu julgou tal alegação improcedente, pois concluiu que o Sr. Ronald tinha o direito de usar o nome da BMW em sua propaganda, vez que, sem tal direito, a competição no mercado secundário restaria limitada a poucos revendedores aprovados pela BMW.

O caso extremo italiano Fiat v. ISAM (2000), curiosamente foi referido na decisão do CADE. Nesse caso, a empresa ISAM, fabricante independente de autopeças, foi processada pela Fiat, em virtude de ofertar grades de radiador para o modelo de carro Fiat Uno. As peças comercializadas eram idênticas às peças produzidas pela Fiat, inclusive com o timbre da marca Fiat na presente peça, já que compunha o seu desenho original.

A Corte Italiana, ao final do processo, decidiu que a conduta da ISAM não havia violado os direitos de propriedade intelectual, visto que, caso não houvesse tal comercialização, o mercado secundário restaria obsoleto, dando à Fiat a posição monopolista no mercado de autopeças independentes.

O caso europeu RTE & ITP v. Commission (1995), mais conhecido como caso Magill, também fez parte da coletânea de jurisprudência internacional utilizada pelo CADE. A decisão do caso Magill é considerada uma das mais importantes decisões relacionadas à tensão entre os direitos de propriedade intelectual e os direitos da concorrência na UE. Em síntese, trata-se de três estações de televisão que possuíam o monopólio sobre a informação de suas programações televisivas. Em determinada data, a empresa Magill TV Guide Ltd. decidiu produzir um Guia irlandês que englobava todos os canais televisivos, e em virtude da recusa, por parte das emissoras, do fornecimento da licença para que Magill TV produzisse as suas programações semanais, denunciou o caso à Comissão Europeia.

Em suas análises, tanto a Comissão Europeia e, posteriormente, o Tribunal de Justiça Europeu declararam que não haveria justificativa para a recusa em prover informação amparada nos direitos autorais nacionais, no sentido de inibir o lançamento de um produto novo (neste caso a revista com a programação semanal), pois tal programação não existia no mercado e, portanto, existiria uma demanda potencial para a utilização de tal produto. Ao final, as autoridades concluíram que tal conduta caracterizou abuso de posição dominante, de acordo com o art. 82(2)(b)⁷⁶.

O caso demonstra uma forma de tensão entre a proteção garantida pelos direitos de propriedade intelectual e os direitos da concorrência. Observa-se que, a mera detenção de um direito de propriedade intelectual não necessariamente estabelece a existência de uma posição dominante⁷⁷.

Apesar do caso Autopeças mencionar o presente caso para fundamentar o seu entendimento, ressalta-se que a decisão do caso Magill raramente foi utilizada com sucesso⁷⁸. Não obstante tal decisão, foi esclarecido que

(...) a recusa de conceder uma licença (...) não pode, por sí, constituir um abuso de posição dominante (...). Deve-se lembrar, no que diz respeito à posição dominante, que a mera detenção de uma propriedade intelectual não pode conferir tal posição (tradução livre)⁷⁹.

O caso europeu IMS Health v. NDC Health (2001) também foi referido. A empresa IMS Health, líder mundial na coleta de informação de vendas e prescrições farmacêuticas, recusou-se a prover aos seus competidores uma licença relacionada à propriedade intelectual que os teria dado acesso a um sistema de 1.860 áreas geográficas, conhecido como “bricks”⁸⁰. A CE considerou que a estrutura “brick” teria se tornado uma referência industrial (uma espécie de standard setting) e que outras empresas farmacêuticas dependiam dela. Ao final, a Comissão concluiu que a recusa da licença poderia gerar substanciais danos ao mercado.

Essa decisão se deu, em parte, de forma diferente da decisão do caso Magill devido ao fato de que a disputa entre os players ocorreu no mesmo nível da cadeia industrial, enquanto que no caso Magill, os concorrentes encontravam-se em elos diferentes da mesma cadeia industrial (i. e., mantinham entre si uma relação vertical)⁸¹.

O caso Microsoft Corp. v. Commission of the European Communities (2007) também foi citado pelo CADE. Nesse caso, a empresa Microsoft foi acusada de abuso de posição dominante, em virtude de recusar o fornecimento de documentos confidenciais de interface aos seus concorrentes. Tais documentos, por sua vez, permitiriam que seus concorrentes fossem capazes de operacionalizar softwares no sistema operacional da Microsoft.

Assim, a CE determinou que a Microsoft divulgasse a documentação completa e precisa de interface para permitir que os seus concorrentes pudessem operacionalizar os computadores Windows e os seus respectivos servidores.

Não obstante o presente processo referir-se a um mercado com características distintas das do caso das Autopeças, o questionamento relacionado à extensão dos direitos de propriedade industrial no mercado primário para permitir competição no mercado secundário também foi enfrentada. Ao final, foi decidido que os direitos de propriedade industrial deveriam ser mais flexíveis em situações excepcionais, como por exemplo:

(i) quando o produto/serviço relacionado com o direito de propriedade intelectual seja indispensável para o player atuante no mercado;

(ii) quando a recusa da flexibilização de direitos de propriedade intelectual implique prejuízos (ou exclusão) da concorrência do mercado;

(iii) quando a recusa impeça que novos produtos entrem em um mercado onde haja uma demanda potencial; e

(iv) quando a recusa não possa ser objetivamente justificada.

O CADE, por fim, fez menção a um caso dos EUA, Eastman Kodak co. v. Image Tech. Svcs. (1992), em que referiu-se basicamente à prática de abuso de poder de mercado pela empresa Kodak, nos mercados de reposição de peças e serviços correlatos. A Kodak limitou o fornecimento das peças de reposição de seus equipamentos, dificultando os seus concorrentes a ofertarem tais peças no mercado. O caso das Autopeças utilizou-se da análise desse caso para apoiar sua análise de mercado relevante e demonstrar o conceito de foremarket e aftermarket.

12.4 Zonas de segurança: quadro comparativo entre UE, EUA e Brasil

Tabela VI — Antitruste e PI — Zonas de segurança/isenções (UE, EUA, Brasil)

“Zonas de segurança” dos EUA | Isenções em Bloco da CE: Isenção #1 (“acordos de especialização”) | Isenções em Bloco da CE: Isenção #2 (“transferências de tecnologia”) | Tendências do Brasil

Em termos gerais, as zonas de segurança estabelecem que as agências não restringem uma licença se:

Acordos de especialização são estabelecidos quando:

(i) um participante desiste de produzir determinados produtos ou de prestar certos serviços em favor de outros participantes (“especialização unilateral”);

(ii) cada participante desiste de produzir determinados produtos ou de prestar certos serviços em favor de outro participante (“especialização recíproca”);

(iii) os participantes encarregam-se de fabricar conjuntamente determinados produtos ou de prestar certos serviços (“acordos de produção conjunta”).

Em termos gerais, essa “block exemption” isenta patentes, know-how, licenciamento, cessão de software e copyright da hipótese de ilícito antitruste para acordos anticoncorrenciais, desde que preenchidas uma série de condições. Algumas das condições para a obtenção de tal isenção incluem:

Não há um guidelines (no plano infralegal) ou previsão de isenção na Lei Antitruste Brasileira. Contudo, a intervenção da autoridade de defesa da concorrência sobre os direitos de propriedade intelectual geralmente ocorre nas seguintes hipóteses:

1. A restrição não é anticompetitiva per se. | 1. A cessão ou uso de direitos de propriedade intelectual devem ser necessários para o acordo de especialização. | 1. (No caso de acordos entre concorrentes) a participação conjunta do mercado relevante detido pelas partes não deve exceder 20%. | 1. Condutas anticompetitivas advindas de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial.

"Zonas de segurança" dos EUA | Isenções em Bloco da CE: Isenção #1 ("acordos de especialização") | Isenções em Bloco da CE: Isenção #2 ("transferências de tecnologia") | Tendências do Brasil
2. O licenciante e os licenciados detenham conjuntamente menos que 20% de cada mercado relevante afetado pela restrição. | 2. A participação conjunta no mercado relevante das empresas é menor do que 20%. | 2. (No caso de acordos entre não concorrentes) a participação individual no mercado relevante detido por cada uma das partes não deve exceder 30%. | 2. Condutas anticompetitivas advindas do abuso do direito de propriedade industrial em si, i. e., do abuso do titular no exercício do direito por ele obtido.
3. Existam quatro ou mais entidades controladas de forma independente além das partes que estão envolvidas no acordo de licenciamento. | 3. O acordo de especialização não deve direta ou indiretamente possuir o objeto de: (a) fixação de preços quando ocorrer a venda para terceiros; (b) limitar a produção ou vendas; ou (c) alocação do mercado ou dos consumidores. | 3. Os acordos não devem conter severas restrições anticompetitivas (como a restrição de uma parte de determinar seus preços quando vender seus produtos para terceiros; e a limitação da produção). | 3. Recusa de flexibilizar o direito de propriedade intelectual por um agente de mercado.
O USDOJ e o FTC também consideram que as seguintes licenças de propriedade intelectual e contratos de cessões serão objeto de responsabilidade antitruste: |  |  |
1. Recusas condicionadas de licença que gerem danos competitivos; |  |  |
2. Venda casada; |  |  |
3. Licenças-cruzadas e acordos de pool de patentes quando os acordos resultam em fixação de preço, restrições coordenadas entre competidores relacionadas à limitação da produção ou desincentivo à inovação. |  |  |

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sobre os aspectos gerais, vale dizer que, embora ainda incipiente, a defesa da concorrência no Brasil experimentou significativo desenvolvimento nesta última década. Contudo, ainda resta longo percurso a um amadurecimento institucional e a uma adequação constitucional das atividades desempenhadas pelas autoridades.

Institutos como a Análise Prévia, para o controle de estruturtas, bem como o Acordo de Leniência e o TCC, para o controle de condutas, ainda precisam passar pelo teste da experiência e, em vezes, de legalidade e constitucionalidade no âmbito do Poder Judiciário, para somente então ter-se maior previsão de seus efeitos para os agentes privados como um todo.

Este livro estrutura-se em atenção ao disposto na Lei Antitruste (tanto na Lei n. 8.884/94 quanto na NLAB), que enseja o entendimento de que é necessário se empregrar o instrumental econômico (i. e., a metodologia de análise e verificação de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado) a todas as hipóteses de infrações à ordem econômica e de controle de concentrações empresariais.

Da interação entre os princípios constitucionais da livre-iniciativa e livre concorrência, com o auxílio dos instrumentais analíticos carreados pela Lei Antitruste e demais normas jurídicas pertinentes à defesa da concorrência no Brasil; e da modalização deôntica resultante da interação das partes em um processo dinâmico de investigação da aceitabilidade ou não de práticas/operações empresariais, é possível chegar-se às melhores configurações de normas de decisão em termos de validade e pertinência à Constituição Federal de 1988.

Em outras palavras, caso as evidências (teóricas, empíricas e particulares ao mercado analisado) indiquem para a possibilidade e para a probabilidade da geração de efeitos positivos ao mercado, não é indicado que a prática ou operação empresarial objeto de investigação por parte das autoridades seja objeto de condenação ou restrições. Em sentido oposto, caso as evidências indiquem para a possibilidade e para a probabilidade de geração de efeitos prejudiciais ao mercado, é indicado que as autoridades adotem uma medida restritiva ou no mínimo neutralizadora do fenômeno investigado.

Nessa medida, a Lei Antitruste, enquanto instrumento de concretização dos mandamentos constitucionais da livre-iniciativa e da livre concorrência, opera sobre presunções, crenças na acepção de Peirce, de modo que os argumentos somados às evidências trazidas ao debate em torno da investigação têm o condão de inverter os ônus de produção de evidências, restando às autoridades o labor de colecionar as evidências trazidas ao processo de investigação e avaliar sua suficiência ou não para, consequentemente, avaliar a aceitabilidade jurídica ou não da prática ou operação investigada.

É importante destacar, finalmente, a importância da colaboração dos organismos internacionais para a formação das legislações nacionais e da lógica operacional de defesa da concorrência e para o aprimoramento da política antitruste e sua aplicação no Brasil, principalmente diante de práticas ou operações que possuem resultados transfronteiriços, como é o caso dos cartéis internacionais hard core.

Nesse sentido, o constante intercâmbio de informações entre as várias autoridades antitruste nacionais existentes pode proporcionar um aumento do grau de eficácia da aplicação da Lei Antitruste, o que pode ser observado de vários ângulos, tanto no controle de estruturas quanto no controle de condutas.

1 Ferreira, 1999, p. 1200.

2 OCDE, 2003, p. 7.

3 Esse caso será analisado no Estudo de Casos deste livro.

4 Sobral, 2001, p. 138.

5 Conforme Cartilha de Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações — Coleção SDE/DPDE n. 03/2009. Segundo esse mesmo documento, “(...) a Comissão Europeia aplicou, de 1990 a 2008, multas por formação de cartel que excederam € 13 bilhões, e os Estados Unidos, de 1997 a 2008, aplicaram multas que superam US$ 3 bilhões, além de outras sanções criminais”.

6 OCDE, 2003, p. 7.

7 Nesse sentido veja-se: Ramos, 2000.

8 “Art. 116. O art. 4º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: 

‘Art. 4º 

I — abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

a) (revogada); 

b) (revogada); 

c) (revogada); 

d) (revogada); 

e) (revogada); 

f) (revogada); 

II — formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 

III — (revogado); 

IV — (revogado); 

V — (revogado); 

VI — (revogado); 

VII — (revogado).’” 

Nessa linha, apesar do esforço em detalhar as hipóteses de cartel à pecha, quem sabe, da redução do teor de equivocidade dessa norma jurídica em vigor, entende-se que se incorre em alguns equívocos, que podem fulminar o instituto caso entre em vigor. O primeiro deles recai na criação de dois tipos penais por prática de cartel com a mesma pena: (a) um tipo material, i. e., que depende do resultado para ser considerado consumado (é o caso do inciso I); (b) outro tipo formal, ou de mera conduta, em que a prática gera a consumação do delito. Ora, não há razão para que um crime que exige a consumação (ou dano, isto é: “... dominar o mercado eliminando total ou parcialmente a concorrência...”) receba a mesma sanção de um crime formal. Por fim, não se sabe ao certo porque, em um mesmo dispositivo, prevê-se a hipótese de cartel com dolo como requisito subjetivo do tipo (inciso II), ao mesmo tempo em que se prevê a hipótese de cartel sem o dolo como requisito (inciso I). Recebem essas duas hipóteses o mesmo tratamento em termos de sanção.

9 Fonseca, 2001, p. 73.

10 Art.109, I, CF/88, in verbis: Aos juízes federais compete processar e julgar: I — as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

11 Nesse sentido, ver STJ — Acórdão CC 34973/SP; Conflito de Competência 2002/0045075-7. Relatora Ministra Eliana Calmon. Órgão Julgador — S1 Primeira Seção. Data de Julgamento 25-9-2002. Publicado no DJ de 28-10-2002, p. 13. No mesmo sentido ver: STJ. CC 34977/SP; Conflito de Competência 2002/0045067-0. Relatora Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador S1 — Primeira Seção. Data de Julgamento 26-2-2003. Data da Publicação DJ 7-4-2003, p. 215. STJ. CC 40165/PR; Conflito de Competência 2003/0165285-6. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Órgão Julgador S3 — Terceira Seção. Data de Julgamento 10-12-2003. Data da Publicação DJ 2-2-2004, p. 269. STJ CC 37226/SP; Conflito de Competência 2003/0149086. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Órgão Julgador S3 — Terceira Seção. Data de Julgamento 28-4-2004. Data da Publicação DJ 1º-7-2004, p.174. STJ. HC 32292/RS; Habeas Corpus 2003/0223642-5. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Órgão Julgador T5 — Quinta Turma. Data de Julgamento 1º-4-2004. Data da Publicação DJ 3-5-2004, p. 196. Em sentido mais restrito, isto é, a competência será da Justiça Federal apenas se houver dano concreto à “Federação, às suas autarquias e às empresas públicas”, ver STJ — Veto do Ministro Haroldo Rodrigues no HC 116.909/RS e no AgRg no HC 166.909/RS. Data de Julgamento 1-7-2010.

12 Sobral, 2001, p. 134.

13 Art. 35-B. “A União, por intermédio da SDE/MJ, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...)”. Art. 86, NLAB: “O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (...)”.

14 As disposições do art. 27 da Lei n. 8.884/94, e do art. 45 da NLAB são iguais: “Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: i — a gravidade da infração; ii — a boa-fé do infrator; iii — a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; iv — a consumação ou não da infração; v — o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; vi — os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; vii — a situação econômica do infrator; e viii — a reincidência”.

15 NLAB: “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

i — no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

ii — no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); e

iii — no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro”.

16 Lei n. 8.884/94, art. 35-B, § 7º. NLAB, art. 86, § 7º.

17 Lei n. 8.884/94, art. 35-B, § 9º. NLAB, art. 86, § 9º.

18 Lei n. 8.884/94, art. 35-C. Parágrafo único. NLAB, art. 87. De acordo com a NLAB, a sistemática do acordo de leniência permanecerá a mesma. As mudanças se relacionam ao alcance dos benefícios para o crime de conluio para fraude à licitações (Lei n. 8.666/93) e para o crime de formação de quadrilha ou bando (Código Penal Brasileiro, art. 288), a saber:

NLAB: “Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo”.

19 Sobral, 2001, p. 136.

20 Resolução CADE n. 45/2007 (que sucedeu a Resolução CADE n. 12/98), Portaria SDE/MJ n. 4/2006 e Portaria SEAE/MF n. 46/2006.

21 Veja-se: Oliveira, Poder dos cartéis e poder burocrático. São Paulo: Folha de S.Paulo, 19 ago. 2000.

22 Lei n. 8.884/94, art. 35-B, § 10. NLAB, art. 86, § 10.

23 Sobral, 2001, p. 139.

24 Aguilar, 2000, p. 204.

25 Rodrigues, 2001, sem página.

26 Isto ocorre especialmente quando a imagem do responsável já pode ter sido prejudicada publicamente pelo fato do ajuizamento da ação.

27 “Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de:

I — terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou

II — legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

28 Rodrigues, 2001, sem página.

29 Nesse sentido, o art. 53, § 2º, da Lei n. 8.884/94, dispõe: “Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 desta Lei (Redação dada pela Lei n. 11.482, de 2007)”.

30 Mesmo diante dessa crítica, o CADE, adotando posicionamento da SDE/MJ, tem exigido confissão quanto à matéria de fato, para a celebração de TCCs em processos com acordos de leniência, ao ponto de, na reforma de seu Regimento Interno, ter incluído tal exigência, a saber: “Art. 129-G. Nos casos em que houver sido celebrado acordo de leniência pela SDE, o compromisso de cessação deverá necessariamente conter reconhecimento de culpa por parte do compromissário. Nos demais casos, a exigência da confissão de culpa ficará a critério do CADE”.

31 Para mais informações sobre esse ponto, ver Estudo de Casos (4 — Cimento e concreto; 6 — Compressores de ar; 11 — Mangueiras marítimas).

32 NLAB: “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

i — no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”.

33 Ver nesse sentido Resolução CADE n. 46/2007.

34 Lei n. 8.884/94, art. 53, § 8º. NLAB, art. 85, § 12.

35 Art. 35, § 2º Respeitado o objeto da averiguação preliminar, de procedimento ou de processo administrativo, compete ao Secretário da SDE autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial, sucursal de empresa investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência, não podendo a diligência ter início antes das seis ou após as dezoito horas (Redação dada pela Lei 10.149, de 21-12-2000). § 3º Na hipótese do parágrafo anterior, poderão ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos (Redação dada pela Lei 10.149, de 21-12-2000). A NLAB, como visto, prevê a realização de inspeção, a saber: Art. 13, Compete à Superintendência-Geral: (...) VI — no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: (…) c) realizar inspeção na sede social, etabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

36 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (...) nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I — atuação conforme a lei e o Direito; (...) VI — adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

37 O requerimento é procedido, conforme o teor do artigo, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo.

38 Regulamento (CE) n. 1/2003 do Conselho, de 16-12-2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos arts. 81º e 82º do Tratado (Jornal Oficial L 1, de 4-1-2003).

39 Artigo 21.2: A decisão deve indicar o objeto e a finalidade da inspeção, fixar a data em que esta tem início e indicar a possibilidade de impugnação da decisão perante o Tribunal de Justiça. Deve indicar nomeadamente as razões que levaram a Comissão a concluir que existe uma suspeita na acepção do n. 1. A Comissão toma essas decisões após consultar a autoridade responsável em matéria de concorrência do Estado-Membro em cujo território se deve efetuar a inspeção.

40 Tradução livre.

41 The following Federal Trade Commission Rules of Practice were amended on September 26, 1996. 61 Federal Register 50430-31, 50640-51 (1996). This version of the amended rules was prepared by the agency’s Office of General Counsel.

42 “(…) Each such request shall also specify a reasonable time, place, and manner of making the inspection and performing the related acts. A party shall make documents available as they are kept in the usual course of business or shall organize and label them to correspond with the categories in the request. A person not a party to the action may be compelled to produce documents and things or to submit to an inspection as provided in § 3.34.”

43 Um grande número de agências apontou que apenas conduziria uma inspeção se outros instrumentos de investigação não fossem efetivos. Inclusive foi apontado por duas agências que existem outros meios menos intrusivos para obter a informação procurada. ICN. Duas das agências disseram efetuar a busca com base no princípio da proporcionalidade. Desse modo, a técnica de investigação escolhida deverá ser proporcional aos resultados esperados e, ainda, as buscas deverão ser realizadas apenas nos casos em que a agência já possuir fortes evidências da conduta. Anti-Cartel Enforcement Manual. Cartel working group. Abril de 2005, p. 11.

44 Id., ibid., p. 12.

45 Sobral, 2001, p. 144.

46 O primeiro acordo de leniência no Brasil foi assinado no dia 8 de outubro de 2003 entre o secretário de Direito Econômico (SDE/MJ) do Ministério da Justiça, a empresa Antares, seu proprietário, Rubem Baz Orelli, e um funcionário. Assinaram o acordo, como intervenientes, a SEAE/MF do Ministério da Fazenda, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. As empresas eram acusadas de fraudar licitações públicas de diversos órgãos, determinando previamente qual seria a vencedora das licitações e em contratos para empresas privadas, os integrantes do suposto cartel se reuniam para decidir quais preços seriam oferecidos, a fim de manipular a tomada de preços e determinar quem seria o vencedor. Mais sobre esse caso, ver Estudo de Casos (15. Segurança Privada).

47 Íntegra do acordo disponível no site da SDE/MJ. Nesse sentido, a Comissão Europeia impôs em 12 de outubro de 2008 multa de US$ 1,7 bilhão (1,38 bilhão de euros) para quatro empresas fabricantes de vidros para carros acusadas de formação de cartel. A multa é a mais alta já determinada pela União Europeia para formação de cartel. As empresas multadas — Asahi, Pilkington, Saint-Gobain e Soliver — foram acusadas de negociar regularmente a destinação dos suprimentos de vidro para montadoras de veículos entre 1998 e 2003 de forma a garantir que cada uma mantivesse a sua fatia do mercado. Na ocasião, a comissária de Concorrência da União Europeia, Neelie Kroes, disse que as empresas enganaram as montadoras de automóveis e os consumidores durante anos. Juntas, as quatro empresas respondem pela produção de 90% do vidro usado pela indústria automobilística na Europa, em um mercado de US$ 2,5 bilhões.

48 BRASIL. SDE/MJ. SDE celebra Grupo Especial no Ministério Público de combate a cartéis. 11 set. 2008.

49 Este capítulo contou com a colaboração de pesquisas realizadas por Bruno Droghetti Magalhães Santos.

50 A referida multa correspondeu a, aproximadamente, € 21 milhões (Air Canada), € 182,9 milhões (Air France), € 127,1 milhões (KLM), € 29,5 milhões (Martinair), € 104 milhões (British Airways), 79,9 milhões (Cargolux), € 57,1 milhões (Cathay Pacific Airlines), € 35,7 milhões (Japan Airlines), € 8,2 milhões (LAN Chile), € 8,8 milhões (Qantas), € 70,1 milhões (SAS) e € 74,8 milhões (Singapore Airlines).

51 No começo de 2004, a Air France adquiriu a KLM e passou-se a denominar Air France-KLM.

52 Informa-se que esse acordo ainda encontra-se pendente de homologação pela Corte do Distrito de Columbia.

53 “White Paper”— guia que trata sobre as ações de descumprimento das regras comunitárias (Europa) no domínio antitruste, p. 2.

54 Id., ibid., p. 2.

55 Id., ibid., p. 6.

56 Desse modo, a título exemplificativo, se um fabricante — em conluio com os seus concorrentes — vende tijolos com preços abusivos para outro fabricante, que, por sua vez constrói uma casa e a vende para um terceiro, este, por sua vez, não poderá ajuizar ação de indenização em face do fabricante (infrator) em virtude dos prejuízos sofridos pela prática anticompetitiva.

57 Disponível em: http://supreme.justia.com/us/431/720/.

58 Antitrust Modernization Commission, p. 18. Informa-se que, até o momento, não houve a aprovação da recomendação da comissão realizada em 2007.

59 Art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

60 “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

(...)

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3º Em três anos:

(…)

V — a pretensão de reparação civil

(...).”

61 Ação Civil Coletiva n. 7099345-90.2009.8.13.0024. Em trâmite perante a 28ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte.

62 Franceschini, Gaban, Amorim, no prelo, p. 127.

63 Ato de Concentração n. 08012.006343/2010-31, julgado em setembro de 2010 (Basf S.A./Meiji Seika Kaisha).

64 Nesse sentido, ver voto do Conselheiro-Relator, no Ato de Concentração n. 08012.004423/2009-18, julgado em julho de 2011 (Perdigão S.A./Sadia S.A. — mais conhecido como caso Sadia/Perdigão). Ver também Franceschini, Gaban, Amorim, no prelo, p.128.

65 Relatório do Conselheiro-Relator, fl.1849. In: Processo Administrativo n. 08012.004283/2000-40, julgado em dezembro de 2010 (Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara de Deputados v. Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. e Léo Produções Publicidade).

66 Averiguação Preliminar n. 08012.002673/2007-51 — SDE/MJ “ex officio” v. Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. et al. (mais conhecido como caso Autopeças, ou caso ANFAPE). Exercício abusivo do direito de propriedade industrial. Limitação da Livre concorrência (início em 2007).

67 De acordo com o Voto do Conselheiro-Relator, Sr. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, “trata-se, basicamente, de peças aparentes do veículo, como calotas, faróis, grades de radiador, lanternas, para-choques, retrovisores, rodas, capôs, para-lamas, portas, tampas traseiras etc.” (p. 03).

68 Como, v. g., aumento de recursos para investir em P&D, haja vista os lucros auferidos pela venda de autopeças, o que geraria maior poder de inovação, tornando-se mais competitiva em relação às demais do mercado primário.

69 Averiguação Preliminar n. 08012.002673/2007-51, Voto do Conselheiro-Relator.

70 Alikhan, Mashelkar, 2004, p. 2-3.

71 Angie, Liang, Walters, 2008, s/p.

72 Id., ibid., s/p.

73 § 36, decisão em caso internacional NV C-126/97 [2005] 5 CMLR 816.

74 “The refusal by the proprietor of a registered design in respect of body panels to grant to third parties, even in return for reasonable royalties, a licence for the supply of parts incorporating design cannot in itself be regarded as an abuse of dominant position within the meaning of art 82.”

75 General Editor Peter R. Willis, LLP, Introduction to EU Competition Law, London Singapore, 2005, p. 147.

76 RTE & ITP v. Commission (The Magill Case), 1995, parágrafos 49-55.

77 Ezrachi, 2008, p. 198.

78 General editor Peter R. Willis, LLP, Introduction to EU Competition Law, London Singapore, 2005, p. 149.

79 “[…] refusal to grant a licence [...] cannot in itself constitute abuse of a dominant position [...] So far as a dominant position is concerned, it is to be remembered at the outset that mere ownership of an intellectual property right cannot confer such a position.”: In: RTE & ITP v Commission (The Magill Case), 1995, parágrafos 46-50.

80 Furse, 2008, p. 418.

81 Whish, 2009, p. 760-762. Ver ainda: julgamento do Tribunal de Justiça Europeu, Case C-418/01, Abril de 2004.

PARTE V

ESTUDO DE CASOS

INTRODUÇÃO

Este Estudo de Casos compreende uma pesquisa das principais investigações de cartéis realizadas pelo SBDC nos últimos 17 anos de aplicação da Lei Antitruste Brasileira. Seu foco principal foi explorar o rico debate de provas e indícios levados a efeito nos casos analisados com vistas a ofertar ao leitor uma ampla compreensão de aspectos práticos de aplicação da Lei Antitruste.

Além de uma coletânea extensa, porém, não exaustiva, de casos, este estudo buscou demonstrar as tendências que vêm se desenvolvendo no âmbito do SBDC, particularmente nos temas: indícios, evidências econômicas e provas, todas relacionadas às infrações contra a ordem econômica no Brasil e, mais especificamente, aos cartéis. O foco nos casos de cartéis deveu-se ao fato de que, em regra, são os processos em que os temas relacionados a provas e indícios são mais profundamente debatidos.

As teorias de danos consideradas pelo CADE como suficientes para a instauração de investigações e para fundamentar decisões de condenação, as principais teses de defesa e os principais reflexos no Poder Judiciário dos vários casos examinados, foram também tratados neste Estudo de Casos.

Os principais e mais desafiadores temas do antitruste brasileiros (i. e., seus “hot topics”), na perspectiva do CADE, como a dinâmica dos acordos de leniência, dos TCCs, os complexos debates processuais, os reflexos penais e civis de casos de grande repercussão são tópicos que foram igualmente abordados neste estudo.

Finalmente, os autores gostariam de agradecer aos pesquisadores Bruno Droghetti Magalhaes Santos e Christine Miranda Holland, que os auxiliaram na coleta, exame e debate sobre os casos estudados.

1 AÇO

1.1 Aços planos

Processo Administrativo n. 08000.015337/1997-48 — SDE/MJ v. Cia. Siderúrgica Nacional et al. (mais conhecido como cartel dos aços planos). Acordo para fixação de reajuste de preços. (início em junho de 1997, decisão em outubro de 1999).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ em desfavor das empresas Cia. Siderúrgica Nacional (CSN), Cia. Siderúrgica Paulista (COSIPA) e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais (USIMINAS), ora Representadas, para apurar infração contra a ordem econômica, consubstanciada no reajuste de preços dos aços planos em índices de valores praticamente iguais e em datas próximas, nos anos de 1996 e 1997.

Após mais de um ano sem alterar os preços de aços planos comuns, em 17-7-1996 e 22-7-1996, as Representadas emitiram comunicado circular para os seus clientes, informando sobre a realização de reajustes de seus preços, que entrariam em vigor em 1º-8-1996. Posteriormente, em 30-7-1996, as Representadas, juntamente com os representantes do Instituto Brasileiro de Siderurgia (IBS), agendaram reunião com a SEAE/MF, oportunidade em que comunicaram sobre o aludido reajuste. No dia seguinte, a SEAE/MF enviou fax a elas, alertando sobre a possibilidade de enquadramento da conduta no art. 20, IV, c/c o art. 21, I, ambos da Lei n. 8.884/94. Não obstante, nos dias 1º, 5 e 8-8-1996, os anunciados reajustes foram praticados pelas Representadas (CSN, COSIPA e USIMINAS, respectivamente), os quais se resumem na tabela ilustrada abaixo:

Tabela VII — Reajustes e preços praticados pelas usinas¹

| USIMINAS | CSN | COSIPA
| LQ | LF | EG | LQ | LF | LZ | LQ | LF | CG
1º-8-96 |  |  |  | 3,63% R$ 363,75 | 4,34% R$ 505,54 | 4,23% R$ 549,49 |  |  |
5-8-96 |  |  |  |  |  |  | 3,59% R$ 367,73 | 4,31% R$ 509,02 | 8,32% R$ 400,80
8-8-96 | 4,09% R$ 348,25 | 4,48% R$ 491,55 | 3,38% R$ 718,75 |  |  |  |  |  |

Os preços informados são por tonelada: LQ — laminados a quente; LF — laminados a frio; EG — eletrogalvanizados; LZ — laminados zincados (galvanizados); CG — chapas grossas.

Fonte: empresas produtoras (disponível nos autos públicos do processo administrativo).

Paralelamente, o Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores (SINDIPEÇAS) notificou o CADE, encaminhando lista dos preços de aços planos e os seus reajustes propostos pelas Representadas.

Já no ano de 1997, conforme noticiaram os jornais Gazeta Mercantil e Estado de São Paulo, as Representadas planejavam praticar novos reajustes de preços. Tais informações foram confirmadas pela Câmara de Indústria, Comércio e Serviços de Caixas do Sul e pela Associação Nacional dos Fabricantes de Carrocerias para Ônibus (FABUS), que encaminharam vasta documentação demonstrando os próximos reajustes.

Em complemento, em 3-6-1997, foi realizada reunião no CADE, oportunidade em que compareceram os representantes dos órgãos integrantes do SBDC (CADE, SEAE/MF e SDE/MJ) e o IBS, representados pelos Srs. Rudolf Buller e Marco Polo de Mello Lopes, que confirmaram os próximos reajustes de preços nos meses de junho e julho de 1997.

Ressalta-se que, em justificativa sobre o reajuste de preços, os representantes do IBS alegaram, em síntese, a semelhança de custos e que as datas de reajuste dos insumos seriam próximas. Tal alegação foi contestada pela SEAE/MF, dado que: (i) as produtividades das Representadas não seriam homogêneas; (ii) os aumentos de custos não ocorreram concomitantemente; e (iii) o frete dos clientes e fornecedores das Representadas seriam diferentes, em virtude de suas localizações.

Assim, em 11-6-1997, a SEAE/MF, após compreender que os elementos probatórios acostados nos autos demonstraram claramente a existência de formação de cartel na fixação de preços de vendas de aços planos comuns (v. g., a reunião que foi marcada pelas próprias Representadas), bem como a possibilidade de sua reincidência, encaminhou Parecer à SDE/MJ para a “adoção de medidas cabíveis”.

Em seu Parecer, a SEAE/MF definiu o mercado relevante no âmbito produto, como o de aços planos comuns. Já no âmbito geográfico, definiu como sendo nacional. Em seguida, considerou que o setor (aço plano comum) seria caracterizado como um duopólio, dada a elevada participação acionária da USIMINAS na COSIPA. Além disso, afirmou que neste segmento haveria altas barreiras à entrada, em virtude, principalmente, da necessidade de elevados investimentos para a instalação de uma usina integrada. Ressaltou, contudo, que na análise efetuada não foi investigado aumento injustificado de preços, mas sim, a formação de cartel para reajustes de preços em agosto de 1996.

Posteriormente, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo, com o intuito de investigar possível infração aos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94. Além disso, com base no art. 52 da aludida lei, impôs Medida Preventiva, determinando que as Representadas se abstivessem da prática investigada, não reajustando os preços anunciados nos meses de junho e julho de 1997 (27-6-1997 e 1º-7-1997), sob pena de multa diária de 50.000 UFIR.

Observa-se que a Medida Preventiva referiu-se ao aumento injustificado de preços anunciados nas datas acima mencionadas, o que significa dizer que não guardou relação direta com a denúncia (investigação de formação de cartel para reajuste de preços). Tal fato ocasionou — após Pedido de Reconsideração e Recurso Voluntário pelas Representadas, bem como nova manifestação da SEAE — a revogação da Medida Preventiva².

Interessante notar que, após notificadas para apresentarem as suas defesas, as Representadas alegaram a “teoria da liderança de preços”, argumentando, em síntese, que: (i) seriam indústrias de produtos homogêneos e com preços cotados internacionalmente e, por isso, praticam preços semelhantes; (ii) o mercado de aços planos é um oligopólio de produtos homogêneos, do qual decorrem características próprias; (iii) sendo a CSN líder de mercado, acaba por levar seus concorrentes a seguir seu comportamento; (iv) nem todo aumento de preços é fruto de combinação e que condutas conscientemente paralelas, por si mesmas, não constituem ação concertada; e (v) a liderança de preço é uma conduta típica no oligopólio, que se estabelece — não pela combinação ou intimidação — mas pela busca de um padrão de comportamento que conduz à estabilidade no mercado.

Após a apresentação das defesas pelas Representadas, a SEAE/MF, em atenção ao ofício expedido pela SDE/MJ (de acordo com o art. 38 da Lei n. 8.884/94), emitiu novo Parecer, no qual alegou, em síntese, que: (i) no presente caso, existe uma clara evidência de coordenação explícita por parte das Representadas, no reajuste dos seus preços, em agosto de 1996 (reunião solicitada pelas próprias Representadas, em julho de 1996); (ii) a evidência de coordenação se reforça na medida em que as Representadas incorreram em variações de custo durante 13 meses (junho de 1996 a agosto de 1997), contudo decidiram pelo repasse desses custos aos preços de forma simultânea; (iii) o caso não pode ser explicado como efeito da interdependência oligopolista, dado que o aumento foi anunciado conjuntamente pelas Representadas à SEAE, o que anula a possibilidade de uma das firmas ter praticado o aumento e as demais terem acompanhado; (iv) o problema antitruste em questão seria a ação coordenada explícita e a criação de mecanismos de reajustes de preços que permitem aumentos, sem riscos, superiores aos níveis que seriam observados na sua ausência.

Passada a fase instrutória, em 29-1-1999, a SDE/MJ, tendo em vista os elementos probatórios acostados nos autos — nos quais ficou evidenciado o acordo entre as Representadas — emitiu Parecer propondo a aplicação de multas às Representadas, em virtude do aumento concertado de preços em 1996 e pela reincidência na mesma infração em 1997, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.884/94.

Em seu Parecer, a SDE/MJ contradisse as alegações das Representadas, dispondo, em síntese, que: (i) as diferenças entre as porcentagens impostas foram irrelevantes, constituindo-se em tentativa de disfarçar o acordo; (ii) a produtividade, eficiência produtiva, custos de insumos e administrativos e capacidade instalada das Representadas seriam distintas, o que deveria implicar reajustes e preços diferentes; (iii) as Representadas detinham posição dominante em um mercado de baixa contestabilidade e elevadas barreiras à entrada; (iv) não seria possível aplicar no presente caso a “teoria da liderança de preços”, dado que as Representadas se alternaram na liderança, anunciando e aumentando os preços, sem ordem definida e em diferentes ocasiões; (v) existia participação societária cruzada entre as Representadas (a CSN detinha controle na CVRD, que, por sua vez, detinha expressiva participação acionária na USIMINAS, além de uma participação menor na COSIPA), fato que demonstraria uma comunicação constante; e (vi) diferente do que foi alegado pelas Representadas, o mercado internacional apresentou, desde meados de 1995 até dezembro de 1997, uma tendência de queda de preço, enquanto no mercado nacional verificou-se alta de preços.

Posteriormente, a ProCADE — em consonância com os Pareceres da SEAE/MF e SDE/MJ — recomendou a condenação das Representadas. Além disso, recomendou a (i) instauração de Processo Administrativo contra a empresa Mallory S/A, a fim de apurar os motivos pelos quais não prestou as informações solicitadas pela SDE/MJ; e (ii) a remessa dos autos para o Ministério Público Federal (MPF), para instauração de inquérito policial ou a propositura de ação penal.

Em seguida, após o IBS e as Representadas responderem aos ofícios expedidos pelo CADE (que tiveram o fim de verificar os participantes da reunião realizada na SEAE/MF, em 30-7-1996), a ProCADE opinou pela imposição de sanção à USIMINAS, em virtude de ter falseado a verdade nas informações prestadas.

Em 27-10-1999, o Conselheiro-Relator, Sr. Ruy Afonso de Santacruz Lima, no mesmo sentido dos Pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ e ProCADE, votou pela condenação das Representadas. Em extenso voto, discorreu sobre a prova legal do cartel e apontou que o julgador (i. e., o Conselheiro do CADE), além de destinatário e investigador, é responsável pela valoração da prova acostada aos autos, a qual deve se dar à luz do sistema da persuação racional. De acordo com esse sistema — diferentemente do critério legal de apreciação de provas —, o juiz deve apreciar livremente as provas acostadas nos autos para, assim, formar o seu convencimento sobre a verdade dos fatos. Além disso, ressaltou que o sistema de provas não se coaduna com a hierarquia das provas, de modo que não há um meio de prova melhor ou mais eficaz que outro. Nesse sentido, afirmou que a prova indireta teria o mesmo valor que a prova direta, apontando que, mesmo no processo penal, a prova indiciária, por si só, poderia dar ensejo a uma decisão condenatória.

Em seguida, considerou, em síntese, que ficou demonstrada a formação de cartel por parte das Representadas, em virtude de não vislumbrar uma racionalidade nos processos de reajuste de preços em 1996 e 1997 e haver um “plus” no presente caso, qual seja, a comunicação entre as Representadas que antecedeu a reunião na SEAE/MF.

(i) Na mesma data, o Plenário do CADE, por unanimidade, decidiu pela configuração da infração prevista nos arts. 20, I, e 21, I, da Lei n. 8.884/94, e condenou as Representadas às seguintes penalidades: A CSN ao pagamento da multa mínima de 1% do valor do seu faturamento no ano de 1996, correspondente a R$ 22.180.000.00 (vinte e dois milhões e cento e oitenta mil reais);

(ii) A USIMINAS ao pagamento de multa mínima de 1% do valor de seu faturamento no ano de 1996, correspondente a R$ 16.180.000.00 (dezesseis milhões e cento e oitenta mil reais);

(iii) A COSIPA ao pagamento de multa mínima de 1% do valor de seu faturamento no ano de 1996, correspondente a R$ 13.150.000.00 (treze milhões e cento e cinquenta mil reais).

O Plenário, por unanimidade, determinou ainda:

(i) A condenação da USIMINAS e COSIPA, por descumprimento do art. 26 da Lei n. 8.884/94, ao pagamento de multa no valor de R$ 3.512.315.00 (três milhões, quinhentos e doze mil e trezentos e quinze reais); R$ 3.487.890.00 (três milhões, quatrocentos e oitenta e sete mil e oitocentos e noventa reais);

(ii) Que cada uma das Representadas, às suas expensas, publicasse extrato da decisão condenatória, no jornal de maior circulação do Estado da Federação em que estivessem sediadas, em meia página, por dois dias seguidos, por três semanas consecutivas, no primeiro caderno do jornal;

(iii) Que, em face do art. 4º, I, a, da Lei n. 8.137/90, cópia da íntegra dos autos fosse remetida ao Ministério Público Federal para, se cabível, requisitasse a instauração de inquérito policial ou promovesse a competente ação penal contra os representantes legais da CSN, USIMINAS E COSIPA;

(iv) O envio de ofício à SDE para que, concluindo pela existência de indícios de infração à ordem econômica, promovesse averiguações preliminares ou instaurasse processo administrativo contra a empresa Mallory S/A.

Cumpre informar que o Conselheiro-Relator, em seu voto, ressaltou que o presente caso foi o primeiro a comprovar a prática de cartel sob a vigência da Lei n. 8.884/94 e, assim, a decisão foi revestida de caráter educativo para os agentes econômicos.

Discussão judicial da decisão do CADE

As Representadas recorreram da condenação e pagamento da multa ao judiciário, por meio das ações n. 2000.34.00.025256-3, 2000.34.00.025254-8, 2000.34.00.000087-1, 1999.34.00.037586-3, 2000.34.00.020484-5, 2000.34.00.000088-4. As autoras tiveram suas cautelares deferidas para suspender a execução do pagamento da multa e a obrigação de publicar em jornal o extrato da decisão.

Nas ações ordinárias, por sua vez, foi prolatada sentença de parcial procedência, excluindo a conduta descrita no art. 21, I, da Lei n. 8.884/94 pelo fato do magistrado não ter entendido possível verificar o acordo prévio embasado apenas no fato de ter havido reajuste. No mais, manteve-se a condenação pelo art. 20, I, e as penalidades impostas. O CADE e as Rés apelaram, sendo acolhido parcialmente o pleito do Conselho, por unanimidade, os desembargadores condenaram as siderúrgicas CSN, USIMINAS e COSIPA por formação de cartel na venda de aço plano. As empresas terão que pagar multa de R$ 52 milhões, corrigida pela taxa Selic.

Persecução penal

Tramita na 9ª Vara Criminal de São Paulo a ação penal n. 2005.61.81.900422-3, contra sete pessoas físicas, diretores das Representadas à época do exercício da conduta condenada no CADE a qual se encontra em fase de oitiva de testemunhas. Alguns réus entraram com “habeas corpus”, tendo a ordem sido denegada. Não se tem notícia oficial do desfecho de tal ação penal, que tramita em segredo de Justiça, mas acredita-se que, provavelmente, os Réus e o MP/SP tenham celebrado acordo para a suspensão da ação, pagamento de multa e cumprimento de obrigações específicas.

1.2 Vergalhões de aço

Processo Administrativo n. 08012.004086/2000-21 — Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo v. Gerdau S.A. et al. (mais conhecido como cartel dos vergalhões de aço). Acordo para discriminação de preços. Divisão de Mercados. Fixação de preços de revenda. (início em setembro de 2000, decisão em março de 2006).

Trata-se de instauração de Processo Administrativo pela SDE/MJ, em virtude de representação formulada pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo (SINDUSCON/SP) e Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (SECOVI), ora Representantes, em desfavor das empresas Gerdau S/A, Companhia Siderúrgica Belgo Mineira e Siderúrgica Barra Mansa S/A, ora Representadas, por suposta violação ao art. 20, I, II e IV, c/c o art. 21, I, II, III e XII, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em sua representação, as Representantes discorreram sobre o mercado de fornecimento de vergalhões, bem como os players que nele atuavam, sendo que apenas dois grupos seriam, à época, responsáveis por 80% da produção nacional de aços longos — Gerdau (45%) e Belgo Mineira (35%).

Em seguida, as Representantes denunciaram a suposta prática de cartel pelas Representadas, as quais objetivaram, principalmente, evitar a competição entre elas.

De acordo com a representação, as práticas foram evidenciadas pelos seguintes fatores: (i) grande parte das construtoras de grande porte que usavam, exclusivamente, o critério preço para a escolha do fornecedor, adquiriram vergalhões de um único fornecedor nos 3 meses antecedentes à representação; (ii) o oferecimento de cotações distintas pelas siderúrgicas, em períodos equivalentes, demonstraria a discriminação de adquirentes por meio de fixação diferenciada de preços; e (iii) prática de preços mais elevados do que aqueles obtidos em um ambiente competitivo.

Com vistas a comprovar as práticas denunciadas, as Representantes anexaram à representação os seguintes documentos, a saber:

(i) Questionários preenchidos por empresas associadas ao SINDUSCON/SP, os quais forneceram informações, entre outras, sobre o principal fornecedor de vergalhões, a quantidade de vergalhões que adquiriu mensalmente e, se nos últimos 12 (doze) meses, adquiriu vergalhões de algum outro fornecedor que não o habitual;

(ii) Relação de variação de preços em cotações para compra de aços das Representadas fevereiro a outubro de 1999;

(iii) Cópias de notas fiscais de compras efetuadas junto às Representadas; e

(iv) Cópias de tabelas de cotações de preços efetuados por construtoras, como, por exemplo, Tabela ilustrada a seguir:

Tabela VIII — Cotações de preços por construtora e fornecedora (ação para divisão de clientes)

Índices base preço médio de mercado = 100 (cartel dos vergalhões de aço)

|  | Empresa A | Empresa B
Mês | B | Belgo Mineira | Gerdau | Barra Mansa | Belgo Mineira | Gerdau | Barra Mansa
Jan/99 |  |  |  |  |  |  |
Fev/99 |  | 994,33 | 887,64 | 10015,59 |  |  |
Out/99 |  | 1151,57 | 884,96 | 1111,18 |  |  |
Jan/00 |  |  |  |  |  |  |
Fev/00 |  | 1113,40 | 889,62 | 999,35 | 1113,40 | 882,36 |
Mar/00 |  | 996,23 | 991,95 | 998,11 |  | 885,53 |
Abr/00 |  |  |  |  |  | 887,50 |

|  | Empresa C | Empresa D
Mês | B | Belgo Mineira | Gerdau | Barra Mansa | Belgo Mineira | Gerdau | Barra Mansa
Jan/99 |  |  |  |  | 1113,75 | 997,33 | 883,33
Fev/99 |  |  |  |  |  |  |
Out/99 |  | 880,15 | 887,59 |  |  |  | 778,81
Jan/00 |  | 889,40 | 1117,11 |  |  |  |
Fev/00 |  |  |  |  |  |  |
Mar/00 |  |  |  |  |  |  |
Abr/00 |  | 887,32 |  |  |  |  |

Fonte: Representantes.

Assim, em virtude dos elementos probatórios acostados aos autos, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em desfavor das Representadas, com o fim de investigar a ocorrência das infrações à ordem econômica previstas nos arts. 20, I, II e IV, c/c o 21, I, II, III e XII, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em seguida, a SDE/MJ notificou as Representadas para apresentação de suas defesas e expediu ofício à SEAE/MF para que, querendo, emitisse parecer, nos termos do art. 38 da Lei n. 8.884/94. Ressalta-se que, quando de sua análise, nos dias 24, 25 e 26.10.2000, a SEAE/MF tomou depoimentos sem que as Representadas tivessem sido notificadas para participar das referidas oitivas. Tal fato gerou, quando da apresentação das defesas pelas Representadas, o pedido de decretação de nulidade dos atos realizados pela SEAE/MF, por entenderem que: (i) foram violados os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade dos atos processuais e devido processo legal; e (ii) os atos praticados pela SEAE/MF não estariam inseridos na competência que lhe foi atribuída pela Lei n. 8.884/94.

Além disso, as Representadas alegaram, em síntese, que a similaridade das condutas decorreria das características do próprio mercado (oligopólio e produto homogêneo) e que o possível paralelismo de ações entre concorrentes não seria suficiente para o reconhecimento do cartel, que dependeria da ocorrência de um “plus” ou de fatores adicionais, atentando-se ao princípio da razoabilidade.

Ao final de sua análise, a SEAE/MF apontou que, além da discriminação de preços com vistas a garantir a divisão de mercado, as Representadas fixaram os preços de revenda, por meio da imposição de tabelas aos distribuidores, sendo esta última uma prática restritiva vertical, que serviu para viabilizar e garantir o cartel das Representadas.

Além disso, concluiu que, em virtude das provas acostadas aos autos — especialmente as oitivas de funcionários e ex-funcionários das Representadas, bem como distribuidores e clientes das mesmas —, restou comprovada a prática de cartel. Já quanto à divisão de mercado entre as Representadas, esta foi implementada pela discriminação de preços e fixação de preços de revenda.

Assim, uma vez comprovada a prática de cartel entre as Representadas e pela conclusão de que haveria elevada probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado, a SEAE/MF sugeriu a aplicação de multa às empresas investigadas.

Vale dizer, em síntese, que durante a instrução, foram colhidas provas documentais, depoimentos, informações de construtoras, bem como esclarecimento por parte das Representadas. A título exemplificativo, demonstra-se abaixo, depoimento do Sr. Alexandre José de Souza Rego, ex-funcionário da Belgo-Mineira, na qualidade de informante, que afirmou a existência do acordo de divisão de mercado e da tabela de preços:

“Que teve acesso às referidas tabelas ora apresentadas, por meio de correspondência eletrônica interna da Belgo. Que era um procedimento comum de divulgação de tais informações e que a referida correspondência eletrônica lhe foi endereçada porque ao informante cabia repassar estas tabelas aos vendedores e esclarecer as condições em que poderiam ser efetuadas as vendas, a incluir descontos por região e outras práticas comerciais. Que o informante repassava as condições de comercialização dos produtos que lhe eram ordenadas pelo gerente comercial, que por sua vez as recebia da diretoria comercial. Que dentre as instruções de comercializações, incluía-se quais as empresas poderiam ‘ser mexidas’, ou negociadas e quais não poderiam. Que por inúmeras vezes o informante retirou propostas, majorou preços ou alegou não dispor de determinada bitola de vergalhão, em função de ordem recebida de sua chefia imediata, no caso o Sr. Gilmar Garcia. Que o informante esclarece que tais ordens estavam relacionadas a uma combinação prévia entre as siderúrgicas Barra Mansa, Belgo Mineira Participações (antiga Mendes Júnior), Gerdau, Belgo Dedini. Que nessa oportunidade, apresenta à mesa um quadro contendo uma relação de construtoras e a sua divisão entre as citadas siderúrgicas. Que recebeu a dita tabela no final de 1998, de seu gerente o Sr. Gilmar Garcia. Que essa relação de construtoras foi também distribuída aos vendedores da Belgo que atuavam no setor de construção civil em termos nacionais. Que as construtoras não tinham conhecimento dessa divisão entre as siderúrgicas. Que quando havia cotação de preços por parte dessas construtoras, os vendedores consultavam a tabela para saber se poderiam efetuar a venda ou não” (fls. 593-594, destacou-se).

Da mesma forma, segue abaixo tabela que relacionou as construtoras e as Representadas de modo a indicar claramente como era feita a divisão de mercado:

Tabela IX — Relação de construtoras (cartel dos vergalhões de aço)

NOMES | SIDERÚRGICA BARRA MANSA | BMP | GERDAU | BELGO DEDINI
A.R.G. | X |  |  |
ALICERCE/ NACIONAL |  |  | X |
ANDRADE GUTIERREZ |  |  | X SUL/ NORDEST | X SDEST/ C.O.
ANDRADE VALADARES |  |  |  | X
BARBOSA MELO |  |  |  | X
C.B.P.O. |  |  | X |
CANOPUS |  | X |  | X
CAPARAO |  | X |  |
COLLEN | X |  | X |
CONSITA | X |  |  |

NOMES | SIDERÚRGICA BARRA MANSA | BMP | GERDAU | BELGO DEDINI
CONSTR. APIA |  | X |  |
CONSTR. CASTOR |  |  |  | X
COWAN |  |  | X |
ENAR |  |  |  | X
ICEL |  |  |  |
INCOPRE |  | X |  |
LAMAR |  |  | X |
LANA VALE | X | X |  |
LIDER | X |  |  | X
M. ROSCOE |  | X | X |

NOMES | SIDERÚRGICA BARRA MANSA | BMP | GERDAU | BELGO DEDINI
MARCO XX |  |  | X |
MARINS |  |  |  | X
MASCARENHAS |  |  |  | X
ODEBRECHT |  |  | X |
PARANASA |  | X |  | X
PATRIMAR/ M. MARTINS |  | X |  |
PRECON | X | X | X | X
SEGENDRA |  |  |  | X
SOMATOS | X |  |  | X
TRIUNFO |  |  | X |
VIA ENGENHARIA | X | X | X |

Fonte: fl. 613 dos autos.

Ressalta-se que, em 10-4-2003, a Associação Mineira de Aço para a Construção Civil (AMIDA), figurando como terceira interessada, sugeriu a adoção de Medida Preventiva em desfavor das Representadas, em virtude delas, simultânea e injustificadamente, terem reajustado os preços do aço longo vergalhão. Para tanto, juntou aos autos tabelas e notas fiscais emitidas pelas Representadas.

Após manifestação a respeito da petição protocolada pela AMIDA, a SDE/MJ — acolhendo Nota Técnica do DPDE — (i) encerrou a instrução processual; (ii) intimou as Representadas para apresentar suas alegações finais; e (iii) impôs Medida Preventiva, determinando as seguintes obrigações, a saber:

“(i) a imediata cessação de todas as práticas anticoncorrenciais que ora lhes [foram] imputadas, abstendo-se de adotarem novas ações no sentido de estabelecerem concertadamente preços e condições de venda do vergalhão de aço;

(ii) datas e percentuais de aumentos de preço praticados dev[iam] ser informados ao CADE; e

(iii) a proibição de veiculação de tabelas ou quaisquer outras modalidades de divulgação antecipada de reajustes de preço, na medida em que poderiam facilitar o monitoramento do provável cartel.”³

Posteriormente, a SDE/MJ concluiu que ficou demonstrada a formação de cartel entre as siderúrgicas produtoras de vergalhões de aço para a divisão de mercado. Tal prática foi viabilizada pela discriminação de preços, tanto para clientes, como para fornecedores, e pela imposição de fixação de preços mínimos de revenda aos distribuidores independentes. A Secretaria considerou ainda que ficou comprovada a existência de constante comunicação entre as Representadas, o que caracterizaria o “plus” suficiente para a condenação.

Além disso, apontou que haveria no mercado de vergalhões de aço condições clássicas para a formação de cartel, quais sejam: (i) pequeno número de firmas; (ii) produto homogêneo; (ii) estruturas de custo semelhantes; (iii) elevada barreira à entrada; (iv) baixo custo de monitoramento do cartel; (v) ausência de estímulo à deserção; (vi) tecnologia de produção madura e semelhante entre os players existentes no setor; e (vii) estabilidade nas participações de mercado. Da mesma forma, concluiu que haveria a caracterização de possibilidade do exercício de poder de mercado, em função da alta fatia de mercado — 90% — pertencente às Representadas.

Ressalta-se que, no decorrer do processo, as Representadas levaram inúmeras medidas ao Poder Judiciário, em função de eventuais vícios de caráter formal praticados pela SEAE/MF e SDE/MJ, como a emissão de Parecer antes mesmo da juntada das alegações finais apresentadas pelas defesas. Contudo, tais medidas foram indeferidas pelos juízes competentes, sanando-se, assim, a discussão a respeito de possíveis nulidades.

Após a emissão de Pareceres pelo MPF e ProCADE — que opinaram pela condenação das Representadas —, os autos foram remetidos ao gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, para análise e voto.

Inicialmente, sanou dúvidas acerca das questões processuais alegadas pelas Representadas no Poder Judiciário, afirmando que o processo encontrava-se processualmente íntegro. Em seguida, acompanhou as definições de mercado relevante pela SEAE/MF e SDE/MJ — mercado de vergalhões de aço, em âmbito nacional — e apontou as características do mercado em questão, bem como a elevada participação de mercado que possuíam conjuntamente as Representadas (90%). Além disso, observou uma elevada verticalização nesse setor, em função da entrada das Representadas no setor de distribuição de vergalhões, implicando significativo impacto para as distribuidoras independentes.

Posteriormente, o Relator discorreu sobre as condutas praticadas pelas Representadas e analisou o conjunto probatório acostados aos autos, concluindo pela comprovação das condutas praticadas pelas Representadas. Assim, votou pela condenação, nos termos dos incisos I, III e XII do art. 21, c/c os incisos I, II e IV do art. 20, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em 29-3-2006, o Plenário, por maioria, considerou as Representadas como incursas nos incisos I, III e XII do art. 21 c/c os incisos I, II e IV do art. 20, todos da Lei n. 8.884/94, aplicando-lhes as seguintes penalidades:

(i) “recolhimento (...) do valor de 7% (sete por cento) do faturamento bruto de cada uma das empresas condenadas, todos apurados no exercício anterior à instauração do Processo Administrativo (…);

(ii) publicação, às expensas e por cada uma das Representadas individualmente, em meia página de jornal de grande circulação no mercado relevante definido, de extrato da presente decisão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas (…);

(iii) apresentação ao CADE (…) por cada empresa condenada e independentemente do recolhimento da multa constante do dispositivo “i”, do seu faturamento bruto referente ao exercício de 1999;

(iv) abstenção da prática de divisão de mercado, por meio da fixação de preços de revenda aos seus distribuidores e compradores diretos (…);

(v) abstenção de qualquer ação retaliatória aos distribuidores que optarem pelo abastecimento alternativo de seus estoques no mercado internacional (…);

(vi) abstenção das práticas acima descritas nos dispositivos ‘iv’ e ‘v’ até a publicação do acórdão da decisão, ou seja, antes da possibilidade de configuração da reincidência;

(vii) aplicação de multa diária no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil duzentos e cinco reais), correspondente a 50.000 UFIR, (…) no caso de descumprimento das determinações constantes dos dispositivos ‘ii’, ‘iii’, ‘iv’, ‘v’ e ‘vi’ acima, nos termos do voto do Conselheiro Relator”⁴.

Em seguida, as Representadas opuseram embargos de declaração, os quais foram conhecidos e, no mérito, parcialmente providos, tendo tido omissão no que se refere ao extrato da decisão condenatória.

2 AREIA

Processo Administrativo n. 08012.000283/2006-66 — SDE/MJ ex officio v. Sociedade dos Mineradores do Rio Jacuí Ltda. et al. (mais conhecido como cartel das areias). Fixação de preços. Divisão de mercado. Recusa de venda (início em setembro de 2006, decisão em dezembro de 2008).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, com base em Inquérito Policial da Polícia Federal (IP), em desfavor das empresas Sociedade dos Mineradores de Areia no Rio Jacuí Ltda. (SMARJA); Aro Mineração Ltda. (ARO); Sociedade Mineradora Ltda. (SOMAR) e Consultoria Cível e Contábil S/C (Consultoria Comprove), ora Representadas, a fim de apurar suposta prática de cartel clássico, com fixação de preços e divisão de mercado, nos termos do art. 20, I, II e IV, c/c o art. 21, I, II, III e X, ambos da Lei n. 8.884/94, bem como, com relação à Consultoria Comprove, auxílio à formação de cartel, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94.

Em 11-1-2006, o MPF/RS expediu Ofício n. 114/SOCOE/PR/RS à SDE/MJ, no qual encaminhou cópia do Procedimento Administrativo n. 1174/2005, que foi originado em virtude do IP n. 308/2005 da Polícia Federal. No âmbito desse inquérito — cujo objeto foi investigar, dentre outras condutas ilícitas (como crimes ambientais e fiscais), a possível formação de cartel —, foi realizada a “Operação Drago II”, que envolveu interceptações telefônicas e busca e apreensão na sede das Representadas ARO, SOMAR e SMARJA, bem como na residência de alguns de seus administradores.

Em síntese, o IP continha diversos documentos que comprovavam a prática cartelizadora, tais como:

(i) Depoimento do Sr. Archides Giovanella (sócio de empresa que atuava, à época, no ramo de extração e transporte de areia) colhido pela Polícia Federal: “(…) as empresas ARO, SOMAR e SMARJA dominam o mercado extrativista de areia estabelecendo aos donos de embarcações regras de medição de navios, paridade de preços, (…) ao final do ano passado pagava, aproximadamente R$ 550,00 por carga da embarcação Carlos Giovanella, que a partir de janeiro de 2005, o valor de carregamento de areia, do mesmo barco, passou a R$ 1.200,00” (fl.79/80);

(ii) Documentos relativos a anotações das Representadas detalhando o funcionamento da prática anticompetitiva, bem como acertos de preços;

(iii) Relatório elaborado pela Representada Comprove Consultoria, que estabelecia preços a serem praticados, a fim de manter a paridade entre as Representadas: “(…) Assim, o preço final que deve ser praticado pela SOMAR para manter a paridade existente, eliminando o abatimento médio na carga concedida pela ARO, é de R$ 4,94/m³ (R$ 2,80/m³+R$ 2,14/m³), com a ARO e SMARJA praticando o preço de R$ 2,00/m³. Enquanto isso, o efeito preço na eliminação dos abatimentos concedidos pela ARO, elevaria o custo da areia para os seus clientes para R$ 4,97/m³ (R$ 2,83/m³ + R$ 2,14/m³). Esta medida recomendaria, para segurança das participantes, estabelecer acordo que respeite as carteiras de clientes e evite a migração de um para o outro. Também, como medida de bom senso e evitando o impacto negativo no mercado, os acréscimos (correção das cargas e elevação no preço) devem ser adotados de forma gradual, cujo tempo poderá ser melhor definido pelas partes — um ano, dezoito meses, dois anos, enfim, conforme a conveniência do mercado. Na hipótese de não haver acordo na adoção das medidas aqui sugeridas e, objetivando a recuperação do preço do produto em termos reais, a alternativa seria a aplicação de aumentos periódicos idênticos pelas três mineradoras, mantendo-se a política operacional existente e estabelecendo acordo de não migração de clientes”;

(iv) “Acordo de cotas ARO e SMARJA”, dividindo cotas para cada empresa de quantidade de areia a ser extraída e, ao mesmo tempo, estabelecendo regras para o caso de descumprimento dessas cotas;

(v) Elaboração de tabela conjunta de preços indicando as datas para os reajustes: “Em 29 de Dezembro de 2004, ficou estabelecido, em reunião AROxSMARJAxSOMAR, que a partir de janeiro de 2005:

VALORES MINERADORAS:

DELAMEA SOMAR = ALCA = R$ 4,80....SUC R$ 3,80

ARO MINERAÇÃO = ALCA R$ 3,50…..SUC R$ 2,50 ….SÓCIOS = R$ 2,00

SMARJA = ALCA = R$ 3,50 …. SUC R$ 2,50 …SÓCIOS = R$ 2,00 = ALCA ROTERDAN …......R$ 3,00

ACORDADO PARA JULHO

AUMENTO

SOMAR = ALCA R$ 6,00 …...SUC R$ 4,80

SMARJA = ALCA R$ 4,50 …..SUC R$ 3,00

OUTUBRO

SOMAR = ALCA R$ 6,30 …...SUC R$ 5,30

SMARJA = ALCA R$ 4,80 …..SUC R$ 3,50

REGRAS:

1 — METRAGENS IGUAIS;

2 — CLIENTES NOVOS, VENDAS SOMENTE À VISTA;

3 — REDUÇÃO DOS PRAZOS DE FATURAMENTO, ATÉ FICAR À VISTA;

4 — CORTE EM TODOS OS DESCONTOS; SOMENTE QUANDO FOR EM CARGAS ALIVIADAS POR BAIXO CALADO, E POR CONTA DE VENDAS ANTECIPADAS ANTERIORES À DATA DE IMPLANTAÇÃO;

5 — FISCALIZAÇÃO CONJUNTA (CANETA DE COMPUTADOR SOMAR);

6 — ARO E SMARJA, ACORDO DE COTAS;

7 — ACOMPANHAMENTO DE PRODUÇÃO/MIGRAÇÃO, ETC. DURANTE O MÊS DE JANEIRO, COM REUNIÃO JÁ AGENDADA PARA 31 DE JANEIRO DE 2005, ÀS 17HS.”

(vi) Apreensão de documentos na sede da SOMAR e da SMARJA, em março de 2005, comprovando a existência de reuniões mensais, do acordo em relação aos preços e de regras para o funcionamento do cartel. Desses documentos foi possível concluir que os reajustes passariam a vigorar a partir de 3-1-2005 e que haveria uma próxima reunião em 31-1-2005, às 17 horas.

Os indícios juntados no IP demonstraram que as Representadas estariam praticando cartel, por meio da fixação paritária de preços no mercado de extração de areia no Rio Grande do Sul, em função da compensação de custos relativos às distâncias entre as jazidas e os depósitos de areia localizados na região de Porto Alegre. Além disso, demonstrou a divisão de mercado e recusa de clientes que estivessem impedidos de comprar umas das outras.

No que condiz à Representada Comprove Consultoria, os indícios evidenciaram que esta realizou um “estudo” que comparava as distâncias das jazidas das Representadas em relação aos depósitos de areia, nas proximidades de Porto Alegre, com o fim de sugerir quais preços deveriam ser praticados por cada uma de forma que houvesse uma paridade entre eles.

Dessa forma, em virtude do grande número de evidências trazido pelo IP, em 22-9-2006, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo com o fim de apurar infração à ordem econômica.

Após, já ao final da fase instrutória, a SDE/MJ, baseando-se especialmente nos documentos e interceptações telefônicas trazidos pela Operação Dragão II, apontou que foram juntadas aos autos provas sólidas de que as Representadas se reuniram regularmente para tratar de assuntos relacionados à organização e manutenção de um cartel clássico, para fins de: (i) fixação uniforme de preços, em função das distâncias das jazidas em relação aos centros compradores; e (ii) divisão do mercado, (acordo de não migração e recusa de clientes). Além disso, após estudo elaborado pela Representada Comprove Consultoria, as demais Representadas — com vistas a materializar o acordo — elaboraram tabelas de preços uniformes, que continham as datas e os valores futuros de reajustes. Não obstante, as Representadas realizaram ainda, um acordo de cotas, relacionado à quantidade de areia a ser vendida por cada empresa.

Em seguida, a ProCADE também opinou nos autos, ocasião em que reafirmou os argumentos da SDE/MJ; apontando que: (i) houve respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, (ii) validade das provas (especificamente quanto à prova emprestada); e ao final, concluiu pela condenação das Representadas, afirmando que as suas condutas restaram cabalmente comprovadas. Além disso, em adição, recomendou o aditamento da representação, a fim de analisar as condutas das pessoas físicas acerca dos mesmos fatos.

Posteriormente, o MPF, da mesma forma, opinou pela condenação, em consonância aos Pareceres da SDE/MJ e ProCADE.

Em 17-12-2008, o Conselheiro-Relator, Sr. Paulo Furquim de Azevedo, proferiu voto no qual, primeiramente, rejeitou as preliminares apresentadas pelas Representadas, discorrendo sobre a validade das evidências utilizadas pela SDE/MJ (“provas emprestadas”)⁵.

Em seguida, o Relator — em consonância com os Pareceres da SDE/MJ e ProCADE — definiu o mercado relevante, sob o prisma do produto, como sendo o de areia proveniente do rio Jacuí, destinada à construção civil. Já sob a dimensão geográfica, definiu como sendo o de empresas detentoras de autorização do DNPM para extração de areia em área localizada em até 100 quilômetros da cidade de Porto Alegre.

Em complemento, apontou que a oferta de areia destinada à construção civil, na região de Porto Alegre, compreenderia a sucessão das seguintes atividades e ativos correspondentes: (i) empresas detentoras de autorização do Departamento Nacional de Pesquisa Mineral — DNPM (concessão de lavra ou licenciamento) para a extração da areia; (ii) barcos que fazem a extração (dragas); (iii) barcos que realizam o transporte; e (iv) depósitos de areia.

Expôs, ainda, que as Representadas seriam detentoras de autorização do DNPM para extração de areia e que algumas delas atuariam também na extração propriamente dita. Além disso, apontou que a autorização do DNPM para a exploração com exclusividade nas áreas autorizadas seria o elemento-chave de concorrência, em virtude das barreiras à entrada, fato que estaria associado diretamente à possibilidade de exercício sustentado de poder de mercado (as Representadas dominariam praticamente a totalidade das áreas de exploração)⁶. Destacou também o fato de que não haveria produtos substitutos, de tal modo que a sua demanda tenderia a ser insensível a preços, aumentando, assim, os ganhos decorrentes de um eventual abuso de poder de mercado.

Posteriormente, afirmou que a SDE/MJ colheu um conjunto probatório sólido, abrangente e não deixou dúvidas para controvérsias. Além disso, apontou que as provas demonstraram, de forma inequívoca, o conluio entre as Representadas para fixar preço, dividir mercado e estabelecer regras uniformes de atuação, bem como do auxílio à prática de cartel pela Representada Consultoria Comprove.

O Conselheiro-Relator afirmou ainda que a abundância das provas diretas gerou efeito, inclusive, nas defesas apresentadas pelas Representadas, dado que, em momento algum, refutaram qualquer dos documentos ou escutas juntadas nos autos.

Dessa forma, ao final, uma vez comprovado o acordo de preço, divisão de mercado, regras de atuação, bem como o auxílio à prática de cartel, o Relator votou pela condenação das Representadas, nos termos do art. 20, I, II e IV, c/c o art. 21, I, II, III e X, ambos da Lei n. 8.884/94.

Na mesma data, o Conselheiro do CADE, Dr. Fernando de Magalhães Furlan, proferiu Voto vista, no qual também votou pela condenação das Representadas⁷. Destaca-se que as ponderações feitas pelo Sr. Fernando Furlan foram acatadas pelo Conselheiro-Relator, que as emendou em seu Voto.

Assim, ainda na mesma data, o Plenário, por unanimidade, considerou as Representadas como incursas no art. 20, I, c/c o art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94 e condenou-as individualmente, impondo-lhes as seguintes multas:

(i) ARO: Multa de 22,5% sobre o faturamento bruto no ano anterior ao Processo Administrativo, totalizando R$ 539.984,11, devido ao papel mais proeminente na conduta, seja por meio da contratação da consultoria COMPROVE, seja pela intimidação a SOMAR para que entrasse em colusão;

(ii) SMARJA: Multa de 20% sobre o faturamento bruto no ano anterior ao Processo Administrativo, totalizando R$ 1.342.910,52, devido à sua participação desde o princípio e ao auxílio na ação de compelir a SOMAR a participar dos acordos;

(iii) SOMAR: Multa de 17,5% sobre o faturamento bruto no ano anterior ao Processo Administrativo, totalizando R$ 1.041.545,36, mais branda devido à entrada posterior e decorrente de pressões das outras empresas;

(iv) COMPROVE: Multa de 10% sobre o faturamento bruto no ano anterior ao Processo Administrativo, totalizando R$ 3.034,41, por ter sido essencial ao funcionamento do cartel, apesar de não ser beneficiária direta.

Além disso, o Plenário determinou que as Representadas ARO, SMARJA e SOMAR enviassem correspondência aos seus clientes contendo o extrato da decisão proferida pelo CADE, bem como determinou a remessa de cópia da decisão ao Ministério Público Federal para ciência, bem como à SDE/MJ, para que instaurasse, se conveniente, Processo Administrativo contra as pessoas físicas envolvidas que não foram incluídas no polo passivo desse caso.

Posteriormente, as Representadas ARO, SMARJA e SOMAR opuseram Embargos de Declaração, que, em seguida, foram conhecidos por unanimidade pelo Plenário, e, no mérito, rejeitados. Adicionalmente, o Plenário decidiu pela revisão da parte final do acórdão embargado para sanar os seguintes erros materiais: (i) o Procurador que atuou no presente processo foi o Dr. Gilvandro de Araújo e não, à época Presidente do CADE, Sr. Arthur Badin; e (ii) o Sr. Arthur Badin não votou no julgamento das Representadas.

Discussão judicial da decisão do CADE

SOMAR e ARO, separadamente, recorreram das multas no judiciário de Porto Alegre. No bojo da Ação Ordinária 2009.71.00.018569-0 foi indeferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal requerida pela ARO, sob o argumento de que “(...) a alegada possibilidade de inscrição em dívida ativa e de futura execução fiscal, apontada pela própria inicial como conformadora do periculum in mora, não te[ria] o condão de acarretar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação” (fl. 48). Em caráter de reconsideração a decisão foi mantida, com a ressalva de que “(...) a correspondência a ser enviada pelo autor a seus clientes faça referência à ‘existência da ação ordinária n. 2009.71.00018569-0, que visa discutir a decisão do CADE”. A ação da SOMAR, de maneira semelhante, teve a antecipação indeferida (Processo 2009.71.00.020186-4).

Paradigmas

Foi o primeiro caso no Brasil a condenar uma empresa de consultoria, a exemplo do que já havia ocorrido nos Estados Unidos (condenação da PW Consulting no caso das Mangueiras Marítimas) e na Europa (caso AC Treuhand AG, caso do cartel de peróxidos orgânicos).

Também, neste caso, o CADE recomendou que, para os seguintes processos envolvendo cartéis clássicos (ou hard core), as multas deveriam variar de, no mínimo, 15% (para os envolvidos com circunstâncias atenuantes) até o máximo legal (30%).

3 BRITA (PEDRA BRITADA)

Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14 — SDE/MJ ex officio v. Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo et al. (mais conhecido como cartel das britas). Fixação de preços. Divisão do mercado. Discriminação de clientes e recusa de venda. Fraude em licitações (início em julho de 2003, decisão em julho de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ em face do Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS) e das empresas Basalto Pedreira e Pavimentadora Ltda. (Basalto), Constran S/A Construções e Comércio (Constran), Geocal Mineração Ltda. (Geocal), Embu S.A. Engenharia e Comércio (Embu); Holdercim Brasil S/A (Holcim), Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda. (Khouri), Itapiserra Mineração Ltda. (Itapissera), Iudice Mineração Ltda. (Iudice), Mendes Junior S/A (Mendes Junior), Mineração Britabrás (Lafarge), Mineração Pedrix Ltda. (Pedrix), Panorama Indústria de Granitos S/A (Panorama), Paupedra Pedreira, Pav. e Construções Ltda. (Paupedra), Pedreira Cachoeira S/A (Cachoeira), Pedreira Cantareira S/A (Cantareira), Pedreira Dutra Ltda. (Dutra), Pedreira Mariutti Ltda. (Mariutti), Pedreira Santa Isabel Ltda. (Santa Isabel), Pedreiras São Matheus/Lajeados S/A (São Matheus/Lajeados), Pedreira Sargon Ltda. (Sargon), Reago Indústria e Comércio S/A (Reago) e Sarpav Mineradora Ltda./Minerpav Mineradora Ltda. (Sarpav) (ora Representadas), em virtude de recebimento de denúncia anônima que informou sobre uma suposta formação de cartel entre pedreiras do Estado de São Paulo, que estariam fixando os preços e partilhando o mercado.

A denúncia descreveu detalhadamente a organização e o funcionamento do suposto cartel, bem como forneceu os softwares — PAE e SISCO — utilizados pelas Representadas para operacionalizar a prática cartelizada. De acordo com a denúncia, o PAE seria um programa utilizado pelas Representadas para lançarem suas vendas diárias com o número das notas fiscais, a fim de controlar as cotas de mercado estabelecidas para cada participante do cartel e verificar o cumprimento do preço ajustado. Já o SISCO, seria um programa de centralização de clientes e cotações diárias no SINDIPEDRAS, que direcionaria eventual venda para o participante que estaria com um volume menor, comparado com a sua cota de mercado previamente estipulada. Além disso, a denúncia informou que cada Representante possuía uma carteira de clientes denominada “Bíblia”, segundo a qual cada uma somente poderia vender seu produto ao cliente da outra com um preço de cobertura (em regra, R$ 2,00 acima).

Em seguida, a SDE/MJ expediu ofícios para (i) o Instituto de Criminalística, requerendo a designação de um perito para análise dos softwares fornecidos na denúncia e (ii) Polícia Federal com cópia para a Advocacia Geral da União (AGU), para tomarem as medidas cabíveis, referindo-se também à propositura de busca e apreensão, de acordo com o art. 35-A da Lei n. 8.884/94.

Em seguida, após acompanhar a movimentação em frente ao sindicato, a Polícia Federal relatou o seguinte:

“A sala de reuniões é fechada e possui interfone com codificação e câmera de vídeo. O acesso a esta sala é por meio de cartão magnético. Segundo informações, no local existe um miniauditório, e que o dia de maior comparecimento dos associados é na quarta-feira pela manhã. Tivemos, também, a informação que é intensa a movimentação às vésperas de licitações, cujo o objeto é a realização de obras em que haverá demanda pelo produto por eles comercializados” (fl.55).

Além disso, a SDE/MJ emitiu Nota Técnica referente ao mercado de britas, na qual concluiu que as suas características estruturais possibilitariam uma coordenação entre os concorrentes.

Após solicitação da SDE/MJ, a AGU ajuizou ação de busca e apreensão perante a Justiça Federal de São Paulo, a qual objetivou a obtenção de provas na sede do SINDIPEDRAS. Posteriormente, em caráter liminar, aludida ação foi deferida pelo juiz competente⁸.

Os documentos apreendidos na sede do SINDIPEDRAS demonstraram claros indícios de caracterização de cartel envolvendo as Representadas, no mercado de britas da região metropolitana de São Paulo. Abaixo, seguem exemplos de alguns dos inúmeros documentos apreendidos pela Polícia Federal:

(i) Documento firmado ao final de 1999, “Roteiro e Procedimentos” (fls. 539-543), que indicava o nome de algumas Representadas e o funcionamento do programa (‘determinação do mercado, participação das empresas e acompanhamento diário’);

(ii) Documento intitulado “Itens Básicos” (fls. 2493-2498) no qual foram descritos os procedimentos gerais e as penalidades pelo descumprimento das regras fixadas pelo cartel, a saber: “(a) Respeito pela Bíblia; (b) Transmissão do PAE — até 12 horas do dia seguinte; (c) Unidade que não transmitir o PAE (qualquer que seja o motivo), não participa do direcionamento, quando houver coincidência de cotações; (d) Lançamento de Cotações (Sisco) até as 16 horas; (e) Toda cotação deve ser lançada no Sisco e aguardar o direcionamento para poder haver o fornecimento. Exceção se a venda retira com valores da tabela de portaria; (f) Obrigatoriedade de respeito à agenda de trabalhos do mês; (…) (g) A presença física de um representante por unidade não é obrigatória, durante os cursos, todavia os ausentes se obrigam a aceitar as decisões referendadas pelo grupo presente em relação a obras duvidosas e outras questões relacionadas ao direcionamento; (h) Em caso de cotações idênticas, direcionamento para a menor cota da quadrissemana. (…) (i) Haverá uma reunião de Feed Back quinzenal, para acompanhamento das obras direcionadas e não fechadas nos últimos 15 dias. A presença nessa reunião é obrigatória, e, em caso de ausência, a unidade perderá o direcionamento das obras em questão para a empresa que, regionalmente, estiver mais abaixo da cota ou para o Sombra; (j) o Sombra é um fiscal do grupo com liberdade para visitar a obra e impedir que a mesma seja fechada por empresas que não participam do grupo ou revendedores/distribuidores; (k) O sombra deve acionar a coordenação que convocará o detentor do direcionamento, para comparecer ao próximo curso para decidir a questão. Se o sombra conseguir cópia que comprove o fornecimento, o direcionamento poderá ser alterado imediatamente; (l) Penalidades: 1) Quebra (furo) de direcionamento; invasão de obras direcionadas ou fechadas (bíblia) R$ 1.000,00 (80% para o prejudicado — 20% para o caixa), por ocorrência (…); (2) Entrega ou fornecimento, sem lançamento e direcionamento no curso R$ 1.000,00 por ocorrência (Caixa) (…)”;

(iii) Documento intitulado “2º Seminário dos Dirigentes”, no qual constavam os seguintes trechos: “Missão: Maximizar o resultado, com aumento do Market Share do Grupo, através do gerenciamento/monitoramento do mercado”; “Atingir 75% do Mercado até nov/01 e 80% até jun/02”; “fazer uma negociação conjunta em 2001”; “fechar 03 pedreiras até 2002 com uma ação alternativa”; “Agregar ao grupo outras pedreiras”; “Revisar regras (Cotas/Cursos) até 30/06/01 para homologação da 1ª Plenária de jul/01”; “Pressionar/atacar o mercado dos Não Alinhados”; “Neutralizar/Inibir Revendedores”; Trabalhar em conjunto para Redução de Custos e consolidar Reuniões Operacionais”; “(…) volume ou preço periodicamente discutido em Plenário”;

(iv) Documento intitulado “Curso Avançado de Vendas — Procedimentos”, no qual constava trechos como: “O curso deve contar com pelo menos um representante de cada empresa”; “(…) foi formatada a carteira de clientes de cada empresa (Bíblia)”; “A partir de 16/11/99 passou a existir a planilha de obras direcionadas”; “Todas as empresas devem apresentar diariamente (até as 15:00 hs), durante o curso, todas as cotações recebidas para os fornecimentos de materiais. Uma vez encerrado o prazo das 15 hs, será compilada uma listagem para apreciação e análise de cotações, com a finalidade de estabelecer: — Direcionamento de fornecimento para cada empresa; – Cobertura de preços para as demais empresas”; “Para a apresentação das cotações é responsabilidade de cada empresa verificar a ‘Bíblia’ e a planilha de ‘Cotações Gerais’, observando se as demais já não são ‘carimbos’ de outras empresas. É vedado a qualquer empresa o fornecimento de materiais aos clientes ‘carimbados’ de outras empresas”; “Penalidade para o caso de fornecimento a clientes da ‘Bíblia’ ou de obras direcionadas a outras empresas”; e

(v) Documentos que discutiam a formação de preços (margens e custos).

Dessa forma, em virtude dos elementos probatórios acostados aos autos, os quais demonstraram fortes indícios de prática de cartel, em 21-7-2003, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em desfavor das Representadas, com o fim de apurar a existência de condutas infrativas à ordem econômica, de acordo com o art. 20, caput e seus incisos, c/c o art. 21, caput e incisos I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XX, XXI e XXIV, ambos da Lei n. 8.884/94.

Posteriormente, as Representadas apresentaram as suas defesas e especificaram as provas a ser produzidas.

Após o encerramento da fase instrutória, as Representadas apresentaram suas alegações finais, sustentando, em síntese, que (i) a instauração e a instrução processual se deram de forma irregular; e (ii) não haveria qualquer indício que comprovaria as suas efetivas participações no suposto cartel.

Em seguida, a SDE/MJ — considerando que as inúmeras provas colhidas em virtude da busca e apreensão realizada na sede da SINDIPEDRAS comprovaram a prática cartelizadora — emitiu Parecer e opinou pela condenação das Representadas, entendendo que suas condutas configuraram infrações contra a ordem econômica, previstas no art. 20, I a IV, e art. 21, I, III, VIII, X, XI, XII, XIII e XIV, todos da Lei n. 8.884/94. Quanto à atuação do SINDIPEDRAS, a SDE/MJ considerou que o Sindicato praticou conduta anticompetitiva prevista no art. 20, I a IV, e art. 21, II, ambos da aludida Lei⁹.

Em um Parecer de quase 200 páginas, a SDE/MJ entendeu que o cartel objetivou (i) a fixação de preços, (ii) a divisão do mercado e direcionamento de obra; (iii) o controle da oferta por meio do controle do volume de vendas e fixação de cotas; (iv) discriminação de clientes e recusa de vendas; e (v) participação fraudulenta em concorrência pública.

Em complemento, a SDE/MJ analisou (i) a existência do acordo, (ii) a possibilidade de implementação do acordo conforme as características do mercado, e (iii) os incentivos ao cumprimento do acordo. Além disso, definiu o mercado relevante como sendo o de pedra britada na Região Metropolitana de São Paulo (RMSP) e apontou que as Representadas deteriam, à época, participação conjunta de 55% do mercado. Tal participação, somada às altas barreiras à entrada, caracterizaria a possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado¹⁰. Em seguida, após analisar o comportamento dos preços no mercado relevante, a SDE/MJ concluiu que o acordo entre as Representadas implicou aumento de preços de brita. Além disso, apontou que no presente caso, a análise econômica levou à comprovação dos efeitos previstos no art. 20 da Lei n. 8.884/94.

Concluiu, ainda, que no ano de 1999 foram realizadas diversas reuniões que resultaram na estruturação de uma organização para garantir a coordenação entre as Representadas. A partir do referido ano, o acompanhamento de preços e intercâmbio de informações passaram a ser elaborados de forma mais precisa, com a implementação dos softwares (PAE e SISCO).

Além disso, nesse mesmo ano, formou-se o G9, grupo de nove empresas que colaboraram de forma mais intensa, ampliando-se, posteriormente, para quatorze participantes. Tais empresas foram as articuladoras do “convênio”, no qual se implementou um servidor na sede da SINDIPEDRAS, a fim de desenvolver estatísticas de produção e estudos de mercado. Na medida em que as Representadas se reuniam para tratar do acordo, alocação das cotas (divididas em relação à participação de mercado de todas as empresas participantes) e divisão dos mercados, a organização entre elas foi se aperfeiçoando. Com isso, foram implementados e passaram a ser discutidos: (i) programas de trabalho (“Roteiro e Procedimentos”); (ii) “Órgão Deliberativo”; (iii) “Comitê Gestor do Programa”¹¹; (iv) “Curso Avançado de Vendas; (v) “Reuniões Plenárias”; (vi) “Auditorias” (visitas de um fiscal, funcionário de uma das Representadas, que comparava as Notas Fiscais encontradas na empresa com aquelas enviadas ao sistema PAE); e (vii) “Itens Básicos” (procedimentos gerais e as penalidades do descumprimento do acordo). Tais discussões, de acordo com a SDE/MJ, foram cabalmente comprovadas, de acordo com os documentos apreendidos na busca e apreensão (conforme documentos demonstrados).

Em virtude da busca e apreensão, foram também apreendidos documentos que relatavam os assuntos tratados nas reuniões com frases como: “respeitar o acordado”; “não roer a corda”; “respeitar obras e pontos de distribuição das empresas do grupo, não diferindo concorrência entre nossas empresas”; “combater não alinhados, não com preços baixos”; “equilibrar oferta e procura”; “praticar pequenos ajustes mensais” etc.¹².

Após a emissão do Parecer pela SDE/MJ, a ProCADE, por sua vez, também opinou nos autos do presente processo. Em 2-2-2005, a Procuradoria emitiu Parecer opinando pela legalidade do processo administrativo, lembrando que — no que condiz à instauração de investigação fundamentada em denúncia anônima — a SDE/MJ pode atuar de ofício na existência de indícios de infração à ordem econômica. Além disso, entendeu que houve amplo acesso aos documentos apreendidos, o que significaria dizer que os princípios da ampla defesa e do contraditório foram devidamente respeitados. Apontou ainda a forma de organização do cartel e considerou que o mercado de pedra britada na região metropolitana de São Paulo seria propício à prática de condutas anticoncorrenciais, em virtude de possuir as seguintes características: (i) produto homogêneo; (ii) custo de produção semelhante; (iii) as Representadas possuiriam, à época, 55% de participação do mercado; e (iv) haveria consideráveis barreiras à entrada no mercado em questão. Ao final, em consonância com o Parecer da SDE/MJ, considerou que as condutas das Representadas restaram cabalmente comprovadas, não tendo tais práticas representado quaisquer ganhos em termos de eficiência em favor dos consumidores, e opinou pela condenação das Representadas¹³.

Em 16-5-2005, o MPF apontou que o processo possuiria fartas provas da existência do cartel e opinou pela condenação das Representadas¹⁴.

Posteriormente, os autos foram remetidos ao Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado. Em 13-7-2005, o Conselheiro proferiu voto apontando preliminarmente que não houve vícios processuais. Em seguida, definiu o mercado relevante como o de pedra britada na região de São Paulo.

Demais disso, em consonância com os Pareceres da SDE/MJ e ProCADE, o Conselheiro-Relator discorreu sobre a estrutura do mercado de brita na região metropolitana de São Paulo e apontou que as Representadas detinham, à época, participação de 55% do mercado.

Após, fez a distinção entre cartel clássico e cartel difuso e concluiu que neste caso ficou demonstrado (diante das provas colhidas na busca e apreensão) a criação de um cartel clássico, com todos os seus elementos — coordenação de decisões empresariais sobre preço e outras condições de concorrência; tratamento discriminatório de empresas não alinhadas; e uma institucionalidade e continuidade na prática desses atos — no mercado de britas na região de São Paulo.

Ressaltou, ainda, que o cartel clássico seria uma das exceções à regra da razão no direito antitruste brasileiro, sendo caracterizado como ilícito per se. Já quanto ao elemento probatório, bem como os efeitos gerados pelo cartel clássico, apontou que:

“(...) a caracterização do cartel clássico não [seria] determinada por estudos de danos realizados ou não aos consumidores e, menos ainda, pela probabilidade de sua ocorrência em um determinado setor. A essência dos elementos probatórios, e consequentemente a caracterização da prática ilícita, [seria] a existência de provas materiais da colusão (tais como documentos, atas de reuniões) ou a prova testemunhal. Por isso, na experiência internacional, as condenações de tais práticas depende[riam] fundamentalmente de ações de apreensão de documentos ou de testemunhos, motivados por programas de leniência, sendo incomuns ou desconsiderados na maior parte desses casos, por irrelevantes estudos quantitativos”¹⁵ (apartes incluídos no original).

Dessa forma, votou pela condenação das Representadas, de acordo com o art. 20, I, II e IV, e art. 21, I, III, VIII, X, XI, XII, XIII, e XIV, ambos da Lei n. 8.884/94. Quanto à atuação da Representada SINDIPEDRAS, o Conselheiro-Relator concluiu pela sua condenação de acordo com o art. 20, I, e art. 21, II, ambos da aludida Lei. Já quanto às Representadas Mendes Júnior e Paupedra, considerou que não haveria indícios suficientes para sustentar uma condenação e determinou o arquivamento, seguindo a recomendação da SDE/MJ, ProCADE e MPF para incluí-las na AP n. 08012.005370/2003-67¹⁶.

Na mesma data, a Presidente do CADE, à época, Sra. Elizabeth Farina, proferiu Voto vogal, no qual — mesmo sem adotar o entendimento de que o cartel é um ilícito per se — acompanhou o Conselheiro-Relator no sentido de que, “(...) se há provas robustas da organização do cartel, tornam-se desnecessárias estimações empíricas para a identificação dos resultados da atuação cartelizada sobre o excedente líquido e o bem-estar”. Ao final, votou pela condenação das Representadas, nos termos do Voto do Conselheiro-Relator, determinando ainda, o encaminhamento das principais peças do processo ao MP/SP e MPF para análise e providências (i. e., para a adoção das medidas criminais cabíveis)¹⁷.

Dessa forma, na mesma data, o Plenário do CADE, decidiu por unanimidade, condenar as Representadas e, por maioria, impor as seguintes multas:

Quanto às Representadas Embu, Holcim, Lafarge, Cachoeira, Sargon, Sarpav: multa equivalente a 20% do faturamento bruto obtido no ano anterior ao de instauração do Processo Administrativo;

Quanto às Representadas Geocal, Itapiserra, Iudice, Khouri, Pedrix, Dutra, Mariutti, Santa Isabel, Reago, Basalto, Panorama, São Matheus/Lageado: multa equivalente a 15% do faturamento bruto obtido no ano anterior ao de instauração do Processo Administrativo (2002);

Quanto à Representada SINDIPEDRAS: multa no valor de 300.000 Ufir, devido ao papel fundamental na organização do cartel e ao fato de ter abrigado todas as reuniões, de modo a centralizar a ação criminosa.

Além disso, o Plenário (i) determinou o arquivamento em relação às Representadas Mendes Jr. e Paupedra, bem como a exclusão do polo passivo da Representada Constran e sua posterior inclusão no polo passivo da Averiguação Preliminar n. 08012.005370/2003-67; (ii) determinou a publicação da decisão em meia página de jornal de grande circulação por dois dias em duas semanas consecutivas, às expensas do Sindicato; (ii) recomendou o cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos, bem como a proibição de parcelamento de tributos federais às Representadas condenadas; e (iv) determinou a remessa de cópias da decisão ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado de São Paulo¹⁸.

Em seguida, as Representadas opuseram embargos de declaração, os quais foram conhecidos e, no mérito, negados provimento¹⁹.

Persecução penal

O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou denúncia (050.03.089403-4 na 27ª Vara Criminal) contra doze dirigentes, sócios e representantes legais do sindicato e das empresas cartelizadas. A ação penal foi suspensa devido à “transação processual”, na qual os réus se obrigaram a onerosas contribuições pecuniárias a título de reparação, além do comparecimento em juízo por dois anos.

Paradigmas

(i) Junção de esforços de autoridades na busca de provas de cartel (SDE; AGU; PF; MP);

(ii) 1ª ação penal por crime de formação de cartel em curso no Judiciário brasileiro;

(iii) 1º Mandado de Busca e Apreensão numa investigação do SBDC;

(iv) Marcou o início do endurecimento do combate a cartéis no Brasil, tanto na investigação quanto na punição da prática;

(v) Início da parceria do SBDC com o Instituto de Criminalística, que analisou os softwares;

(vi) Início da parceria do SBDC com a Polícia Federal;

4 CIMENTO E CONCRETO (INVESTIGAÇÃO)

Processo Administrativo n. 08012.011142/2006-79 — SDE/MJ ex officio v. Votorantin Cimentos Ltda. et al. (mais conhecido como suposto cartel do cimento e concreto). Fixação de Preço. Divisão de Mercado. Discriminação de Clientes. Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) (início em fevereiro de 2007, decisões em dezembro de 2007).

Trata-se de Processo Administrativo iniciado pela SDE/MJ contra as empresas Votorantim Cimentos Ltda.; Camargo Corrêa Cimentos S.A.; Lafarge Brasil S.A.; Cia. de Cimentos do Brasil — Cimpor; Holcim Brasil S.A.; Itabira Agro Industrial S.A. (Grupo Nassau); Soeicom S.A.; Cia. de Cimento Itambé; Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (ABESC); Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP); Sindicato Nacional da Indústria do Cimento (SNIC); Anor Pinto Filipi; Renato Giusti; Marcelo Chamma; Sergio Bandeira; Sérgio Maçães; Carlos Buhler, todos “Representados”; pela prática de suposto cartel no mercado brasileiro de cimento e no mercado de prestação de serviços de concretagem.

As investigações decorreram de denúncia de um ex-funcionário de uma empresa do setor, composta de um termo de declarações com a narração de fatos e mecanismos de operação do susposto cartel. O denunciante também forneceu uma série de documentos à SDE/MJ, sugerindo que as empresas produtoras de cimento estariam realizando as seguintes práticas: (a) fixação de preços e quantidades de cimento e divisão regional dos mercados de cimento e de concreto no Brasil; (b) alocação concertada de clientes e consequente “respeito” à carteira de cada empresa; (c) impedimento de entrada de novos concorrentes tanto no mercado de cimento como o de concreto; (d) divisão do mercado de concreto, por meio de participações equivalentes às participações de mercado no cimento; (e) estabelecimento de “troca” (swap de ativos) de empresas concreteiras de maneira a “otimizar” o suposto cartel; e (f) coordenação para controle das fontes de insumo do cimento, principalmente a “escória de alto forno”.

Com base na denúncia e nos documentos fornecidos, a SDE/MJ, por intermédio da AGU, ingressou com ação de busca e apreensão e obteve limiar para realizar busca e apreensão na sede das empresas Representadas.

Em fevereiro de 2007, a SDE/MJ, com o auxílio da Polícia Federal, invadiu a sede das Representadas e coletou uma série de documentos que serviram de indícios para a abertura de Processo Administrativo. Diversas Representadas tentaram barrar judicialmente as investigações da SDE/MJ, basicamente em razão de suspostos vícios procedimentais ocorridos com excessos na busca e apreensão. Todavia, o Poder Judiciário Federal se manifestou favoravelmente à continuidade e validade do Processo Administrativo.

Meses após a realização do procedimento de busca e apreensão, a SDE/MJ, diante dos fortes indícios encontrados contra as Representadas, instaurou Processo Administrativo para apurar infrações à ordem econômica nos termos dos arts. 20 e 21, I, II, III, IV e VIII, da Lei n. 8.884/94.

Nesse cenário e provavelmente diante da importância dos inícios contidos nos autos, a empresa Lafarge Brasil S.A. (Lafarge), em 6-9-2007, ingressou junto ao CADE com requerimento de Termo de Compromisso de Cessão de Prática (TCC), originando o Requerimento n. 08700.004221/2007-56, nos termos do art. 53, da Lei n. 8.884/94, conforme sua nova redação atribuída pela Lei n. 11.482/2007, combinada com o art. 129-A do Regimento Interno do CADE. Nesse Requerimento, a Lafarge pretendia cessar as investigações contra si mediante o pagamento de uma multa e à cessação das práticas objeto de investigação. O Conselheiro-Relator do CADE que analisou o caso, Dr. Luis Fernando Schuartz, entendeu que os critérios de legalidade previstos na legislação aplicável foram preenchidos e votou pela celebração do TCC com a Lafarge, no que foi acompanhado pela maioria dos Conselheiros do CADE (vencido o Conselheiro Luis Fernando Rigato, que rejeitou a proposta).

Especificamente, o CADE considerou, em síntese, os seguintes pontos para aceitar a proposta de TCC:

(i) Não tinha sido celebrado acordo de leniência no âmbito do processo administrativo, razão pela qual não haveria necessidade de reconhecimento de culpa por parte da Lafarge;

(ii) A Lafarge assumiu a obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como, de adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica, tendo apresentado uma cópia de seu programa de compliance junto à proposta do TCC;

(iii) A empresa concordou em recolher multa no valor de R$ 43 milhões ao Fundo de Direitos Difusos, com base em regras rígidas de pagamento e juros por mora, bem como existentes outras multas pelo descumprimento das demais obrigações do TCC;

(iv) a Lafarge foi a primeira a requerer TCC neste caso.

Em seu voto, o Conselheiro-Relator considerou pontos interessantes para fundamentar sua decisão favorável ao TCC, dentre os quais: (i) a análise de conveniência e oportunidade da assinatura de um TCC pelo CADE deve se basear em um critério “consequencialista” de decisão, da valoração das consequência associadas à decisão de celebrar o TCC à decisão de não celebrar o TCC tal como este se apresenta, “contando-se a decisão de celebrar o TCC como ‘conveniente e oportuna’ do ponto de vista da Administração Pública se e somente se as consequências esperadas a ela associadas forem, desse ponto de vista exclusivamente, ‘estritamente preferíveis’ àquelas associadas à decisão de não celebrá-lo”²⁰.

Segundo o Conselheiro-Relator, a conclusão pela conveniência e oportunidade da decisão de celebrar o TCC no caso concreto não decorreria de uma comparação hipotética entre as minutas submetidas à apreciação do Plenário e uma minuta ideal aos olhos de quem quer que seja. Ao contrário, ela decorre de uma resposta afirmativa à seguinte questão: celebrar o TCC tal como proposto é preferível a não celebrar o TCC e continuar litigando contra a proponente até um julgamento definitivo por parte do Poder Judiciário? O critério empregado na análise que embasou a decisão de celebrar o TCC utilizou a ideia de cálculo do valor presente da sanção esperada (VPSE), que, basicamente, refere-se à uma antecipação da possível multa que seria imposta à parte pela prática de cartel, no caso de condenação. Sua dosimetria decorreu de um exercício de probabilidade que, neste caso, foi de 15,5% do faturamento bruto anual da Lafarge, no ano anterior ao início das investigações (2006).

Este caso foi o primeiro a receber proposta de TCC aceita pelo CADE, nesta nova configuração do acordo. Assim, alguns paradigmas foram fixados e serviram de base aos próximos TCCs assinados pelo CADE, em caso de cartéis. A antecipação do valor da sanção esperada foi um deles, sendo o tratamento mais brando do primeiro proponente outro marco fixado. De forma semelhante aos incentivos criados para a assinatura do Acordo de Leniência, o CADE entendeu que o primeiro player a propor TCC deveria receber tratamento mais brando que os posteriores proponentes. Para o Conselheiro-Relator:

“(...) para os próximos da fila, os termos poderão ser radicalmente diferentes — sobretudo ao ter-se em conta que o consumo pelo CADE de produto idêntico no mesmo processo tem utilidade marginal decrescente e as consequências da opção pelo TCC incluem um tratamento mais gravoso para os que restam.

É importante deixar registrado que a recente legislação brasileira sugere a utilização de um escalonamento na fixação das contribuições, que favorece o primeiro proponente e desfavorece, em comparação ao tratamento a ele conferido, os seguintes, na sua ordem de chegada (cf. a respeito o art. 129-E da Resolucão n. 46/2007). Em outras palavras, está-se diante de um mecanismo capaz de compensar tratamentos eventualmente mais brandos (se comparados ao VPSE) com tratamentos eventualmente mais onerosos (se comparados ao mesmo valor), exigindo porventura, aí sim, a confissão de culpa, tendo sempre à vista o interesse da Administração em poupar recursos escassos, focando na investigação e punição mais rigorosa das líderes do cartel, com respeito às quais possa valer realmente a pena litigar até o fim”²¹.

Em 28-11-2007, durante a sessão de julgamento, o MPF emitiu parecer contrário à celebração do TCC com a Lafarge, por entender, basicamente, que deveria haver assunção de culpa por parte da Lafarge de modo a permitir a persecução civil da decisão (ações de reparação de dano no âmbito civil). O CADE, rejeitando a opinião do MPF, decidiu por maioria a assinar o TCC com a Lafarge, tendo o Processo Administrativo sido suspenso com relação a ela e prosseguido com relação aos demais Representados.

Em 6-9-2007, a Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. (CCB) ingressou com requerimento de TCC, nos moldes do realizado pela Lafarge, tendo proposto, em síntese:

“(i) adoção de programa de prevenção de infrações contra a ordem econômica;

(ii) obrigação de livre acesso às dependências da empresa e cooperação técnica;

(iii) contribuição pecuniária equivalente a 2,5% do faturamento bruto anual da empresa, em 2006;

(iv) prazo de vigência de 1 ano;

(v) disposição de que os documentos obtidos por meio da diligência de busca e apreensão fossem juntados aos autos públicos do processo, após análise de confidencialidade;

(vi) que o CADE e sua Procuradoria realizassem a juntada de uma das vias do TCC assinada nos autos da ação de busca e apreensão em andamento na justiça federal contra a CCB, requerendo-se sua extinção sem julgamento do mérito”²².

Analisando a proposta da CCB à luz da decisão do CADE no caso da Lafarge, o Conselheiro-Relator, Dr. Paulo Furquim de Azevedo, entendeu que por estarem ausentes alguns pontos na proposta da CCB (ausência de: reconhecimento de culpa; previsão de colaboração da CCB com as investigações; reconhecimento da legalidade do procedimento de busca e apreensão), bem como por esta prever o recolhimento de multa (2,5% do faturamento bruto da CCB, em 2006) em valor muito inferior à recolhida pela Lafarge (15,5% do faturamento bruto da Lafarge, em 2006), o CADE deveria rejeitar a proposta de TCC. Assim, em 17-12-2008, após ter ouvido o pronunciamento do MPF (pela rejeição da proposta de TCC pela CCB), o CADE, por unanimidade decidiu negar a proposta de acordo com a CCB, mantendo-se a investigação contra esta empresa e demais Representadas nos autos do Processo Administrativo n. 08012.011142/2006-79.

Em 10-11-2011, a SDE emitiu parecer no caso e recomendou ao CADE a condenação por formação de cartel das empresas Holcim do Brasil S.A., Votorantim Cimentos S.A., Camargo Corrêa Cimentos S.A., Cimpor Cimentos do Brasil Ltda., Itabira Agro Industrial S.A., Companhia de Cimento Itambé, além da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (ABESC), da Associação Brasileira de Cimento Portland (ABCP), do Sindicato Nacional da Indústria do Cimento (SNIC) e seis pessoas físicas.

As mais de 12 mil páginas e os cerca de 820 mil arquivos eletrônicos que compõem o processo administrativo confirmaram, segundo concluiu a SDE, as suspeitas e revelaram a existência de um sofisticado esquema de cartelização do mercado nacional de cimento e de concreto. Esses mesmos setores também estão sendo investigados ou foram condenados em países como Alemanha, França, Reino Unido, Polônia, África do Sul, Paquistão e Egito.

Segundo a SDE, por meio de reuniões, e-mails e trocas de informações, os participantes do cartel fixavam preços e quotas de produção, dividiam mercados e clientes, coordenavam o controle das fontes de insumo e realizavam operações de trocas de ativos e ações coordenadas de combate a concorrentes que não participavam do conluio.

Além da multa, a SDE considera necessárias penas de cisão de ativos nos mercados de cimento e concreto, para que a concorrência seja efetivamente restabelecida. Em outras palavras, a SDE recomendou ao CADE que reconsiderasse algumas de suas decisões de aprovação de atos de concentração envolvendo alguns dos investigados neste caso. A SDE vai instaurar ainda um inquérito setorial para estudar melhor as condições de fornecimento de insumos para o cimento, bem como a adoção de medidas que promovam a entrada de novas empresas no setor.

O caso agora está no CADE, onde deverá ser analisado e julgado definitivamente em âmbito administrativo. Como houve diversos incidentes processuais no curso da instrução do processo administrativo (principalmente decorrentes das buscas e apreensões realizadas), incidentes esses que levaram o caso à Justiça por diversas vezes, se condenadas pelo CADE as partes terão, em função de prevenção de juízo, de enfrentar juízes (de primerio e segundo graus) que já conhecem o caso (como alguns desembargadores do Tribunal Regional Federal da 3ª Região).

5 COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS NO VAREJO (“POSTOS DE GASOLINA”)

5.1 Florianópolis (SC)

Processo Administrativo n. 08012.002299/2000-18 — SDE/MJ e MP/SC v. Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis et al. (mais conhecido como cartel dos Combustíveis de Florianópolis/SC). Acordo para fixação de preços. (início em Julho de 2000, decisão em Março de 2002).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em virtude de representação encaminhada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (MP/SC), que denunciou acordo de fixação de preços praticado por postos revendedores de combustíveis da cidade de Florianópolis, sob a influência do Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis (“Sindipólis”). Ao final da representação, o MP/SC requereu a adoção de Medida Preventiva, na forma do art. 52 da Lei n. 8.884/94²³.

Com a finalidade de responder ao descontentamento da população com os supostos preços abusivos praticados pela revenda de combustíveis em Florianópolis, formou-se uma Comissão Parlamentar Externa (CPE) por iniciativa de alguns deputados da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina.

Em 22-5-2000, a CPE realizou uma audiência pública, na qual conjuntamente com o Ministério Público e o PROCON/SC, sugeriu aos postos revendedores a prática de uma margem bruta de lucro de 15,5% sobre o valor da nota fiscal de compra da distribuidora, sugestão esta que posteriormente foi acatada pelo Sindipólis.

Paralelamente à atuação da CPE, o MP/SC já realizava investigações sobre possíveis condutas contra a ordem econômica, momento em que solicitou a quebra de sigilo telefônico ao Poder Judiciário e posteriormente requereu junto à 1º Vara Criminal do Fórum da Capital de SC a prisão preventiva de 8 proprietários de 20 postos de combustíveis de Florianópolis.

Ressalta-se que inúmeros documentos que deixaram evidentes as práticas de fixação de preços pelos Representados integraram a representação encaminhada à SDE/MJ, tais como: (i) gravações obtidas por meio de interceptação telefônica, autorizada por ordem judicial; (ii) cópia da denúncia e pedido de prisão preventiva ofertados pelo MP/SC; (iii) cópias de termos de declarações de representantes de postos revendedores da cidade de Florianópolis; (iv) cópias de artigos publicados em jornais; (v) cópias de fotografias dos estabelecimentos ora representados; e (vi) cópias de transcrições de fitas magnéticas de áudio.

Tais documentos evidenciaram claramente o acordo de preços fixado entre os revendedores de combustíveis, com a participação do presidente do Sindicato, Sr. Alexandre Carioni, como agente de coordenação de esforços e de monitoramento dos preços. Nesse sentido, demonstra-se abaixo, trechos extraídos das interceptações telefônicas contidas na denúncia oferecida pelo MP/SC, que serviram como provas para a decisão deste caso no CADE:

(i) Conversa telefônica entre os Srs. Alexandre Carioni e Cláudio Luiz Pereira: “Cláudio — Tá, o pessoal ontem à noite, o chinês baixou e tal.

Alexandre — Tá.

Cláudio — É nós tamo acompanhando, e lá no Estreito, tem uma resistência pra não baixá, não sei o que, não sei o que, o que que vai haver, aí eu liguei pras companhias, ninguém baixou o preço ainda, né!? Que ninguém sabe nada da Petrobras.

Alexandre — É, eu recebi agora, ainda, ainda não baixô.

Cláudio — Hã?

Alexandre — Eu tô recebendo produto agora.

Cláudio — Hã. Não baixaram?

Alexandre — O mesmo preço, e sem redução.

Cláudio — Tá. Qual foi?

Alexandre — É, eu só baixei minha parte aqui, que tá um trinta e sete (1,37), o nosso preço.

Cláudio — É?

Alexandre — É.

Cláudio — Mais baixasse, não, né?

Alexandre — Baixei, tá um trinta e sete (1,37).

Cláudio — Um trinta e sete (1,37).

Alexandre — Um trinta e sete (1,37), esse é o nosso preço, um trinta e sete

(1,37) e oitenta e seis (86).

Cláudio — Certo.”

(ii) Conversa telefônica entre os Srs. Alexandre Carioni e Tadeu Emílio Vieira: “Alexandre — (...) não dá para passá um e trinta e cinco (1,35) e oitenta e cinco?...que nós acertamo onte com o Zezinho vai ficar com oitenta e quatro (0,84) e o Cláudio com um e trinta e cinco (1,35) e tu também...e o Fausto e o Túlio lá...tá bom, então?... então tá bom. Tchau.”

(iii) Conversa telefônica entre o Sr. Alexandre Carioni e a Sra. Marlene, proprietária de um posto de revenda de gasolina em Florianópolis/SC:

“Alexandre — (...) já, já tão certo.

Marlene — Então como é que é?

Alexandre — Não, aí vão vê um, um acerto que falta lá em Biguaçu.

Marlene — Hã.

Alexandre — Eles tão acertando hoje de manhã e vão vê se a tarde já tem alguma novidade, aí nois avisamo.

Marlene — Mas tá assim por quanto a gasolina?

Alexandre — Um e trinta quatro, um e trinta e três...

Marlene — Um e trinta e quatro?

Alexandre — É, um e trinta e três, um e trinta e quatro.

Marlene — Ah, tá.”

(iv) Conversa entre os Srs. Alexandre e José Cristóvão: “(...) os otrôs ia, prum e trinta e cinco, o Cláudio ia ficá um e trinta e sete e ia ficá um e trinta e seis (1,36) palavras suas. Aceita? Aceito. Só que no meu posto um e trinta e oito (1,38) e do lado da... Rio Branco não pode sê um e trinta e sete (1,37). Propostas tua quando me levô naquele dia praquela reunião, que só foi você e o Cláudio, chego depois, tá. E aquela (...) e você falou olha só nós e aí veio aquela muntueira de gente que são seus convidados.”

Assim, em 6-7-2000, a partir dos fatos e do vasto elemento probatório juntado aos autos, em virtude da representação encaminhada pelo MP/SC, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em desfavor dos Representados, para apurar a existência de infrações contra a ordem econômica, de acordo com os incisos I a IV do art. 20, c/c os incisos I, II e XXIV do art. 21, todos da Lei n. 8.884/94.

Além disso, diante da gravidade dos fatos e da existência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a SDE/MJ decidiu pela adoção de Medida Preventiva, determinando que os Representados cessassem imediatamente todas as práticas anticoncorrenciais que lhe foram imputadas, abstendo-se de adotar preços concertados de combustíveis na cidade de Florianópolis/SC e a reversão dos preços dos combustíveis aos vigentes no dia 17-6-2000, por um período não inferior a vinte dias. Ressalta-se que, em 12-7-2000, a SDE/MJ requereu prorrogação da Medida Preventiva no mesmo número de dias que alguns Representados deixaram de vender combustíveis aos consumidores, como forma ilegal de não cumprir à medida.

Durante a fase instrutória, a SEAE/MF emitiu Parecer, recomendando a punição dos Representados, em virtude de entender comprovadas as condutas infrativas à ordem econômica, de acordo com os incisos I a IV do art. 20, c/c os incisos I, II, e XXIV do art. 21, todos da Lei n. 8.884/94. A Secretaria, quando de sua análise, definiu o mercado relevante como o serviço de revenda de combustíveis (aspecto produto). Já o âmbito geográfico foi definido a cidade de Florianópolis, em função do grande número de habitantes e pela distância das outras cidades vizinhas que inviabilizariam o abastecimento de carros que circulam na capital.

Além disso, observou que (i) apesar de o mercado de revenda de combustíveis na cidade de Florianópolis possuir um número alto de postos de gasolina (mais de cem), muitos desses estariam concentrados em poucos grupos econômicos; (ii) existiria uma relação de parentesco entre a maioria dos donos dos postos (outro fator que mitigaria a pulverização). Demais disso, a SEAE/MF destacou que a participação do Sindicato foi fundamental para a existência da colusão, em função de ter articulado os preços entre os associados, visando ao aumento dos lucros do grupo em detrimento dos consumidores²⁴.

Interessante notar que, no momento dos depoimentos, os Representados afirmaram existir uma concorrência ferrenha no setor, sendo prova disso, a guerra de preços ocorrida no final de maio de 2000. Em contrapartida, a SEAE/MF ressaltou que, em se tratando de colusão, a guerra de preços torna-se “um mal necessário” para a manutenção da estabilidade da colusão, uma vez que se revela uma tentativa de readequação de forças dentro de um grupo, de forma que os descontentes almejam ganhar mercado e melhorar a sua situação dentro da colusão.

Já a SDE/MJ, ao final da instrução, emitiu Parecer no qual, inicialmente, contradisse todos os argumentos dos Representados. Especificamente quanto à justificativa das conversas telefônicas — que teriam ocorrido em função da busca pelo cumprimento do acordo celebrado com a CPE, Ministério Público e PROCON/SC —, a SDE/MJ observou que não apenas o teor, mas muitas das datas das gravações foram realizadas antes da aprovação da proposta pelo Sindicato.

Ao final da análise, entendendo estarem comprovadas as condutas infrativas — tipificadas nos arts. 20, I a IV e 21, I, II e XXIV da Lei n. 8.884/94 —, sugeriu a condenação de todos os Representados e o encaminhamento do processo ao CADE.

Logo após, houve a manifestação da ProCADE. Em seu Parecer, ressaltou — diferente do alegado pelos Representados em suas defesas — que não houve vício processual no tocante à ampla defesa, contestando, da mesma forma, a alegação da aplicação da “Teoria dos frutos da árvore envenenada” pelas defesas, uma vez que a formação das escutas telefônicas foi autorizada judicialmente por juiz competente, sendo, portanto, devidamente válidas. Além disso, alegou que outros conjuntos de dados foram capazes de demonstrar a existência de coordenação entre os Representantes, não podendo prosperar a tese de insuficiência de provas do conluio entre eles.

Além disso, considerou que o ato de “falsear ou limitar a possibilidade de exercício livre do jogo de mercado são dados suficientes para a caracterização da existência da conduta do processo em análise”.

Para a Procuradoria, não prosperou a alegação de que o comportamento dos Representados teria se dado em função do acordo com a CPE e o Ministério Público, uma vez que os preços dos combustíveis na cidade de Florianópolis foram praticados de forma concertada e uniforme por um período de tempo maior ao evento provocado pelo acordo.

Dessa forma, opinou pela condenação dos Representados, com base no inciso I, do art. 20, c/c os incisos I, II e XXIV, ambos da Lei n. 8.884/94.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Afonso Arinos de Mello Franco Neto, para análise e elaboração de voto.

Na sua análise, em síntese, discorreu sobre a validade das provas — em especial, as gravações promovidas pelo MP/SC, considerando-as autênticas e válidas.

No que se refere ao acordo entre a CPE, Ministério Público, PROCON/SC e o Sindicato, alegou que: (i) a aceitação da proposta não foi formalizada por nenhum instrumento que tenha sido trazido aos autos; (ii) o Poder Legislativo não possui poderes para exercer atos executivos com o objetivo de promover políticas econômicas, condições de abastecimento ou restrições da atuação de agentes econômicos nos mercados (matéria exclusiva do Poder Executivo). Assim, a CPE não teria poderes de repressão e coerção para fazer valer qualquer acordo com os postos revendedores; (iii) as condutas dos Representados já estavam sendo investigadas antes mesmo do acordo com a CPE; e (iv) o esforço de coordenação do Sindicato se deu no sentido de garantir margens mínimas e não máximas, conforme estipulado pelo acordo com a CPE (parâmetro de 15,5% como valor de margem bruta).

Por fim, quanto à alegação dos Representados de que não se poderia haver uma análise pelas autoridades, sob o crivo da regra “per se” — i. e., sem levar em consideração os efeitos anticompetitivos por ventura ocasionados — o Conselheiro-Relator descreveu que a norma do art. 20 da Lei n. 8.884/94 exige uma avaliação sobre os efeitos do comportamento dos agentes econômicos. Nesse sentido, aplicando tal metodologia de análise (interpretação sob a “regra da razão”), o Conselheiro-Relator considerou que os elementos probatórios juntados aos autos comprovaram não apenas o potencial, mas o efetivo efeito anticoncorrencial causado nos mercados de combustíveis da cidade de Florianópolis.

Dessa forma, em consonância com os Pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ e ProCADE, o Conselheiro-Relator votou pela condenação dos Representados.

Em 27-3-2002, o Conselheiro do CADE, Sr. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em voto vista, concordou com o voto do Conselheiro-Relator e majorou as sanções impostas por ele.

Dessa forma, na mesma data, em sessão plenária, o Plenário do CADE, por unanimidade, entendeu caracterizada a conduta dos Representados como incursa no art. 20, I, combinado com os incisos I, II e XXIV do art. 21 da Lei n. 8.884/94, e condenou-os pela prática de cartelização no mercado de comercialização de combustíveis, impondo-lhes as seguintes sanções:

Em relação ao Sindipólis, o Plenário, por unanimidade, aplicou as seguintes sanções:

(i) a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

(ii) determinação de não concessão de parcelamento de tributos federais por ele devidos, bem como derterminou que fossem cancelados ou não concedidos incentivos fiscais ou subsídios públicos àquele sindicato;

(iii) determinação para que fosse incluída cláusula em seu no Estatuto Social determinando expressamente não ser finalidade ou atividade legítima do referido sindicato a promoção, a realização ou a participação em acordos ou decisões dos filiados que modifiquem, uniformizem ou condicionem o modo de comercialização de seus associados, as margens de lucro ou os preços praticados por eles.

Por maioria, o Plenário decidiu aplicar ao Sindipólis:

(i) multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Em relação aos representados pessoas jurídicas, o Plenário decidiu, por unanimidade:

(ii) aplicar multa pecuniária no valor equivalente a 10% do seu faturamento no ano de 1999;

(i) determinar a proibição de contratação de créditos e financiamentos com instituições financeiras oficiais e participação em licitações tendo por objetivo a aquisição, alienação, realização de obras e serviços públicos, sobretudo, concessão de serviços públicos junto à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades de administração indireta, no prazo de cinco anos da publicação do acórdão;

(ii) determinar a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa da Concorrência;

(iii) determinar que não fosse concedido parcelamento de tributos federais por eles devidos, e, que fossem cancelados ou não concedidos incentivos fiscais e subsídios públicos.

Em relação aos representados pessoas físicas, o Plenário decidiu, por unanimidade:

(i) para cada representada pessoa física multa pecuniária no valor de 10% sobre o valor da multa aplicado à empresa na qual participasse como sócio-gerente, controlador ou responsável legal, e que tenha sido apenada nesse processo;

(ii) à pessoa física do representado Alexandre Carioni, multa no valor de 15% sobre o valor da multa aplicado à empresa na qual participasse como sócio-gerente, controlador ou responsável legal, e que tenha sido apenada nesse processo;

(iii) a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitações tendo por objetivo a aquisição, alienação, realização de obras e serviços públicos, sobretudo, concessão de serviços públicos junto à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades de administração indireta, ligados ao mercado de comércio varejista de derivados de petróleo e combustíveis, no prazo de cinco anos da publicação do acórdão;

(iv) a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa da Concorrência.

O Plenário, por unanimidade, estabeleceu a seguinte sanção a todos os Representados:

(i) a publicação de, em meia página e às expensas dos Representados, no jornal diário de maior circulação na cidade de Florianópolis, por um período de dois dias consecutivos, durante três semanas consecutivas, e o extrato descritivo da decisão condenatória.

O Plenário determinou ainda o encaminhamento da cópia da decisão ao Ministério de Minas e Energia, Agência Nacional do Petróleo — ANP, Secretaria de Receita Federal, ao Governo do Estado de Santa Catarina e a Prefeitura de Florianópolis/SC, Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, Banco Central do Brasil, e demais bancos oficiais, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina e remessa de cópia da decisão a todos os ministérios públicos estaduais do país, para que tomassem ciência da decisão ora prolatada e as medidas necessárias para o seu cumprimento, no tocante à decisão.

5.2 Goiânia (GO)

Processo Administrativo N. 08012.004712/2000-89 — SDE “ex offício” v. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goías et al. (mais conhecido como cartel dos Combustíveis de Goiânia/GO). Recomendação de margem de lucro. Influência à adoção de conduta comercial uniforme. (início em outubro de 2000, decisão em julho de 2002).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em desfavor do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás (Sindiposto) e de seu Presidente, Sr. José Batista Neto (todos doravante denominados “Representados”), para apurar a ocorrência de infração contra a ordem econômica, por parte dos Representados, consistente no fato de terem recomendado margem de lucro aos seus filiados, influenciando a adoção de uma conduta comercial uniforme e consequentemente limitando, falseando e prejudicando a concorrência entre os postos revendedores de combustíveis situados no município de Goiânia, capital de Goiás.

O início das investigações decorreu de declarações do Presidente do Sindicato, na qualidade de testemunha na Averiguação Preliminar n. 08012.010083/1998-41. Em tal ocasião, afirmou o Presidente:

“(...) que quando consultado, enquanto presidente do Sindicato, recomenda que os revendedores pratiquem para a gasolina e o álcool a margem que o governo autoriza em relação ao diesel.”

Em 3-10-2000, com base na Nota Técnica elaborada pelo DPDE, que juntou uma série de indícios da prática investigada — incluindo as declarações efetuadas pelo Sr. José Batista Neto —, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo, para apurar a configuração de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94. Determinou ainda, a adoção de Medida Preventiva contra os Representados, na forma do art. 52 do mesmo diploma legal, uma vez presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos estes evidenciados exaustivamente pelo DPDE.

Em tal medida, a SDE/MJ determinou aos Representados, a cessação imediata de todas as práticas anticoncorrenciais que lhes foram imputadas, abstendo-se de recomendar, sob qualquer forma, os preços e margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de combustíveis automotivos no município de Goiânia (GO), ou qualquer outra conduta que tivesse por objeto ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os postos de gasolina dessa cidade.

Quanto aos indícios juntados inicialmente pela SDE/MJ, estes se deram por meio dos seguintes documentos, a saber:

(i) Depoimento prestado por José Batista Neto na Averiguação Preliminar n. 08012.010083/98-41, na qualidade de testemunha;

(ii) Matéria veiculada em jornal de Goiânia, com declarações do Presidente do SINDIPOSTO informando um possível aumento de preços após as eleições de 1º de outubro de 2000;

(iii) Relatório de Pesquisa e Monitoramento de Preços de Combustíveis na cidade de Goiânia, elaborado por técnicos do PROCON/GO, em 08 e 09 de agosto de 2000, no qual se constatou que 175 dos 208 estabelecimentos em atividade na cidade de Goiânia (82,29%) praticavam o preço de R$ 1,57 e R$ 1,58 para a venda (à vista) do litro de gasolina comum. No caso de álcool comum, 151 postos, ou 71,56% estavam comercializando o produto a R$ 1,17.

Após os Representados serem notificados para apresentarem as suas defesas, a SDE/MJ expediu ofício para a SEAE/MF, para, caso tivesse interesse, se manifestasse neste processo.

No decorrer da instrução, outros elementos probatórios foram colhidos pela SDE/MJ, os quais, ao final da instrução, evidenciaram a efetiva orientação, pelos Representados, para os seus associados adotarem conduta comercial uniforme. Assim, seguem abaixo, outros indícios acerca da conduta investigada, colhidos durante a investigação:

(i) Ofício expedido pelo Ministério Público do Estado de Goiás (MP/GO), que encaminhou, entre outros, os seguintes documentos: (a) pesquisa realizada pelo PROCON/GO, nos Postos de Combustíveis de Goiânia, nos dias 10 e 11 de outubro de 2000, na qual constatou que, dos 213 postos visitados, 195 postos alinhavam os preços para a venda de gasolina comum à vista; (b) planilha de custo de combustíveis, com base em notas fiscais das distribuidoras, datadas de 07, 08, 09 e 10 de outubro de 2000; e (iii) fita cassete contendo entrevista concedida por proprietária de posto de combustível, veiculada no Jornal Anhanguera, 2ª edição, dia 10.10.2000, na qual alegou ter sido ameaçada pelo Presidente do Sindiposto a adotar a prática comercial uniforme;

(ii) Matéria publicada no jornal O Popular, em 22-10-2000, na qual consta declaração do Sr. Adevandro Monteiro (coordenador administrativo do Sindiposto), de que seria “(...) impossível os postos de Goiânia terem R$ 0,15 de margem de lucro na venda do litro de gasolina. (...) Já provamos para as autoridades que essa margem deve ser de R$ 0,18 ou R$ 0,19 para termos condições de sobreviver. (...) O preço da gasolina deve subir mais 4% nos próximos dias em Goiânia por causa do aumento do custo do álcool anidro repassado pelas usinas às distribuidoras e estas aos postos de combustíveis. Com isso, o preço médio de R$ 1,58 deve passar para R$ 1,64”;

(iii) Matéria publicada no jornal O Popular, em 4-1-2001, enviada pelo PROCON/GO, na qual se afirmou que o “(...) valor do litro da gasolina comum para os donos de postos será acrescido em média de R$ 0,02, mas o repasse ao consumidor será maior (de R$ 0,04 a R$ 0,06), devendo subir de R$ 1,58 para aproximadamente R$ 1,64, na estimativa do Sindiposto”;

(iv) Declaração do Sr. Luiz Pucci Filho (membro do Conselho Fiscal do Sindiposto), que confirmou haver conversas sobre a margem de lucro quando o Sindiposto recebia telefonemas de seus associados, afirmando que as orientações feitas foram no sentido de que os revendedores seguissem as margens sugeridas pelo governo, relativas à revenda de óleo diesel;

(v) Declaração feita pelo Sr. João Clenir Bidinoto (diretor do Carrefour Goiânia Norte): “(...) quanto aos contratos por parte do Sindiposto ou do Sr. José Batista Neto, enquanto presidente do Sindiposto do Estado de Goiás, com o Sr. João Clenir Bidinoto, diretor da loja, por diversas vezes ele o contatou pessoalmente em seu local de trabalho para discutir política de preços de venda dos combustíveis para o consumidor. Por nunca ter aceito discutir este tipo de situação, o Sr. Clenir passou a ser considerado ‘persona non grata’ daquele órgão sindical”.

É interessante notar que, não obstante as provas coletadas durante a instrução evidenciarem a efetiva prática de influência de conduta comercial uniforme pelo Sindicato, as evidências demonstraram também que a Medida Preventiva imposta pela SDE/MJ foi desrespeitada pelos Representados. Isso porque, de acordo com o acima demonstrado (em especial as matérias publicadas pelo jornal O Popular, em 22-10-2000 e 4-1-2001), o Sindicato continuou influenciando os agentes associados a praticarem uma conduta comercial uniforme, ao prever o aumento dos preços revenda de gasolina.

Ao final da instrução, a SDE/MJ concluiu que os Representados prejudicaram a livre concorrência no mercado de comercialização de combustíveis ao influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, caracterizando as infrações previstas no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94.

Em seu Parecer, em suma, a SDE/MJ primeiramente definiu o mercado relevante em que atuam os Representados, como o de revenda de gasolina comum na cidade de Goiânia/GO.

Posteriormente, no que condiz à aptidão do Sindicato para ocasionar a uniformização das margens brutas de revenda de combustíveis, a SDE/MJ, diferente do que foi alegado pelos Representados, i. e., de que o Sindicato não dispunha de liderança ou de qualquer outro poder sobre os revendedores de combustíveis, e consequentemente não possuía, à época, a aptidão para levar à uniformização das margens de revenda dos combustíveis, defendeu que o papel desempenhado por tal entidade junto a seus filiados faz presumir que esta disponha de um poder suficiente para influenciar as condutas comerciais que esses iriam adotar. Isso decorre da natural vocação de liderança que tem o Sindicato sobre a categoria que representa. Além disso, afirmou que o mesmo representava, à época, 90% dos postos revendedores na cidade de Goiânia, o que faz com que a sua influencia abarque toda a cidade.

Demais disso, acrescentou o fato de os Srs. José Batista Neto e Adevandro Monteiro terem se manifestado publicamente em jornais da cidade de Goiânia, comunicando os futuros preços que seriam cobrados pelos postos de combustíveis. Assim, os Representados, agindo como condutores da política de fixação de margens de lucro, substituíram o livre jogo das forças de mercado passando a determinar ou influenciar, de forma ilícita, a conduta de parcela substancial dos agentes integrantes do mercado de revenda de combustíveis da cidade de Goiânia.

Ao final, a SEAE/MF recomendou também, a aplicação de multa aos Representados, em virtude do descumprimento da medida preventiva.

Em seguida, em 6-2-2002, a SEAE/MF emitiu Parecer, no qual, após delimitar o mercado relevante na dimensão geográfica em raios de 10 km, circunscrevendo cada posto da cidade, como se estes fossem os integrantes do polo passivo da investigação, voltou atrás e reconheceu que essa técnica daria pouca contribuição prática para o resultado do processo. Assim, considerou a cidade de Goiânia como o mercado relevante na dimensão geográfica. Já quanto à dimensão produto, considerou os serviços de revenda de combustíveis.

Posteriormente, fez considerações sobre as características do mercado de revenda de combustíveis que favorecem as condutas colusivas, tais como: (i) semelhança de custos, metas, grau de integração vertical ou número de produtos produzidos; (ii) grau de homogeneidade do produto; (iii) disponibilidade de informações sobre preço dos rivais; e (iv) apesar de existirem muitas empresas, a atuação do sindicato viabilizaria a uniformização da prática cartelizada. Além disso, avaliou, por meio de dados estatísticos, preços levantados pelo PROCON/GO, concluindo que estes se mantiveram em um patamar de concentração (uniformidade) significativamente elevado.

Em complemento, juntou aos autos trechos de transcrição e gravações de interceptações telefônicas, autorizadas judicialmente, realizadas pela Promotoria de Defesa do Consumidor do MP/GO, nas quais constam conversas de funcionários do Sindiposto com proprietários e funcionários dos postos de gasolina. Em tais conversas, os funcionários do Sindiposto sugeriram preços e margens de lucros para a comercialização da gasolina comum e do álcool, não só na cidade de Goiânia como em outras localidades do Estado. Tais gravações, segundo a SEAE/MF, comprovaram, de forma direta, as práticas anticompetitivas por parte do Sindiposto.

Ao final da sua avaliação, afirmou que a análise revelou que o Sr. José Batista Neto usualmente recomendava margens de lucro e preços uniformes aos seus associados e que as margens eram passadas tanto pessoalmente quanto por meio da imprensa. Dessa forma, recomendou: (i) a imposição de multa aos Representados, por estarem incursos no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94; (ii) a publicação da decisão do CADE em jornal de grande circulação no Estado de Goiás; (iii) o estabelecimento, pelo Sindiposto, de um programa educativo destinado aos postos de combustíveis afiliados, objetivando evitar futuras condutas anticoncorrenciais no setor; e (iv) a abertura de processo administrativo para investigar o não cumprimento da medida preventiva imposta pela SDE/MJ.

Posteriormente, no CADE, a Agência Nacional de Petróleo (ANP) foi oficiada pelo Conselheiro-Relator e provocada a responder questões sobre o mercado em questão. O que foi feito.

Após, a ProCADE também emitiu Parecer. Em sua análise, entendeu que, em determinado período, de acordo com o conjunto probatório juntado aos autos, restou incontestavelmente demonstrado que um percentual elevado dos postos de combustível da capital goiana os praticava (ou com uma diferença insignificante) preços para a gasolina e para o álcool. Em seguida, depois de rebater todas as alegações dos Representados, recomendou a condenação dos Representados às sanções do art. 23, III, art. 24, I e III, e a imposição de multa diária, em virtude do descumprimento da medida preventiva, todos da Lei n. 8.884/94.

Já em 19-6-2002, o Conselheiro-Relator, Sr. Roberto Pfeiffer, proferiu extenso voto, no qual entendeu que os elementos probatórios juntados aos autos demonstraram a efetiva prática da conduta imputada aos Representados, consistente em orientar os associados do Sindicato a adotarem conduta comercial uniforme. Ressaltou, contudo, que não consideraria os trechos de gravações telefônicas juntados pela SEAE/MF, nos quais constam conversas entre os membros do Sindiposto e donos de postos, em virtude de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu que o juiz que determinou a quebra de sigilo telefônico e interceptação das comunicações telefônicas do Sindiposto e de seu presidente, bem como a prisão preventiva do último, não seria competente para o julgamento da ação penal.

Ainda, em convergência com os Pareceres da SDE/MJ, SEAE/MF e ProCADE, discorreu sobre os mesmos pontos rebatidos pela SDE/MJ, demonstrando vasta jurisprudência internacional sobre sanções às associações de classe que influenciaram a adoção de condutas comerciais uniformes. Além disso, discorreu sobre as condições estruturais que caracterizam a comercialização de combustíveis, bem como concluiu que os preços da gasolina comum no mercado relevante de Goiânia no 2º semestre de 2001 eram, em sua maioria, uniformes, demonstrando os nítidos efeitos da orientação emanada do Sindiposto.

Assim, comprovada a ocorrência de infração contra a ordem econômica, uma vez que as condutas dos Representados se enquadraram no art. 20, I, c/c o art. 21, todos da Lei n. 8.884/94, o Conselheiro-Relator votou pela condenação dos Representados, aplicando-lhes as seguintes penalidades:

(i) Imposição de multa equivalente a R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais) ao Sindiposto/GO;

(ii) Determinação de inscrição do Sindiposto no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

(iii) Não concessão, ao Sindicato, de parcelamento de tributos federais por ele devidos, bem como o cancelamento ou a não concessão de incentivos fiscais ou subsídios públicos;

(iv) Determinação da imediata cessação da prática infrativa, abstendo-se o Sindicato de recomendar, sob qualquer forma, preços ou margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de combustíveis automotivos no município de Goiânia/GO, ou qualquer outra conduta que tenha por objeto ou efeito influenciar a adoção de prática comercial uniforme entre os postos de combustíveis da cidade;

(v) Imposição de multa equivalente a R$ 95.000,00 (noventa e cinco mil reais) ao Sr. José Batista Neto;

(vi) Proibição ao Sr. José Batista Neto de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitações tendo por objetivo a aquisição, alienação, realização de obras e serviços públicos, sobretudo, concessão de serviços públicos junto à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades de administração indireta ligados ao mercado de comércio varejista de derivados de petróleo e combustíveis, no prazo de cinco anos a contar da publicação do acórdão;

(vii) Determinação ao Sr. José Batista Neto, da imediata cessação da prática infrativa, abstendo-se de recomendar, sob qualquer forma, preços ou margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de combustíveis automotivos no município de Goiânia/GO, ou qualquer outra conduta que tenha por objeto ou efeito influenciar a adoção de prática;

(viii) Determinação de publicação, em meia página e às expensas dos Representados, no jornal diário de maior circulação na cidade de Goiânia, por um período de dois dias consecutivos, por três semanas consecutivas, no prazo de 15 dias a partir da data de publicação do acórdão, de extrato descritivo da decisão condenatória, de cujo teor não constará qualquer alusão ou opinião a respeito da decisão, dos Representados e deste Conselho, e contendo de forma nítida a relação dos Representados.

Em 3-7-2002, o Plenário do CADE, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, condenou os Representados²⁵.

Além dos casos estudados nesta seção, houve uma série de outros casos envolvendo Sindicatos e Postos de Combustíveis em que a conduta investigada fora a uniformização de práticas comerciais e acordo de fixação de preços. As decisões variam de acordo com as provas apresentadas, mas, essencialmente, condizem com os processos analisados nesta seção. Segue abaixo lista dos principais processos.

Tabela X — Casos de uniformização de práticas comerciais e acordo de fixação de preços no setor de revenda de combustíveis no varejo (cartel de postos de combustíveis)

N. | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08012.004036/2001-24 | PA | SDE/MJ e MP/SC | Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina (SINDIPETRO/SC) e outros. | Conduta cartelizada entre as empresas revendedoras de combustíveis no município de Lajes/SC, sob a influência do SINDIPETRO/SC, com a finalidade de eliminação da concorrência por meio de fixação uniforme e artificial de preços. | Cond.
08000.024581/1994-77 | PA | SDE/MJ “ex officio” | Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Distrito Federal (SINDIPETRO/DF); Rede Gasol e Rede Igrejinha. | Conduta comercial concertada, fixação de preços de revenda e limitação de acesso dos concorrentes ao mercado. | Cond.
08012.003208/1999-85 | PA | MP/PE | Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Lojas de Conveniência do Estado de Pernambuco (SINDICOMBUSTÍSVEIS/PE); Sr. Romildo Ferreira Leite e Sr. Joseval Alves Augusto. | Prática de acordo de preços por postos revendedores de combustíveis sob a influência do SINDICOMBUSTÍVEIS/PE. | Cond.
08012.007515/2000-31* | PA | SDE/MJ “ex officio” | Paulo Miranda Soares e Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais (MINASPETRO). | Influência por parte do MINASPETRO e seu Presidente no sentido de uniformizar prática comercial de seus filiados. | Cond.
08012.007273/2000-02* | PA | MP/MG — PROCON/MG | A. Carebetti e Cia. Ltda.; Belpart Part. e Com. Ltda.; Carlos Antonio Maia; Centro Automotivo BH Sul Ltda. e outros | Formação de cartel (aumento de preços de forma combinada) entre os postos de combustível na cidade de Belo Horizonte. | Arq. em virtude de prescrição intercorrente.

* Obs. I.: investigou a prática de cartel verticalizada, i. e., coordenação pelo sindicato da prática uniforme de seus postos de combustíveis filiados.

Obs. II.: investigou a prática de cartel horizontal, i. e., fixação de preços entre os postos de combustíveis concorrentes.

6 COMPRESSORES DE AR (INVESTIGAÇÃO)

Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11 — SDE/MJ ex officio v. Whirlpool S.A. et al. (mais conhecido como suposto Cartel dos Compressores de Ar). Fixação de preços. Divisão de mercado. Acordo de Leniência. Termo de Compromisso de Cessação (início em julho de 2009, decisão em setembro de 2009).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em face das empresas Whirlpool S.A. (“Whirlpool”); Brasmotor S.A. (“Brasmotor”); Whirlpool Unidade Embraco — Compressores e Soluções de Refrigeração (“Embraco”); Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.; ACC — Appliances Componentes Companies S.p.A.; Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.); Gerson Veríssimo; Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito; Ernesto Heinzelmann; Gilberto Heinzelmann; Ingo Erhardt; Laércio Hardt; Dário Gert Isleb; Daílson Farias; José Roberto Leimontas; Mike Inhetvin; Valter Taranzano; Lars Snitkjaer; Nilson Effting; Walter Sebastião Desiderá; José Aluízio Malagutti; Mauro de Carvalho Mendonça; José Celso Lunardelli Furchi; Januário Domingos Soligon; Michel Jorge Geraissate Filho e Kaisha Masuda (Representados), em virtude de Acordo de Leniência celebrado entre os “Beneficiários” e a União (por intermédio da SDE/MJ e anuência do MPE/SP), no qual os beneficiários confessaram a sua participação em um cartel no mercado de fabricação e comercialização de compressores herméticos para refrigeração.

Além da confissão, os beneficiários juntaram aos autos mais de 100 (cem) páginas de documentos — entre eles, troca de e-mails; registro da ocorrência de reuniões e ligações telefônicas –, os quais trouxeram fortes indícios da prática de cartel, bem como detalhes de seu modo de funcionamento.

Em complemento, as cópias de tais documentos foram encaminhadas ao MP/SP e ao Departamento da Polícia Federal (DPC), que, posteriormente — com fundamento na decisão judicial constante nos autos do IP n. 17-035/09-DPF/AQA/SP) — desencadearam operações de busca e apreensão nos escritórios da Whirpool S.A., Embraco e residências dos Srs. Gerson Veríssimo e Paulo Periquito, em 17-2-2009.

Ressalta-se que, ao mesmo tempo da operação de busca e apreensão, o Departamento de Justiça dos EUA (DoJ) e a Comissão Europeia (CE) desencadearam diligências para obter evidências suplementares atinentes ao mesmo cartel em investigação também naquelas jurisdições.

Dessa forma, uma vez existentes fortes indícios de prática de cartel, em 8-7-2009, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo contra os Representados, a fim de investigar a prática de condutas anticompetitivas passíveis de enquadramento no art. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94.

De acordo com o elemento probatório juntado aos autos, os participantes do suposto cartel trocavam informações comercialmente sensíveis por meio de contatos constantes (ligações telefônicas, e-mails e reuniões), no período de 1996 a 2008, no mercado de compressores herméticos para refrigeração, tanto no Brasil quanto no exterior, a fim de discutir, em síntese: (i) aumentos de preços; (ii) divisão de clientes e troca de informações comerciais sobre o mercado; e (iii) sobre estratégias comerciais. Em âmbito nacional, os contatos se davam supostamente entre os executivos da Tecumseh e da Whirlpool, com menções a concorrentes estrangeiros, como Danfoss e Matsushita.

Demais disso, em virtude da ampla variedade de produtos disponíveis e com o intuito dos clientes não suspeitarem do suposto cartel, os partícipes não acertavam valores específicos dos produtos ofertados, mas, sim, realizavam acordos para estabelecer faixas de percentuais de aumento de preços para seus produtos em geral, acordando faixas diferentes para determinados segmentos de mercado.

Em 13-4-2009²⁶, os Representados Whirlpool, Embraco; Brasmotor, Paulo Frederico Meira de Oliveira; Periquito, Ernesto Heinzelmann; Laércio Hardt; Gilberto Heinzelmann; Dário Gert Isleb; Michael Inhetvin; e Nelson Effting (“Requerentes”) formularam proposta para celebração de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) perante o CADE, que, em seguida (15-6-2009) instituiu a Comissão de Negociação, nos termos do art. 129-D de seu Regimento Interno.

Após encaminhamento dos autos à SDE/MJ, esta emitiu Parecer, no qual opinou pela: (i) necessidade de assinatura individual para cada um dos requerentes; (ii) teor e necessidade da confissão da participação das requerentes na prática de cartel objeto de investigação; (iii) suposta exigência legal de cooperação; (iv) prazo de vigência do TCC; (v) valor da contribuição pecuniária; (vi) confidencialidade; (vii) uso dos documentos apreendidos; e (viii) impossibilidade de inclusão de terceiros não signatários.

Já finalizado o período de negociação, os requerentes apresentaram a versão final de sua proposta de TCC, que foi encaminhada à ProCADE e ao MPF para a emissão de pareceres.

Posteriormente, os autos foram emitidos ao gabinete do Conselheiro-Relator, Carlos Ragazzo, que, tendo como base os Pareceres da SDE/MJ, ProCADE e MPF, proferiu Voto, no qual, ressaltou que TCCs e Acordos de Leniência possuiriam o objetivo efetivar o combate a condutas anticompetitivas, para o correto e adequado desenvolvimento do programa brasileiro de combate a cartéis e em síntese, entendeu que o presente TCC satisfaria os critérios de legalidade previstos na legislação aplicável, dado que:

“(i) Prev[iu] o cumprimento da exigência do artigo 129-G [reconhecimento de culpa por parte dos signatários] do Regimento Interno do presente Conselho, uma vez que foi celebrado Acordo de Leniência nos autos do Processo Administrativo a que se referem, conforme Cláusula Quarta do Termo;

(ii) Os requerentes assumiram obrigação de cessar a prática, conforme Cláusula Terceira do Termo;

(iii) Exist[iria] previsão de recolhimento de contribuição pecuniária, nos termos do § 2º do art. 53 da Lei n. 8.884/94, conforme Cláusula Terceira do Termo e seu Anexo I;

(iv) Verific[ou]-se previsão de multa para o descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, conforme Cláusula Oitava;

(v) Os valores propostos a título de contribuições pecuniárias a serem recolhidas pelos requerentes est[ariam] em consonância com os parâmetros definidos pelo art. 23 da Lei n. 8.884/94;

(vi) Esta é a primeira vez que os requerentes propõem a celebração de um TCC [aceitando confessar seu envolvimento na infração]; e

(vii) A proposta foi realizada antes do início da sessão de julgamento do Processo Administrativo relativo à prática investigada (apartes inseridos no original).”

Dessa forma, considerando oportuna e conveniente a minuta do TCC, o Conselheiro-relator votou pela sua homologação, sendo acompanhado por unanimidade pelo Plenário do CADE, em Sessão de Julgamento realizada em 30-9-2009. Assim, em síntese, o TCC celebrado previu as seguintes obrigações, bem como dispôs sobre:

(i) Obrigação, pelas Pessoas Jurídicas Compromissárias, conjunta e solidariamente, de recolhimento ao Fundo dos Direitos Difusos de contribuição pecuniária, a qual não tem natureza de multa, no valor de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), cerca de 20 a 25% de seus faturamentos brutos;

(ii) Obrigação, pelas Pessoas Físicas Compromissárias, de recolhimento ao Fundo dos Direitos Difusos de contribuição pecuniária a qual não tem natureza de multa, no valor total de R$ 3.068.180,00 (três milhões e sessenta e oito mil e cento e oitenta reais);

(iii) A suspensão do Processo Administrativo com relação aos Compromissários, a partir da assinatura e durante o período de vigência do TCC, sem qualquer decisão de mérito em relação a eles;

(iv) O arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos Compromissários, uma vez verificado o seu efetivo cumprimento integral das obrigações assumidas; e

(v) Confissão, pelos Compromissários, na forma do art. 129- G do Regimento Interno do CADE, da existência de contatos entre funcionários da Embraco e funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao art. 20 da Lei n. 8.884/94.

Ressalta-se que, quantos aos demais Representados, o caso está em trâmite na SDE/MJ.

7 FRIGORÍFICOS

Processo Administrativo n. 08012.002493/2005-16 — Confederação Nacional da Agricultura — CNA v. Friboi Ltda. et al. (mais conhecido como cartel dos Frigoríficos). Fixação de preços. Conduta Comercial Uniforme. Divisão de mercado. Termo de Compromisso de Cessação (início em junho de 2005. Decisão em novembro de 2007).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em desfavor das empresas Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.; Frigorífico Mataboi S/A; Frigorífico Estrela D’Oeste Ltda.; Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.; Boifran Alimentos Ltda.; Friboi Ltda.; Bertin Ltda.; Frigol Comercial Ltda.; Franco Fabril Alimentos Ltda.; Tatuibí Indústria de Alimentos Ltda.; Bom Charque Indústria e Comércio Ltda.; Sr. Ibar Villela de Queiroz (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); Murilo Lemos Dorázio (Frigorífico Mataboi S/A); Francisco Renato Pereira da Silva (Estrela D’Oeste Ltda.); Etivaldo Vadão Gomes (Estrela D’Oeste Ltda.); Fábio Martins Guerra Nunes Dias (Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.); Wesley Mendonça Batista (Friboi Ltda.); Fernando Antônio Bertin (Bertin Ltda.); Djalma Gonzaga de Oliveira (Frigol Comercial Ltda.); Franz Rogério Pansani (Franco Fabril Alimentos Ltda.); Artemio Listoni (Friboi Ltda.); Amaro Ricardo Queiroz Rodero (Franco Fabril Alimentos Ltda.); Antônio Sebastião Domingos Neto (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); e José Antônio de Lima (Bertin Ltda.), ora Representados, em virtude de representação encaminhada pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), em 16-3-2005, com pedido de adoção de Medida Preventiva, para apurar suposta prática de condutas anticoncorrenciais por parte dos frigoríficos no mercado de compra e abate de gado bovino.

De acordo com a representação, os frigoríficos estariam exercendo, de forma abusiva, posição dominante no mercado de compra, processamento e comercialização de gado bovino, bem como adotando conduta comercial uniforme com o objetivo de definição de preços de compra de gado bovino no mercado brasileiro interno.

Além disso, a representação relatou que, em 24-1-2005, os Representados teriam se reunido no Hotel St. Paul Plaza, localizado na cidade de São José do Rio Preto (interior do Estado de São Paulo), com o fim de uniformizar os critérios praticados na compra de gado bovino.

Em complemento, foram juntadas à representação cópias de tabelas elaboradas e encaminhadas pelas Representadas — de forma quase simultânea — às suas filiais, corretores de gado e bases de compra. Em seu conteúdo, as tabelas determinavam que, a partir daquele momento, valores e condições deveriam ser adotadas para a compra de gado. Ressalta-se que os critérios e valores estabelecidos eram praticamente idênticos, conforme se observa na Tabela ilustrada a seguir:

Tabela XI — Comparativo das tabelas apresentadas na representação²⁷ (cartel dos frigoríficos)

Boi Castrado | Minerva | Friboi | Frigo Alta | Bertin | Boifran | Bom Charque | Mataboi
| “A classificação dos bois é procedida da seguinte maneira, 26/01/2005” | “Para as compras a partir de 26/01/05 estarão enquadradas a nova tabela de classificação” |  | “Critérios a serem observados na venda de gado gordo, a partir de 10/02/2005” | “Classificação a partir de 10/02/05” | “Classificação de abate bovino a partir de 01/03/05” | “Normas a serem seguidas a partir de 25/01/05”
b>16@ | Preço normal | Preço normal | R$ 53,18 | Preço normal | Preço normal | Preço contratado | Preço normal
15@<b<16@ | Menos 3% da @ combinada | Menos 3% | Menos 3% | 3% menos do valor combinado | Preço de vaca | Menos 3% do preço contratado | Deságio de 3%
b<15@ | Preço de vaca | Preço de vaca | R$ 47,26 | Preço de vaca | Menos R$ 1,00 para @ da vaca | Preço de vaca | Preço de vaca

Boi Castrado | Minerva | Friboi | Frigo Alta | Bertin | Boifran | Bom Charque | Mataboi
Graxaria | Não paga nada | Não paga nada | Não paga nada | Não paga nada | - | Não paga nada | -
| 30% a menos do valor combinado | 30% a menos | 30% a menos | Pagar 30% a menos | - | Pagar 30% a menos | 30% de deságio
Conserva | 50% a menos do valor combinado | 50% a menos | 50% a menos | Pagar 50% a menos | - | Pagar 50% a menos | 50% de deságio
Machos Inteiros |  |  |  |  |  |  |
b>16@ | R$ 3,00 menos por @ do preço combinado | R$ 5,00 menos por @ que o normal | - | R$ 3,00 menos por @ que o normal | - | R$ 3,00 menos por @ que o contratado | R$ 3,00 menos por @ que o normal
b<16@ | Preço de vaca | Preço de vaca | - | Preço de vaca | - | - | Preço de vaca

Em 16-3-2005, com base nos mesmos indícios trazidos pela representação, a Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câmara dos Deputados emitiu Ofício à SDE/MJ, solicitando as providências cabíveis para investigar a formação de cartel por parte das grandes indústrias frigoríficas.

Diante do elemento probatório evidenciado nas denúncias, a SDE/MJ instaurou Averiguação Preliminar, com o objetivo de (i) apurar possíveis condutas infrativas à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, I, II e IV, c/c o art. 21, I, II e IX, ambos da Lei n. 8.884/94; (ii) analisar a estrutura de mercado de compra e abate de gado bovino; e (iii) coletar novas provas. Além disso, a SDE/MJ determinou a realização de inspeção nas instalações da empresa Frigoalta Pádua Diniz Alimentos Ltda. (Frigoalta), bem como notificou as Representadas para prestarem esclarecimentos sobre as condutas.

Em 18-3-2005, já em instrução da Averiguação Preliminar, a SDE/MJ realizou inspeção administrativa nas instalações da Frigoalta, ocasião em que obteve acesso às informações que serviram como elemento probatório para o processo, como cópia de diversos documentos — em especial, agenda de um dos gerentes da empresa, que continha anotações referentes ao dia 25-1-2005, com critérios de classificação de boi etc. — e hard disks. Em seguida, a SDE/MJ tomou esclarecimentos orais dos representantes legais da maioria das Representadas.

Após instruir o procedimento investigatório, a SDE/MJ entendeu que os dados colhidos corroboraram as alegações trazidas pelas denúncias e formaram um “conjunto robusto de indícios de infração contra a ordem econômica”. Tais indícios, segundo a SDE/MJ, demonstraram que as Representadas haviam elaborado, de forma conjunta, uma tabela de classificação de gado bovino para aplicação nos respectivos mercados de compra deles nas regiões em que cada uma atuaria.

Dessa forma, seguem abaixo — em síntese —, as seguintes provas (não exaustivas) colhidas em fase de Averiguação Preliminar, que além dos elementos trazidos nas denúncias, demonstraram fortes indícios da prática cartelizadora:

(i) Depoimento do, à época, diretor de novos negócios da Marfrig, Sr. Fábio Dias, colhido pela SDE/MJ, que confirmou a reunião entre concorrentes; “Que é diretor de novos negócios da empresa Marfrig (...); que estava presente na reunião de 24 de janeiro de 2005; Que um amigo (“Boca”) do frigorífico Minerva o convidou para tal reunião; (...) que a reunião se realizou no hotel Saint Paul em São José do Rio Preto; Que a reunião se realizou no período da tarde, mas não sabia precisar o horário” (Depoimento do Sr. Fábio Dias, fl. 1347/1349);

(ii) Depoimentos que resultaram na identificação dos participantes da reunião;

(iii) Depoimento do Sr. Marcos Molina, que afirmou o tema da reunião: “[Q]ue segundo foi lhe reportado pelo Sr. Fábio Dias, foram discutidos na reunião a Medida Provisória n 232, que alterava o regime tributário das empresas e uma tabela referente à classificação de carcaça bovina” (Depoimento do Sr. Marcos Molina, fls. 1344/1346); e

(iv) Agenda pessoal do Sr. Franz Pansani, gerente fiscal de compra de gado bovino da empresa Franco Fabril, descoberta quando da inspeção da SDE/MJ na referida empresa, que continha as tratativas referentes às tabelas de classificação:

“Classificação Frigorífico

Boi Capão abaixo de 15@ preço de vaca

Boi Capão entre 15 e 16@ 3% menos

Boi inteiro 16@ acima $ 3,00 menos que Capão

Boi inteiro abaixo de 16@ vaca

Vaca acima 11@ preço normal

Vaca 150 kg a 164,90 kg 5% menos

Vaca abaixo de 10@ 20% menos

TF classificar a 30% menos

Conserva a classificar a 50% menos

Graxaria não paga nada

Tambem foi definido que de acordo com a Medida Provisória 272 de 30 de dezembro de 1º de agosto será descontado 15% de Imposto” (Agenda apreendida pela SDE, anotações referentes à data da reunião, fl. 269).

Assim, em virtude dos diversos elementos probatórios juntados aos autos, em 17.06.2005, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em desfavor das Representadas, com o fim de apurar a ocorrência de infração contra a ordem econômica, consubstanciada no art. 20, I, II e IV, da Lei n. 8.884/94.

No dia 5-7-2005, a Representante CNA requereu a imposição de Medida Preventiva, a fim de impedir que a tabela de classificação elaborada pelas Representadas continuasse sendo por elas utilizada.

No mesmo mês, o Deputado Ivan Ornelas, Presidente da CPI do Cartel de Carne Bovina em Goiás²⁸, encaminhou à SDE/MJ, relatório contendo as conclusões finais da Comissão, que demonstrou, em forçada síntese, a existência da reunião de 24-1-2005, em São José do Rio Preto (São Paulo) e a comprovação de alinhamento de preços nas tabelas-padrão, com semelhança nas datas de divulgação de tais tabelas.

Ressalta-se que, em paralelo, o Ministério Público Federal, em virtude de denúncia encaminhada pelo Frigorífico Araputanga S.A., instaurou Procedimento Administrativo n. 1.20.000732/2004 em face das seguintes empresas e pessoas físicas: (i) Agropecuária Friboi Ltda.; (ii) Friboi Ltda.; (iii) Sr. José Batista Júnior; (iv) Sr. Antônio Balhmann; (v) Sra. Ana Carolina de Castro Sales; (vi) Sr. Tadeu Neto Sales; (vii) Sr. Joarez Fernandes e (viii) Nelson Duplate Pinheiro da Silva, a fim de investigar as condutas cartelizadores no setor bovino.

Já ao final da instrução, a SDE/MJ emitiu Parecer, no qual, primeiramente, refutou as preliminares arguidas pelos Representados e em seguida, definiu o mercado relevante, em seu aspecto produto, como sendo o abate de gado bovino — considerando apenas os frigoríficos inspecionados pelo Sistema de Inspeção Federal — SIF.

Já quanto ao âmbito geográfico, a SDE/MJ definiu como sendo estadual, especificando as principais “praças brasileiras” (Estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Rio Grande do Sul e São Paulo), com base nos dados do Centro de Estudos Avançados em Economia Aplicada — CEPEA/Esalq.

Em seguida, a SDE/MJ afirmou que os elementos probatórios juntados aos autos evidenciaram a existência de um acordo entre as Representadas, com o fim restringir e prejudicar a livre concorrência no mercado em questão. Tal acordo — celebrado durante a reunião realizada em 24-1-2005 — se deu pela edição concertada de uma tabela de classificação de gado e teve como objetivo uniformizar os critérios de aquisição do mesmo, por meio de deságio no preço pago ao pecuarista, conforme o peso e características do animal.

A Secretaria afirmou ainda que, tal reunião, por sua vez, também restou comprovada nos autos, em virtude dos esclarecimentos orais prestados pelos representantes das empresas Representadas. Além disso, relatou que, não obstante a ocorrência da reunião, haveria fortes indícios de que reuniões seriam comuns e ocorreriam com certa frequência no mercado de abate de gado bovino.

Já ao final da análise, a SDE/MJ, uma vez comprovadas tais condutas, em virtude dos inúmeros indícios colhidos, opinou pela condenação das Representadas, com exceção das Representadas Boifran, Tatuibí e Bom Charque, por entender não existirem, à época, elementos probatórios suficientes a justificar uma condenação. Além disso, a SDE/MJ sugeriu a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência Alimentos Ltda., por entender que haveria fortes indícios de participação nas práticas ora investigadas²⁹.

Em seguida, a ProCADE também emitiu Parecer, no qual — em consonância com o Parecer emitido pela SDE/MJ —, afirmou que as condutas das Representadas restaram cabalmente demonstradas. Já ao final, opinou pela condenação das mesmas, com exceção das Representadas Boifran e Tatuibí, em virtude de falta de elementos probatórios. Quanto à Representada Bom Charque, a Procuradoria entendeu que, embora não tivesse participado da reunião, houve elementos que indicaram a sua utilização da tabela sugerida naquela oportunidade, atuando em abate de machos e encontrando-se associada à ABIEC.

Em 25-4-2007, nos mesmos termos da SDE/MJ, o MPF opinou pela condenação das Representadas, com exceção das Representadas Boifran, Tatuibí e Bom Charque.

Posteriormente, em 6-7-2007, os Representados Friboi, Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni protocolaram manifestação no CADE, solicitando a abertura de negociações para a celebração de termo de cessação de conduta (TCC).

Após a abertura de tal período, seguido pela realização de diversas reuniões, o Conselheiro-Relator, Sr. Luis Fernando Schuartz, em 28-11-2007, proferiu voto, no qual considerou, em síntese, que a proposta final do TCC, além de satisfazer todos os critérios de legalidade, se mostrou conveniente e oportuna, visto que os compromissários: (i) não admitiram a participação na conduta, contudo a Friboi assumiu a obrigação de adotar um programa de prevenção de infrações contra a ordem econômica (compliance); (ii) assumiram a obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos; (iii) comprometeram-se a recolher uma contribuição pecuniária no valor de (a) R$ 13.761.944,44 (treze milhões, setecentos e sessenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) — Friboi; (b) R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos) — Sr. Artemio Listoni (à época, funcionário da Friboi); e (c) R$ 1.376.194,44 (um milhão, trezentos e setenta e seis mil cento e noventa e quatro reais e quarenta e quatro centavos) — Sr. Wesley Mendonça Batista (à época, administrador da Friboi) em favor do Fundo de Direitos Difusos; e (iv) seria a primeira vez que as compromissárias fariam uso da faculdade de propositura de compromisso de cessação no âmbito do presente processo. Dessa forma, o Conselheiro-Relator votou pela sua aprovação.

Ressalta-se que, na mesma data, o Plenário do CADE, por maioria, aceitou a versão final do TCC, nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos, que a rejeitou. Assim, o presente Processo Administrativo restou suspenso para os Representados Friboi, Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni durante o período de sua vigência — 1 ano —, e, em virtude de, posteriormente, os compromissários terem cumprido com todas as suas obrigações, o processo foi devidamente arquivado³⁰.

Quanto aos demais Representados, em 28-9-2007, o Conselheiro-Relator proferiu voto, no qual, primeiramente, refutou as preliminares arguidas e fez considerações gerais sobre o conceito de infração à ordem econômica, bem como sobre provas e indícios.

Neste caso, o Relator afirmou, em síntese, que as provas acostadas aos autos, apesar de não terem natureza de provas diretas, indicaram uma conduta cujo objeto foi restringir a concorrência. Segue abaixo, em síntese, as principais provas consideradas, a saber:

(i) uma série de tabelas editadas e veiculadas quase que simultaneamente, com a classificação de carcaças de bovinos e a previsão de descontos para a sua aquisição;

(ii) a confirmação de realização da reunião entre vários dos Representados, ocorrida na véspera da data em que a maioria das tabelas supracitadas foi editada e veiculada; e

(iii) um dos assuntos tratados na reunião foi sobre os critérios de classificação de gado e respectivos descontos a serem implementados.

Além disso, o Relator afirmou que, tais provas foram necessárias e suficientes para a comprovação do objeto anticompetitivo, com exceção das provas coletadas nas dependências da Representada Franco Fabril, quando da inspeção realizada pela SDE/MJ, pois evidenciaram por si mesmas que, apesar da tabela encontrada não possuir data de expedição, esta possuía o mesmo conteúdo do que as demais. Além disso, mesmo tendo o seu gerente negado a participação na reunião, a SDE/MJ apreendeu a sua agenda (esta, sim, considerada prova direta), que evidenciou o seu conhecimento do acordado.

Ressalta-se que, por outro lado, o Relator, por entender que, (i) em função de algumas Representadas não estarem presentes à reunião de 24 de janeiro e (ii) de não se ter encontrado nos autos tabelas por elas pelas editadas, as quais fossem idênticas às tabelas das empresas concorrentes, determinou o arquivamento do processo quanto às seguintes Representadas: Frigorífico Estrela D’Oeste Ltda.; Frigol Comercial Ltda.; Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.; Boifran Alimentos Ltda.; Tatuibí Indústria de Alimentos Ltda.; Bom Charque Indústria e Comércio Ltda.; Francisco Renato Pereira da Silva (Frigorífico Estrela D’Oeste Ltda.); Etivaldo Vadão Gomes (Frigorífico Estrela D’Oeste Ltda.); Fábio Martins Guerra Nunes Dias (Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.); e Djalma Gonzaga de Oliveira (Frigol Comercial Ltda.)³¹.

Em complemento, o Conselheiro-Relator afirmou que, dentro de todo o conjunto probatório colhido durante o processo, a reunião serviu como fator adicional (e não como prova direta), pois foi capaz de excluir outras explicações alternativas para o paralelismo de conduta observado entre as Representadas.

Dessa forma, uma vez comprovadas as suas condutas, o Relator votou pela condenação de todos as demais Representadas, por infração ao art. 20, I da Lei n. 8.884/94, impondo-lhes, uma vez que (i) o presente caso foi considerado de menor gravidade, em comparação às demais condutas punidas no âmbito do SBDC; e (ii) o fato de a “definição coordenada de um sistema unificado de classificação de carcaças ser, aparentemente, justificável por razões de eficiência”, as seguintes sanções:

(i) multa equivalente a 5% do faturamento bruto³² às seguintes Representadas, pessoas jurídicas: Bertin Ltda.; Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.; Franco Fabril Alimentos Ltda.; Frigorífico Mataboi S/A.

(ii) Multa equivalente a 10% do valor aplicado às suas respectivas empresas, para os seguintes Representados (pessoas físicas): Ibar Villela de Queiroz e Antônio Sebastião Domingos Neto (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); Fernando Antônio Bertin e José Antônio de Lima (Bertin Ltda.); Franz Rogério pansani (Franco Fabril Alimentos Ltda.); e Murilo Lemos Dorázio (Frigorífico Mataboi).

(iii) Determinação de publicação do extrato da decisão em meia página do jornal de maior circulação no Estado de São Paulo, por dois dias consecutivos, aos respectivos frigoríficos condenados; e

(iv) A abertura de auto de infração em desfavor da Representada Franco Fabril, pelo não atendimento à solicitação de envio de informações.

Na mesma data, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, o Plenário do CADE, por unanimidade, determinou o arquivamento do Processo Administrativo quanto às aludidas Representadas e considerou todas as demais como incursas no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94, condenando-as, por maioria, também nos termos do voto do Relator, vencido o Conselheiro Rigato quanto à base de cálculo da pena imposta.

Posteriormente, os Representados condenados opuseram Embargos de Declaração, os quais, em 5-3-2008, foram, por unanimidade, conhecidos e rejeitados pelo Plenário do CADE. Além disso, o Plenário, por unanimidade, revendo de ofício os Embargos de Declaração opostos pela empresa Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda., acolheu-os parcialmente, para desqualificar o Sr. Antonio Sebastião Domingos Neto como seu administrador, impondo-lhe multa diversa quando de sua condenação³³.

8 GASES INDUSTRIAIS E HOSPITALARES³⁴

Processo Administrativo n. 08012.009888/2003-70 — SDE/MJ ex officio v. AGA S.A. et al. (mais conhecido como cartel dos gases industriais e hospitalares). Fixação de preços e divisão de mercado no setor de gases industriais e hospitalares (início em dezembro de 2003, decisão em setembro de 2010).

Trata-se de Processo Administrativo originado pela SDE em 2003 após o recebimento de uma denúncia anônima sobre a existência de um cartel no mecado de gases industriais e hospitalares. As empresas que estariam envolvidas em referido cartel seriam AGA S.A. (sucedida pela Linde Gases Ltda.), Air Liquide Brasil Ltda., Air Products Brasil Ltda., Indústria Brasileira de Gases Ltda., White Martins Gases Industriais Ltda. e sete dos seus executivos: Newton de Oliveira, Walter Pilão, Vitor de Andrade Perez, Moacir de Almeida, José Antônio Bortoleto de Campos, Hélio de Franceschi Junior, Gilberto Gallo and Carlos Alberto Cerezine.

Em sessão de julgamento realizada no último dia 1º de setembro de 2010, o CADE decidiu, por unanimidade, condenar por prática de cartel no mercado de gases industriais e hospitalares as empresas AGA S.A. (sucedida pela Linde Gases Ltda.), Air Liquide Brasil Ltda., Air Products Brasil Ltda., Indústria Brasileira de Gases Ltda., White Martins Gases Industriais Ltda. e sete dos seus executivos, aplicando multas que totalizaram R$ 2,3 bilhões, o maior valor aplicado na história do Conselho.

Esse caso é importante pois reflete a consolidação do Direito Antitruste brasileiro, quer seja pelo amadurecimento dos métodos de investigação empregados pelas autoridades envolvidas (o que se traduziu num substancial volume de provas, informações e evidências da ocorrência da prática anticompetitiva), quer para sinalizar claramente a todas as empresas atuantes no Brasil que não serão toleradas condutas que caracterizem infração à ordem econômica.

A denúncia anônima dava conta de que o referido cartel se organizava com a finalidade de (i) fixar o percentual de participação de mercado (market share) de cada uma das empresas, por região; (ii) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas respeitariam a carteira de clientes de cada uma, pacto este que se mantinha estável por meio de um sofisticado fundo de compensação chamado “Conta Corrente”; (iii) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e rede de hospitais em todo o país; (iv) dividir os revendedores de gases por “bandeiras”, além da fixação de uma tabela de preços mínimos; e (v) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare. Referida denúncia também informava que as empresas mantinham planilhas contendo dados relativos à divisão dos clientes e que eram realizadas reuniões, em hotéis, para discutir a condução do cartel.

A SDE, que na época já conduzia oito representações sobre a existência de cartel entre as principais empresas do setor de gases, considerou plausíveis as informações contidas na denúncia e, para apurar a veracidade dos fatos, solicitou ao MP/SP que tomasse as providências cabíveis, haja vista que a prática de cartel é, ao mesmo tempo que é um ilícito administrativo, também constitui crime. O MP/SP, então, requereu a interceptação das comunicações telefônicas dos executivos mencionados na denúncia, bem como a busca e apreensão de documentos nas empresas investigadas, ambas as medidas deferidas pelo Poder Judiciário.

Analisando os documentos apreendidos, a SDE identificou que cada uma das empresas possuía dados de clientes de suas concorrentes e de clientes nos quais as empresas concorrentes tinham interesse, levando a crer que as denunciadas trocavam informações sobre os preços e as condições comerciais praticadas no mercado de gases. Estes documentos, fundamentais para a formação da convicção da Secretaria (e posteriormente do CADE), reforçaram a suspeita da existência de práticas anticoncorrenciais, o que se mostrava possível e provável pelo alto nível de concentração de mercado, já que as empresas investigadas detinham, em conjunto, praticamente 100% do mercado de gases medicinais e industriais.

Assim, considerando suficientes os indícios de infração à ordem econômica, a SDE instaurou processo administrativo contra as empresas e os executivos mencionados o que culminou, em paralelo, com a denúncia criminal pelo MP/SP dos executivos representados perante a Justiça Estadual de São Paulo a qual, após ser acolhida pelo juiz da Vara Criminal competente, deu ensejo a Ação Penal que atualmente tramita em Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária do Estado de São Paulo³⁵.

Após toda a instrução processual, com a realização de diversas diligências e produção de meios de prova, tais como oitiva de testemunhas, perícias documentais, coleta de informações e dados sobre a estrutura e funcionamento dos mercados envolvidos, pareceres econômicos e manifestações das empresas e executivos envolvidos, os autos foram remetidos para a análise e julgamento do CADE.

No CADE, as empresas reiteraram a argumentação realizada perante a SDE, alegando em sede de preliminares que, além do cerceamento de defesa e do desrespeito ao devido processo legal, o procedimento administrativo padecia de vícios que acarretariam a sua nulidade, tais como: (i) a ofensa ao princípio do Promotor Natural (em razão da SDE ter entrado em contato diretamente com promotor do Ministério Público), (ii) a incompetência do MP/SP e da Justiça Estadual para a investigação do caso (vez que há divergência quanto à competência da Justiça estadual e federal para apreciar a questão), (iii) a ilegalidade das interceptações telefônicas realizadas, (iv) a nulidade do procedimento de busca e apreensão, e (v) a impossibilidade de utilização de “prova emprestada” de investigação criminal em processo administrativo.

Sem adentrar no mérito e procedência dos argumentos de defesa, que não podem ser desprezados de plano, haja vista que liminares foram deferidas e atos processuais tiveram que ser refeitos pelas autoridades administrativas, fato é que o processo administrativo seguiu e culminou em cenário muito desfavorável aos envolvidos.

O Conselheiro Relator, Fernando de Magalhães Furlan, afastou todas as preliminares arguidas pelas representadas e entendeu que as empresas representadas seriam os únicos players do mercado brasileiro de gases industriais e hospitalares (ou medicinais), evidenciando o poder de mercado que detinham. Ficou claro também, após a análise econômica de tal mercado, que existiam elementos facilitadores à colusão (quais sejam, troca constante de informações, elevadas barreiras à entrada e homogeneidade de produtos). Ainda, entendeu-se que a ação coordenada dos representados foi incontroversa, diante do acordo explícito firmado entre as empresas. Houve, inclusive, nexo causal entre a conduta e o objetivo de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa³⁶. E, segundo o relator do caso no CADE, foi alcançado, por fim, o resultado lesivo o qual, nos casos de cartel clássico (ou hard core), é presumido, embora seja intuitivo o prejuízo ao consumidor ocasionado por uma ação cartelizada dessa natureza nesse mercado.

O Plenário do CADE, então, com base nos termos do voto do Conselheiro relator, condenou as representadas e os executivos pela prática de cartel, aplicando sobre as empresas multas tendo como parâmetro básico o percentual de 25% do faturamento bruto no último exercício, excluído de impostos, o que correspondeu a, aproximadamente, R$ 197 milhões (Air Liquide Brasil), R$ 179 milhões (Air Products Brasil) e R$ 188 milhões (Linde Gases, sucessora da AGA). A White Martins, por ser reincidente em infrações à ordem econômica no âmbito do SBDC, teve o seu percentual dobrado para 50% (o maior percentual aplicado em toda a história do CADE), correspondendo a aproximados R$ 1,7 bilhões. A Indústria Brasileira de Gases, por ter denunciado previamente, em outra oportunidade, a ocorrência de cartel neste setor, teve o seu percentual reduzido para 10%, correspondente a aproximadamente R$ 6,7 milhões. As multas aplicadas sobre os executivos das empresas condenadas, somadas, atingiram o valor de R$ 5,4 milhões.

Além dessas pesadas sanções, impostas em âmbito administrativo, os indivíduos envolvidos no cartel estão sujeitos às sanções penais previstas pelo crime (Lei n. 8.137/90). Tanto os indivíduos quanto as empreas também estão sujeitos à persecução civil dos danos, por parte de clientes e consumidores que se sentirem lesados pela prática de cartel, isto é, por aqueles que tiveram acesso aos produtos a preços supracompetitivos em razão do conluio.

Importante destacar que, por força de jurisprudência consolidada nos tribunais, os indivíduos ou empresas que desejarem levar a questão à Justiça terão de depositar o valor das multas aplicadas para garantir o juízo e poder discutir judicialmente a questão.

Persecução civil

Recentemente, a Associação de Hospitais de Minas Gerais obteve liminar em uma ação coletiva promovida na Justiça estadual de Minas Gerais em face das empresas condenadas pelo CADE no caso do cartel dos gases. A decisão determinou a realização de perícia técnica para apuração do dano sofrido pelos membros da Associação.

Além disso, a Sabesp (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo) propôs Ação Civil Pública contra as Representadas no Estado de São Paulo, na qual requereu a reparação de danos patrimoniais e morais sofridos pela prática de cartel. Contudo, em razão de ilegitimidade da parte, o Juiz da 21ª Vara Federal Cível de São Paulo indeferiu liminarmente a petição inicial e extinguiu o feito sem resolução do mérito.

Vale ressaltar ainda que o Ministério Público Federal também ajuizou uma ação em Campinas, no interior de São Paulo, pleiteando o pagamento de indenização ao Sistema Único de Saúde (SUS) pelas empresas condenadas pelo CADE.

9 GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP)

9.1 Distrito Federal

Processo Administrativo n. 08012.004860/2000-01 — Delegacia do Direito do Consumidor do Distrito Federal (DECON/DF) v. AMV Mota Distribuidora de Gás-ME. et al. (mais conhecido como cartel das distribuidoras de gás DF). Uniformização de conduta entre concorrentes, fixação de preços de revenda (início em julho de 2000, decisão em outubro de 2004).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ para apurar Representação feita pela Delegacia do Direito do Consumidor do Distrito Federal (DECON/DF), ora Representante, contra as empresas revendedoras de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP): AMV Mota Distribuidora de Gás-ME., AN de Faria Souza Distribuidora de Gás-ME, Maria de Fátima Rezende de Prado-ME., Trevo Materiais de Construção Ltda., e as seguintes pessoas físicas: Osvaldo Cruz de Mesquita, Francisco Armínio Bezerra, Armínio Bezerra Filho, Leonardo Carluccio e Maria de Fátima Rezende Prado, ora Representadas, por prática de formação de cartel no mercado de revenda de GLP, em botijões de 13 kg, na cidade de São Sebastião/DF, no ano de 2000.

O fato, ocorrido em julho de 2000, foi denunciado pelo Sr. Antonio Feitosa Alencar, também revendedor de GLP, que procurou a DECON/DF e denunciou as Representadas por constrangimento ilegal para fixação de preços de revenda de gás de cozinha, as quais exigiram a sua participação em acordo para elevar o preço de comercialização do produto. Além disso, tendo em vista que o Sr. Antonio Feitosa Alencar praticava preços inferiores aos exercidos pelos revendedores concorrentes, estes lhe propuseram uma reunião com o objetivo de fixar preço uniforme de revenda de GLP em São Sebastião/DF.

A SDE/MJ — acolhendo Nota Técnica do DPDE — decidiu pela instauração de Processo Administrativo em face das Representadas diante da existência de indícios suficientes para a prática de infração contra a ordem econômica.

Vale dizer que tais indícios, somados com as provas levantadas durante a fase instrutória, resultaram em um irrefutável elemento probatório, qual seja:

(i) Depoimento do Sr. Antonio Feitosa Alencar prestado na 30ª Delegacia de Polícia, em 15.07.2000, que afirmou, em síntese: “... Com o aumento dos preços dos derivados de petróleo que passou a vigorar a partir de 15-7-2000, optou por comercializar o botijão de 13 quilos ao valor de R$ 14,00 (quatorze reais) para entrega domiciliar do produto. Que então passou a ser pressionado pelos concorrentes a elevar esse preço para R$ 15,00 (quinze reais), valor esse que vem sendo praticado pelos demais distribuidores desta praça. Que dia 15-7-2000, pela manhã, foi procurado por Leonardo, propondo uma reunião dos distribuidores para fixação dos preços a serem comercializados na praça, sendo que este sugeria o valor de R$ 15,00 (quinze reais), com o que não concordou (...). Esclarece que sempre praticou preços abaixo dos praticados pelos concorrentes, e que por isso vem sofrendo pressão para aderir à uniformização dos preços (...)” (destacou-se);

(ii) Depoimentos dos Representados colhidos na Polícia Civil do Distrito Federal, sendo que todos, com a exceção da Sra. Maria de Fátima Rezende do Prado, confirmaram o fato de que havia sido marcada a reunião mencionada pelo Sr. Antonio, com o objetivo de definir os preços de comercialização do GLP a serem praticados na praça de São Sebastião/DF e que a mesma não chegou a ser realizada pelo fato de que o Sr. Antonio não estava no local (fls. 06-07 dos autos)³⁷.

(iii) Depoimento da testemunha, Sr. Carlos Rodrigues de Resende, que disse ter ouvido conversa entre o Sr. Leonardo Carluccio e o Sr. Antônio Feitosa, cujo teor seria um convite para a realização de uma reunião para “tabelar” os preços de gás de cozinha no mercado de revenda em São Sebastião/DF, sendo que presenciou esta conversa quando chegou de carro no depósito do Sr. Antônio;

(iv) Nota Técnica elaborada pela ANP, que analisou o mercado de distribuição e revenda de GLP na cidade de Brasília (a ANP não realiza pesquisa de preços em São Sebastião/DF) no período de julho de 2001 a maio de 2002, concluindo pela existência de indícios de infração contra a ordem econômica, devido aos baixos níveis de dispersão dos preços de revenda de GLP no período analisado;

(v) Notas fiscais juntadas aos autos, pelas quais se demonstrou que as empresas não se utilizaram da possibilidade de obtenção de fatias de mercado praticando preços inferiores ao valor máximo firmado na Portaria para venda no depósito e nem na modalidade domicílio (R$ 12,72).

Além dos aludidos elementos probatórios, houve provas que comprovaram o intuito das Representadas de impossibilitar qualquer concorrência na revenda de GLP 13 kg nas modalidades “portaria” e “entrega em domicílio”. Os preços, na modalidade “portaria” (ou depósito), encontravam-se praticamente idênticos e próximos ao valor admitido pela Portaria Interministerial n. 212/2000, que estipulava os preços máximos de venda de GLP no valor de R$ 12,72. Quanto à modalidade “entrega em domicílio” — que não era abarcada pelo “Tabelamento Oficial” —, os Representados praticaram os mesmos preços, de acordo com tabela abaixo demonstrada:

Tabela XII³⁸ — Preços praticados pelas revendedoras de GLP em São Sebastião

Empresas | Portaria (R$) | Entrega em domicílio (R$)
AMV Mota Distribuidora | 12,70 e 12,00 | 15,00
Trevo Materiais | 12,72 | 15,00
A.N. Faria Souza | 12,72 |
A. Bezerra Filho | 12,72 | 15,00
M. de Fátima Rezende | 12,70 | 15,00
Sr. Antônio Feitosa de Alencar |  | 14,00*

* Informação colhida em depoimentos prestados à SDE/MJ.

De acordo com a SDE/MJ, não obstante os preços do GLP estivessem tabelados na Região Centro-Oeste, esse tabelamento se dava por preços máximos e para vendas na portaria (no depósito de gás). Assim, não haveria eliminação da concorrência via preços, já que os revendedores podiam praticar preços inferiores ao tabelado, com o intuito de manter e/ou ganhar fatias de mercado. Por sua vez, não havia um preço máximo para a venda do produto em domicílio, existindo também aí espaço para a livre concorrência entre os revendedores de GLP. Contudo, conforme demonstrado nos autos, houve uma atuação conjunta das empresas na fixação de preço de GLP, que uniformizaram o preço nas modalidades “entrega em domicílio” e “portaria”³⁹.

Dessa forma, com base nos elementos probatórios acostados aos autos após a instrução do processo, a SDE/MJ emitiu Parecer, no qual concluiu pela condenação das Representadas em virtude da configuração das condutas no art. 20, I e III, c/c o art. 21, II e XXIV da Lei n. 8.884/94, bem como das pessoas físicas representadas, cujas condutas restaram vislumbradas no art. 20, I, c/c o art. 21, I, do mesmo diploma legal.

Observa-se que a Secretaria considerou que a prática de fixação conjunta de preços efetivamente ocorreu, em razão da constatação de preços uniformes para a venda de GLP, botijão 13 kg, nas modalidades “portaria” e “entrega em domicilio”, além da prova do agendamento de uma reunião para a uniformização de preço entre concorrentes.

No que concerne ao mercado relevante, a SDE/MJ definiu, sob a ótica do produto, o mercado de GLP em botijões, em razão da ausência de substitutibilidade do GLP em São Sebastião/DF. No tocante ao âmbito geográfico, definiu a área de São Sebastião/DF.

Posteriormente, a ProCADE e o MPF, em conformidade com o Parecer da SDE/MJ, opinaram pela condenação das Representadas, bem como das pessoas físicas.

Em 29.09.2004, o Conselheiro-Relator, Sr. Ricardo Villas Bôas Cueva, elaborou voto, no qual — entendendo que restou configurada a formação de cartel, uma vez que houve a comprovação da prática de preços coordenados em níveis iguais ou muito próximos uns dos outros, e por seus efeitos terem se estendido por toda a cidade de São Sebastião — decidiu pela condenação das Representadas, nos termos do art. 21, I, II e XXIV, c/c o art. 20, I, III, da Lei n. 8.884/94.

Dessa forma, em 5-10-2004 — após pedido de vistas requerida pelo Conselheiro, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado —, o Plenário do CADE, por unanimidade, condenou as Representadas como incursas no art. 20, I e III, c/c o art. 21, I, II e XXIV, da Lei n. 8.884/94, determinando, por maioria, a aplicação de multa, para cada uma das pessoas jurídicas representadas, no valor de 15% (quinze por cento) sobre o valor do faturamento bruto referente a 2002 (exercício anterior ao da instauração do processo administrativo), além de, por unanimidade, aplicação de multa às pessoas físicas representadas, de 10% (dez por cento) do valor da multa aplicada às respectivas empresas, culminado com as demais determinações⁴⁰:

(i) A obrigação de apresentar à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD/CADE) os valores de seus respectivos faturamentos relativos ao exercício de 2002, para efeito de liquidação do valor da condenação, 15 (quinze) dias após a publicação do acórdão da presente decisão, sob pena de aplicação de multa diária de 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência — UFIR (...);

(ii) Obrigação de não mais acordar preços para revenda de GLP 13 kg a partir da publicação desta decisão (...);

(iii) Publicar, às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação do Distrito Federal, o teor do acórdão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas (...);

(iv) Aplicação, no caso de continuidade da conduta praticada ou de outra que configure infração à ordem econômica, e caso haja descumprimento das cominações acima enunciadas, de multa diária no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), correspondentes a 5.000 UFIR (...);

(v) Comprovar, perante o CADE, o cumprimento das decisões supra, no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da publicação do acórdão da presente decisão.

Posteriormente, em 3-9-2008, os autos foram arquivados pelo CADE.

9.2 Goiás

Processo Administrativo n. 08012.003068/2001-11 — Ministério Público do Estado de Goiás — Centro de Apoio Operacional de Defesa do Consumidor (MP/GO) v. Sinergás. et al. (mais conhecido como cartel das distribuidoras de gás GO). Obtenção ou influência de adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (início em maio de 2001, decisão em abril de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em virtude de Representação elaborada pelo Ministério Público do Estado de Goiás — Centro de Apoio Operacional de Defesa do Consumidor (MP/GO), ora Representante, em desfavor do Sindicato Nacional das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste (SINERGÁS) e de seu respectivo Presidente, Sr. Zenildo Dias do Vale, ora Representados. Consta na Denúncia que os Representados encaminharam documentos aos seus filiados informando sobre a liberação dos preços de venda de GLP pela Portaria Interministerial n. 125/MF/MME. Além disso, aproveitaram para “sugerir” preço de $19,30 para a revenda do botijão de gás (GLP) P-13 na modalidade “portaria” ao consumidor, representando um aumento de aproximadamente 45% em relação ao preço anteriormente tabelado.

Tal sugestão abrangeu os filiados localizados nos municípios de Goiânia, Senador Canedo, Aparecida de Goiânia, Caldazinha, Trindade, Terezópolis, Hidrolândia, Goianira, Bonfinópolis, Nerópolis, Guapo, Aragoiania, Goianópolis, Nova Veneza, Brazabrantes, Caturaí, Campestre de GO, Santa Bárbara, Bela Vista GO, Inhumas e Anápolis.

Ademais, a Representação relatou, também, notícia veiculada no jornal O Popular de Goiânia (anexo I), em 10-5-2001, a qual informou que (i) em virtude de pesquisa de preços realizada, constatou-se que o maior preço praticado em regiões da capital de Goiás era de R$ 19,30 para venda nos estabelecimentos, e de R$ 21,00, para entrega em domicílio; (ii) o Presidente do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás (SINDIGAS) declarou que o preço razoável para a comercialização de gás em Goiânia, após a liberação dos preços, seria de R$ 14,00, nos postos de venda e de R$ 16,50 para a entrega em domicílio, considerando abusivos preços acima desses valores; e (iii) os Representados decidiram sugerir os preços de venda de GLP pelo fato de que, após a liberação dos preços pela ANP, o mercado ficou confuso, e que, portanto, o preço máximo seria de R$ 21,00 para entrega em domicílio para evitar que fossem cobrados valores mais altos, em torno de R$ 23,00 e 24,00.

Dessa forma, uma vez consideradas que as informações trazidas pela Representação possuíam indícios suficientes para a caracterização de condutas anticompetitivas — i. e., (i) comunicado do sindicato enviado às revendedoras sugerindo o preço de revenda num patamar de R$ 19,30 e (ii) matéria do jornal O Popular, veiculando que o preço sugerido pelo sindicato era efetivamente praticado nesse mercado —, em 16-5-2001, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em desfavor dos Representados para apurar a ocorrência de infração à ordem econômica, consistente na prática de obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, com base no inciso I do art. 20 c/c o inciso II do art. 21, ambos da Lei n. 8.884/94.

Além disso, a SDE/MJ decidiu pela adoção de Medida Preventiva, dada a constatação da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação à concorrência no mercado relevante de comercialização de GLP nos municípios onde o SINERGÁS possuía filiados, capaz de comprometer o resultado útil do processo, determinando: (i) a imediata cessação de todas as práticas anticoncorrenciais que lhes foram imputadas, abstendo-se os mesmos de recomendar, sob qualquer forma, preços e margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de GLP em qualquer região de sua atuação; ou (ii) qualquer outra conduta que tenha por objeto ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os revendedores de GLP na mencionada região.

Após os Representados serem notificados para apresentação de defesa, os autos foram remetidos à SEAE/MF, que ao analisar o caso, definiu primeiramente o mercado relevante como o de serviço de revenda de GLP nas áreas municipais para as quais o SINERGÁS sugeriu o preço de revenda de GLP (municípios acima aludidos).

Em seguida, com relação à possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado, dispôs, em suma, que: (i) embora existissem à época, inúmeras empresas atuando no setor de revenda de GLP de Goiânia, a atuação do Sindicato como congregador de interesse poderia contribuir para a confluência de interesses em relação à manutenção de preços⁴¹; (ii) pode-se inferir pela improbabilidade de importação do produto de outro município, uma vez que os custos associados ao deslocamento passam a ser excessivamente elevados em comparação com o preço final; (iii) inexistem substitutos próximos tanto para o produto GLP, quanto para o seu serviço de revenda; e (iv) a probabilidade de exercício de poder de mercado é alta com relação à entrada no mercado de revenda de GLP.

Assim, em 10-7-2002, a SEAE/MF concluiu que, além da existência de elementos probatórios acerca da infração à Lei n. 8.884/94, constatou-se a probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado, opinando pelo estabelecimento de multa pecuniária, bem como pela publicação da decisão em jornal de grande circulação no Estado de Goiás, no caso de condenação pelo CADE.

Posteriormente, com vistas a contribuir à instrução do processo, a ANP emitiu duas Notas Técnicas, nas quais aduziu a existência de indícios de infração contra a ordem econômica, caracterizada pela formação de cartel na fixação dos preços de revenda de GLP no município de Goiânia.

Já ao final da instrução, a SDE/MJ realizou inspeção nos escritórios do SINERGÁS localizados nas cidades de Goiânia/GO e Campo Grande/MS, com finalidade de obter quaisquer documentos ou dados eletrônicos relevantes.

Encerrada a fase instrutória, em 21-1-2004, a SDE/MJ opinou pela condenação dos Representados e aplicação das penalidades cabíveis, uma vez que, em suma: (i) o SINERGÁS detinha poder de mercado sobre os revendedores de GLP nos municípios do Estado de Goiás, dado que representava, em termos de volume, cerca de 90% do mercado de revenda de GLP; e (ii) restou comprovada que suas condutas prejudicaram a livre concorrência no mercado de revenda e distribuição de GLP.

Dessa forma, concluiu que o conjunto de suas práticas constituiu infração à ordem econômica alcançada pela Lei n. 8.884/94, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em 13.02.2004, a ProCADE — em consonância com os Pareceres da SDE/MJ e SEAE/MF — considerou que as condutas denunciadas restaram cabalmente comprovadas e opinou pela condenação dos Representados.

Quanto às provas, a ProCADE ressaltou o depoimento do Sr. Zenildo Dias do Vale, que afirmou expressamente que o Sindicato reuniu os seus filiados para a produção do informativo, sugerindo um preço máximo para a revenda na portaria a R$ 19,30, garantindo uma margem razoável para a revenda. Além disso, acrescentou que esse preço era sugerido para um raio de 100 km da base da distribuidora e que tinha uma tabela que variava de acordo com a distância. Todavia, salientou que os preços sugeridos eram patamares máximos, sendo que os revendedores poderiam vender abaixo desses valores.

Após, em 14-7-2004, o MPF se manifestou no mesmo sentido da ProCADE, sugerindo, ainda, aplicação de multa no valor de 6.000 a 6.000.000 de UFIRs, sem prejuízo da apuração da responsabilidade criminal nos termos da Lei n. 8.137/90.

Em 13-4-2005, o Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado, proferiu voto em conformidade com os Pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ, ProCADE e MPF, considerando comprovado o poder de mercado dos Representados no respectivo mercado relevante, e que a sugestão de preços por parte do SINERGÁS configurou abuso de poder de mercado, tornando o ato prejudicial à livre concorrência e a livre-iniciativa, obtendo ou influenciando a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada.

Além disso, observou que a pesquisa de preços realizada pelo jornal O Popular comprovou que a conduta teve resultados, pois constatou que o preço sugerido pelo Sindicato tornou-se, de fato, o preço de referência praticado no mercado geográfico analisado.

Não obstante, ressaltou que a justificativa dos Representados de que a mera sugestão de preços não obriga ou vincula as empresas filiadas a seguirem o preço proposto, não poderia prosperar, uma vez que a sugestão acabou por induzir a um comportamento concertado que configura a prática de cartel. Para tanto, destacou voto do ilustre Conselheiro Mércio Felsky, no Processo Administrativo n. 018.302/96-99, que dispôs:

“Tabelas orientativas são instrumentos capazes de influir na formação de preços, tendendo a uniformizá-los ao inserir no ambiente da livre concorrência um elemento perturbador, alheio às regras de livre mercado.

(...)

A tendência deste plenário tem sido no sentido de não aceitar o argumento, comum nesses casos, de que as tabelas possuem caráter meramente referencial, dados os diferentes tamanhos das empresas e as diversas tecnologias adotadas. Ainda que não seja intenção de quem emite a tabela, ou não haja imposição ou coação ao seu uso (...) esta provoca efeitos nocivos à concorrência, uma vez que atua como instrumento inibidor da livre formação de preços pelo mercado ao influenciar as empresas a praticarem preços balizados por aqueles divulgados”.

Dessa forma, considerando que a prática configurou infração à ordem econômica, o Conselheiro-Relator votou pela aplicação de multa no valor de 15.000 Ufirs ao SINERGÁS e de 10% desse valor à pessoa física de seu Presidente, Sr. Zenildo Dias do Vale, devendo a decisão, ainda, ser publicada em meia página e a expensas do infrator, durante dois dias consecutivos, no jornal de maior circulação nos municípios incluídos no mercado relevante geográfico definido.

Em 13-4-2005, em consonância com o voto do Conselheiro-Relator, o Plenário do CADE considerou, por unanimidade, os Representados como incursos no art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94, aplicando multa ao SINERGÁS, no valor de R$ 15.961,50, equivalente a 15.000 UFIRs e multa ao Sr. Zenildo Dias do Vale, no valor de R$ 1.596,15 equivalente a 10% do valor aplicado ao Representado pessoa jurídica, além das demais determinações do voto do Conselheiro Relator (publicação da decisão em meia página e a expensas do infrator, durante dois dias consecutivos, no jornal de maior circulação nos municípios incluídos no mercado relevante geográfico)⁴².

9.3 Paraná

Processo Administrativo n. 08012.009160/2002-67 — Luiz Sérgio de Oliveira v. Peça Gás Comércio de Peças e Acessórios e Gás ltda. et al. (mais conhecido como cartel das distribuidoras de gás PR). Fixação de preços de revenda. Impedimento à entrada de novos concorrentes (início em março de 2003, decisão em abril de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ para apurar Representação do Coordenador do PROCON de Paranavaí/PR, Sr. Luiz Sérgio de Oliveira (“Representante”) junto à SEAE/MF, em desfavor das empresas Peça Gás Comércio de Peças e Acessórios e Gás Ltda., Lanziani & Janeiro Ltda., Rigobelo & Rigobelo Ltda (Gás Lar), N. Simões & Gonçalves Ltda., Rg Comércio de Gás Ltda., Comércio de Gás Zeponi, bem como das pessoas físicas, Álvaro Cezar Araújo Sandri, Cleto Lanziani Janeiro, Alexandre Rigobelo, Nestor Simões, Rubens Garcia e Geraldo Valentim dos Reis (“Representados”), revendedores de Gás Liquefeito de Petróleo — GLP.

A Denúncia tratou de configuração de condutas anticoncorrenciais realizadas pelos Representados na cidade de Paranavaí/PR mediante a fixação conjunta de preços de GLP e condições de venda com limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado. Os Representados estariam ainda criando dificuldades à constituição e ao funcionamento de concorrentes, gerando discrepância entre os valores dos produtos (GLP) praticados pelas empresas na cidade de Paranavaí/PR e os valores praticados em municípios vizinhos.

Uma vez recebida a Representação, a SEAE/MF iniciou instrução investigatória e em virtude da presença de indícios de práticas anticompetitivas, solicitou instauração de Processo Administrativo à SDE/MJ. Em 20-3-2003, tal pedido foi devidamente atendido e a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo a fim de apurar a ocorrência de infração à ordem econômica, consistente nas seguintes práticas: (i) fixar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de GLP em botijões de 13 kg e (ii) dividir e impedir o acesso de novas empresas ao mercado de distribuição local do produto.

Ressalta-se que, durante a fase instrutória, a SEAE/MF — com vistas a elaboração de Parecer — colheu elementos probatórios que serviram como base para a análise do caso, entre os quais destacam-se:

(i) Cópia do Procedimento Administrativo Preliminar n. 05/99, instaurado pelo Ministério Público do Estado do Paraná (MP/PR), para apuração de cartel no mercado de gás, no qual havia diversas oitivas coletadas;

(ii) Nota Técnica da ANP, que afirmou sobre a existência de alinhamento de preços entre 14-10-2001 a 24-11-2001;

(iii) Dados coletados no sítio da ANP, referentes ao levantamento mensal dos preços nos Estados e em diversos municípios do Estado do Paraná;

(iv) Matéria do jornal Diário do Noroeste, de 7-5-2000, informando que em 04.05.2000, o preço do gás de cozinha acrescido da taxa de entrega era praticamente o mesmo nos estabelecimentos pesquisados; e

(v) Diversas oitivas realizadas por membros do Departamento de Proteção e Defesa Econômica — DPDE.

No que concerne às condutas dos Representados para o impedimento de acesso ao mercado de GLP em Paranavaí, as oitivas coletadas pelo MP/PR e DPDE demonstraram que os Representados entraram em acordo com a empresa Leibante & Santos Ltda. para não iniciar suas atividades em Paranavaí, sendo que, em contrapartida, os Representados adquiriram uma determinada quantidade de seus botijões. Após o término do acordo, a empresa Leibante & Santos resolveu iniciar atividades em Paranavaí, contudo, com o fim de impedir que comercializasse os seus produtos naquela cidade, os Representados interceptaram o caminhão da empresa, impedindo-o de seguir o seu percurso e comercializar o GLP.

Tais fatos foram comprovados pelas declarações feitas pelo (i) Sr. Dílson dos Santos (sócio da Leibante & Santos Ltda., empresa situada em Japurá e credenciada pela “Copagaz”), que foram posteriormente confirmadas pelas declarações dos Srs. Nestor Simões (“Liquigás”), Juraci Vicentini Martinez e Paulo Miguel de Souza (ex-vendedor e ex-motorista da empresa Leibante & Santos, respectivamente):

(i) Sr. Dílson dos Santos : “(...) que antes de vir para esta cidade, foi procurado em Japurá, por representantes da “Liquigaz” (Nestor), “Minas Gás” (Álvaro), “Supergasbrás” (Alexandre) e “Ono Gás” (Rubens), que lhe propuseram o seguinte acordo: não vir o declarante com o seu caminhão até a cidade de Paranavaí para vender botijões e, em contrapartida, comprariam do declarante, mensalmente, 1.600 botijões P-13; que fizeram o acordo, que durou dois meses (...)”.

(...) que após trinta dias do término do citado acordo, (...) ao iniciar seu trabalho nesta região, de tentar apresentar ao mercado e seus comerciantes o seu produto, foi procurado pelos representantes das empresas de gás acima citadas, exceto por Rubens, representante da “Ono Gás”, bem como por representantes das empresas denominadas “Ultragás” e “Butano”, que interceptaram seu caminhão na entrada desta cidade (...) impedindo o caminhão de seguir o seu percurso e continuar seu trabalho (...) que aquelas pessoas pediram que Paulo (motorista) e Juraci (vendedor), fossem embora da cidade, ameaçando-os com agressões físicas. (...) que os representantes das citadas empresas teriam dito a Paulo que não admitiriam que a empresa do declarante vendesse gás onde eles vendiam seus produtos (...)”.

(ii) Sr. Nestor Simões: “(…) que no final de 1999, possivelmente durante três meses, teria adquirido, aproximadamente, 160 botijões de gás da empresa Leibante & Santos Ltda., porque estes saíam por um valor abaixo do que o valor que normalmente pagava, bem como para evitar que esta empresa vendesse os seus produtos nesta cidade; (...) que Álvaro, representante da Minas Gás, Alexandre Rigobelo, representante da Supergasbrás, também teriam adquirido produtos da Leibante & Santos (...)”.

(iii) Sr. Juraci V. Martinez: “que as empresas revendedoras de gás em Paranavaí interferiram na entrada da empresa L & S nesta cidade, sendo que uma vez bloquearam o caminhão para impedir que o depoente fizesse vendas em Paranavaí. Que as pessoas que bloquearam o caminhão disseram que já estavam estabelecidos na cidade e que tinham uma linha para atender os consumidores de Paranavaí (...). (...) se lembra que estiveram presentes a Alexandre, Nestor e outros representantes de outras companhias”.

(iv) Sr. Paulo M. de Souza: “que quando veio vender gás em Paranavaí foi barrado na entrada da cidade pelo Sr. Rubens e por revendedores/distribuidores de gás que não se recorda dos nomes. (...) que as pessoas que bloquearam o caminhão alegaram que a empresa do depoente estaria invadindo os postos de venda deles e que dali o caminhão somente sairia para voltar a Japurá”.

Já quanto à divisão de mercado, a SEAE/MF entendeu que os elementos colhidos na instrução apontaram para uma divisão de mercado por meio de áreas geográficas (pontos de vendas) pelos Representados, que evidenciaram uma preocupação na venda de seus produtos com os pontos de venda dos concorrentes. Tal fato foi demonstrado, principalmente, pelos depoimentos colhidos pelo MP/PR. Abaixo, segue depoimento feito pelo Representado, Sr. Nestor, a saber:

“(...) normalmente não costuma vender seu produto em estabelecimentos comerciais em que outros representantes vendem os seus produtos, assim como estes também não vendem gás em seus pontos de revenda (...)”.

Posteriormente, a SEAE/MF analisou a fixação de preços pelos Representados e em virtude dos depoimentos colhidos, elaborou Tabela, na qual ilustrou um forte alinhamento de preços no período investigado, a saber:

Tabela XIII — Preços de GLP-13 praticados em Paranavaí

Empresa | Proprietário | Preço ao Consumidor | Preço ao Comércio | Preço de Compra | Fornecedor  | Data Depoimento
Balcão | Entrega
Gás Citrogás | Maria Neuza B. Mega | 16,00 | 17,00 |  | 14,20 | Liquegás | 12-4-2000
Casa do Gás | Geraldo V. | 16,00 |  | 14,00 | 10,57 | Butano | 12-4-2000
Gás Lar | Alexandre Rigobelo | 16,00 |  | 14,00 | 11,20 | Serv Gás | 12-4-2000
Peça Gás | Álvaro Cesar A. Sandri | 16,00 | 17,00 | 14,00 | 10,60 | Minas Gás | 19-4-2000
Ipê Gás | Marlene S. de Souza | 17,00 | 18,00 |  | 14,00 | Gás Lar | 19-4-2000
Lig Gás | Cleto Lanziani Jeneiro | 16,00 | 17,00 | 14,50 | 10,50 | Ultra Gás | 19-4-2000
Jet Gás | Rubens Garcia |  | 17,00 | 14,00 |  | Minas Gás | 10-5-2000
Simões & Caparroz | Nestor Simões | 16,00 | 16,50/ 17,00 | 14,00/ 15,00 | 11,04 | Liquigás | 10-5-2000
Tele Gás | Rafael O. de Souza | 16, 40 | 17,00 |  | 13,00 | Peça Gás | 10-5-2000
Paraná Gás | Rubens André Garcia | 16,00 | 17,00 |  |  | Minas Gás | 26-5-2000

Fonte: depoimento dos Representados junto ao MP/PR.

Além disso, demonstrou depoimento feito pelo Sr. Dilson dos Santos, que relatou sobre proposta de preço que poderia praticar no mercado de Paranavaí, conforme abaixo transcrito:

“(...) que na primeira vez que foi procurado pelos representantes das empresas que vendem gás em Paranavaí, na sede de sua empresa, em Japurá, teriam estes lhe dito que não gostariam que o declarante entrasse no mercado desta cidade, porque, vendendo tal produto por um preço mais baixo do que o praticado por eles, estaria trazendo-lhes prejuízos (...).

(...) que o declarante poderia vender (...) o P-13, nesta cidade, por, aproximadamente, R$14,00, preço perfeitamente viável”.

Em complemento, a SEAE/MF demonstrou dados coletados no sítio da ANP, bem como matéria publicada em 7-5-2000, pelo jornal Diário do Noroeste, nos quais ambos indicaram a fixação de preços realizada pelos Representados. Da mesma forma, a Secretaria considerou que existem no setor de distribuição local de GLP diversas condições que facilitam a formação e a manutenção do cartel, quais sejam: (i) barreiras à entrada, dada a necessidade de um número de botijões para poder atuar no mercado; (ii) baixa substitutibilidade do GLP, em virtude de ausência de substitutos próximos, o que faz que a demanda seja inelástica; (iii) GLP ser um produto homogêneo; (iv) as estruturas de custos dos distribuidores locais serem similares; e (v) tabelamento de preços.

Dessa forma, uma vez evidenciadas as condutas praticadas pelos Representados, a SEAE/MF, em 19-12-2003, concluiu pela caracterização das infrações tipificadas no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c o art. 21, incisos I, III, IV e V da Lei n. 8.884/94, consistentes em: (i) fixação, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de GLP em botijões de 13 kg; e (ii) divisão e impedimento ao acesso de novas empresas ao mercado de distribuição local do produto.

A SDE/MJ, após instruir o processo, concluiu, em 27-2-2004, que os Representados prejudicaram a livre concorrência no mercado de revenda de botijão de gás de 13 kg em Paranavaí, incorrendo nas práticas previstas no art. 20, I a IV, c/c o art. 21, I, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em seu Parecer, definiu o mercado relevante — sob a ótica do produto — como sendo o de revenda de GLP acondicionado em botijões de 13 kg, produto de restrita substituição. Já quanto à dimensão geográfica, definiu a área do município de Paranavaí/PR.

Além disso, interessante notar, que diferentemente da SEAE/MF, a SDE/MF concluiu que não foram encontradas provas suficientes de que os Representados estivessem repartindo o mercado de revenda de GLP em Paranavaí. Isso porque, dados os novos elementos trazidos aos autos, a SDE/MJ constatou que o mercado de revenda de gás em Paranavaí apresentava, à época, sinais normais de concorrência no que diz respeito à disputa por clientes. O comportamento dos Representados — de procurar não “roubar” clientes dos seus concorrentes — refletiu uma característica normal de mercado, formada por um pequeno número de participantes. Ou seja, a ausência de um comportamento mais agressivo por parte dos Representados teria sido uma estratégia racional do ponto de vista concorrencial, dado que os preços e ações praticados por um concorrente são extremamente visíveis para os demais players, em razão das informações transmitidas pelos próprios consumidores.

Quanto ao impedimento à entrada de novos concorrentes, a SDE/MJ concluiu que três fatos indicaram a sua ocorrência: (i) acordo de aquisição de GLP estabelecido entre a empresa Leibante & Santos e os revendedores de Paranavaí; (ii) o bloqueio à entrada do caminhão do representante da Copagaz na cidade de Paranavaí; e (iii) a perseguição ao Sr. Demerval Silvestre, na qual um motoqueiro o seguiu a mando do proprietário da Minasgás, em virtude de estar atrapalhando sua clientela pelos preços baixos cobrados na comercialização de GLP.

Com relação à fixação conjunta de preços, a SDE/MJ concluiu, em suma, que a pequena dispersão dos preços, as barreiras à entrada e as afirmações do Sr. Dilson dos Santos levaram a conclusão de que a uniformidade dos preços de revenda de gás em Paranavaí/PR teve como causa a combinação de preços entre os revendedores.

Posteriormente, a ProCADE e o MPF — em consonância com os Pareceres da SEAE/MF e SDE/MJ — opinaram pela condenação dos Representados, estando incursos nos arts. 20, I a IV, e 21, I, IV e V, da Lei n. 8.884/94, ambos da Lei n. 8.884/94.

Em 23-3-2005, o Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, com apoio nas opiniões convergentes dos pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ, ProCADE, ANP e MPF, votou pela condenação dos Representados, nos termos do art. 20, I a IV, c/c o art. 21, I, IV e V, da Lei n. 8.884/94, aplicando-lhes as seguintes penalidades:

“a) (...) multas, para cada empresa condenada, de 1% (um por cento) sobre o valor do faturamento bruto referente a 2002, pela prática de infração prescrita no art. 20, I a IV, c/c o art. 21, I, IV e V, do mesmo diploma legal (...);

b) Obrigação de apresentar à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD/CADE) os valores de seus respectivos faturamentos relativos ao exercício de 2002, para efeito de liquidação do valor da condenação, 15 (quinze) dias após a publicação do acórdão da presente decisão, sob pena de aplicação de multa diária de 5.000 (cinco mil) (...) UFIR (...);

c) (...) aplic[ação] de multas de 10% do valor daquelas aplicadas a cada empresa na alínea ‘a’ a seus respectivos representantes legais, os Srs. Álvaro Cezar Araújo Sandri, Cleto Lanziani Janeiro, Alexandre Adair Rigobelo, Nestor Simões, Rubens Garcia e Geraldo Valentim dos Reis, pela prática de infração prescrita no art. 20, I a IV, c/c o art. 21, V, do mesmo diploma legal;

d) Public[ação] às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação em Paranavaí-PR, o teor do acórdão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivos (...);

e) No caso de continuidade da conduta objeto da condenação, aplicação de multa diária no valor de R$ 5.320,50 (...), correspondentes a 5.000 UFIR (...);

f) Comprov[ação], perante o CADE, do cumprimento das decisões supra, no prazo máximo de 60 (...) dias, a partir da publicação do acórdão da presente decisão, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 6.384,00 (...), correspondente a 6.000 (seis mil) UFIR (...)” (apartou-se).

Em 6-4-2005, o Plenário do CADE, por unanimidade, condenou os Representados, nos termos do voto do Conselheiro-Relator⁴³.

10 LINHAS DE ÔNIBUS

Processo Administrativo n. 08012.006989/1997-43 — SDE/MJ “ex officio” v. Viação Nossa Senhora de Lourdes et al. (mais conhecido como cartel das linhas de ônibus). Fixação de preços. Participação em concorrência pública (início em julho de 2001, decisão em junho de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo derivado de Averiguação Preliminar iniciada de ofício pela SDE/MJ em desfavor das empresas Viação N. S. de Lourdes S/A; Auto Viação Três Amigos S/A; Auto Viação Jabour Ltda.; Viação Madureira Candelária Ltda.; Viação Vila Real Ltda.; Viação Acari S/A; Santa Maria Turismo Ltda. (Santa Maria); Prefeitura do Rio de Janeiro; Viação Novacap Ltda.; Antônio José Gomes Rodrigues; Paulo Antônio Carrilho Valente; Laerte Pereira Valente; Ilda Duarte Pereira; Sônia Cristina Carrilho Valente Peres Fernandes; Maria de Lourdes Carrilho Valente; Cláudia Cristina Pereira Valente Cramer Ribeiro, Armindo Lopes Valente e Jaime da Silva Valente (ora Representados), em virtude de notícia veiculada no Jornal do Brasil, que informou sobre a assinatura de um Termo de Compromisso pelas Representadas (empresas de ônibus do município do Rio de Janeiro) para concorrer a três licitações de linhas de ônibus.

O Termo de Compromisso celebrado entre as Representadas em 31-7-1997 determinou que a Representada Santa Maria participasse dos certames relacionados à operação das linhas de ônibus 261 (Praça XV/Marechal Hermes), 780 (Benfica/Madureira) e 675 (Penha/Méier) e que as demais se abstivessem de participar dos mesmos certames. Além disso, caso a aludida Representada ganhasse qualquer uma das três licitações, todas as demais Representadas participariam da execução do serviço licitado, dado que seriam admitidas em seu capital social, conforme abaixo ilustrado:

“1 — A primeira compromissária [Santa Maria Turismo Ltda.] participará das concorrências para operar o sistema de serviço de transportes de passageiros das linhas 261, 780 e 675 a serem realizadas nos dias 12, 14 e 26 de agosto de 1997, respectivamente, abstendo-se de participar delas as segundas compromissárias [Viação N.S. de Lourdes, Auto Viação Três Amigos S.A., Auto Viação Jabour Ltda., Viação Madureira Candelária Ltda., Viação Vila Real Ltda., Viação Acari S.A.], bem como qualquer empresa de que as compromissárias, ou seus acionistas ou sócios cotistas, participem, direta ou indiretamente.

2 — No caso de a primeira compromissária ser vencedora de qualquer das licitações das linhas acima mencionadas, se compromete a admitir na sociedade, como sócias, as empresas segundas compromissárias, ou uma pessoa física representante de cada uma das empresas, a critério de cada uma das empresas envolvidas, de forma que a composição societária fique assim distribuída:

Viação N.S. de Lourdes 20%

Auto Viação Três Amigos S.A. 20%

Viação Novacap Ltda. 10%

Auto Viação Jabour Ltda. 10%

Viação Madureira Candelária Ltda. 10%

Viação Vila Real Ltda. 10%

Viação Acari S.A. 10%

Santa Maria Turismo Ltda. 10%

3 — Até 30 (trinta) dias após a assinatura do termo de permissão junto à SMTR pela primeira compromissária, de qualquer uma das linhas licitadas, promoverá alteração contratual para ingresso das segundas compromissárias na sociedade, e correspondente aumento de capital social, subscrito por todos os sócios, de forma que a composição societária fique distribuída nos percentuais do item 2 e no montante necessário para iniciar a operação da(s) linha(s).

(…)

5 — Ocorrendo desistência de qualquer uma das compromissárias em ingressar na sociedade Santa Maria Ltda., o percentual de participação a ela destinado será rateado pelas demais compromissárias na proporção de suas participações e avençadas neste termo de compromisso.

6 — O valor a ser ofertado, bem como sua forma de pagamento (Envelope B) do edital de licitação, será fixado de comum acordo entre as compromissárias. O preparo da documentação necessária para as licitações será de responsabilidade da empresa Santa Maria Turismo Ltda., sendo franqueada ‘vista’ deles, às demais compromissárias, 3 (três) dias antes da realização das concorrências” (Trecho do Anexo I, fls. 12-14, disponível nos autos às fls. 1247-1248, apartes incluídos no original).

Após a realização das licitações, a Representada Santa Maria foi vencedora da linha de ônibus n. 780 (Benfica/Madureira) e ficou em segundo lugar nas outras duas licitações. Um dia antes da publicação da aludida reportagem no Jornal do Brasil, as Representadas celebraram “Instrumento Particular de Transação”, com o objetivo de tornar sem efeito e nulo de pleno direito o anterior Termo de Compromisso.

Em 12-7-2001, uma vez existentes fortes indícios para a caracterização de infração contra a ordem econômica, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo em face das Representadas, nos termos do art. 20, I e III, c/c o art. 21, VIII, ambos da Lei n. 8.884/94. Além disso, decidiu pela exclusão da (i) Viação Novacap Ltda. — uma vez que não assinou o Termo de Compromisso, não restando indícios de sua participação na conduta investigada; e (ii) Prefeitura do Rio de Janeiro, em virtude da SDE/MJ não se considerar, à época, competente para controlar os atos de entes do governo.

Após a SDE/MJ notificar as Representadas a apresentarem as suas defesas, as mesmas alegaram, em síntese, que: (i) o Termo de Compromisso não gerou qualquer efeito; (ii) o mesmo foi elaborado sem a assessoria de um advogado e não contou com todas as empresas qualificadas no seu preâmbulo, logo, não possuía validade jurídica; (iii) tanto isso é verdade, que três das empresas participaram diretamente do certame; (iv) o Termo de Compromisso foi desconstituído por Transação; (v) não houve qualquer intenção de fraudar os processos licitatórios, muito menos de dividir o mercado, uma vez que o cartel nos serviços de ônibus seria impossível na prática, em função da determinação do preço pelo poder concedente. Por tais motivos, ao final, as Representadas requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo.

Em seguida, a SEAE/MF emitiu Parecer, no qual, primeiramente, definiu o mercado relevante como o das licitações das linhas municipais de ônibus 261, 780 e 675, uma vez que não possibilitaria sequer análise concorrencial depois de recebida do Poder Público a permissão para execução do serviço.

Posteriormente, detectou a prática de “bid suppression”, i. e., acerto entre concorrentes pelo qual não se apresenta proposta em licitação, ou retiram-na em tempo capaz de beneficiar apenas uma empresa previamente determinada, para posteriormente, repartir vantagens. Paralelamente, a SEAE/MF evidenciou o exercício de “complementary bidding”, com a participação de empresas que propositadamente não se adequavam aos requisitos do edital ou com propostas que certamente seriam derrotadas, a fim de aparentar imaculada a concorrência.

Ao final, concluiu pela existência de condutas ilícitas por parte das Representadas, consistentes em (i) excluir concorrentes; (ii) combinar previamente preços e (iii) ajustar vantagens em concorrência pública, a partir da formação de um consórcio velado, sem que os editais assim houvesse autorizado. Dessa forma, recomendou o estabelecimento de multa às Representadas, bem como a publicação da decisão em jornal de grande circulação na cidade do Rio de Janeiro, à custa das partes, no caso de condenação pelo CADE.

A SDE/MJ também emitiu Parecer e definiu o mercado relevante de acordo com a definição da SEAE/MF.

Em complemento, a Secretaria observou que o acordo firmado entre as Representadas mitigou o número de ofertas, reduzindo a disputa pela permissão e falseando a concorrência. Além disso, considerou que o fato de a Representada Santa Maria — supostamente a líder do consórcio — ter-se sagrado vencedora em uma das licitações e alcançando o segundo lugar nas demais já comprovaria o poder de mercado das empresas acordantes. Em seguida, refutou os argumentos levantados pelas Representadas em suas defesas; reconheceu a prática de “bid rigging”, e, por conseguinte, sugeriu a condenação das partes pelo CADE.

Em seguida, as Representadas apresentaram as suas Alegações Finais, reiterando os argumentos apresentados em suas defesas. A SDE/MJ manteve seu posicionamento no sentido de sugerir a condenação das Representadas. Os autos foram remetidos ao CADE, onde receberam parecer a ProCADE.

A ProCADE ressaltou — diferente do alegado pelas Representadas — que existiria efetivamente prova de infração antitruste, qual seja, o próprio Termo de Compromisso celebrado entre as Representadas. Estas, pelos termos acordados, combinaram previamente os preços e ajustaram vantagens na concorrência.

Além disso, a Procuradoria apontou que não se caberia falar em desistência ou descontinuação voluntária com o desfazimento do compromisso, dado que o surgimento do dano ocorreu com sua simples implementação e, consequentemente, com a certeza de que as signatárias não seriam concorrentes. A Procuradoria apontou, ainda, que as Representadas prejudicaram e falsearam a livre concorrência, por impedirem a atuação individual das empresas acordantes, que naturalmente competiriam entre si.

Dessa forma, entendendo estarem configuradas as infrações previstas no art. 20, I, e art. 21, VIII, ambos da Lei n. 8.884/94, a ProCADE opinou pela condenação das Representadas.

Posteriormente, o MPF ressaltou que as empresas participantes do certame licitatório apresentaram propostas com valores mais baixos do que os valores propostos pela Representada Santa Maria (vencedora da licitação), ou foram inabilitadas por motivos injustificáveis, como não ter apresentado, entre outros documentos, Certidão Negativa de IPTU. Demais disso, apontou que o fato de a maioria das Representadas não terem concorrido nas licitações indicaria o prévio ajuste. Ao final, em consonância com os Pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ e ProCADE, sugeriu a condenação das Representadas.

Após, em 15-6-2005, o Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe proferiu voto, no qual entendeu que o Termo de Compromisso comprovou (i) e existência de acordo entre as Representadas com vistas a elegerem uma empresa específica para participar das três licitações em questão e (ii) a prévia combinação de preços para consagrar a vencedora da licitação. Tal atitude, segundo o Relator, seria contrária “(...) ao objetivo da Lei n. 8.666/93 em garantir às firmas capazes de oferecer o serviço específico chances presumidamente isonômicas para contratar com o Estado, primando, nesse sentido, por critérios rígidos de competição e transparência”. Assim, de acordo com seu entendimento, tal compromisso falseou a concorrência na disputa pela permissão do Poder Público e prejudicou, consequentemente, as demais participantes da licitação. Além disso, as Representadas, ao inibirem a concorrência, inviabilizaram uma possível melhor oferta na licitação e causaram um dano material tanto ao Erário como à população.

Quanto à suposta invalidade do Termo de Compromisso, o Relator não acatou tal argumento pelos seguintes motivos: (i) o aperfeiçoamento do acordo dependeria apenas da vontade das partes contratantes; (ii) as próprias Representadas celebraram, no dia 25-10-1997, Instrumento Particular de Transação a fim de tornar sem efeito e nulo de pelo direito o anterior Termo de Compromisso; e (iii) o Termo estava vigente durante as disputas pela permissão do serviço de operação de linhas de ônibus.

Já quanto à questão sobre a capacidade do acordo entre as Representadas ocasionar ou não um dano à concorrência, em síntese, o Relator apontou que as Representadas representavam potenciais concorrentes à permissão dos serviços oferecidos. Assim, como outras propostas poderiam ter surgido se não fosse o acordo, entendeu que a concorrência para a obtenção da permissão foi abalada.

Por fim, o Relator votou pela não aplicação de multa às pessoas físicas, em virtude de (i) apenas àquelas referentes à Representada Santa Maria terem sido incluídas no polo passivo do presente processo — embora constassem no Termo de Compromisso assinaturas de responsáveis de outras Representadas — e (ii) suas participações no acordo não estarem particularizadas (individualizadas).

Por outro lado, votou pela condenação das pessoas jurídicas, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 21, VIII, da Lei n. 8.884/94.

Na mesma data, o Plenário do CADE, por unanimidade, considerou as Representadas (pessoas jurídicas) como incursas no previsto no art. 20, I, c/c o art. 21, VIII, todos da Lei n. 8.884/94, e impôs-lhes as seguintes penalidades:

(i) aplicação de multa às empresas Viação N. S. de Lourdes S/A; Auto Viação Três Amigos S/A; Auto Viação Jabour Ltda.; Viação Madureira Candelária Ltda.; Viação Vila Real Ltda. e Viação Acari S/A, por maioria, no valor equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor de seus respectivos faturamentos brutos referentes a 1996⁴⁴;

(ii) aplicação de multa à empresa Santa Maria, por maioria, de 15% (quinze por cento) sobre o valor do faturamento bruto referente a 1997, visto que ainda não estava em atividade em 1996;

(iii) publicação do teor do acórdão às expensas das empresas e sem prejuízo de multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação no município do Rio de Janeiro, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas;

(iv) adicionalmente, determinou o encaminhamento de cópia da decisão ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para que fossem tomadas as providências que considerassem necessárias.

Em adição, o Plenário, por maioria, condenou as Representadas (pessoas físicas), como incursas no previsto no art. 20, I, c/c o art. 21, VIII, todos da Lei n. 8.884/94 e impôs-lhes multa de 10% (dez por cento) do valor da multa aplicada às empresas acima, vencido o Conselheiro Relator, que deixou de condenar as pessoas físicas mencionadas acima⁴⁵.

Após, as Representadas opuseram Embargos de Declaração, que posteriormente foram conhecidos pelo Plenário que, contudo, negou-lhes provimento.

11 MANGUEIRAS MARÍTIMAS (INVESTIGAÇÃO)

Processo Administrativo n. 08012.010932/2007-18 — SDE/MJ ex officio v. Bridgestone Corporation. et al. (mais conhecido como suposto cartel das Mangueiras Marítimas). Cartel Internacional com efeitos no Brasil. Fixação de preços. Divisão de mercado. Acordo de Leniência. Termo de Compromisso de Cessação (início em 2007).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em face das empresas Bridgestone Corporation (Bridgestone); Dunlop Oil and Marine Ltd. Kleber (Trelleborg Industries S.A.) (Trelleborg); ITR Oil and Gas Division/Pirelli (Grupo Parker Hannifin); The Yokohama Rubber Co. Ltd.; Manuli Rubber Industries SpA (Manuli); Sumitomo Rubber Industries, K.K.; Hewitt-Robins; Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda.; Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.; Flexomarine S.A. (nova denominação da Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.); Massimo Nebiolo; Antônio Carlos Araes; Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Rabello (Representados), em virtude de Acordo de Leniência celebrado entre a SDE/MJ e a empresa beneficiária do Acordo de Leniência (Beneficiária), que confessou a sua participação em um cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de mangueiras marítimas e produtos correlatos.

Quando da assinatura do Acordo de Leniência, a Beneficiária forneceu mais de 1.000 (mil) páginas de documentos, os quais demonstraram fortes indícios da prática de cartel, com detalhes de seu modo de funcionamento.

Tais indícios, por sua vez, deram ensejo ao cumprimento de mandado de busca e apreensão, que trouxe mais elementos para este caso. Dessa forma, após análise de todas as provas juntadas aos autos, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo, em virtude da existência de elementos sólidos que demonstrariam a suposta prática de cartel entre os Representados.

De acordo com os indícios, o suposto cartel teria sido constituído no começo da década de 1980 e perdurado até meados do ano de 2007, período em que os Representados, por meio de reuniões ao redor do mundo (Londres — 1999 e 2002; Bangkok — 2000; Miami — 2001; Tóquio — 2001; e Houston — 2007), teriam fixado os preços, alocado o mercado, clientes e volumes de mangueiras marítimas e produtos correlatos, inclusive por meio de uma consultoria especializada.

Ressalta-se que, as empresas envolvidas nas práticas cartelizadoras estão sendo também investigadas por autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo (como Estados Unidos, Comissão Europeia, Reino Unido e Japão). Nos Estados Unidos, o USDOJ celebrou acordo com as empresas Dunlop, Manuli e Trelleborg, que concordaram em pagar o montante de U$ 4 milhões, U$ 2 milhões e U$ 3,5 milhões, respectivamente. A Comissão Europeia, por sua vez, celebrou acordo com as empresas Manuli (2,8 milhões) e The Yokohama Rubber Co. (recebeu imunidade total, por ser leniente). Não obstante, os indícios colhidos por tais autoridades confirmariam as informações obtidas pelo Acordo de Leniência celebrado entre a SDE/MJ e a Beneficiária.

Demais disso, em 2-5-2007, os países Estados Unidos, França, Itália e Reino Unido, simultaneamente, realizaram operações de busca e apreensão nas sedes das empresas investigadas. Em seguida, 8 (oito) executivos foram presos nos Estados Unidos⁴⁶, sendo que 6 (seis) deles⁴⁷ confessaram as suas participações no cartel perante o Poder Judiciário norte-americano e concordaram em cooperar com a investigação, além de pagarem multas criminais em valores que variaram entre U$ 20 mil e U$ 100 mil e cumprirem pena de prisão de 12 a 30 meses (pena recorde de prisão de executivo estrangeiro nos Estados Unidos).

Já no Brasil, em 14-4-2008, a Representada Bridgestone protocolou requerimento no CADE, no qual solicitou o recebimento de sua proposta para celebração do Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Durante o período de negociação da proposta, a SDE/MJ emitiu Parecer, no qual, em síntese, discorreu sobre a sua política acerca de TCCs relacionados às práticas de cartel e apontou que, em casos que já possuem Acordo de Leniência — como o presente —, a proposta de TCC, para ser homologada pelo CADE, deveria conter ao menos os seguintes requisitos, a saber:

“(i) confissão de participação na prática ao menos nos mesmos termos daqueles do beneficiário do Acordo de Leniência;

(ii) reconhecimento da legalidade da diligência de busca e apreensão (se aplicável);

(iii) obrigação de cooperação ativa na investigação (e não meramente técnica);

(iv) contribuição pecuniária em valor que garanta efeito dissuasório e;

(v) não criação de obstáculos à persecução criminal e ações privadas de indenização”⁴⁸.

Após a emissão do Parecer, as negociações foram encerradas e a ProCADE e MPF tiveram oportunidade de se manifestar a respeito. Posteriormente, os autos foram remetidos para o gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Fernando de Magalhães Furlan, para elaboração de voto.

Em 27-8-2011, após análise da proposta, o Conselheiro-Relator emitiu voto, no qual — em consonância com os Pareceres da SDE/MJ, ProCADE e MPF — considerou que a proposta final do TCC, além de satisfazer todos os critérios de legalidade, se mostrou conveniente e oportuna, visto que a compromissária (Bridgestone): (i) admitiu a participação na conduta; (ii) assumiu a obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como colaborar com as investigações; (iii) comprometeu-se a recolher uma contribuição pecuniária no valor de R$ 1.594.000,00 (um milhão e quinhentos e noventa e quatro mil reais) em favor do Fundo de Direitos Difusos; e (iv) seria a primeira vez que a compromissária faria uso da faculdade de propositura de compromisso de cessação no âmbito do presente processo. Dessa forma, votou pela sua aprovação.

Na mesma data, o Plenário do CADE, em Sessão Plenária, acatou os fundamentos do Conselheiro-Relator e, por unanimidade, aceitou e homologou a versão final do TCC.

Ressalta-se que, diante da inexistência de oferta de mangueiras marítimas por parte da Bridgestone no ano de 2006, a contribuição pecuniária tomada como base (base de cálculo) pelo Relator foi a quantidade de vendas em território nacional que teriam sido auferidas na ausência de cartel. Dessa forma, foi estimado o total faturado em mangueiras marítimas no território nacional em 2006 e multiplicado pela participação em termos percentuais da Bridgestone em vendas globais neste mesmo ano. Tal cálculo foi baseado no documento da Comissão Europeia “Orientações para o cálculo das coimas”, guia europeu que trata a respeito das orientações para aplicação de multas.

Não obstante, no que condiz ao percentual da contribuição, este foi fixado em 13% do valor base, valor este que se mostrou relevante para as decisões do CADE, em virtude do Plenário já ter entendido que uma contribuição de 10% seria suficiente para contemplar o requisito conveniência e oportunidade de propostas de TCC.

Por outro lado, tal percentual levou em consideração o fato da Bridgestone ser a primeira Representada a apresentar a proposta de TCC, o que ocorreu logo após a instauração de Processo Administrativo, sendo, assim, favorecida para a aplicação de tal montante.

Após praticamente um mês da aceitação da proposta de TCC da Bridgestone pelo CADE, em 25-9-2008, a Representada Manuli⁴⁹ também protocolou proposta para celebração do TCC. Seguindo o mesmo rito, bem como terem a SDE/MJ, ProCADE e MPF se manifestado no mesmo sentido do TCC da Bridgestone, o Conselheiro-Relator emitiu novo voto, no qual, em síntese, considerou que a proposta final do TCC elaborada pela Manuli satisfaria tanto os critérios de legalidade, como os de conveniência e oportunidade, em virtude de conter os mesmos critérios estabelecidos no TCC da Bridgestone (acima expostos).

Com efeito, a determinação do CADE para o pagamento de prestação pecuniária pela Manuli se deu no valor de 2.100.000,00 (dois milhões e cem mil reais).

Em virtude de a mesma ter (i) entrado no cartel entre os 1989 e 1990, saindo em 1992, bem como ter reingressado em 2000 e ter permanecido até maio de 2007; e (ii) sua participação de vendas no Brasil no ano anterior ao da instauração de Processo Administrativo ter sido pouco expressivo (1,54%), o critério acordado para o cálculo do valor da contribuição pecuniária tomou como base a soma das vendas ao Brasil de mangueiras marítimas por parte da Manuli durante os anos de 2001 a 2006, nos termos do art. 27, III, V e VI, da Lei n. 8.884/94,

A Tabela a seguir demonstra resumidamente como foi elaborado o cálculo:

Tabela XIV — Memorial de cálculo da contribuição pecuniária (suposto cartel das mangueiras marítimas)⁵⁰

| US$ | R$*
Total das vendas da Manuli em território nacional (entre os anos de 2001 a 2006) | $ 4.641.000,00 | R$ 10.627.890,00
Fator de atualização anual | $ 6.521.774,40 | R$ 14.934.863,38
Percentual de contribuição (x 14%) | $ 917.030,56 | R$ 2.100.000,00

* Dólar do dia do fechamento das negociações no que se refere à contribuição, no valor de R$ 2,29. Fonte: Banco Central.

Já no que condiz ao percentual da contribuição, foi aplicado o percentual de 14%, em função da Representada Manuli ter sido a segunda a apresentar proposta de TCC, não ter praticado exercício de liderança no suposto cartel e ter permanecido na prática anticompetitiva por tempo inferior às demais Representadas. Além disso, a aplicação de tal montante sinalizou um endurecimento no combate aos cartéis pelo CADE e uma garantia à atratividade do programa de leniência.

Posteriormente, em 21-1-2009, o Plenário do CADE, em Sessão Plenária, aprovou por unanimidade a minuta final do TCC apresentado pela Manuli, de acordo com o Voto do Conselheiro-Relator.

Vale mencionar ainda que, em 22-6-2009, a Representada Trelleborg, por sua vez, também apresentou proposta de TCC no CADE. Tal proposta também satisfez todos os critérios de legalidade, conveniência e oportunidade, visto que, nos mesmos termos das propostas anteriores, também (i) admitiu a participação na conduta; (ii) assumiu a obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como colaborar com as investigações; (iii) comprometeu-se a recolher uma contribuição pecuniária no valor de R$ 4.400.000,00 (quatro milhões e quatrocentos mil reais) em favor do Fundo de Direitos Difusos; e (iv) seria a primeira vez que a compromissária faria uso da faculdade de propositura de compromisso de cessação no âmbito do presente processo.

Dessa forma, o Conselheiro-Relator votou pela sua aprovação, sendo tal posição seguida por unanimidade pelo Plenário do CADE, em Sessão realizada no dia 16-9-2009.

Interessante notar que a Trelleborg participou do suposto cartel entre junho de 1999 e maio de 2007 e apesar de não ter participado de concorrências públicas no Brasil nos últimos 20 (vinte) anos, o CADE considerou que a sua conduta contribuiu para os efeitos maléficos gerados pelo suposto cartel sobre o território brasileiro, tendo em vista que a sua não participação reduziu o número de potenciais fornecedores das empresas exploradoras de petróleo.

Em complemento, destaca-se que os critérios utilizados pelo CADE para elaborar o cálculo da base da contribuição pecuniária a ser pago pela Trelleborg se deram da mesma forma do utilizado para a negociação do TCC celebrado com a Bridgestone, dado que, desde 2001, a Trelleborg não tinha efetuado vendas de mangueira em território brasileiro⁵¹. Já quanto ao percentual da contribuição, este foi estipulado em 20%, em virtude de, em síntese: (i) a Trelleborg ter sido a terceira a apresentar proposta de TCC, (ii) os efeitos econômicos produzidos pela conduta terem sido significativos, ainda que não houvesse vendas de mangueiras marítimas no Brasil; e (iii) a contribuição probatória ter sido relativamente significativa.

Ressalta-se que, em virtude de expressa disposição nos três TCCs, o Processo Administrativo foi suspenso para os Representados Bridgestone, Manuli e Trelleborg. Já quanto aos demais Representados, até o momento, o processo encontra-se em trâmite perante a SDE/MJ.

12 MEDICAMENTOS/DROGAS

12.1 Medicamentos genéricos

Processo Administrativo N. 08012.009088/1999-48 — Conselho Regional de Farmácias do Distrito Federal (CRF/DF) v. Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. et al. (mais conhecido como o cartel dos genéricos). Uniformização de conduta entre concorrentes e distribuidores, boicote e criação de dificuldades de ingresso de concorrentes no mercado de medicamentos em geral (início em setembro de 1999, decisão em outubro de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em virtude de representação feita pelo Conselho Regional de Farmácias do Distrito Federal — CRF/DF (“Representante”), em 1º-9-1999, contra diversas empresas farmacêuticas, quais sejam — Abbott Laboratórios do Brasil Ltda., Eli Lilly do Brasil Ltda., Indústria Química e Farmacêutica Schering Plough S/A, Produtos Roche Química e Farmacêutica S/A, Pharmacia Brasil Ltda. (sucessora de Searle do Brasil Ltda. e, posteriormente, Monsanto do Brasil Ltda.), Laboratório Biosintética Ltda., Bristol-Myers Squib Brasil S/A, Aventis Pharma Ltda., Bayer S/A, Eurofarma Laboratórios Ltda., Akzo Nobel Ltda., Glaxo Wellcome S/A, Merck Sharpe & Dohme Farmacêutica e Veterinária Ltda., Astra Zeneca do Brasil Ltda., Boehringer Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., Aventis Behringer Ltda. (sucessora de Centeon Farmacêutica Ltda.), Sanofi-Synthelabo Ltda. (sucessora de Sanofi Winthrop Farmacêutica Ltda.), Laboratórios Wyeth-Whitehall Ltda., Janssen-Cilag Farmacêuticas Ltda. e Byk Química Farmacêutica Ltda. (“Representadas”) — pela conduta de formação de cartel, em virtude dos indícios de tentativa de promover ação coordenada no sentido de delimitar a atuação dos distribuidores de medicamentos no Brasil e de prejudicar a introdução de medicamentos genéricos no mercado brasileiro.

A denúncia apresentou como elemento probatório cópia de Ata de Reunião realizada em 27-7-1999, na Fundação Getúlio Vargas — FGV em São Paulo, cujos participantes, em suma, foram os gerentes regionais de vendas das Representadas. Nesta reunião, os gerentes de vendas discutiram estratégias a serem adotadas quanto à forma de atuação dos distribuidores de medicamentos no mercado nacional, i. e., quais deveriam continuar a existir, quais poderiam ser adquiridos por outros e quais deveriam fechar.

Além disso, houve a tentativa de desenvolver uma campanha contra os medicamentos genéricos junto à classe média e aos consumidores, além de expressar preocupação com a atuação dos laboratórios Teuto e Neoquímica, haja vista estarem se aproveitando, de maneira alegadamente antiética, de uma lei ainda não regulamentada à época (Lei dos Genéricos), conforme trechos extraídos da própria Ata de Reunião, abaixo transcritos:

“Segunda a Ianne da Glaxo, [devemos] reduzir número de distribuidores, selecionar por área geográfica de atuação e controlar (via distribuidor — um controla o outro) é o caminho mais coerente, porém, por outro lado, é comum a necessidade dos laboratórios em cobrir objetivos promovendo descontos extras e prazos dilatados o que deixa em muitos casos o laboratório vulnerável (versus a política praticada).

(...)

Distribuidor que trabalha com a linha de laboratórios éticos não deve trabalhar com os genéricos de Teuto e Neoquímica (...) Nas redes [de distribuição], cada gerente de vendas deve explicitar a posição de seu laboratório quanto ao programa do Teuto e Neoquímica.

(...)

Cada gerente estará também motivando as presidências para se unirem no desenvolvimento de um programa de qualidade contra genéricos para mídia, visando a atingir os consumidores.

(...)

Existe uma sugestão de reunir este grupo de gerentes da indústria com os principais distribuidores para iniciar uma discussão para se alinhar os meios necessários para se melhorar o nível de distribuição no Brasil.

(...)

Existe um sentimento no grupo de normatizar algumas políticas ou práticas comerciais, visando a bloquear truques conhecidos de distribuidores (jogadas com mix etc.).

(...)

Grupo que estará organizando este(s) evento(s): José Geraldo (HMR) Paul Hubers (Lilly) Francisco J S Azevedo (Sanofi) — este grupo irá organizar a agenda e a reunião, coordenando os trabalhos⁵²” (apartou-se o texto original).

Dessa forma, em 27-10-1999, a SDE/MJ, por entender que o elemento probatório trazido pela Representante seria suficiente para caracterizar as práticas previstas na Lei n. 8.884/94, art. 21, I, II, IV, V e XIII, decidiu pela instauração de Processo Administrativo em desfavor das Representadas, arrolando as seguintes imputações: (i) fixação, em acordo com os laboratórios concorrentes, de condições de venda aos distribuidores de medicamentos; (ii) adoção de conduta comercial uniforme entre os laboratórios concorrentes em face dos distribuidores, prevendo alterações no mercado de distribuição de medicamentos; (iii) limitação ao acesso de novas empresas no mercado; (iv) criação de dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento dos distribuidores de medicamentos genéricos; e (v) recusar a venda de bens, em condições que tipificam as infrações definidas no art. 20, I, II e IV, do mesmo diploma legal.

Interessante notar que, em 8-11-1999, vislumbrando presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, o Secretário da SDE/MJ adotou Medida Preventiva, objetivando que as Representadas se abstivessem de (i) tomar qualquer atitude no sentido de excluir, boicotar ou discriminar distribuidores no mercado, garantindo-lhes o fornecimento de produtos éticos dentro das condições usuais de venda e (ii) de reduzir, de forma concertada, os descontos praticados para os planos de saúde de um modo geral e, em especial, para as Unimeds.

Em virtude de imposição de tal medida, as Representantes interpuseram Recursos Voluntários, os quais, posteriormente, foram julgados pelo CADE, que lhes negou provimento, mantendo assim, a Medida Preventiva adotada pela SDE/MJ.

Não obstante, após notificadas para apresentarem as suas defesas, as Representadas, em síntese, alegaram que (i) a Ata de Reunião careceu de formalidade essencial e estaria desprovida de credibilidade, tendo em vista não ter sido em nenhum momento ratificada (falta de assinatura dos presentes), bem como existirem várias versões do documento; (ii) ilegalidade do processo, visto que foi alicerçado em denúncia anônima que traz em seu bojo documento apócrifo; (iii) as pessoas que participaram da reunião não eram representantes legais e por isso, não possuíam poder de representação para discutir assuntos relacionados a negócios. A reunião seria uma confraternização para troca de informações e conhecimento de colegas de trabalho; (iv) as condutas imputadas pela SDE/MJ constituiriam “crime impossível”, haja vista a ausência de prova econômica de que a infração se configurou; (v) os laboratórios não possuíam poder sobre a distribuição, não podendo impedir a comercialização de genéricos; (vi) os representantes de vendas presentes na reunião não representavam empresas concorrentes entre si em muitos dos mercados relevantes, se estes forem definidos considerando-se as diversas classes terapêuticas; e (vii) cada laboratório apresentava, à época, participações de mercado muito pequenas.

No final da instrução, as Representadas apresentaram Alegações Finais reiterando o conteúdo de suas defesas.

Passada a fase instrutória, em agosto de 2003, a SDE/MJ opinou pela condenação das Representadas, uma vez que considerou o elemento probatório e os depoimentos colhidos durante a instrução suficientes para a existência de potencialidade infrativa das condutas deflagradas, conforme previsto nos arts. 20, I, II e IV, e 21, I,II, IV, V e XIII. Contudo, uma vez que não foi constatada produção efetiva de efeitos lesivos à concorrência, sugeriu a aplicação de pena reduzida às Representadas.

A recomendação pela condenação iniciou-se pelo afastamento das preliminares apresentadas pelas Representadas — tanto nas defesas, quanto nas alegações finais — quais sejam: (i) inconstitucionalidade da Lei n. 8.884/94; (ii) inaceitabilidade jurídica da denúncia anônima; (iii) ausência de indícios para instauração do processo; (iv) cerceamento de defesa em Averiguações Preliminares; (v) nulidade do ato de instauração do Processo Administrativo; (vi) nulidade da Ata da Reunião em razão da ausência de assinaturas dos presentes; (vii) violação do regimento interno da SDE/MJ; (viii) Infração impossível; (ix) definição tardia do mercado relevante por parte da SDE/MJ; e (x) prejulgamento e falta de isenção do DPDE.

Posteriormente, quanto ao mérito, a SDE/MJ considerou o mercado relevante como o de medicamentos em geral, tendo em vista que, in casu, a Lei n. 9.787/99 (Lei dos Genéricos) provocaria uma mudança na estrutura de mercado em geral, a qual viria a contrariar os interesses das empresas que comercializavam, à época, medicamentos definidos legalmente como medicamentos de referência. Assim, em virtude do interesse comum das Representadas de impedir a entrada dos genéricos, o mercado relevante — dimensão material — foi definido como o de medicamentos em geral. Já quanto ao âmbito geográfico, a Secretaria definiu como sendo nacional, já que as condutas anticompetitivas imputadas às Representadas abrangeriam todo o território nacional.

Além disso, o mercado relevante de distribuidores de medicamentos em geral, em âmbito nacional, também foi considerado, haja vista as relações entre os concorrentes serem não somente horizontais, como também verticais.

Quanto à análise de posição dominante, conforme dados obtidos pela SDE/MJ, as Representadas detinham, à época, participação conjunta de aproximadamente 47,04% no mercado de medicamentos, excluindo-se o montante adquirido pelo setor público, hospitais e clínicas. Dessa forma, seriam detentoras de poder suficiente para impedir a entrada de novos competidores, possibilitando a restrição da concorrência efetiva e/ou potencial. Além disso, as Representadas possuíam elevado poder econômico, dado o seu faturamento mundial. Ademais, considerando a interdependência existente entre os laboratórios e distribuidores, seria provável que os distribuidores não rompessem com seus tradicionais fornecedores para apostarem nos genéricos, que sequer tinham entrado no mercado, diante da ameaça real de perderem imediatamente os seus faturamentos.

Já quanto à caracterização da conduta, a SDE/MJ considerou que, de acordo com o conteúdo da reunião, seu registro em Ata, bem como a utilização da sala de uso reservado (impossibilidade de uso para fins sociais), ficou claramente demonstrado que a intenção do grupo era buscar uma conduta uniforme quanto à distribuição e ao enfrentamento da questão dos genéricos e não simplesmente a realização de um encontro de confraternização.

A SDE/MJ rebateu ainda a alegação das Representadas de que haveria a existência de mais de uma versão da Ata de Reunião e que o fato de serem apócrifas levaria à nulidade do objeto da representação. A esse respeito, a Secretaria afirmou que a formalidade não é elemento essencial para a configuração de ilícitos concorrenciais e que o fato de não existir uma única versão do documento não retira seu valor probatório. Além disso, alegou que houve a comprovação — em decorrência dos diversos depoimentos colhidos durante a instrução do processo — “que os documentos denominados atas, embora não assinados, retratam o que ocorreu na reunião, constituindo instrumento hábil para comprovar os ilícitos anticoncorrenciais imputados às Representadas”.

A análise da SDE/MJ continuou com a observação de que a Lei n. 8.884/94 veda a produção, efetiva ou potencial, dos efeitos anticoncorrenciais previstos em seu art. 20. Ou seja, o legislador antitruste decidiu incluir no âmbito de punição da lei todos os atos que apresentem condições de produzir ou já estejam produzindo os efeitos descritos no art. 20 da referida lei. Nesse sentido, levando-se em conta as provas constantes nos autos — Ata de Reunião e depoimentos colhidos — a SDE/MJ concluiu que ocorreu, pelo menos, a tomada de atos preparatórios para a realização de um acordo que, como referido, não necessita de formalidade para a configuração de um ilícito antitruste. Assim, uma vez que a mera potencialidade também compõe o suporte fático do art. 20 da Lei n. 8.884/94, a reunião, para o direito concorrencial, pode ser considerada ato de execução, que é punível pela Lei n. 8.884/94.

Ademais, conforme depoimentos colhidos do representante da Teuto, houve a recusa de alguns distribuidores em negociar com a empresa, alegando que vinham sendo pressionados pelas multinacionais para não fazê-lo. Tal fato, segundo a SDE/MJ, demonstrou ter havido a continuidade do que foi discutido na reunião, isto é, a concretização do conluio.

Observa-se que, além da instauração de Processo Administrativo pela SDE/MJ, houve também a instauração de inquérito policial contra os gerentes de venda das Representadas, a fim de apurar eventual crime contra a ordem econômica, previsto na Lei n. 8.137/90, em virtude da mesma reunião ocorrida em 27-7-1999. Todavia, o Ministério Público Federal (MPF) requereu o arquivamento dos autos considerando que: (i) os fatos não passaram da fase preparatória do iter criminis, visto que nenhum “acordo ou convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes” chegou a existir e produzir efeitos no mundo jurídico, diante da ausência de declaração de vontades das partes — não houve aperfeiçoamento de negócio jurídico; (ii) não havia autorização aos indiciados para realizar acordos sobre o controle na distribuição de medicamentos das empresas farmacêuticas no mercado; e (iii) inexistiram prejuízos na distribuição dos medicamentos produzidos pelos laboratórios Teuto e Neoquímica. Dessa forma, em 5-7-2002, o Juiz da 4ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo, acolhendo manifestação do MPF, determinou o arquivamento do feito.

Observa-se que os argumentos trazidos pelo MPF na esfera penal foram diferentes dos defendidos pela SDE/MJ na esfera administrativa. Tal fato representa um indício do reconhecimento pelo judiciário da diferença do padrão de provas exigido pelas leis n. 8.884/94 e n. 8.137/90, para a imposição de sanções.

Em 30-6-2004, o MPF — em sede de Processo Administrativo — opinou pela improcedência da Representação e pelo arquivamento dos autos, fundamentando-se nos mesmos argumentos arrolados no inquérito policial arquivado pelo juiz da 4ª Vara Federal Criminal.

Posteriormente, em 17-5-2004, a ProCADE, em consonância com os fundamentos do Parecer da SDE/MJ, opinou pela condenação das Representadas, sugerindo pena próxima ao mínimo legal.

Em 23-2-2005, em posição contrária à SDE/MJ e à ProCADE, o Conselheiro-Relator, Sr. Ricardo Villas Bôas Cueva, votou pelo arquivamento do processo, com base na ausência de provas suficientes para a caracterização da ilicitude dos fatos e portanto, concedeu às Representadas o benefício da dúvida (em respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reu). Tal entendimento se deu, em suma, pois:

“(...) g) não ficou claramente demonstrado se as representadas visaram efetivamente esclarecer o público sobre as diferenças, então obscuras, sobre medicamentos similares e genéricos, ou se, ao revés, procuraram dificultar, como inferido pela SDE/MJ, a introdução no mercado destes últimos. Não se demonstrou, tampouco, se as ideias discutidas na reunião eram minimamente aptas a produzir quaisquer efeitos anticoncorrenciais, já que não se procedeu a qualquer análise da estrutura e do funcionamento do mercado de distribuição de medicamentos em geral no país;

h) não há oposição frontal entre a caracterização per se ou mediante o uso da regra da razão dos ilícitos antitruste. As duas modalidades de análise constituem um contínuo, do qual se extrai o quantum probatório necessário a encerrar a análise do fato. No caso, a perquirição da racionalidade da conduta das Representadas e da possibilidade efetiva de se imporem aos distribuidores poderia ter contribuído para esclarecer os propósitos das indiciadas e/ou os possíveis efeitos de suas ações. Mas não foi feita;

i) ausente tal prova e não estabelecido o nexo causal entre a conduta das Representadas e os efeitos concretos ou potenciais, impõe-se o arquivamento do processo”⁵³.

Em virtude de ter pedido vista dos autos durante a Sessão de Julgamento n. 345 do CADE, bem como elaboração de instrução complementar, o Conselheiro do CADE, Sr. Luís Fernando Rigato Vasconcellos, em 13-10-2005, elaborou Voto vista no qual entendeu — em consonância com os Pareceres da SDE/MJ e ProCADE — pela condenação das Representadas, como incursas no art. 20, I, II e IV, c/c o art. 21, I, IV, V e XIII, da Lei n. 8.884/94.

Todavia, por considerar que a Representada Janssen-Cilag Farmacêuticas Ltda. (“Janssen-Cilag”) teve uma participação específica diferenciada, pois determinou a pauta, marcou a reunião, convidou os concorrentes, redigiu as atas, bem como as publicou, estaria incursa — além dos artigos e incisos acima mencionados — no inciso II do art. 21, da Lei n. 8.884/94.

Foi disso determinado às Representadas, com exceção da Janssen-Cilag, a aplicação de multa no valor de 1% sobre os seus faturamentos brutos, tendo em vista a não consumação da infração e ausência de efeitos negativos ao mercado. Quanto à Janssen-Cilag, determinou a aplicação de multa de 2%, pelo fato de ter sido a líder da conduta. Demais disso, determinou às Representadas a publicação de Nota Pública, em meia página e às suas expensas, por dois dias seguidos, durante duas semanas consecutivas, contendo o extrato da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional, comprovando ainda, perante o CADE, o cumprimento de todas as obrigações acima citadas, no prazo de 30 dias a contar da publicação do Acórdão. Quanto às multas aplicadas, determinou o pagamento, no prazo de 60 dias a contar da publicação do Acórdão. Por fim, recomendou que as Representadas aderissem a um programa de antitrust compliance.

Dessa forma, em 13-10-2005, o Plenário do CADE, por maioria, condenou as Representadas, nos termos do Voto do Luis Fernando Rigato Vasconcellos.

Após decisão proferida pelo CADE, as Representadas — com exceção da Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. — opuseram Embargos de Declaração, os quais posteriormente foram julgados pelo Plenário do CADE, que, em síntese, determinou que (i) fosse adotado pelas Representadas, o jornal de maior circulação no país segundo os dados fornecidos pelo Instituto Verificador de Circulação relativos ao momento de cumprimento de decisão, (ii) quanto ao fundamento legal de aplicação de multa por descumprimento de decisão, no texto do voto condutor, onde se lia a referência ao art. 25, lê-se a referência ao art. 46 da Lei n. 8.884/94. Em complemento, reconheceu o Plenário, incidentalmente, a prescrição intercorrente da Averiguação Preliminar n. 08012. 009088/1999-48 quanto à ABIFARMA, nos termos do Voto do Conselheiro-Relator.

Discussão judicial da decisão do CADE

Após a condenação pelo CADE, as Representadas ajuizaram ações ordinárias e ação cautelar inominada na Justiça Federal do Distrito Federal, com vistas a, em síntese, anular o processo administrativo e, em caráter subsidiário, anular a decisão condenatória.

Interessante notar que, em virtude de precedentes judiciais, embora exista a necessidade de — no momento de se discutir judicialmente a decisão proferida no âmbito administrativo —, garantir a multa imposta pelo CADE via depósito judicial (em pecúnia), os pedidos elaborados pelas Representadas para a substituição de depósito em dinheiro por fiança bancária ou garantia real foram deferidos pela Justiça Federal.

Em 9-12-2011, o juiz da 4ª Vara da Justiça Federal, Sr. Itagiba Catta Preta Neto, proferiu sentença na qual, primeiramente, indeferiu as preliminares arguidas pelas Representadas, contudo, ressaltou que, ainda que não houvesse nulidade do julgamento por inobservância do litisconsórcio passivo necessário⁵⁴, a ausência de esclarecimentos da ABIFARMA no tocante às suas condutas prejudicaram o direito de defesa das Representadas. Isto porque a utilização das condutas da ABIFARMA pela SDE/MJ como caracterizadoras do conluio entre as Representadas evidenciou que estas foram sancionadas por fatos praticados por terceiros. Tais condutas, por sua vez, não poderiam ter sido utilizadas para incriminar as Representadas, dado que “não ficou comprovada qualquer ‘negociação’ ou ‘acerto’ entre estas [Representadas] e aquela [ABIFARMA] com o intuito de impedir ou retardar a entrada dos genéricos no país ou de boicotar as distribuidoras de medicamentos ou os planos de saúde etc.” (apartes incluídos).

Além disso, o juiz entendeu que o voto vencedor da decisão imposta pelo CADE⁵⁵ limitou os atos de execução (“acertos” da reunião) apenas à ABIFARMA, não demonstrando o vínculo entre a sua conduta e a das Representadas. Em virtude disso, entendeu que houve “grave vício material” na decisão do CADE.

Já no que diz respeito à individualização dos atos praticados pelas Representadas, o juiz considerou que estes não foram especificados pelo CADE, tendo o Conselho, de forma genérica, analisado apenas a discussão ocorrida entre os participantes da reunião, bem como a Ata apócrifa desta.

Além disso, pelos depoimentos colhidos na instrução do processo administrativo, o juiz pôde concluir que a sistemática da reunião evidenciou que se tratou de um evento informal e não secreto. Tal fato possibilitaria que vários dos participantes pudessem ter discordado das propostas ou observações discutidas naquela ocasião.

Quanto à Ata da reunião, o juiz concluiu que não se comprovou a sua autenticidade e, consequentemente, a sua validade, visto que: (i) trata-se de documento apócrifo; (ii) possui mais de uma versão; e (iii) não há relato de deliberações, votações, tampouco de assunção de compromissos pelos participantes da reunião. Por sua forma e conteúdo, entendeu que a Ata constitui um mero indício de prova, isto é, “uma centelha que poderia, após apurada investigação, relevar a existência de outros atos e acertos entre os representantes das empresas autoras”.

Por fim, no que diz respeito à legitimidade dos participantes da reunião, o juiz entendeu que também não ficou comprovado ter tido qualquer deliberação ou decisão do grupo durante a reunião. O CADE, de acordo com o juiz, condenou as Representadas por “meras suposições”.

Dessa forma, o juiz concluiu, em síntese, que (i) não houve nulidade na tramitação do processo administrativo; e (ii) houve total incoerência e ausência de prova na decisão proferida pelo CADE, julgando, portanto, procedentes os pedidos das Representadas para declarar a nulidade da decisão proferida pelo CADE. No momento, o processo encontra-se em fase recursal.

Paradigma

Esse foi um dos primeiros casos (senão o primeiro) que se tem notícia de uma análise de mérito da decisão do CADE por parte do Poder Judiciário. Com isso, é possível que haja uma elevação do padrão de prova para a condenação por infrações à ordem econômica no âmbito da Lei Antitruste em função desse precedente.

12.2 Vitaminas

Processo Administrativo n. 08012.004599/1999-18 — SDE/MJ ex officio v. F. Hoffmann — La Roche Ltd. et al. (mais conhecido como o cartel das vitaminas). Fixação de preços e divisão de mercados para o mercado mundial de vitaminas (início em maio de 1999, decisão em abril de 2007).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ para investigar a ocorrência de infrações contra a ordem econômica, que consistiram em práticas de (i) fixação de preços com concorrentes; (ii) influência na adoção de conduta comercial concertada; e (iii) divisão dos mercados de produtos por meio de acordos visando à limitação de produção e imposição de preço no mercado de vitaminas, de acordo com os incisos I a IV do art. 20 c/c os incisos I, II, X, e XXIV do art. 21 da Lei n. 8.884/94.

Em resumo, os fatos que ensejaram o início das investigações foram coletados a partir de reportagens veiculadas pelos jornais “O Globo” e “Gazeta Mercantil” de 21-5-1999, que noticiaram a aplicação de multa no valor de US$ 775 milhões pelo USDOJ. Tais notícias levaram a SDE/MJ a instaurar Averiguação Preliminar, a fim de verificar a prática de formação de cartel pelas empresas Basf Aktiengesellschaft, Aventis Animal Nutrition (atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition), e F. Hoffmann — La Roche Ltd. (“Representadas”), envolvendo especificamente o comércio mundial de vitaminas em geral⁵⁶.

Após investigações preliminares, em 16-5-2000, a SDE/MJ — acolhendo Nota Técnica do DPDE, que corroborou as conclusões feitas pela SEAE/MF — decidiu pela instauração de Processo Administrativo em face das Representadas, haja vista a existência de indícios suficientes para a prática de infração contra a ordem econômica⁵⁷.

Já nos autos do Processo Administrativo, a SEAE/MF expediu Parecer, no qual concluiu pela punição das Representadas, nos termos da Lei n. 8.884/94, em virtude de terem sido condenadas pela prática de cartel internacional nos EUA e na Europa, bem como dos prejuízos acarretados ao consumidor brasileiro pela pratica de cartel internacional, oportunidade em que as vitaminas importadas para o Brasil já chegavam como resultado do conluio realizado no exterior. Outrossim, demonstrou que o mercado de vitaminas é abastecido quase na totalidade por importações e que, somando-se a suas participações, havia concentração de grande parte do mercado.

Vale destacar que, no caso em tela, a autoridade brasileira valeu-se de extenso material probatório compartilhado pelas autoridades internacionais, que ajudaram no decorrer das investigações. Dentre o material, foi juntada cópia da decisão da Comissão Europeia sobre o cartel, que condenou as Representadas (e outras), além da juntada de cópia das diversas transações penais realizadas pelo USDOJ, nas quais as empresas reconheceram a culpa, individualmente, pela formação de cartel no segmento vitamínico. Uma vez comprovado o cartel internacional, a análise do caso pela autoridade brasileira foi direcionada para a verificação de efeitos no Brasil, bem como no enfoque na análise do direito.

Dos documentos coletados pelas autoridades estrangeiras, verificou-se que o cartel funcionou por meio de reuniões nas quais eram estabelecidos “orçamentos” (budgets). A partir de encontros trimestrais, ocorridos nos EUA e em outros países, as empresas envolvidas determinavam o aumento de preços, qual o volume de vendas, pactuavam formas de fraudar licitações e trocavam informações comercialmente sensíveis (clientes, preços, cotações). Além disso, tomavam medidas para fiscalizar o cumprimento dos acordos pactuados e para ajustar volumes e preços de modo que a estrutura se mantivesse proveitosa.

Já no Brasil, a SEAE/MF e a SDE/MJ apuraram que os responsáveis pela administração das Representadas no mercado de vitaminas da America Latina reuniam-se em São Paulo, de duas a quatro vezes por ano, com o escopo de trocar informações sobre preços e quantidades de venda destes produtos. Essas reuniões tinham o propósito de monitorar as atividades do cartel internacional dentro do mercado latino-americano e brasileiro. Como material probatório, consta nos autos depoimento de representante da BASF, admitindo ter participado em reunião com os concorrentes em São Paulo, no final de 1997.

Passada a fase instrutória, em 3-6-2005, a SDE/MJ concluiu que diante das informações colhidas nos autos, a saber:

“(i) as Representadas abasteciam quase 100% do mercado brasileiro de vitaminas; (ii) as Representadas confessaram, no exterior, o conluio para atuação conjunta no mercado mundial de vitaminas; (iii) as Representadas exportaram grande quantidade de produto para o Brasil; (iv) o modus operandi utilizado pelo cartel era o mesmo utilizado para a comercialização de vitaminas no Brasil; (v) a política de vendas das vitaminas no território brasileiro era determinada pelas Representadas, sem indícios de que alguma decisão autônoma em relação à política comercial fosse tomada no Brasil; (vi) as Representadas foram condenadas por autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, da Europa e da Austrália pela ausência de concorrência na comercialização de vitaminas dos seus centros produtores para o resto do mundo; e (vii) as condutas das Representadas são ilícitas perante a lei brasileira”.

Estas seriam suficientes para demonstrar que o mercado brasileiro foi afetado, ainda que potencialmente, pelo conluio deflagrado na Europa e Estados Unidos. Dessa forma, a SDE/MJ recomendou a condenação das Representadas, bem como a imposição de multas por infração à ordem econômica, com base no faturamento de cada uma referente às importações de vitaminas no Brasil, no ano de 1999. Além disso, destacou que, dado o fato de a F. Hoffmann La Roche ter sido a líder do cartel internacional, de acordo com a decisão proferida pela Autoridade Europeia, esse fator deveria ser considerado para a aplicação da pena pelo CADE⁵⁸.

Posteriormente, em 7-10-2005, a ProCADE defendeu, em síntese, que o mercado brasileiro foi profundamente afetado pelo cartel, pois, uma vez que não havia competição na origem da produção, seria pouco provável que a competição se estabelecesse na revenda de vitaminas importadas e comercializadas em território nacional pelas subsidiárias brasileiras das empresas que constituíram o cartel internacional. Assim, opinou pela condenação das Representadas, em virtude das práticas anticompetitivas perpetradas. Ressalta-se que tal entendimento foi seguido pelo Ministério Público Federal (MPF), que se apoiou ainda, na responsabilidade solidária entre as empresas ou entidades integrantes de um mesmo grupo econômico quanto às infrações de ordem econômica praticadas, de acordo com o art. 17 da Lei n. 8.884/94.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Ricardo Villas B. Cueva, que em consonância com os Pareceres da SEAE/MF, SDE/MJ, ProCADE e MPF, votou pela condenação das Representadas, negando, contudo, provimento ao recurso de Ofício, quanto às subsidiárias nacionais, bem como os dirigentes das Representadas, oportunidade em que decidiu pelo arquivamento do processo.

Dessa forma, em 11-4-2007, o Plenário do CADE, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, por maioria, negou provimento ao Recurso de Ofício e manteve o arquivamento somente com relação às subsidiarias nacionais das Representadas e os seus dirigentes. Considerou, contudo, as Representadas (empresas com sedes estrangeiras) como incursas no art. 20, I a IV, c/c o art. 21, I, II, X e XXIV, todos da Lei n. 8.884/94, condenando-as ao pagamento de multa, no caso da Representada F. Hoffmann — La Roche Ltd., no valor de R$ 12.112.558,32; no caso da Representada Basf Aktiengesellschaft, no valor de R$ 4.726.362,37, e no caso da Representada Aventis Animal Nutrition (atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition), no valor de R$ 847.125,19, nos termos do voto do Relator.

13 PAPEL HIGIÊNICO

Processo Administrativo n. 08012.006059/2001-73 — SDE/MJ Ex officio v. Cia. Melhoramentos Papéis Ltda., Klabin Kimberly S.A. e Santher Fábrica de Papéis Santa Terezinha S.A. (mais conhecido como suposto Cartel do Papel Higiênico). Adoção de comportamento uniforme (início em agosto de 2001, decisão em fevereiro de 2011).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ para apurar denúncia de cartel envolvendo as empresas Cia. Melhoramentos Papéis Ltda., Klabin Kimberly S.A. e Santher Fábrica de Papéis Santa Terezinha S.A. no mercado brasileiro de produção de papel higiênico.

Em breve resumo, os fatos que ensejaram o início das investigações, tanto na esfera do consumidor como na concorrencial, foram coletados a partir de reportagens divulgadas na mídia, em agosto de 2001, sobre a redução da metragem dos rolos de Papel Higiênico (de 40 metros para 30 metros) realizada pelas três maiores empresas do ramo no país, na mesma época. Assim, levantou-se a hipótese de ocorrência de cartel entre as Representadas, dadas as similaridades das condutas adotadas pelas três companhias.

O Departamento de Proteção e Defesa ao Consumidor (DPDC) instaurou Procedimento Administrativo para verificar as denúncias de danos ao mercado consumidor pela referida redução (metragem do papel higiênico), o que culminou, ao final, no Termo de Ajustamento de Conduta pela Klabin. No referido Termo, a Klabin comprometeu-se a manter no mercado, por no mínimo três meses, rolos de 40 metros dos produtos que tiveram a sua metragem alterada.

Em 2001, no âmbito concorrencial, a SDE/MJ — acolhendo Nota Técnica do DPDE — determinou a promoção de Averiguação Preliminar para apurar possíveis condutas contrárias à ordem econômica no mercado brasileiro de produção e venda de papel higiênico. Em tal investigação, a SEAE/MF opinou pela existência de fortes indícios de comportamentos concertados entre concorrentes (especialmente devido à proximidade das datas de pedidos para fornecedores e comunicação aos clientes) e sugeriu a instauração de Processo Administrativo, sugestão esta que foi acatada pela SDE/MJ.

Apesar de este ser um caso nacional, as agências brasileiras também se beneficiaram da cooperação do USDoJ e do FBI para preparar as investigações. Em abril de 2002, a Chief Attorney for the Chicago Unit — Mr. Marvin Price e a Supervisory Special Agent — Ms. Vida Bottom vieram para São Paulo dividir suas experiências com a SEAE/MF, a SDE/MJ e alguns dos representantes do PROCON. Dessa forma, além de uma contribuição direta para o caso dos papéis higiênicos, ainda pode-se discutir mais sobre os aspectos de combate aos cartéis, desenvolvendo um paralelo entre o sistema brasileiro e o norte-americano.

Passada a fase instrutória (já em sede de Processo Administrativo), a SDE/MJ concluiu (a) pela insubsistência de indícios de ocorrência de conduta concertada entre as Representadas, (b) que o mercado em questão seria caracterizado por ser um oligopólio diferenciado, em que a estratégia “follow the leader” é típica, justificando algumas condutas praticadas/alegadas pelas Representadas; e (c) as Representadas adotaram estratégias de precificação diferenciada; recomendando, assim, o arquivamento do processo.

Interessante notar que, após as investigações, os indícios demonstraram exatamente o que foi alegado pelas Representadas durante todo o processo administrativo. Ou seja, as empresas se valeram de uma estratégia “follow the leader” (paralelismo de conduta), a qual — pelo fato de um agente econômico “seguir” ou “copiar” a conduta da empresa com posição dominante no mercado — não é sancionada pelas normas de defesa da concorrência.

Destaca-se, ainda, que em 2002 a SDE/MJ enviou um relatório sobre o caso ao MP/SP, no qual ensejou a instauração de Inquérito Policial (com base na Lei n. 8.137/90, que trata sobre os crimes contra a ordem econômica). Contudo, após investigação, o MP/SP determinou o seu arquivamento, por entender que as provas carreadas nos autos não permitiriam comprovar a existência de cartel.

Em 13-9-2010, os autos foram remetidos ao CADE para julgamento, em virtude da interposição de Recurso de Ofício pela SDE/MJ.

Em 23-9-2010, a ProCADE, que tem competência, entre outras, para analisar os aspectos formais do processo, emitiu Parecer, no qual (i) concluiu que os acontecimentos do caso em questão deram-se por mera estratégia de mercado e tendência de segmento à época, o que não é suficiente para caracterizar a prática de cartel, e (ii) sugeriu o arquivamento do Processo Administrativo.

Após, em 28-9-2010, os autos foram remetidos ao MPF para manifestação. Em 22-11-2010, o MPF, concordando com o teor dos Pareceres emitidos pela SDE/MJ e ProCADE, e verificando a insubsistência dos indícios de infração contra a ordem econômica — haja vista que a acusação versava apenas sobre a existência de conluio entre as Representadas, e não sobre a redução da metragem em si — manifestou-se, opinando pelo arquivamento do processo.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Vinícius Marques de Carvalho, que em consonância com os Pareceres da SDE/MJ, MPF e ProCADE, votou pelo arquivamento do processo.

Dessa forma, em 23.02.2011, o Plenário do CADE, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, determinou o arquivamento do Processo Administrativo em Sessão Plenária, negando provimento ao recurso de ofício. Em 17-3-2011, os autos do processo foram devidamente arquivados.

14 PETROBRAS (LICITAÇÃO INTERNACIONAL)

Processo Administrativo n. 08012.009118/1998-26 — SDE/MJ “ex officio” v. Marítima Petróleo Engenharia Ltda. et al. (mais conhecido como cartel em Licitação Internacional da Petrobras). Ajuste de Vantagens em Concorrência Pública. Limitação e Falseamento da Livre concorrência (início em maio de 1999. Decisão em junho de 2001).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em desfavor das empresas Marítima Petróleo Engenharia Ltda. (Marítima) e Estaleiro Ilha S/A (Eisa), ora Representadas, com o fim de investigar condutas passíveis de enquadramento no art. 21, I e VIII da Lei n. 8.884/94, em virtude de notícia⁵⁹ encaminhada pelo Presidente da Petrobras, à época, Joel Mendes Rennó, a qual informou que as Representadas “combinaram uma inusitada indenização de até US$ 1 milhão que o vencedor da disputa pagaria ao perdedor, a título de ressarcimento pelos investimentos isoladamente ou em conjunto realizados na formatação da proposta”. Tal disputa referiu-se à licitação internacional promovida pela Petrobras para a reforma da plataforma de prospecção de petróleo P-10.

Com o fim de esclarecer tais fatos, o Presidente da Petrobras determinou a abertura da Comissão de Sindicância e nomeou o advogado Jorge de Castro Novaes para coordenação. Este, por sua vez, solicitou imediatamente ao jornalista Ricardo Boechat — responsável pela notícia — o envio da cópia do Instrumento Particular de Transação Comercial celebrado entre as Representadas.

No dia 14-11-1999, em atendimento à solicitação supra, o jornalista encaminhou à Comissão, cópia do Instrumento Particular de Transação Comercial celebrado entre as Representadas (Anexo 1).

No dia 19-11-1998, a SDE/MJ expediu ofícios às Representadas, que solicitou (i) esclarecimentos sobre o negócio jurídico celebrado; e (ii) informações sobre a atuação de cada empresa, bem como das concorrentes na aludida licitação. Além disso, expediu ofício ao TCU, que, em posterior resposta, informou que a licitação também estava sendo investigada, em caráter confidencial.

Em seguida, a Comissão de Sindicância enviou as manifestações elaboradas pelas Representadas à SDE/MJ, nas quais informaram, em síntese, que: (i) a licitação envolveu grande complexidade técnica, gerencial, contratual, comercial e jurídica e que ambas possuíam interesse em participar isoladamente da concorrência internacional n. 571-1-100296-1; (ii) A Representada Eisa tinha melhores conhecimentos para o componente naval da obra, enquanto a Representada Marítima tinha melhor expertise e dados sobre os componentes de perfuração; (iii) as Representadas acordaram em trocar dados de suas áreas de especialização e que tais informações serviriam para otimizar os custos de elaboração de proposta; (iv) se uma das duas empresas vencesse, a que perdesse seria ressarcida nos seus custos de preparação; (v) se nenhuma vencesse, cada uma teria despendido custo menor do que teria incorrido se tivesse feito tudo sozinha; e (vi) tal contrato não produziu prejuízo para a Petrobras.

Em 12-3-1999, a SDE/MJ recebeu o relatório final da Comissão de Sindicância, no qual foi concluído, em síntese, que (i) não encontrou irregularidades no processo licitatório, sendo que a licitação foi vencida pelo Consórcio Marítima/Lisnave, que apresentou a proposta vencedora no valor de US$ 32.462.100,00 (trinta e dois milhões quatrocentos sessenta e dois mil, cem dólares); (ii) houve precipitação da imprensa na abordagem do assunto e desconhecimento dos fatos pela pessoa que fez a denúncia sigilosa ao TCU; (iii) não seria de sua competência a análise do Instrumento Particular de Transação Comercial, cabendo à SDE/MJ e ao CADE verificar a possível conduta infrativa à concorrência.

Posteriormente, a SDE/MJ solicitou maiores informações à Petrobras sobre os critérios e as empresas que participaram da licitação. Em resposta, a Petrobras informou que 11 (onze) empresas⁶⁰ participaram da licitação, contudo apenas o Consórcio Marítima/Lisnave e o Eisa apresentaram as propostas, que, por sua vez, se deram primeiramente nos valores de US$ 34.800.000,00 (trinta e quatro milhões e oitocentos mil dólares) e US$ 35.895.433,00 (trinta e cinco milhões oitocentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e três dólares), respectivamente.

Ressalta-se que, após a solicitação da escoima dos preços, foram abertos os envelopes com os seguintes valores: US$ 32.790.000,00 (trinta e dois milhões setecentos e noventa mil dólares) referente ao Consórcio Marítima/Lisnave e US$ 34.342.200,50 (trinta e quatro milhões trezentos e quarenta e dois mil, duzentos dólares e cinquenta centavos), referente ao Eisa.

Posteriormente, após redução espontânea, o Consórcio Marítima/Lisnave apresentou proposta final no valor de US$ 32.462.100,00 (trinta e dois milhões quatrocentos sessenta e dois mil, cem dólares), sendo esta a proposta ganhadora.

Dessa forma, em 15-5-1999, a SDE/MJ, baseando-se nos documentos acostados nos autos (em especial o Instrumento Particular de Transação Comercial celebrado entre as Representadas), bem como supondo, em síntese, que (i) as Representadas tivessem simulado uma concorrência; (ii) poderia estar havendo um disfarce de ação concertada entre as mesmas; (iii) o intercâmbio prévio de informações poderia ter sido fator de intimidação aos concorrentes; (iv) haveria aparências de que o acordo significou um pacto de não concorrência; (v) a Petrobras não teve as opções que deveria ter, em virtude da desistência das demais concorrentes e pela união das duas únicas licitantes, decidiu pela instauração de Processo Administrativo contra as Representadas, com o fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 21, I e VIII, da Lei n. 8.884/94.

Nos dias 18 e 23-6-1999, as Representadas apresentaram as suas defesas, nas quais alegaram, em síntese, que (i) tiveram interesse em participar isoladamente da licitação; (ii) houve apenas intercâmbio de informações técnicas que permitiu complementarem as suas propostas em setores diferenciados e distintos; (iii) não houve elaboração de proposta única; intimidação de licitante e simulação de concorrência; e (iv) o Instrumento de Transação Comercial firmado não constituiu (a) combinação prévia de preços, (b) ajuste de vantagens, e (c) pagamento de qualquer indenização, mas tão somente pagamento dos conhecimentos cedidos e adquiridos entre as mesmas.

Durante a fase instrutória, a SDE/MJ expediu ofícios às demais concorrentes que adquiriram o edital da licitação, solicitando informações sobre as razões pelas quais não apresentaram suas propostas. Em resposta aos ofícios expedidos, as concorrentes informaram, em suma, que não tinham qualificação técnica exigida no item 3.1.2 do Edital e que não possuíam recursos para os investimentos iniciais da licitação.

Interessante notar que a Representada Eisa, em resposta à carta envida à Petrobras no início da apuração dos fatos (16-11-1998), confessou claramente que não preenchia as exigências do Edital, necessitando buscar informações em setores especializados. Tal informação foi confirmada pela Representada Marítima, conforme se nota nos trechos abaixo descritos⁶¹:

(i) Resposta da Eisa à carta enviada pela Petrobras, datada de 16-11-1998: “A complexidade da obra objeto do edital, identificada logo no início dos trabalhos para a definição técnica de engenharia, montagem, orçamento dos custos e, finalmente, da elaboração da proposta comercial, como exigida, nos compeliu a buscar informações técnicas de setores especializados na operação da área “offshore” e especificamente de perfuração”.

(...)

“Assim sendo, o EISA, voltado para a Construção Naval, informou todos os dados quantitativos de materiais e insumos, bem como as especificações técnicas dos equipamentos que permitiram à Marítima a composição de seus custos para a elaboração de sua proposta comercial da parte naval (marine).”

“(...) a Marítima precisava de dados que não dispunha, não se sentindo confortável de apresentá-los por conta própria, em virtude de sua falta de experiência em construção naval. Também o EISA precisava dos dados sobre perfuração, dos quais dispunha a Marítima” (fls. 33-34 dos autos).

(ii) Resposta da Marítima à carta enviada pela Petrobras, datada de 16-11-1998: “(...) Naquele momento, dispunha o EISA de mais experiência e melhores índices para a preparação da proposta técnica e para a estimativa dos custos do componente naval do escopo dos trabalhos; por outro lado, a Marítima tinha a oferecer melhores dados correspondentes ao componente perfuração do citado escopo” (fls. 136-139 dos autos).

Ao final da fase instrutória, a SDE/MJ emitiu parecer, no qual, por um lado, concluiu que as Representadas não praticaram a conduta prevista no inciso I, do art. 21, da Lei n. 8.884/94, uma vez que as mesmas apresentaram propostas na licitação com preços diferentes. Além disso, afirmou não verificar existência de acordo com relação às condições de venda dos produtos licitados.

Entretanto, por outro lado, a SDE/MJ considerou que, dado que as Representadas acordaram em pagar uma indenização cujo montante seria modificado em função do valor da proposta vencedora⁶² — sem refletir os custos envolvidos na transferência de tecnologia —, tal conduta, além de ser um forte indício de ajuste de vantagens competitivas, seria uma forma de coordenação de preços. Dessa forma, a SDE/MJ concluiu que, embora as Representadas tenham apresentado propostas individuais na licitação, a concorrência foi limitada pela existência de ressarcimento à empresa perdedora, incorrendo na conduta de ajuste de vantagens em concorrência (art. 21, VIII, Lei n. 8.884/94). Além disso, entendeu que o ajuste de vantagens produziu o falseamento da livre concorrência (art. 20, I, da referida Lei).

Ao final, a SDE/MJ opinou pela (i) aplicação de multa; (ii) proibição das Representadas de participar de licitações públicas por 5 (cinco) anos; (iii) publicação da decisão em jornal; e (iv) envio do processo ao Ministério Público para providências cabíveis.

Em 18-5-2000, a ProCADE também emitiu Parecer, no qual, em síntese, entendendo que o CADE seria incompetente para julgar o processo — visto tratar o caso de irregularidade em procedimento licitatório — opinou pelo arquivamento dos autos.

Posteriormente, os autos foram remetidos ao gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. João Bosco Leopoldino da Fonseca, para elaboração de voto.

Em 20-9-2000, o Conselheiro proferiu voto, no qual entendeu que a existência do acordo comprovou que as Representadas influíram substancialmente na concorrência, limitando e impedindo o acesso de empresas no mercado proporcionado pela licitação. Além disso, destacou que o acordo celebrado foi firmado em 17-2-1998, um dia antes da apresentação das propostas e que, ao prever o ressarcimento do perdedor da concorrência, demonstrou que a efetiva e livre concorrência entre as empresas foi prejudicada e falseada.

Em complemento, discorreu que a prova da existência das condutas anticompetitivas restou patente e até mesmo confessada, em diversos documentos acostado nos autos. Dentre tais documentos, destacaram-se os seguintes, a saber:

(i) Edital de Concorrência Internacional n. 571-1-002-96-1, no qual estão descritas as exigências para candidatura na execução das obras, especificamente no item 3.1.2 (Qualificação Técnica);

(ii) Confissão da Representada Eisa, em resposta à carta enviada pela Petrobras, na qual disse claramente não preencher, individualmente, as exigências do Edital (trecho transcrito acima); e

(iii) Confirmação pela Representada Marítima, também em resposta à carta enviada pela Petrobras, acerca do não preenchimento das exigências do Edital, pela Representada Eisa (trecho transcrito acima).

Não obstante, o Relator ressaltou que a Comissão de Sindicância concluiu que não houve irregularidade no procedimento licitatório e que, de forma correta, entendeu que a questão relativa à existência de infrações contra a ordem econômica seria de competência do CADE.

Demais disso, ressaltou o Relator, ainda, que não haveria a necessidade de se indagar sobre a efetividade do dano ou se a intenção das Representadas teria sido a de restringir a concorrência, visto que a restrição decorreu objetivamente dos próprios termos do contrato por eles firmado e que “boas intenções não salvam um plano que fere a lei”⁶³.

Ao final, concluiu que, no presente caso, ficou demasiadamente provado que as Representadas se aliaram antes de candidatar-se e que, além disso, trocaram informações cientes de que, isoladamente, não teriam condições de se sagrarem vencedoras. Em adição, ficou também demonstrado que as Representadas combinaram uma indenização com relação aos gastos de elaboração de projetos.

Dessa forma, entendeu que as Representadas praticaram as condutas descritas no art. 20, I, c/c o art. 21, VIII, ambos da Lei n. 8.884/94 e votou pela aplicação das seguintes sanções: (i) multa mínima de 1% (um por cento) sobre o valor de seus faturamentos brutos; (ii) publicação de notícia da decisão, em meia página de jornal de grande circulação no Rio de Janeiro; (iii) comunicação da decisão à empresa Petrobras; e (iv) comunicação da decisão ao MPF e TCU.

Em 27-6-2001, o Plenário do CADE — depois de uma série de pedidos de vista dos Conselheiros, Sr. João Rodas (à época, Presidente do CADE), Sra. Hebe Romano, Sr. Thompson Andrade e Sr. Afonso Arinos —, por maioria, entendeu que, por estarem as Representadas incursas nas infrações previstas no art. 20, I, e no art. 21, VIII, da Lei n. 8.884/94, aplicou-lhes multa de 1% sobre o valor do faturamento bruto no exercício imediatamente anterior ao da data em que ocorreram as infrações, bem como outras cominações, conforme voto do Relator acima explicitado. Vencidos o Presidente João Rodas e os Conselheiros Mércio Felsky e Hebe Romano, que votaram pelo arquivamento do caso, por entenderem insuficiência de provas.

Discussão judicial da decisão do CADE

Inconformada com a decisão do CADE, a empresa Marítima ajuizou Ação Anulatória, postulando a nulidade da decisão do CADE. A ação anulatória foi julgada improcedente pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Distrito Federal. Interposto recurso de apelação, a 6ª Turma do TRF da 1ª Região negou provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida e, consequentemente, a penalidade imposta pelo CADE.

Anexo I

Instrumento particular de transação comercial

Por este instrumento particular, de um lado MARÍTIMA Navegação e Engenharia Ltda, estabelecida à Av. XXXXXXXXX XXXXXXX, XX Gr. XXXX, Centro, Rio de Janeiro RJ, inscrita no CGC/MF sob o n. XX.XXX.XXX/XXXX-XX, neste ato representada na forma de seus estatutos e doravante designada simplesmente MARÍTIMA e, de outro lado, EISA — Estaleiro Ilha S.A. estabelecida à XXXXX XX XXXX, X — XXXX XX XXXXXXXXXX, Rio de Janeiro, RJ, inscrita no CGC/MF sob o n. XX.XXX.XXX/XXXX-XX, neste ato representada na forma de seus estatutos e doravante designada simplesmente EISA, têm entre si, designadas em conjunto como as Partes, justo e contratado o que segue:

CONSIDERANDO:

• QUE tanto a MARÍTIMA quanto a EISA são empresas aptas a atuar no ramo da off-shore, e em especial em obras da Petrobras;

• QUE tanto a MARÍTIMA quanto a EISA têm interesse em participar isoladamente da Concorrência Internacional n. 571-1-002-96-1 da Petrobras;

• QUE tanto a MARÍTIMA quanto a EISA trabalharam em conjunto na formatação técnica da proposta;

as Partes resolvem, como forma de ressarcimento pelos investimentos isoladamente ou em conjunto realizados, que:

• No caso de uma das Partes, ou MARÍTIMA ou EISA, ser declarada a vencedora (doravante referida como VENCEDORA da concorrência e por consequência vier a firmar contrato com o Cliente, a VENCEDORA pagará à outra parte (doravante PERDEDORA) um dos seguintes valores:

1.2 Caso a proposta vencedora seja igual ou superior a US$ 33.000.000,00 (Trinta e Três Milhões de Dólares Americanos), será pago o valor em moeda nacional líquido equivalente a US$ 1.000.000,00 (Hum Milhão de Dólares Americanos).

1.3 Caso o valor da proposta VENCEDORA seja inferior a US$ 33.000.000,00 (Trinta e Três Milhões de Dólares Americanos), será pago o valor a ser pago pela VENCEDORA à PERDEDORA será reduzido ao equivalente a US$ 250.000,00 (Duzentos e Cinquenta Mil Dólares Americanos).

1.4 O pagamento a que se refere este item será efetuado pela VENCEDORA à PERDEDORA pro-rata dos recebimentos que houver firmado com o seu cliente, no prazo de 3 (três) dias úteis contados a partir desses recebimentos.

• No caso de nenhuma das duas partes ser declarada a vencedora da licitação, a MARÍTIMA abrirá a favor de EISA um crédito em moeda nacional em valor equivalente a US$ 250.000,00 (Duzentos e Cinquenta Mil Dólares Americanos), o qual poderá ser utilizado pela EISA, à sua opção, da seguinte forma:

2.1 Integral ou parcialmente na compra de equipamentos ou materiais integrantes da desmobilização do parque industrial do Estaleiro Ishibrás;

2.2 Integral ou parcialmente no pagamento de locação de área, equipamentos e/ou facilidades no Estaleiro Verolma numa eventual utilização pela EISA de tais instalações para conclusão de 2 (dois) navios classe Panamax cascos 115 e 116 (ex-Hamburg Sud).

E por estarem justas e contratadas assinam as Partes este documento em 2 (duas vias) de igual teor elegendo desde já o Foro da Cidade do Rio de Janeiro para dirimir eventuais disputas.

Rio de Janeiro, 17 de fevereiro de 1997.

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EISA — Estaleiro Ilha S.A.

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MARÍTIMA Engenharia e Navegação Ltda.

Testemunhas:

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Nome: / C. Id:

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Nome: / C. Id:

15 SEGURANÇA PRIVADA

Processo Administrativo n. 08012.001826/2003-10 — SDE/MJ ex officio v. Sindicato das Empresas de Segurança Privada do Rio Grande do Sul et al. (mais conhecido como cartel dos vigilantes). Fixação de preços. Divisão de Mercados. Prática Predatória. Fraude a licitações públicas e privadas (início em outubro de 2003, decisão em setembro de 2007).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ em desfavor das empresas prestadoras de serviços de vigilância no Estado do Rio Grande do Sul⁶⁴, com vistas a apurar a ocorrência de conluio entre elas, para atuar em licitações públicas e privadas. De acordo com a Secretaria, algumas empresas estariam ofertando seus serviços de modo concertado, combinando entre si quem ganharia cada licitação. Além disso, sempre que uma nova empresa tentasse desestabilizar o cartel, havia a pratica de preços predatórios, oferecendo serviços a preços inferiores ao valor concertado.

Em 24-10-2003, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo, uma vez presentes fortes indícios de infração contra a ordem econômica, consubstanciadas no art. 20, c/c o art. 21, I, II e VIII, ambos da Lei n. 8.884/94.

Tais indícios decorreram de Nota Técnica emitida pela SEAE/MF e de Acordo de Leniência celebrado em 8-10-2003, entre a União (por intermédio da SDE/MJ), a empresa Vigilância Antares e os Srs. Rubem Oreli e Alexadre L. da Silva, proprietário e funcionário, respectivamente daquela pessoa jurídica. Ressalta-se que esse Acordo de Leniência foi o primeiro a ser celebrado em toda a história do SBDC.

Em cumprimento ao Acordo, os Srs. Rubem Oreli e Alexandre L. da Silva forneceram à SDE/MJ e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MP/RS) informações sobre: (i) os locais em que poderiam ser encontradas provas do cartel; e (ii) as pessoas que poderiam testemunhar sobre os fatos em investigação⁶⁵.

Não obstante, os Srs. Rubens Oreli e José Renato Quadros (proprietário da empresa Vigitec) forneceram informações sobre o funcionamento do suposto cartel à imprensa (rede RBS), que, por sua vez, elaborou reportagem sobre o assunto.

Em seguida, após pleito à Justiça Estadual, o Juiz de Direito Platonista do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, Sr. Carlos Francisco Gross, deferiu a ação de busca e apreensão nas empresas dos supostos líderes do cartel e nas sedes dos sindicatos das empresas de vigilância. Os documentos apreendidos foram juntados ao Inquérito Policial n. 204.71.00.018690/RS, que se encontrava sob sigilo processual e, por essa razão, a SDE/MJ obteve acesso a eles apenas na fase instrutória deste processo.

O conjunto probatório acostado aos autos demonstrou, em síntese: (i) o funcionamento do cartel e suas áreas de atuação; (ii) as represálias impostas pelos membros àqueles que não estivessem alinhados com o conluio; (iii) a liderança do acordo; (iv) a forma e divisão dos contratos; e (v) “palestras” realizadas pelos membros do cartel para demonstrar os parâmetros referentes aos cálculos de custos, além de arquivos demonstrando proximidade indevida entre eles.

De acordo com o depoimento dos lenientes, o cartel começou em 1990, ano em que existia tão somente a “mesa”. Já em 1994, o cartel passou a ser formalizado com a criação da ora Representada ASSEVIRGS, sob a mediação de Nilton Reginaldo, à época, seu Secretário-Executivo. Mesmo não sendo proprietário de empresas, o Sr. Nilton atuou na linha de frente do cartel e recebeu porcentagem por cada contrato.

Em paralelo, à época, havia um sindicato patronal, SEVERGS, que foi posteriormente sucedido pelo também Representado SINDESP-RS. Tanto a associação quanto o sindicato eram formados praticamente pelas mesmas pessoas, com diferença de apenas alguns sócios.

Em todas as segundas-feiras, havia reuniões na sede do sindicato, oportunidade em que os associados apresentavam os editais das futuras licitações para decidir o vencedor e o preço a ser ofertado na licitação. Além disso, a troca de propostas realizava-se por emails e envelopes entre eles nas semanas que antecediam as licitações. Além disso, os associados definiam, em suma, os subornos a servidores públicos encarregados da elaboração do edital e, da mesma forma, exigiam altas quantias financeiras para que as empresas se filiassem ao sindicato para compensações futuras com os lucros do cartel.

No que diz respeito às concorrências privadas, quando da tomada de preços, os membros do cartel se reuniam para fixar os seus preços a ser oferecidos ao possível cliente. Já nos contratos públicos — licitações de diversos órgãos públicos, como hospitais, universidades e bancos — havia a escolha da empresa vencedora da licitação, de modo a dividir de forma equilibrada o mercado. O membro escolhido no sorteio, por sua vez, escolhia outras empresas para também participarem da licitação. Tais empresas apresentavam preços superiores ou deixavam de entregar documentos para não serem habilitadas. Assim, a empresa que não fosse habilitada tinha a função de monitorar a participação de empresas não alinhadas com o cartel nas licitações.

Dessa forma, as empresas que não estivessem alinhadas com o cartel sofriam represarias com o auxílio dos Representados SINDESP/RS e do SINVIGILANTES DO SUL, juntamente com o seu Presidente, também Representado, Sr. Evandro Vargas dos Santos. As represarias se caracterizavam, em suma, pela realização de notificações para fiscalizações trabalhistas ou então denúncias ao INSS e à Receita Federal.

No presente caso, a SDE/MJ também se valeu de provas colhidas por meio de interceptações telefônicas, as quais foram obtidas com o consentimento dos lenientes. Em meio a tais gravações, houve a discussão entre os membros do cartel sobre os rumos de diversas situações, as quais, ao final, demonstraram fortes evidências do cartel, conforme descritas abaixo:

(i) Na primeira delas, o Sr. Airton Rolim informou o Sr. Rubem Oreli sobre a existência de um processo licitatório e que os membros do cartel gostariam de contar com a sua participação: “Airton: Convite: Zero, Nove. E aí, eu quero te perguntar o seguinte. Né, cara? O pessoal te quer aí cara. O pessoal te quer (...) é (...) por correspondência (...) passou bastante discussão aqui entre nós, e tal...” (fl. 6637).

(ii) Em outra ocasião, quando o Sr. Rubem Oreli argumentou que forneceria propostas com o preço normal da empresa Antares, o Sr. Airton Rolim tentou convencê-lo a subir os preços para aumentar o lucro dos contratos: “Não, não, mas melhora um pouco rapaz. (…) Não, melhora. Melhora um pouco pra cima lá e (…). Mas eu acho que não (…) não vale a pena, né cara? Ganhar baixo, muito baixo, isso aí, rapaz (…). Eu sei. Mas, olha aqui, ó, tu já (…) é (…) A gente fez uma conta aqui, os contratos que tu pegou aí, tu já tá com uns duzentos e cinquenta né, tché? Então, tá bem (…). Agora, vamos tratar de melhorar isso aí, de ter um K melhor, isso aí eu acho que tem que pensar assim. E, escuta, tu conversa com Nilton? Como é que tá com Nilton? Tu não falou com ele mais, né, cara?” (fls. 6641-6644).

(iii) O Sr. Nilton, com o fim de demonstrar a lealdade do cartel com a empresa Antares, passou a comentar sobre os benefícios que ela obteve em participar do cartel: “(…) tu queria Rio Grande, ninguém mexeu. (…) Tu pensou aquele negócio com o Airton, nós administramos. Pô Rubem! Aquele negócio da Pedroso, nós administramos. (…) Bom, eu acho, Rubem, que não tem nada disso que tu tá falando. Eu acho que a coisa tava andando muito bem, tanto para ti quanto pras empresas daqui, enquanto vocês estavam juntos. Eu não vejo motivo algum pra ti sair fora” (fls. 6650-6652).

Durante a instrução, a SEAE/MF emitiu Parecer, no qual opinou pela condenação das Representadas. Apontou, em síntese, que em virtude da (i) extensa investigação realizada pelo MP/RS em decorrência das denúncias feitas pelos proprietários das empresas Antares e Vigitec; e (ii) análise da sequência de licitações realizadas pelo Ministério da Fazenda do Rio Grande do Sul, ficou demonstrada não apenas a existência do cartel, mas também a confirmação da prática, tendo em vista as provas diretas obtidas pelas reportagens (filmagens e degravações) veiculadas pela imprensa.

Já ao final da instrução, em 21-9-2006, a SDE/MJ apontou em seu Parecer, que o elemento probatório colhido durante o processo comprovou a existência de cartel de empresas atuantes em licitações públicas para a contratação do serviço de vigilância privada no Estado do Rio Grande do Sul. De acordo com as provas, afirmou, em suma, que as Representadas atuaram prestando “cobertura de preços” em licitações, como as promovidas pelo Ministério da Fazenda. Além disso, pela análise dos arquivos eletrônicos contidos nos computadores apreendidos na busca e apreensão, houve a demonstração de comportamento cooperativo entre as Representadas.

No que se refere ao Acordo de Leniência, a SDE/MJ entendeu que, além de estarem presentes os requisitos necessários à celebração do acordo, todas as suas obrigações foram cumpridas pelos beneficiários. Além disso, ressaltou a sua valorosa contribuição às investigações, que resultou na identificação dos demais coautores da infração e na obtenção de informações e documentos que comprovaram a infração.

Ao final, opinou pela condenação de 29 das 55 Representadas⁶⁶, bem como sugeriu ao CADE a aplicação de todos os benefícios referentes ao Acordo de Leniência para a empresa Vigilância Antares e os senhores Rubens Oreli e Alexandre Luzardo.

Em 13-2-2007, a ProCADE também opinou nos autos. Em seu Parecer, analisou de início o Acordo de Leniência celebrado, apontou as suas características e requisitos, bem como atestou que os beneficiários preencheram as condições impostas pela lei. Em seguida, afirmou que não houve vício nas provas produzidas e que os princípios da ampla defesa e o contraditório foram devidamente respeitados. Já quanto ao mérito, a Procuradoria opinou que existiram nos autos, elementos necessários para a caracterização do cartel. Além disso, ressaltou que os fatos relativos ao procedimento e resultado dos processos licitatórios analisados indicaram a existência de conluio, pois houve, de fato, acordo entre concorrentes, comprovado pelas gravações e outros diversos documentos juntados aos autos.

Em complemento, apontou que o mercado de licitações públicas no Estado do Rio Grande do Sul teria características estruturais que permitiriam a coordenação entre os agentes econômicos. Ao final, opinou pela condenação das Representadas cominada com a proibição de participar de licitações por prazo não inferior a cinco anos, em virtude da gravidade da infração. Da mesma forma, opinou pela aplicação integral dos benefícios do acordo de leniência aos lenientes.

Já em 19-7-2007, o MPF afirmou serem sólidas as provas diretas e indiretas apresentadas da formação de cartel. Ressaltou ainda que o Acordo de Leniência atendeu a todos os requisitos legais, merecendo os seus beneficiários a extinção da ação punitiva da Administração Pública e que o Parecer da SDE, apesar de não ter feito menção expressa à exclusão do polo passivo de quaisquer das Representadas, acabou por não mencionar várias empresas Representadas como passíveis de condenação. Dessa forma, ao final, opinou pela condenação de maioria das Representadas, salvo as seguintes: a empresa Vigitec e o seu administrador, Sr. José Renato Quadros (em função da ausência de provas de sua participação no conluio em razão do auxílio que proporcionou à investigação); a empresa Vigilância Patrulhense S/C Ltda. e o seu administrador, Sr. Vivaldi Pereira Rodrigues (segundo informações dos beneficiários, não teriam participado do cartel); e a empresa Vigilância Antares Ltda. e os Srs. Rubem Oreli e Alexandre Oreli (beneficiários do Acordo de Leniência).

Posteriormente, os autos foram remetidos ao gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Abraham Benzaquen Sicsú, para análise dos autos e elaboração de voto.

Assim, em 19-9-2007, o Conselheiro proferiu voto, no qual primeiramente apontou os Programas de Leniência como instrumento de Políticas Públicas, bem como o papel do CADE em tal Acordo. Em seguida, votou pela aplicação integral dos benefícios à empresa Vigilância Antares e Rubem Orteli. Já quanto ao Sr. Alexandre Luzardo, considerou que o Acordo de Leniência não seria imputável sob o ponto de vista das normas antitruste por tratar-se de gerente-empregado e por isso, votou pela sua não condenação. Contudo, em caso dessa conclusão não prevalecer no Plenário, votou pela aplicação integral dos benefícios da leniência.

Após, discorreu sobre cartéis em licitação, bem como as experiências de órgãos internacionais a respeito. Além disso, apontou serem comuns argumentos no sentido de que não seria possível ilícito antitruste em licitações, em função da Lei n. 8.666/93 já prever penalidades administrativas e criminais próprias. Nesse sentido, diferenciou os escopos da lei de licitação e da lei antitruste, apontando que os bens jurídicos seriam distintos, i. e., enquanto a lei das licitações tutelaria a administração pública e buscaria a reparação à lesão a ela ocasionada, a lei antitruste tutelaria a ordem econômica e o interesse difuso da sociedade.

Quanto ao mercado relevante, o Relator definiu como o de “licitações de serviços de vigilância privada no Rio Grande do Sul”, bem como “cada um dos mercados relevantes compostos por cada uma das licitações objeto da investigação em que atuaram as empresas”.

Demais disso, quanto às características do mercado, afirmou que o mercado de prestação de serviços de vigilância privada em licitações públicas no Estado do Rio Grande do Sul possuía características facilitadoras da ocorrência e manutenção do cartel, tais como: (i) número reduzido de empresas participantes das licitações investigadas; (ii) o serviço homogêneo; e (iii) presença de sindicato representativo das empresas do Estado. Quanto à última característica — presença de sindicato –, ressaltou o Relator que seria mais do que conhecido que essas organizações poderiam atuar como base para a troca de informações propícias a adoção de práticas colusivas, além de redução dos custos organizacionais e de monitoramento do conluio.

Já quanto às provas dos autos, o Relator refutou as preliminares arguidas pelas Representadas e afirmou que a sua produção se deu de forma regular, i. e., (i) não houve excesso no cumprimento da busca e apreensão; (ii) uma vez preenchido o binômio legalidade/legalidade, não haveria qualquer barreira de utilizar a prova em qualquer que fosse a esfera, inclusive a administrativa (legalidade de prova emprestada); e (iii) a posterior declinação de competência do Juízo Estadual para o Juízo Federal não teria o condão de, por si só, invalidar a prova colhida. Em seguida, apontou que as provas concretas de gravações telefônicas e documentos apreendidos em busca e apreensão comprovaram o cartel entre as Representadas, nas licitações públicas para a contratação do serviço de vigilância privada no Estado do Rio Grande do Sul. Além disso, apontou que o cartel não teve outro propósito, senão o da produção do efeito de falseamento do processo competitivo, o que se enquadra no art. 20, I, da Lei n. 8.884/94.

Ao final, demonstrando as evidências obtidas contra cada empresa, bem como contra cada pessoa física, o Conselheiro-Relator votou, em síntese, pela condenação das Representadas.

Na mesma data, o Plenário do CADE decidiu pela condenação das seguintes Representadas, nos seguintes termos:

(i) Por unanimidade, considerou as Representadas Rudder Segurança Ltda., Empresa Brasileira de Vigilância — EBV, Empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda. — EPAVI, Mobra Serviço de Segurança Ltda., Segurança e Transporte de Valores Panambi Ltda., Protevale Vigilância e Segurança Ltda., Reação Segurança e Vigilância Ltda., Rota Sul Empresa de Vigilância Ltda., Seltec Vigilância Especializada Ltda., Vigilância Pedrozo Ltda., Protege Serviços de Vigilância Ltda., ONDRESPB Serviços de Guarda e Vigilância Ltda., Secure Sistemas de Segurança, Sênior Segurança Ltda., MD Serviço de Segurança Ltda., Delta Serviços de Vigilância Ltda., como incursas no art. 20, I, c/c o art. 21, I e VIII, da Lei n. 8.884/94, condenando-as ao pagamento de multa nos termos do voto do Relator.

(ii) Por unanimidade, o Plenário considerou as Representadas SINDIVIGILANTES DO SUL, SINDESP/RS e ASSEVIRGS, como incursas no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94, condenando-as ao pagamento de multa nos termos do voto do Relator.

(iii) Por maioria, o Plenário considerou os Representados Cláudio Laúde, Antônio Carlos Sontag, Silvio Renato Medeiros Pires, Antônio Carlos Coelho, Jorge Luis Vieira Rolim, Sérgio Gonzalez, Mario Haas, Tânia E. Auler, Edegar Vieira Rolim, Paulo Renato Pacheco, Ivan Luiz Pedroso, Airton Rolim Araújo, Paulo Elder Bordin, Osmar Maciel Guedes, Ari Luiz Fávero Dalbem e Carlos Alberto Cortina Souza, como incursos no art. 20, I, c/c o art. 21, I e VIII, da Lei n. 8.884/94, e os Representados Evandro Vargas e Nilton Reginaldo, como incursos no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94, condenando-as ao pagamento de multa nos termos do voto do Relator.

(iv) Por unanimidade, ainda, o Plenário considerou a Representada Vigilância Antares Ltda. como incursa no art. 20, I, c/c o art. 21, II, da Lei n. 8.884/94, da mesma forma, considerou o Representado Rubem Isnar Baz Oreli, como incurso no art. 20, I, c/c. o art. 21, I e VIII, da Lei n. 8.884/94, porém, o Plenário deixou de aplicar a pena, julgando extinta a punibilidade, em razão de ter considerado cumprido o Acordo de Leniência, nos termos do voto do Relator.

(v) O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do presente processo com relação às Representadas Vigilância Patrulhense S/C Ltda., Vigitec, Joel Valdenir Eich, Délcio Rumennich, Luiz Fernando Vieira, Ronaldo Carvalho, Patrícia Ghen, Vivaldi Pereira Rodrigues, José Renato Quadros, Vigilância Asgarras S/C Ltda., Angra Log. de Segurança S/C Ltda., J.M. Guimarães Empresa de Vigilância Ltda., Luiz Osmar Duarte do Amaral, Caio Flávio Quadros dos Santos e Luiz Fernando Fernandez.

(vi) Por maioria, o Plenário determinou o arquivamento do presente processo com relação ao Representado Alexandre Luzardo da Silva.

(vii) Além disso, o Plenário determinou a proibição de contratar com instituições financeiras e participar de licitações junto à Administração pelo prazo de cinco anos, para todas as Representadas condenadas e seus administradores. Adicionalmente, determinou a proibição de contratação nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como na prorrogação de contratos existentes.

O Plenário determinou a publicação de extrato da decisão em meia página de jornal por dois dias seguidos de duas semanas consecutivas.

Já ao final, determinou expedição de ofício para notificação da decisão ao Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, Governo do Estado do rio Grande do Sul e de Santa Catarina, Prefeitura do Município de Chapecó (SC) e dos trinta municípios mais populosos do Rio Grande do Sul⁶⁷.

Posteriormente, as Representadas opuseram Embargos de Declaração, que, por unanimidade, foram conhecidos e, no mérito, rejeitados.

Com vistas a facilitar o entendimento das multas aplicadas pelo CADE às pessoas jurídicas, segue abaixo, tabela ilustrativa:

Tabela XV — Multas impostas às pessoas jurídicas (cartel de segurança privada)

Empresa | Percentual da Multa* | Valor
Rudder | 15% | R$ 7.992.045,46
EBV | 15% | R$ 2.331.231,69
EPAVI | 20% | R$ 2.301.395,58
Mobra | 15% | R$ 2.107.654,43
Panambi | 15% | R$ 2.252.378,02
Protevale | 15% | R$ 451.792,16
Reação | 20% | R$ 727.442,86
Rota Sul | 20% | R$ 1.788.096,50
Seltec | 20% | R$ 1.061.167,04
Pedrozo | 15% | R$ 9.171.684,11
Protege | 20% | R$ 2.481.983,50
ONDREPSB | 15% | Não apresentou o valor do faturamento (foi instaurado Auto de Infração)
Secure | 15% | Não apresentou o valor do faturamento (foi instaurado Auto de Infração)
Sênior | 15% | R$ 166.032,73
MD | 15% | R$ 1.142.307,36
Delta | 15% | R$ 709.430,04
Antares | 15% | Extinguiu-se a punibilidade pela celebração do Acordo de Leniência
SINDIVIGILANTES | 150.000 UFIR | R$ 159.600,00
SINDESP | 150.000 UFIR | R$ 159.600,00
ASSERVIGS | 300.000 UFIR | R$ 319.200,00

* Sobre o faturamento bruto obtido no ano anterior ao início das investigações.

16 SERVIÇOS MÉDICOS

16.1 Alagoas

Processo Administrativo n. 08000.011520/1994-40 — Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS) v. Associação Médica Brasileira (AMB) em Alagoas. Tabela de honorários médicos (início em junho de 1992, decisão em outubro de 1998).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ para apurar representação feita pelo Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS) que dispôs sobre condutas de cartelização, via imposição de Tabela de Honorários Médicos da Associação Médica Brasileira (AMB), praticadas pelas seguintes entidades representativas de sociedades prestadoras de serviços médicos: Sociedade de Medicina de Alagoas; Conselho Regional de Medicina do Estado de Alagoas; Sociedade Alagoana de Radiologia; Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado de Alagoas — SINDHOSPITAL (“Representadas”).

Em resumo, a representação relatou que, até junho de 1992, as entidades afiliadas ao CIEFAS utilizavam a Tabela de Honorários Médicos da AMB, edição 1990, que se constituía em referencial de valores a serem praticados para pagamento de serviços executados em convênio. Posteriormente, após diversas negociações entre o CIEFAS e a AMB, uma nova Tabela de Honorários Médicos foi conveniada, que passou a ser chamada de Tabela de Honorários Consensual (“THM/AMB-92”).

Entretanto, no mês de maio de 1994, a AMB, além de descumprir, passou a divulgar informações distorcidas e dissociadas do convênio às Representadas, as quais passaram a praticar a imposição de preços oriundos da Tabela AMB-THM/92, de forma a caracterizar-se a adoção de conduta comercial concertada, nos termos do art. 3º, XV, da Lei n. 8.158/91, recepcionada pela Lei n. 8.884/94, no seu art. 20, I e II, c/c o art. 21, II.

O CIEFAS juntou a denúncia diversos documentos para comprovar a existência das condutas praticadas pelas Representadas, tais como:

(i) Ofício subscrito pelas Representadas, dirigido aos Diretores das Cooperativas de Trabalho, empresas de Seguro Saúde e Medicinas de Grupo, no qual informam as decisões das deliberações da AGE de 07/06/94, no qual lê-se (principais trechos):

“(...) as Comissões de Honorários Médicos estão se mobilizando, a nível nacional, entendendo que a Tabela AMB/92 deixou de existir quando da publicação da versão 92;

(...)

a Tabela de Honorários indica o preço mínimo, não incidindo sobre ela, índices redutores;

(...)

O Conselho Regional de Medicina estabelece que cobrança de honorários médicos abaixo da Tabela AMB é considerado preço vil, o que fere os artigos do Código de Ética Médica;

(...)

A AMB já comunicou “aos médicos, entidades contratantes e hospitais, sobre a conversão do Coeficiente de Honorários em URV, com índice de 0,155 no dia do efetivo pagamento, aplicável a partir de primeiro de maio de 1994, conforme a Medida Provisória 457/94;

(...)

A partir de 1-6-1994:

• a Tabela de Honorários Médicos da AMB/92 deverá ser ‘definitivamente’ adotada para todo e qualquer tipo de Procedimento Médico;

• todos os Serviços Médicos Prestados serão convertidos em URV, usando-se o Coeficiente mínimo de 0,155 no dia do efetivo pagamento.

• O não cumprimento dos direitos a nós assegurados resultará na suspensão do atendimento aos associados de convênios, a partir de 20 de junho de 1994, quando adotaremos o Sistema de Cobrança Direta ao cliente, baseado no índice e Tabela Referidos.”

(ii) Comunicado da Sociedade Alagoana de Radiologia emitido em 23-5-1994, no qual informa a deliberação da AGE que determinou a “paralisação de todos os serviços de imagem e radioterapia em Maceió, para os convênios que não acatarem a Tabela da AMB”; e

(iii) Ofício assinado pelos presidentes das Representadas, informando que os procedimentos deverão seguir tabela referencial única e que esta deve ser confirmada, sob pena de suspensão do atendimento dos conveniados com relação a todos os serviços médicos, inclusive hospitalares⁶⁸.

Em 6-7-1994, o Diretor do DPDE determinou a abertura de Averiguação Preliminar e intimou as Representadas a apresentarem esclarecimentos sobre a Representação (ou denúncia do CIEFAS). Após tais esclarecimentos, a SDE/MJ, acolhendo Nota Técnica expedida pelo DPDE, determinou a instauração de Processo Administrativo, por considerar caracterizadas as infrações previstas nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94.

Encerrada a fase instrutória, a Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos (CGAJ/DPDE) concluiu que nenhum argumento apresentado pelas Representadas possibilitou a descaracterização das práticas anticompetitivas, sugerindo a remessa dos autos ao CADE, para julgamento. Contudo, por determinação da SDE/MJ — que reiterou as conclusões da Nota Técnica emitida pelo DPDE —, os autos foram anteriormente remetidos à SEAE/MF, que concluiu que a representação do CIEFAS tem cunho estritamente jurídico, motivo pelo qual não possibilitou a analise econômica do caso, não tendo assim emitido parecer.

Em 25-6-1998, a ProCADE expediu Parecer, no qual entendeu estar o caso eivado de irregularidades procedimentais insanáveis, que ensejariam a decretação de nulidade “ab initio” do feito e o seu arquivamento. Por outro lado, entendeu que foram juntados documentos que revelaram a existência de condutas infrativas à ordem econômica, sugerindo, assim, o desentranhamento de parte dos documentos, a fim de que fundamentassem a instauração de novo Processo Administrativo. Em resumo, a ProCADE entendeu que havia alguns vícios formais, como o Processo Administrativo ter sido instaurado originalmente na forma de Averiguação Preliminar por ato do Diretor do DPDE, o qual — segundo § 1º do art. 30 da Lei n. 8.884/94 — não possui competência para tanto. Nessa situação, caberia ao Secretário da SDE instaurá-la. Além disso, o despacho instaurador do Processo Administrativo careceu de fundamentação, pois não apontou os limites da imputação. Ou seja, a descrição da conduta reputada como infracional, ao invés de precisa, se caracterizou como genérica. Entendeu ainda a Procuradoria que os elementos comprobatórios careceram de robustez a ensejarem a comprovação da conduta infracional, que não foi sequer especificada e delimitada.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Ruy Afonso de Santacruz Lima que, posicionando-se contrariamente ao Parecer da ProCADE, entendeu correta a instauração do Processo Administrativo e, em face das provas constantes do autos, considerou caracterizada a infração anticompetitiva. As provas que foram consideradas pelo CADE como suficientes à caracterização da conduta foram: (i) Ofício subscrito pelas Representadas, dirigido aos Diretores das Cooperativas de Trabalho, empresas de Seguro Saúde e Medicinas de Grupo, no qual informam as decisões das deliberações da AGE de 7 de junho de 1994; (ii) Comunicado da Sociedade Alagoana de Radiologia emitido em 23/05/1994 no qual informa deliberação de AGE que determinou a “paralização de todos os serviços de imagem e radioterapia em Maceió, para os convênios que não acatarem a Tabela da AMB”; e (iii) Ofício assinado pelos presidentes das Representadas, informando que os procedimentos deveriam seguir tabela referencial única e que esta deveria ser confirmada, sob pena de suspensão do atendimento dos conveniados com relação a todos os serviços médicos, inclusive hospitalares. Além disso, entendeu por bem, excluir do polo passivo, a Sociedade Alagoana de Radiologia, pelo argumento de que tal entidade caracterizava-se por um departamento científico da Sociedade de Medicina de Alagoas, tendo agido sob sua orientação.

Em 14-10-1998, o Plenário do CADE, decidiu por unanimidade pela exclusão da Sociedade Alagoana de Radiologia do polo passivo, bem como pela caracterização da conduta das Representadas como infrativa à ordem econômica, nos termos do art. 3º, XV, da Lei n. 8.158/91, recepcionada pela Lei n. 8.884/94, arts. 20, I e II, e 21, II, impondo a cada uma, multa no valor de R$ 5.766,60 (cinco mil, setecentos e sessenta e seis reais e sessenta centavos). Além disso, determinou a abstenção, a partir da publicação da decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus associados, como também de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre os ofertantes destes serviços. Determinou o CADE, ainda, que as Representadas comunicassem aos profissionais associados e às entidades filiadas, associadas e conveniadas, o inteiro teor da presente decisão⁶⁹.

16.2 Brasília/DF

Processo Administrativo n. 08000.010318/1994-73 — Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS) v. Associação Médica Brasileira (AMB) em Brasília, DF. Tabela de honorários médicos (início em abril de 1994, decisão em março de 1999).

Versa o Processo Administrativo sobre denúncia elaborada pelo Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS) contra a Associação Médica de Brasília, o Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e a Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal (“Representadas”) por prática de cartelização no setor médico, uma vez que estariam impondo aos seus associados o uso da tabela de preços editada pela Associação Médica Brasileira (AMB), conforme decisão da Assembleia Geral Extraordinária (AGE) conjunta realizada em 28.04.1994. Dessa forma, estariam infringindo a legislação de defesa da concorrência, por influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

Consta na denúncia que a AMB definiu, em comunicado publicado no DOU de 18-4-1994, o Coeficiente de Honorários (CH) igual a 0,155 URV’s (valor de referência mínima do CH), quantitativo este que contrariava o conceito básico de conversão pela data do efetivo pagamento, como também o disposto nas clausulas 3º e 4º do convênio celebrado pelo CIEFAS com a AMB, relativo à tabela de Honorários Médicos Consensual.

Já em sede de Averiguação Preliminar, o Coordenador Jurídico Substituto do DPDE propôs a instauração de Processo Administrativo por entender suficiente as provas constantes dos autos — como o aludido comunicado da AMB, que definiu o Coeficiente de Honorários Médicos igual a 0,155 URVs (valor de referência mínima para coeficientes de honorários, que contrariou o conceito de conversão pela data do efetivo pagamento) — pedido que, em 21-2-1995, foi acatado pelo Secretário da SDE/MJ.

Instaurado o Processo Administrativo, as Representadas foram notificadas para apresentarem defesas, oportunidade em que alegaram como preliminares, cerceamento ao direito de defesa, tendo em vista a inépcia do despacho do Secretário da SDE/MJ por não especificar os fatos a serem apurados, bem como a ausência da denúncia no momento da notificação. Já quanto ao mérito, em suma, ratificaram as argumentações alegadas nos esclarecimentos iniciais, ou seja, que (i) a Tabela de Honorários Médicos (THM) seria apenas um referencial que indica o valor mínimo para cada procedimento médico ou laboratorial, não impedindo que qualquer profissional ou empresa fixe valor superior ao nela indicado; (ii) o disposto no art. 86 do Código de Ética Médica veda a cobrança de honorário vil e que, para sua caracterização e subsequente sanção, é fundamental a existência do referencial da tabela, pugnando pela improcedência da representação, com o consequente arquivamento do processo.

Em 12-4-1995, o DPDE, considerando a defesa das Representadas, no que diz respeito à ausência dos fatos a serem apurados (tipificação do inciso aplicável à espécie), propôs uma nova instauração de Processo Administrativo, propositura esta, que não foi acatada pelo Secretario da SDE/MJ. Isso porque, de acordo com o Secretário, o ato que instaurou o Processo Administrativo preencheu os requisitos válidos e regulares do devido processo legal e que o fato de não constar a tipificação do inciso aplicável à espécie não invalidou o ato administrativo perfeito e acabado, pois este descreveu as práticas ilícitas eventualmente praticadas e passíveis de investigação. Posteriormente, o DPDE manifestou-se sobre a defesa das Representadas no mesmo sentido que o Secretário da SDE/MJ. Já quanto ao mérito, sustentou que os argumentos alegados pelas Representadas não foram suficientes para descaracterizar as práticas infrativas que lhes foram imputadas, tendo em vista as suas próprias afirmações quanto ao uso da Tabela como critério de referência para prestação de serviços médicos.

Em setembro de 1996, os autos foram remetidos à SEAE/MF, que após analise dos autos, entendeu como configurada a infração prevista no inciso II do art. 21 da Lei n. 8.884/94, não havendo dúvidas de que a Tabela elaborada, divulgada e recomendada pela Representada, influenciou a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes. Dessa forma, em 10-1-1997, opinou pela procedência da representação, propondo a imposição de multa de R$ 4.972,00 à AMB, calculada com base no inciso III do art. 23 da Lei n. 8.884/94, bem como o encaminhamento dos autos à SDE/MJ para providências de sua alçada.

Após Parecer emitido pela SEAE/MF, bem como ouvidas as investigadas em alegações finais, o DPDE concluiu que as Representadas detinham poder de mercado no setor de assistência à saúde, sendo capazes de influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, mediante a imposição do uso da tabela de honorários editada pela AMB aos seus associados/filiados. Tal argumento se concretizou nos elementos probatórios juntados na denúncia, como a decisão tomada na AGE, convocada pelas Representadas, de somente atenderem aos convênios que adotassem a Tabela de Honorários Médicos editada pela AMB. Dessa forma, sugeriu à remessa dos autos ao CADE para julgamento, entendimento que foi acatado pelo Secretário de Direito Econômico.

Em 8-8-1998, após a distribuição do caso no CADE, os autos foram encaminhados à ProCADE, que concluiu pela validade da instauração do Processo Administrativo em desfavor das Representadas, uma vez que as infrações restaram satisfatoriamente comprovadas — tendo em vista as afirmações das Representadas quanto ao uso da Tabela como critério de referência para prestação de serviços médicos, bem como comunicado da AMB, definindo o Coeficiente de Honorários Médicos igual a 0,155 URVs, que seria o valor de referência mínimo para coeficientes de honorários. Opinou, assim, pela aplicação de multa pelo CADE, bem como pela abstenção das Representadas de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços ou similar entre associados e filiados.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Ruy Santacruz, que acolhendo as manifestações da SDE/MJ, SEAE/MF e ProCADE, votou pela condenação das Representadas. Ressaltou ainda, que a Tabela da AMB denunciada pelo CIEFAS já havia sido condenada pelo Plenário do CADE, em reiteradas decisões proferidas em casos similares (Processo Administrativo n. 08012.011520/9440 e Processo Administrativo n. 08000.008994/94-96 e 08000.011521/94-11), que repeliram a imposição de tabelas de preços na área de entidades médicas.

Dessa forma, em 10-3-1999, o Plenário do CADE, pôr unanimidade, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, decidiu pela existência de infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, I e II, e 21, II, (a) condenando cada uma das Representadas (Associação Médica de Brasília, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal), ao pagamento de e multa prevista no art. 23, III da Lei n. 8.884/94, no valor de R$ 5.862,00 (cinco mil e oitocentos e sessenta e dois reais), equivalente a 6.000 UFIR; (b) determinando que as Representadas, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.884/94, se abstivessem, a partir da data da publicação da decisão, de elaborar e divulgar entre seus associados, quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes desses serviços, concorrentes entre si, c) determinando que as Representadas, no prazo de 10 (dez) dias contados da publicação da decisão, comunicassem aos profissionais a elas associados, e às suas entidades filiadas e conveniadas, o inteiro teor da decisão do Conselho, demonstrando ao CADE, no prazo de 30 (trinta) dias, o cumprimento da decisão. Em caso de continuidade da prática, por parte das Representadas, ou na hipótese de descumprimento da decisão, determinou que incorresse cada Representada em multa diária no valor de R$ 4.885,00 (quatro mil e oitocentos e oitenta e cinco reais), equivalente a 5.000 UFIR, nos termos do art. 25 da Lei n. 8.884/94. Quantos às consultas em apenso, as quais possuíam como objeto o convênio celebrado entre o CIEFAS e a AMB, visando a aplicação de preços concertados, o Plenário determinou a sua extinção, sem julgamento do mérito, em razão da existência da decisão proferida nos autos da Averiguação Preliminar n. 08000. 0020432/96-37, a qual determinou o arquivamento do processo, tendo em vista que o referido convênio não entrou em vigor. Determinou o Plenário, ainda, o envio de ofício ao Ministério Público Federal, comunicando-o desta decisão.

Observa-se ainda, que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios encaminhou, durante a instrução do Processo Administrativo, diversos ofícios solicitando cópia do Processo Administrativo para instruir os autos do Inquérito Civil n. 072/95, em trâmite na Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor.

16.3 Sergipe

Processo Administrativo n. 08000.011518/1994-06 — Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS) v. Associação Médica Brasileira (AMB) em Sergipe. Tabela de honorários médicos (início em junho de 1992, decisão em julho de 1999).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em virtude de acusação de conduta concertada entre agentes, feita pelo Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS). Consta na denúncia que a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Estado de Sergipe, a Sociedade Médica de Sergipe — SOMESE, o Conselho Regional de Medicina de Sergipe — CREMESE e o Sindicato dos Médicos de Sergipe teriam acordado entre si, de impor a Tabela de Honorários Médicos da Associação Médica Brasileira de 1992 (THM/AMB-92) e de aderir o Coeficiente de Honorários Médicos (CH), em 0,21 URV, aos prestadores de serviço médico do Estado de Sergipe conveniados ao Comitê.

Ademais, o CIEFAS acusou a AMB de descumprir o acordo CIEFAS/AMB, firmado em 1992, que tinha por objeto a adoção, pelo Comitê, da Tabela de Honorários Médicos de 1992, com alterações acordadas. Além disso, acusou a divulgação, por parte da AMB, de informações falsas quanto às modificações da tabela de preços pelo CIEFAS e ao descumprimento do acordo por parte da Representada, o que teria levado várias entidades prestadoras de serviços a se mobilizar contra as empresas que integram o CIEFAS.

O DPDE, entendendo existirem indícios suficientes, bem como estarem tipificadas infrações econômicas descritas no art. 20 c/c o art. 21 da Lei n. 8.884/94, solicitou a instauração de Averiguação Preliminar, com base nos seguintes indícios/provas:

(i) acordo firmado entre a SOMESE, o CREMESE, o Sindicato dos Médicos do Estado de Sergipe e a Comissão Estadual de Honorários Médicos de Sergipe, o qual dispunha sobre a suspensão do serviço de atendimento médico aos beneficiários do CIEFAS, caso não houvesse por parte dessa entidade, o pagamento desse serviço com base no THM-AMB/92;

(ii) comunicado aos médicos e usuários de todo o Estado desse acordo;

(iii) atas de deliberações da Assembleia Geral dos Médicos sobre o desacordo quanto a remuneração dos serviços médicos pelo CIEFAS e sobre o estabelecimento de vínculos com outros Planos de Assistência Médica. Além disso, consta a votação de um referencial de negociação com os Planos de Saúde (estabelecido como CH 0.21 URV) e com o CIEFAS, separadamente, a um valor inferior (estabelecido como CH 0,16 a 0,155 URV), a fim de solucionar a pendência quanto a suspensão de atendimento dos seus beneficiários;

(iv) pronunciamentos representativos, em relação ao não cumprimento por todos os hospitais e médicos do boicote aos beneficiários do CIEFAS;

(v) Resolução n. 6/94 do CREMESE, incluindo alguns dos seguintes artigos: “Art. 1º — Fixar os valores constantes na Tabela de Associação Médica Brasileira, atualizada, em vigor, para cobrança de honorários a pacientes assistidos pelos convênios. Art. 2º — Responsabilizar em Processo Ético Profissional o Diretor Técnico do convênio pelo não cumprimento da presente Resolução”⁷⁰.

A SOMESE, com base no acordo que fixou o uso da Tabela Consensual MB/CIEFAS-92 com CH de 0,155 URV (ou Real), bem como a consulta de 75 CH e a normalização dos atendimentos aos usuários do Grupo CIEFAS, requereu o arquivamento da Averiguação Preliminar⁷¹.

Em 25-7-1996, a Secretária Substituta da SDE/MJ, acolhendo a Nota Técnica elaborada pelo DPDE, deu por configurados os indícios de práticas infrativas à ordem econômica, determinando, assim, a instauração de Processo Administrativo.

Vale dizer que, devido a um equívoco, a SDE/MJ incluiu no polo passivo como Representada a Caixa de Assistência dos Funcionários da Empresa Energética de Sergipe (CASSES), que na verdade pertencia ao grupo CIEFAS. Atendendo posteriormente os pedidos de retificação do CIEFAS e do próprio DPDE, a SDE/MJ corrigiu a autuação e instaurou novo Processo Administrativo.

Em seguida, as Representadas apresentaram suas defesas, as quais, em suma, reiteraram as alegações quando da Averiguação Preliminar. Posteriormente, a SDE/MJ emitiu Parecer no qual considerou insuficientes as alegações das Representadas para afastar os indícios que apontavam que, em conluio, as Representadas somente atendiam os beneficiários dos planos de assistência técnica de Sergipe mediante a utilização plena da Tabela de Honorários Médicos da AMB, ainda com a agravante de ameaças de suspensão, por tempo indeterminado, dos atendimentos médicos a todos os beneficiários, caso não fossem acatadas tais imposições. Dessa forma, considerou configurada e devidamente comprovada a conduta anticoncorrencial praticada pelas Representadas, propondo a remessa dos autos para a SEAE/MF, para emissão de Parecer.

Assim, após remessa dos autos e análise, em 6-5-1998, a SEAE/MF emitiu Parecer no sentido de não haver informações econômico-financeiras que lhe permitisse elaborar análise técnica sobre o tema, encaminhando novamente os autos à SDE/MJ, que notificou as Representadas para apresentação de alegações finais.

Passada a fase de alegações finais — oportunidade em que somente o CREMESE se manifestou — a SDE/MJ emitiu Parecer final, considerando que a imposição da adoção da Tabela de Preços, editada pela AMB, foi prejudicial à concorrência, porquanto eliminou os mecanismos normais de formação de preço. Além disso, considerou que a imposição não propiciou a melhoria (i. e., não artificiais) da qualidade de serviços, bem como impediu que cada agente econômico estabelecesse, individualmente, os seus preços, em consonância com os seus próprios custos.

Interessante notar que, não obstante o CADE ter julgado casos semelhantes sobre denúncias elaboradas pelo CIEFAS (sobre imposição da Tabela de Preços), a SDE/MJ, pela primeira vez, dispôs nos autos sobre o mercado relevante afetado pelas condutas anticoncorrenciais. Assim, no que condiz à delimitação produto, a Secretaria definiu como serviços de atendimento à saúde, tanto por meio de planos, seguros, como outros sistemas de atendimento coletivo. Já quanto à delimitação geográfica, considerou todo o estado do Sergipe, onde as Representadas, como entidades representativas de classe, exerceram forte influência sobre seus afiliados/associados.

Dessa forma, em virtude de todo o elemento comprobatório juntado aos autos, onde foi demonstrado que os denunciados agiram interferindo nos mecanismos de formação de preços dos serviços médicos, ao imporem aos seus afiliados a adoção da tabela de preços, editada pela AMB, e em harmonia com recentes decisões proferidas pelo CADE, a SDE/MJ propôs a remessa dos autos ao CADE para julgamento.

Após distribuição dos autos ao Conselheiro-Realtor, Sr. João Bosco Leopoldino, o caso foi encaminhado à ProCADE, que opinou pela aplicação de multa às Representadas, haja vista terem sido comprovadas as condutas infrativas à ordem econômica, bem como pela abstenção, pelas Representadas, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços ou similar entre associados e filiados.

Posteriormente, os autos foram remetidos ao gabinete do Conselheiro-Relator, que no mesmo sentido dos Pareceres emitidos pela SDE/MJ e ProCADE, votou pela condenação das Representadas ao pagamento de multa, bem como de publicarem a decisão, em meia página às suas próprias expensas, no jornal de maior circulação na capital do Estado de Sergipe.

Assim, em 28-7-1999, o CADE, em Sessão Plenária, por unanimidade, caracterizou as condutas das Representadas como infrativas à ordem econômica, nos termos do art. 20, I, e 21, I e II, da Lei n. 8.884/94, determinando: (a) aplicação, a cada uma delas, de multa no valor de 5.000 UFIR, equivalente a R$ 4.885,00 (quatro mil, oitocentos e oitenta e cinco reais), (b) que, as suas expensas publicassem em meia página no jornal de maior circulação na capital do Estado de Sergipe, por 2 (dois) dias seguidos e em duas semanas consecutivas o extrato da decisão, (c) que comprovassem perante o CADE o cumprimento dessas determinações, no prazo de 30 (trinta) dias da publicação do acórdão, (d) que comunicassem aos seus associados o teor da decisão, e (e) a aplicação de multa diária no valor de 5.000 UFIR, equivalente a 4.885,00 (quatro mil oitocentos e oitenta e cinco reais) em caso da continuidade da prática infrativa após a publicação do acórdão da decisão.

16.4 Santos/SP

Processo Administrativo n. 08012.002153/2000-72 — Associação dos Médicos de Santos (AMS) v. UNIDAS — União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (antiga CIEFAS — Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde) et al. Tabela de honorários médicos (início em junho de 2000, decisão em maio de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, em virtude de representação formulada pela Associação dos Médicos de Santos (AMS), na data de 27-6-2000, em face da UNIDAS — União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (antiga CIEFAS — Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde), Associação Beneficente dos Empregados da Telesp (ABET), PLAMTEL — Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET.

Alegou a AMS, que as Representadas, ao impor tabelas de preços similares a Tabela de Honorários Médicos da AMB (já reconhecida como ilegal pelo CADE), estariam infringindo o inciso I do art. 20, e inciso II do art. 21 da Lei n. 8.884/94.

De acordo com a representação, a UNIDAS encaminhou informativo para todos os seus credenciados, recomendando a utilização de uma nova lista referencial de procedimentos para a remuneração de atos médicos e de serviços de apoio diagnósticos e terapêutico. A tabela seria a revisão das tabelas praticadas no mercado, citando, inclusive, a Tabela de Honorários da AMB, condenada diversas vezes pelo CADE.

Em 12-7-2001, a SDE/MJ decidiu instaurar Processo Administrativo, em virtude de existirem indícios de infração à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 21, inciso II da Lei n. 8.884/94, dado o material probatório juntado aos autos, quais sejam:

(i) instruções gerais emitidas pelo CIEFAS (atualmente UNIDAS), que dispunham sobre os critérios de arbitramento de valores para cobrança de honorários médicos;

(ii) informativo enviado pela ABET em 18-5-2000 dispondo que passaria a vigorar nova “lista referencial de procedimentos” por determinação do CIEFAS: “A partir de maio o CIEFAS estará divulgando a nova lista referencial de procedimentos, para a remuneração de atos médicos e de serviços de apoio diagnóstico e terapêutico. A lista é resultado de uma revisão de todas as tabelas praticadas no mercado, das últimas tabelas editadas pela AMB, do rol de procedimentos da Lei n. 9.656/98, de sugestões de prestadores de serviço e algumas sociedades de especialidades. Esta lista poderá ser obtida no CIEFAS em disquete ou em papel encadernado” (fl. 29).

(iii) cópia do convênio que disciplina a implantação de Tabela de Honorários Médicos imposta à rede credenciada pelas Representadas.

(iv) material obtido no endereço eletrônico do CIEFAS (fls. 39), indicando que prestava o serviço de fornecimento de preços referenciais de honorários de serviços Médicos, Hospitalares e Odontológicos aos seus filiados.

Cumpre ressaltar que foi apensado ao presente caso Procedimento Administrativo⁷², remetido pelo CADE à SDE/MJ, no qual constava cópia integral de outro processo⁷³ em que o CIEFAS estaria denunciando a Cooperativa de Otorrinolaringologia do Ceará — COORLECE pela prática de cartel, no Estado do Ceará. Contudo, após decisão do CADE, este encaminhou documentação à SDE/MJ, tendo em vista existirem indícios de infração à ordem econômica praticada pelo CIEFAS, pratica que seria semelhante ao presente caso.

Passada a fase instrutória, em 26-5-2004, a SDE/MJ emitiu Parecer, o qual, primeiramente, definiu o mercado relevante, no âmbito produto, como o de prestação de serviços médicos por meio de planos e/ou seguros de saúde das chamadas entidades fechadas de assistência à saúde. Quanto ao âmbito geográfico, considerou nacional, tendo em vista que a UNIDAS — acusada de obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre seus afiliados — possuía atuação em todo o território nacional. Ademais, tendo em vista a ausência de poder de mercado da ABET e considerando que os Planos de Saúde PLAMTEL e o Plano de Assistência à Saúde ABET são operados pela ABET, sugeriu a exclusão das mesmas do polo passivo deste caso.

Por outro lado, observou o elevado poder de mercado detido pela UNIDAS (representava, à época, 43% de todos os assistidos por planos de saúde no Brasil) que, por meio da influência de conduta comercial uniforme, era capaz de provocar efeitos danosos ao mercado em questão. Dessa forma, ao incentivar os seus afiliados/associados pela utilização da Tabela de Honorários Médicos, prejudicou a livre-iniciativa e a livre concorrência, uma vez que buscou uniformizar os preços dos procedimentos médicos, eliminando as negociações individuais. A SDE/MJ ressaltou ainda, que a UNIDAS era reincidente na prática de influência de conduta comercial uniforme⁷⁴.

Assim, concluiu que, em face das provas carreadas nos autos, não restou dúvidas que a UNIDAS limitou, falseou ou de qualquer forma prejudicou a livre concorrência ou a livre-iniciativa, bem como exerceu de forma abusiva posição dominante, ao influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, sugerindo, primeiramente, a remessa dos autos ao CADE para julgamento, bem como a sua condenação. Após, sugeriu que a pena a ser aplicada à UNIDAS fosse majorada, em face da configuração da reincidência, nos termos do art. 23, parágrafo único, da Lei n. 8.884/94.

A ProCADE, em consonância com o entendimento da SDE/MJ, sugeriu ainda, a obrigação de não fazer por parte da UNIDAS, tendo esta que se abster de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços ou similares entre os associados e filiados.

O MPF também se manifestou nos autos. Em virtude da tramitação de diversos processos no CADE, nos quais se decidiu pela condenação de diversas Associações/Cooperativas, em razão das condutas de imposição de Tabela de Preços, o MPF requereu a realização de uma audiência pública com o fim de melhorar a instrução do processo e ainda contribuir para a formação do entendimento dos Conselheiros do CADE sobre o assunto em tela.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Gabinete do Conselheiro-Relator, Sr. Luís Fernando Rigato Vasconcellos que, em 11-5-2005 e em conformidade com os pareceres da SDE/MJ e da ProCADE, votou pela exclusão do polo passivo da ABET e dos seus respectivos planos PLAMTEL — Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, por ser a ABET apenas uma entidade filiada à UNIDAS, sem poder de mercado suficiente para praticar a infração de influenciar ou obter a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

Contudo, entendeu que as provas constantes dos autos foram suficientes para caracterizar que a UNIDAS, ao divulgar às suas filiadas a “Tabela de Honorários do ano 2000”, influenciou a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, prática comprovadamente reincidente, de modo que a caracterizou como incursa nos arts. 20, I e IV, c/c o 21, II, da Lei n. 8.884/94, determinando:

“a) (...) a aplicação da multa base de 60.000 UFIR’s, equivalente a R$ 63.846,00 (sessenta e três mil oitocentos e quarenta e seis reais).

b) (...) em virtude da comprovada reincidência da Representada e em conformidade com o parágrafo único do art. 23 da Lei n. 8.884/94, (...) aplicação em dobro da multa estipulada no parágrafo anterior, que resultará em 120.000 UFIR, equivalente a R$ 127.692,00 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e noventa e dois reais).

c) (...) a obrigação de não fazer da Representada em se abster de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar uniformização de conduta entre os tomadores dos serviços.

d) (...) publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional, (...) e que comuni[casse] o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação, comprovando perante o CADE o cumprimento das determinações citadas, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da publicação do acórdão da decisão.

(e) além disso, advert[iu] a Representada que a continuidade da conduta infrativa, após a decisão do CADE, ou mesmo o descumprimento da presente decisão, acarret[aria] multa diária no valor de 12.000 UFIRs, equivalente a R$ 12.768,00 (doze mil setecentos e sessenta e oito reais)”⁷⁵ (apartou-se).

Observa-se ainda que o Conselheiro do CADE, Sr. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, pediu vista dos autos para melhor analisar a questão da reincidência da prática de imposição de tabela de preços por parte da UNIDAS às suas filiadas. Discordando do Conselheiro-Relator apenas quanto à questão de reincidência, entendeu que todas as condenações pelo CADE à Representada ocorreram após a propositura deste Processo Administrativo, impossibilitando a aplicação da reincidência prevista no art. 23, parágrafo único da Lei n. 8.884/94.

Por outro lado, ressaltou que a Representada possuía total conhecimento da ilicitude da conduta por ela praticada, devendo ser afastada qualquer consideração de sua boa-fé na aplicação da pena. Assim, entendeu que a pena-base aplicada pelo Conselheiro Relator deveria ser agravada em 30.000 (trinta mil) UFIRs, perfazendo um total de 90.000 (noventa mil) UFIRs, equivalente a R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais).

Dessa forma, em 18-5-2005, o Plenário do CADE, seguindo o entendimento do Conselheiro-Relator, com a ressalva do Conselheiro Sr. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, condenou a Representada⁷⁶.

Além dos casos estudados nesta seção, houve uma série de outros casos envolvendo o CIEFAS – Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde, em que a conduta investigada fora a uniformização de práticas comerciais mediante a aplicação e/ou reajuste de tabela de honorários médicos. As decisões variam de acordo com as provas apresentadas, mas, essencialmente, condizem com os processos analisados nesta seção. Segue abaixo lista dos principais processos.

Tabela XVI – Casos de uniformização de práticas comerciais sobre tabelas de honorários médicos

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08000.005351/1997-42 | PA | CIEFAS | COPANEST-PA – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas no Estado do Pará | Uniformização de preços dos serviços oferecidos pelos médicos anestesiologistas. | Arq.
08000.011519/1994-61 | AP | CIEFAS | Hospital Queluz; Unimed João Monlevad; Casa de Saúde Imaculada Conceição Ltda. | Uniformização de preços por meio de implementação de tabela. | Arq.
08012.004373/2000-32 | PA | CIEFAS | Cooperativa dos Urologistas do Ceará – Coopeuro | Imposição aos médicos urologistas do Estado do Ceará da adoção da “Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos”, bem como a exigência de que o contrato com as empresas tomadoras dos serviços médicos urológicos fossem firmados diretamente com a cooperativa. | Cond.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08012.006397/1997-02 | PA | CIEFAS | Associação Piauiense de Medicina – APM | Implantação de Comissão Estadual de Honorários Médicos (ou central de convênios), cujo objetivo foi obrigar os profissionais médicos e os estabelecimentos hospitalares a não negociarem individualmente o credenciamento com as empresas dos planos de saúde, mas somente de forma coletiva. | Cond.
08000.007201/1997-09 | PA | CIEFAS | Associação Médica Brasileira – AMB | Imposição de Tabelas de Honorários Médicos AMB-1996. | Cond.
08000.008994/1994-96 | PA | CIEFAS | Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Mato Grosso – SINDESSMAT | Imposição de Tabela de Serviços Hospitalares. | Cond.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08000.011521/1994-11 | PA | CIEFAS | Sindicato dos Laboratórios de Análises Clínicas do Rio Grande do Sul – SINDILAC | Imposição de Tabela de Honorários Médicos da AMB-1992. | Cond.
08000.012252/1994-38 | PA | CIEFAS | Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro – CREMERJ et al. | Imposição de tabela de preços aos filiados/associados. | Cond.
08012.009987/1998-13 | PA | CIEFAS | Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe – AHES | Imposição de reajuste da tabela de serviços hospitalares pelas entidades AHES e pelas clínicas e hospitais a elas associados. | Cond.
08012.003664/2001-92 | PA | CIEFAS | Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará – COOPANEST-CE | Imposição da Tabela AMB/92 aos médicos anestesiologistas do Estado do Ceará. | Arq.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08012.005194/2001-00 | PA | CIEFAS | Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará – COOPANEST-CE | Imposição de tabela de honorários médicos. | Cond.
08012.007042/2001-33 | PA | União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – "UNIDAS" (antiga denominação CIEFAS) | Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia – Coopanest/BA et al. | Fixação de preços mediante tabela de honorários médicos por meio de cooperativa. | Cond.
08000.011522/1994-75 | PA | CIEFAS | Conselho Regional de Medicina de Goiás et al. | Prática de conduta comercial uniforme ou concertada por meio de emprego de Tabela de Honorários Médicos – THM/AMB. | Arq.
08012.009021/2002-33 | AP | CIEFAS | Clínica de Olhos Rosângela de Francesco Figueiredo S/C Ltda. et al. | Conduta comercial uniforme em razão de tabelamento de preços de honorários médicos. | Arq.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08012.004372/2000-70 | PA | CIEFAS | Cooperativa de Otorrinolaringologia do Ceará – COORLECE | Imposição aos médicos otorrinolaringologistas do Estado do Ceará da adoção da “Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos”, bem como exigência de que o contrato com as empresas tomadoras de serviços médicos fossem firmados diretamente com a cooperativa. | Cond.
08012.006491/1997-62 | PA | UNIDAS (antiga denominação CIEFAS) | SINDHOSPI – Sindicato dos Hospitais, Clínicas, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado do Piauí. | Implantação de “Convenção Coletiva de Consumo” com o propósito de uniformização de preços dos serviços prestados pelas entidades filiadas. | Cond.
08000.011517/1994-35 | PA | CIEFAS | Sociedade Brasileira de Patologia et al. | Imposição de Tabela de Honorários Médicos, edição 1992, da AMB, por entidades de classe e ordens profissionais. | Cond.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08000.015515/1997-02 | PA | CIEFAS | Sindicato dos Médicos do Estado do Mato Grosso do Sul – SINMED/MS et al. | Imposição de tabela de preços editada pela MAS aos associados. | Cond.
08012.006492/1997-25 | PA | CIEFAS | Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte et al. | Criação da “Comissão de Honorários/Central Médica de Convênios do Estado do Rio Grande do Norte” e imposição de preço uniforme a todas as empresas que forneciam assistência à saúde a seus empregados. | Cond.
08012.006713/1997-92 | PA | CIEFAS | Sindicato Brasiliense de Hospitais | Influência para uniformização de conduta comercial. | Arq.

Número | Tipo | Representante | Representado | Prática | Decisão
08012.000352/1998-24 | AP | CIEFAS | Brasíndice | Imposição de Tabela de Preços dos Produtos farmacêuticos da linha humana, denominada Guia Farmacêutico-Brasíndice, seus editores, e contra os termos das portarias n. 37, de 11-5-1992, e n. 430, de 3-7-1991, emanadas do Ministério da Fazenda. | Arq.
08000.020425/1996-71 | PA | Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal – AMPHDF | CIEFAS | Imposição de novo valor de coeficiente de honorários médicos. | Cond.
08012.009443/1998-15 | PA | Sociedade Brasileira de Anestesiologia – SBA | CIEFAS | Regular (uniformizar) preços de serviços médicos. | Cond.
08012.000740/2001-16 | AP | Sindicato Brasiliense dos Hospitais, Casas de Saúde e Clínicas | CIEFAS | Possível prática de conduta comercial uniforme. | Arq.
08012.001098/2001-84 | PA | Colégio Brasileiro de Radiologia | UNIDAS (antigo CIEFAS). | Redução, de forma unilateral, dos honorários a serem pagos aos prestadores de serviços. | Cond.

PA – Processo Administrativo

AP – Averiguação Preliminar

Arq. – Arquivamento

Cond. – Condenação

17 TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS

Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70 — SDE/MJ ex officio v. TAM — Transportes Aéreos Regionais S/A et al. (mais conhecido como cartel das passagens aéreas). Fixação de preços. Obtenção de conduta concertada (início em março de 2000, decisão em setembro de 2004).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela SDE/MJ, com base em Averiguações Preliminares e Representação formulada pela SEAE/MF, em face das empresas aéreas Viação Aérea Rio-Grandense (Varig), Transportes Aéreos Regionais S/A (TAM), Transbrasil S/A Linhas Aéreas, Viação Aérea São Paulo S/A (VASP) e Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias (SNEA), bem como seus respectivos administradores, Fernando da Cruz Pinto (Varig), Rolim Adolfo Amaro (TAM), Wagner Canhedo Azevedo (VASP) e Celso Cipriani (TRANSBRASIL), ora Representados, a fim de apurar suposta formação de cartel, em virtude da prática de aumento simultâneo nos preços das suas passagens aéreas no ano de 1999.

Em fase anterior à instauração de Processo Administrativo, houve a abertura de Averiguação Preliminar pela SDE/MJ, em virtude de (i) ofício expedido pelo Instituto Brasileiro do Turismo (Embratur) à SDE/MJ, que questionou a legalidade da redução dos descontos das tarifas aéreas domésticas ao máximo de 30% do valor da passagem, praticado uniformemente por todas as empresas aéreas, em janeiro de 1999, e (ii) de Representação oferecida pelo Presidente do CADE, à época, Sr. Gesner de Oliveira, com fundamento nas mesmas reduções de descontos.

Posteriormente, a SEAE/MF também ofereceu Representação contra as empresas aéreas (Representadas) à SDE/MJ, solicitando providências para apuração de possíveis condutas infringentes à ordem econômica.

Em sua Representação, a SEAE/MF apontou que, segundo reportagens dos jornais “O Globo”, “Folha de S. Paulo” e “Gazeta Mercantil”, os Presidentes da VARIG, TAM, VASP, e do Conselho de Administração da Transbrasil⁷⁷ reuniram-se em 3-8-1999, no Hotel Sofitel de São Paulo, para discutir, em síntese, o enfraquecimento da atuação no exterior, a criação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), a crise no setor e eventual cooperação na área operacional e a possibilidade de fusão entre as companhias⁷⁸.

Em seguida, a Secretaria informou que seis dias após a aludida reunião o jornal “Gazeta Mercantil” noticiou o aumento de 10% dos preços das passagens aéreas comercializadas pelas Representadas, entre os aeroportos de Santos Dumont (RJ) e Congonhas (SP) — a chamada “Ponte Aérea Rio-São Paulo” —, fato que gerou a investigação de tais percentuais.

Dessa forma, após solicitar às Representadas informações sobre a relação dos valores dos bilhetes comercializados nos dias 5, 6, 9 e 10-8-1999, a SEAE/MF analisou as suas respostas e concluiu que os valores das passagens (“bilhete padrão”) haviam sido reajustados em 10%, por todas as quatro companhias que operavam no trecho. Tal reajuste, por sua vez, foi realizado por meio da redução dos descontos aplicados sobre os preços da tarifa máxima estipulada pelo Departamento de Aviação Civil (DAC), órgão que, à época, regulava o setor. O quadro abaixo ilustra os reajustes impostos pelas Representadas, de maneira uniforme:

Tabela XVII — Reajustes uniformes de preços impostos pelas representadas (cartel de transporte aéreo de passageiros)

Empresa Aérea | 5-8-99 | 6-8-99 | 9-8-99 | 10-8-99 | Percentual de acréscimo entre 6-8 e 9-8
VARIG | R$ 130,00 | R$ 130,00 | R$ 143,00 | R$ 143,00 | 10%
TAM | R$ 130,00 | R$ 130,00 | R$ 143,00 | R$ 143,00 | 10%
TRANSBRASIL | R$ 108,00 | R$ 108,00 | R$ 119,00 | R$ 119,00 | 10%
VASP | R$ 108,00 | R$ 108,00 | R$ 119,00 | R$ 119,00 | 10%

Fonte: SEAE/MF (fls. 622).

Demais disso, de acordo com as manifestações das Representadas, os reajustes (percentual aplicado à redução dos descontos das tarifas cobradas) se deram, em síntese, pelas seguintes razões: (i) variação de custos ocasionada pela crise cambial do ano de 1999; (ii) necessidade de amenizar os efeitos nocivos da desvalorização cambial e reverter as dificuldades econômico-financeiras; e (iii) melhorias no serviço, forte campanha de marketing e lançamento de programa de milhagem.

Considerando tais informações genéricas, pois as Representadas não esclareceram o motivo do percentual uniforme adotado, a SEAE/MF analisou explicações alternativas (racionalidade econômica) a justificar o aumento paralelo de preços sem a existência de acordo e as considerou não plausíveis, passando à análise de probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado⁷⁹.

Assim, primeiramente, definiu o mercado relevante como sendo o de “serviços de transporte aéreo regular na rota Santos Dumont/Congonhas” e ressaltou que outros meios de transporte disponíveis, voos não regulares e voos em outros aeroportos não seriam substitutos próximos, em virtude da necessidade dos consumidores médios se deslocarem no mais breve intervalo possível e entre as áreas centrais das cidades de São Paulo e Rio de Janeiro.

Posteriormente, a SEAE/MF constatou que a oferta de assentos era extremamente concentrada, dado que as Representadas detinham 100% da disponibilidade. Além disso, apontou existirem fortes barreiras à entrada de novos concorrentes, em virtude dos controles regulatórios (DAC) e das limitações de infraestrutura existentes nos aeroportos de Congonhas e Santos Dumont. Dessa forma, a SEAE/MF concluiu pela existência de possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado das Representadas e que, em virtude da reunião realizada entre os dirigentes das companhias, estas, por sua vez, aumentaram os preços de forma abusiva.

Assim, em virtude dos fortes indícios de infração contra a ordem econômica, em 28-3-2000, a SDE/MJ instaurou processo Administrativo contras as Representadas, com o fim de apurar as condutas passíveis de enquadramento no art. 21, I, II e XXIV, c/c o art. 20, I, II e IV, ambos da Lei n. 8.884/94.

Após notificadas a apresentarem as suas defesas, as Representadas alegaram, em síntese que: (i) a redução dos descontos se deu em virtude do aumento da concorrência e agravamento da crise no setor aéreo (na qual destacam-se a desvalorização cambial e a crescente desproporção entre oferta de assentos e demanda de passageiros); (ii) o fato investigado poderia ser explicado pela tese da teoria da liderança de preços e que, em situação de crise, seria propício que as demais empresas seguissem o comportamento dos líderes, mantendo a estabilidade do oligopólio. Além disso, afirmaram que o setor aéreo possuía extrema peculiaridade, pois as participações próximas e relevantes gerariam uma forte interdependência entre os players, tendo os seus comportamentos, efeitos e influências decisivas sobre os demais; (iii) o sistema ATPCO (“Airline Tariff Publishing Company”⁸⁰) possibilitaria às empresas saberem imediatamente o comportamento das concorrentes, fato que permitia rápidos movimentos tarifários sem a existência de acordo prévio entre elas.

No que diz respeito aos Representados SNEA e o Sr. Geraldo Ribeiro Vieira, ambos alegaram ilegitimidade para configurarem no polo passivo do presente processo, em virtude do Sr. Geraldo Ribeiro Vieira nunca ter pertencido aos quadros diretivos do SNEA, bem como ter comparecido à aludida reunião para proferir apenas uma palestra sobre a Lei Complementar n. 97/99, pleito que foi posteriormente deferido pela SDE/MJ, excluindo-os da investigação.

Posteriormente, nos termos do art. 38 da Lei n. 8.884/94, a SEAE/MF emitiu Parecer, no qual, em síntese, reiterou os argumentos apresentados em sua Representação e dispôs que (i) pela doutrina do “paralelismo plus”, a reunião realizada em 3-8-1999 pelas Representadas seria o “plus”, i. e., a evidência factual adicional que sustentaria a motivação do paralelismo; (ii) ao passo que o sistema ATPCO facilitaria a atuação das empresas aéreas e agentes de viagem na disponibilização de passagens, implicaria também em efeitos adversos ao mercado, já que facilitaria a implementação de acordos anticompetitivos⁸¹; (iii) seria ínfima a probabilidade de uma operação de matching ser disponibilizada no sistema ATPCO, sem acordo prévio, em um intervalo de apenas 50 minutos; e (iv) a VARIG não possuía, à época, participação de mercado suficiente para caracterizar a liderança de preços de firma dominante, já que as suas concorrentes teriam participação significativa de 55,8% do mercado.

Assim, para a SEAE/MF, tais conclusões apoiaram que o argumento de liderança de preços não seria aceitável para explicar a redução simultânea dos descontos das passagens na Ponte Aérea. Dessa forma, a SEAE/MF opinou pela (i) condenação das Representadas; (ii) proibição de utilização da ferramenta de first ticket date do Sistema ATPCO por parte das companhias aéreas nacionais de aviação civil; e (iii) abertura de Processo Administrativo em desfavor da ATPCO, para análise da influência em seu sistema na adoção de conduta comercial uniforme concertada entre as empresas aéreas.

Já ao final da instrução, o DPDE exarou Nota Técnica que, além de sugerir o encerramento da instrução, recomendou a adoção de Medida Preventiva em desfavor das Representadas, em virtude da constatação de que o sistema ATPCO serviria como meio de fiscalização e manutenção de acordos de preços entre as empresas aéreas.

Dessa forma, uma vez acatado tal pedido, a Secretária da SDE/MJ determinou às Representadas que deixassem, em síntese, de:

(i) acordar com outra companhia a fixação, (...), de tarifas;

(ii) disseminar, no sistema ATPCO e em outros sistemas de computador, quaisquer first ticket date, last ticket date ou qualquer outra informação acerca de tarifas planejadas;

(iii) tornar visíveis ou disseminar para qualquer outra empresa aérea seus códigos de identificação de grupos de tarifas (tags);

(iv) tornar visíveis ou disseminar tarifas com a intenção exclusiva de comunicar tarifas contempladas ou planejadas ou mudanças de tarifas;

(v) tornar visíveis ou disseminar dois ou mais designadores de rodapé que identificassem rodapés que contivessem informações idênticas, ou tornar visíveis ou disseminar qualquer designador de rodapé que identificasse um rodapé que não contivesse informação; e

(vi) usar códigos de tarifas que contivessem outras informações além da classe de tarifa ou os termos e condições de venda ou viagem.

Em sede de alegações finais, as Representadas, em síntese, refutaram os argumentos elaborados pela SEAE/MF e SDE/MJ, bem como interpuseram Pedido de Reconsideração (a VARIG, por sua vez, opôs Embargos de Declaração) contra a adoção de Medida Preventiva.

Posteriormente, a SDE/MJ emitiu Parecer, no qual, mantendo a fundamentação da aludida Nota Técnica, afirmou, em suma, que tanto a reunião do dia 3-8-1999 como a falta de justificativas apresentadas para a diminuição conjunta de descontos, além da utilização do sistema ATPCO como instrumento de coordenação da ação concertada, foram consideradas como provas de conluio para concluir sobre a ocorrência de infração à ordem econômica.

Já ao final, opinou pela condenação das Representadas e pela manutenção da Medida Preventiva.

Após a remessa dos autos ao CADE, a ProCADE emitiu Parecer, no qual opinou pela condenação das Representadas quanto à redução uniforme de descontos ocorrida em agosto de 1999, por considerar que os elementos probatórios acostados no processo comprovaram a conduta concertada. Em complemento, em virtude de entender ser necessária a instauração de Processo Administrativo específico para apurar as condutas resultantes da utilização do sistema ATPCO, não teceu considerações sobre a medida preventiva imposta pela SDE/MJ.

Ressalta-se que as Representadas foram solicitadas a se manifestarem acerca dos Pareceres da SDE/MJ e ProCADE, ocasião em que reforçaram a inexistência de provas quanto ao objeto da reunião realizada no dia 3-8-1999 (o acerto da redução nos descontos), bem como apontaram a violação de princípios constitucionais, como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, legalidade e o principio da verdade material ou verdade real⁸².

O MPF também opinou nos autos. Afastou, inicialmente, as preliminares de incompetência suscitadas pelas Representadas e quanto ao mérito, não verificou relação de causalidade entre a diminuição dos descontos e a reunião ocorrida em 3-8-1999. Além disso, por outro lado, considerou que a utilização do ATPCO seria elemento conclusivo para a caracterização da conduta. Dessa forma opinou pela condenação das Representadas, em virtude da adoção de conduta comercial uniforme na fixação dos preços das tarifas das passagens aéreas por meio da utilização das ferramentas first e last ticket date do sistema ATPCO.

Em 3-11-2003, em virtude do pedido proposto pela SEAE/MF quando de seu Parecer, a SDE/MJ instaurou Processo Administrativo n. 08012.002028/2002-24 em desfavor da ATPCO, com o fim de apurar possíveis condutas enquadradas no art. 20, I, c/c o art. 21 da Lei n. 8.884/94. Já em 2-2-2004, a SDE/MJ e a ATPCO firmaram Termo de Compromisso e Cessação (TCC), no qual a ATPCO se comprometeu a executar alterações em seu sistema.

Em 14-7-2004, o Conselheiro-Relator, Sr. Thompson Andrade, proferiu Voto, no qual, em síntese, entendeu que, pelos documentos acostados aos autos — em especial as oitivas realizadas — haveria possibilidade do uso efetivo das ferramentas first ticket date ou last ticket date para viabilizar o mecanismo de liderança de preços. Assim, não descartou a hipótese de que o reajuste perpetrado pela TAM no dia 6-8-1999, acompanhando a mudança tarifária da Varig, foi motivado pelo mecanismo de liderança de preço.

Já quanto à reunião dos dirigentes das Companhias, afirmou não ter encontrado qualquer indício que implicasse uma relação de causalidade entre a sua realização e os aumentos tarifários da ponte aérea Rio/São Paulo, conforme ressaltado pelo MPF.

Dessa forma, o paralelismo de preços foi justificado pela evidência da rapidez que o sistema ATPCO divulgou para o mercado o reajuste da tarifa da Varig e assim, pela realização do matching pela TAM 50 minutos depois, sendo acompanhadas pelas demais empresas (Transbrasil e Vasp) 4 dias depois.

No que condiz à Medida Preventiva adotada pela SDE/MJ, apontou que a sua manutenção se tornou desnecessária a partir da assinatura do TCC entre a SDE/MJ e a ATPCO no âmbito do PA n. 08012.002028/2002-24, termo que continuava em vigor até elaboração de seu voto.

Ao final, votou pelo arquivamento do processo, por não estarem configuradas as condutas previstas no art. 21, I, II e XXIV, e no art. 20, I, III e IV, da Lei n. 8.884/94.

Com o intuito de melhor analisar as provas dos autos, o Conselheiro do CADE, Sr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe pediu vista dos autos e, em consonância aos pareceres da SEAE/MF e SDE/MJ, votou pela condenação das Representadas Varig, TAM, Transbrasil e VASP.

Em seu voto vista, entendeu que, a partir da constatação da relação existente entre a reunião realizada e o reajuste concertado, bem como pela utilização da ferramenta ATPCO como instrumento de coordenação e fixação dos reajustes, as provas acostadas nos autos comprovaram a conduta concertada para fixação e divulgação do reajuste das tarifas aéreas.

Assim, em 15-9-2004, o Plenário, por maioria, considerou as Representadas (Varig, TAM, Transbrasil e VASP) como incursas no art. 20, I, c/c o art. 21, I e II, ambos da Lei n. 8.884/94, vencidos o Conselheiro-Relator, Sr. Thompson Andrade e a Presidente do CADE, naquela data, Sra. Elizabeth Maria Mercier Querido Farina.

No que tange a multa, o Plenário, por maioria, condenou cada uma das Representadas ao pagamento de multa no valor equivalente a 1% (um por cento) sobre o valor do faturamento das Representadas, no mercado relevante de serviços de transporte aéreo regular na rota Santos Dumont/Congonhas, referente ao exercício de 1999, nos termos do voto do Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado.

Além disso, determinou às Representadas (a) a obrigação de não mais fixar e divulgar aos seus concorrentes a redução paralela de descontos e reajustes aplicados, por qualquer meio de divulgação de outras cominações e determinações; e (b) a publicação o teor do acórdão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas, às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação no mercado relevante definido, determinadas no voto do Conselheiro Esteves Scaloppe.

Posteriormente, as Representadas opuseram Embargos de Declaração, que foram conhecidos e negados em seu provimento pelo Plenário do CADE.

18 TV A CABO

Processo Administrativo n. 53500.003888/2001 — ANATEL v. DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. et al. (mais conhecido como Cartel das Empresas de Televisão a Cabo). Conluio entre as Representadas. Limitação e Falseamento da Livre Concorrência (início em junho de 2001. Decisão em agosto de 2005).

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), em desfavor das empresas DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. (DR-NET) e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. (BTV), ora Representadas, em virtude da DR-NET ter adquirido o controle da BTV sem autorização por parte da ANATEL, bem como terem as Representadas praticado conduta uniforme na prestação de serviços e estipulação de preços, prejudicando assim, a livre concorrência na cidade de Blumenau, Estado de Santa Catarina.

Em abril de 2000, a Representada BTV protocolou requerimento na ANATEL, visando à autorização prévia de transferência da totalidade de suas cotas para as empresas controladoras da Representada DR-NET. Em setembro de 2000, após analisar tal pedido, a ANATEL negou a aludida transferência, uma vez que os adquirentes já atuavam na região de Blumenau e poderiam prejudicar a concorrência⁸³.

Em 28-7-2000, o PROCON expediu ofício à ANATEL, no qual relatou diversas reclamações provenientes dos assinantes de TV a Cabo na cidade de Blumenau, que alegavam, em síntese, ter havido mudança na grade de canais e aumento abusivo de preços. Além disso, tal ofício encaminhou notícias de jornais da região que informavam sobre a transferência do controle da BTV para a DR-NET, contrariando, assim, a decisão da ANATEL.

O Ministério Público também se manifestou, encaminhando, em síntese, documentos que comprovavam a efetiva transferência das cotas entre as Representadas.

Em 12-12-2000, a Representada BTV protocolou na ANATEL pedido de renúncia da concessão para exploração do Serviço de TV a Cabo no mercado de Blumenau/SC, bem como esclareceu que seus assinantes seriam atendidos pela operadora de TV a Cabo, DR-NET. Em seguida, uma vez sendo tal pedido irretratável e irrevogável, a ANATEL, por meio do Ato n. 42.994, extinguiu a concessão da BTV.

Devido às evidências de que teria ocorrido a transferência das cotas de forma irregular, e que tal controle constituiria ilegalidade, uma vez que falsearia a livre concorrência e resultaria a dominação do mercado do serviço de TV por assinatura, a ANATEL instaurou Averiguação Preliminar, a fim de apurar eventual infração à ordem econômica.

Após, a ANATEL expediu Informe n. 185, que forneceu uma série de informações acerca dos atos de fiscalização realizados nas instalações das Representadas. Interessante notar que tais informações, em síntese, demonstraram indícios sobre as condutas das Representadas e serviram como principais evidências durante toda a instrução feita pela ANATEL, bem como pela posterior análise e julgamento pelo CADE, a saber:

(i) Os endereços das Representadas eram idênticos (Avenida Brasil n. 60);

(ii) As atendentes das Representadas afirmaram que a DR-NET e a BTV seriam uma única empresa;

(iii) As Representadas possuíam a mesma administração e, na prática, estariam submetidas a uma gerência única, que traçava estratégias de comercialização e estabelecimento de preços únicos para ambas, além de possuírem os mesmos funcionários e a mesma sede;

(iv) No local onde havia o cabeamento das duas entidades, não estaria ocorrendo a expansão da BTV, por mera vontade da entidade;

(v) Ambas tinham o mesmo contrato de adesão e os documentos encaminhados aos usuários da BTV estavam com o timbre da DR-NET; e

(vi) Diversos canais que incluídos no pacote ofertado pela BTV foram alterados de forma compulsória.

Assim, em 6-6-2001, tendo em vista os dados contidos no Informe n. 185, a ANATEL instaurou Processo Administrativo em desfavor das Representadas, com o objetivo de apurar a incidência de prática infrativa à ordem econômica, referente à dominação, de forma absoluta do mercado relevante de TV por Assinatura em Blumenau/SC, por meio de uma ação conjunta pelas Representadas.

Além disso, a ANATEL esclareceu que as Representadas seriam as únicas prestadoras do serviço de TV por Assinatura, na modalidade TV a Cabo, no município de Blumenau, o que geraria forte poder de mercado por elas.

Em seguida, as Representadas apresentaram as suas defesas, nas quais alegaram, em síntese, que (i) até aquele momento, ambas estavam funcionando regularmente; (ii) não havia qualquer incorporação — apesar da Representada DR-NET ter admitido haver uma intenção de transferência das cotas da BTV para ela; e (iii) não havia monopólio ou prática de preços abusivos.

Em face da irregularidade do despacho de instauração do Processo Administrativo e da necessidade da correta tipificação das condutas das Representadas, a ANATEL, por meio do Informe n. 160, concluiu pela necessidade de saneamento do processo, que ensejou novo prazo de defesa para as Representadas e nova tipificação das condutas para os dispostos dos incisos II, III e IV do art. 20, c/c os incisos I e II do art. 21, ambos da Lei n. 8.884/94.

Posteriormente, por meio do Informe n. 134, a ANATEL concluiu a instrução processual, bem como discorreu, em síntese, sobre: (i) a definição de mercado relevante (TV por assinatura na cidade de Blumenau/SC); (ii) o poder de mercado detido pelas Representadas, dado que seriam as únicas possuidoras de outorgas para a prestação de serviço em Blumenau; e (iii) a existência de elevadas barreiras à entrada no mercado de TV por assinatura. Ao final, a ANATEL, por entender haver nos autos elementos suficientes para a comprovação da infração contra a ordem econômica, opinou pela condenação das Representadas, nos termos dos incisos I e II do art. 20 da Lei n. 8.884/94, bem como propôs que, após a oitiva da Procuradoria, o Conselho-Diretor remetesse os autos para o CADE.

Em 19-11-2003, a Procuradoria Federal Especializada da ANATEL emitiu Parecer, no qual, em síntese, alegou que a tramitação do processo se deu de forma regular, bem como concordou com as conclusões realizadas pela ANATEL no Informe n. 134 (acima). Assim, opinou pelo prosseguimento do feito para deliberação do Conselho-Diretor, e posteriormente, pelo encaminhamento dos autos ao CADE.

Em seguida, o Conselho-Diretor da ANATEL (i) sugeriu a condenação das Representadas por infração contra a ordem econômica, uma vez que as suas condutas se enquadrariam nos incisos II e IV do art. 20 da Lei n. 8.884/94, e (ii) encaminhou os autos ao CADE para análise e julgamento.

Após tal remessa, em 20-4-2004, os autos foram remetidos à ProCADE, que também emitiu Parecer. Em sua análise, alegou que, devido ao saneamento do processo, o presente caso encontrava-se em perfeita ordem e instrução. Além disso, demonstrou os mesmos elementos probatórios considerados pela ANATEL (Informe n. 185) e alegou que tais evidências demonstraram as práticas de dominação de mercado relevante de serviço, aumento arbitrário de lucro e exercício de forma abusiva de posição dominante. Dessa forma, ao final, a ProCADE — em consonância com a ANATEL — opinou pela condenação das Representadas, como incursas no art. 20, II e IV, c/c os incisos I e II do art. 21, da Lei n. 8.884/94, por entender que tais condutas restaram cabalmente comprovadas.

Em 24-8-2005, o Conselheiro-Relator, Sr. Luís Fernando Rigato Vasconcelos, elaborou voto, no qual, tendo em vista os elementos probatórios juntados nos autos — em especial as informações trazidas no Informe n. 185 —, entendeu que ficou comprovado que as Representadas, antes mesmo de qualquer manifestação da ANATEL acerca da transferência de cotas da BTV para a DR-NET, iniciaram a prática de condutas coordenadas, para que passassem a atuar sob um só comando e permitissem a dominação de mercado por uma só empresa. Assim, ao agirem conjuntamente, dominaram o mercado de TV por assinatura no município de Blumenau/SC e aparentaram concorrerem entre si, na tentativa de dissimular a infração.

Vale destacar que, de acordo com o Relator, tais condutas foram praticadas até o momento da renúncia da concessão pela BTV (dezembro de 2000). Além disso, o Conselheiro entendeu ter havido violação ao disposto no art. 54 da Lei n. 8.884/94, em virtude da omissão quanto à apresentação de Ato de Concentração oriundo da aceitação, em março de 2004, da transferência de ativos (carteira de clientes), pela ANATEL.

Quanto ao mercado relevante, o Relator definiu em Programação de SCEMa (Serviço de Comunicação de Massa por Assinatura), limitado ao município de Blumenau/SC e composto pelos serviços de TV a Cabo, Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via satélite (DTH).

Além disso, alegou que a atuação conjunta das Representadas em Blumenau/SC resultou em uma concentração de mercado de 93%. Após, em síntese, (i) ressaltou que os serviços prestados pelas Representadas possuíam diferenças significativas para o consumidor, dado que a grade de programação da BTV era diferente da DR-NET; (ii) com o término das operações de expansão da rede da BTV, os usuários que desejassem usufruir dos serviços de SCEMa na modalidade Cabo não teriam alternativas a não ser assinar os serviços da DR-NET; e (iii) houve a equiparação dos preços praticados pelas duas empresas, chegando ao aumento de até 75% nos pacotes da BTV, para igualarem-se aos oferecidos pela DR-NET. Da mesma forma, as Representadas passaram a oferecer os mesmos canais e seguir políticas idênticas.

Assim, de acordo como Relator, os efeitos da conduta sobre o mercado foram bastante significativos, uma vez que a livre concorrência foi prejudicada; os consumidores deixaram de possuir uma alternativa do serviço e passaram a pagar mais pelo serviço (em termos líquidos, extraíram-se de excedente aproximadamente R$ 560.000,00, caso o número de assinantes da BTV diminuísse para 20.000 clientes ou R$ 7000.000,00 caso o número de assinantes se mantivesse).

Dessa forma, uma vez tendo restado claros os indícios das condutas, o Relator votou pela condenação das Representadas, nos termos dos incisos II e IV do art. 20 c/c os incisos I e II do art. 21, ambos da Lei n. 8.884/94.

Assim, o Relator entendeu por bem, condenar as Representadas, impondo-lhes as seguintes sanções:

(i) Quanto à Representada DR-NET, pagamento de multa no valor de 25% de seu faturamento bruto do ano de 2000⁸⁴;

(ii) Quanto à Representada BTV, pagamento de multa de 20% do faturamento bruto do mesmo ano;

(iii) Publicação da decisão, em meia página de jornal de grande circulação em Blumenau, às expensas das Representadas, por um período de dois dias consecutivos, por uma semana; e

(iv) Apresentação do Ato de Concentração ao SBDC, para cumprimento do disposto no art. 54 da Lei Antitruste.

Na mesma data, o Plenário do CADE, por unanimidade, decidiu pela condenação das Representadas, como incursas nos incisos II e IV do art. 20 c/c os incisos I e II do art. 21, além da violação do disposto no art. 54, todos da Lei n. 8.884/94. Além disso, por maioria, o Plenário acompanhou as sanções impostas pelo Conselheiro-Relator. Adicionalmente, o Plenário do CADE determinou a remessa de cópias da presente decisão para a ANATEL, para as providências cabíveis.

Posteriormente, as Representadas opuseram Embargos de Declaração, os quais, em 30-8-2006, foram julgados pelo Plenário que, por unanimidade, conheceu-os, e negando-lhes provimento, nos termos do voto do Relator.

Persecução civil

O Ministério Público Federal propôs Ação Civil Pública (n. 2003.72.05.006266-5) contra as Representadas e contra a ANATEL para impedir a transferência da outorga da BTV para a DR-NET e para que fosse instaurado procedimento licitatório para determinar qual a empresa que operará o serviço de transmissão em Blumenau.

Tabela XVIII — Lei n. 8.884/94 × NLAB (quadro das principais mudanças)

| Lei n. 8.884/94 | NLAB (Lei n. 12.529/11)

Mudanças orgânicas

Lei Antitruste é aplicada pelo SBDC, formado pelo CADE (tribunal administrativo com jurisdição nacional sobre todos os temas objeto de proteção da Lei n. 8.884/94), SEAE/MF e SDE/MJ (que emitem pareceres não vinculantes sobre atos de concentração e investigações de condutas anticoncorrenciais).

A SDE/MJ foi incorporada ao novo CADE, tendo suas atribuições sido transferidas à Superintendência-Geral (SG), a qual, operando dentro da estrutura do novo CADE, também absorveu as competências da SEAE/MF, relativas à análise antitruste. A SEAE/MF permanece integrante do SBDC, mas apenas para desempenhar a advocacia da concorrência. O novo CADE passa a ser composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, SG e pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE).

Controle de estruturas | Posterior v. prévio | Controle Ex post — avaliação e discussão dos efeitos da operação é realizada após a assinatura do 1º documento vinculativo. | Controle Ex ante — avaliação e discussão dos efeitos da operação são realizados antes da consumação de negócio.

Critérios de incidência

Operações empresariais devem ser notificadas ao SBDC quando qualquer dos grupos econômicos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente ou superior a R$ 400 milhões e/ou possua 20% do mercado relevante.

Operações empresariais devem ser notificadas ao SBDC quando um dos grupos envolvidos tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto ou volume de negócios total no País, equivalente ou superior a R$ 400 milhões; e o outro grupo envolvido no negócio tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País equivalente ou superior a R$ 30 milhões.

Obs. Não se aplica a casos de consórcios para fins de licitação (isenção antitruste para o controle de estruturas).

Prazo de análise

A SDE/MJ tem 30 dias, a SEAE/MF tem 30 dias e o CADE tem 60 dias para realizar a análise. Entretanto, a contagem de prazo é interrompida sempre que novas informações são solicitadas por ofício das autoridades.

A análise será realizada em até 240 dias, podendo: (a) ser prorrogada por até 60 dias adicionais, a pedido das partes; ou (b) por até 90 dias adicionais, mediante decisão fundamentada das autoridades nos casos considerados extremamente complexos. A contagem do prazo não será interrompida. A única hipótese de suspensão é a falta de quorum do Tribunal.

Sanções | Intempestividade na notificação — Multa de 60 mil UFIRs (cerca de R$ 120 mil) a 6 milhões de UFIRs (cerca de R$ 12 milhões). | Gun jumping — multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões e/ou nulidade da operação.

| Lei n. 8.884/94 | NLAB (Lei n. 12.529/11)

Controle de condutas

Principal sanção

Pessoas jurídicas — multa de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo.

Pessoas físicas – 10% a 50% do valor da sanção imposta à pessoa jurídica.

Demais casos (pessoas físicas e jurídicas) em que não se possa utilizar o critério do valor do faturamento bruto: multa de 6 mil a 6 milhões de UFIRs (hoje, equivalente a cerca de R$ 120 mil a R$ 12 milhões).

Pessoas jurídicas — multas de 0,1% a 20% do faturamento da empresa no ramo de atividade no ano anterior ao da instauração do processo administrativo, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Pessoas físicas – 1% a 20% do valor da sanção imposta à pessoa jurídica.

Demais casos (pessoas físicas e jurídicas) em que não possa utilizar o critério do valor do faturamento bruto: multa entre R$ 50 mil e R$ 2 bilhões.

Inspeção | A SDE/MJ pode, sem autorização judicial, inspecionar empresas para buscar provas de práticas anticoncorrenciais, mas deve haver notificação das partes com 24 horas de antecedência. | SG pode inspecionar empresas a qualquer momento, sem notificação prévia e sem autorização judicial.
TCC | Negociação | O TCC é negociado somente entre o Representado e o CADE. | Terceiros interessados podem avaliar a minuta antes da assinatura.
Confissão | De acordo com Resolução CADE n. 46/2007, em casos de cartel com Acordos de Leniência, a parte interessada tem que confessar seu envolvimento. | Não há necessidade de confissão. Contudo, vale notar que o CADE pode implementar tal requisito via Resolução.
Publicação | Apesar de haver disposição nesse sentido (Resolução CADE n. 45/2007, art. 130, § 4º), os TCCs assinados não têm sido totalmente publicados. | O TCC será publicado no site do CADE em 5 dias de sua assinatura (facilitando ações de reparação civil dos danos).
Acordo de leniência | Líder do cartel | O programa de leniência não se aplica a indivíduos ou empresas que são líderes do cartel (ou que “tenham estado à frente da prática”). | Essa restrição foi eliminada na NLAB, permitindo-se que até o líder do cartel possa participar do programa.

O primeiro a denunciar a prática (ou a “tocar o sino”)

Em casos que as autoridades não estejam cientes da infração, o indivíduo, ou a empresa, deve ser o primeiro a denunciar a infração. Se as autoridades já estão cientes da existência da infração e ela já está sendo investigada, o indivíduo, ou empresa, deve demonstrar novas provas para obter o benefício.

O requisito de “ser o primeiro” aplica-se somente às pessoas jurídicas.

| Lei n. 8.884/94 | NLAB (Lei n. 12.529/11)
Controle de condutas | Acordo de leniência | Cartel como crime | A maioria dos casos termina com a suspensão condicional do processo, em virtude da pena alternativa (multa) disposta pela Lei n. 8.137/90 (art. 4°). | A pena de reclusão é cumulativa com a de multa, eliminando-se a possibilidade de suspensão condicional do processo na esfera criminal.
Cartel em licitação | O Programa de Leniência não abrange esse crime. | Imunidade passa a abranger o crime de conluio para fraude à licitação (Lei n. 8.666/93).
Crime de formação de quadrilha | Não há previsão na lei para imunidade em caso de Programa de Leniência e de TCC. | Imunidade para ação penal é estendida ao crime de formação de quadrilha (Código Penal, art. 288).
Antitruste no Judiciário | Garantias | Para discutir ou contestar uma decisão do CADE no Judiciário, as empresas/indivíduos, por força de precedentes judiciais, têm tido que depositar o valor (em dinheiro) equivalente ao montante da multa aplicada. | O depósito, agora por força de lei, não necessariamente deve ser realizado em dinheiro, podendo o juízo ser garantido com bens, garantias bancárias etc.
Sanções (em geral) | Continuidade da infração ou descumprimento de obrigação/decisão | Multa diária de R$ 10.650 mil (5 mil UFIRs), podendo ser aumentada em até 20 vezes. | Multa diária de R$ 5 mil, podendo ser aumentada em até 50 vezes.
Recusa, omissão, ou retardamento injustificado de informações | Multa diária de R$ 10.650 mil (5 mil UFIRs), podendo ser aumentada em até 20 vezes (aplica-se também à enganosidade de informações). | Multa diária de R$ 5 mil, podendo ser aumentada em até 20 vezes.
Falta injustificada para prestar esclarecimentos | Multa de R$ 500 a R$ 10.700 mil. | Multa de R$ 500 a R$ 15 mil para cada falta.

| Lei n. 8.884/94 | NLAB (Lei n. 12.529/11)
Sanções (em geral) | Impedir, obstruir ou dificultar a realização de inspeção | Multa de R$ 21.200 mil a R$ 425.700 mil. | Multa de R$ 20 mil a R$ 400 mil.
Enganosidade ou falsidade de informações/documentos | Revisão da aprovação de atos de concentração se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelas Requerentes. | Multa de R$ 5 mil a R$ 5 milhões (para prática de infração à ordem econômica). Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado de informações/documentos, o pedido de aprovação da operação poderá ser rejeitado por falta de provas, sem prejuízo das demais sanções.
Disseminação indevida de informação coberta de sigilo (aplicável ao servidor público) | Não há previsão. | Multa de R$ 1 mil a R$ 20 mil, sem prejuízo das demais cominações legais. Caso o servidor esteja servindo o CADE em virtude de mandato ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista Chefe: multa em dobro.
Litigância de má-fé | Não há previsão. | Multa de R$ 5 mil a R$ 5 milhões.

1 Fonte: Voto proferido pelo Conselheiro-Relator, Sr. Ruy Afonso de Santacruz Lima, p. 18.

2 Em resposta ao Ofício n. 1614/97/SDE/GAB, a SEAE/MF concluiu que a revogação da Medida Preventiva não prejudicaria o mercado, dado que a denúncia apresentada dispunha sobre conduta concertada e não preço abusivo. Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Ruy Santacruz, p. 11.

3 Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, p. 8.

4 Acórdão publicado em 17-4-2006.

5 De acordo com o Voto do Conselheiro-Relator, Dr. Paulo Furquim de Azevedo, p. 6, as Representadas sustentaram como preliminares, (i) cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial e de inspeção nas representadas para apurar se houve paridade de preços, (ii) cerceamento de defesa por falta de acesso a apartado confidencial, e (iii) ilicitude de provas.

6 De acordo com o Relator, mesmo se fosse admitido um mercado ampliado para todo o Rio Grande do Sul, as Representadas deteriam, juntas, mais de 47% do mercado (ARO: 7,12%, SMARJA: 22,95% e a SOMAR: 17,34%), montante ainda suficiente para se presumir poder de mercado.

7 O Conselheiro analisou, dentre outras questões, aquelas relativas (i) ao impacto de players clandestinos no poder de mercado das Representadas, (ii) à necessidade de análise dos preços, e (iii) à autorização judicial do empréstimo das gravações. Além disso, discordou do Conselheiro-Relator quanto às conclusões envolvendo a Representada SOMAR. Contudo, ao final, o percentual das multas impostas às Representadas se deu pela mesma quantia.

8 Processo n. 2003.61.00.019179-8. Tramitou na 17ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo.

9 A SDE/MJ opinou pelo arquivamento do processo em relação às empresas Mendes Júnior e Paupedra. Recomendou, ainda, a inclusão da empresa Constran na AP n. 08012.005370/2003-67.

10 A SDE/MJ identificou as seguintes barreiras à entrada: (i) alta regulação na atividade mineradora em âmbito municipal, estadual e federal; (ii) elevados custos de transporte no preço final do produto impediriam a participação de empresas vizinhas a RMSP no mercado relevante; e (iii) capacidade ociosa das Representadas. Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado, p. 15.

11 “O Programa previa a deliberação consensual sobre a alocação de quotas que eram divididas em relação à participação de mercado de todas as empresas participantes somadas”. Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado, p. 15.

12 Op. cit., p. 16.

13 A ProCADE opinou pelo arquivamento do processo em relação às empresas Mendes Júnior e Paupedra, com a inclusão delas na AP n. 08012.005370/2003-67, juntamente com a empresa Constran.

14 O MPF, seguindo a SDE/MJ e ProCADE, opinou pela exclusão da Constran do polo passivo e inclusão na AP n. 08012.005370/2003-67, bem como pelo arquivamento do processo em relação às empresas Mendes Júnior e Paupedra.

15 Voto proferido pelo Conselheiro-Relator, Sr. Luiz Carlos Delorme Prado, p. 12 e 13.

16 Investigação iniciada para se apurar a eventual participação de outras empresas associadas ao SINDIPEDRAS, que não estavam no rol de empresas objeto da denúncia anônima, no cartel das britas na região metropolitana de São Paulo (objeto de condenação no Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14), bem como para se apurar indícios de confusão patrimonial entre a empresa Constran S.A. e o Grupo Polimix. Após instruir essa Averiguação Preliminar, a SDE/MJ concluiu pelo seu arquivamento diante da ausência de provas contras as empresas incluídas em seu polo passivo. A Averiguação Preliminar recebeu recurso de ofício da SDE/MJ e, no CADE, aguarda julgamento.

17 Voto proferido pela Conselheira, Sra. Elizabeth M. Q. Farina.

18 Cf. íntegra do Acórdão.

19 As Representadas que opuseram Embargos de Declaração foram: Basalto; SINDIPEDRAS; Holcim; Reago; Embu; Khouri; Sargon; Santa Isabel; Pedrix; São Matheus/Lageado e Panorama.

20 Requerimento n. 08700.004221/2007-56. Voto do Conselheiro-Relator, p. 2-3.

21 Requerimento n. 08700.004221/2007-56. Voto do Conselheiro-Relator, p. 7-8.

22 Requerimento n. 08700.004992/2007-43. Voto do Conselheiro-Relator, p. 31.

23 Os Representados deste Processo Administrativo são: Posto Divelin, Big Imagi Combustíveis, Auto P. Parque São Jorge, Joia Posto Ltda., Auto Posto Florianópolis Ltda., Joia Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Interlagos Ltda., Cláudio Luiz Pereira Ltda., Maria do Rocio Rodrigues Ruthes Pereira, Auto Posto Desterro Ltda., Auto Posto Desterro Itajaí Ltda., Auto Posto Big Boss Ltda., Auto Ilha do Norte Com. Lubrificantes Ltda., Posto Ipiranga Ltda., Alexandre Comércio de Automóveis Ltda., Alexandre Comércio de Automóveis Ltda. Filial I, Posto Avenida Ltda., Auto Posto Esquina Ltda., os Senhores Alexandre Carioni e Fausto Carioni, Alex Sander Guarnieri, Cláudio Luiz Pereira, José Cristóvão Vieira, Tadeu Emílio Vieira, Zoélio Hugo Valente, Gilberto Rollin e o Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis.

24 Por exemplo, o Representado Cláudio Luis Pereira e Maria do Rocio Ruthes Pereira são sócios proprietários de 6 postos. Os Representados Alexandre, Fausto e Túlio Carioni são irmãos (total 4 postos); a Sra. Maria Inês Koerich, Tadeu Emílio Vieira e José Cristóvão também são irmãos (total 3 postos). Dessa forma, observa-se que a maioria dos postos, dentre os 16 postos Representados, são controlados, direta ou indiretamente, por apenas 3 grupos familiares.

25 Íntegra do Acórdão: “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, por unanimidade, considerar o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás — Sindiposto e seu Presidente, Sr. José Batista Neto incursos no art. 20, I, c/c o art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94, impondo, respectivamente, multas no valor de R$ 190.000,00 e no valor de R$ 95.000,00, além das seguintes cominações (a) ao Sindiposto: 1) determinação de sua inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor (art. 24, III, da Lei n. 8.884/94); 2) nos termos do art. 24, IV, b, da Lei n. 8.884/94, recomendação aos órgãos competentes que não seja concedido parcelamento de tributos federais por ele devidos e sejam cancelados ou não concedidos incentivos fiscais ou subsídios públicos; 3) determinação da imediata cessação da prática infrativa, abstendo-se de recomendar, sob qualquer forma, preços ou margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de combustíveis automotivos no município de Goiânia/GO, ou qualquer outra conduta que tenha por objeto ou efeito influenciar a adoção de prática comercial uniforme entre postos de combustíveis da cidade; (b) ao Sr. José Batista Neto: 1) determinação, nos termos do art. 24, II, da Lei n. 8.884/94, da proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitações tendo por objetivo a aquisição, alienação, realização de obras e serviços públicos, sobretudo, concessão de serviços públicos junto à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como junto a entidades da Administração Indireta ligadas ao mercado de comércio varejista de derivados de petróleo e combustíveis, no prazo de cinco anos, a contar da publicação do acórdão; 2) determinação, nos termos do art. 24, III, da inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 3) determinação da imediata cessação da prática infrativa, abstendo-se o Representado de recomendar, sob qualquer forma, preços ou margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de combustíveis automotivos no município de Goiânia/GO, ou qualquer outra conduta que tenha por objeto ou efeito influenciar a adoção de prática comercial uniforme entre postos de combustíveis da cidade. Outras cominações: determinação de publicação, em meia página e às expensas dos Representados, no jornal diário de maior circulação na cidade de Goiânia/GO, por um período de dois dias consecutivos, por três semanas consecutivas, no prazo de 15 (quinze) dias a partir da data de publicação do acórdão, de extrato descritivo da decisão condenatória, de cujo teor não constará qualquer alusão ou opinião a respeito da mesma, dos Representados e deste Conselho, e contendo de forma nítida a relação dos Representados. O referido extrato deverá ser previamente submetido à apreciação do Conselheiro-Relator, e na ausência deste, da Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD/CADE), antes de transcorridos os aludidos quinze dias. O descumprimento das sanções impostas, bem como a ausência de cessação da conduta infrativa sujeitará os Representados ao pagamento de multa diária de R$ 6.000,00 (seis mil reais), incidente a partir do primeiro dia de atraso, até a data em que o órgão competente para a aplicação da sanção se tornar ciente do atendimento efetivo das condições exigidas. A execução das obrigações será procedida segundo a Resolução n. 09/97 do CADE. Determinada, também, a remessa de cópia deste acórdão à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, ao Ministério Público Federal, ao Ministério Público do Estado de Goiás, à Superintendência de Proteção aos Direitos do Consumidor do Estado de Goiás — Procon/Goiás, à Secretaria da Receita Federal, à Agência Nacional do Petróleo — ANP, ao Exmo. Senhor Ministro das Minas e Energia, ao Banco do Brasil e à Caixa Econômica Federal. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas, os Conselheiros Thompson de Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral substituto Marcelo Kalil Grígoli. Ausentes justificadamente o Conselheiro Miguel Tebar Barrionuevo e o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília, 3 de julho de 2002 (data do julgamento)”.

26 De acordo com a SDE/MJ, na referida data, apenas a Whirlpool apresentou a proposta de TCC, sendo posteriormente aditada (29-5-2009 e 13-8-2009, respectivamente) para a inclusão das demais Representadas que celebraram o TCC.

27 Tabela elaborada pela SDE/MJ, fl. 3022 dos autos.

28 De acordo com o Relatório, a CPI do cartel de carne bovina foi originada por denúncias dos pecuaristas goianos sobre a existência de cartel na compra e venda do produto por parte dos grandes frigoríficos de Goiás e do Brasil. fl. 1464 dos autos.

29 A instauração de Processo Administrativo em desfavor do Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência Alimentos Ltda. gerou a abertura de instrução complementar pelo CADE, em virtude de alegação, pelas partes, de hipótese de litisconsórcio necessário, sob pena de nulidade processual.

30 Conforme Despacho n. 223/2009/GAB/PFA, proferido pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em 15-9-2011.

31 Além de tais Representados, o Relator votou pelo arquivamento dos Representados Independência Alimentos Ltda. e Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carne — ABIEC, em virtude de terem figurado no polo passivo da Averiguação Preliminar, contudo terem sido excluídos pela SDE/MJ no momento da propositura do Processo Administrativo, dada a ausência de provas pelas práticas anticompetitivas investigadas. Posteriormente, o Plenário do CADE, nos termos do Voto do Relator, determinou o arquivamento dos autos com relação a ambos os Representados.

32 De acordo com o Relator, “faturamento bruto da empresa” foi entendido como o “faturamento bruto da sociedade decorrente da prática objeto do Processo Administrativo, a saber, a compra de gado com os descontos das tabelas elaboradas de modo concertado pelas empresas envolvidas”. Voto, p. 32.

33 Demais disso, em Sessão Plenária de 30-1-2008, o Plenário do CADE, por unanimidade, conheceu os Embargos de Declaração opostos pela empresa Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda. e os acolheu parcialmente, nos termos do voto do Conselheiro-Relator.

34 Os autores agradecem ao pesquisador Bruno Peres Carbone, que colaborou com a análise e discussão deste caso.

35 Ação Penal n. 0004517-95.2009.403.6181 (2009.61.81.004517-9), em trâmite perante a 3ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária de SP.

36 Art. 20 da Lei Federal n. 8.884/94.

37 Destaca-se que, em sede de defesa durante o Processo Administrativo, os próprios Representados, Maria de Fátima Rezende do Prado, Leonardo Carluccio e Osvaldo Cruz de Mesquita, retrataram-se do depoimento prestado durante o Inquérito Policial, sob alegação de que foram coagidos à confissão. Todavia, os mesmos não comprovaram essa coação e sequer descreveram em que momento e quem os teria “coagido”, tornando tal alegação insubsistente. Voto do Conselheiro-Relator, Sr. Ricardo Villas Bôas Cueva, p. 6.

38 Fonte: SEAE. Extraído do Voto do Conselheiro-Relator, p. 7.

39 Parecer SDE/MJ, p. 8 e 9.

40 Vencido o Conselheiro-Relator apenas no tocante ao percentual do valor da multa aplicada às pessoas jurídicas representadas.

41 No que concerne a tal fato, a SEAE/MF demonstrou que, em outros setores da economia, a atuação de entidades de classe sobre a política de preços das empresas tem sido considerada pelo CADE.

42 Íntegra do Acordão publicado em 6.5.2005: “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, por unanimidade, considerar as Representadas como incursas no art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94, aplicando multa à Representada pessoa jurídica, Sinergás, no valor de R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos) equivalente a 15.000 UFIRs e aplicando multa à Representada pessoa física, Sr. Zenildo Dias do Vale, no valor de R$ 1.596,15 (mil quinhentos e noventa e seis reais e quinze centavos) equivalente a 10% (dez por cento) do valor aplicado à Representada pessoa jurídica, nos termos do art. 23 da Lei n. 8.884/94, além das demais determinações do voto do Conselheiro Relator. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Ausente o Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Brasília/DF, 13 de abril de 2005, data do julgamento, 345ª Sessão Ordinária de Julgamento”.

43 Íntegra do Acórdão: “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, por unanimidade, rejeitar as preliminares apresentadas por Peça Gás, Álvaro Sandri, Jet Gás, Rubens Garcia, Gás Lar e Alexandre Rigobelo, quanto ao cerceamento de direito de defesa, à alegação de decadência e de nulidade na representação ou no despacho instaurador, nos termos do voto do Conselheiro Relator. O Plenário, também em preliminar, por unanimidade, rejeitou as preliminares trazidas por Lig Gás e Cleto Lanziani Janeiro, a respeito da ilegitimidade passiva do Sr. Cleto Lanziani Janeiro, e pela alegação de inépcia do processo administrativo para apuração das infrações à ordem econômica. O Plenário, também em preliminar, por unanimidade, rejeitou a preliminar trazida por Liquigás, Nestor Simões, Casa do Gás e Geraldo Valentim dos Reis quanto à alegação de que os fatos denunciados não devem prosperar face à falta de dados e por estarem eivados de falhas. O Plenário, no mérito, por unanimidade, considerou as Representadas como incursas no art. 20, I e IV, c/c o art. 21, I, IV e V, todos da Lei n. 8.884/94, aplicando (a) às Representadas pessoas jurídicas, com fundamento no art. 23, I, c/c o art. 27, ambos da Lei n. 8.884/94, multa equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor do faturamento bruto das respectivas pessoas jurídicas referente a 2002 (exercício anterior ao da instauração do processo administrativo) nos termos do art. 11 da Lei n. 9.021/95; (b) obrigação de apresentar à Comissão de Acompanhamento das Decisões do Cade (Cad/Cade) os valores de seus respectivos faturamentos relativos ao exercício de 2002, para efeito de liquidação do valor da condenação, 15 (quinze) dias após a publicação do acórdão da presente decisão, sob pena de aplicação de multa diária de 5.000 (cinco mil) UFIRs, nos termos do art. 26, caput, da Lei n. 8.884/94; (c) às Representadas pessoas físicas, Srs. Álvaro Cezar Araújo Sandri, Cleto Lanziani Janeiro, Alexandre Adair Rigobelo, Nestor Simões, Rubens Garcia e Geraldo Valentim dos Reis, com fundamento no art. 23, I, c/c o art. 27, ambos da Lei n. 8.884/94, multa de 10% (dez por cento) do valor daquelas aplicadas às Requerentes pessoas jurídicas; (d) publicação, às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação em Paranavaí/PR, o teor do acórdão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas, conforme prescrição do art. 24, I, da Lei n. 8.884/94, além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator. O membro do Ministério Público Federal junto ao Cade solicitou o envio de cópia dos autos para as devidas providências. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Brasília/DF, 6 de abril de 2005, data do julgamento da 344ª Sessão Ordinária de Julgamento”.

44 As multas perfizeram os seguintes montantes: Viação Nossa Senhora de Lourdes S/A: R$ 2.374.139,43; Auto Viação Três Amigos S/A: R$ 2.633.593,91; Auto Viação Jabour Ltda.: R$ 4.443.795,82; Viação Madureira Candelária Ltda.: R$ 2.009.825,75; Viação Vila Real Ltda. R$ 2.588.858,37; Viação Acari S/A: R$ 2.716.029,19.

45 Cf. íntegra do Acórdão.

46 Representantes das empresas PWC Consulting OIL & Marine Ltd., Dunlop OIL & Marine Ltd., Trelleborg Industries S.A.; Parker ITR; Manuli Rubber Industries SpA e Bridgestone Corporation. Parecer SDE/MJ, p. 2.

47 Representantes das empresas Manuli Rubber Industries SpA; Trelleborg Industries S.A.; PWC Consulting OIL & Marine Ltd. e Dunlop OIL & Marine Ltd. Op. cit., p. 2.

48 Id., ibid., p. 11.

49 Ressalta-se que, a Manuli Hidráulica do Brasil atuou como representante da Manuli Rubber Industries SpA na negociação do TCC.

50 Fonte: Anexo A do voto do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, fl. 13 do Requerimento n. 08700.005321/2008-81.

51 Ou seja, contribuição pecuniária tomada como base (base de cálculo) pelo Relator foi a quantidade de vendas em território nacional que teriam sido auferidas na ausência de cartel. No caso da Trelleborg, foi estimado o total faturado em mangueiras marítimas no território nacional entre junho de 1999 e maio de 2007 e multiplicado pela participação em termos percentuais da Trelleborg em vendas globais nesse mesmo ano (11,5%). Assim, o total representaria a soma das vendas fictícias ao Brasil de mangueiras marítimas por parte da Trelleborg durante o período. Voto do Conselheiro-Relator, Sr. Fernando de Magalhães Furlan. Requerimento n. 08700.002312/2009-19, p. 5 e 6.

52 Trechos extraídos da Ata de Reunião realizada em 27-7-1999, na FGV/SP, os quais se encontram no volume 1 deste caso, p. 21-24.

53 Voto proferido pelo Conselheiro-Relator, Sr. Ricardo Villas Bôas Cueva, p. 11 e 12.

54 A alegação de inobservância do litisconsórcio passivo necessário se deu em virtude da exclusão da ABIFARMA e a não inclusão do laboratório Merck S.A. no polo passivo do processo administrativo instaurado pela SDE.

55 O voto vencedor foi proferido pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos.

56 Neste caso, o mercado relevante foi definido, na dimensão produto, como o de “vitaminas em geral, exportadas para o território nacional pelas representadas”. No âmbito geográfico, “considerando-se que os representados comercializavam as vitaminas mundialmente, conciliando-se com o disposto no art. 2°, caput, da Lei n. 8.884/94, deve-se considerar os efeitos, efetivos ou potenciais, no território nacional, a partir das exportações das vitaminas para o Brasil”. Parecer emitido pela SDE/MJ, p. 23.

57 Entre as Representadas incluem-se tanto as empresas estrangeiras quanto as respectivas subsidiárias nacionais, bem como os seus dirigentes.

58 Nota Técnica n. /2005/SDE/DPDE/CGAJ, 3-6-2005.

59 Tal notícia, assinada pelo jornalista Ricardo Boechat, foi publicada em 12-11-1998, pelo jornal “O Globo”.

60 Texas Drydock Inc.; FINCANTIERI — Cantieri navali Italiani S.PA; Petroserv S.A.; BAZAN OFFSHORE; Técnica Nacional de Engenharia AS; Sextante Engenharia e Reparos Navais Ltda.; UTC-Projetos e Consultorias AS; Consórcio Marítima Navegação e Engenharia Ltda./LISNAVE Estaleiros Navais de Lisboa S.A.; e EISA — Estaleiro Ilha S.A.

61 Tais declarações foram posteriormente demonstradas no voto do Conselheiro-Relator, Sr. João Bosco Leopoldino da Fonseca, que considerou como uma das provas principais para a configuração de ilícito anticoncorrencial. fl. 1406 dos autos.

62 Isto é, foi acertado entre as Representadas que, caso o valor da proposta vencedora fosse superior a US$ 33 milhões, o montante da indenização acordada seria de US$ 1 milhão. Se inferior ao valor aludido, a indenização seria diminuída para US$ 250 mil. Ademais, não havendo vencedora entre ambas, a Marítima abriria um crédito no valor de US$ 250 mil ao Eisa.

63 Nesse sentido, citou diversas jurisprudências norte-americanas e europeias sobre seu argumento.

64 As Representadas do presente PA foram: Associação das Empresas de Vigilância do Rio Grande do Sul - ASSEVIRGS; Airton Rolim Araújo, Alexandre Luzardo da Silva, Angra Log. De Segurança S/C Ltda., Antonio Carlos Sontag, Antônio Carlos Coelho, Ari Dalbem, Caio Flávio Quadros dos Santos, Carlos Alberto Cortina Souza, Cláudio Laúde, Délcio Rumennich, Delta Serviços de Vigilância Ltda., Empresa Brasileira de Vigilância — EBV, Edegar Vieira Rolim, Empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda. — EPAVI, Evandro Vargas, Ivan Luiz Pedroso, J.M. Guimarães Empresa de Vigilância Ltda., Joel Valdenir Eich, Jorge Luis Vieira Rolim, José Renato Quadros, Luiz Fernando Fernandez, Luiz Fernando Vieira, Luiz Osmar Duarte do Amaral, Mario Haas, MD Serviço de Segurança Ltda., Mobra Serviço de Segurança Ltda., Nilton Reginaldo, Serviços de Guarda e Vigilância Ltda. — ONDRESP, Osmar Maciel Guedes, Paulo Elder Bordin, Paulo Renato Pacheco, Patrícia Ghen, Protege Serviços de Vigilância Ltda., Protevale Vigilância e Segurança Ltda., Reação Segurança e Vigilância Ltda., Ronaldo Carvalho, Segure Sistemas de Segurança, Rota Sul Empresa de Vigilância Ltda., Rubem Isnar Baz Oreli, Rudder Segurança Ltda., Segurança e Transporte de Valores Panambi Ltda., Seltec Vigilância Especializada Ltda., Sênior Segurança Ltda., Sérgio Gongalez, Sílvio Renato Medeiros Pires, Sindicato das Empresas de Segurança Privada do Rio Grande do Sul — SINDESP-RS, SINDI-VIGILANTES do Sul, Tânia E. Auler, Vigilância Antares Ltda., Vigilância Asgarras S/C Ltda., Vigilância Patrulhense S/C Ltda., Vigilância Pedrozo Ltda., Vigitec, e Vivaldi Pereira Rodrigues.

65 Em fevereiro de 2004, a investigação da formação de cartel foi transferida do Ministério Público Estadual para o Ministério Público Federal (IP n. 2004.71.00.018690-7/RS). Em 20 de abril de 2006, o MPF ofereceu denúncia contra alguns dos representados, pela acusação de formação de quadrilha, crimes contra a ordem econômica e crime contra a lei de licitações.

66 A SDE/MJ recomendou a condenação das seguintes Representadas: (i) SINDESP/RS, ASSERVIGS, SINDIVIGILANTES DO SUL, Nilton Reginaldo (secretário-executivo da ASSEVIRGS), Evandro Vargas dos Santos (Presidente do SINDIVIGILANTES DO SUL), nos termos do art. 20, I, c/c o art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94; e (ii) Rota-Sul, Rudder, Vigilância Pedrozo, Mobra, Reação, EPAVI, EBV, Protege, Protevale, Seltec, Panambi, Ondrepsb e os seus dirigentes, Edegar Vieira Rolim, Cláudio Roberto Laúde, Ivan Luiz Pedrozo, Antônio Carlos Coelho, Tânia Auler, Silvio Pires, Antônio Carlos Sontag, Airton Rolim, Mário Haas, Paulo Renato Pacheco, Sérgio Gonzales e Jorge Luiz Vieira Rolim, respectivamente, nos termos do art. 21, I, c/c o art. 21, I e VIII, ambos da Lei n. 8.884/94.

67 Porto Alegre, Caxias do Sul, Pelotas, Canoas, Gravataí, Santa Maria, Viamão, Novo Hamburgo, Alvorada, São Leopoldo, Rio Grande, Passo Fundo, Uruguaiana, Sapucaia do Sul, Bagé, Cachoeirinha, Santa Cruz do Sul, Guaíba, Bento Gonçalves, Erechim, Santana do Livramento, Cachoeira do Sul, Alegrete, Esteio, Santo Ângelo, Ijuí, Sapiranga, Santa Rosa, Cruz Alta e São Borja.

68 Trecho do Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Ruy Afonso de Santacruz Lima, p. 2.

69 Síntese da Decisão no Plenário: 14.10.98 - o Plenário, por unanimidade, conheceu do recurso de ofício para, no mérito, (a) excluir do polo passivo a Sociedade Alagoana de Radiologia. (b) decidir pela caracterização da conduta das representadas Sociedade de Medicina de Alagoas, Conselho Regional de Medicina do Estado de Alagoas e o Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado de Alagoas - SINDHOSPITAL, como infrativa à ordem econômica, nos termos do art. 3º, XV da Lei n. 8.158/91, recepcionada pela Lei n. 8.884/94, arts. 20, I e II, e 21, II, impondo a cada representada multa no valor de R$ 5.766,60 (cinco mil, setecentos e sessenta e seis reais e sessenta centavos), nos termos do inciso III do art. 23 da Lei n. 8.884/94 a ser paga no prazo máximo de dez dias após a publicação da decisão determinar que as representadas, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.884/94, abstenham-se, a partir da publicação da decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus associados, e que abstenham-se também de influênciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre os ofertantes destes serviços, (d) determinar que as representadas, no prazo de dez dias da publicação da decisão, comunique aos profissionais associados e às entidades filiadas, associadas e conveniadas, o inteiro teor da presente decisão, devendo as representadas comprovar, perante o CADE, o cumprimento desta determinação, no prazo de trinta dias da publicação da presente decisão, (e) determinar a aplicação de multa diária, a cada representada, no valor de R$ 4.805,50 (quatro mil, oitocentos e cinco reais e cinquenta centavos), em caso de descumprimento das determinações acima elevadas, nos temos do art. 25 da Lei n. 8.884/94, e (f) encaminhar a presente decisão ao Ministério Público Federal.

70 Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. João Bosco Leopoldino da Fonseca, p. 2-3.

71 Acordo celebrado entre SOMESE, a Comissão Estadual de Honorários Médicos — SE e a Superintendência Regional do CIEFAS.

72 Procedimento Administrativo n. 08012. 005079/2002-16.

73 Processo Administrativo n. 08012.004372/2000-70.

74 O CIEFAS foi condenado pela primeira vez em 10-10-2001, em sede do PA n. 08000.020425/96-71, por imposição da Tabelas de Preços de 1996 aos seus filiados. Em 17-3-2004, o CIEFAS foi novamente condenado pela imposição de Tabela de Honorários CIEFAS do ano de 1999, incidindo na mesma infração anterior, através do PA n. 08012.001098/2001-84 que teve como Relator o Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Já em 5-5-2004, o CIEFAS foi condenado pela terceira vez, no PA n. 08012.009443/1998-15, sob a relatoria do Conselheiro Miguel Tebar, pela imposição de Tabela uniforme de preços no ano de 1997. Voto do Conselheiro-Relator, Sr. Luís Fernando Rigato Vasconcellos, p. 6 e 7.

75 Voto do Conselheiro-Relator, Sr. Luís Fernando Rigato Vasconcellos, p. 8-9.

76 ACÓRDÃO: “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, em preliminar, por unanimidade, decidir pela exclusão do polo passivo a Representada ABET — Associação Beneficente dos Empregados da Telesp e dos seus respectivos planos PLAMTEL — Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, nos termos do voto do Conselheiro Relator, e, no mérito, por unanimidade, considerar a Representada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde — CIEFAS como incursa nos incisos I e IV, do art. 20, c/c o inciso II, do art. 21, todos da Lei n. 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações propostas no voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado.

77 Naquele momento, as companhias possuíam os seguintes Presidentes: VARIG: Sr. Fernando Pinto; TAM: Sr. Rolim Adolfo Amaro; VASP: Sr. Wagner C. Azevedo. O Sr. Celso Cipriani fazia parte do Conselho de Administração da TRANSBRASIL.

78 Ressalta-se que os assuntos foram tratados de modo diverso por cada reportagem.

79 A SEAE/MF analisou as seguintes hipóteses acerca das explicações alternativas a justificar o aumento paralelo de preços sem a existência de acordo, quais sejam: (i) a coincidência; (ii) o fenômeno da liderança de preços; (iii) a sinalização externa por meio de reajuste governamental no teto máximo das tarifas em 10%; e (iv) a sinalização externa por meio de agravamento nos custos das empresas no montante de 10%.

80 Segundo a SEAE/MF, o sistema ATPCO “é responsável pelo armazenamento de informações relacionadas a número de assentos, reservas, vendas e preços de passagens aéreas”. Além disso, (...) “é uma base de dados tarifários a qual estão ligadas as principais companhias aéreas do mundo e que permite que as empresas efetivem um monitoramento instantâneo dos preços das passagens aéreas de suas concorrentes”. Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Thompson Andrade, p. 33.

81 A SEAE/MF concluiu que “os first ticket date e os last ticket date, por não implicarem a obrigatoriedade de venda, assim como as notas de rodapé fazendo referência a tarifas de companhias diferentes, representam recursos da ATPCO cujo benefício é duvidoso para o consumidor e nulo para a concorrência, ao passo que ensejam poderosos artifícios de comunicação entre os concorrentes”. Relatório disponibilizado pelo Conselheiro-Relator, Sr. Thompson Andrade. p. 34.

82 Após as manifestações das Representadas, os autos foram remetidos novamente à ProCADE, que se manifestou sobre tais alegações.

83 Vale informar que, em março de 2004, a ANATEL aceitou a transferência de ativos (carteira de clientes), contudo impôs multa para a BTV.

84 A porcentagem imposta à Representada DR-NET foi majorada em virtude de ter anteriormente praticado o mesmo comportamento, ao assumir a execução do SCEMa outorgado à empresa DR TV Cabo de Blumenau ltda., mediante sua incorporação, sem a anuência do Poder Concedente.

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CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Luiz Carlos Delorme Prado). Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14. Decidido em 13-7-2005.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08012.004086/2000-21. Decidido em 29-3-2006.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Ricardo Villas B. Cueva). Processo Administrativo n. 08012.004599/1999-18. Decidido em 11-4-2007.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Luis Fernando Schuartz). Processo Administrativo n. 08012.002493/2005-16. Decidido em 28-11-2007.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Luis Fernando Schuartz). Processo Administrativo n. 08700.002906/2007-68. Decidido em 28-11-2007.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Paulo Furquim de Azevedo). Processo Administrativo n. 08012.000283/2006-66. Decidido em 17-12-2008.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Vinícius Marques de Carvalho). Processo Administrativo n. 08012.006059/2001-73. Decidido em 23-2-2011.

CADE. Relatório do Conselheiro Relator (Abraham Benzaquen Sicsú). Processo Administrativo n. 08012.001826/2003-10. Decidido em 19-9-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Carlos Ragazzo). Ato de Concentração n. 08012.00 4423/2009-18. Decidido em 13-7-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Olavo Chinaglia). Averiguação Preliminar n. 0801 2.007692/1999-11. Decidido em 17-12-2008.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luis Carlos Prado). Averiguação Preliminar n. 080 12.007897/2005-98. Decidido em 4-3-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Paulo Furquim de Azevedo). Averiguação Preliminar n. 08012.005181/2006-37. Decidido em 29-4-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luis Carlos Prado). Averiguação Preliminar n. 08 012.006899/2003-06. Decidido em 22-7-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan). Averiguação Preliminar n. 08012.008443/2007-04. Decidido em 16-12-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Olavo Chinaglia). Averiguação Preliminar n. 08012.001952/2008-89. Decidido em 20-1-2010.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Carlos Ragazzo). Averiguação Preliminar n. 08012.000295/1998-92. Decidido em 18-8-2010.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan). Averiguação Preliminar n. 08012.005994/2004-65. Decidido em 11-11-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Carlos Ragazzo). Averiguação Preliminar n. 080 12.005994/2004-65. Decidido em 11-11-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ruy Afonso de Santacruz Lima). Processo Administrativo n. 08000.011520/1994-40. Decidido em 14-10-1998.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ruy Santacruz). Processo Administrativo n. 08000.01 0318/1994-73. Decidido em 10-3-1999.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Rui Santa Cruz). Processo Administrativo n. 080 00/000146/1996-55. Decidido em 9-6-1999.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ruy Afonso de Santacruz Lima). Processo Administrativo n. 08000.015337/1997-48. Decidido em 27-10-1999.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (João Bosco Leopoldino da Fonseca). Processo Administrativo n. 08012.009118/1998-26. Decidido em 27-6-2001.

CADE. Voto do Conselheiro (Thompson Andrade). Processo Administrativo n. 08012.00 9118/1998-26. Decidido em 27-6-2001.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Afonso Arinos de Mello Franco Neto). Processo Administrativo n. 08012.002299/2000-18. Decidido em 27-3-2002.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer). Processo Administrativo n. 08012.002299/2000-18. Decidido em 27-3-2002.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ricardo Roberto Pfeiffer). Processo Administrativo n. 08012.004712/2000-89. Decidido em 3-7-2002.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Thompson Andrade). Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70. Decidido em 15-9-2004.

CADE. Voto do Conselheiro (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70. Decidido em 15-9-2004.

CADE. Voto da Presidente (Elizabeth Maria Mercier Querido Farina). Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70. Decidido em 15-9-2004.

CADE. Voto do Conselheiro (Luis Carlos Delorme Prado). Processo Administrativo n. 08012.000677/1999-70. Decidido em 15-9-2004.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ricardo Villas Bôas Cueva). Processo Administrativo n. 08012.004860/2000-01. Decidido em 5-10-2004.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08012.009160/2002-67. Decidido em 6-4-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luiz Carlos Delorme Prado). Processo Administrativo n. 08012.003068/2001-11. Decidido em 13-4-2005.

CADE. Voto do Conselheiro (Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer). Processo Administrativo n. 08012.002153/2000-72. Decidido em 18-5-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luís Fernando Rigato Vasconcellos). Processo Administrativo n. 08012.002153/2000-72. Decidido em 18-5-2005.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08000.016489/1997-21. Decidido em 11-5-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08012.006989/1997-43. Decidido em 15-6-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luiz Carlos Delorme Prado). Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14. Decidido em 13-7-2005.

CADE. Voto da Presidente (Elizabeth Maria Mercier Querido Farina). Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14. Decidido em 13-7-2005.

CADE. Voto do Conselheiro (Luís Fernando Rigato Vasconcellos). Processo Administrativo n. 08012.009088/1999-48. Decidido em 13-10-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ricardo Villas Bôas Cueva). Processo Administrativo n. 08012.009088/1999-48. Decidido em 13-10-2005.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Roberto Pfeiffer). Processos Administrativos Nos. 53500.001821/2002, 53500.001823/2002 e 53500.001824/2002. Decidido em 14-9-2005.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luiz Alberto Esteves Scaloppe). Processo Administrativo n. 08012.004086/2000-21. Decidido em 29-3-2006.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Luis Fernando Rigato Vasconcellos). Processo Administrativo n. 08000.024919/1995-62. Decidido em 30-8-2006.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Paulo Furquim de Azevedo). Processo Administrativo n. 08012.003048/2001-31. Decidido em 27-2-2007.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Abraham Benzaquem Sicsú). Processo Administrativo n. 08012.008088/2003-31. Decidido em 11-4-2007.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Ricardo Villas Bôas Cueva). Processo Administrativo n. 08012.004599/1999-18. Decidido em 11-4-2007.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luis Fernando Schuartz). Processo Administrativo n. 08012.002493/2005-16. Decidido em 28-11-2007.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Paulo Furquim de Azevedo). Processo Administrativo n. 08012.000980/2000-23. Decidido em 4-6-2008.

CADE. Voto do Conselheiro-Relator (Luis Carlos Prado). Processo Administrativo n. 08 012.000966/2000-01. Decidido em 18-6-2008.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Paulo Furquim de Azevedo). Processo Administrativo n. 08012.000283/2006-66. Decidido em 17-12-2008.

CADE. Voto do Conselheiro (Fernando de Magalhães Furlan). Processo Administrativo n. 08012.000283/2006-66. Decidido em 17-12-2008.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Vinícius Marques de Carvalho). Processo Administrativo n. 08012.006059/2001-73. Decidido em 23-2-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Abraham Benzaquen Sicsú). Processo Administrativo n. 08012.001826/2003-10. Decidido em 19-9-2011.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Luis Fernando Schuartz). Requerimento n. 08700.002906/2007-68. Decidido em 28-11-2007.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan). Requerimento n. 08700.001882/2008-19. Decidido em 27-8-2008.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan). Requerimento n. 08700.005321/2008-81. Decidido em 21-1-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan). Requerimento n. 08700.002312/2009-19. Decidido em 16-9-2009.

CADE. Voto do Conselheiro Relator (Carlos Ragazzo). Requerimento n. 08700.00 1369/2009-09. Decidido em 30-9-2009.

CADE. Anexo A do Voto do Conselheiro Relator (Fernando de Magalhães Furlan) no Requerimento do TCC n. 08700.005321/2008-81.

CADE. Voto Vogal da Presidente do CADE. Processo Administrativo n. 08012.007514/200079. Decidido em 19-1-2007.

CADE. Voto Vista do Conselheiro-Relator (Luis Carlos Prado). Averiguação Preliminar n. 08012.006717/2000-46. Decidido em 26-7-2006.

CADE. Voto Vista do Presidente do CADE. Processo Administrativo n. 08012.000295/199892. Decidido em 18-8-2010.

STJ. Voto CC 34973/SP. Conflito de Jurisdição 2002/0045075-7. Ministra Relatora Eliana Calmon. Autoridade Julgadora S1 — Primeira Sessão. Decidido em 25-9-2002. DJ, 28-10-2002 p. 13.

STJ. CC 34977/SP. Conflito de Jurisdição 2002/0045067-0. Ministra Relatora Laurita Vaz. Autoridade Julgadora S1 — Primeira Sessão. Decidido em 26-2-2003. DJ, 7-4-2003, p. 215.

STJ. CC 40165/PR. Conflito de Jurisdição 2003/0165285-6. Ministro Relator José Arnaldo da Fonseca. Autoridade Julgadora S3 — Terceira Sessão. Decidido em 10-12-2003. DJ, 2-2-2004, p. 269.

STJ CC 37226/SP. Conflito de Jurisdição 2003/0149086. Ministro Relator Jorge Scartezzini. Autoridade Julgadora S3 — Terceira Sessão. Decidido em 28-4-2004. DJ, 1º-7-2004, p.174.

STJ. HC 32292/RS. Habeas Corpus 2003/0223642-5. Ministro Relator José Arnaldo da Fonseca. Autoridade Julgadora T5 — Quinta Sessão. Decidido em 1-4-2004. DJ, 3-5-2004, p.196.

2 INTERNACIONAL

2.1 Estados Unidos da América

United States v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290 (1897).

United States v. Addyston Pipe & Steel Co. 85 Fed. 271 (6th Cir. 1898), aff’d, 175 U.S. 211 (1899).

Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911).

United States v. American Tobacco Co., 221 US. 106, 184 (1911).

United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383 (1912).

Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939).

United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).

United States v. Aluminium Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

American Tobacco Co., et al., v. United States, 148 F.2d 416 (1944); 328 U.S. 781 (1946).

Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537 (1954).

United States v. E.I du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391-92, 76 S. Ct. 994, 1005 (1956).

65 USLW 2617, 1997-1 Trade Cases P 71, 750. Appellant, v. Nippon Paper Industries Co., LTD., Et. Al., Defendants, Appellees. 109 F.3D 1 n. 96-2001. (1st Cir. 1957).

Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976).

Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977). n. 76-404, Argued March 23, 1977, Decided June 9, 1977, 431 U.S. 720.

United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 441 n.16 (1978).

Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3d Cir. 1979).

Eastman Kodak co. v. Image Tech. Svcs., 504 U.S. 451 (1992). 504 U.S. 451.

Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan’, 506 U.S. 447, 458 (Supreme Court 1993).

United States of America, Appellant, v. Nippon Paper Industries Co., Ltd., et al., Defendants, Appellees, 109 F.3d 1 (1997).

United States v. Gemstar-TV Guide, U.S. Dist Ct; DC.

United States v. Computer Associates and Platinum Technology Civil n.01-02062 (GK).

2.2 União Europeia

ACF Chemiefarma v. Commission (cases 41, 44, 45/69) [1970] ECR 661 (Quinine case).

Ahlstrom Osakeyhtio v. Commission (Wood Pulp case) Decisão IV/29.725 de 19 dez. 1984.

AB Volvo v. Erik Veng (UK) Ltd [1988] EUECJ C-238/87.

Bertelsmann/Kirch/Premiere Case No IV/M.993.

Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 até C-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Woodpulp II) [1993] ECR I-1307, para. 71.

RTE & ITP v. Commission (The Magill Case) ECJ, [1995] ECR I-743, [1995] 4 CMLR 718.

BMW Nederland BV v. Ronald Karel Deenik, [1997] ECJ C-63/97.

Fiat v. ISAM, 2000 (Itália/UE).

IMS Health v. Commission [2001] ECR II-3193.

International NV case C-126/97 [2005] 5 CMLR 816.

Microsoft Corp v. Commission CFI, [2007] 5 CMLR 11.

Competition Authorities v. The Beef Industry Development Society Ltd and Another, [2008] E.C.C. 6, 113.

1 Lista dos principais documentos analisados.