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ISBN 978-85-02-12983-2

Bonfim, Edilson Mougenot

Código de processo penal anotado / Edilson Mougenot

Bonfim. – 4. ed. atual. de acordo com a Lei n.

12.403/2011 (prisão) – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Processo penal - Leis e legislação - Brasil I. Título.

10-11599 CDU-343.1(81)(094.46)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de processo penal anotado

343.1(81)(094.46)

2. Código de processo penal : Comentários : Brasil

343.1(81)(094.46)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Sônia de Paiva Lima

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Claudete da Fonseca Rebelo / Ivone Rufino Calabria

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Kelli Priscila Pinto

Capa Muiraquitã Editoração Gráfica

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 15-12-2011

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

INDICADOR GERAL

Nota à 4ª edição

Nota à 2ª edição

Nota do Autor

Índice sistemático do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3.10.1941)

Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)

NOTA A 4ª EDIÇÃO

A presente obra foi revista e atualizada de acordo com as mais recentes jurisprudências e súmulas do STJ e do STF, bem como, incorporados já em seu texto, a análise e os reflexos das Leis n. 11.900/2009, 12.016/2009, 12.037/2009, 12.234/2010 e 12.403/2011.

Questionam-me colegas e leitores se não deveria comentar o Projeto de Lei n. 156/2009, que visa alterar, substancialmente, o Código de Processo Penal. A resposta, a toda evidência, é negativa. Isto porque o demorado – e necessário – debate inerente ao processo legislativo, em ambas as Casas, as emendas que sofrem os referidos projetos de lei, a sua costumeira e parcial (ou total) desfiguração quando da aprovação, faria com que qualquer análise de possível texto de lei futura, neste momento, seria não somente exercício de puro e estéril diletantismo como pressurosa e descabida, gerando mais especulação e fomentando a insegurança jurídica em um País marcado pela inflação legislativa e pela falta de legisprudência.

Destarte, como não se pode precisar, nem mesmo estimar quando será ou como será um novo Código de Processo Penal, e até mesmo, por que não dizer, se o teremos, melhor nos atermos aos avanços jurisprudenciais e à mais consolidada doutrina, objeto de análise desta obra. Tempus regit actum. Este é, enfim, o Código Processual Penal que hoje temos, fruto, ademais, da maturação de longo e evolutivo debate nos tribunais, bem como doutrinário.

O sucesso da obra em suas variadas edições, a boa acolhida por acadêmicos e operadores do direito, moveram-nos à precisão dos conceitos e a depuração da análise, logrando a consolidação desta que tenho a honra de entregar aos leitores. Sugestões, se existentes, serão muito bem vindas através do site www.emougenotbonfim.com.

Edilson Mougenot Bonfim

NOTA A 2ª EDIÇÃO

A excelente acolhida da obra obrigou-nos a seu aprimoramento. Desta feita, em segunda edição, analisamos a profunda alteração havida em 2008 no Código de Processo Penal. Assim, os novos diplomas legislativos – Lei n. 11.689/2008 (alterou o procedimento do júri), Lei n. 11.690/2008 (provas), Lei n. 11.719/2008 (procedimentos) e Lei n. 11.767/2008 (Lei de Inviolabilidade dos Escritórios de Advocacia) – receberam o merecido trato doutrinário por suas inovações. Não há dúvidas de que nossos tribunais terão um trabalho hercúleo em futuro próximo: a infinita e variada gama de dúvidas que as alterações aportam demandará, a seu tempo, um esforço interpretativo expressivo, visando dar coerência a diplomas legais muitas vezes contraditórios. Onde falta legisprudência o trabalho da jurisprudência é dobrado. Assim, ressente-se o país de um maior apreço ao “princípio de segurança jurídica”, dado que a inflação legislativa tem impedido a construção de um sólido conceito de Estado Democrático de Direito, este que, como primeiro pilar, cobra um mais claro e constante ordenamento jurídico, para ensejar uma correta interpretação da lei, aduzindo o que seja válido, em que medida e para quais casos. O pressuposto da efetividade – motor propulsor da reforma legislativa –, não foi necessariamente observado, como salientamos, aliás, na análise introdutória do novo procedimento do júri (arts. 406 e s.). As inovações, recitadas por alguns como altamente benéficas, em verdade aportarão um profuso manancial de nulidades, colocando sub judice eventuais ganhos das inovações. É que as leis aprovadas, visando uma reforma pontual, não enxergaram o Código de Processo Penal em sua unidade, vale dizer, inteireza e harmonia, como um necessário sistema legal; ao contrário, segmentou-se de tal forma a reforma que, ao fim e ao cabo, o que se vê em alguns casos é uma franca contradição entre os novos textos aprovados, muitas vezes, inclusive, eles próprios em manifesto enfrentamento com a Carta Magna, de modo a ensejar dispositivos de duvidosa constitucionalidade. O resultado é uma legislação quebradiça, que cedo ou tarde já reclamará novas reformas, em reprovável círculo vicioso.

Nesta segunda edição, mantivemos os arestos jurisprudenciais com sintonia aos novos textos. Introduzimos, por outro lado, novos julgados e reformulamos a obra, homenageando o quanto possível o respeito ao mundo acadêmico, aos que prestam concursos públicos e, sobretudo, o labor profissional dos operadores do direito.

O resultado aí está para análise e sempre bem-vindas sugestões.

Agradeço à Editora Saraiva pela cessão de seu índice alfabético-remissivo utilizado em seu CPP tradicional, possibilitando-me a adaptação a esta obra. Faço-o, especialmente na pessoa da Dra. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e equipe, responsável por sua elaboração.

Edilson Mougenot Bonfim

NOTA DO AUTOR

O desafio que me impus na confecção deste Código de Processo Penal anotado foi conciliar a essência doutrinária à mais expressiva jurisprudência, buscando oferecer ao leitor obra de consulta rápida mas com idôneo supedâneo teórico e acatado repertório casuístico, necessários a estudiosos e operadores do direito.

A visão somente teórica poderia satisfazer ao interesse intelectual do acadêmico, enquanto a meramente prática, com apontamentos jurisprudenciais, responderia precipuamente aos apelos profissionais. Tal como concebi a obra, busquei aliar as duas ideias, trabalhando em ambas as perspectivas pontualmente, como, aliás, reclama a análise articulada de nosso Código de Processo Penal, buscando assim aprimorar a correta aplicação do direito processual, em favor do princípio da segurança jurídica. Ademais, é preciso adequar o moderno processo penal às suas últimas tendências. Assim, é imperiosa a compreensão de que partimos do chamado Estado Legal – em que a lei processual tinha na CF uma referência – e aportamos ao atual Estado Constitucional – em que a CF se evidencia como norma, determinando e conduzindo a criação legislativa e a aplicação prática da legislação processual penal, e, nesse sentido, ofereço aqui minha contribuição com a análise do “princípio da proporcionalidade” em sua dupla face – proibição de excesso e proibição de proteção deficiente –, sem o qual todo o discurso penal perde em contemporaneidade e efetividade. Eis aí um tema afeto ao controle de constitucionalidade das leis, seja na forma concreta, seja na forma abstrata.

O quanto possível, contextualizei a doutrina e a jurisprudência pátrias naqueles pilares em que se assenta o moderno processo penal: a) sua constitucionalização; b) o incremento da proteção dos direitos fundamentais respeitante a um processo garantidor dos direitos dos acusados; c) a preocupação com o “reconhecimento da existência” das vítimas no processo; d) a aplicação do princípio da proporcionalidade em sua dúplice vertente (proteção contra ameaças verticais – do Estado em face do indivíduo – e horizontais – de cidadão contra cidadão); e) a mitigação do princípio da indisponibilidade da ação penal; f) o fomento do princípio da oportunidade.

Aguardarei eventuais sugestões dos leitores, naquele intuito sempre buscado de, se não possível o aprimoramento de nossas respostas, ao menos um incremento na qualidade de nossas indagações.

Edilson Mougenot Bonfim

ÍNDICE SISTEMÁTICO DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

(DECRETO-LEI 3.689, DE 3.10.1941)

Livro I

DO PROCESSO EM GERAL

Título I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Título II

DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10

Art. 11

Art. 12

Art. 13

Art. 14

Art. 15

Art. 16

Art. 17

Art. 18

Art. 19

Art. 20

Art. 21

Art. 22

Art. 23

Título III

DA AÇÃO PENAL

Art. 24

Art. 25

Art. 26

Art. 27

Art. 28

Art. 29

Art. 30

Art. 31

Art. 32

Art. 33

Art. 34

Art. 35

Art. 36

Art. 37

Art. 38

Art. 39

Art. 40

Art. 41

Art. 42

Art. 43

Art. 44

Art. 45

Art. 46

Art. 47

Art. 48

Art. 49

Art. 50

Art. 51

Art. 52

Art. 53

Art. 54

Art. 55

Art. 56

Art. 57

Art. 58

Art. 59

Art. 60

Art. 61

Art. 62

Título IV

DA AÇÃO CIVIL

Art. 63

Art. 64

Art. 65

Art. 66

Art. 67

Art. 68

Título V

DA COMPETÊNCIA

Art. 69

CAPÍTULO I – Da competência pelo lugar da infração

Art. 70

Art. 71

CAPÍTULO II – Da competência pelo domicílio ou residência do réu

Art. 72

Art. 73

CAPÍTULO III – Da competência pela natureza da infração

Art. 74

CAPÍTULO IV – Da competência por distribuição

Art. 75

CAPÍTULO V – Da competência por conexão ou continência

Art. 76

Art. 77

Art. 78

Art. 79

Art. 80

Art. 81

Art. 82

CAPÍTULO VI – Da competência por prevenção

Art. 83

CAPÍTULO VII – Da competência pela prerrogativa de função

Art. 84

Art. 85

Art. 86

Art. 87

CAPÍTULO VIII – Disposições especiais

Art. 88

Art. 89

Art. 90

Art. 91

Título VI

DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

CAPÍTULO I – Das questões prejudiciais

Art. 92

Art. 93

Art. 94

CAPÍTULO II – Das exceções

Art. 95

Art. 96

Art. 97

Art. 98

Art. 99

Art. 100

Art. 101

Art. 102

Art. 103

Art. 104

Art. 105

Art. 106

Art. 107

Art. 108

Art. 109

Art. 110

Art. 111

CAPÍTULO III – Das incompatibilidades e impedimentos

Art. 112

CAPÍTULO IV – Do conflito de jurisdição

Art. 113

Art. 114

Art. 115

Art. 116

Art. 117

CAPÍTULO V – Da restituição das coisas apreendidas

Art. 118

Art. 119

Art. 120

Art. 121

Art. 122

Art. 123

Art. 124

CAPÍTULO VI – Das medidas assecuratórias

Art. 125

Art. 126

Art. 127

Art. 128

Art. 129

Art. 130

Art. 131

Art. 132

Art. 133

Art. 134

Art. 135

Art. 136

Art. 137

Art. 138

Art. 139

Art. 140

Art. 141

Art. 142

Art. 143

Art. 144

CAPÍTULO VII – Do incidente de falsidade

Art. 145

Art. 146

Art. 147

Art. 148

CAPÍTULO VIII – Da insanidade mental do acusado

Art. 149

Art. 150

Art. 151

Art. 152

Art. 153

Art. 154

Título VII

DA PROVA

CAPÍTULO I – Disposições gerais

Art. 155

Art. 156

Art. 157

CAPÍTULO II – Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral

Art. 158

Art. 159

Art. 160

Art. 161

Art. 162

Art. 163

Art. 164

Art. 165

Art. 166

Art. 167

Art. 168

Art. 169

Art. 170

Art. 171

Art. 172

Art. 173

Art. 174

Art. 175

Art. 176

Art. 177

Art. 178

Art. 179

Art. 180

Art. 181

Art. 182

Art. 183

Art. 184

CAPÍTULO III – Do interrogatório do acusado

Art. 185

Art. 186

Art. 187

Art. 188

Art. 189

Art. 190

Art. 191

Art. 192

Art. 193

Art. 194

Art. 195

Art. 196

CAPÍTULO IV – Da confissão

Art. 197

Art. 198

Art. 199

Art. 200

CAPÍTULO V – Das perguntas ao ofendido

Art. 201

CAPÍTULO VI – Das testemunhas

Art. 202

Art. 203

Art. 204

Art. 205

Art. 206

Art. 207

Art. 208

Art. 209

Art. 210

Art. 211

Art. 212

Art. 213

Art. 214

Art. 215

Art. 216

Art. 217

Art. 218

Art. 219

Art. 220

Art. 221

Art. 222

Art. 223

Art. 224

Art. 225

CAPÍTULO VII – Do reconhecimento de pessoas e coisas

Art. 226

Art. 227

Art. 228

CAPÍTULO VIII – Da acareação

Art. 229

Art. 230

CAPÍTULO IX – Dos documentos

Art. 231

Art. 232

Art. 233

Art. 234

Art. 235

Art. 236

Art. 237

Art. 238

CAPÍTULO X – Dos indícios

Art. 239

CAPÍTULO XI – Da busca e da apreensão

Art. 240

Art. 241

Art. 242

Art. 243

Art. 244

Art. 245

Art. 246

Art. 247

Art. 248

Art. 249

Art. 250

Título VIII

DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA

CAPÍTULO I – Do juiz

Art. 251

Art. 252

Art. 253

Art. 254

Art. 255

Art. 256

CAPÍTULO II – Do Ministério Público

Art. 257

Art. 258

CAPÍTULO III – Do acusado e seu defensor

Art. 259

Art. 260

Art. 261

Art. 262

Art. 263

Art. 264

Art. 265

Art. 266

Art. 267

CAPÍTULO IV – Dos assistentes

Art. 268

Art. 269

Art. 270

Art. 271

Art. 272

Art. 273

CAPÍTULO V – Dos funcionários da justiça

Art. 274

CAPÍTULO VI – Dos peritos e intérpretes

Art. 275

Art. 276

Art. 277

Art. 278

Art. 279

Art. 280

Art. 281

Título IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

CAPÍTULO I – Disposições gerais

Art. 282

Art. 283

Art. 284

Art. 285

Art. 286

Art. 287

Art. 288

Art. 289

Art. 289 - A

Art. 290

Art. 291

Art. 292

Art. 293

Art. 294

Art. 295

Art. 296

Art. 297

Art. 298

Art. 299

Art. 300

CAPÍTULO II – Da prisão em flagrante

Art. 301

Art. 302

Art. 303

Art. 304

Art. 305

Art. 306

Art. 307

Art. 308

Art. 309

Art. 310

CAPÍTULO III – Da prisão preventiva

Art. 311

Art. 312

Art. 313

Art. 314

Art. 315

Art. 316

CAPÍTULO IV – Da prisão domiciliar

Art. 317

Art. 318

CAPÍTULO V – Das outras medidas cautelares

Art. 319

Art. 320

CAPÍTULO VI – Da liberdade provisória, com ou sem fiança

Art. 321

Art. 322

Art. 323

Art. 324

Art. 325

Art. 326

Art. 327

Art. 328

Art. 329

Art. 330

Art. 331

Art. 332

Art. 333

Art. 334

Art. 335

Art. 336

Art. 337

Art. 338

Art. 339

Art. 340

Art. 341

Art. 342

Art. 343

Art. 344

Art. 345

Art. 346

Art. 347

Art. 348

Art. 349

Art. 350

Título X

DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

CAPÍTULO I – Das citações

Art. 351

Art. 352

Art. 353

Art. 354

Art. 355

Art. 356

Art. 357

Art. 358

Art. 359

Art. 360

Art. 361

Art. 362

Art. 363

Art. 364

Art. 365

Art. 366

Art. 367

Art. 368

Art. 369

CAPÍTULO II – Das intimações

Art. 370

Art. 371

Art. 372

Título XI

DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 373

Art. 374

Art. 375

Art. 376

Art. 377

Art. 378

Art. 379

Art. 380

Título XII

DA SENTENÇA

Art. 381

Art. 382

Art. 383

Art. 384

Art. 385

Art. 386

Art. 387

Art. 388

Art. 389

Art. 390

Art. 391

Art. 392

Art. 393

Livro II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

Título I

DO PROCESSO COMUM

CAPÍTULO I – Da instrução criminal

Art. 394

Art. 395

Art. 396

Art. 396 - A

Art. 397

Art. 398

Art. 399

Art. 400

Art. 401

Art. 402

Art. 403

Art. 404

Art. 405

CAPÍTULO II – Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri

SEÇÃO I – Da acusação e da instrução preliminar

Art. 406

Art. 407

Art. 408

Art. 409

Art. 410

Art. 411

Art. 412

SEÇÃO II – Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária

Art. 413

Art. 414

Art. 415

Art. 416

Art. 417

Art. 418

Art. 419

Art. 420

Art. 421

SEÇÃO III – Da preparação do processo para julgamento em plenário

Art. 422

Art. 423

Art. 424

SEÇÃO IV – Do alistamento dos jurados

Art. 425

Art. 426

SEÇÃO V – Do desaforamento

Art. 427

Art. 428

SEÇÃO VI – Da organização da pauta

Art. 429

Art. 430

Art. 431

SEÇÃO VII – Do sorteio e da convocação dos jurados

Art. 432

Art. 433

Art. 434

Art. 435

SEÇÃO VIII – Da função do jurado

Art. 436

Art. 437

Art. 438

Art. 439

Art. 440

Art. 441

Art. 442

Art. 443

Art. 444

Art. 445

Art. 446

SEÇÃO IX – Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença

Art. 447

Art. 448

Art. 449

Art. 450

Art. 451

Art. 452

SEÇÃO X – Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri

Art. 453

Art. 454

Art. 455

Art. 456

Art. 457

Art. 458

Art. 459

Art. 460

Art. 461

Art. 462

Art. 463

Art. 464

Art. 465

Art. 466

Art. 467

Art. 468

Art. 469

Art. 470

Art. 471

Art. 472

SEÇÃO XI – Da instrução em plenário

Art. 473

Art. 474

Art. 475

SEÇÃO XII – Dos debates

Art. 476

Art. 477

Art. 478

Art. 479

Art. 480

Art. 481

SEÇÃO XIII – Do questionário e sua votação

Art. 482

Art. 483

Art. 484

Art. 485

Art. 486

Art. 487

Art. 488

Art. 489

Art. 490

Art. 491

SEÇÃO XIV – Da sentença

Art. 492

Art. 493

SEÇÃO XV – Da ata dos trabalhos

Art. 494

Art. 495

Art. 496

SEÇÃO XVI – Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri

Art. 497

CAPÍTULO III – Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular

Art. 498

Art. 499

Art. 500

Art. 501

Art. 502

Título II

DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Capítulo I – Do processo e do julgamento dos crimes de falência

Art. 503

Art. 504

Art. 505

Art. 506

Art. 507

Art. 508

Art. 509

Art. 510

Art. 511

Art. 512

Capítulo II – Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

Art. 513

Art. 514

Art. 515

Art. 516

Art. 517

Art. 518

Capítulo III – Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular

Art. 519

Art. 520

Art. 521

Art. 522

Art. 523

Capítulo IV – Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial

Art. 524

Art. 525

Art. 526

Art. 527

Art. 528

Art. 529

Art. 530

Art. 530 - A

Art. 530 - B

Art. 530 - C

Art. 530 - D

Art. 530 - E

Art. 530 - F

Art. 530 - G

Art. 530 - H

Art. 530 - I

Capítulo V – Do processo sumário

Art. 531

Art. 532

Art. 533

Art. 534

Art. 535

Art. 536

Art. 537

Art. 538

Art. 539

Art. 540

Capítulo VI – Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos

Art. 541

Art. 542

Art. 543

Art. 544

Art. 545

Art. 546

Art. 547

Art. 548

Capítulo VII – Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso

Art. 549

Art. 550

Art. 551

Art. 552

Art. 553

Art. 554

Art. 555

Título III

DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

Capítulo I – Da instrução

Art. 556 a 560

Capítulo II – Do julgamento

Art. 561 a 562

Livro III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

Título I

DAS NULIDADES

Art. 563

Art. 564

Art. 565

Art. 566

Art. 567

Art. 568

Art. 569

Art. 570

Art. 571

Art. 572

Art. 573

Título II

DOS RECURSOS EM GERAL

Capítulo I – Disposições gerais

Art. 574

Art. 575

Art. 576

Art. 577

Art. 578

Art. 579

Art. 580

Capítulo II – Do recurso em sentido estrito

Art. 581

Art. 582

Art. 583

Art. 584

Art. 585

Art. 586

Art. 587

Art. 588

Art. 589

Art. 590

Art. 591

Art. 592

Capítulo III – Da apelação

Art. 593

Art. 594

Art. 595

Art. 596

Art. 597

Art. 598

Art. 599

Art. 600

Art. 601

Art. 602

Art. 603

Art. 604

Art. 605

Art. 606

Capítulo IV – Do protesto por novo júri

Art. 607

Art. 608

Capítulo V – Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Apelação

Art. 609

Art. 610

Art. 611

Art. 612

Art. 613

Art. 614

Art. 615

Art. 616

Art. 617

Art. 618

Capítulo VI – Dos embargos

Art. 619

Art. 620

Capítulo VII – Da revisão

Art. 621

Art. 622

Art. 623

Art. 624

Art. 625

Art. 626

Art. 627

Art. 628

Art. 629

Art. 630

Art. 631

Capítulo VIII – Do recurso extraordinário

Arts. 632 a Art. 636

Art. 637

Art. 638

Capítulo IX – Da carta testemunhável

Art. 639

Art. 640

Art. 641

Art. 642

Art. 643

Art. 644

Art. 645

Art. 646

Capítulo X – Do habeas corpus e seu processo

Art. 647

Art. 648

Art. 649

Art. 650

Art. 651

Art. 652

Art. 653

Art. 654

Art. 655

Art. 656

Art. 657

Art. 658

Art. 659

Art. 660

Art. 661

Art. 662

Art. 663

Art. 664

Art. 665

Art. 666

Art. 667

Livro IV

DA EXECUÇÃO

Título I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 668

Art. 669

Art. 670

Art. 671

Art. 672

Art. 673

Título II

DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I – Das penas privativas de liberdade

Art. 674

Art. 675

Art. 676

Art. 677

Art. 678

Art. 679

Art. 680

Art. 681

Art. 682

Art. 683

Art. 684

Art. 685

Capítulo II – Das penas pecuniárias

Art. 686

Art. 687

Art. 688

Art. 689

Art. 690

Capítulo III – Das penas acessórias

Art. 691

Art. 692

Art. 693

Art. 694

Art. 695

Título III

DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Capítulo I – Da suspensão condicional da pena

Art. 696

Art. 697

Art. 698

Art. 699

Art. 700

Art. 701

Art. 702

Art. 703

Art. 704

Art. 705

Art. 706

Art. 707

Art. 708

Art. 709

Capítulo II – Do livramento condicional

Art. 710

Art. 711

Art. 712

Art. 713

Art. 714

Art. 715

Art. 716

Art. 717

Art. 718

Art. 719

Art. 720

Art. 721

Art. 722

Art. 723

Art. 724

Art. 725

Art. 726

Art. 727

Art. 728

Art. 729

Art. 730

Art. 731

Art. 732

Art. 733

Título IV

DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO

Capítulo I – Da graça, do indulto e da anistia

Art. 734

Art. 735

Art. 736

Art. 737

Art. 738

Art. 739

Art. 740

Art. 741

Art. 742

Capítulo II – Da reabilitação

Art. 743

Art. 744

Art. 745

Art. 746

Art. 747

Art. 748

Art. 749

Art. 750

Título V

DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 751

Art. 752

Art. 753

Art. 754

Art. 755

Art. 756

Art. 757

Art. 758

Art. 759

Art. 760

Art. 761

Art. 762

Art. 763

Art. 764

Art. 765

Art. 766

Art. 767

Art. 768

Art. 769

Art. 770

Art. 771

Art. 772

Art. 773

Art. 774

Art. 775

Art. 776

Art. 777

Art. 778

Art. 779

Livro V

DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

Título Único

Capítulo I – Disposições gerais

Art. 780

Art. 781

Art. 782

Capítulo II – Das cartas rogatórias

Art. 783

Art. 784

Art. 785

Art. 786

Capítulo III – Da homologação das sentenças estrangeiras

Art. 787

Art. 788

Art. 789

Art. 790

Livro VI

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 791

Art. 792

Art. 793

Art. 794

Art. 795

Art. 796

Art. 797

Art. 798

Art. 799

Art. 800

Art. 801

Art. 802

Art. 803

Art. 804

Art. 805

Art. 806

Art. 807

Art. 808

Art. 809

Art. 810

Art. 811

Código de Processo Penal

DECRETO-LEI N. 3.689

de 3 de outubro de 1941

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Livro I

DO PROCESSO EM GERAL

Título I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III - os processos da competência da Justiça Militar;

IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17);

V - os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

• Os artigos citados no inciso II são da Constituição de 1937. Vide arts. 50, § 2º, 52, I, e parágrafo único, 85, 86, § 1º, II, e 102, I, b, da Constituição Federal de 1988.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 5º, XXXV e XXXVII, 109, e 124, da CF.

Arts. 5º a 8º do CP.

Dec. n. 4.388/2002 (Estatuto de Roma).

Dec. n. 3.167/99 (Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional).

Dec.-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

Lei n. 7.179/83 (Crimes contra a Segurança Nacional).

Lei n. 9.299/96.

Lei n. 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade).

Súmulas 298 e 522 do STF.

DOUTRINA

Eficácia da norma processual no espaço. No direito material (tanto no âmbito penal quanto no extrapenal) existe a possibilidade concreta de que a lei nacional seja aplicada no estrangeiro. Os princípios de direito internacional, destinados à determinação da lei aplicável em face dos fatos que lancem efeitos sobre as ordens jurídicas de mais de um Estado, preveem casos em que as normas que disciplinarão esses fatos, ainda que julgados no país, serão exclusivamente aquelas promulgadas por um Estado estrangeiro (e. g.: aquele onde se deu a prática do crime).

Assim, por exemplo, será eficaz no estrangeiro a lei penal brasileira nos casos de crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (CP, art. 7º, I, a) ou contra o patrimônio ou a fé pública da Administração Pública (CP, art. 7º, I, b e c), bem como nos casos de crime de genocídio (CP, art. 7º, I, d). A matéria é incluída sob a rubrica da extraterritorialidade da lei penal.

O direito processual, entretanto, liga-se com muito mais intensidade ao território de seu Estado de origem. De fato, o direito processual pode ser encarado como um conjunto de normas destinado a instrumentalizar o exercício do poder soberano do Estado (especificamente, sua parcela consubstanciada na jurisdição).

Princípio da territorialidade. Assim, a possibilidade de aplicação da lei processual de um Estado dentro dos limites territoriais de outro representaria, de certa forma, afronta à soberania de um Estado por outro. Portanto, as normas que disciplinam o exercício do poder em determinado Estado, em regra, não terão vigência fora dos seus limites territoriais. Vige, no âmbito específico do direito processual, o princípio da territorialidade (lex fori). A redação do art. 1º traduz o conteúdo do princípio da territorialidade.

Princípio da territorialidade. Extensão. A determinação do art. 1º estende-se não apenas aos processos que tramitem no Brasil, mas também a outros atos processuais que aqui devam ser praticados, tais quais as cartas rogatórias a cumprir no País (art. 784, § 1º, do CPP), a homologação de sentença estrangeira (arts. 787 do CPP e 9º do CP), que deverão, dessa forma, seguir os ritos previstos em nossa lei processual.

Destaque-se apenas: pela aplicação do princípio da territorialidade, não ficam excluídos da apreciação pelo Poder Judiciário brasileiro os crimes ocorridos no estrangeiro. O princípio aplicar-se-á sempre que o processo penal tramitar em território brasileiro, pouco importando se o fato nele discutido ocorreu total ou parcialmente no estrangeiro.

Princípio da territorialidade. Ressalvas do art. 1º. O art. 1º do Código de Processo Penal estabelece, em seus incisos, ressalvas à própria aplicabilidade. O inciso I do artigo citado exclui do âmbito de regência desse diploma “os tratados, as convenções e regras de direito internacional”.

A menção a essa exceção, entretanto, costuma causar controvérsia. Porquanto à primeira vista o inciso possa sugerir que o juiz brasileiro aplicaria, nesses casos, norma processual penal alienígena, na verdade o que sucede é que fatos de natureza penal regidos por legislação internacional estão excluídos do alcance do próprio poder jurisdicional brasileiro. Não ocorre, portanto, como aponta Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, Campinas: Bookseller, 1997, v. 1), derrogação do princípio da territorialidade, já que o próprio processamento dessas causas será conduzido por poder externo, o que justifica a não aplicação da norma processual penal brasileira.

Tampouco as demais ressalvas estatuídas no art. 1º constituem exceções ao princípio da territorialidade da lei processual penal. O que não se aplicará nesses casos é o Código de Processo Penal. Entretanto, a legislação processual penal aplicável será, ainda, a brasileira, com a diferença de que as normas que regerão os processos nessas situações estarão consubstanciadas em diplomas legais diferentes.

Em alguns desses casos, serão diversos também os órgãos encarregados do exercício da jurisdição. O processamento e o julgamento de determinados crimes de responsabilidade, por exemplo, são excluídos da competência do Poder Judiciário, sendo transferidos ao Poder Legislativo, que exerce o que se denomina “jurisdição política”. Já os crimes militares estão sob a jurisdição da Justiça Militar, integrada pela Justiça Militar Federal e pela Justiça Militar Estadual.

Princípio da territorialidade. Exceções. Como verdadeiras exceções ao princípio da territorialidade, a doutrina aponta somente aquelas situações em que efetivamente ocorrem processos sobre causas de natureza penal, dentro de determinado Estado, conduzido por autoridades de Estado diverso. É o caso dos tribunais estatuídos em tempo de guerra, por exemplo, para o julgamento de fatos em que sejam parte nacionais de determinado Estado estrangeiro. Trata-se, entretanto, de hipóteses em que a soberania de um Estado efetivamente sobrepõe, em certos casos, o poder do Estado em que esses julgamentos são realizados. As raríssimas exceções vêm, afinal, reforçar a regra da territorialidade, demonstrando o elevado grau de relação entre o processo e o poder.

Tribunal Penal Internacional. Nos termos do § 4º do art. 5º da Constituição Federal, “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”, tendo aderido ao citado Tribunal através do Decreto n. 4.388/2002 (que recepcionou no ordenamento jurídico brasileiro o Estatuto de Roma). O Tribunal Penal Internacional possui “jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional” (art. 1º do Estatuto de Roma), tendo competência material subsidiária; assim, somente será competente se inerte for o órgão originariamente competente para julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra (respectivamente arts. 6º, 7º e 8º do Estatuto de Roma) e o crime de agressão (que ainda não foi tipificado).

Tribunal de Segurança Nacional. Cumpre ressaltar que não mais existe no Brasil o Tribunal de Segurança Nacional, previsto no art. 122, n. 17, da Constituição de 1937 e extinto pela Lei Constitucional n. 14/45.

Lei de Imprensa. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130, por maioria, declarou como não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 o conjunto de dispositivos da Lei Federal n. 5.520/67 (Lei de Imprensa). Assim, não mais subsiste a restrição prevista no art. 1º, V, passando-se a incidir a legislação comum – Código Civil, Penal, Processo Civil e Processo Penal – às causas decorrentes das relações de imprensa.

Aplicação subsidiária do CPP. Quando houver, em outras leis, a previsão de procedimentos especiais, aplicar-se-á subsidiariamente o disposto no Código de Processo Penal (art. 1º, parágrafo único).

NOTAS

Extraterritorialidade

Aplica-se o princípio da extraterritorialidade da lei penal pátria ao delito praticado no estrangeiro contra brasileiro, sendo o julgamento afeto à Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV e V, da CF (STJ: RT 814/535).

Princípio da territorialidade

Em crimes cometidos por estrangeiros no território nacional, aplica-se a lei brasileira, salvo tratado, convenção ou regra dispondo em sentido contrário. Inteligência do art. 109, V, da CF (TRF - 1ª Reg.: ACR 2000.01.00.030202-6, publicado em 4.6.2004, DJ p. 37).

Não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição Federal. Aplicação do Código de Processo Penal

Com a não recepção da Lei n. 5.250/67 pela Constituição Federal de 1988, aplicam-se as normas do Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa (STF: ADPF n. 130, DJe-208, publicado em 6.11.2009, v. 2381-01, p. 1).

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, II e XXXIX, da CF.

Arts. 1º a 3º do CP.

DOUTRINA

Eficácia da lei processual no tempo. O período compreendido entre a entrada em vigor de uma lei e sua revogação denomina-se atividade, significando, com isso, sua plena aptidão para a regulação e aplicação da lei a fatos ocorridos nesse interstício temporal.

Princípio da aplicação imediata. Pelo princípio da aplicação imediata, em processos já em andamento, os atos que ainda não se tenham iniciado serão praticados já sob a disciplina da nova legislação. Os atos findos, bem como aqueles que estejam sendo praticados, não serão afetados. Não tem, portanto, a lei processual penal efeito retroativo, uma vez que não alcança os fatos jurídicos passados.

O entendimento majoritário é no sentido de que não importará, no caso da lei processual penal, que a nova legislação seja mais gravosa ao acusado, em face do princípio tempus regit actum (o tempo rege o ato), do qual deflui o princípio da aplicação imediata. Parte da doutrina, entretanto, estende os princípios informadores da aplicação das normas penais materiais — entre os quais o da aplicação da lei mais benéfica — também às leis processuais que atinjam o status libertatis do réu, em uma concepção garantista do processo penal. Isso ocorre no caso das chamadas normas heterotópicas, como se vê a seguir.

Lei de Introdução do Código de Processo Penal. Embora a LICPP (Dec.-Lei n. 3.689/41) se referisse especificamente à entrada em vigor do Código de Processo Penal de 1941, entende Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, 11. ed., São Paulo: Atlas, p. 81) que tal lei continua em vigor, assim, (a) à prisão preventiva e à fiança aplicam-se os dispositivos mais favoráveis ao réu; (b) o prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor; (c) as ações penais, em que já se tenha iniciado a produção de prova testemunhal, prosseguirão, até a sentença de primeira instância, com o rito estabelecido na lei anterior; e (d) os processos de contravenções prosseguirão na forma da legislação anterior.

Normas heterotópicas. A doutrina e a jurisprudência do passado reconheciam a natureza jurídica das normas processuais penais em bases puramente conceitualistas, subsuntivas ou topográficas: pelo só fato de estarem no Código de Processo Penal – ou em determinada lei processual penal – seriam normas processuais penais. Não se distinguia, assim, a verdadeira natureza da norma, ou seja, separando aquelas estritamente processuais de outras de natureza substantiva, indo mais além do mero critério topográfico (Jorge de Figueiredo Dias, Direito processual penal: lições do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias coligidas por Maria João Antunes, Coimbra: Faculdade de Direito, 1988-1989, p. 12; v., também, Américo A. Taipa de Carvalho, A sucessão de leis penais, 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1997, p. 259-260); disso decorria a constante afirmação da sua natureza processual e a aplicação do princípio da imediatidade das normas processuais penais a todas as hipóteses de leis formalmente nominadas processuais. Hoje, todavia, dizemos que será de caráter penal (logo, uma norma processual de conteúdo material) toda norma (regra) que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou mais branda sua satisfação. Nesse caso, embora a lei receba a epígrafe de “lei processual”, a natureza jurídica de norma nela inserida pode ser diversa, pois de conteúdo de direito material, não se aplicando, por conseguinte, o art. 2º do CPP, mas sim os princípios constitucionais que disciplinam o direito penal material, isto é, a ultratividade e a retroatividade da lei mais benigna (art. 5º, XXXIX e XL, da CF, e art. 2º do CP). Estas são as chamadas normas heterotópicas, expressão que alude às normas jurídicas que, sendo da natureza e classe “A”, estão incluídas em lei ou outro instrumento jurídico em que só deveria achar-se regra jurídica da natureza e classe “B” (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1955, t. 1, p. 35).

O problema prático consiste em identificar corretamente essa zona cinzenta (João Gualberto Garcez Ramos, A tutela de urgência no processo penal brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 101 e s.), distinguindo verdadeiramente a natureza jurídica da norma – se processual ou substantiva –, impedindo a indevida caracterização de “norma penal” para aquilo que, de regra, consiste em norma processual.

De qualquer modo, pode-se dizer, normas que criam novos tipos penais incriminadores ou ampliam o rol das causas extintivas da punibilidade têm conteúdo nitidamente penal. Diferenciam-se, portanto, da verdadeira norma processual, na medida em que esta contempla efeitos que repercutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de punir do Estado. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, pois a restrição da liberdade não tem relação com o jus puniendi, mas com as exigências de conveniência ou necessidade do próprio processo.

Normas mistas ou híbridas. Dúvida maior, talvez, surgirá nos casos em que a lei mais recente tenha caráter misto, compreendendo não apenas matéria processual, mas também matéria penal. Nesses casos, entende a doutrina que a regra da incidência imediata da lei processual penal não se aplicaria, uma vez que se refere tão somente às normas que tenham por conteúdo matéria exclusivamente processual. Para estas, aplicar-se-á o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado, estatuído no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, posição que tem sido sustentada majoritariamente pela jurisprudência, especialmente por aqueles que entendem serem tais normas mistas, indecomponíveis, razão pela qual não poderiam retroagir para prejudicar o réu, tampouco poderiam ter aplicação parcial.

Princípio da aplicação imediata. Exceção. Lei n. 9.099/95. A Lei n. 9.099/95 vedou, em seu art. 90, a aplicação de suas disposições aos processos que já estivessem, na ocasião, na fase instrutória, estabelecendo, assim, em favor da economia processual, exceção do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal. Essa regra não se aplica, entretanto, às normas de natureza penal constantes na referida lei (arts. 74, parágrafo único, 76, 78 e 89). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.719-9, dando ao mencionado art. 90 interpretação conforme a Constituição para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu, que devem, portanto, retroagir, com fulcro no art. 5º, XL, da Lei Maior.

Lei processual penal. Vigência. Cessação. Encerra-se a vigência da norma processual penal por sua revogação, seja pelo advento de norma posterior que diga respeito à mesma matéria ou se mostre incompatível com a norma anterior (revogação tácita – art. 2º, § 1º, do Dec.-Lei n. 4.657/42 – LICC), seja pela expressa determinação de sua revogação (revogação expressa), esta, de forma total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).

Autorrevogação. Excepcionalmente, em casos de leis temporárias, pode ocorrer a autorrevogação da lei, por haver decorrido o prazo de sua vigência; também, de mencionar o caso das leis excepcionais: uma vez finda a cessação da anormalidade que justificava sua edição, referidas leis, de idêntica forma, autorrevogam-se.

Por fim, registre-se que os fatos ocorridos fora do âmbito de vigência de uma norma não são atingidos por seus efeitos, exceto se iniciada sua ocorrência ainda durante a vigência dessa norma.

NOTAS

Suspensão condicional do processo

A suspensão condicional do processo prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais tem incidência imediata por aplicação do princípio da retroatividade benéfica – direito intertemporal. Inteligência dos arts. 76 e 89 da Lei 9.099/95 e 5º, inc. XL, da CF (TACrimSP: RT 727/374). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 727/375, 727/377.

Transação penal

É inadmissível a aplicação do instituto da transação penal à denúncia oferecida antes do advento da Lei 10.259/01, pois se trata de norma de conteúdo processual que tem aplicação imediata, não retroagindo em relação aos atos processuais já praticados sob a égide da legislação então em vigor (TJSP: RT 807/609).

Normas híbridas ou mistas. Art. 90 da Lei n. 9.099/95. Exceção ao art. 2º do CPP. Interpretação conforme a Constituição Federal

O art. 90 da Lei n. 9.099/95 deve ser interpretado de acordo com o art. 5º, XL, da Constituição Federal, aplicando-se a referida lei, retroativamente, no que concerne ao seu aspecto penal mais benéfico, excepcionando, pois, o disposto no art. 2º do CPP (STF. Pleno: ADI 1.719-9/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.6.2007, v.u.).

Suspensão do processo e do curso do prazo prescricional – art. 366 do CPP

A suspensão do processo e do curso do prazo prescricional são normas de naturezas processual e material, indecomponíveis, que não podem retroagir a fatos ocorridos antes da vigência da Lei 9.271/96, que alterou a redação do art. 366 do CPP, nem ter aplicação parcial (STF: RT 763/493). No mesmo sentido: A Lei n. 9.271/96 não tem aplicação retroativa. Trata-se de norma mista com prevalência da natureza penal. Impossibilidade de cisão para aplicação tão só da parte processual, benéfica ao réu (TJSP: HC 237.818-3, São Paulo, 1ª Câm. Crim., Rel. Jarbas Mazzoni, 8.9.1997).

Lei n. 9.266/96 – mudança da competência da Justiça Militar

O crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil tem julgamento afeto à justiça comum, mesmo em relação aos processos iniciados antes da vigência da Lei 9.299/96, em observância ao princípio insculpido no art. 2º do CPP (TJDF: RT 799/627). Já a desclassificação do crime de homicídio contra civil por militar para lesão corporal seguida de morte transfere a competência para a Justiça Militar. Inteligência do art. 9º, parágrafo único, do CPM, e do art. 125, § 4º, da CF (STF: RT 819/502).

Protesto por Novo Júri. Aplicação do princípio da imediatidade

O Protesto por Novo Júri foi abolido pela Lei n. 11.689/2008 e, por se tratar de norma processual penal, aplica-se o princípio da imediatidade. Inteligência do art. 2º do CPP. Ampla defesa garantida com a previsão de recurso de apelação (TJSP: HC 990.09.2575457, Rel. Des. Pinheiro Franco, DJ 17.12.2009).

Protesto por Novo Júri. Julgamento realizado antes do advento da Lei n. 11.689/2008. Direito subjetivo do réu

É admissível o Protesto por Novo Júri nos casos em que o julgamento ocorreu antes do advento da Lei n. 11.689/2008, vez que, quando da publicação da decisão impugnada, o réu possuía o direito subjetivo ao referido recurso (STJ: HC 89.090, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 8.2.2010; STJ: RSTJ 214/475).

Princípio da imediatidade. Mudança de competência. Renovação da exordial acusatória. Desnecessidade

As normas constitucionais e legais que regem a competência têm aplicação imediata. O conflito de leis processuais no tempo é solucionado no sentido de que a eficácia da lei nova é imediata, sem prejuízo dos atos praticados. Desnecessidade de renovação da denúncia perante o novo órgão competente. Art. 2º do CPP. Precedentes (STF: JSTF 200/346).

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 1º do CP.

Arts. 4º e 5º do Dec.-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil).

DOUTRINA

Interpretação da lei processual penal. O ordenamento jurídico brasileiro encontra-se consubstanciado em um extenso conjunto de textos legais. Assim, para aqueles que aplicam o direito, seja julgando, seja demandando perante os órgãos do Estado, torna-se imprescindível proceder à interpretação desses textos legais, de modo a deles extrair as normas jurídicas aplicáveis aos casos concretos. A atividade interpretativa, portanto, precede a aplicação legal.

Interpretação da lei processual penal. Conceito. Aplicação. A interpretação – objeto da ciência da hermenêutica – consiste em extrair o conteúdo e o sentido de uma norma, de modo que possa ser aplicada ao caso concreto (Celso Ribeiro Bastos, A interpretação como fator de desenvolvimento e a atualização das normas constitucionais, in Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 154). Nessa atividade, o jurista “traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático” (Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, tradução de José Lamego, 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 439). Contudo, ao contrário do que pode sugerir essa definição, a atividade interpretativa não é aplicável apenas àqueles casos em que haja textos legais de difícil compreensão. Toda norma jurídica deve ser interpretada. O objetivo da interpretação é a construção de um sentido (uma ideia, uma unidade dotada de sentido) a partir do texto interpretado, com o que o intérprete estará apto a compreendê-lo. Se o texto é claro e de fácil compreensão, o trabalho interpretativo será de fato menos penoso, mas ainda assim se fará presente. Portanto, não é tecnicamente correto sustentar o antigo brocardo in claris cessat interpretatio (na clareza cessa a interpretação), uma vez que sempre existe a atividade interpretativa para a aplicação jurídica.

Destarte, somente quando compreendido pelo intérprete o conteúdo da norma jurídica é que se poderá proceder à sua aplicação, que, por sua vez, realiza-se pelo confronto da norma aos fatos que se apresentam, para que se possa determinar quais efeitos jurídicos esses fatos produzirão.

Conflito aparente de normas. Por fim, as regras referentes à interpretação prestam-se, ainda, a resolver aquelas situações em que sobre um mesmo fato incidem duas ou mais normas jurídicas de conteúdo conflitante. Trata-se das situações de conflito aparente entre normas jurídicas.

Interpretação. Finalidades. A interpretação pode ser estudada sob diversos aspectos. Quanto ao escopo (finalidade) da interpretação, predominam duas teorias:

a) Teoria subjetivista ou da vontade. Para os defensores dessa teoria, o intérprete deverá sempre buscar o conteúdo da vontade “histórico-psicológica” do legislador. Busca-se a mens legislatoris (a mente do legislador), ou seja, visa-se reconstruir a intenção do legislador ao conferir ao dispositivo legal interpretado determinada redação, em detrimento das outras possíveis.

b) Teoria objetivista. Segundo essa teoria, a atividade interpretativa tem por finalidade o descobrimento de um sentido que seja inerente à própria lei. Funda-se na ideia de que, com o passar do tempo, a lei adquire vida própria, desvinculando-se da vontade original do legislador. Com efeito, os valores considerados relevantes pela sociedade e suas circunstâncias históricas tornam, por vezes, necessário alterar a forma pela qual determinado texto é interpretado. Isso ocorre frequentemente, já que é natural que cada lei, conforme se prolonga sua vigência no tempo, acabe tendo de ser aplicada a fatos cuja ocorrência era impossível prever ao tempo da sua elaboração. Assim, interpretam-se essas leis em busca da mens legis, ou seja, de uma intenção consubstanciada na própria lei.

Interpretação da lei processual penal. Métodos. O que se costuma chamar de métodos de interpretação são, em verdade, critérios ou modos de argumentação, identificados originariamente por Savigny, largamente adotados pelas doutrinas positivistas tradicionais e utilizados ainda na atualidade para sistematizar a atividade do intérprete na descoberta do sentido ínsito no texto da lei. Diz-se sentido e interpretação porque os enunciados normativos em regra não são unívocos; ao contrário: somente são passíveis de sentido único (univocidade) no que se refere às formas, mas não no que respeita aos conteúdos (Arthur Kaufmann, Filosofía del derecho, tradução de Luiz Villar Borda e Ana Maria Montoya, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 94).

Como vê o STF a questão? Reconhece nosso Supremo Tribunal que o ordenamento normativo “nada mais é senão sua própria interpretação” (Min. Celso de Mello), e que, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, o que se busca é a definição do sentido, esclarecendo o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento jurídico positivo do Estado. Tal atividade interpretativa, seja da Constituição, seja dos textos legais, não se configura em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Evidentemente, tudo dependerá da eleição do método utilizado, dos argumentos expendidos na fundamentação do ato judicial.

O intérprete prudente procurará adotar concomitantemente o maior número possível de critérios, de modo a permitir a construção, a partir do texto, de um sentido que reflita com precisão o espírito e a finalidade da lei (conforme determina o art. 5º da LINDB).

Os métodos de interpretação classicamente reconhecidos (os quatro adiante descritos) foram complementados por outros muitos (os seguintes – o rol não é completo):

a) Gramatical ou literal. Entendia Montesquieu que as sentenças não podiam em nada diferir de uma “cópia exata da lei”, e, para tanto, o juiz necessitaria somente de “olhos para ler”, reproduzindo assim fielmente o texto legal. Inexistiria, portanto, a aplicação de sua vontade, devendo-se constituir em um pouvoir neutre (poder neutro), que consistiria unicamente em la bouche qui prononce les paroles de la loi (a boca que pronuncia as palavras da lei) (C. Montesquieu, De l’esprit des lois, Livro XI, Capítulo VI).

Depois, foi igualmente defendido como método por Beccaria, como reação ao arbítrio dos juízes do “antigo regime”, pressupondo, para tanto, uma lei perfeita e um legislador infalível, que, como se sabe, são deux qualités qui ne son pas de ce monde (duas qualidades que não são deste mundo), na expressão de Frédéric Desportes e Francis Le Gunehec (Droit pénal général, 9. ed., Paris: Economica, 2002, p. 164).

Hoje o método gramatical ou literal é geralmente utilizado apenas como ponto de partida do processo interpretativo. Consiste em apurar, com relação aos termos (palavras) e frases que compõem dispositivo legal interpretado, seus significados mais comuns e de acepção mais larga, partindo de seu uso linguístico geral. Estabelece-se, assim, um sentido literal para o texto legal. A aplicabilidade desse método baseia-se na constatação de que a linguagem do direito, apesar de técnica, não se encontra totalmente desvinculada da linguagem comum.

b) Lógico. Parte da premissa de que os termos legais devem ser entendidos conforme a necessária relação de conexão que guardam com os demais, dentro de um contexto legal. O sentido de cada termo é dado não só pelos seus significados isolados, mas também pelas funções que desempenham em relação aos termos a ele associados, ou seja, o sentido dos termos varia de acordo com o contexto em que se encontram. Esse método pressupõe a racionalidade interna do sistema, a exigir compatibilidade lógica entre seus elementos.

c) Sistemático. Cada um dos preceitos legais – um artigo do Código Penal, por exemplo – não tem vigência isoladamente. Assim, o parágrafo é visto e comparado ao caput do artigo; este, analisado no contexto do capítulo a que pertence, e assim sucessivamente; sua força provém do fato de estar esse preceito inserido em um ordenamento jurídico, formando, com os demais preceitos normativos, uma unidade. Isso em vista, uma interpretação precisa pressupõe que se considere o sentido de determinado preceito legal, dentro do contexto em que esse preceito está inserido, ou seja, outras disposições correlatas que existam no ordenamento jurídico. Deve, portanto, tal preceito ser tomado em um sentido que esteja em concordância com as demais disposições, conferindo compatibilidade ao âmbito de regulação ao qual pertence (isto é, em harmonia com as normas jurídicas de temática mais proximamente relacionadas) e, em última análise, ao ordenamento jurídico como um todo.

Esse modo de interpretação traz consigo o chamado princípio da plenitude hermética do ordenamento jurídico (Karl Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, tradução de Ernesto Garzón Valdés, Granada: Ed. Comares, 2001, p. 189), contemplando-o como uma unidade ou um todo harmônico.

d) Teleológico. O termo “teleologia” tem origem no vocábulo grego téleios, que significa finalidade. O método teleológico de interpretação, portanto, implica buscar, a partir do texto da lei, um sentido tal que, aplicado aos casos concretos, resulte no atingimento dos fins a que se destina a lei interpretada. Esse critério tem fundamento na regra geral insculpida pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece caber aos juízes, quando da aplicação da lei, atender aos fins sociais do direito e ao bem comum. A par desses objetivos gerais, deve a atividade de interpretação permitir que a norma alcance o resultado para o qual foi idealizada. A interpretação teleológica, portanto, deve ter em conta, mais do que o sentido intrínseco do preceito interpretado, as implicações que essa interpretação venha a ensejar diante das situações concretas.

e) Histórico. Método hermenêutico que busca o sentido do texto legal a partir da investigação das circunstâncias históricas nas quais determinado preceito legal foi concebido e positivado. Busca-se conhecer os precedentes normativos, o processo legislativo, as discussões que cercaram a elaboração do dispositivo interpretado, tudo de forma a reconstruir o contexto histórico do momento de sua criação.

f) Comparado ou “quinto método”. Bastante citado hodiernamente e com franca utilização, esse método diz respeito principalmente aos direitos e garantias fundamentais, sempre referendados por tratados e pactos internacionais e cuja matéria hoje é preocupação mundial. Chamado especialmente de “quinto método” por Peter Haberle (Contribuciones en Antonio López Pina (ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid: Civitas, 1991, p. 260 e s.; e El concepto de los derechos fundamentales, Madrid: Universidad Carlos III-BOE, 1994, p. 109), é utilizado quando se dá uma “abertura ao exterior” dos textos constitucionais para indagar o sentido dos direitos fundamentais próprios de toda Constituição. Com isso, desde a ótica constitucional, deixa-se de dar ênfase a uma comparação no tempo – própria de uma jurisprudência que buscava o significado histórico da norma para fundamentar o seu sentido atual – para enfatizar uma comparação no espaço, na qual, objetivando revelar o sentido das normas internas, socorre-se o intérprete, igualmente, da exploração de ordenamentos circundantes, estrangeiros (cf. Ángel Rodríguez, Integración europea y derechos fundamentales, Madrid: Civitas, 2001, p. 289), promovendo assim uma interpretação sincrônica (referente ao espaço), mais que diacrônica (temporal).

g) Progressivo ou evolutivo. A atividade interpretativa deve ter por princípio a preservação da norma jurídica. Assim, dispositivos que, por razões históricas, passem a conter referências a conceitos que tenham significado diverso daquele original devem ser interpretados com razoabilidade, de modo a adaptar o sentido original às circunstâncias atuais. Expressões como “Chefe de Polícia” ou “Tribunal de Apelação”, presentes no Código de Processo Penal, passam a ser entendidas como “Secretário da Segurança Pública” e “Tribunais de segundo grau”, entidades que atualmente exercem as funções e atribuições que originalmente cabiam àquelas mencionadas no texto legal.

h) Interpretação conforme à Constituição. É um critério hermenêutico, também denominado “princípio do constitucionalismo” ou “princípio da conformidade”, na expressão de Gomes Canotilho. Trata-se, na verdade, de uma especificação do método sistemático acima mencionado em vista da estruturação hierarquizada do ordenamento jurídico. Segundo o princípio da hierarquia das normas jurídicas, toda a legislação infraconstitucional, para ter validade, deve estar em harmonia com as normas e princípios estabelecidos na Lei Maior. Dessa forma, naquelas ocasiões em que se reconhecer em um mesmo preceito legal a possibilidade de existirem duas ou mais interpretações diferentes, deverá o intérprete fazer prevalecer aquela que não viole o texto constitucional ou que com ele melhor se harmonize, procurando assim conferir harmonia ao conjunto de normas do ordenamento. Valerá sempre a interpretação que confira à norma sentido e alcance conformes à Constituição, uma vez que, nas conhecidas palavras de Pellegrino Rossi (Lineamenti di diritto penale e costituzionale, Palermo, 1953), todos os ramos do direito têm na Constituição Federal suas têtes de chapitres (“cabeças de capítulos”) ou estrutura fundante, isto é, aquela carga genética (Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal: parte general, Buenos Aires: Ediar, 1987, p. 154) que, advinda da Constituição, informa e condiciona todos os demais ramos do direito.

Princípio da proporcionalidade. Não há unanimidade na doutrina quanto ao fundamento legal do princípio da proporcionalidade. São encontradas as seguintes posições: art. 1º, caput (fórmula política do “Estado Democrático de Direito”); art. 1º, III (dispondo sobre a proteção da dignidade humana no Estado Democrático de Direito – posição defendida, dentre outros, por Gilmar Ferreira Mendes, O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras, Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário, Constitucional e Administrativo, 14, 2000, p. 361-72; Luís Roberto Barroso, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Revista dos Tribunais, v. 23, p. 65-78, 1998); art. 5º, caput (princípio da igualdade); art. 5º, XXXV (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”); art. 5º, LIV (“devido processo legal”) e art. 6º (direito social à segurança), todos da Constituição Federal; por fim, existe ainda a tese de Paulo Bonavides (Curso de direito constitucional, 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 396) e Willis Santiago Guerra Filho (Princípio da proporcionalidade e teoria do direito, in Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (orgs.), Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 278), que sustentam que a proporcionalidade do § 2º do art. 5º resulta do regime e dos princípios adotados na Constituição.

Doutrinariamente, discute-se também a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, ou seja, sua validade como verdadeiro “princípio”, no sentido de ser uma norma-princípio de necessária aplicação. Aduz-se, contudo, não ser apenas um “princípio”, tal como estes são tradicionalmente concebidos, mas um princípio mais importante, um “princípio dos princípios”, ou um “superprincípio”, porque, enquanto todos os demais princípios jurídicos são relativos (não absolutos) e admitem flexibilizações ou balanço de valores, o princípio da proporcionalidade é um método interpretativo e de aplicação do direito para a solução do conflito de princípios – metáfora da colisão de princípios – e do balanço dos valores em oposição (ex.: tutela da intimidade em oposição à proteção da segurança pública), não se flexibilizando, configurando-se assim em um princípio absoluto. É nossa posição. Assim, em caso de conflito de princípios, funciona como método hermenêutico para dizer qual deles e de que forma prevalece sobre o outro princípio antagônico. Argumenta-se, dessa forma, ser o princípio da proporcionalidade, na verdade, um “princípio hermenêutico”, uma nova categoria, próxima ou análoga a um verdadeiro método de interpretação jurídico posto em prática sempre que houver a necessidade de restringir direitos fundamentais. Objetiva ser uma restrição às restrições dos direitos fundamentais por parte do Estado. Como o processo penal constantemente necessita contrabalançar valores e princípios que rotineiramente se opõem (ex.: o direito à liberdade do indivíduo e o dever do Estado de punir o culpado), o princípio da proporcionalidade tem grande e variada aplicação no processo penal, ainda que parte da doutrina e da jurisprudência resista em aceitá-lo. Hoje, é certo, é empregado nos países mais avançados da Europa e adotado largamente nas decisões prolatadas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. No Brasil, ainda que muitas vezes não obedeça a uma harmonia de método, confundindo-se inclusive com o “princípio da razoabilidade” (v. Virgílio Afonso da Silva, O proporcional e o razoável, RT 798/23-50, 2002), o STF já o reconheceu em variadas oportunidades.

A modalidade “proibição de excesso”. Em um primeiro aspecto, sua concretização implica a proibição de que o Estado, ao agir, tanto na posição de acusador quanto na de julgador, pratique, em sua atividade, qualquer excesso. Assim, o princípio da proporcionalidade é também conhecido como princípio da “proibição do excesso” (do alemão, de onde se origina, literalmente, Übermassverbot), na medida em que, a pretexto de combater infrações penais, sejam cometidos excessos na restrição aos direitos fundamentais. É preciso, portanto, moderação, a par de justificada necessidade. Dessa forma, o modo de restringir tais direitos fundamentais deverá ser aquele do princípio da proporcionalidade, possibilitando assim, através de seu método, um controle intersubjetivo das ações do juiz-Estado ou de qualquer órgão estatal incumbido da aplicação do direito. Portanto, seu conteúdo aproxima-se ao do princípio do devido processo legal, no sentido material.

O “teste alemão” (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A atuação do Estado, portanto, deve ser proporcional, mas uma proporcionalidade, insista-se, obtida através de um método científico. A proporcionalidade, assim, consubstancia-se em três subprincípios, também denominados “teste alemão” (v. Edilson Mougenot Bonfim, Curso de processo penal, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 62), que devem ser concomitante ou sucessivamente atendidos: adequação, necessidade e “proporcionalidade em sentido estrito”.

A adequação consubstancia-se em medida apta a alcançar o objetivo visado, que deve necessariamente ser um fim constitucionalmente legítimo. Portanto, é necessária a adequação do meio para a consecução dessa finalidade. É uma relação de meio e fim. Por exemplo, decreta-se a prisão preventiva para com isso impedir o réu de turbar a instrução penal (“conveniência da instrução criminal”). A necessidade – ou exigibilidade – impõe que a medida adotada represente gravame menos relevante do que o interesse que se visa tutelar (ou seja, resulte numa relação custo/benefício que se revele benéfica). Seguindo nosso exemplo, a prisão preventiva, portanto, será decretada quando não tivermos outro meio menos gravoso para a preservação de determinado interesse. E “proporcionalidade em sentido estrito”, quando se faz um balanço entre os bens ou valores em conflito, promovendo-se a opção. A proporcionalidade pauta-se, portanto, pelos dois elementos inicialmente expostos (ou subprincípios), impondo-se por fim uma ponderação entre os interesses em jogo, de modo que seja possível reconhecer como justificada a medida. A implementação desse princípio relaciona-se ao reconhecimento da prevalência de um interesse sobre o outro, de modo que é comum adotar, para justificar como proporcional um ato, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, reconhecido aquele como o de maior valor ou importância.Por exemplo, tem-se admitido como meio de prova a gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem a autorização do outro, com fundamento no princípio da proporcionalidade, quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, isto é, suspeita da prática de infração penal (STJ: RT, 755/180; TJSP: RT 693/341; STF: HC 75.388, DJU 25.9.1998, p. 11).

Note-se, assim, que um dos grandes campos de aplicação desse princípio é no terreno da valoração da prova. De acordo com os critérios (subprincípios) que constituem o princípio da proporcionalidade (adequação e necessidade), julga-se a admissibilidade ou não de determinados meios de prova, mitigando, diante do que estritamente requerer cada caso, as vedações às provas obtidas por meios ilícitos e as provas ilícitas por derivação, com o filtro final da “proporcionalidade em sentido estrito”.

Proibição de infraproteção ou proibição de proteção deficiente: a outra vertente do princípio de proporcionalidade. Por fim, a outra modalidade do princípio de proporcionalidade – esta praticamente desconhecida na doutrina e jurisprudência nacionais, registrando-se pioneiramente na seara do direito penal e constitucional, Ingo Sarlet, Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul: Ed. Nota Dez, ano 3, n. 12, p. 86 e s., 2003 – é a da “proibição da proteção deficiente” ou princípio da proibição da infraproteção (Untermassverbot, dos alemães, v. Gregor Staechelin, ¿Es compatible la “prohibición de infra-protección” con una concepción liberal del derecho penal?, in La insostenible situación del derecho penal, tradução de David Felipi Saborit, Granada: Ed. Comares, 2000, p. 290; Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 799), pela qual se compreende que, uma vez que o Estado se compromete pela via constitucional a tutelar bens e valores fundamentais (vida, liberdade, honra etc.), deve fazê-lo obrigatoriamente da melhor maneira possível. Desse modo, assegura-se não somente uma garantia do cidadão perante os excessos do Estado na restrição dos direitos fundamentais (princípio da proibição de excesso) – a chamada “proteção vertical”, na medida em que os cidadãos têm no princípio da proporcionalidade (modalidade proibição de excesso) um anteparo constitucional contra o poder do Estado (verticalizado, portanto, de “cima para baixo”) – mas também uma garantia dos cidadãos contra agressões de terceiros – “proteção horizontal” –, no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões (tutelando eficazmente o valor “segurança”, garantido constitucionalmente) ou punindo os agressores (valor “justiça”, assegurado pela Constituição Federal). Dessa forma, pelo “princípio da infraproteção”, toda atividade estatal que infringi-lo seria nula, ou seja, inquina-se o ato jurídico violador do princípio com a sanção de nulidade (Edilson Mougenot Bonfim, El principio de proporcionalidad en el proceso penal: España y Brasil, Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2005).

Note-se que ambas as modalidades do princípio da proporcionalidade (proibição de excesso e proibição de proteção deficiente) concernem não somente à criação da lei processual (dirigindo o princípio ao Poder Legislativo), mas também à aplicação da lei processual (dirigindo o princípio do Poder Judiciário). Uma das consequências, a nosso sentir, da violação do princípio da proporcionalidade em qualquer de suas vertentes é a possibilidade de a parte prejudicada não só sustentar a nulidade do ato judicial (ou inconstitucionalidade da lei aprovada pelo Legislativo) viciado por meio de recursos ordinários, como também pré-questionar a violação da Constituição Federal, podendo fundamentar e interpor até mesmo recurso extraordinário, socorrendo-se assim do Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição da República.

Um exemplo recente da aplicação do princípio da proteção deficiente é a propositura, pela Procuradoria-Geral da República, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4301/DF quanto à nova redação dada pelo art. 225 do Código Penal.

Isto porque, a partir da reforma trazida pela Lei n. 12.015/2009, passou-se a dispor que, nos casos em que o crime de estupro é qualificado por lesão corporal grave ou morte, a ação penal será pública condicionada, contrariando a revogada lei que a dispunha como sendo pública incondicionada, bem como a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal.

A PGR alega, para tanto, que ao condicionar à representação o início da ação penal pública, restaria ferido o princípio da proporcionalidade em sua modalidade de proteção deficiente, à medida que, em casos gravíssimos, não se poderia deixar ao alvedrio da vítima ou seus representantes legais a decisão de inaugurar a persecução penal contra o agente. Sustenta, ainda, que o próprio art. 225, em seu parágrafo único, dispôs que a ação penal seria pública incondicionada quando a vítima fosse menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Logo, restaria evidente a contradição, à medida que, para um crime substancialmente menos grave (art. 217-A, do CP), estabeleceu-se que a ação penal será pública incondicionada enquanto para um crime evidentemente mais grave (art. 213, §§ 1º e 2º, do CP), produzindo resultados que, individualmente considerados, constituem crimes autônomos (art. 129, § 1º e art. 121, do CP, cuja ação penal é pública incondicionada), optou o legislador por determinar que a ação penal será condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal.

Violações do princípio em abstrato e em concreto. Imaginemos uma hipótese de violação do princípio da proporcionalidade in abstracto. Se o Poder Legislativo aprovasse uma lei e esta, sancionada, criasse tão grande número de recursos processuais penais que, na prática, tornasse inviável a aplicação do direito penal, tal lei seria inconstitucional por violação do princípio de “proibição de infraproteção”. Isso seria passível de demonstração empírica, ou seja, somando a quantidade dos recursos possíveis, computando os prazos processuais, o tempo de tramitação etc., demonstrando que, ao final, o agente não seria punido, em face de certeira prescrição ou outra causa de extinção de sua punibilidade. Da mesma forma, por exemplo, se nova lei processual penal suprimisse as hipóteses de “prisão preventiva” tendentes à garantia da ordem pública ou conveniência da instrução criminal. Dessarte, não se poderia aceitar uma legislação processual que retirasse a proteção do cidadão ameaçado, por exemplo, por ser testemunha em um processo penal, e cuja garantia para tanto repousaria precipuamente na força e na possibilidade de custódia preventiva contra aquele que o ameaçava. Tal lei, se existente, constituiria flagrante violação do princípio de proporcionalidade na modalidade “proibição de infraproteção”, tornando-se inconstitucional, porquanto, a despeito da independência do Parlamento e do “princípio de presunção da constitucionalidade das leis”, tal lei “destutelaria” completamente os cidadãos, violando a Constituição Federal, que obriga o Estado à proteção de determinados bens e valores fundamentais.

Da mesma forma, um ato ou decisão judicial, para adequar-se em perfeita tipicidade processual constitucional, deve sempre atender ao “princípio da proibição de excesso” e ao “princípio da proibição de infraproteção”, pena de nulidade. Dessarte, uma indevida prisão preventiva (violadora do princípio da dignidade humana, da liberdade, do estado de inocência), uma escuta telefônica sem razão de ser (violadora do princípio da dignidade humana, da intimidade etc.) violariam o princípio de proibição de excesso in concreto, acarretando a nulidade do ato processual. Em rigor e conforme o compreendemos, padecem de nulidade tanto as decisões que violem um ou outro dos aspectos do princípio, ou seja, a “proibição de excesso” ou a “proibição de infraproteção”.

Interpretação da lei processual penal. Resultado. Conforme o resultado visado ou alcançado por meio da atividade hermenêutica, a interpretação classifica-se em:

a) Restritiva. Obtida quando o sentido da norma, originalmente amplo ou genérico, é limitado pelo intérprete. A literalidade do enunciado normativo é mitigada, assim, aplicando-se os critérios interpretativos sistemático e teleológico, em favor da compatibilização interna do sistema. De modo geral, interpretam-se restritivamente: I – dispositivos normativos que estabeleçam exceções a regras gerais e II – dispositivos normativos que estabeleçam restrições a direitos e garantias do réu.

b) Extensiva. Modo interpretativo mediante o qual o alcance do preceito legal é ampliado; tem seu sentido alargado. Por meio dessa forma de interpretação, atribui-se um sentido à norma que não estava explícito no texto legal. A norma passa a incidir sobre situações que aparentemente não seriam por ela alcançadas. Consta de previsão legal expressa (art. 3º do CPP).

c) Especificadora. É a interpretação que resulta em total coincidência entre a literalidade do preceito legal e a vontade da lei. A atividade do intérprete limita-se à aplicação da letra da norma.

Integração da lei processual penal. Haverá casos em que o ordenamento não preverá – ou não preverá explicitamente – determinadas situações, colocando o aplicador do direito diante do que se convencionou chamar “lacuna da lei”. Há lacuna sempre que inexista uma norma aplicável ao fato concreto. Nesses casos, a aplicação da lei deverá ser precedida pela atividade de integração.

Para esse fim, o art. 3º do Código de Processo Penal determina que a lei processual admitirá a aplicação analógica e o suplemento dos princípios gerais de direito.

Analogia. Processo de integração da norma jurídica escrita por meio do qual, diante do silêncio da lei sobre determinada situação, utiliza-se outro preceito legal que rege situação semelhante.

A analogia implica a busca de semelhanças entre situações diferentes. A aplicação analógica a que se refere o art. 3º do Código de Processo Penal consiste, portanto, na aplicação, em face de determinado caso concreto, de uma norma originalmente destinada a casos diversos. Não se trata de ampliar o sentido de uma norma para que nele caibam casos não expressamente previstos em sua letra, mas sim de aplicar a mesma norma a casos que, embora não previstos, apresentem, em relação àqueles previstos, semelhanças relevantes.

Evidentemente, a analogia, como instrumento de integração do direito, tem por pressuposto que não exista norma que regule o caso específico sobre o qual se debruça o intérprete, ou seja, que exista uma lacuna na lei.

A dificuldade estará em avaliar, entre o caso previsto abstratamente na norma e o caso sob estudo, se existem semelhanças suficientes para justificar a aplicação da norma ao caso. Quanto a isso, vale lembrar a lição de Hélio Tornaghi (Instituições de processo penal, Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, p. 142-143), que estabelece critérios segundo os quais se pode determinar se aplicável analogicamente determinada norma jurídica:

a) Analogia entre o caso previsto e o não previsto. Deve haver uma semelhança essencial entre os casos. As diferenças devem ser acidentais, ou seja, secundárias, de menor importância, preponderando sobre elas as similaridades entre o caso previsto e o não previsto.

b) Igualdade de valor jurídico. A analogia, em si, não garante a aplicabilidade da norma ao caso não previsto. É possível que o próprio legislador haja propositadamente discriminado uma situação análoga àquela prevista em lei, reservando-lhe tratamento diverso. Assim, o aplicador precisa certificar-se de que ambas as situações se posicionam de igual maneira perante o valor jurídico tutelado pela norma jurídica, para não tratar de forma idêntica aquilo que o legislador visou diferenciar;

c) Igualdade de razão. Fatos semelhantes merecem igual tratamento. Quando ocorrerem circunstâncias (razões) iguais, a fim de que se promova a justiça é preciso que as soluções sejam igualmente iguais. O preceito reflete o brocardo latino segundo o qual ubi eadem ratio, ibi idem ius (onde existe a mesma razão, aplica-se a mesma lei).

Integração analógica. Hipóteses:

a) autointegração, quando o outro preceito está inserido em lei processual penal;

b) heterointegração, quando o preceito faz parte de outro ramo jurídico.

Utilização. Admissibilidade. De notar que, diante da necessidade de eficácia da persecução penal, admite-se a analogia in bonam partem e in malam partem, desde que não lese direito processual básico, cerceamento da acusação ou defesa.

Interpretação analógica. Não há confundir a aplicação analógica, prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, com a interpretação analógica.

A analogia consiste na aplicação de uma norma a um caso nela não previsto. Não é, portanto, método de interpretação, mas sim de integração. No plano lógico, a integração sucede à interpretação.

Interpretação analógica. Conceito. A interpretação analógica é método hermenêutico, interpretativo, que se aplica àqueles dispositivos legais que trazem um rol de fórmulas casuísticas (rol exemplificativo). Dos casos citados no texto legal, é possível inferir – por meio do raciocínio indutivo – uma regra genérica, que permitirá identificar outros casos aos quais a norma será, também, aplicável. Trata-se, portanto, de método interpretativo destinado a identificar casos implicitamente previstos no preceito normativo. Por exemplo, o art. 2º da Lei n. 12.037/2009 prevê, nos incisos I a V, um rol de documentos que servem para atestar a identificação civil das pessoas, eximindo-as, portanto, da identificação criminal (art. 1º do mesmo Diploma Legal). O inciso VI do art. 2º dispõe, no entanto, que a identificação civil poderá ser atestada por “VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado”. O referido inciso, a bem da verdade, é claro exemplo da interpretação analógica em normas processuais penais, à medida que disciplina ser possível a identificação civil com quaisquer outros documentos públicos, desde que guardem semelhança com o rol disciplinado nos incisos I a V do mesmo dispositivo.

Princípios gerais de direito. O art. 3º do Código de Processo Penal prevê, por fim, a adoção, em caráter suplementar, a fim de suprir as lacunas da lei, dos princípios gerais de direito. Estes são regras gerais que se podem inferir da apreciação do ordenamento jurídico estatal como um todo. Trata-se, pois, de aplicar à lacuna uma regra que se coaduna com o sistema, resolvendo o caso concreto de forma harmônica com as normas destinadas aos outros casos.

Com efeito, os princípios gerais são regras que conferem coesão e unidade ao ordenamento jurídico, retirando seu fundamento da própria ideia de direito. Sua utilização terá, assim, natureza eminentemente integrativa.

NOTAS

Princípio da analogia

É admissível a interposição de recurso em sentido estrito contra despacho que decide incidente ocorrido durante a suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, por aplicação do princípio da analogia, numa interpretação extensiva, de acordo com o art. 3º, também do CPP (TACrimSP: RT 775/616).

O benefício da remição da pena pode ser concedido a apenado que frequenta curso de alfabetização, atividade esta que objetiva a ressocialização e crescimento pessoal do condenado. Interpretação analógica do art. 126 da Lei n. 7.210/84 (TJRS: RT 798/688).

Interpretação extensiva

É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere aditamento à denúncia, com fulcro na interpretação extensiva do art. 581, I do CPP. Inteligência do art. 3º do CPP (STJ: REsp 254.494/DF, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24.11.2005, DJU 1º.2.2005, p. 621, m.v.).

É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere pedido antecipado de provas. Não obstante prevaleça o entendimento de que o rol do art. 581 do CPP seja taxativo, o rigor vem sendo abrandado diante das constantes mudanças previstas na legislação processual. Interpretação extensiva do art. 581 do CPP (STJ: REsp 504789/GO, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 21.8.2007, DJ 17.9.2007). Contra: O rol das hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito é taxativo e não comporta interpretação extensiva (TJMG: AC n. 1.0073.07.031891-7, Rel. Judimar Biber, j. 19.2.2008).

Título II

DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 9.043, de 9.5.1995.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 12, 13, 16, 17, 18, 22 e 107 deste Código.

Arts. 5º, LIII, 58, § 3º, e 144, § 1º, IV, da CF.

DOUTRINA

Persecutio criminis. É o caminho percorrido pelo Estado-Administração para que seja aplicada uma pena ou medida de segurança àquele que cometeu uma infração penal, consubstanciando-se em três fases: investigação preliminar, ação penal e execução penal.

Investigação preliminar. Finalidade. A investigação preliminar será necessária quando o autor da ação penal não dispuser, para propô-la, de elementos mínimos, ou seja, a efetiva prova da existência da infração penal e indícios de quem a perpetrou. “A investigação consiste no indagar, de modo metódico e continuado, a respeito de certa notícia da ocorrência” (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Evolução do processo penal e o inquérito policial, disponível em: <www.sergio.pitombo.com.br>, acesso em: 22.1.2007). Assim, a finalidade precípua da investigação é coletar a prova da existência da infração e indícios de quem seja seu provável autor. A petição inicial (denúncia ou queixa) pode ser oferecida sem que haja inquérito policial, sendo este dispensável. Para tanto, basta que o autor da ação penal detenha elementos que comprovem a materialidade e indiquem a autoria da infração penal.

Muito embora a fase investigatória da persecução possa ser realizada por diversos meios, o instrumento usualmente adotado na investigação pré-processual é o inquérito policial, procedimento conduzido pela polícia, no exercício da função judiciária e presidido por uma autoridade policial, o delegado de polícia, funcionário público integrante de carreira.

Investigação preliminar. Meios. Quanto aos outros meios de investigação, podemos destacar, a título exemplificativo, o papel das Comissões Parlamentares de Inquérito, que é o de investigar fato determinado de interesse nacional e, se for o caso, encaminhar suas conclusões ao Ministério Público, para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, § 3º, da CF); e o inquérito civil, presidido por membro do Ministério Público (Lei n. 7.347/85), que visa a coleta de elementos probatórios para o ajuizamento da ação civil pública.

Falências. Importante mencionar que o inquérito judicial, presidido pelo juiz de direito, para apuração dos crimes falimentares, foi abolido pela nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005).

Origem do termo polícia. O termo “polícia” advém do grego politeia, que significava a “arte de governar”. Para os romanos o vocábulo significava a “manutenção da ordem pública” e, posteriormente, “o órgão estatal ao qual cabia proteger a segurança dos cidadãos” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 4. ed., p. 58).

Conceito de polícia. Polícia é órgão estatal incumbido de prevenir a ocorrência de infrações penais, apurar autoria e materialidade das já perpetradas, sem prejuízo de outras funções não atinentes à persecução penal.

Funções de polícia. Três são as funções de polícia: preventiva – a atuação preventiva da polícia tem por escopo evitar a ocorrência de crimes e contravenções. Ex.: patrulhamento feito por policiais militares em determinado lugar considerado ponto de venda de drogas; judiciária – consiste na apuração das infrações penais por meio do inquérito policial; e administrativa – como o próprio nome indica, tal função consubstancia-se na prática de atos administrativos que não se relacionam à persecutio criminis. Ex.: expedição de passaporte pela Polícia Federal. É a classificação proposta por Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1. p. 141).

Polícia judiciária e polícia investigativa. Boa distinção entre polícia judiciária e polícia investigava faz Denílson Feitoza Pacheco:

“Nos termos do art. 4º do CPP, a polícia judiciária tem por objeto a apuração das infrações penais e da autoria (art. 4º do CPP), além de outras funções (art. 13 do CPP).

Entretanto, o art. 144, § 4º, da CF estabelece que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, distinguindo entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais, ou, em outras palavras, entre polícia judiciária, de um lado, e polícia investigativa, investigante ou investigadora, de outro. A Constituição Federal utilizou a expressão polícia judiciária no sentido original com o qual ingressou em nosso idioma há mais de cem anos, ou seja, como o órgão que tem o dever de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão ou mandado de busca e apreensão, à condução de presos para oitiva pelo juiz, à condução coercitiva da testemunha etc. A distinção estabelecida pela Constituição Federal, por ser norma hierarquicamente superior, deve prevalecer sobre a norma infraconstitucional” (Direito processual penal: teoria, crítica e práxis, 4. ed., rev., ampl. e atual. com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”, Niterói: Impetus, 2006, p. 138).

Inquérito policial. Órgãos policiais. A Lei Maior, no art. 144, dispõe acerca da segurança pública, disciplinando os órgãos policiais (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).

As Polícias Rodoviária Federal e Ferroviária Federal têm função notadamente preventiva, uma vez que exercem o patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais, respectivamente, consoante o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 144 da CF.

A Polícia Federal, por sua vez, exerce as três funções acima delineadas: preventiva, judiciária e administrativa. Com efeito, cabe à Polícia Federal (art. 144, § 1º): “I – apurar infrações penais contra a ordem política e social em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Vale ressaltar que, com o advento da Lei n. 10.446/2002, foi ampliado o rol de atribuições da Polícia Federal, dispondo (art. 1º) que, nos casos em que houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, caberá a ela proceder, sem prejuízo da responsabilidade dos demais órgãos públicos, à investigação dos crimes de: I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro, se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990); III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.O rol em questão não é taxativo, cabendo à Polícia Federal proceder à apuração de outros casos em que, igualmente, se constatar a repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, desde que a providência seja determinada ou autorizada pelo Ministério da Justiça (art. 1º, parágrafo único).

A par das funções constitucionalmente elencadas, a Polícia Federal expede passaportes, concede portes de arma etc., atividades de cunho nitidamente administrativo, que não guardam relação com a prevenção ou repressão de crimes.

A função das Polícias Civis resume-se à investigação das infrações penais por intermédio do inquérito policial (art. 144, § 4º da CF).

Por fim, as Polícias Militares dos estados atuam preventivamente, com o intuito de assegurar que os bens jurídicos penalmente tutelados permaneçam incólumes, isto é, têm como objetivo evitar crimes e contravenções penais. Excepcionalmente exercem função judiciária, apurando a ocorrência de crimes militares, na forma prevista no CPPM.

Inquérito policial. Histórico no Brasil. O Decreto n. 4.824, de 22.11.1871, instituiu no Brasil o inquérito policial, estabelecendo a separação entre a polícia e o Poder Judiciário. O art. 42 do referido diploma legal determinava que “o inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento do fato criminoso, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices”.

Inquérito policial. Conceito. Com base nas características reconhecidas atualmente pela doutrina e pela jurisprudência, pode-se conceituar o inquérito policial como o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.

Atividade policial. Controle externo. Ministério Público. Urge mencionar que a CF, no art. 129, VI, destaca como função institucional do Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial, na forma das respectivas leis complementares.

Inquérito policial. Características. Instrumentalidade. O inquérito policial tem caráter essencialmente instrumental. Sua finalidade é possibilitar a reunião de elementos de prova que reforcem e fundamentem as suspeitas acerca da prática de delito de natureza penal. Nesse sentido, o inquérito policial é um procedimento preparatório para eventual ajuizamento de ação penal.

Além disso, o inquérito policial serve também como elemento de “filtragem” do sistema penal, ao prevenir a movimentação do Poder Judiciário para o processamento de fatos não esclarecidos ou de autoria ainda desconhecida.

Inquérito policial. Características. Obrigatoriedade. A obrigatoriedade do inquérito policial deve ser analisada sob dois aspectos:

a) Uma vez oferecida a notitia criminis – ou seja, uma vez que a autoridade policial, por qualquer meio, tenha conhecimento da potencial prática de infração penal objeto de ação penal pública incondicionada –, estará essa autoridade obrigada a instaurar, de ofício, inquérito policial para sua investigação. A obrigatoriedade decorre da redação do art. 5º do Código de Processo Penal, que determina o seguinte: “nos crimes de ação pública, o inquérito policial será iniciado”, não deixando margem, portanto, para a discricionariedade da autoridade policial. É indeclinável que a autoridade policial promova a capitulação do fato investigado, e, conquanto tal capitulação seja provisória e não vincule o Ministério Público, faz-se necessária, seja para justificar a decisão inicial de instaurar o inquérito, seja ainda para a solução de questões incidentais relevantes de seu procedimento. O delegado de polícia, por exemplo, pode conceder fiança nos casos de infrações apenadas com detenção ou prisão simples (art. 322 do CPP). É através da capitulação provisória que o delegado analisará a possibilidade da concessão de fiança.

Além disso, uma vez instaurado, o inquérito policial não pode ser arquivado por iniciativa da autoridade policial. O art. 17 do Código de Processo Penal consagra a indisponibilidade do inquérito policial. Instaurado, deve o inquérito ser conduzido até seu encerramento, que se dará formalmente com a apresentação de um minucioso relatório final, da lavra da autoridade que o presidiu. É o que dispõe o art. 10, § 1º, do Código de Processo Penal.

b) Por outro lado, é certo que o exercício da ação penal não requer a prévia conclusão – ou mesmo a prévia instauração – do inquérito policial. Poderá haver ação penal, pública ou privada, sem que tenha havido prévio inquérito policial. Essa facultatividade, se não encontra previsão legal expressa, pode ser deduzida da redação de diversos artigos do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 12 do referido diploma prevê que o inquérito policial deverá acompanhar a denúncia ou queixa “sempre que servir de base a uma ou outra”. Preveem-se, assim, por exclusão, situações em que o inquérito policial não servirá de base à denúncia ou à queixa.

Ademais, o art. 46, § 1º, do Código de Processo Penal estabelece prazo para que o Ministério Público ofereça denúncia no caso em que “dispensar o inquérito policial”. Também no art. 39, § 5º, do mesmo diploma legal, prevê-se hipótese em que “o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito”, embora essa dispensa seja, no caso, condicionada à existência prévia de representação que permita, por seu conteúdo, o oferecimento de denúncia.

Outro argumento a favor da tese da facultatividade é a ideia de que os órgãos do Ministério Público, em razão da independência funcional a eles atribuída pela Constituição Federal, art. 127, § 1º, e pela Lei Complementar n. 75/93, art. 4º, têm liberdade para formar convicção acerca da ocorrência do crime (a chamada opinio delicti). Desse modo, não seria razoável exigir que o Ministério Público seja obrigado a requerer e acompanhar diligências em inquérito policial se entender que os elementos já existentes são suficientes para fundamentar o ajuizamento de ação penal.

Ainda por força da independência funcional, o Ministério Público, recebendo os autos do inquérito, não fica vinculado às conclusões da autoridade policial acerca dos fatos apurados. Assim, mesmo que o delegado, uma vez encerrada a investigação, conclua pela prática de determinado crime, poderá o Ministério Público, à sua discricionariedade, oferecer denúncia pela prática de crime diverso.

Não se exige, portanto, que a ação penal seja necessariamente embasada nos elementos obtidos com a elaboração do inquérito. A denúncia ou queixa poderão fundar-se em dados colhidos de outros procedimentos administrativos ou mesmo em documentos idôneos obtidos de formas diversas, respeitada apenas a necessária licitude dos meios pelos quais as provas serão recolhidas. O inquérito policial, portanto, é prescindível, na exata medida em que seu objetivo – apuração da ocorrência do crime e indícios do provável autor –, nas hipóteses referidas, foi alcançado.

Inquérito policial. Características. Caráter meramente informativo. O inquérito policial tem caráter meramente informativo. Conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, não se presta, em si mesmo, como instrumento punitivo, uma vez que não é idôneo a provocar a manifestação jurisdicional. A pretensão punitiva pode apenas ser veiculada pela ação penal, que não pode ser exercida pela autoridade policial, como se viu.

Os elementos de prova produzidos por meio do inquérito, portanto, servirão apenas para fundamentar a formação da convicção do órgão incumbido de exercer a ação penal (o Ministério Público, no mais das vezes) acerca da existência de crime (v., porém, o que se diz a respeito do valor probatório do inquérito abaixo).

Exatamente por ser o inquérito policial peça meramente informativa, os vícios incorridos durante seu trâmite não contaminarão a ação penal ajuizada. As irregularidades presentes no inquérito não invalidam o processo, atingindo somente a eficácia do ato viciado. Assim, a título de exemplo, eventual vício na lavratura do auto de prisão em flagrante deverá tão só redundar no relaxamento da prisão, e não na necessidade de que seja reconduzido o inquérito policial a partir desse ato.

Inquérito policial. Características. Discricionariedade. Como se viu, à autoridade policial não é permitido arquivar o inquérito que presidir. Entretanto, a escolha das diligências investigatórias a serem realizadas no curso do inquérito é discricionária da autoridade. O delegado de polícia, assim, efetivamente conduzirá o trabalho investigatório, ordenando a realização das diligências que julgar necessárias à apuração da infração penal.

O delegado de polícia deverá, no entanto, realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 13, II, do CPP). Não estará a autoridade policial, contudo, obrigada a realizar as diligências requeridas pelo indiciado, pelo ofendido ou pelo representante legal deste último (art. 14 do CPP).

Oportuno frisar que, a despeito de ser conferida discricionariedade ao delegado de polícia que conduzirá a investigação, algumas medidas não podem ser determinadas por ele de ofício, haja vista que necessitam de competente autorização judicial, tais como, verbi gratia, a busca e apreensão e a interceptação telefônica.

Inquérito policial. Características. Forma escrita. Por estrita determinação legal, o inquérito policial deve ser escrito (art. 9º do CPP).

Inquérito policial. Características. Sigilo. Ver anotações constantes do art. 20 deste Código.

Inquérito policial. Características. Caráter inquisitivo. O inquérito policial, como se viu, é procedimento meramente informativo, destinado à investigação de um fato possivelmente criminoso e à identificação de seu autor, com vistas à obtenção de elementos suficientes para a propositura de uma ação penal. Por isso, não integrando o processo penal em sentido estrito, conforme pacífica jurisprudência do STF e do STJ, não está sujeito ao princípio do contraditório ou da ampla defesa. O suspeito ou indiciado apresenta-se apenas como objeto da atividade investigatória, resguardados, contudo, seus direitos e garantias individuais.

Ademais, o art. 5º, LV, da CF, que consagra os princípios do contraditório e da ampla defesa, refere-se aos “litigantes” e aos “acusados em geral”, não se podendo aplicá-los ao indiciado, uma vez que não há nessa fase investigativa acusação propriamente dita. Caso se entendesse em sentido diverso, isto é, pela possibilidade de aplicar tais princípios ao inquérito policial, uma série de possibilidades se afiguraria possível, tais como o direito de reperguntar às testemunhas, arguir suspeição do delegado de polícia etc. Iniciada a ação penal, por intermédio do recebimento da petição inicial, nasce a figura do acusado, que, cientificado da ação penal, submeter-se-á ao devido processo legal, com a consequente observância dos princípios constitucionais informadores do direito processual penal.

Inquérito policial. Natureza jurídica. O inquérito policial é procedimento administrativo. Não é processo, porquanto não se constitui em relação trilateral, já que o investigado não é parte do procedimento. Desenvolve-se, pois, unilateralmente.

Classificá-lo como procedimento administrativo, entretanto, não significa dizer que não devam ser resguardados, no seu desenrolar, os direitos fundamentais do investigado. A autoridade policial, o magistrado e o Ministério Público, exercendo o controle externo da polícia, devem zelar para que a investigação seja conduzida de forma a evitar, o quanto possível, afrontas aos direitos do investigado, sempre com o objetivo de equilibrar o interesse social em que o Estado desvende a prática de uma afronta aos seus bens e interesses mais relevantes com a necessidade de respeitar os direitos e liberdades fundamentais de cada indivíduo. Nesse sentido, seu curso não pode ser obstruído ou paralisado nem mesmo por habeas corpus, salvo hipóteses excepcionais, em que desde logo se evidencie uma atipicidade do fato (ex.: ausência do elemento subjetivo ou da materialidade do delito) sob investigação ou evidente constrangimento ilegal, como no caso da falta de interesse de agir (ex.: o fato, se configurasse crime, estaria prescrito).

Súmula Vinculante n. 14. “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

NOTAS

Finalidade

O inquérito tem por finalidade a perquirição e investigação provisórias para a promoção de eventual ação penal. Por isso, claro está que seu curso não pode ser obstruído ou entravado sequer por via de habeas corpus, salvo casos excepcionalíssimos, onde de pronto se depare com a atipicidade do fato que lhe confere origem (TACrimSP: RT 731/612).

Investigação policial – garantias individuais

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial (STF: HC 73.271-2/SP, Rel. Celso de Mello, 4.10.1996).

Vícios do inquérito policial

Por se tratar de peça meramente informativa da denúncia ou da queixa, eventual irregularidade no inquérito policial não contamina o processo, nem enseja a sua anulação (STF: HC 74.198/SP, Rel. Carlos Velloso, 24.9.1996).

Prova ilícita. A prova ilícita que não serviu para que a autoridade policial desencadeasse a investigação e a apreensão de mercadorias, nem originou ou influenciou diretamente na obtenção de outras provas, não contamina o conjunto probatório ou constitui vício insanável do procedimento (TRF - 4ª Reg.: RT 789/730).

Falta de indiciamento. O oferecimento da proposta acusatória independe do indiciamento do acusado. Eventual vício, ademais, ocorrido na fase do inquérito policial não atinge a ação penal (JTJ 255/459).

Os vícios ocorridos no inquérito policial não têm o condão de contaminar a ação penal (TJSP: Ap. Crim. 260.765-3, São Paulo, 6ª Câm. Crim., Rel. Debatin Cardoso, 22.4.1999, v.u.).

Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal, tendo em vista tratar-se de peça meramente informativa e não probatória (STJ: 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 13.12.2004, DJ 21.2.2005, p. 191).

Presidência do inquérito policial

O procedimento deve ser realizado por Delegados concursados como exige a Carta Magna; a desobediência ao preceito, no entanto, não pode anular o procedimento inquisitivo, sob pena de prejuízo à segurança pública do Estado (TJSE: RT 788/685).

Local para instauração do inquérito policial

O inquérito deve ser, em princípio, instaurado no local da consumação do fato delituoso, sendo inadmissível a instauração de dois procedimentos investigatórios em cidades distintas sobre o mesmo fato, o que caracteriza bis in idem. Há a possibilidade, no entanto, do aproveitamento das peças informativas que compõem a investigação erroneamente instaurada (TRF - 3ª Reg.: RT 795/712).

Inexiste constrangimento ilegal na instauração de inquérito policial em local diverso daquele em que teria ocorrido a infração. O art. 4º do CPP não impede que a autoridade policial de uma circunscrição (Estado ou Município) investigue os fatos criminosos que, praticados noutro local, hajam repercutido na de sua circunscrição, pois os atos de investigação, por serem inquisitórios, não se acham abrangidos pela regra do art. 5º, LIII, da CF (TACrimSP: RT 584/376). No mesmo sentido: STF: RTJ 82/118.

A efetivação de atos investigatórios em Circunscrição Policial diferente não induz nulidade do inquérito policial, não contaminando por consequência a ação penal até porque qualquer irregularidade do ato administrativo prévio não tem o condão de estender-se ao processo (RJDTACRIM 38/201).

Participação do Ministério Público no inquérito policial

Inexiste nulidade na participação do Parquet na fase investigatória criminal, circunstância em que, por ser destinatário da investigação, pode também realizar diligências na busca da verdade real. Inexiste, também, impedimento ou suspeição quando do oferecimento da denúncia (TJSP: RT 821/573). No mesmo sentido: STJ: HC 35.351/SP, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.2.2005, DJU 7.3.2005, p. 293, v.u.).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a participação do membro do Ministério Público na fase investigativa não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia (STF: 2ª T., Rel. Carlos Velloso, j. 19.4.2004, DJ 7.5.2004, p. 47).

Súmula 234 do STJ. Dispõe que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

Poder de investigação do Ministério Público

É corolário da privatividade que tem o Ministério Público para ajuizar a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, da CF, o poder de exercer atividade investigatória (STF: Medida cautelar em habeas corpus 85419-2-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.2.2005, DJU 24.2.2005, p. 293). No mesmo sentido: A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela lei complementar, mesmo porque proceder à colheita de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, é um consectário lógico da própria função do órgão ministerial de promover, com exclusividade, a ação penal pública. A atribuição da polícia no exercício da função judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único, do CPP (STJ: REsp 331.788/DF, Rel. Laurita Vaz, 18.8.2003). Em sentido contrário: Não pode o Ministério Público diretamente realizar a investigação criminal, devendo requisitar a instauração de inquérito à autoridade policial (Informativo STF 307 – Habeas Corpus 81.326-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 6.5.2003).

Entendemos que se o Ministério Público é o dono da ação penal e pode ajuizá-la independentemente do inquérito policial; se pode requisitar da autoridade policial a instauração do inquérito, injunção à qual esta não se pode furtar sob pena de desobediência; se tem poder de requisição, que lhe faculta obter informações, documentos e perícias de quaisquer órgãos públicos conforme previsto na Lei Orgânica do Ministério Público Federal (LC n. 75/93), bem como efetuar todas as atividades de cunho investigatório elencadas no art. 8º da referida Lei, não faz sentido afirmar que o parquet estaria adstrito a somente se valer dos indícios que a polícia judiciária houvesse por bem comunicar-lhe, cabendo-lhe, a nosso sentir, principalmente em casos especiais, legitimação concorrente e subsidiária àquela da autoridade policial na condução de investigações criminais.

Assim, pese embora o fato de o Plenário do STF ainda não haver firmado entendimento sobre o poder investigatório do MP, em 23.3.2009, a 2ª Turma do STF decidiu pela validade dos atos de investigação colhidos pelo parquet, conforme resumo a seguir, publicado no Informativo n. 538 do STF.

Ministério Público e poder investigatório – 1

A Turma do STF indeferiu habeas corpus em que acusados por denunciação caluniosa (CP, art. 339, § 2º) pleiteavam o trancamento da ação penal sob os seguintes argumentos: a) falta de justa causa, na medida em que as condutas atribuídas aos pacientes teriam sido realizadas sob o cumprimento de ordem hierárquica superior; b) ilegalidade da denúncia fundada em depoimentos colhidos pelo Ministério Público; e c) impossibilidade de oferecimento da denúncia pelo mesmo promotor de justiça que colhera os depoimentos. Assentou-se que o pleito, no que tange à alegada falta de justa causa, não mereceria ser acolhido, pois ultrapassaria os estreitos limites do writ, por envolver, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório (STF: HC 91.661/PE, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 10.3.2009, DJe 3.4.2009).

Ministério Público e poder investigatório – 2

Relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, ser perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se que o art. 129, I, da CF atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Destarte, se a atividade-fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Considerou-se ainda que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justificaria a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta dos autos, a denúncia também fora lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das audiências preliminares realizadas no Juizado Especial Criminal de origem. Por fim, concluiu-se não haver óbice legal para que o mesmo membro do Parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos – ainda que por meio de oitiva de testemunhas – ofereça denúncia em relação a eles (STF: HC 91.661/PE, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 10.3.2009, DJe 3.4.2009).

Posteriormente, mantendo tal posicionamento, no dia 27 de outubro de 2009, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu novamente o poder de investigação do Ministério Público, ao julgar três novos casos sobre a matéria. No entendimento do colegiado, o MP tem competência para fazer investigação criminal, por sua iniciativa e sob sua direção, para formar convicção sobre delito. O tema foi analisado nos Habeas Corpus n. 87.610, 90.099 e 94.173, relatados pelo Ministro Celso de Mello. Conforme decidiu, a investigação criminal pelo Ministério Público é legítima e constitucional e possui caráter concorrente e subsidiário, justificando-se, principalmente, “em hipóteses delicadas, nas quais pode se tornar questionável a atuação da polícia, notadamente em crimes praticados por policiais, como a prática de tortura, por exemplo”. O entendimento do relator foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, em decisão unânime. O Ministro Celso de Mello baseou seu voto no precedente julgado pela 2ª Turma, também de sua relatoria. Naquele julgamento, os ministros rejeitaram, em votação unânime, habeas corpus em que um agente da Polícia Civil do Distrito Federal, condenado pelo crime de tortura, pedia a anulação do processo alegando que ele fora baseado exclusivamente em investigação criminal da promotoria. Em seu voto, Celso de Mello rebateu alegação defensiva de que a vedação de o MP conduzir investigação criminal estaria contida no art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal, segundo o qual caberia à Polícia Federal exercer, “com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União”. Para o ministro, a mencionada “exclusividade” visa, apenas, distinguir a competência da PF das funções das demais polícias. (STF: HC 91.661/PE, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 10.3.2009, DJe 3.4.2009).

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou entendimento no mesmo sentido: HC 100.042, j. 2.10.2009, DJe 8.10.2009; HC 87.610, j. 27.10.2009, DJe 4.12.2009; HC 90.099, j. 27.10.2009, DJe 4.12.2009; HC 94.173, j. 27.10.2009, DJe 4.12.2009, todos de relatoria do Ministro Celso de Mello.

E ainda: STJ: HC 94129/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010.

Inquérito policial. Valor probatório relativo. Caráter meramente informativo

O inquérito policial, peça informativa, não pode servir como prova exclusiva para a condenação. Aplicação do princípio constitucional inserto no art. 5º, LVII, da CF (TRF - 2ª Reg.: RT 813/707).

A prova indiciária é suficiente para a condenação, desde que relacionada com outros elementos produzidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa. Não se admite, no entanto, a condenação lastreada única e exclusivamente em prova colhida em procedimento administrativo, por flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (TRF - 4ª Reg., 7ª T., Rel. Tadaaqui Hirose, j. 11.10.2005, DJ 26.10.2005, p. 732). Contra: Em face da doutrina, da jurisprudência e do sistema adotado pelo Código de Processo Penal, pode o magistrado proferir decisão condenatória baseada única e exclusivamente em prova indiciária (TACrimSP: RT 395/309-10).

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o n. II conterá sempre que possível:

a) narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24, 30, 647 e 648 deste Código.

Art. 5º, XXXIX, a, da CF.

Art. 100 do CP.

Art. 66 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Inquérito policial. Notitia criminis. O inquérito policial inicia-se por meio da notitia criminis (literalmente, notícia do crime), expressão que designa, de forma genérica, o conhecimento pela autoridade policial da ocorrência de um fato possivelmente criminoso.

Inquérito policial. Notitia criminis. Espécies. A doutrina identifica quatro tipos de notitia criminis, conforme a situação em que a autoridade toma conhecimento do fato potencialmente criminoso:

a) Direta, espontânea ou de cognição imediata. Ocorre quando a autoridade policial toma diretamente ciência do fato, em razão do exercício de sua atividade funcional. O conhecimento do fato criminoso, portanto, é espontâneo, como nos casos em que desenvolve investigações sobre determinado crime, ou dele sabe pela vox populi (J. Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2. ed., v. 1, p. 134), através da imprensa (jornais, rádios, TV), por um encontro casual do produto de um roubo ou de um cadáver etc.

b) Indireta, provocada ou de cognição mediata. É o caso em que o fato é relatado à autoridade policial por iniciativa de terceiros. O relato de fato potencialmente criminoso poderá ser comunicado à autoridade por qualquer meio (requerimento da vítima ou de seu representante legal, representação, bem como requisição do juiz ou do Ministério Público – v. hipóteses do art. 5º, II e §§ 1º, 3º e 5º, dentre outros).

c) Coercitiva. É aquela que ocorre nos casos de prisão em flagrante, apresentando-se o autor do crime à autoridade policial (CPP, art. 302 e incisos). Na verdade, essa modalidade de notitia criminis poderá configurar-se como modalidade de notitia criminis direta ou indireta, conforme participe ou não do flagrante a própria autoridade policial. Pode ocorrer tanto nos casos de ação pública condicionada como incondicionada, e ainda nas hipóteses de ação privada, caso este em que, para a lavratura do auto flagrancial, é exigível a observação dos requisitos do art. 5º, §§ 4º e 5º, do CPP.

d) Delatio criminis. A autoridade policial agirá por ter sido noticiada por qualquer do povo para providências e solicitação de punição do responsável. Não age a autoridade porque investigou, ou porque a vítima ou o Estado, por intermédio do MP ou do juiz, provocou, ou por meio de uma prisão em flagrante, mas pela atuação de uma pessoa que tomou conhecimento do fato punível e pediu providências para a punição.

Note-se que a representação ou delatio criminis postulatória ocorre quando a vítima comunica o crime e exige providências do Estado para punir seu responsável, ou seja, nos casos de ações penais públicas condicionadas a representação.

Inquérito policial. Instauração. Formas. A lei processual penal estabelece os modos pelos quais será iniciado o inquérito policial, e estes variam de acordo com a espécie de ação penal – de iniciativa privada, pública, condicionada ou incondicionada – que a lei determinar como aplicável ao caso a investigar.

Ação penal pública incondicionada. Nos casos em que a ação penal seja de iniciativa pública incondicionada, pode o inquérito ser instaurado de cinco formas distintas:

a) De ofício (ex officio). Em se tratando de crimes para os quais a lei prevê que a ação penal seja de iniciativa pública incondicionada, a autoridade policial tem o dever de iniciar o inquérito policial sempre que tomar conhecimento de fato que possivelmente constitua crime. Se tiver ciência da ocorrência de tais fatos no curso de suas atividades habituais (art. 5º, I, do CPP), será obrigado a instaurar de ofício o procedimento investigatório.

Ressalte-se que, embora o art. 5º, caput, mencione que, “nos crimes de ação pública”, o inquérito será instaurado de ofício, a interpretação correta do dispositivo é no sentido de que apenas com relação àqueles crimes em que se preveja a ação penal de iniciativa pública sem a necessidade de representação ou requisição (v., abaixo) o inquérito poderá ser instaurado ex offício. O entendimento decorre da interpretação conjunta com o § 4º do mesmo artigo, que condiciona a instauração do inquérito à representação.

b) Por meio de requisição. Tendo notícia da ocorrência de fato potencialmente criminoso, o juiz ou o órgão do Ministério Público poderão dirigir à autoridade policial requisição para que seja instaurado inquérito com a finalidade de apurar esse fato (art. 5º, II, do CPP). O atendimento à requisição é obrigatório. Divergem os doutrinadores, entretanto, acerca do fundamento dessa obrigatoriedade. Para parte da doutrina, a instauração é obrigatória porque a requisição constitui uma ordem. O argumento, porém, não prospera, diante da inexistência de subordinação hierárquica do delegado de polícia em relação aos autores da requisição. Compreensão mais precisa implica identificar como fundamento da obrigatoriedade da requisição o dever funcional da autoridade policial de instaurar investigação tão logo tenha conhecimento de alguma prática potencialmente criminosa. Dessa forma, a requisição funcionaria como notitia criminis indireta.

c) Por meio de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo (art. 5º, II, do CPP). Requerimento é um pedido encaminhado pela vítima ou por seu representante para que a autoridade policial instaure o inquérito (v., em maior detalhe, abaixo).

d) Por força da “delatio criminis”. Qualquer pessoa, ciente da prática de uma infração criminosa, pode noticiá-la à autoridade policial (art. 5º, § 3º, do CPP). Os termos “denúncia” e “queixa”, normalmente utilizados pelos leigos para se referir à notitia criminis (lato sensu), são tecnicamente incorretos, porquanto significam, no âmbito do direito processual penal, as petições iniciais das ações penais de iniciativa pública e privada, respectivamente.

Em regra, a delatio criminis é facultativa, podendo a lei, em determinados casos, impor a sua obrigatoriedade. Assim, são obrigados por lei a comunicar à “autoridade competente” fatos que constituam crime de ação penal pública incondicionada: I – os funcionários públicos, com relação aos fatos de que tiverem conhecimento no exercício da função e II – os médicos, quanto aos fatos sobre os quais tiverem ciência no exercício da medicina ou outra profissão sanitária, desde que a delação não exponha o próprio cliente a procedimento criminal (contravenções previstas no art. 66 da Lei n. 3.688/41, a Lei das Contravenções Penais).

Quanto às “denúncias anônimas”, a doutrina reluta em admiti-las como espécie de delatio criminis, ressaltando apenas que, nesses casos, caberá à autoridade policial, se dispuser de informações minimamente suficientes, a investigação acerca dos fatos relatados. Em verdade, grande também é a discussão no âmbito jurisprudencial, uma vez que a falsa comunicação de crime pode dar ensejo à configuração de um fato típico (HC 175.784-3, Caraguatatuba, Rel. Segurado Braz, 3ª Câm. Crim., v.u., 21.11.1994). Todavia, os que aceitam o anonimato – denúncia apócrifa do crime – na modalidade delatio criminis defendem que a própria lei concilia os interesses da administração da justiça, devendo a autoridade policial receber a comunicação com reservas, verificando a procedência das informações, sob absoluto sigilo. Caso se descubram elementos verossímeis, poder-se-á proceder à instauração, de ofício, do inquérito policial, como se a comunicação apócrifa não tivesse ocorrido (HC 321.794-3, Jacareí, 1ª Câm. Crim. Extraordinária, Rel. Cerqueira Leite, 9.8.2000, v.u.; Ap. Crim. 257.425-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 1º.12.1998, v.u.; Ap. Crim. 229.683-3, São Paulo, 6ª Câm. Crim., Rel. Nélson Fonseca, 6.11.1997, v.u.; JTJ, 180/316, 152/304, 159/310, 135/493; Rel. Fortes Barbosa, Ap. Crim. 146.356-3, São Paulo, 27.9.1993).

e) Mediante prisão em flagrante. Tão logo seja detido em flagrante, o infrator deverá ser apresentado à autoridade policial. Convencendo-se esta de que, ao menos potencialmente, houve prática delituosa, deverá lavrar o auto de prisão, peça que dará, nesses casos, início ao inquérito.

Inquérito policial. Trancamento. Habeas corpus. Deve-se levar em conta a autoridade que tomou a iniciativa de principiá-lo. Assim, se o inquérito policial foi indevidamente instaurado por ato do delegado de polícia, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o juiz de direito; contudo, se foi iniciado por requisição do Ministério Público, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o tribunal competente.

Inquérito policial. Representação. Requisição. Requerimento. A lei penal exige, para alguns delitos, o implemento de uma condição para que a autoridade policial possa investigar o suposto fato criminoso e para o próprio órgão do Ministério Público ajuizar a competente ação penal. Trata-se das denominadas “condições de procedibilidade”, que nada mais são que manifestações de vontade, autorizações no sentido de que supostos fatos delituosos sejam investigados e as respectivas ações sejam intentadas.

Existem duas condições de procedibilidade: a requisição do Ministro da Justiça, cuja natureza, não obstante o nome, é de requerimento; e a representação do ofendido ou de seus representantes legais, na forma do art. 31 do CPP. A representação nada mais é do que a manifestação de consentimento no sentido de que o Ministério Público possa proceder ao ajuizamento da ação penal ou de que a polícia judiciária possa proceder à instauração de inquérito policial, nos termos do art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal.

Finalmente, nos casos de ação penal privada, a investigação dependerá de requerimento do ofendido expressando a vontade de que seja investigada a prática delituosa.

Inquérito policial. Peça inaugural. O ato administrativo pelo qual a autoridade policial instaura o inquérito policial nos casos de notitia criminis diversa da modalidade coercitiva é denominado portaria. O ato será praticado assim que o delegado de polícia receber a notitia criminis contendo as circunstâncias já conhecidas do fato a investigar (local e hora do fato, identificação de autor e vítima), bem como a conclusão pela necessidade de instauração do inquérito e a determinação de sua instauração propriamente dita. O inquérito policial, quando a notitia criminis for coercitiva (hipótese de prisão em flagrante), terá como peça inaugural o auto de prisão em flagrante, documento em que se registra a teatralidade do ocorrido (Tales Castelo Branco, Da prisão em flagrante, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113).

Note-se, ainda, quanto à peça inaugural do inquérito policial, que parte da doutrina entende que também constituem peças iniciadoras do inquérito policial a requisição do magistrado e do órgão do Ministério Público, a requisição do Ministro da Justiça e o requerimento da vítima.

NOTAS

Notitia criminis anônima

É dever funcional da polícia a instauração de inquérito para investigação em se tratando de hipótese de ação penal pública (TRF - 4ª Reg.: RT 789/730).

Não há ilegalidade na instauração de inquérito policial com base em investigações deflagradas por denúncia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que proceda com a devida cautela (STJ: HC 38.093/AM, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 17.12.2004). Além disso, as notícias-crimes levadas ao conhecimento do Estado sob o manto do anonimato têm auxiliado de forma significativa na repressão ao crime. Porém, isoladamente, não servem para lastrear o pedido de interceptação telefônica, vez que não constituem elemento de prova sobre a autoria delitiva, nos termos do art. 2º, I, da Lei n. 9.296/96 (STJ: HC 64.096/PR, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 4.8.2008).

A denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a determinar a instauração de inquérito policial, desde que contenha elementos informativos idôneos suficientes para tal medida, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado (STJ: HC 44.649/SP, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 8.10.2007). No mesmo sentido: STJ: HC 97.122/PE, 6ª T., Rel. Des. Convocada Jane Silva, DJ 30.6.2008); e STF: MS 24.369-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF 286/2002). Contra: Padece de inconstitucionalidade o procedimento investigatório que se origine de expediente delatório anônimo (CF, art. 5º, IV), (JSTJ 12/417).

Dispensabilidade do inquérito policial

Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria (RTJ 76/741). No mesmo sentido: O inquérito policial é peça prescindível e não precisa, necessariamente, anteceder a instauração de queixa-crime, se esta vem amparada por elementos outros que o tornem despiciendo. Inteligência dos arts. 27 e 39, § 5º, do CPP (TACrimSP: RT 781/595). E ainda: STJ: EDcl no RHC 18768/PE, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 11.3.2008, DJ 31.3.2008, p. 1).

Magistrado e Promotor de Justiça – atuação no inquérito policial

A participação de Magistrado e Promotor de Justiça em fase investigatória de inquérito policial com coleta de prova determina a impossibilidade de atuação funcional no processo posterior (STJ: RT 733/530). No mesmo sentido: O exercício, pelo representante do Parquet, da função de autoridade policial, prendendo em flagrante o acusado do crime e inclusive prestando declarações no inquérito policial instaurado, são circunstâncias que o tornam impedido para oficiar como Promotor da ação penal. Interpretação dos arts. 252 e 256 do CPP (TJCE: RT 775/640).

Prefeito Municipal – requisição ministerial para instauração de inquérito policial

Inadmissível o pedido de instauração do procedimento feito por promotor de justiça contra Prefeito Municipal, requisição que compete à Procuradoria-Geral de Justiça em virtude da prerrogativa de foro de que goza o chefe do Poder Executivo Municipal. Interpretação do art. 29, X, da CF (TJSP: RT 824/584). No mesmo sentido: O entendimento pretoriano é o de que a investigação contra Prefeito Municipal, em virtude da prerrogativa de função, apenas poderá ser procedida pelo órgão com atribuição para oferecer eventual denúncia junto ao Tribunal de Justiça. Constituição Federal – art. 29, X (STJ: RHC 8.848/PR, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, DJU 17.4.2000). Em sentido diverso: Inexiste constrangimento ilegal na instauração de inquérito policial contra Prefeito Municipal por requisição de Promotor de Justiça, diante da inexigibilidade de ser a requisição feita pelo Procurador-Geral de Justiça (JTJ 148/297).

A instauração de inquérito policial por Promotor de Justiça contra Prefeito Municipal não enseja o seu trancamento, por serem nulos todos os atos naquele praticados, mas sim a remessa dos autos do procedimento administrativo investigatório à Corte Competente para processar e julgar a ação penal (STJ: RHC 15.979/CE, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 3.6.2004, DJ 28.6.2004).

Instauração de inquérito policial por crime de falso testemunho

É inadmissível a instauração do procedimento antes da prolação da sentença no processo em que o depoimento acoimado de mentiroso foi prestado, pois há a possibilidade de, enquanto não decidido o feito principal, haver retratação da testemunha, causa de extinção da punibilidade (TJSP: RT 645/286). Contra: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que não é imprescindível a sentença, no feito principal, para o início da ação penal por crime de falso testemunho, ainda que se faça a ressalva de que a decisão sobre o perjúrio não deve preceder a do feito principal. Assim, inexistindo óbice para o oferecimento da denúncia, não há que se falar em constrangimento ilegal na simples instauração de inquérito policial para apuração da suposta prática criminosa (STJ: HC 73.059/SP, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 17.5.2007, DJ 29.6.2007, p. 678).

Instauração de inquérito policial por crime contra a ordem tributária

Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de inquérito policial com base no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (STJ, 66.109/SP, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 7.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 258). No mesmo sentido: STF: HC 85.463/RJ, 1ª T., Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 10.2.2006).

É possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização (STF: HC 95.443/SC, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 2.2.2010, DJe 19.2.2010).

Instauração de inquérito policial e prerrogativa de função

É desnecessária prévia autorização da Câmara dos Deputados ou do STF para instauração de procedimento investigatório contra parlamentar. O processamento de eventual ação penal que depende de prévia apreciação pela Suprema Corte dos autos do inquérito. O não comparecimento do parlamentar para o interrogatório deve ser interpretado como invocação do direito de manter-se calado (STF: RT 794/528).

Instauração de inquérito policial a requerimento em crime de ação penal privada. Ausência de formalidades

O requerimento de instauração de inquérito policial em ação penal de natureza privada independe de formalidades especiais, podendo ser feito oralmente ou por escrito. É suficiente a inequívoca manifestação de vontade do ofendido de que pretende exercitar seu “jus actionis” contra o imputado. Necessário, porém, que seja reduzido a termo quando apresentado verbalmente ou mediante petição sem autenticação da assinatura do subscritor (TACrimSP: RT 667/307).

Excepcionalidade de trancamento de inquérito policial

O inquérito policial somente pode ser trancado (extinto de forma anormal por decisão proferida em ação de habeas corpus) quando, desde logo, se verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente e insofismável impossibilidade de ser o indiciado seu autor (TJSP: RT 649/267).

É inadmissível o trancamento do inquérito policial por ausência de justa causa diante de elementos informativos que justificam suspeita da configuração do delito. Hipótese, ademais, de procedimento investigatório cujo desenvolvimento não deve ser obstado por “habeas corpus” (TJSP: RT 639/297).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de só admitir o trancamento da ação penal e de inquérito policial em situações excepcionais, que se reportem a conduta não constitutiva de crime, quando já estiver extinta a punibilidade e se inocorrentes indícios mínimos de autoria (STF: HC 87.310-6, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 8.8.2006, DJ 17.11.2006). No mesmo sentido: STJ: HC 66.308, 6ª T., Rel. Jane Silva, DJe 10.3.2008; STJ: HC 79.904/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJe 14.12.2009).

Antijuridicidade – reconhecimento em inquérito policial

A antijuridicidade do fato só pode ser apreciada após a denúncia, não sendo lícito antes de seu oferecimento trancar o inquérito policial, sob alegação de que a prova nele produzida induz à inexistência de relação jurídico-material, em verdadeiro julgamento antecipado do acusado (TJSP: RT 590/334).

Pedido de instauração de inquérito policial – Anterior requisição do Ministério Público

Inexiste direito líquido e certo à instauração de inquérito policial para apurar o crime de furto, quando aludido procedimento inquisitivo já foi instaurado por requisição do Ministério Público (STJ: RMS 23358/RJ, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 29.4.2010, DJ 17.5.2010).

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

• Incisos I e II com redação determinada pela Lei n. 8.862, de 28.3.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 155 a 250 deste Código.

Art. 91, II, a, do CP.

Art. 5º, LVIII, da CF.

Lei n. 12.037/2009 (Identificação Criminal).

DOUTRINA

Autoridade policial. Diligências. Não obstante gozar a autoridade policial de ampla discricionariedade na condução das investigações, o Código de Processo Penal determina-lhe algumas práticas que, se adequadas aos casos concretamente apresentados, deverão ser adotadas, demonstrando a complexidade (João Gualberto Garcez Ramos, A tutela de urgência no processo penal brasileiro, p. 260) do inquérito, na medida em que a autoridade policial realizará várias medidas que configurarão o todo das investigações. Deverá, portanto, realizar as diligências previstas neste artigo, evidentemente se pertinentes ao fato investigado, cabendo-lhe livremente – dentro dos parâmetros legais – eleger outras que julgar necessárias e eficientes para a elucidação do fato. A seguir, abordar-se-á cada uma das diligências determinadas nos incisos do art. 6º do Código de Processo Penal.

Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais (I). O local da prática do crime, constituindo a principal fonte de vestígios e elementos materiais úteis para o esclarecimento do fato e de todas as suas circunstâncias, deve ser preservado, mantendo-se o quanto possível inalterado a partir do momento da prática do crime. A preservação do local do crime é indispensável ao sucesso do exame pericial. Nesse sentido, oportuna a lição de Locard, para quem em criminalística “o tempo que passa é a realidade que foge...” (Edmond Locard, A investigação criminal e os métodos científicos, 6. ed., tradução de Fernando de Miranda, Coimbra: Arménio Amado Ed., Sucessor, s. d., Coleção Stvdium).

Ademais, o contato com os elementos existentes no local do crime em muitos casos permitirá à autoridade vislumbrar as diligências adicionais cuja realização se afigurará necessária para o esclarecimento do fato investigado. O local do crime, para a perícia, tanto poderá ser interno ou fechado (quarto, banheiro, sala, cozinha etc.) como externo ou aberto (estradas, praças, campos, matas etc.). Em interiores, conforme proposto por Hélio Gomes, é de ser verificado: “a) aspecto de desordem; móveis derrubados, objetos caídos, roupas desarrumadas; b) pequenos objetos; c) mossas deixadas por instrumentos contundentes; d) fendas; e) perfurações; f) manchas; g) pegadas; h) armas; i) impressões digitais em copos, vidraças, objetos lisos, etc.”, todo ele a consistir em “um elemento da maior valia, a fim de aprender-se o desenvolvimento da ocorrência, com todas as circunstâncias, sobre o reconhecimento da autoria e da responsabilidade criminal” (Medicina legal, 25. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 640. V. também Flamínio Fávero, Medicina legal, 11. ed., São Paulo: Itatiaia, 1980, p. 58 e s.). “Em verdade”, como já escrevemos, “é exatamente do local do crime que abrir-se-á o leque das hipóteses investigatórias, das provas periciais, para posteriormente cotejarem-se dados técnicos e científicos, com as versões advindas da prova oral” (Edilson Mougenot Bonfim, Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 17 e s.)

A Lei n. 5.970, de 11.12.1973, em seu art. 1º, traz exceção à regra da preservação do local do crime, nos casos de acidente de trânsito, autorizando a remoção das pessoas e veículos envolvidos da via pública. O dispositivo determina: “Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego”.

Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais (II). Neste grupo incluem-se não apenas os instrumentos do crime, mas todos os demais objetos que interessarem, ainda que indiretamente, à busca da verdade. De notar que a autoridade judicial, ao tomar conhecimento do fato delituoso, pode determinar a busca e apreensão dos objetos com ele relacionados, antes da instauração do inquérito correspondente, já se tendo decidido, inclusive, que a apreensão de objetos e provas procedida pela polícia no local do crime prescinde de prévia expedição de mandado judicial, sob pena de perda da oportunidade. Bem de ver que situações existem cuja urgência reclama a apreensão de tais objetos e provas pela polícia, e que a representação pela expedição de um mandado de busca poderia comprometer a efetividade da medida.

De observar, quanto à busca e apreensão:

A apreensão é medida cautelar e meio de prova, podendo ou não ser precedida de busca, pois a tomada de posse para o fim probatório ou apenas investigatório pode ocorrer de algo que não foi objeto de procura. Pode ser realizada antes do inquérito, em seu curso ou na ação penal já instaurada. Pode ser uma medida de:

a) coerção real, quando incide sobre coisa; e,

b) coerção pessoal, se incidir sobre pessoa.

Caso a diligência de busca e apreensão seja realizada no domicílio de alguém, mister se faz a observância das restrições impostas pela inviolabilidade do domicílio, consagrada no art. 5º, XI, da CF. O conceito de “casa”, entendida como sinônimo de domicílio, é trazido pelo art. 150, § 4º, I a III, do CP.

Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (III). Diante da natureza informativa do inquérito policial, cabe à autoridade policial envidar esforços com vistas a obter elementos probatórios – desde que por meios lícitos –, que servirão de supedâneo à propositura de eventual ação penal.

Colheita de provas. Locais. A busca por elementos de prova ocorre tanto no local do crime quanto em outros que se revelarem relevantes para o deslinde das investigações. Assim, a própria autoridade, ou quem estiver sob suas ordens, poderá realizar buscas em locais diversos (p. ex., a residência do potencial autor do fato), escolhidos discricionariamente dentre aqueles que guardarem relação com o fato investigado.

Ouvir o ofendido (IV). A autoridade policial deverá providenciar a oitiva da vítima, sempre que possível e logo após a prática da infração penal.

Mormente naqueles casos em que o ofendido seja objeto do crime, seu depoimento pode ser de extraordinária importância, servindo de base para toda a investigação. Porém, conquanto evidente a importância do depoimento da vítima, é de lembrar que, segundo postulados da psicologia judiciária, as declarações do ofendido, não obstante constituam importante meio probatório, devem ser avaliadas com certa cautela, pois a vítima, além de possuir interesse na futura condenação do infrator, pode estar sujeita a perturbações psicológicas, decorrentes da violência, ameaça, lesão ou do prejuízo sofrido. Em vista dessas ressalvas é que o ofendido não é considerado testemunha, ficando dispensado de prestar compromisso.

Uma vez intimada a depor, se deixar de comparecer sem motivo justo, poderá a autoridade policial determinar a condução coercitiva à sua presença, a fim de que seja qualificada e ouvida (art. 201, parágrafo único do CPP).

Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura (V). Nem sempre o investigado será ouvido para ser indiciado. Com efeito, o investigado apenas assume a condição de indiciado se, após o início das investigações, houver elementos suficientes para que sobre ele recaiam suspeitas fundadas acerca da autoria do delito investigado. Somente na existência desses elementos é que sobrevirá o ato do indiciamento, após o qual o investigado passará a ser, efetivamente, indiciado.

A oitiva do investigado constitui um dos atos do indiciamento e somente será realizada se desde já se conhecer alguém a quem se possa imputar a suspeita da prática do fato investigado.

Condução coercitiva. Direito ao silêncio. Não comparecendo ao ato, desde que regularmente intimado, poderá o investigado ser coercitivamente conduzido para o interrogatório, não estando, contudo, obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas. O direito ao silêncio tem sede constitucional (art. 5º, LXVIII, da CF). Importante ressaltar que garantir ao investigado o direito de ficar em silêncio deve necessariamente significar que o exercício desse direito não poderá ser tomado em prejuízo da defesa, não importando em confissão (nova redação do art. 186, parágrafo único, do CPP).

A determinação, estatuída na lei, de que sejam observadas, no que couberem, as prescrições estabelecidas nos arts. 185 a 196 do CPP, com as alterações estabelecidas pela Lei n. 10.792/2003, traduz-se em que devam ser aplicadas, na oitiva do investigado, as regras que disciplinam o interrogatório do réu em juízo.

A falta de oitiva do indiciado (interrogatório) no inquérito, contudo, não nulifica a ação penal.

Presença de advogado. Esclarecimentos. Finalmente, conclui-se que, não obstante a modificação legislativa referida, não há necessidade da presença de advogado quando da oitiva do investigado, bem como o direito à formulação de esclarecimentos do art. 188 do CPP não é aplicável, porquanto inerentes à ampla defesa, que, como já analisado, não norteia o inquérito policial.

Proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações (VI). Em geral, a primeira identificação do autor do delito se dá na delegacia de polícia a partir das exibições às testemunhas e vítimas de álbuns fotográficos de criminosos. Referido procedimento permite iniciar a investigação e orientar a linha investigatória, concentrando-se a atenção, no que se refere à autoria delitiva, em uma pessoa determinada. É, pois, um legítimo meio de investigação policial. Podemos assim definir o reconhecimento como o ato por meio do qual alguém atribui uma identidade a determinada pessoa ou coisa. Observar-se-á, na realização dos atos de reconhecimento, o disposto nos arts. 226 a 228 do Código de Processo Penal.

Reconhecimento fotográfico. Além do reconhecimento pessoal, tem-se admitido o reconhecimento fotográfico como meio de investigação e também como meio de prova, por força do parágrafo único art. 155 desse Código. Trata-se de medida de caráter subsidiário, quando inviável o reconhecimento policial do suspeito. Assim, como observa L. Chiesa Alponte, a utilização de fotografias para identificar o possível autor de um delito será admissível quando ocorra uma das seguintes circunstâncias:

a) quando por razões alheias ao controle da autoridade policial não for possível ou necessário realizar o reconhecimento pessoal;

b) quando não exista um suspeito do ato delitivo;

c) quando, existindo um suspeito, este se negar a participar do reconhecimento pessoal, ou o seu comportamento ou ausência impeça de realizar referido ato adequadamente (Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia: Fórum, 1995, v. 1, p. 151, 1. reimpr.).

A seu turno, Angel Prieto Ederra recomenda sempre o reconhecimento pessoal, admitindo-se o reconhecimento fotográfico em uma das seguintes situações:

a) o suspeito não aceita participar do reconhecimento pessoal;

b) existam razões para supor que o suspeito interromperá a realização do reconhecimento;

c) a testemunha não aceita ou não é capaz de fazer o reconhecimento pessoal;

d) não existam pessoas semelhantes ao suspeito para o reconhecimento pessoal, mas existam fotografias semelhantes ao suspeito para o reconhecimento fotográfico;

e) a prática do reconhecimento pessoal retarde a oportunidade da testemunha para tentar o reconhecimento enquanto sua memória é ainda recente, recomendando-se, nesse caso, o reconhecimento fotográfico (Problemática psicológica en la obtención de pruebas testificales, Revista Xurídica Galega, n. 3, p. 16, 1993).

Cautelas: neutralidade, sugestibilidade, validade e erro no reconhecimento. A neutralidade da investigação aqui é ponto importantíssimo, na medida em que a exibição de fotografias à vítima ou testemunhas deve dar-se de modo a não influenciar os reconhecentes. Dessa forma, mostrar somente a fotografia do suspeito – sem que se apresente um álbum de fotos, por exemplo – é bastante perigoso pela carga de sugestibilidade que contém. Recomenda Angel Prieto Ederra que para garantir a objetividade do reconhecimento é aconselhável advertir ao reconhecente, que procederá ao ato, que o suspeito possa não estar entre as fotografias que lhe são exibidas, evitando assim que a pessoa se sinta inclinada a apontar o rosto mais parecido com o do autor do fato criminoso, como se do próprio autor se tratasse. De advertir ao reconhecente, igualmente, e por outro lado, que a pessoa a ser reconhecida pode estar nas fotografias mas com aspecto diverso daquele em que fora observado quando do evento criminoso, ou seja, com mudança de penteado, utilização de óculos etc., visando dificultar seu reconhecimento (Problemática psicológica en la obtención de pruebas testificales, Revista Xurídica Galega, n. 3, p. 16). Vale ainda a lembrança do fenômeno conhecido por “transferência inconsciente”, ou seja, aquele que se produz quando a testemunha identifica como autor do delito uma pessoa presente no palco dos acontecimentos mas que nenhuma implicação teve com os fatos. Isso se deve a que, em algumas ocasiões, a testemunha pode recordar-se do rosto mas não em que tipo de circunstâncias o viu; “esta familiaridade” aumenta a probalidade do erro na identificação” (Luiz Alfredo de Diego Díez, Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado, Barcelona: Editorial Bosch, 2003, p. 68).

Acareação. Consiste em contrapor pessoas envolvidas com o fato investigado e que tenham prestado depoimentos divergentes. Para uma apreciação do ato da acareação, sob o prisma da psicologia judiciária, v. Enrico Altavilla, Psicologia judiciária, tradução de Fernando de Miranda, 3. ed., Coimbra: Arménio Amado Ed., Sucessor, 1982, v. 2, p. 323 e s.

Assim, poderá haver acareação entre investigados, entre testemunhas ou entre vítimas, bem como entre investigado e testemunhas, investigado e vítima ou entre esta e testemunhas. O objetivo da acareação é obter a harmonização dos depoimentos no que diz respeito às circunstâncias relevantes para a investigação.

Ausente uma das pessoas, pode-se realizar a acareação apresentando à pessoa presente as divergências existentes entre os depoimentos, buscando esclarecê-las. Nesse caso, não ocorrerá propriamente acareação, mas mero confronto entre as versões do fato apresentadas pelos ouvidos, a fim de dirimir controvérsias entre os depoimentos.

Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias (VII). A autoridade policial pode determinar a realização de qualquer perícia que julgar relevante para as investigações, em conformidade com os arts. 158 a 184 do Código de Processo Penal. Quanto ao reconhecimento fotográfico: o Código de Processo Penal não o prevê expressamente, mas a regra da liberdade das provas (art. 155, parágrafo único, do CPP), decorrente do princípio da verdade real, admite-se nos pretórios (TACrimSP: RT 813/603 e 799/614; STJ: RT 821/532; STF: RT 817/505; TJAP: RT 812/606; TRF - 3ª Reg.: RT 793/715). Contra: RT 547/356; TACrimSP: RT 810/637; TJAP: RT 809/609; JTJ 233/351.

O corpo de delito, diversamente do que a denominação pode sugerir, é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime, independentemente de ter sido objeto material do crime pessoa ou coisa. Assim, tanto se poderá realizar o exame de corpo de delito em pessoas quanto em coisas.

Importante ressaltar que embora o inciso ora analisado refira-se a “quaisquer perícias”, é certo que o delegado de polícia, ex officio, não pode determinar a realização do exame de sanidade mental, objeto do incidente de insanidade mental, devendo, em caso de suspeita acerca da higidez mental do indiciado, representar ao juiz, para que este determine a instauração do incidente processual, ex vi do disposto no art. 149, §1º do CPP.

Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes (VIII). A identificação consiste em registrar determinados dados e sinais que caracterizam a pessoa do investigado, diferenciando-o dos demais indivíduos. Estabelece-se, assim, a identidade do investigado, a fim de que se possa, posteriormente, demonstrar com segurança, em caso de dúvida, que o indivíduo que compareceu perante a autoridade (policial ou judicial, caso eventualmente venha a ser ajuizado um processo judicial) é aquele ao qual foi inicialmente atribuída a suspeita da prática do crime.

Para esse fim é que se costuma colher as impressões digitais do investigado. As impressões digitais guardam características que as tornam de enorme valia para a diferenciação entre os indivíduos: I – são diferentes de indivíduo para indivíduo, sendo baixíssima (praticamente nula) a probabilidade de que sejam encontrados dois indivíduos com impressões digitais idênticas; II – são perenes, permanecendo imutáveis durante toda a vida do indivíduo, salvo em casos de ferimentos graves ou mutilações; III – são passíveis de classificação, por meio de um método relativamente simples de identificação de características recorrentes.

A reunião de todas essas características conferiu ao critério de identificação datiloscópica larga aceitação, não só no âmbito das ciências criminais, mas também na atividade estatal de identificação civil.

As impressões digitais, entretanto, não são os únicos dados colhidos por ocasião da identificação do indivíduo. Com efeito, as marcas datiloscópicas serão tanto mais úteis se forem relacionadas a informações pessoais do investigado. Por ocasião da identificação, portanto, a autoridade policial qualificará o investigado, entrevistando-o a fim de obter outras informações que permitam diferenciá-lo das demais pessoas (ocupação, nome dos pais, idade, endereço etc.). Se estiver foragido o suspeito, tornando-se impossível a identificação datiloscópica, deverá o delegado proceder à qualificação indireta, por meio de informações colhidas de parentes.

A providência prevista no art. 6º, VIII, do CPP diz respeito à identificação criminal, cuja finalidade é a reunião de dados de identificação acerca de pessoas que já tenham sido investigadas no âmbito penal. Existe também, entretanto, a identificação civil, que visa manter registros acerca de todos os cidadãos, indistintamente.

A ressalva é pertinente, uma vez que a Constituição Federal estabelece, como regra geral, que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII). As ressalvas a que se refere a Constituição estão previstas na Lei n. 12.037/2009, que estabelece que a identificação civil será atestada por qualquer dos documentos elencados nos incisos do art. 2º da referida lei, quais sejam: a) carteira de identidade; b) carteira de trabalho; c) carteira profissional; d) passaporte; e) carteira de identificação funcional; e f) outro documento público que permita a identificação do indiciado.

De acordo com o que estabelece o art. 3º da Lei n. 12.037/2009, o civilmente identificado somente será submetido à identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação, a distância temporal ou a localidade da expedição do documento apresentado impossibilitem a completa identificação dos caracteres essenciais. Além dessas hipóteses, estabelece a Lei n. 9.034/95, em seu art. 5º, que “a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”.

Dessarte, o advento da Constituição Federal, em 1988, tornou inaplicável a Súmula 568 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que já identificado civilmente”. O preceito constitucional é autoaplicável, tornando ineficaz a súmula daquele Tribunal.

Caberá mandado de segurança caso o civilmente identificado seja intimado a submeter-se a identificação criminal, pois se trata de violação de direito líquido e certo. Todavia, entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência afirma ser o habeas corpus meio idôneo para coibir tal ato.

Nos casos em que se fizer necessária a identificação criminal, a autoridade competente tomará as medidas cabíveis para evitar o constrangimento do identificado.

Por fim, é vedada a menção à identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em qualquer informação não destinada ao juízo criminal, até que se dê o trânsito em julgado da sentença condenatória. Além disso, em caso de não oferecimento ou rejeição da denúncia, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, tão logo ocorra o arquivamento definitivo do inquérito ou o trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito, ou dos autos do processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter (IX). Informações sobre o caráter e o comportamento do investigado não apenas podem ajudar a elucidar os fatos investigados como são, também, relevantes em caso de condenação do suspeito, quando todos esses dados influirão na fixação da pena aplicada e no juízo acerca da concessão de algum benefício ao condenado. Será elaborada no inquérito uma folha de vida pregressa do indiciado, chamada na linguagem policial de “pregressamento”.

O levantamento de informações acerca da vida pregressa do investigado pode ter como base a folha de antecedentes. Porém, eventual condenação penal anterior, a caracterizar reincidência, somente poderá ser demonstrada de modo idôneo pela extração de certidões judiciais.

Nomenclatura legal: “temperamento”, ”caráter”, “antes e depois do crime”. A terminologia empregada pelo CPP trata de uma arquitetura psico-psiquiátrica em voga na década de 1940. Ou seja, eram expressões de propriedade técnica no que se referia, especialmente, à psicologia judiciária penal, tal como estudada à época.

Temperamento. “Se por constituição entendemos ‘o conjunto de propriedades morfológicas e bioquímicas transmitidas ao indivíduo por herança’”, leciona E. Mira y López, “podemos definir o temperamento como a resultante funcional direta da constituição corporal, que marca em todo momento a especial modalidade da primitiva tendência de reação frente aos estímulos ambientais” (Manual de psicologia jurídica, 4. ed., Buenos Aires: El Ateneo, 1954, p. 34). É um mecanismo de reação individual também herdado pelo indivíduo, denotando a forma que, pela tendência constitucional, reagirá às provocações nascidas no ambiente circundante. Assim, uns são calmos, outros agitados, uns impulsivos, outros contidos. A maciça maioria dos autores entende ser o temperamento irrelevante para modificação da capacidade penal. É nossa posição, pena de cairmos no insolúvel terreno da Escola Clássica de Direito Penal, no que tange ao livre-arbítrio. Genival França, entendendo deva ser o temperamento considerado, uma vez “não ser possível colocar em uma mesma balança delitos cometidos por pessoas com temperamentos impulsivos, que agem de inopino, e os praticados por pessoas com temperamentos tranquilos, que perpetram o crime de modo estudado, planejado, com precisão e frieza” (Medicina legal, 5. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998, p. 347, apud Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo, Medicina legal, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2006 – Col. Curso & Concurso, coordenação de Edilson Mougenot Bonfim). A nosso sentir o tema remete à dosificação apenatória (art. 59 do CP, especialmente), mas não à aferição do grau de imputabilidade penal (art. 26 do CP).

Caráter. É um mecanismo de reação individual de origem mista, pois representa o “termo de transição entre os fatores endógenos e os fatores exógenos integrantes da personalidade, representando definitivamente o resultado dessa luta” (Mira y López, Manual de psicologia jurídica, cit., p. 37). É comum confundir temperamento e caráter. Este, contudo, “vem definido objetivamente pelo tipo de reação predominante, exibida pelo indivíduo frente a distintas classes de estímulos e situações e claramente se compreende que nem sempre a tendência primitiva de reação coincide com a reação exibida, já que entre ambas interfere todo o conjunto das funções intelectuais (discriminativas, críticas, judicativas) e das inibições criadas pela educação. E mais, em muitos casos o caráter de uma pessoa se desenvolve – por supercompensação psíquica secundária – em uma direção oposta à de seu temperamento... Assim, quantas vezes uma reação agressiva e um caráter violento têm sua explicação na existência de um temperamento medroso!” (Mira y López, Manual de psicologia jurídica, cit., p. 34).

“Antes e depois do crime”. É a chamada “constelação”, ou seja, “a influência que a vivência ou experiência imediatamente antecedente exerce na determinação da resposta à situação atual” (Mira y López, Manual de psicologia jurídica, cit., p. 38). “É evidente”, ensina o saudoso professor espanhol, “que um indivíduo que sai de um concerto de música ou depois de ouvir um sermão religioso não se encontra em igual disposição para uma pancadaria do que quando sai de uma luta de boxe ou de uma partida de futebol...”; “a constelação”, diz ele, “tem, pois, um intenso valor na determinação da reação individual, e isso é conhecido empiricamente pelas pessoas quando perguntam que hora é melhor para pedir um favor ou fazer uma visita” (p. 38).

Indiciamento. É o ato pelo qual o delegado atribui a alguém a prática de uma infração penal, baseado em indícios suficientes e convergentes de autoria. O investigado, inicialmente mero suspeito da prática do crime, após o indiciamento passa a ser considerado provável autor, condição que, óbvio, poderá ser elidida posteriormente, durante o inquérito ou já após o ajuizamento de ação penal, com a produção de prova favorável ao indiciado. “O indiciamento deve ostentar-se como ato do procedimento, que resulta do encontro de ‘feixe de indícios convergentes’, que apontam o suposto autor da infração penal. Ele necessita de suporte fático positivo. Contém uma proposição, no sentido de guardar função declarativa, ou atributiva de autoria provável. Suscetível, pois, em rascunho de eventual acusação; do mesmo modo que as denúncias e queixas, também, se manifestam quais esboços da sentença penal, desejada, intentada” (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Evolução do processo penal e o inquérito policial, disponível em: www.sergio.pitombo.com.br, acesso em: 22.1.2007). Note-se que o indiciamento é ato de formalização da suspeita, exclusivo da autoridade policial e da fase de investigação (André Adriano do Nascimento da Silva, Prática penal: do inquérito às alegações finais, São Paulo: Saraiva, no prelo – Col. Prática Forense).

Atos do indiciamento. O indiciamento é ato complexo da autoridade policial, dividindo-se em três partes (art. 6º, V, VIII e IX – v. notas supra): deve o delegado, inicialmente, interrogar o suspeito, com observância, no que for cabível, do previsto para o interrogatório judicial, devendo a leitura do respectivo termo ser presenciada por duas testemunhas. Após, será ordenada a identificação do investigado e, finalmente, elaborada a folha de vida pregressa do mesmo.

Indiciamento. Habeas corpus. O indiciamento pode ser sustado por meio de habeas corpus. Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal têm proferido decisões no sentido de que a sustação pela via do writ constitucional é possível nos casos em que não exista justa causa para o indiciamento, isto é, quando seja possível comprovar de plano, no momento da impetração do habeas corpus, a inocência do indiciado. Como medida excepcional, exige-se, nesse caso, que a prova seja cabal, isto é, que não haja qualquer tipo de dúvida quanto à culpa do indiciado. Não basta, portanto, a falta de provas quanto à culpa. Exige-se a prova da inocência.

Indiciamento. Recebimento da denúncia. Têm ainda o Superior Tribunal de Justiça e o Pretório Excelso reconhecido que descabe o indiciamento após o recebimento da denúncia nos autos da ação penal, sob o fundamento de que o ato de indiciamento é próprio da fase inquisitória da persecução penal, sendo descabida sua realização quando já se houver instaurado a relação jurídica processual. Afigura-se coerente a postura jurisprudencial consignada, porquanto o indiciamento é ato próprio da fase policial, que nada acrescenta ao processo, uma vez que a opinio delicti do órgão do Ministério Público foi formada para o oferecimento da denúncia, bem como os indícios de autoria reconhecidos pelo magistrado ao recebê-la. Trata-se de ato extemporâneo e inócuo.

Indiciamento indireto. Admissibilidade. Além do indiciamento direto, feito com a presença do suspeito, que é interrogado e identificado, há o denominado indiciamento indireto, que ocorre quando aquele em face de quem há indícios de autoria da prática delitiva desapareceu. Assim, nada impede que a autoridade policial indicie aquele que está foragido.

Pessoas que não podem ser indiciadas. Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. Há, porém, inúmeras exceções, como, por exemplo, os menores de 18 anos, penalmente inimputáveis, que se submetem ao regime do ECA; os diplomatas estrangeiros que gozam de imunidade por força de tratados e convenções internacionais; os membros do Ministério Público e da magistratura, nos termos das respectivas leis complementares. Cumpre esclarecer que nem todo aquele que detém o foro por prerrogativa de função é imune ao indiciamento. Assim, deputados e senadores podem ser indiciados sem prévia autorização da Casa Legislativa a que pertençam.

NOTAS

Inquérito policial e prova pericial

É admissível a condenação pelo crime de estelionato, na modalidade falsificação de cheques, fundada em prova pericial produzida durante o inquérito policial, revelando a autoria e a materialidade do delito. A reprodução da prova em juízo é desnecessária (TJMS: RT 779/628).

Apreensão de objetos no local do crime. Ausência de mandado judicial

A apreensão de objetos e provas, pela polícia, no local do crime, prescinde de prévia expedição de mandado judicial, sob pena de perda de oportunidade. Inteligência do art. 6º do CPP (TRF - 4ª Reg.: RT 789/730).

Inquérito policial e atestado de antecedentes

É inadmissível a divulgação do registro de inquérito policial em atestado de antecedentes, por patente ofensa ao princípio da presunção de inocência. Inteligência do art. 5º, LVII, da Constituição da República (JTJ 210/326).

Identificação criminal

É desnecessária a submissão do acusado identificado civilmente à identificação criminal, salvo nos casos expressamente definidos em lei (TACrimSP: RT 796/635). No mesmo sentido: JTJ 252/484.

Utilização de fotografia para identificação criminal

Inexiste constrangimento ilegal na identificação criminal por meio de fotografia em complemento à datiloscópica. Inteligência dos arts. 6º, VIII, 164, 165, 169, 170, 232, parágrafo único, e 809 do CPP e 153, § 2º, da CF e da Súmula 568 (STF: RT 581/387, 546/451). Em sentido contrário: Inadmissível a identificação fotográfica a acusado civilmente identificado. A vigência da Constituição Federal de 1988 beneficia o acusado. Inteligência do art. 5º, LVIII, da CF de 1988 (STJ: RT 685/381).

Reconhecimento fotográfico

O CPP não prevê expressamente, mas a regra da liberdade das provas (art. 155 do CPP), decorrente do princípio da verdade real, admite-se nos pretórios (TACrimSP: RT 813/603).

Indiciamento

Inexiste constrangimento ilegal no simples indiciamento em inquérito policial para a apuração da prática de fato que, em tese, constitui ilícito penal. Somente quando a atipicidade do fato investigado, a extinção da punibilidade e a inexistência de indícios mínimos acerca da autoria e da materialidade do delito forem flagrantes e escancarados é que se constata a ausência de justa causa para o indiciamento (TRF - 4ª Reg.: RT 804/733). No mesmo sentido: Providência somente cabível quando existente pelo menos um princípio de prova acerca da materialidade e da autoria da infração penal. O indiciamento do mero suspeito caracteriza constrangimento ilegal (TACrimSP: RT 702/363).

Constitui constrangimento ilegal o indiciamento, se inexistem indícios da autoria do crime (TRF - 1ª Reg.: HC 2005.01.00.015161-1, 4ª T., Rel. Italo Fioravanti Sabo Mendes, j. 24.5.2005, DJ 17.3.2006). No mesmo sentido: Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial (STF: HC 85.541/GO, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 22.4.2008, DJe 21.8.2008).

Se é inquestionável que o ato de indiciamento não pressupõe a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, não é menos exato que esse ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal. O indiciamento não pode, nem deve, constituir um ato de arbítrio do Estado, especialmente se se considerarem as graves implicações morais e jurídicas que derivam da formal adoção, no âmbito da investigação penal, dessa medida de Polícia Judiciária, qualquer que seja a condição social ou funcional do suspeito (STF: Inq. 2.041/MG, Rel. Celso de Mello, DJ 6.10.2003, Informativo 323/STF).

Indiciamento. Oportunidade. Constrangimento ilegal após o oferecimento da denúncia

O mero indiciamento, desde que não seja abusivo e ocorra antes de recebida a denúncia, não constitui constrangimento ilegal sanável por habeas corpus (STJ: HC 35.588/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 18.10.2004, p. 311).

Após o recebimento da denúncia, o indiciamento formal é providência desnecessária, que acarreta constrangimento ilegal (STJ: HC 36.287/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 3.8.2004, p. 469).

Indiciamento e princípio da presunção de inocência

O indiciamento formal, determinado pela autoridade judicial a requerimento do Ministério Público, não constitui constrangimento ilegal, tampouco atenta contra o princípio da presunção de inocência. A medida somente vem a indicar o paciente como o principal suspeito da prática de crime (TJSP: HC 432.363-3/2, São Paulo, 5ª Câm. Crim., Rel. Gomes de Amorim, 9.10.2003, v.u.). No mesmo sentido: JTJ 273/534.

Intimação do indiciado – formalidade

Inexiste constrangimento na intimação do indiciado de viva voz para prestar declarações na polícia (TJRJ: RT 608/392).

Reconhecimento pessoal

É eficaz o reconhecimento pessoal levado a efeito em inquérito policial ainda que o indiciado não tenha sido colocado ao lado de outras pessoas, visto tratar-se tão somente de uma recomendação prevista no art. 226, II, do CPP (TJMS: RT 777/660).

O art. 226, II, do CPP traz apenas uma recomendação quanto ao reconhecimento do réu, não constituindo uma imposição capaz de acarretar nulidade (TJRS: AC 70026204446, 1ª Câm. Crim., Rel. Manuel Martinez Lucas, j. 11.3.2009, DJ 13.4.2009).

Apreensão de objetos e mandado judicial

A apreensão de objetos e provas, pela polícia, no local do crime, prescinde de prévia expedição de mandado judicial, sob pena de perda de oportunidade. Inteligência do art. 6º do CPP (TRF - 4ª Reg.: RT 789/730).

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

DOUTRINA

Reprodução simulada dos fatos. Além das medidas já mencionadas, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos – vulgarmente chamada “reconstituição do crime” –, que hoje não é mais feita somente por esquemas ou desenhos ilustrativos, mas também fotograficamente (v. Edilson Mougenot Bonfim, Júri: do inquérito ao plenário, cit., p. 19).

Facultatividade. Funções. A reprodução simulada não é obrigatória, ficando a critério do próprio delegado decidir pela sua realização. A reconstituição dos fatos pode ter, conforme o caso, diversas utilidades. O contato com elementos do crime pode facilitar a rememoração de detalhes sobre ele, e a repetição detalhada dos atos investigados pode evidenciar contradições ou inconsistências nos depoimentos colhidos anteriormente. Além disso, a reprodução simulada pode ser eficaz para esclarecer pormenores acerca do modo e das circunstâncias da prática da infração.

O indiciado, ressalte-se, conquanto possa ser forçado a presenciar o ato de reprodução simulada dos fatos, não tem obrigação de colaborar com sua realização, porquanto ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo, conforme o princípio nemo tenetur se detegere (privilege against self-incrimination), que decorre da combinação dos princípios da presunção do estado de inocência (art. 5º, LVII), ampla defesa (art. 5º, LV), com o direito ao silêncio do acusado (art. 5º, LXIII).

NOTAS

Reprodução simulada dos fatos. Condução coercitiva do indiciado

Condução coercitiva do acusado. Admite-se a condução coercitiva do indiciado diante de sua recusa em comparecer à reprodução simulada do crime. A obrigatoriedade da presença física do acusado não lhe retira o direito ao silêncio. A reconstituição, ademais, pode ser-lhe útil, e não necessariamente desfavorável. Inteligência do art. 7º do CPP (TJSP: RT 684/314).

O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar de reprodução simulada do fato delituoso. O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilégio contra a autoincriminação, resulta a circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado ao ato – provido de indiscutível eficácia probatória – concretizador da reprodução simulada do fato delituoso (STF: RT 697/385).

Reprodução simulada dos fatos. Decretação de prisão preventiva

Prisão preventiva do acusado. É inadmissível a decretação de prisão preventiva do acusado diante da recusa de comparecimento à reconstituição do crime, requerida pelo Ministério Público e deferida pelo juiz, no curso do inquérito policial. A recusa constitui faculdade concedida ao réu e não preenche os requisitos do art. 312 do CPP. Inteligência dos arts. 7º e 260 do referido Código (STF: RT 624/372). No mesmo sentido: A participação do suposto autor do ilícito penal na reconstituição do crime, ato de indiscutível eficácia probatória, deve ser essencialmente voluntária, sob pena de se caracterizar injusto constrangimento (STF: RT 697/385).

Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 301 e s. deste Código.

Art. 5º, LXI a LXVI, da CF.

Súmula 397 do STF.

DOUTRINA

Em havendo prisão em flagrante delito, isto é, em uma das hipóteses elencadas no art. 302 do CPP, há dois procedimentos possíveis, dependendo se o fato foi ou não praticado na presença de autoridade (judicial, administrativa ou policial) ou contra esta, no exercício de suas funções:

a) Na prisão não ocorrida na presença de autoridade ou contra esta no exercício de suas funções, deve o preso ser conduzido à autoridade policial (delegado de polícia). Caberá a ele verificar se se trata efetivamente de hipótese de flagrante delito. Em caso afirmativo, comunicará a família do preso ou a pessoa por ele indicada, cientificando-o do direito à assistência de advogado (art. 5º, LXII e LXIII, da CF).

Após, o delegado presidirá a lavratura do auto de prisão em flagrante (peça que formaliza a prisão). Serão ouvidos o condutor (aquele que efetuou a prisão), as testemunhas e, por fim, o conduzido (preso), observando-se quanto a este, no que couber, o disposto no interrogatório judicial, conforme dispõe o art. 304 do CPP. As assinaturas devem ser colhidas logo após a respectiva oitiva. Em relação ao condutor, ser-lhe-á entregue, após o depoimento, cópia do mesmo e recibo de entrega do preso (art. 304, caput, do CPP).

Lavrado o auto, com a reunião das peças, será o conduzido recolhido à prisão, salvo no caso de livrar-se solto ou prestar fiança.

Até 24 horas após a prisão deve ser entregue ao preso a “nota de culpa”: documento que informa ao preso o motivo de sua prisão e a identidade de quem o prendeu (art. 306, § 2º, do CPP).

O juiz competente deverá ser comunicado acerca da prisão no prazo máximo de 24 horas. A comunicação será instruída com todas as oitivas colhidas e, caso o preso não informe o nome de seu advogado, será enviada cópia integral à Defensoria Pública (art. 306, § 1º, do CPP).

b) Quando a infração penal for praticada na presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, não haverá condutor. O auto conterá a narração dos fatos, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. O auto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas. Finda a lavratura do auto de prisão em flagrante, será remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não for ele a própria autoridade que houver presidido o ato (art. 307 do CPP). Neste caso, o juiz estará impedido de presidir a ação penal (vide art. 252, II, parte final, e IV, do CPP).

Observação: O estudo detalhado de todos os aspectos atinentes à prisão em flagrante foi feito nas notas aos arts. 301 a 311 do CPP.

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

DOUTRINA

Forma escrita. O inquérito policial destina-se imediatamente ao titular da ação penal (Ministério Público nas ações penais públicas e, em regra, o ofendido nas ações penais privadas) e mediatamente ao juiz. Portanto, para que o titular da ação penal possa formar sua convicção e para que o juiz exerça o controle de legalidade, bem como aproveite, para julgar, elementos colhidos na fase investigatória, deve o inquérito policial ser escrito.

Não se pode olvidar que a adoção da forma escrita constitui, também, uma garantia do investigado. Apesar de o inquérito policial ser peça informativa, é possível que, no seu decorrer, atinja-se a liberdade ou o patrimônio jurídico do investigado, seja pela necessidade de acesso a informações ordinariamente cobertas pelo sigilo, seja, mesmo, pela possibilidade de decretação de sua prisão ainda durante o inquérito.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente.

§ 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 23, 301 e s., 648, II, e 798, § 1º, deste Código.

Art. 5º, LX e LXVIII, da CF.

DOUTRINA

Prazos. O inquérito policial deve ser realizado dentro de um prazo determinado em lei. Em regra, o inquérito deverá terminar em 30 dias (art. 10, caput, parte final, do CPP). Estando preso o investigado, entretanto, seja por força do flagrante, seja por força de prisão preventiva decretada no curso do inquérito, o prazo será de 10 dias, contados, nesta última hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão (art. 10, caput, 1ª parte).

A contagem desses prazos será procedida conforme o preceito do art. 798, § 1º, do CPP, computando-se o dia do vencimento, mas não o dia do começo. Expressiva corrente, entretanto, defende a aplicabilidade, no caso, do art. 10 do Código Penal, segundo o qual se computa o dia do começo do prazo, sob o argumento de que, tratando-se de medida restritiva à liberdade do indivíduo, aplica-se a norma de natureza material, que é, também, mais benéfica ao investigado.

Estando o indiciado solto, mediante fiança ou sem ela, incide o prazo padrão, de 30 dias. Nessa hipótese, pode a autoridade policial, quando estiver diante de caso de difícil elucidação, requerer a prorrogação ao juiz competente, que poderá assinar novo prazo para a conclusão das diligências faltantes (art. 10, caput, e § 3º).

Outros prazos fixados na legislação extravagante:

a) nos inquéritos atribuídos à Polícia Federal (art. 66 da Lei n. 5.010/66), estando o investigado preso, o prazo será de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15;

b) nos crimes contra a economia popular, o prazo para a conclusão do inquérito será de 10 dias, não sendo relevante a circunstância de encontrar-se o investigado solto ou preso (art. 10, § 3º, da Lei n. 1.521/51);

c) nos crimes envolvendo drogas, o art. 51 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343, de 23.8.2006), fixa o prazo de 30 dias, se estiver preso o investigado, e de 90 dias, quando estiver solto, afirmando o parágrafo único do mesmo artigo que os prazos podem ser duplicados pelo juiz mediante pedido justificado da autoridade policial, ouvido o Ministério Público;

d) nos inquéritos militares, o prazo para conclusão é de 20 dias no caso de investigado preso, e de 40 dias no caso de investigado solto (art. 20 do CPPM), sendo que, no último caso, o prazo poderá ser prorrogado por mais 20 dias, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou se houver necessidade de diligência indispensável à elucidação do fato (§ 1º do art. 20).

Inquérito. Encerramento. Relatório. Concluída a investigação, seja pelo esgotamento do prazo determinado em lei, seja por entender estarem exauridas a investigações, pela determinação e conclusão de todas as diligências que poderiam ter sido realizadas com vistas à apuração da infração penal objeto do inquérito, a autoridade policial dará por encerrado o inquérito policial.

O término do inquérito não pressupõe necessariamente que todas as dúvidas acerca do fato investigado tenham sido resolvidas, mas apenas que foram realizadas todas as diligências possíveis. Se a autoridade policial não vislumbrar a possibilidade de reunir elementos suficientes corroborando a suspeita inicial, ou se encontrar elementos que demonstrem a inocência do investigado, o inquérito poderá igualmente ser encerrado.

A autoridade policial, com a conclusão do inquérito, deverá elaborar minucioso relatório do que houver sido apurado. O relatório deverá conter apenas a narrativa, isenta e objetiva, dos fatos apurados. A autoridade policial não deve emitir juízo de valor ou tecer considerações acerca da culpabilidade do investigado ou da antijuridicidade da conduta (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1986, v. 1, p. 244). Com o relatório, os autos deverão ser enviados ao juiz competente (art. 10, § 1º, do CPP), juntamente com os instrumentos e os objetos que interessarem à prova, objetos esses que ficarão à disposição das partes e do juiz (art. 11 do CPP).

Poderá a autoridade incluir no relatório, ainda, indicação de testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (art. 10, § 2º, do CPP), ou indicar diligências não realizadas.

Constituindo o inquérito peça meramente informativa, a ausência de relatório final representa mera irregularidade, não acarretando qualquer efeito processual. A autoridade desidiosa poderá, entretanto, sujeitar-se a medidas disciplinares de natureza administrativa.

Nos crimes em que a ação depender de iniciativa privada, os autos do inquérito policial poderão ser remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou poderão ser entregues ao titular da ação penal, a seu pedido, mediante traslado (art. 19 do CPP), cabendo-lhe, segundo seu livre juízo de conveniência e oportunidade, propor ou não a ação penal.

NOTAS

Excesso de prazo

Configura constrangimento ilegal, por excesso de prazo injustificável, a não ultimação do inquérito policial e sua remessa a juízo em 10 dias, estando o réu preso. Inteligência do art. 10 do CPP (TJMS: RT 539/363).

A devolução dos autos do inquérito à Policia para realização de diligências, com o réu preso, caracteriza constrangimento ilegal. O habeas corpus deve ser concedido para relaxamento do flagrante, sem prejuízo da propositura de ação penal. Inteligência dos arts. 10 e 46 do CPP (TJSP: RT 639/304). No mesmo sentido, TJMA: RT 830/613.

Não configura excesso de prazo a demora na remessa dos autos do inquérito policial a Juízo se o réu já fora denunciado (STJ: RT 698/422).

Inexistindo elementos comprobatórios que permitam identificar a ocorrência do alegado excesso de prazo para a conclusão do inquérito policial e, se porventura existente, que a morosidade possa ser atribuída aos órgãos de persecução criminal, não é possível conhecer do pedido de liberdade provisória do investigado sob esse fundamento (TRF - 1ª Reg.: HC 2008.01.00.028192-6, 4ª T., Rel. Mário César Ribeiro, j. 2.9.2008, DJ 1º.10.2008).

Excesso de prazo justificado

Não justifica a concessão de habeas corpus, um excesso de dois dias sobre o prazo para conclusão do inquérito policial, em caso de incêndio, que demanda perícia especializada para comprovação do corpo de delito (TJBA: RHC 4.644, Rel. Des. Agostinho Machado).

Considerando que nos feitos de competência da Justiça Federal, o prazo para o encerramento do inquérito policial é de 15 dias prorrogáveis por igual período, a ínfima dilação de prazo para o oferecimento da denúncia (35 dias) pode ser atribuída à declinação da competência do Juízo Estadual ao Federal e à necessidade de realização de novas diligências, não configurando, assim, constrangimento ilegal capaz de justificar a conversão da liberdade provisória mediante fiança em relaxamento de prisão em flagrante (STJ: HC 89.654/MG, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17.2.2009, DJ 16.3.2009).

Excesso de prazo e intervenção do Ministério Público

Admite-se a intervenção do Ministério Público no inquérito policial, em face da demora em sua conclusão e pedidos reiterados de dilação de prazo. O Parquet goza de poderes investigatórios e de auxílio à autoridade policial. Inteligência dos arts. 129 da CF e 26 da Lei n. 8.625/93 (TJSP: RT 743/631).

Excesso de prazo e prisão preventiva

Inocorre excesso de prazo para a conclusão de inquérito policial em decorrência de prisão preventiva. A norma do art. 10 do CPP trata dos casos de prisão em flagrante (STF: RT 743/565).

Excesso de prazo e recebimento da denúncia

O excesso de prazo na conclusão do inquérito policial é superado ante o recebimento da denúncia (TJRR: RT 818/684). No mesmo sentido: Embora excedido o prazo para a conclusão do inquérito policial, encontra-se superada a alegação de constrangimento ilegal ante o recebimento da denúncia (STJ: RHC 12635/AC, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 29.10.2001, p. 228).

Excesso de prazo e levantamento de sequestro de bens

Admite-se o levantamento do sequestro incidente sobre bens móveis, inclusive do ativo financeiro bloqueado na apuração de desvio de verbas do Sistema Único de Saúde, se decorrido prazo considerável para o término da fase inquisitorial. Na hipótese o bloqueio integral do patrimônio do cidadão por tempo indeterminado fere o direito de propriedade previsto no art. 5º, XXII, da CF (TRF - 2ª Reg.: RT 749/765).

Prazo – Justiça Federal

Nos crimes de competência da Justiça Federal, o lapso para a conclusão do procedimento investigatório é de 15 dias se o indiciado estiver preso. Inteligência do art. 66 da Lei n. 5.010/66 (TRF - 5ª Reg.: RT 801/692).

Prisão temporária concomitante a prisão em flagrante

É admissível a decretação de prisão temporária em inquérito policial no qual o indiciado encontra-se preso em consequência de flagrante delito. O prazo conta-se a partir da prisão em flagrante delito e não da data em que foi decretada a prisão temporária (TARJ: RT 733/688).

Prescrição retroativa

É inadmissível o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, em sede de inquérito policial, em função da necessidade do apenamento em concreto para a contagem do prazo prescricional (TRF - 2ª Reg.: RT 824/702).

Falta de relatório

A falta de relatório da autoridade policial encerrando a fase investigatória constitui mera irregularidade administrativa que não atinge a ação penal (JTJ 122/554).

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, II, e 118 a 124 deste Código.

Art. 5º, LIV, da CF.

DOUTRINA

Podem ser apreendidos, durante o inquérito policial, em busca pessoal ou domiciliar, segundo dispõe o art. 240 do CPP, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (hipótese cuja constitucionalidade é questionada por parte da doutrina, em face do art. 5º, XII, da Constituição Federal) e qualquer outro elemento de convicção.

Os objetos apreendidos que interessarem à prova não podem se restituídos antes da “sentença final”, expressão esta que compreende as sentenças de mérito e as decisões interlocutórias com força de definitivas (art. 118 do CPP). É óbvio, portanto, que as coisas apreendidas que não interessarem à persecução penal deverão ser restituídas.

Determinadas coisas, mesmo após o trânsito em julgado, não poderão ser restituídas, nos termos do art. 119 do CPP c.c. o art. 91, II, a e b do Código Penal, salvo se pertencerem a terceiro de boa-fé (v. notas aos arts. 118 e 119 deste Código).

As coisas apreendidas que interessarem à prova, portanto, acompanharão os autos de inquérito policial relatados quando enviados ao juízo competente.

Nos termos do Capítulo V, Seção IV, n. 93 das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, “as armas e objetos que acompanham os inquéritos policiais devem ser etiquetados, com menção ao número do processo e ao nome das partes envolvidas, organizando-se o respectivo depósito através de livro próprio, em que serão lançados os dados correspondentes”.

Por sua vez o n. 107 da Seção V do Capítulo V das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, “as substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica ou medicamentos que as contenham, bem como as químicas, tóxicas, inflamáveis, explosivas e/ou assemelhadas, não serão recebidas pelos ofícios de justiça, permanecendo em depósito junto à autoridade policial que preside ou presidiu o inquérito ou nas dependências do órgão encarregado de efetivar o exame cabível, dando-lhes, em seguida, o encaminhamento previsto em lei”, sendo que no caso de “apreensão de grande quantidade de substâncias entorpecentes ou consideradas perigosas, deverá a autoridade policial provocar o juiz do processo ou, na sua falta, o juiz corregedor da polícia judiciária, para o fim de obter imediata autorização para sua destruição, reservando-se quantidade razoável para o imprescindível exame e contraprova” (n. 111).

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 27, 39, § 5º, 40 e 46, § 1º, deste Código.

DOUTRINA

Prescindibilidade do inquérito policial. O dispositivo em epígrafe denota o caráter prescindível do inquérito policial. Isto porque o inquérito somente acompanhará a petição inicial quando servir de base a ela. A interpretação a contrario sensu do artigo permite-nos concluir que há situações em que o inquérito policial não servirá de fundamento para o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime. Se o titular da ação penal dispuser dos elementos necessários ao seu ajuizamento (prova da materialidade e indícios de autoria), será desnecessária a instauração de inquérito policial, porquanto sua finalidade – que é fornecer ao autor da ação esses elementos – já foi alcançada.

NOTA

Dispensa do inquérito

Admite-se a dispensa do inquérito policial na denúncia baseada em representação oferecida por juiz de direito em que inexistem dúvidas quanto à materialidade e à autoria do delito – justa causa para a ação penal (STJ: RT 664/336). No mesmo sentido: Inexiste nulidade no oferecimento de denúncia com dispensa do inquérito pelo promotor. Inteligência dos arts. 39, § 5º, e 47 do CPP (STF: RT 558/421). Em sentido diverso: É inadmissível a dispensa da apuração policial pelo Ministério Público, sem que houvesse prova irretorquível a subsidiar a denúncia (TJSE: RT 792/709).

Quando o Ministério Público opta por dispensar o inquérito policial, pode ele proceder as investigações com o escopo de formar a opinio delicti, não sendo este fato motivo apto a acarretar sua ilegitimidade para eventual denúncia (STJ: REsp 223395/RJ, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, j. 22.10.2001, DJ 12.11.2001, p. 176).

O Ministério Público pode dispensar o inquérito policial quando possuir elementos de convicção que considere suficientes para oferecimento da denúncia (STF: HC 88.730-RJ, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 13.11.2006, DJ 7.12.2006).

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;

II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

IV - representar acerca da prisão preventiva.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 16, 297 e 311 deste Código.

Art. 129, VIII, da CF.

DOUTRINA

Autoridade policial. Atribuições. O art. 13 do CPP prevê incumbências para a autoridade policial que refletem, em última análise, a própria natureza e finalidade do inquérito policial. Por força desse dispositivo legal, deverá a autoridade policial:

Fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos (I). Durante o trâmite das investigações, ou após seu encerramento, a autoridade policial é obrigada a fornecer ao juízo qualquer informação que detenha acerca da prática investigada.

Realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público (II). Como mencionado anteriormente, a autoridade policial, embora não seja hierarquicamente subordinada ao juiz ou ao órgão do Ministério Público, tem por dever funcional realizar as diligências que essas autoridades requisitarem. O fundamento desse dever é a instrumentalidade da função desempenhada pelo delegado, que tem por finalidade a obtenção de elementos de prova para a punição daqueles que infringirem a norma penal. Assim, não pode a autoridade policial recusar-se a realizar diligência que tenha essa finalidade.

Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias (III). A autoridade policial tem, também, a função de concretizar os mandamentos proferidos pelo Poder Judiciário. Assim, o encarceramento do réu condenado ou do suspeito sobre o qual recaia mandado de prisão, uma vez expedido este, deverão ser cumpridos pelas forças policiais, sob as ordens do delegado de polícia, com observância dos preceitos dos arts. 282 a 300 do Código de Processo Penal.

Representar acerca da prisão preventiva (IV). O delegado de polícia, identificando a ocorrência dos requisitos para a prisão preventiva (previstos nos arts. 312 e 313 do CPP), deverá representar à autoridade judicial pela decretação da prisão do investigado.

São, ainda, atribuições do delegado de polícia: a) representar ao juiz acerca da decretação da prisão temporária (art. 2º da Lei n. 7.960/89); b) proceder à restituição dos objetos apreendidos, quando cabível e desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante, mediante termo nos autos (art. 120, caput, do CPP); c) representar ao juiz competente no sentido de proceder ao exame de sanidade mental (realizado em incidente de insanidade mental) do indiciado, na fase do inquérito (art. 149, § 1º, do CPP); d) conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples (art. 322, caput, do CPP); e) lavrar o termo circunstanciado; f) realizar outras diligências previstas na legislação especial.

NOTAS

Recusa do delegado de polícia

O delegado de polícia que se recusa a realizar diligências requisitadas por juiz e membro do Ministério Público não incorre no delito de desobediência. O dever funcional previsto no art. 13, II, do CPP somente repercute no âmbito administrativo-disciplinar (STJ: RT 747/624). No mesmo sentido: entende-se que para a caracterização do crime de desobediência à requisição do MP é necessária a demonstração da intenção de desobedecer, ou não atender à ordem (RT 770/571).

Requisição de diligências pelo Ministério Público. Função institucional

O art. 129, VIII, da CF prevê como função institucional do Ministério Público a requisição de diligências à autoridade policial (STJ: Corte Especial – Agravo Regimental no Inquérito 287. Rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.11.2000, DJU 20.5.2002, p. 94).

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 176 e 184 deste Código.

DOUTRINA

Discricionariedade. Não está a autoridade policial obrigada a realizar as diligências requeridas pelo indiciado, pelo ofendido ou pelo representante legal deste último.

A característica inquisitiva do inquérito confere à autoridade policial discricionariedade para conduzir as investigações. Pode o delegado de polícia, portanto, deferir ou não os requerimentos formulados pelas pessoas acima mencionadas. Como não há direito subjetivo à participação no inquérito policial, a decisão de indeferimento não precisa ser fundamentada, sendo também irrecorrível.

Nem mesmo nos inquéritos policiais que se destinam a apurar crimes que se processam mediante ação penal privada, instaurados na forma do art. 5º, § 5º, do CPP, é o delegado obrigado a acatar os requerimentos formulados.

O mesmo não ocorre com as requisições feitas por autoridade judiciária ou membro do Ministério Público, nos termos do art. 13, II, do CPP. O fundamento dessa obrigatoriedade é a instrumentalidade da função do delegado de polícia, na presidência do inquérito policial, que consiste em apurar a existência de crime e respectiva autoria. Não há subordinação hierárquica do delegado de polícia ao juiz ou ao órgão do Ministério Público.

Representante legal. Em face do art. 5º do novo Código Civil, vide comentários ao art. 15 sobre a plena capacidade do maior de 18 anos.

NOTA

Requerimento de provas pelo indiciado. Denegação pela autoridade policial. Discricionariedade

A decisão que denega requerimento de provas pelo indiciado prescinde de fundamentação (STJ: HC 12.921, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, 13.8.2001, p. 181).

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.

DOUTRINA

Maioridade civil. O dispositivo, segundo a doutrina, referia-se à maioridade civil, que na vigência do Código Civil de 1916 era atingida apenas aos 21 anos. Assim, se o investigado contasse mais de 18 anos, porém menos de 21, sendo, portanto, relativamente incapaz, caberia à autoridade policial nomear curador para que o assistisse durante o inquérito.

Com o advento da Lei n. 10.406/2002 (novo Código Civil), estabelecendo, em seu art. 5º, a cessação da menoridade aos 18 anos completos, a doutrina majoritária passou a entender que o art. 15 do Código de Processo Penal não tem mais aplicação, perdendo sua eficácia por derrogação do art. 4º, I, do Código Civil, com o que desaparece a figura do “indiciado menor de idade”. Não bastasse a edição do novo diploma civil, também, a Lei 10.792, de 1º.12.2003, revogou expressamente o art. 194 do CPP, que determinava: ‘Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença do curador’, não mais se falando em assistência de curador ao menor, uma vez que o art. 6º, V, do CPP determina que ao proceder-se ao interrogatório do indiciado no inquérito policial, deve ser obedecido o mesmo modelo legal vigente no interrogatório judicial (Marta Saad, O direito de defesa no inquérito policial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 310).

No caso de entender-se que o preceito processual é, ainda, vigente, deverá a autoridade nomear curador ao menor, não podendo essa nomeação recair sobre analfabeto, incapaz, agentes policiais ou pessoas que, por qualquer outro motivo, não estejam em condições de zelar pelos interesses do menor de idade.

NOTAS

Falta de nomeação de curador. Inquérito policial. Lei n. 10.792/2003

Inexiste nulidade de auto de prisão em flagrante por ausência de nomeação de curador a réu menor de 21 e maior de 18 anos após o advento da Lei n. 10.792/03, que extinguiu a figura do curador com a expressa revogação do art. 194 do CPP e a tácita revogação dos arts. 15, 262 e 564, III, c, in fine, todos do CPP (STJ: RHC 16.947/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 3.3.2005, DJU 28.3.2005, p. 291, v.u.).

Falta de nomeação de curador – inquérito policial

A constituição de advogado quando da lavratura do flagrante, ao menor de 21 anos e maior de 18 anos, supre a falta de nomeação de curador para o inquérito policial (TJAP: RT 805/625).

A ausência de nomeação de curador no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante determina a ineficácia do decreto. A nulidade, porém, não atinge a formação do inquérito policial (TJAL: RT 740/639).

Qualificação profissional do curador – pessoa leiga

A nomeação de curador a réu menor, no flagrante, pode recair em pessoa leiga. Inteligência do art. 15 do CPP (TJPR: RT 546/382).

Menoridade – momento do interrogatório

A menoridade do réu para nomeação de curador deve ser aferida no momento da realização do interrogatório; não deve ser considerada a idade da época dos fatos (TAMG: RT 817/669).

Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 13, II, e 47 deste Código.

Art. 129, VIII, da CF.

DOUTRINA

A redação do dispositivo em epígrafe é clara ao estatuir que o Ministério Público somente poderá devolver os autos de inquérito policial ao delegado em caso de diligências imprescindíveis, isto é, fundamentais ao oferecimento da denúncia.

Em havendo, desde logo, indícios de autoria e prova da materialidade, a denúncia deve ser oferecida. Se houver necessidade de diligências complementares, que não sejam indispensáveis à denúncia, pode o membro do Ministério Público requerer sua realização em autos apartados.

O objetivo da lei é evitar que o inquérito policial retorne à delegacia de polícia se já houver justa causa para a ação penal.

Providências do Ministério Público. Recebido o inquérito policial, cinco diferentes providências pode adotar o Ministério Público:

a) Oferecer denúncia, sempre que julgar ter os elementos necessários à propositura da ação penal (indícios de autoria e prova da materialidade).

b) Devolvê-lo à autoridade policial, para a realização de “novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia” (art. 16 do CPP). Nessa hipótese, julgando necessárias novas diligências para a formação da opinio delicti, o órgão ministerial as especificará em sua cota dirigida ao magistrado, incumbindo-se a autoridade policial de realizá-las (art. 16). Tratando-se o Ministério Público do dominus litis da ação penal, não deve o magistrado indeferir-lhe o pedido. Contudo, o indeferimento é passível de correição parcial (a jurisprudência se divide a respeito), a ser interposta pelo Parquet (arts. 93 a 96 do Código Judiciário de São Paulo – Dec.-Lei Complementar n. 3/69). De outra parte, pode, igualmente, sem a intermediação do magistrado, requisitar maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, diretamente da autoridade ou funcionário “que devam ou possam fornecê-los” (art. 47), não sendo permitido a estes recusarem cumprimento (art. 129, VIII, da CF, art. 26, I, b, da LONMP).

c) Requerer o arquivamento do inquérito, por julgar não ter havido crime, ter ocorrido a extinção da punibilidade ou pela ausência de provas quanto à autoria e materialidade do mesmo.

d) Requerer a permanência dos autos em cartório, nos casos de ação penal privada, nos termos do art. 19 do CPP.

e) Requerer a remessa dos autos ao juízo competente, nos casos em que julgar incompetente aquele juízo para apreciar o inquérito policial.

Arquivamento indireto. Posições. Vimos que uma das providências que podem ser tomadas pelo membro do Ministério Público, ao receber o inquérito policial relatado, é o requerimento de remessa dos autos ao juízo competente, nos casos em que julgar incompetente aquele juízo para apreciar o inquérito policial.

Se o juiz se dá por competente, nessa última hipótese, e o membro do Ministério Público recusa-se a oferecer a denúncia, ocorre o que se convencionou chamar de “arquivamento indireto”. Segundo parcela da doutrina, como não há regulação desse conflito de atribuições pela lei – entre juiz e órgão do parquet –, caberia ao magistrado remeter os autos ao Procurador-Geral, Chefe do Ministério Público, aplicando analogicamente o art. 28 do CPP, em face desse “arquivamento indireto”. Nesse sentido preleciona Denílson Feitoza Pacheco. Direito processual penal: Teoria, crítica e práxis, 4. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 157.

Parece-nos, porém, equivocada essa posição. Não se trata, como bem ressalta Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, 2002, p. 504-505), de conflito de atribuições, a ser resolvido pelo Chefe do Ministério Público, com a aplicação analógica do art. 28 do CPP, uma vez que os órgãos que divergem pertencem a instituições diferentes, bem como a matéria é de competência jurisdicional (delimitação do poder de julgar), afeta ao Poder Judiciário. Ademais, o nome “arquivamento indireto” é tecnicamente incorreto, porquanto a exordial acusatória (denúncia) não é oferecida simplesmente pelo fato de o Ministério Público entender que o juízo perante o qual oficia não tem competência para o caso. É notório que inexiste conflito de atribuições, interna corporis, de caráter administrativo. A questão envolve matéria de competência, cabendo ao Poder Judiciário resolvê-la. A solução adequada, no caso de o juiz declarar-se competente, é a impetração, perante o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal (dependendo da esfera – estadual ou federal, respectivamente), pelo órgão do Ministério Público, de habeas corpus preventivo, fundado nos arts. 648, VI, e 654, ambos do CPP, por tratar-se de error in procedendo.

NOTAS

Diligências posteriores ao oferecimento da denúncia

Admite-se o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público com pedido de realização de diligências. Inteligência do art. 399 do CPP (TJSP: RT 741/605).

Indeferimento de diligências após oferecimento da denúncia. O Ministério Público detém poderes para, em nome próprio, requisitar as certidões de antecedentes criminais da acusada, sem a necessidade de intervenção judicial (TRF - 5ª Reg.: MS 0001658-34.2010.4.05.000, Rel. Francisco Wildo, j. 30.3.2010, DJ 8.4.2010, p. 478).

Diligência indispensável e denúncia fora do prazo

A devolução dos autos de inquérito policial à delegacia de origem pelo Ministério para que sejam feitas novas diligências, consideradas indispensáveis à propositura da ação penal, estando o réu preso em decorrência de flagrante, constitui constrangimento ilegal, se a denúncia não é oferecida no prazo do art. 46 do CPP (TJMA: RT 830/613).

Avaliação acerca da necessidade de novas diligências. Exclusividade do Ministério Público. Possibilidade de correição parcial

É o Ministério Público, dominus litis da ação penal pública, que deve ponderar acerca da necesidade de requerimento de novas diligências. O controle jurisdicional deve recair tão somente no que concerne à licitude das diligências. Caso o juiz indefira a diligência requerida pelo Ministério Público, cabível correição parcial (STF: Inq. 2.041-9-MG, Rel. Min. Celso de Mello, 6.10.2003, p. 58-59. No mesmo sentido: RT 454/378, RT 645/282). E, ainda: STJ: Conflito de Atribuição 210/PR, 3ª Seção, Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 26.8.2009, DJe 23.9.2009).

Pedido indireto de arquivamento do inquérito policial

A manifestação do promotor de justiça pela competência da Justiça Federal em razão da natureza do delito caracteriza pedido indireto de arquivamento em face do magistrado que se deu por competente (art. 581, II, do CPP). O impasse deve ser solucionado pela aplicação analógica do art. 28 do CPP, tendo em vista a preservação da titularidade da ação pública. A correição parcial não deve ser conhecida, uma vez inocorrente error in procedendo (TJSP: RT 659/261). Em sentido contrário: Constitui error in procedendo a aplicação do art. 28 do CPP no caso de o Ministério Público recusar-se a oferecer denúncia, por entender que o juízo perante o qual oficia é incompetente para apreciar a questão (TJSP: RT 558/306).

Se o magistrado discorda da manifestação ministerial, que entende ser o juízo incompetente, deve encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para, na forma do art. 28 do CPP, dar a solução ao caso, vendo-se, na hipótese, um pedido indireto de arquivamento. Inexistente conflito de competência, já que se declara cumulação positivo-negativa de jurisdições, o que não configura conflito, que ou é positivo, ou é negativo (STJ: Conflito de Atribuição 1994/0031.616-0, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 11.6.1997, 3ª Seção, DJ 4.8.1997, p. 34-642).

Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 28 e 42 deste Código.

DOUTRINA

Arquivamento. Legitimidade. A legitimidade para requerer o arquivamento do inquérito é do Ministério Público, titular da ação penal.

O pedido de arquivamento dirige-se ao juiz, que poderá, concordando com os fundamentos do requerimento, acatá-lo. Se considerar improcedentes as razões invocadas pelo órgão do Ministério Público, deverá o juiz remeter os autos de inquérito ou peças de informação ao procurador-geral (trata-se do princípio da devolução, que estabelece a função anormal do magistrado, no sentido de devolver ao chefe do Parquet a decisão acerca do arquivamento ou não do inquérito). Este, por sua vez, poderá oferecer a denúncia, designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la (caso em que o promotor de justiça escolhido estará obrigado a oferecer a denúncia, pois atuará em nome do chefe da Instituição), ou insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-lo (art. 28 do CPP).

Não se demonstra possível o arquivamento ex officio pela autoridade judicial sem que haja requerimento do Ministério Público, sendo certo que eventual decisão neste sentido será passível de correição parcial.

A obrigatoriedade de atender ao pedido de arquivamento não pressupõe a prevalência da autoridade do Ministério Público sobre a do magistrado, como em princípio poderia parecer. Ocorre que o órgão do Ministério Público tem liberdade para formar convicção acerca da prática de delito: se, examinando os autos do inquérito policial, concluir pela inexistência de delito, não pode ser obrigado a ajuizar a ação penal. A participação do juiz no ato do arquivamento, assim, deve ficar restrita ao controle acerca do atendimento ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Se, no seu entendimento, houver elementos suficientes para o ajuizamento da ação penal, o magistrado poderá determinar a remessa dos autos ao chefe do Ministério Público para que este emita opinião final e definitiva.

No âmbito da Justiça Federal, não é o Procurador-Geral da República que atuará na hipótese de o juiz não concordar com o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República, mas sim uma Câmara de Coordenação e Revisão, nos termos do art. 62, IV, da Lei Complementar n. 75, de 1993 (Estatuto do Ministério Público da União).

A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão tem atribuição para atuar na hipótese do art. 28 do CPP, decidindo por maioria. A Câmara é integrada por três Subprocuradores-Gerais da República, sendo um indicado pelo Procurador-Geral e os outros dois indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, para mandato de dois anos. É o que dispõe o art. 3º da Resolução n. 6, de 16 de dezembro de 1993.

Enviados os autos de inquérito policial à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, seja diretamente pelo juiz ou por intermédio da Procuradoria-Geral da República, haverá decisão por maioria, podendo, da mesma forma que na esfera estadual, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, haver designação de outro membro da instituição para oferecê-la (caso em que o Procurador da República escolhido estará obrigado, agindo por delegação), ou insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-la.

Arquivamento. Recurso. A decisão que determina o arquivamento via de regra é irrecorrível.

Arquivamento. Pedido expresso e fundamentado. O pedido de arquivamento deve ser expresso. Não existe, portanto, pedido implícito ou tácito de arquivamento, em que o Ministério Público omite na denúncia algum ou alguns dos indiciados, deixando de requerer quanto a eles o arquivamento. Este ocorre com a decisão judicial que o determina. Ademais, o juiz somente deverá acolher os pedidos que estejam devidamente fundamentados.

A Lei n. 1.521/51 prevê que, nos casos de crimes praticados contra a economia popular ou a saúde pública, os juízes “recorrerão de ofício” (art. 7º) da decisão que determinar o arquivamento do inquérito. Conforme se verá adiante, a expressão “recurso de ofício” é infeliz, porque imprecisa. Não existe recurso que seja interposto de ofício pelo juiz, constituindo o mandamento desse artigo, na verdade, a obrigatoriedade de que seja revista, por órgão julgador de grau superior, a decisão do juiz que determinar o arquivamento do inquérito.

Finalmente, quanto às contravenções penais previstas nos arts. 58 e 60 (“jogo do bicho”) do Decreto-Lei n. 6.259/44, o art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 1.508/51 dispõe que caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que arquiva inquérito policial instaurado em relação àqueles delitos.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 67, I, e 409 deste Código.

DOUTRINA

Arquivamento. Fundamento. Se o fundamento adotado para que seja determinado o arquivamento do inquérito houver sido a ausência de elementos suficientes para justificar o oferecimento da denúncia, o delegado poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Não fica obstado, portanto, o prosseguimento das investigações se surgirem novos elementos sobre o caso.

Arquivamento. Efeito. O arquivamento do inquérito policial, embora não faça coisa julgada, impede o ajuizamento da ação penal – no que diz respeito aos fatos investigados – enquanto não surgirem novas provas. Entretanto, caso o fundamento do pedido de arquivamento seja a extinção da punibilidade, ou ainda, a atipicidade do fato, impossível a reabertura. Não se aplica nesse caso o artigo ora analisado, tampouco a Súmula 524 do STF.

Por derradeiro, há que se ressaltar que, embora o nosso ordenamento jurídico contemple a impossibilidade de revisão criminal pro societate, o arquivamento de inquérito policial por juiz materialmente incompetente não faz sequer coisa julgada formal, haja vista que as partes legitimadas ao processo sequer participaram do regular procedimento.

Súmula 524 do STF. “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.”

É de notar que a prova exigida pelo dispositivo legal deve ser materialmente nova, vale dizer, aquela de que não se tinha notícia no curso das investigações. Assim, “novas provas ou outras provas consistem naquelas cujo conhecimento emerge superveniente ao ato decisório. Não se cuida, por óbvio, de reciclar as provas já conhecidas ou de reinterpretar o sabido e afirmado, na decisão anterior” (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Arquivamento do inquérito policial. Sua força e efeito, disponível em: www.sergio.pitombo.com.br, acesso em: 22.1.2007). Também o entendimento de Luciano Feldens e Andrei Zenkner Schimidt: “Como prova nova, portanto, poderia assim se considerar a juntada de documentos que permitam a reabertura das investigações, porquanto a evidenciarem a materialidade do delito (STF: HC 81.001/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.10.2001, Informativo do STF/247), não podendo sê-lo, todavia, a simples utilização de declarações produzidas através da imprensa, que sequer foram reproduzidas em juízo, sede policial ou perante o Ministério Público (STF: RHC 80.757/AL, Rel. Min. Ellen Gracie, 16.10.2001)” (Investigação criminal e ação penal, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 65).

Ação penal de iniciativa privada. A vedação incide também nos casos em que a ação penal seja de iniciativa privada, de modo que o arquivamento do inquérito impede a propositura de ação penal privada por parte do ofendido.

NOTAS

Ação penal privada subsidiária

O oferecimento de queixa-crime subsidiária após o pedido do Ministério Público de arquivamento dos autos do inquérito judicial deve ser rejeitado (JTJ 243/310). No mesmo sentido, TJSP: RT 794/589.

Irrecorribilidade da decisão de arquivamento

Irrecorrível é o despacho que ordena o arquivamento ou desarquivamento de inquérito policial (TACrimSP: RT 422/316). No mesmo sentido: A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial a pedido do Ministério Público é irrecorrível (TJSP: RT 782/576).

Desarquivamento – requisitos

É desnecessária a apresentação de novas provas para o desarquivamento do inquérito policial, pois se trata de ato que visa a realização de diligências policiais pela notícia da existência de outros meios probantes, ainda que indiciários, a fim de que produzidos modifiquem a matéria de fato, possibilitando o oferecimento da denúncia ou queixa. Inteligência do art. 18 do CPP (STF: RT 779/510).

Entendem doutrina e jurisprudência que três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial (art. 18 do CPP): a) que seja formalmente nova, isto é, sejam apresentados novos fatos, anteriormente desconhecidos; b) que seja substancialmente nova, isto é, tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal; c) seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento (STJ: RHC 18.561/ES, 6ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 11.4.2006, DJ 1º.8.2006).

Novas provas para a ação penal

A regra contida no art. 18 do Código de Processo Penal somente autoriza a reabertura de procedimento investigatório policial na hipótese de surgimento de novas provas, capazes de, por si sós, alterar ou interferir na reconstrução das apuradas no inquérito. Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas – Súmula 524 do STF (STJ: HC 11.677/SP, Rel. Vicente Leal, j. 5.6.2000). No mesmo sentido: A decisão de arquivamento não faz coisa julgada, razão pela qual pode ocorrer a reabertura do feito a qualquer momento à vista de novas provas (STF: RT 634/359; JTJ 233/366; STF: RT 605/424; TACrimSP: RT 760/654). Mero depoimento reproduzindo informações ouvidas da própria vítima não constitui nova prova apta a determinar o desarquivamento do inquérito policial. Inteligência do art. 18 do CPP e da Súmula 524 (STF: RT 540/393).

Arquivamento. Novo indiciamento requerido pelo Ministério Público em relação ao mesmo delito, fundado em novas provas. Material probatório constituído unicamente de elementos já versados no feito anterior. Habeas Corpus concedido para o trancamento do segundo inquérito. Aplicação da Súmula 524 (STF: RT 646/334).

Novas provas capazes de autorizar início da ação penal, segundo a Súmula 524, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito. A nova prova há de ser substancialmente inovadora, e não formalmente nova (STJ: RT 540/393), nela não se incluindo, por certo, a simples mudança de entendimento jurisprudencial (STJ: HC 24.0285, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 16.2.2004).

Arquivamento de inquérito policial pelo reconhecimento da legítima defesa. Desarquivamento procedido pelo Ministério Público, com fulcro no art. 18 do CPP, tendo em vista a superveniência de novas provas a embasarem a acusação, quais sejam, depoimentos prestados por testemunhas nos autos de procedimento destinado a apurar diversas denúncias feitas àquele Órgão. Se as provas são capazes de autorizar o início da ação penal, mudando o cenário fático probatório, deve ser admitida a hipótese de desarquivamento do inquérito (STJ: REsp 738.338/PR, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 21.11.2005).

Fatos novos ou supervenientes

O desarquivamento exige a existência de novas provas, o que não significa que os fatos sejam novos ou supervenientes (STJ: RT 710/353).

Novas provas – delitos diversos

Admite-se o desarquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público lastreado em novas provas relativas a delitos diversos daquele ensejador do arquivamento, se ressalvada a possibilidade de prosseguimento das investigações, na forma do art. 18 do CPP. Tal providência não pode ser debatida em sede de “habeas corpus” por reclamar investigação probatória (STJ: RT 778/536).

Arquivamento e extinção da puniblidade

Arquivado o inquérito policial a requerimento do Ministério Público sob o fundamento de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição penal, é inadmissível o seu desarquivamento em razão de novo entendimento sobre a questão jurídica, manifestado por outro representante do Ministério Público, quando já operada a coisa julgada. O desarquivamento de inquérito policial, segundo a moldura do art. 18 do Código de Processo Penal somente tem cabimento quando se apontam novas provas indicativas da ocorrência do delito ou de sua autoria. Inteligência da Súmula 524, do Supremo Tribunal Federal (STJ: HC 9.118/RS, Rel. Min. Vicente Leal, j. 3.4.2000).

Arquivamento e atipicidade do fato

Não pode ser reaberto o inquérito policial cujo fundamento do arquivamento foi o reconhecimento da atipicidade do fato. Inaplicabilidade do art. 18 do CPP e da Súmula 524 do Pretório Excelso (STF: HC 84.156/MG, Rel. Min. Celso de Mello – Informativo n. 367 do STF).

Responsabilidade civil e arquivamento

O arquivamento de inquérito policial não elide a responsabilidade civil imputada ao recorrente, porquanto não há vinculação entre a investigação de um fato tipificado, em tese, como criminoso e a obrigação de ressarcir os cofres públicos. O inquérito policial é peça pré-processual e meramente informativa. O despacho que determina seu arquivamento não obsta a apuração de novas circunstâncias fáticas (STJ: DTDE 19970605, Rel. Demócrito Reinaldo, j. 18.8.1997).

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 5º, § 5º, 30 a 38 e 183 deste Código.

Art. 100 do CP.

DOUTRINA

Concluído o inquérito policial, nos crimes em que a ação depender de iniciativa privada, os autos serão remetidos ao juízo competente. Após os registros de praxe, o juiz abrirá vista ao Ministério Público, que verificará a natureza da ação penal (pública ou privada). Em sendo privada, requererá que os autos aguardem a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal. Os autos poderão ser entregues, ainda, ao titular da ação penal, a seu pedido, mediante traslado (art. 19 do CPP), cabendo-lhe, segundo seu livre juízo de conveniência e oportunidade, ajuizar ou não a ação penal.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 6.900, de 14.4.1981.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 745 e 748 deste Código.

Art. 5º, XXXIII, XXXIV, b, LVII, LX e LXXII, a, da CF.

Art. 7º, XIII, XIV, XV e § 1º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).

Súmula Vinculante 14 do STF.

DOUTRINA

Caráter sigiloso. O inquérito policial será sigiloso, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, recepcionado pela Constituição Federal. Há, entretanto, que fazer distinção entre: a) o sigilo externo e b) o sigilo interno. O sigilo externo diz respeito à restrição à publicidade dos atos de investigação com relação às pessoas do povo. Já o sigilo interno constitui impossibilidade de o investigado tomar ciência das diligências realizadas e acompanhar os atos investigatórios a serem realizados.

Caráter sigiloso. Exceções. O sigilo que cerca o inquérito policial não é, entretanto, absoluto. Com efeito, o Ministério Público e o Poder Judiciário, em qualquer situação, têm a prerrogativa de acompanhar o desenvolvimento do inquérito.

Caráter sigiloso. Advogado. Indiciado. Controvérsia maior subsiste quanto à possibilidade de que o próprio indiciado e seu advogado tenham acesso aos autos do inquérito policial. Por um lado, é garantido ao advogado, por força do art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos” (v., sobre o Estatuto da Advocacia, Haroldo Paranhos Cardella, Ética profissional da advocacia, São Paulo: Saraiva, 2006 – Col. Curso & Concurso, coordenação de Edilson Mougenot Bonfim). Por outro, é evidente que a eficácia de algumas diligências depende do sigilo. Com efeito, a lei expressamente admite a realização de determinadas diligências que excluem, por sua própria essência, a possibilidade de que sejam acompanhadas pelo indiciado ou por seu advogado. Citem-se, a título de exemplo, as diligências de interceptação de comunicações telefônicas (art. 8º da Lei n. 9.296/96), a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, e a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação das ações praticadas por organizações criminosas (art. 2º, IV e V, da Lei n. 9.034/95, com redação alterada pela Lei n. 10.217/2001).

Sobre essas diligências recairá sigilo absoluto até que sua realização esteja concluída. Até porque não se aplica o princípio da ampla defesa ao inquérito policial, por ser procedimento meramente informativo de natureza administrativa, e cujo necessário sigilo pode ser imprescindível para as investigações, reconhecendo a prevalência do interesse público sobre o privado. Após sua conclusão, entretanto, o acesso às informações obtidas por meio das investigações deverá ser franqueado ao indiciado e a seu advogado. Essa a solução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do Habeas Corpus n. 82.354, versando sobre o direito do advogado da parte de obter acesso aos autos de inquérito no qual se realizavam diligências de caráter sigiloso, decidiu que “o direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso”.

Instaura-se, assim, uma publicidade diferida, solução encontrada para acomodar a necessidade de sigilo imposta pela natureza dos atos investigatórios e a garantia, ao indiciado, de exercício de seu direito de defesa, por meio do acesso aos autos do inquérito policial.

Súmula Vinculante 14 do STF. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

NOTAS

Sigilo do inquérito policial. Prerrogativa do advogado

O caráter inquisitivo do inquérito policial não permite que sejam desrespeitadas as garantias do indiciado. Tem o advogado regularmente constituído pelo indiciado o direito de acesso aos autos de investigação, ainda que sujeitos a sigilo – sempre excepcional. A prerrogativa do advogado, no entanto, recai tão somente sobre as provas produzidas e já incorporadas ao caderno investigatório. Inteligência do art. 7º, XIII e XIV, da Lei n. 8.906/94 (STF: HC 87.725/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.12.2006, DJ 2.2.2007, p. 167). No mesmo sentido: TJSP: RT 776/588.

Admite-se o indeferimento do pedido de vista dos autos de inquérito policial a advogado, se a especificidade do caso exigir o sigilo como condição à proteção da sociedade, do Estado e ao sucesso da investigação. Inteligência do art. 20 do CPP (STJ: RT 811/553). No mesmo sentido: STJ: 5ª T., Mandado de segurança 15.167/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 10.3.2003, p. 253.

Atestado de antecedentes e registro de inquérito policial

É inadmissível a divulgação de registro de inquérito policial em atestado de antecedentes em respeito ao princípio da presunção de inocência (JTJ 210/326). No mesmo sentido: É inadmissível o aumento da reprimenda baseado na existência de inquérito policial ou instauração de processo-crime contra o agente se não resultar em título penal executório (TACrimSP: RT 751/617). Ainda no mesmo sentido: Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Em sentido contrário: A exasperação da pena-base sob fundamento de maus antecedentes do réu, que fora indiciado em inquérito policial, não afasta o princípio da presunção de inocência (STF: RT 741/551). A presença de inquéritos e processos criminais em andamento evidencia que a personalidade do agente se encontra voltada à prática de delitos (TRF - 4ª Reg.: ACR 2002.71.00.035586-1, 8ª T., Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 23.1.2008, DJe 30.1.2008).

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).

• Parágrafo único com redação determinada pela Lei n. 5.010, de 30.5.1966.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 5º, LXII, LXIII, e 136, § 3º, IV, da CF.

Art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Incomunicabilidade. A incomunicabilidade prestava-se àquelas situações em que o contato do investigado com terceiros pudesse ser prejudicial à sociedade ou à investigação. Sua decretação dependia de despacho fundamentado nos autos do inquérito policial, e somente era permitida “quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação” o exigisse, tendo prazo máximo de três dias.

Recepção constitucional. A maior parte da doutrina reconhece que o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, não mais se podendo cogitar da incomunicabilidade de qualquer preso, político ou não.

O principal argumento em favor da tese é a vedação expressa, determinada na Constituição, a que se decrete a incomunicabilidade do preso no estado de defesa. O estado de defesa constitui situação em que, excepcionalmente, admite-se a restrição de alguns direitos fundamentais do cidadão. Argumenta-se, portanto, que, se mesmo nessa situação restritiva de direitos a incomunicabilidade é vedada, muito menos haverá de se admitir essa restrição ao direito do investigado naquelas situações de normalidade.

Além disso, alguns autores destacam também que a incomunicabilidade fere os direitos fundamentais garantidos pelo art. 5º, incisos LXIII, que garante ao preso a assistência da família e de advogado, e LXII, que determina que toda prisão seja comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, motivo por que o art. 21 do Código de Processo Penal não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal interpretado, 11. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 130-131).

Uma corrente minoritária admite a subsistência da incomunicabilidade dos presos comuns, argumentando que o art. 136, § 3º, da Constituição vedaria apenas que se decretasse a incomunicabilidade dos criminosos políticos.

Ainda que se admita a existência, sob a ordem da Constituição de 1988, da incomunicabilidade, é de destacar que essa vedação não pode, sob nenhum pretexto, impedir o contato do investigado preso com seu advogado. Esse o teor do art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que faculta ao advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, quando estes se encontrarem presos ou detidos, ainda que considerados incomunicáveis.

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 4º deste Código.

DOUTRINA

Poderes do delegado de polícia. Não estão limitados à circunscrição policial onde exerce suas funções, sendo-lhe facultado, nos inquéritos que esteja presidindo, ordenar diligências em outra circunscrição, independente de precatórias ou requisições, além de tomar as providências necessárias, até o comparecimento da autoridade competente, sempre que tomar conhecimento de fatos que ocorram em sua presença.

Assim, poderão a autoridade policial ou seus agentes ingressar no território de circunscrição alheia, mesmo que em outro Estado, a fim de proceder à apreensão de pessoas ou coisas, desde que estejam em perseguição, devendo apresentar-se à autoridade local antes da diligência ou após, se houver urgência na realização do ato (art. 250, caput, do CPP).

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 747 e 809 deste Código.

Art. 202 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Dec.-Lei n. 3.992/41 (Execução das estatísticas criminais).

Título III

DA AÇÃO PENAL

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

• Primitivo parágrafo único passado a § 1º pela Lei n. 8.699, de 27.8.1993.

• § 2º acrescentado pela Lei n. 8.699, de 27.8.1993.

DOUTRINA

Conceito. A ação penal (direito ou poder de obter a manifestação jurisdicional) é pública quando exercida pelo Estado, por meio do Ministério Público, representando o próprio interesse social.

Condições da ação. A doutrina processual usualmente identifica três condições genéricas da ação. São classificadas como genéricas porque são aplicáveis a qualquer ação judicial, pouco importando a natureza — penal ou civil — da pretensão veiculada por meio da ação, ou quem seja seu titular. São condições genéricas da ação penal:

a) Possibilidade jurídica do pedido. No caso específico do direito processual penal, a possibilidade jurídica do pedido expressa-se na circunstância de que a conduta imputada na peça acusatória pelo autor da ação penal seja típica, ilícita e culpável. Dessa forma, para que o pedido seja juridicamente possível, é preciso que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador e imputada ao acusado constitua infração penal (crime ou contravenção). Em outros termos, é preciso haver um tipo penal incriminando a conduta que, segundo o acusador, foi praticada pelo acusado. Diferentemente ocorre na seara do direito processual civil, em que o pedido veiculado por meio da ação não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico.

Norberto Avena, no entanto, sustenta que, nesta primeira condição da ação penal, não se integram os aspectos relativos à ilicitude da conduta e à culpabilidade do acusado (Norberto Avena, Processo penal esquematizado, São Paulo: Método, p. 152-153).

b) “Legitimatio ad causam” (legitimação para agir). A legitimidade ad causam consiste em existir previsão legal para que as partes que figuram no processo ocupem suas respectivas posições processuais. Fala-se, assim, em legitimidade ativa, referindo-se à existência de previsão legal no sentido de que o autor da ação figure como parte acusadora no processo, e em legitimidade passiva, quando se cogita de análoga qualificação, porém com relação ao réu.

A ação penal, via de regra, deverá ser proposta pelo único titular do jus puniendi (direito de punir): o Estado. No caso específico da propositura da ação penal, o Estado agirá por meio do órgão do Ministério Público, titular da ação penal (art. 129, I, da CF). Essa instituição, portanto, na maioria dos casos, deterá a legitimidade ativa para o ajuizamento — por meio de seus órgãos — da ação penal: será o dominus litis.

Em certos casos, será legitimado para a propositura da ação penal um particular: determinada pessoa do povo ou, mesmo, uma pessoa jurídica. Nesse caso, o próprio particular — e não um órgão do Estado — é que atuará no processo, militando para a condenação do acusado.

Importa ressaltar que esses casos, ao contrário do que pode parecer, não constituem exceção à regra de que o direito de pleitear a punição dos infratores da lei penal assiste ao Estado. Com efeito, o particular, ajuizando a ação penal e conduzindo o processo, postulará direito alheio em nome próprio. A pretensão punitiva, portanto, pertence sempre ao Estado, em caráter de monopólio, de modo que ocorre, no caso da ação penal de iniciativa privada, o fenômeno da substituição processual (legitimação extraordinária), em que aquele que exerce a ação penal não é — nem necessita ser — titular do direito material que a ação visa pleitear.

Quanto à legitimidade passiva, no processo penal ela ocorre quando a pessoa a que se atribui a prática da infração penal pode, do ponto de vista jurídico, sofrer a sanção determinada na lei penal (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2. ed., v.1, p. 320). O ajuizamento da ação penal, com efeito, visa, do ponto de vista do acusador, à imposição de uma penalidade ao acusado. Se o acusado não pode, sequer em tese, ser penalmente punido — seja porque contava, na data do crime a ele imputado, menos de 18 anos, seja porque em seu favor incide uma causa de imunidade —, não poderá figurar no polo passivo do processo, sendo, portanto, parte ilegítima, de modo que o processo contra ele, acusado, não poderá ser instaurado. Vale salientar que há divergência doutrinária acerca da possibilidade de pessoas jurídicas figurarem no polo passivo da ação penal, por não terem consciência e vontade, de modo que somente a pessoa-indivíduo possa ser qualificada como autor ou partícipe de um delito. Outra corrente, no entanto, assenta-se na possibilidade expressa da responsabilização da pessoa jurídica pela Constituição Federal (art. 225, § 3º) e pela Lei de Crimes Ambientais (art. 3º da Lei n. 9.608/98), bem como pelo fato de que possuem existência própria no ordenamento jurídico e a possibilidade de praticar atos por meio dos seus administradores.

Por derradeiro, quanto à legitimidade ativa, é expressa a possibilidade de poderem figurar como autores, tal como se depreende dos arts. 37 e 60, IV do CPP.

c) Interesse de agir (interesse processual). Em geral, o interesse de agir é entendido como a reunião de três requisitos, sejam eles: a necessidade de agir em juízo, a adequação da medida pleiteada e a utilidade do provimento jurisdicional final. Parte da doutrina inclui nesse rol, ainda, um quarto elemento: a justa causa para o ajuizamento da ação.

A necessidade de agir em juízo consubstancia-se na circunstância de que a pretensão do autor não possa ser satisfeita por outro meio senão pelo pronunciamento jurisdicional. Ocorre que, ao contrário do que se verifica no âmbito do processo civil, toda pretensão de natureza penal somente poderá ser satisfeita pelo poder jurisdicional, após o devido processo legal. Enquanto o devedor cível sempre poderá quitar voluntariamente a dívida cobrada, o infrator penal jamais poderá voluntariamente submeter-se à sanção penal sem que antes disso tenha sido devidamente julgado e condenado. Por isso, no âmbito do direito processual penal, a necessidade de agir em juízo consubstancia-se com a existência de uma situação de fato, concreta, que tenha constituído infração penal. Uma vez que o acusador afirme a ocorrência de infração penal, far-se-á necessário, pelo menos em tese, o pronunciamento jurisdicional.

A adequação, por sua vez, emerge da compatibilidade entre o fato narrado pelo autor da ação e a consequência jurídica que ele pleiteia com fundamento nesse fato. No caso do processo penal, será adequado o pedido quando, narrada uma conduta típica, o acusador pleitear a condenação do acusado, de acordo com os parâmetros do tipo incriminador, que estabelece a punição objetivamente adequada para cada delito.

No que tange à utilidade, expressa-se ela no caso concreto na idoneidade do processo para ensejar, em seu final, os efeitos que dele se deseja. A ação penal condenatória tem por finalidade impor determinada pena ao acusado. Se por qualquer motivo existente no caso concreto essa pena não mais possa ser imposta (v.g.: a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva), então o ajuizamento da ação será inútil, de modo que será inexistente o interesse de agir.

A justa causa — identificada por parte da doutrina como uma condição da ação autônoma — consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza penal. Em outros termos, é preciso que haja provas acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito. Não obstante a posição daqueles que entendem que a justa causa constitui condição autônoma da ação — isto é, distinta das três condições genéricas já mencionadas —, tem-se que esse requisito não expressa mais do que a existência, em cada caso concreto, do interesse de agir e da legitimidade passiva ad causam. Com efeito, as provas acerca da materialidade delitiva demonstram a necessidade de que seja instaurado um processo para que se apure o fato narrado. Já os indícios de autoria é que tornarão possível determinar, ainda que de forma relativamente incerta, a pessoa que deverá constar no polo passivo da demanda.

Titularidade. Cabe exclusivamente ao Ministério Público o exercício da ação penal pública (art. 129, I, da CF), por meio do oferecimento de denúncia, devendo, também, atuar durante todo o curso do processo até a sentença final, desenvolvendo a acusação, velando pela legalidade do procedimento e interpondo os recursos cabíveis.

Princípios. A ação penal pública rege-se pelos seguintes princípios:

Princípio da oficialidade. Tendo em conta que a ação penal pública é, por definição, aquela em relação à qual a legitimidade ativa cabe ao Estado, aplica-se lhe o princípio da oficialidade. Segundo esse princípio, a ação penal pública somente poderá ser proposta por um órgão do Estado: o Ministério Público. Mais do que isso, o Ministério Público, conforme já se viu, desde que se convença da existência de um fato criminoso, tem o dever de ajuizar de ofício a ação penal. A prerrogativa do órgão do Parquet vem consubstanciada nos ditames da Constituição Federal, que estabelece como uma das funções institucionais do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I), ação essa que será exercida por meio de denúncia (caput). Caracterize-se como exceção ao referido princípio a ação penal privada subsidiária, prevista no art. 5º, LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, § 3º, do CP.

Princípio da obrigatoriedade (legalidade). O representante do Ministério Público, se dispuser de elementos suficientes para amparar a acusação (prova da materialidade e indícios suficientes da autoria), estará obrigado a oferecer denúncia, exercendo o poder-dever de ação. A obrigatoriedade decorre do próprio texto legal do artigo em análise. Esse princípio fundamenta a vedação a que o órgão do Ministério Público, finalizado o inquérito policial, determine o seu arquivamento. Finda a investigação, caso o representante do Ministério Público entenda não haver elementos de prova suficientes para fundamentar o ajuizamento da ação penal (justa causa), deverá ele propor o arquivamento do inquérito ao juiz competente, ficando a decisão acerca do arquivamento sob o controle – exclusivamente no que tange ao atendimento do princípio da obrigatoriedade – do magistrado perante o qual oficia o órgão do Ministério Público.

Assim, tem-se entendido que, para o início da ação penal pública, basta a presença de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva. Portanto, o Ministério Público não deverá sequer adentrar no mérito da existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

Juizado Especial Criminal. O princípio da obrigatoriedade, antes considerado absoluto, veio a ser mitigado com o advento da Lei n. 9.099/95, que instituiu um modelo consensual no processo penal, adotando o princípio da discricionariedade regrada, também chamado de princípio da disponibilidade temperada, para as infrações de menor potencial ofensivo.

Princípio da indisponibilidade. A obrigatoriedade da ação penal estende-se durante o curso do processo. Não pode o Ministério Público desistir da ação penal (art. 42 do CPP). Com efeito, o órgão do Parquet, ao ajuizar a ação e conduzir a acusação, não age em interesse próprio. Representa o Estado, titular do direito defendido, que em última análise pertence à sociedade como um todo. Assim, não tem o Ministério Público poder para transigir, abrindo mão de interesse que não lhe pertence. A Lei n. 9.099/95, no art. 89, ao estabelecer a possibilidade de suspensão condicional do processo excepcionou o princípio em tela, com a possibilidade de o Ministério Público oferecer a suspensão do curso do processo, com a imposição de determinadas condições ao beneficiado, durante certo período de prova, que poderá levar à extinção da punibilidade.

Princípio da intranscendência. A ação penal será promovida sempre e somente contra as pessoas às quais se atribui a prática de uma infração penal (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, São Paulo: Saraiva, 20. ed., p. 330).

Princípio da divisibilidade. Há discordância acerca da aplicabilidade, no caso de ação penal pública, do princípio da indivisibilidade da ação penal, insculpido no art. 48 do Código de Processo Penal. Tourinho Filho defende a indivisibilidade da ação penal pública, o que equivaleria a dizer que a ação penal obrigatoriamente deverá ser ajuizada contra todos os autores da infração penal, havendo exceção somente nos casos de separação do processo.

Em posicionamento contrário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece expressamente (RSTJ 23/145) a divisibilidade da ação penal pública, tendo decidido no sentido de que “o fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito não ofende o princípio da indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do CPP não compreende a ação penal pública, que, não obstante, é inderrogável”.

A posição do tribunal superior chancela a majoritária da jurisprudência, que reconhece ser a ação penal pública regida pelo princípio da divisibilidade. Dessa forma, especialmente em casos complexos em que estejam envolvidos diversos investigados, o Ministério Público poderá oferecer denúncia em face daqueles acerca dos quais houver reunido indícios suficientes de autoria. Com a continuidade das investigações, poderá, mais tarde, aditar a denúncia para a inclusão de corréu(s), ou mesmo propor, separadamente, nova ação penal contra os indivíduos cuja autoria somente venha a ser suficientemente esclarecida em ocasião posterior.

O que não pode ocorrer, evidentemente, é o Ministério Público, de forma discricionária, deixar de oferecer denúncia em face de um ou outro suspeito contra o qual militem provas significativas. Entretanto, essa vedação não é mais do que expressão do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Ação penal pública incondicionada. É aquela promovida pelo Ministério Público sem que haja a necessidade de manifestação de vontade de terceira pessoa (representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça) para sua propositura.

No silêncio da lei, a ação penal pública será incondicionada. Vale dizer, a regra em nosso direito é que a ação penal pública não dependa da manifestação de terceiros. A exigência de prévia manifestação, portanto, somente existirá se for expressamente prevista em lei, por meio de expressões como “somente se procede mediante representação”, ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.

Se a lei nada prevê, o Ministério Público, convencendo-se da prática de crime, ajuizará a ação ex officio, oferecendo a denúncia.

Há, porém, outro critério para determinar o caráter público da ação penal. Se o delito for perpetrado em detrimento do patrimônio ou interesse dos entes políticos (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou Municípios), a ação penal, conquanto originariamente privada, será pública.

Ação penal pública condicionada. Em determinados casos, a lei sujeitará expressamente (art. 24, caput, do CPP e art. 100, § 1º, do CP) a propositura da ação penal pública ao implemento de uma condição, qual seja, a representação do ofendido (ou alguém por ele), ou a requisição do Ministro da Justiça.

Manifestação de vontade. Natureza jurídica. A natureza da manifestação de vontade que condiciona o ajuizamento da ação penal é controvertida. A doutrina ora a classifica como condição suspensiva de procedibilidade, ora como condição objetiva de punibilidade, ou mesmo como condição de procedibilidade. O entendimento majoritário, entretanto, é no sentido de que a representação e a requisição do Ministério da Justiça constituem instituto processual e não material, sendo condição de procedibilidade.

Representação. O que a lei chama de representação nada mais é do que a manifestação de consentimento no sentido de que o Ministério Público possa proceder ao ajuizamento da ação penal (ou de que a polícia judiciária possa proceder à instauração de inquérito policial), nos termos do art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal.

Repise-se: a representação é manifestação de mero consentimento. Não constitui pedido, embora, evidentemente, nada impeça que o ofendido ou seu representante legal requeiram a instauração de inquérito ou o ajuizamento da ação penal.

A representação só é necessária quando a lei determina expressamente que o ajuizamento da ação penal é a ela condicionado. O crime de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal, é um exemplo de delito de ação penal pública condicionada à representação. O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que “somente se procede mediante representação”.

Além das hipóteses em que o próprio Código Penal determina que a ação penal será condicionada, também a Lei n. 9.099/95 prevê a exigência de representação do ofendido para as ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas (art. 88).

Ademais, a Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal declara ser concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

A regra geral da legitimidade para agir no caso dos crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do Código Penal) é a da iniciativa privada, ou seja, o processamento desses crimes somente se procede se o próprio ofendido ou seu representante legal ajuíza e conduz por conta própria a ação penal. Essa a regra insculpida no art. 145 do diploma penal, à qual, entretanto, o próprio Código impõe exceção, na hipótese em que esses crimes tenham sido cometidos contra: I – o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (quando o ajuizamento da ação penal dependerá de requisição do Ministro da Justiça); II – funcionário público, em razão do exercício de suas funções, caso em que a ação será condicionada à representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, c/c o art. 141, I e II, ambos do Código Penal) e III – se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física (art. 145, parágrafo único, c/c o art. 140, § 3º, ambos do CP). Nesses casos, portanto, a ação penal será pública condicionada. Especificamente em se tratando da hipótese em que a ofensa à honra se dirija contra funcionário público no exercício de suas funções, a determinação de que a legitimação ativa caberia ao Ministério Público em princípio se deveria constituir num favor ao funcionário público, que, ofendido em razão do exercício da função, ficaria desonerado de arcar com os custos e os ônus de propor e conduzir a ação penal contra seu ofensor.

Entretanto, vêm entendendo os tribunais superiores que a defesa da honra é garantida na forma de direito subjetivo constitucional de cada indivíduo (art. 5º, X, da Lei Maior), de modo que seria incabível subtrair de alguém a possibilidade de defendê-la pessoalmente perante o Poder Judiciário. Assim, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que o entendimento conforme a Constituição Federal implica reconhecer que a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação penal nos casos de crimes contra a honra cometidos em prejuízo do funcionário público não subtrai do ofendido o direito de proceder ao processo mediante queixa. Em vez disso, e de modo a homenagear a determinação do mencionado dispositivo constitucional, persistiriam concomitantemente vigentes ambas as regras de legitimação, resultando na possibilidade de que tanto o Ministério Público, exercendo a ação penal pública, quanto o ofendido, exercendo a ação penal privada, possam ajuizar ação com fundamento na ocorrência dos crimes contra a honra do funcionário público.

Representação. Titularidade. Tem legitimidade para promover a representação, em princípio, o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo. A representação pode ser exercida pessoalmente ou por meio de procurador, desde que possua este poderes especiais (art. 39 do CPP).

Morto o ofendido – seja em decorrência do próprio crime, seja por evento superveniente – ou declarado ausente, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (§ 1º).

A ordem em que os legitimados são mencionados pelo preceito legal determina uma escala de precedência. Explica-se: morto ou declarado ausente o ofendido, sucedê-lo-á no “direito de representação” o cônjuge. Somente inexistindo este é que o direito passa aos ascendentes (art. 36 do CPP, aplicável por analogia ao art. 24, § 1º).

Menor de 18 anos. Absolutamente incapaz. Sendo o ofendido menor de 18 anos, ou absolutamente incapaz, poderá o seu representante legal realizar a representação; no entanto, se o incapaz não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os seus – se, por exemplo, o representante legal for o próprio agressor, ou se for conivente com a agressão –, o juiz nomeará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, curador especial para exercer por ele a representação. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas também poderão exercer o direito de representação (art. 37 do CPP, aplicável por analogia à representação), desde que representadas por quem seus atos constitutivos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Representação e inquérito policial. Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, a instauração do inquérito policial depende do implemento desta (art. 5º, § 4º, do CPP).

Requisição. Conceito. Requisição é a autorização, fundamentada em razões políticas, para que o Ministério Público promova a ação penal pública para a persecução penal. A requisição é prevista como condicionante para o exercício da ação penal em certos crimes de cunho eminentemente político (crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro, p. ex.), motivo por que se justifica que a persecução penal fique condicionada ao prudente arbítrio do Ministro da Justiça, que julgará a conveniência e oportunidade de que seja ajuizada ação penal para cada caso que se lhe apresente.

Requisição. Impropriedade técnica. Não vinculação ao Ministério Público. Não obstante o termo “requisição” signifique “ordem”, esta não vincula o órgão do Ministério Público, sendo mera autorização para que o Parquet promova a ação penal.

Requisição. Forma. A requisição, como a representação, não exige forma especial. Deve, entretanto, conter, quando possível, informações acerca do fato e sua autoria.

Requisição. Oportunidade. Decadência. Diferentemente da representação, o exercício da requisição não está sujeito à decadência. Poderá ser exercida a qualquer tempo, enquanto não surgir causa extintiva da punibilidade (prescrição da pretensão punitiva, p. ex.).

Requisição e inquérito policial. Nos crimes cuja apuração dependa de requisição ministerial, o inquérito policial só poderá ser iniciado após a manifestação de vontade do Ministro da Justiça.

NOTAS

Representação exercida pela tia da vítima menor de 18 anos e deficiente mental. Ausência de nulidade

Não há nulidade na representação feita pela tia da ofendida menor de 18 anos e portadora de deficiência mental (STJ: HC 35.994/MS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3.2.2005, DJU 7.3.2005, p. 294).

Ação penal pública. Princípio da indivisibilidade

A denúncia, na ação penal pública, que exclui algum indiciado não é inepta diante da possibilidade de o Ministério Público denunciar apenas aqueles que entender responsáveis penalmente pelo ilícito praticado (TJSC: RT 680/374). No mesmo sentido: É válido o aditamento da denúncia pelo Ministério Público para inclusão de denunciado. Princípios da legalidade, obrigatoriedade, indivisibilidade e indisponibilidade da ação penal (STF: RT 736/541).

Ação penal pública. Lesão corporal no âmbito da violência doméstica e familiar (art. 129, § 9º, do CP)

A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em  detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública condicionada à representação da vítima (STJ: REsp 1.097.042/DF, 3ª Seção, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho; Rel. p/ acórdão Jorge Mussi, j. 24.2.2010, DJ 21.5.2010). Em sentido contrário: A nova redação do art. 129, § 9º, do Código Penal, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo a pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar corrobora a proibição na utilização dos procedimentos dos Juizados Especiais, afastando a necessidade de representação (STJ: HC 96.992/DF, Rel. Jane Silva (convocada do TJMG), j. 12.8.2008).

Ação penal pública incondicionada e decadência

No delito de lesão corporal de natureza grave a ação penal é pública incondicionada, não havendo, portanto, que se falar em decadência (TJMG: RT 739/665). No mesmo sentido: A ação penal por crime de estupro, cometido com abuso de pátrio poder não está sujeita à decadência, pois, é pública incondicionada. Inteligência do art. 225, § 1º, II, do CP (STF: RT 762/542; TJSP: RT 823/582).

Contravenções penais

A regra do art. 17 da LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer com relação à vias de fato, pelo art. 88 da Lei 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves (STF: RTJ 177/86).

Representação em crime de ação penal pública condicionada. Ausência de formalidades

A representação na ação penal pública prescinde de formalidade, bastando a manifestação inequívoca da vítima no sentido de processar o ofensor (STF: HC 92.970/RJ, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 13.11.2007, DJe 21.2.2008).

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24 e 38 deste Código.

Art. 102 do CP.

DOUTRINA

Representação. Retratação. O autor da representação (manifestação de autorização para que se desenvolva a persecução penal) pode retratar-se até o oferecimento da denúncia. É a interpretação, a contrario sensu, do disposto no art. 25 do CPP.

Retratação da retratação. A doutrina majoritária entende, ainda, ser possível a retratação da retratação (ou a revogação da retratação). Nesse caso, basta que o ofendido ofereça nova representação, após haver-se retratado, para que possa prosseguir a persecução penal (desde que não expirado o prazo decadencial correspondente).

Requisição. Retratação. Quanto à possibilidade de retratação da requisição, a doutrina divide-se em duas correntes. Há os que defendem a possibilidade de retratação, aplicando-se por analogia, nesse caso, os dispositivos referentes à retratação da representação. Outros, ao contrário, entendem que a retratação não é possível, por inexistir expressa disposição legal acerca da possibilidade de retratação da requisição, não havendo, no caso, possibilidade de analogia com os dispositivos legais referentes à representação em face da diferença essencial entre esta e a requisição, ato político de autoridade do Estado, que é o Ministro da Justiça.

NOTAS

Vítima coagida e retratação

É inaceitável a retratação da representação apresentada pela vítima quando, subjugada pelo habitual proceder violento de seu consorte, não se manifestou com isenção suficiente a imprimir veracidade ao recuo que pronuncia (STJ: HC 137.622/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23.3.2010, DJ 3.5.2010).

Retratação e curador especial

Admite-se a nomeação de curador especial diante da retratação da representação pelos pais de vítima menor, de atentado violento ao pudor, em razão de recebimento de benefícios financeiros. Conflito de interesses caracterizado. Inteligência do art. 33 do CPP (TJSP: RT 805/586). No mesmo sentido, STF: RT 757/470.

Momento da retratação

A retratação do ofendido ou de seu representante legal, na ação penal pública condicionada à representação, só é possível até a data do oferecimento e não do recebimento da inicial acusatória (TJSP: RT 670/288).

A retratação da representação não produz nenhum efeito, após o oferecimento da denúncia já foi oferecida, ainda que não recebida. Inteligência dos arts. 102 do CP e 25 do CPP (TJSP: RT 780/597).

É válida a retratação da representação no mesmo dia em que oferecida a denúncia. Ilegitimidade do Ministério Público para o prosseguimento da ação (TJSP: RT 704/327). No mesmo sentido: Viabilidade da retratação do ofendido ou representante legal até a data do oferecimento e não do recebimento da denúncia. Aplicação dos arts. 102 do CP e 25 do CPP (TJSP: RT 670/288).

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

• Com o advento da Constituição Federal de 1988 extinguiu-se o chamado procedimento de ofício, iniciado por portaria ou auto de prisão em flagrante, não se aplicando mais a parte final do dispositivo.

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção..

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, § 3º, deste Código.

Arts. 339 e 340 do CP.

Art. 66, I e II, do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe informações acerca da prática de uma infração penal que se processe mediante ação penal pública (o CPP utiliza a expressão “peças de informação”, nos arts. 28 e 46, § 1º). Pode o Ministério Público, recebendo as “peças de informação”, adotar as seguintes providências:

a) oferecer denúncia, se as informações fornecidas demonstrarem a existência de uma infração penal e indícios de autoria;

b) requisitar a instauração de inquérito policial, nos termos do art. 5º, II, do CPP;

c) requerer o arquivamento das informações, nos termos do art. 28 do CPP.

O dispositivo não distingue entre ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça, razão pela qual parcela da doutrina se insurge contra a utilização da faculdade do art. 27 às ações penais públicas condicionadas.

Com efeito, nestas hipóteses a instauração do inquérito policial e a ação penal dependem do implemento da condição de procedibilidade – a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça.

Por outro lado, uma segunda corrente, que defende a aplicação do dispositivo também às ações penais públicas condicionadas, aduz que deve o membro do Ministério Público convocar o titular do direito de representação, ou, ainda, oficiar ao Ministro da Justiça, no sentido de saber se existe interesse na instauração da persecutio criminis. Em sendo negativa a resposta, o promotor de justiça (ou procurador da república, na esfera da Justiça Federal) requererá o arquivamento das peças de informação, conforme preceitua o art. 28 do CPP.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender..

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 17, 257 e 258 deste Código.

Art. 128, §§ 1º, 3º e 5º, da CF.

Súmula 524 do STF.

DOUTRINA

Arquivamento. O pedido de arquivamento dirige-se ao juiz, que poderá, concordando com os fundamentos do requerimento, acatá-lo. Se considerar improcedentes as razões invocadas pelo órgão do Ministério Público, deverá o juiz remeter os autos de inquérito ou peças de informação ao procurador-geral (trata-se do princípio da devolução, que estabelece a função anormal do magistrado, no sentido de devolver ao Chefe do Parquet a decisão acerca do arquivamento ou não do inquérito). Este, por sua vez, poderá oferecer a denúncia, designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la (caso em que o promotor de justiça escolhido estará obrigado a oferecer a denúncia, pois atuará em nome do chefe da Instituição), ou insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-lo.

Na esfera da Justiça Federal, não é o Procurador-Geral da República que atuará na hipótese de o juiz não concordar com o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República, mas sim uma Câmara de Coordenação e Revisão, nos termos do art. 62, IV, da Lei Complementar n. 75, de 1993 (Estatuto do Ministério Público da União). Enviados os autos de inquérito policial à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, seja diretamente pelo juiz ou por intermédio da Procuradoria-Geral da República, haverá decisão, por maioria, podendo, da mesma forma que na esfera estadual, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, haver designação de outro membro da instituição para oferecê-la (caso em que o Procurador da República escolhido estará obrigado, agindo por delegação), ou insistir no pedido de arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-la.

Arquivamento. Competência originária. Nos casos de competência originária, em que o pedido de arquivamento é realizado pelo chefe do Ministério Público (procurador-geral da república ou procurador-geral de justiça) diretamente ao tribunal competente, evidentemente não incide o art. 28. Deve-se notar, contudo, que, nessa hipótese (crimes de atribuição originária do PGJ), prevê o art. 12, XI, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), a possibilidade de que o legítimo interessado interponha recurso administrativo ao Colégio de Procuradores contra o arquivamento promovido pelo Procurador-Geral de Justiça.

Em São Paulo, por disposição da Lei Complementar estadual n. 734, de 26.11.1993, tal recurso deve ser interposto em até 5 dias, contados da publicação no Diário Oficial, e será julgado pelo órgão especial do Colégio de Procuradores de Justiça.

Arquivamento. Recurso. A decisão que determina o arquivamento via de regra é irrecorrível.

NOTAS

Pedido de reconsideração

Admite-se o oferecimento da denúncia após requerido o arquivamento de inquérito policial pelo mesmo promotor. Reconsidera-se, para tanto, o pedido de arquivamento. Inteligência do art. 28 do CPP (STF: RT 575/437). No mesmo sentido: RT 556/316.

Arquivamento e coisa julgada formal

A decisão que arquiva a peça inaugural do processo penal, independentemente do fundamento ou natureza que a sustenta, não faz coisa julgada material. Inteligência do art. 18 do CPP e da Súm. 524 do STF (TJRN: RT 801/623). No mesmo sentido: Inexiste coisa julgada no despacho de arquivamento do inquérito policial (TAMG: RT 733/676).

Em sentido contrário: O pedido de arquivamento de inquérito policial, quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia, mas na alegação de atipicidade do fato, ou de extinção da punibilidade, não é de atendimento compulsório, senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade de formação de coisa julgada material (STF: Pet. 3943, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 14.4.2008).

O arquivamento de inquérito policial comporta a formação de coisa julgada material quando reconhecida a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, não abarcando a hipótese de excludente de ilicitude (STF: HC 95.211, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, por maioria, j. 10.3.2009, Informativo STF 538)

Arquivamento de inquérito policial por juiz estadual. Não impedimento de continuidade das investigações pela Polícia Federal. Suspeita de crime afeto à Justiça Federal

A determinação de arquivamento do inquérito policial pela Justiça Comum após a realização de investigações pela Polícia Estadual não impede o prosseguimento de investigações pela Polícia Federal, se houver suspeita da prática de delito da competência da Justiça Federal (STF: RT 791/535).

Arquivamento e excludente da ilicitude

Admite-se o requerimento de arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público com base no reconhecimento da excludente da legítima defesa, pois há perda do objeto da pretensão punitiva que possibilita o não exercício do jus denunciandi (TJPR: RT 664/303).

Recurso da decisão de arquivamento

É irrecorrível a decisão que defere o arquivamento do inquérito policial a pedido do Ministério Público e encampado pelo Procurador-Geral de Justiça. Aplicação do art. 28 do CPP (TJSP: RT 627/303).

Recurso de ofício da decisão de arquivamento – crimes contra a saúde pública e economia popular

É admissível o recurso ex officio da decisão de arquivamento do inquérito policial a requerimento do Ministério Público em crime contra a saúde pública. Não há violação da exclusividade do exercício da ação penal pelo Parquet, pois o objetivo do recurso na hipótese desse crime é de levar à apreciação pela 2ª Instância o despacho que defere pedido de arquivamento. Inteligência do art. 28 do CPP (TACrimSP: RT 687/308). Em sentido contrário: Inadmissível o recurso ex officio da decisão que determina o arquivamento do inquérito policial a requerimento do Ministério Público. O art. 7º da Lei 1.521/51, que trata dos crimes contra a economia popular, foi revogado pelo art. 129, I, da CF, norma que baniu da administração da Justiça criminal o sistema inquisitivo e implantou o sistema acusatório. A titularidade recursal é exclusiva do Parquet quando pública a ação penal (TARS: RT 676/348).

Recurso do indeferimento da busca e apreensão em inquérito policial

Impossibilidade de não recebimento do recurso de apelação da decisão de arquivamento liminar da busca e apreensão sob fundamento de se tratar de inquérito policial. Peças processuais que não se confundem (TAMG: RT 665/324).

Irrecorribilidade da decisão de arquivamento do inquérito policial

Inadmissível irresignação recursal interposta pelo ofendido contra despacho de arquivamento do procedimento de inquérito policial a pedido do Ministério Público, ainda que se trate de ação penal pública condicionada (TRF - 1ª Reg.: RT 782/685). No mesmo sentido: O arquivamento do inquérito policial determinado pelo STF a pedido do Procurador-Geral da República constitui ato judicial irrecorrível. Esta decisão, contudo, não possui autoridade de coisa julgada, não impedindo a reabertura das investigações no caso de provas novas, desde que não se tenha consumado a prescrição penal (STF: RT 829/492).

Arquivamento ex officio, sem a manifestação do Parquet, e correição parcial

É inadmissível o arquivamento do inquérito policial pelo juiz sem manifestação do Ministério Público em crime de ação pública. Há ofensa ao princípio ne procedat judex ex officio, passível de correição parcial. Os autos devem ser encaminhados ao Parquet para as providências que entender de direito (TJSP: CPar. 291.850-3, Sumaré, 4ª Câm. Crim., Rel. Hélio de Freitas, 17.10.2000, v.u.). No mesmo sentido: Admite-se a interposição de correição parcial contra o arquivamento do termo circunstanciado, determinado pela autoridade judiciária, sem a manifestação prévia do Ministério Público, para o restabelecimento do andamento normal do feito (TJRO: RT 751/669). E ainda: É imprescindível a manifestação do Parquet, como dominus litis, antes da decisão judicial de arquivamento (TRF - 1ª Reg.: RT 827/703).

Compete ao Ministério Público prover a ação penal pública incondicionada, atribuição que, em virtude do seu caráter exclusivo, ocasiona a impossibilidade do Judiciário, ex officio, determinar o arquivamento de inquérito policial. Excepcionalmente, caso reste detectada ainda em fase extrajudicial a ausência de justa causa para o ingresso da ação penal, é admissível ao magistrado, mesmo ausente o requerimento do órgão ministerial, determinar o encerramento de inquérito policial, a fim de evitar constrangimentos ilegais e gastos públicos desnecessários (TRF - 4ª Reg.: RESE 2004.70.00.018694-2, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 1º.12.2004).

Arquivamento implícito. Não acolhida pelo sistema processual penal

Não existe dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código de Processo Penal. Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública (STF: RHC 95.141/RJ, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 6.10.2009, DJe 23.10.2009).

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 38, 60 e 564, III, a, deste Código.

Art. 5º, LIX, da CF.

Art. 100, § 3º, do CP.

DOUTRINA

Ação privada subsidiária da pública. Se, nos casos em que a ação penal seja ordinariamente de iniciativa pública, o Estado, por meio do Ministério Público, não intenta a ação penal no prazo legal, o ofendido ou seu representante legal poderão, subsidiariamente, ajuizá-la. A ação penal privada subsidiária da pública é prevista em sede constitucional (art. 5º, LIX, da CF), encontrando ainda previsão legal no Código de Processo Penal (art. 29) e no Código Penal (art. 100, § 3º).

O exercício da queixa-crime fica, também nesse caso, sujeito ao prazo decadencial para o exercício da ação penal privada (6 meses, nos termos do art. 103 do CP e do art. 38 do CPP), que se conta, nesse caso, a partir da data em que houver expirado o prazo legal para o exercício da ação penal pública (art. 46 e § 1º).

A existência da ação penal privada subsidiária da pública constitui garantia constitucional do ofendido contra possível desídia ou arbitrariedade do Estado. Mitiga o dogma da exclusividade do exercício da ação penal pública em favor dos interesses do ofendido e da sociedade em verem punidos eventuais infratores da ordem penal, ainda que permaneça inerte e silente o órgão público designado por lei para promover a persecução.

Legitimidade. Além do próprio ofendido e de seu representante legal, o Código de Defesa do Consumidor passou a prever outros legitimados para a propositura de ação penal privada subsidiária:

a) as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, ainda que não tenham personalidade jurídica;

b) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos do consumidor, dispensada para tanto a autorização assemblear (art. 80 c/c o art. 82, III e IV, da Lei n. 8.078/90).

Atuação do Ministério Público. Ainda que não tenha ajuizado a ação penal no prazo legalmente assinalado, o Ministério Público, uma vez ajuizada a ação penal privada subsidiária, poderá intervir no processo, independentemente dos motivos que ensejaram a perda do prazo.

Para parte da doutrina, o Ministério Público atua, nesse caso, como verdadeiro assistente litisconsorcial. Os que se rebelam quanto à esta posição entendem que a titularidade da ação penal nunca passou a ser do querelante, sendo que defere-se a ele apenas a iniciativa do oferecimento da queixa, mas jamais sua titularidade. Assim, remanesce ao Ministério Público a possibilidade de intervir em todos os atos do processo e retomar, nas situações previstas em lei, sua titularidade.

O art. 29 determina a obrigatória intervenção do órgão do Parquet no processo que se originar do ajuizamento de ação privada subsidiária para:

a) aditar a queixa, suprindo qualquer omissão da peça acusatória, seja para incluir outros autores da infração, seja para adicionar novos elementos ou circunstâncias olvidados pelo querelante;

b) repudiar a queixa oferecida, se reconhecê-la inepta, oferecendo nesse caso denúncia substitutiva;

c) intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, d, do CPP); a nulidade resultante da não intervenção do Ministério Público, nesses casos, será relativa, sanável e arguível apenas em caso de prejuízo (art. 563 do CPP);

d) fornecer elementos de prova, participando ativamente da instrução, comparecendo a audiências e requerendo a produção das provas que julgar relevantes;

e) interpor recurso;

f) retomar a ação como parte principal, a qualquer tempo, no caso de negligência do querelante na condução do processo. Esse dever torna inexistente nos casos de ação penal privada subsidiária o fenômeno da perempção (art. 60 do CPP). Nas hipóteses de o querelante abandonar a ação ou mesmo perdoar o réu, caberá ao Ministério Público assumir a posição de parte do processo, passando a conduzir a acusação.

Vale ressaltar que, se o Ministério Público delibera pelo arquivamento do inquérito policial e o juiz acolhe, não há possibilidade para que se ingresse com a ação penal privada subsidiária, por não se ter configurada a inércia do representante do Parquet.

NOTAS

Inércia do Ministério Público

O pedido de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia não caracteriza inércia do Ministério Público. No mais, a persecução substitutiva, mesmo admitida, não retira do Parquet a legitimidade para a actio. Inteligência do art. 29 do CPP (STJ: RT 796/577).

Admite-se o oferecimento de queixa-crime subsidiária em crime de imprensa tendo em vista o fato de o Ministério Público, no decênio legal, não pedir a instauração de ação penal pública condicionada nem se manifestar quando ao arquivamento da representação. A posterior manifestação do órgão no sentido do arquivamento da representação não torna o ofendido parte ilegítima para intentar ação privada, devendo a legitimidade “ad causam” ser reconhecida (STF: RT 647/345).

Cabimento

Admite-se o ajuizamento de queixa-crime como ação subsidiária na ausência de manifestação do Ministério Público na ação penal de natureza pública condicionada a representação (STJ: RT 752/532). No mesmo sentido: A não propositura da ação penal pública incondicionada pelo Ministério Público no prazo e na forma da lei permite à vítima valer-se da ação penal privada subsidiária e exigir do Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça de direito. Inteligência do art. 5º, LIX, da CF (TACrimSP: RT 782/598).

A ação penal privada subsidiária da pública, disciplinada nos arts. 29 do Código de Processo Penal e 5º, LIX, da Constituição Federal, pode ser intentada tanto nos crimes que devam ser processados mediante ação penal pública condicionada como incondicionada, desde que configurada a inércia do Ministério Público, ou seja, quando o parquet deixar de oferecer a denúncia ou de requerer o arquivamento do inquérito ou, ainda, de solicitar diligências, dentro do prazo previsto pelo art. 46 do Código de Processo Penal (STJ: HC 46959/RJ, Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 5.12.2006, DJ 18.12.2006, p. 415).

Legitimidade

O oferecimento de ação subsidiária por quem não tem interesse na condenação acarreta a inépcia da peça acusatória (TJSP: RT 751/592).

Prazo

A queixa-crime subsidiária pode ser ofertada pelo ofendido até que ocorra a prescrição, já que não se trata de ação exclusivamente privada, não havendo previsão legal de prazo decadencial (STF: RT 655/371).

Em sentido contrário: Decai do seu direito de queixa o ofendido que, no prazo previsto em lei, não o exercer. Inteligência dos arts. 130 do CPB e 28 do CPPB. Como em qualquer causa extintiva da punibilidade ocorrida durante a ação penal, a decadência deve ser declarada de ofício pelo juiz, conforme dispõe o artigo 61 do Código de Processo Penal (TRF - 5ª Reg.: QCR n. 09-CE, Rel. Nereu Santos, j. 15.3.2000, DJ 5.5.2000).

Gravidade e complexidade do delito

A suma gravidade e complexidade da questão jurídica não impedem a propositura de ação penal subsidiária (TJSP: RT 751/592).

Queixa-crime subsidiária e funcionário público

É inadmissível a apresentação de queixa-crime subsidiária pelo funcionário público ofendido em sua honra se o Ministério Público pediu o arquivamento da representação. Interpretação do art. 29 do CPP (TACrimSP: RT 766/630).

Se o funcionário optar pela representação, restará preclusa a oportunidade de oferecer a queixa-crime, haja vista que, nesta hipótese, estaria o Parquet definitivamente investido para a causa (STF: Inq. 1.939/BA, Rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, j. 3.3.2004).

Contra: A representação por crime de imprensa, caracterizado por ofensas irrogadas a funcionário público em razão de sua função, não acolhida pelo Ministério Público, que requereu arquivamento, faz remanescer íntegro o direito postulatório do ofendido diretamente por queixa-crime subsidiária (TACrimSP: RT 662/297).

Denúncia incompleta

A ausência de manifestação do Ministério Público em relação a determinada infração penal apurada, ao oferecer a denúncia, enseja a possibilidade de queixa-crime subsidiária, que se adstringirá aos fatos delitivos não incluídos na inicial acusatória. Hipótese equiparada a abstenção do órgão, ensejadora da iniciativa privada. Inteligência e aplicação dos arts. 29 do CPP e 100, § 3º, do CP (TACrimSP: RT 627/316).

Perempção e atuação do Parquet

Ocorrendo perempção no curso da ação penal de natureza privada subsidiária o Ministério Público retorna ao polo ativo. Inteligência do art. 29 do CPP (TACrimSP: RT 733/577).

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 44, 45, 48 e 564, II e III, a, deste Código.

Arts. 100, § 2º, e 225 do CP.

Art. 5º do Dec.-Lei n. 3.931/41 (Lei de Introdução ao Código de Processo Penal).

Súmula 608 do STF.

DOUTRINA

Ação penal privada. Via de regra, a ação penal deverá ser exercida pelo Poder Público. É o que acontece na grande maioria das vezes. Nesses casos, a ação penal será ajuizada pelo Ministério Público, instituição à qual a Constituição Federal (art. 129) atribui, privativamente, a iniciativa para sua propositura.

Em certas ocasiões, entretanto, a própria lei reserva o exercício da ação penal a um particular. São aqueles casos em que, por determinação da lei, a ação penal será de iniciativa privada (ou, abreviadamente, os casos de ação penal privada).

Ao transferir para o ofendido o exercício da ação penal (jus accusationis), o Estado continua a deter, com exclusividade, o direito de punir (jus puniendi). O particular, ajuizando e conduzindo a ação penal, defende não apenas seu próprio interesse em ver punido o suposto autor de uma conduta criminal que se perpetra contra ele, mas também, e principalmente, o interesse social em que sejam perseguidos e devidamente punidos aqueles que infringem a lei penal.

Nesse ponto, a denominação consagrada do instituto – ação penal privada – pode induzir a erro. A ação penal, seja a de iniciativa pública, seja a de iniciativa privada, é sempre direito público, uma vez que exercido perante um Poder Público. Além disso, não obstante seja iniciada e conduzida por um particular, tem por conteúdo uma pretensão cuja titularidade é, também, pública. Dessarte, o caráter privado da assim denominada ação penal privada restringe-se tão somente ao sujeito que detém a titularidade da ação.

É exatamente porque o particular, ao exercer o direito de ação, defende um direito público que se justifica a obrigatória atuação do Ministério Público durante toda a marcha processual. O órgão do Parquet, embora em princípio não atue no processo na qualidade de parte, atuará constantemente na condição de custos legis (fiscal da lei), velando pela legalidade do processo, sendo irrelevante, nesse caso, se a ação penal tenha sido ajuizada por ser a única cabível (ação penal privada exclusiva) ou se tenha ela sido ajuizada em caráter subsidiário (ação penal privada subsidiária da pública).

Princípios. Não é difícil perceber que a situação em que o ajuizamento da ação penal cabe a um particular é substancialmente diversa daquela em que é o Poder Público que ajuíza e conduz a ação. A ação privada, com efeito, rege-se por regras processuais próprias, sujeitando-se, inclusive, a um conjunto de princípios diverso daquele que informa a ação penal pública.

Princípio da oportunidade ou conveniência. O princípio da oportunidade contrapõe-se ao princípio da obrigatoriedade, que rege a ação penal pública. Enquanto o órgão do Ministério Público, se dispuser de elementos de prova que o convençam da prática de crime, estará obrigado a ajuizar a lei penal, no caso da ação penal privada isso não ocorre. De fato, a lei confere à vítima ou a seu representante legal a faculdade, e não a obrigação, de promover a ação penal. O particular é livre para formar seu próprio juízo de conveniência. Somente iniciará o processo, ajuizando a ação penal, se assim o desejar, ou seja, se julgar que o ajuizamento da ação é conveniente para si. Caso contrário, poderá evitar o strepitus iudicii, se julgá-lo inoportuno, deixando impune a conduta criminosa.

Princípio da disponibilidade. Ainda em contraposição ao princípio da obrigatoriedade, rege a ação penal privada o princípio da disponibilidade. Segundo este princípio, o titular da ação penal privada terá diversos meios de dela dispor, efetivamente decidindo se deseja que o suposto infrator da norma penal seja julgado. Com efeito, o titular da ação pode simplesmente deixar de exercê-la, permitindo, por sua inércia, a decadência desse direito. Poderá, também, renunciar ao direito de exercê-la. Já durante o curso do processo, poderá ainda, simplesmente, abandoná-la.

Nos casos de ação penal privada exclusiva, o titular da ação poderá ainda perdoar o querelado (termo que designa o acusado quando a ação penal é privada) ou perimi-la, possibilidades inexistentes quando a ação privada for subsidiária da ação pública.

Princípio da intranscendência. Não pode a ação penal privada atingir pessoas estranhas à autoria do fato, alcançando tão só os autores, coautores e partícipes da infração penal.

Princípio da indivisibilidade. O titular da ação penal privada deverá incluir no polo passivo da ação todos os agentes da infração penal. Não poderá o titular da ação, assim, decidir-se por ajuizar a ação contra um dos autores, mas não contra outro. Cabe ao órgão do Ministério Público velar pelo respeito ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Para o estudo detalhado do tema, remetemos o leitor às notas ao art. 48 deste Código.

A Súmula 16 das Mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo estabelece que “em face dos princípios que regem a ação privada, não é possível o aditamento à queixa pelo Ministério Público para inclusão de corréu”.

Ação penal privada. Classificação. De acordo com a circunstância que enseja a determinação, sempre excepcional, da titularidade da ação penal a um particular, a ação penal privada pode ser classificada sob dois gêneros diversos: ação penal privada exclusiva, que tem, ainda, como subespécie, a ação penal privada personalíssima, e ação penal privada subsidiária.

Ação penal privada. Titularidade. Além do ofendido, também poderá promovê-la o representante legal, nos casos em que o ofendido seja menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou tenha desenvolvimento legal incompleto, ou o curador especial, se o ofendido não dispuser de representante legal, ou ainda naqueles casos em que colidam os interesses do incapaz e de seu representante (v. g., se o próprio representante for suspeito de haver praticado o crime acerca do qual se cogita o ajuizamento da ação penal).

Ação penal privada. Instauração de inquérito policial. Requerimento do titular. Nos delitos cujo processamento deva dar-se por meio de ação penal privada, a instauração de inquérito policial ficará condicionada a requerimento de quem seja o titular da ação penal (art. 5º, § 5º, do CPP). Essa manifestação de vontade, como ocorre com a representação, não está sujeita a formalidade, podendo adotar forma escrita ou oral (caso em que será reduzida a termo). O direito de exercer o requerimento também está sujeito a prazo decadencial.

O requerimento, sempre que possível, conterá: a) a narração dos fatos, com todas as suas circunstâncias; b) a individualização do autor ou seus sinais característicos, caso em que deverá o ofendido aduzir as razões que geraram sua convicção ou presunção acerca da autoria – na impossibilidade de identificar o autor da infração deverá o requerimento mencionar os motivos impeditivos; c) a nomeação das testemunhas e sua qualificação (art. 5º, § 1º, do CPP). Embora a redação do dispositivo possa sugerir a obrigatoriedade de que esses elementos estejam presentes para que seja válido o requerimento, o não atendimento dessas especificações não impedirá o início do inquérito policial, constituindo mera irregularidade.

O Código de Processo Penal prevê que o requerimento do ofendido possa ser recusado, designando até mesmo a autoridade a quem se dirigirá o recurso cabível nesse caso. Com efeito, o art. 5º, § 2º, do Código de Processo Penal prevê que, caso o requerimento seja indeferido pelo delegado de polícia, o solicitante poderá interpor recurso administrativo ao “chefe de polícia” (art. 5º, § 2º, do CPP).

Inexistindo, atualmente, a figura do chefe de polícia, parte da doutrina tem entendido que a autoridade competente para o julgamento desse recurso será o delegado-geral de polícia, enquanto outros autores sustentam que a competência é do secretário da segurança pública.

No âmbito federal, a competência será da Superintendência da Polícia Federal.

A possibilidade de indeferimento não constitui, como bem destaca Tourinho Filho (Processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 198-200), exceção à obrigatoriedade de que o delegado de polícia instaure o inquérito tão logo receba notícia da ocorrência de fato criminoso. O indeferimento do pedido de instauração somente pode ocorrer: I – se o particular não trouxer ao conhecimento da autoridade elementos suficientes para caracterizar o crime; II – se os fatos trazidos ao seu conhecimento pelo particular não constituírem crime ou; III – se for evidente a existência de alguma circunstância extintiva da punibilidade do autor do fato (se houver prescrito, por decurso do prazo, a pretensão punitiva estatal, p. ex.). Ressalvadas essas exceções, o delegado estará obrigado a instaurar o inquérito policial.

Nos crimes de ação privada, uma vez concluído o procedimento investigatório, o CPP prevê duas hipóteses: a) a remessa dos autos do inquérito ao juízo competente, aguardando em cartório a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal; ou b) o traslado dos autos do inquérito à vítima ou seu representante legal (art. 19).

NOTAS

Ação penal privada. Princípios da oportunidade e disponibilidade

A ação penal de natureza privada é regida pelos princípios da oportunidade e da disponibilidade, ficando a critério único e exclusivo do ofendido propor ou não a persecutio criminis. Há a possibilidade, ainda, de o autor, no curso da demanda, perdoar o seu ofensor ou desistir da querela, extinguindo-se a punibilidade do agente (TACrimSP: RT 788/622).

Pessoa jurídica

O titular da pessoa jurídica tem legitimidade “ad causam” para ajuizar a ação penal privada, pois, se o imputado crime de calúnia tem origem na infundada notícia da prática do crime de emissão de duplicata simulada, não é a empresa que responderá na esfera penal, mas sim quem emite o título não correspondente à mercadoria vendida (TACrimSP: RT 763/606).

Honorários advocatícios

É devida a condenação do querelante ao pagamento da verba honorária. O artigo 3º do Código de Processo Penal admite o emprego da analogia e o suplemento dos princípios gerais de direito, impondo-se, assim, a aplicação do artigo 20 do Código de Processo Civil à ação penal privada. (TJSP: Queixas-crimes n. 304.862-3, 308.003-3, 308.006-3, 305.641-3, 308.000-3, 305.645-3, 305.648-3, 305.649-3, 308.004-3, 305.651-3, 308.005-3, 305.646-3, 308.002-3, 308.001-3, 308.849-3, 308.848-3, 309.965-3, 309.966-3, 309.967-3, 309.968-3, 309.969-3, 310.338-3, 310.884-3, 310.885-3, 310.886-3, 310.888-3, 310.889-3, 310.887-3, 310.890-3, 311.028-3, 311.029-3, 311.030-3, 311.031-3, 312.275-3, 312.276-3, 312.277-3, 312.866-3 – São Paulo/Registro, 5ª Câm. Crim., Rel. Dante Busana, 22.02.2001, v.u.). Julgada improcedente a queixa-crime, é cabível a condenação do querelante ao pagamento dos honorários do advogado querelado, aplicando-se o princípio geral da sucumbência (STJ: REsp 252290/RS, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 27.11.2001, DJ 25.2.2002, p. 426).

Em sentido contrário: O art. 3º do Código de Processo Penal, ao admitir a interpretação extensiva e a aplicação analógica, refere-se tão somente às regras de procedimento, e não às de sucumbência, mesmo porque a analogia tolerável é apenas aquela “in bonam partem”. A melhor solução é a recusa na incidência da sucumbência no âmbito do Direito Criminal (TACrimSP: RT 577/372).

Honorários advocatícios – Extinção da punibilidade

“A sentença, na ação penal privada, condenará o vencido a pagar as despesas que o vencedor antecipou, bem como os honorários advocatícios (aplicação analógica do art. 20 do CPC). No caso, foi extinta a punibilidade pelo reconhecimento da perempção. Diante disso, não há falar em vencido e vencedor. Inviável, portanto, a fixação de honorários de sucumbência (STJ: AgRg no REsp 1041644, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 20.10.2009, DJe 1º.2.2010).

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 36, 268, 564, II, e 598 deste Código.

Art. 100, § 4º, do CP.

DOUTRINA

Na hipótese de morte do ofendido, seja em decorrência do próprio crime, seja por evento superveniente, ou se for ele declarado ausente por decisão judicial, passará o direito ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, os quais poderão prosseguir na ação penal já instaurada (art. 31 do CPP e art. 100, § 4º, do CP).

Nas ações privadas ditas personalíssimas, não se verifica essa sucessão, extinguindo-se o direito com a morte de seu único e exclusivo titular, o ofendido. Com o advento da Lei n. 11.106/2005, que revogou o art. 240 do CP, que tipificava o crime de adultério, resta apenas uma hipótese de ação privada personalíssima, portanto. A ação penal relativa ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento somente poderá ser proposta mediante queixa do contraente enganado, e não poderá ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (art. 236, parágrafo único, do Código Penal). Assim, o falecimento do ofendido acarretará a extinção da punibilidade do ofensor. Já se o ofendido for incapaz, o direito também não será transmissível aos seus representantes, sendo que a única providência a ser tomada é aguardar a cessação da incapacidade para, aí sim, ingressar com a queixa-crime, permanecendo suspenso, neste ínterim, o prazo decadencial.

NOTA

Sucessão no direito de queixa

É inadmissível como assistente do Ministério Público nos autos de processo-crime quem não seja vítima da infração, seu representante ou qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP. Inteligência do art. 268 do aludido diploma (TACrimSP: RT 553/379).

Espólio. É ilegítima a intervenção do espólio do ofendido como assistente da acusação. Inteligência dos arts. 268 e 31 do CPP (STJ: RT 668/330).

Irmão. É inadmissível o oferecimento de representação pelo irmão da ofendida em caso de estupro se não houver prova de ser ele o curador da vítima em face de seu retardamento mental. Inteligência dos arts. 31 e 39 do CPP e 105 do CP (RT 567/291).

Companheira. A habilitação da companheira de vítima de processo-crime como assistente do Ministério Público é inadmissível, notadamente se inexistem descendentes. Inteligência do art. 31 do CPP (TJSP: RT 603/301).

Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 68 e 806 deste Código.

Arts. 5º, LXXIV, e 134 da CF.

DOUTRINA

Ação penal privada. Pobreza do querelante. O art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Assim, a pedido do querelante comprovadamente pobre, caberá ao juiz nomear-lhe advogado para propor a ação penal. Vale, quanto a isso, ressaltar que a lei processual define como pobre aquele que não puder prover às despesas do processo sem que para isso tenha de privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento, ou ao de sua família (§ 1º).

Comprovação do estado de pobreza. Conquanto o § 2º do dispositivo em análise exija a emissão de atestado pela autoridade policial, a comprovação do estado de pobreza ocorre através de simples declaração do querelante nesse sentido. A declaração é presumidamente verdadeira, acarretando a quem falsamente a fizer o pagamento do décuplo das custas judiciais, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei n. 1.060/50.

NOTAS

Comprovação da pobreza

Para a comprovação do estado de pobreza da vítima, basta que esta firme declaração nesse sentido, podendo tal prova ser feita em qualquer fase do processo (STF: HC 81.343-7-MG, 2ª T., Rel. Min. Nelson Jobim, j. 4.6.2002, DJU 21.2.2003).

A comprovação da miserabilidade da família da vítima pode se dar pela simples declaração verbal ou até pela notoriedade do fato, não sendo imprescindível a apresentação do atestado de pobreza (STJ: HC 54148/DF, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.3.2008, DJ 22.4.2008, p. 1).

Despesas do processo

É inadmissível a isenção do pagamento de custas e honorários de advogado proveniente de assistência judiciária, pois as verbas poderão ser suportadas pelo beneficiário se, no prazo de cinco anos, a parte vencedora comprovar não mais subsistir o estado de miserabilidade da parte vencida. Inteligência do art. 12 da Lei 1.060/50 (TRF - 2ª Reg.: RT 796/419). No mesmo sentido: JTJ 170/181.

Contratação de advogado. Não descaracterização do estado de pobreza

A constituição de assistente de acusação não descaracteriza a pobreza da ofendida. Inteligência do art. 32, § 1º, do CPP (STJ: RT 744/536).

A miserabilidade do pai da ofendida contestada por ser proprietário de imóvel de pequeno valor e por ter constituído advogado como assistente de acusação são circunstâncias que não desfiguram o estado de pobreza, permanecendo a legitimidade “ad causam” do Ministério Público (TJMT: RT 587/354).

A contratação de causídico para redigir representação e acompanhar o inquérito policial não desfigura a miserabilidade do ofendido. Circunstância que, para efeitos penais, não é sinônimo de penúria e de indigência (STJ: RT 815/537). No mesmo sentido, TJRJ: RT 556/350.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 45 e 53 deste Código.

Art. 225, § 1º, I, do CP.

DOUTRINA

Titularidade do direito de queixa. Detém o direito de queixa quando o ofendido é menor de 18 anos ou enfermo mental o seu representante legal. Porém, quando os interesses deste colidem com o do representado, deve o magistrado nomear curador especial. Tal dispositivo aplica-se analogicamente à representação.

Curador especial. Nas hipóteses relacionadas no art. 33 do CPP há a nomeação de um curador especial pelo magistrado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. O curador, evidentemente, não estará obrigado a exercer a ação penal, que, sendo privada, é disponível. Em vez disso, deverá, diante do caso concreto, avaliar a conveniência, de acordo com os interesses do ofendido, de que seja ela exercida.

NOTAS

Conflito de interesses do ofendido com o do seu representante legal. Nomeação de curador especial

É legítima a nomeação de curador especial a requerimento do Ministério Público, em função da retratação das representações firmadas pelos representantes legais das vítimas incapazes de forma viciada, pela oferta financeira e outras vantagens de ordem pecuniária. Neste caso há colisão entre os interesses dos menores e os de seus representantes (JTJ 257/449). No mesmo sentido, TJSP: RT 805/586.

A retratação da representação pelos pais, por crime de estupro contra vítima menor, em razão de transação realizada com o autor do delito de que tenha resultado proveito financeiro, enseja a nomeação de curador especial, pois caracterizada a colisão de interesses. Inteligência do art. 33 do CPP (STF: RT 757/470).

Nomeação de curador especial. Cabimento

Deve ser nomeado curador especial para a vítima menor de 18 anos ou mentalmente enferma ou deficiente mental que não tenha representante legal, ou, ainda, quando os interesses deste colida com os daquela. A nomeação poderá ser feita ex officio ou a requerimento do Ministério Público (STJ: RHC 9.136/MG, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 24.4.2000, p. 61).

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 50, parágrafo único, 52 e 54 deste Código.

Art. 5º, caput, do CC/2002.

DOUTRINA

Queixa. Menor de 21 anos. Representação. Alguma controvérsia existe quanto à representação do ofendido que tenha entre 18 e 21 anos de idade. Para a doutrina majoritária, com o advento do novo Código Civil, que passou a reconhecer o maior de 18 anos como plenamente capaz, a regra contida no art. 34 do CPP (aplicada por analogia aos casos de representação) teria caído no vazio, não cabendo mais a representação legal do ofendido capaz, maior de 18 anos. Adotado esse posicionamento, há de se ter por inaplicável a Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”.

No entanto, para outros, uma vez que o art. 34 do CPP não se refere à maioridade, mencionando nominalmente os limites de idade para os quais haveria representação legal, persistiria a necessidade de que o ofendido maior de idade que conte menos de 21 anos ainda deva ser assistido legalmente no exercício desse direito, vigendo integralmente a disposição do art. 34 do diploma processual penal.

Optando por esse entendimento, é importante esclarecer que, no caso em que o ofendido seja maior de idade mas menor de 21 anos, o “direito de representação” pertencerá, de maneira independente, tanto ao ofendido quanto a quem o represente, conforme determinação da mencionada Súmula 594 do STF. Assim, se um deles se manifestar favoravelmente às investigações ou ao ajuizamento da ação penal, o outro não terá poderes para impedir o seguimento das investigações ou da ação penal. Cada um dos dois, isoladamente, portanto, poderá exercer de forma eficaz a representação.

No caso de ofendido menor de 18 anos, como visto, a titularidade da representação será de seu representante legal. Se durante a fluência do prazo a vítima atingir a maioridade civil, terá integralmente os 6 meses para representar, independentemente do prazo já decorrido de seu representante legal.

Há certa discussão, entretanto, no caso da completação de 18 anos pelo menor após transcorrido o prazo de seu representante legal.

Parcela da doutrina, com fulcro na Súmula 594 do STF, sustenta que não há deflagração do prazo para o menor até que atinja a maioridade civil, existindo, portanto, dois prazos decadenciais – o primeiro, do representante legal, contado da data do conhecimento da autoria; o segundo, do menor, após o atingimento da maioridade civil. Noutro sentido cremos estar a solução mais adequada para a controvérsia. Com o transcurso, sem manifestação do representante legal, do prazo de 6 meses para o exercício do direito de representação, estará a punibilidade (possibilidade jurídica de imposição de sanção penal) extinta, nos termos do art. 107, IV, do CP. A extinção da punibilidade é imutável, eis que o Estado perde o seu jus puniendi. Dessa forma, o não exercício do direito de representação pelo único titular – no caso, o representante legal – acarreta a irreversível decadência, causa extintiva da punibilidade. Entendemos, portanto, com fulcro no princípio da segurança jurídica, que não há qualquer possibilidade de a vítima, ao completar 18 anos, oferecer representação se decorrido o prazo de seu representante legal. Nesse sentido posicionam-se Edgard Magalhães Noronha e Fernando da Costa Tourinho Filho.

NOTAS

Autonomia do direito de queixa-crime ou representação

Há autonomia dos direitos de queixa-crime e representação da vítima menor de 21 anos e maior de 18 anos e de seu representante legal, podendo ser exercidos alternativamente: os lapsos, portanto, são diferentes. Hipótese em que, operado em relação à primeira, o direito continua sob a titularidade do segundo, iniciando-se novo lapso para este a contar do conhecimento da autoria do crime. Aplicação da Súmula 594 do STF e dos arts. 34 e 38 do CPP (TJMG: RT 621/349). No mesmo sentido, TJMG: RT 667/320.

Menor de 18 anos e o direito de queixa-crime

Admite-se o exercício do direito de queixa-crime pela vítima menor de 18 anos de idade ao tempo do crime, quando atingir a maioridade, se não for exercido por seu representante legal. Inteligência dos arts. 33, 34, 50, par. ún., e 52 do CPP (STJ: RT 744/544). No mesmo sentido: É inadmissível o oferecimento de queixa-crime por menor de 18 anos de idade, por falta de capacidade processual (RT 583/350).

A conclusão lógica aponta no sentido de que o direito do menor de 18 anos mantém-se preservado para o exercício quando este atinge esta idade. Assim, o prazo de decadência começa a fluir a partir da data em que atinge ele a maioridade penal (RT 744/544-7). Em sentido contrário: O prazo para representação é único para o ofendido e seu representante legal (STF: RTJ 58/26 e RT 552/369, 598/298, 515/340, 429/394).

Art. 35. (Revogado pela Lei n. 9.520, de 27-11-1997.)

NOTA

Mulher casada. Desnecessidade de consentimento do marido para oferecimento de representação ou queixa-crime

É desnecessário o consentimento do marido para o oferecimento da representação ou da queixa-crime pela mulher casada, pois o art. 35 do CPP foi revogado pela Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada). Aplicação do art. 226, § 5º, da CF (TJMS: RT 639/334).

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 60, II, deste Código.

DOUTRINA

Legitimidade sucessiva. Analogamente ao que ocorre com relação ao art. 24, § 1º, do CPP, entende-se que a ordem de legitimidade determinada pelo preceito legal é sucessiva, ou seja, havendo cônjuge supérstite, este é quem assumirá a ação penal, somente passando a legitimidade ao ascendente (e, sucessivamente, aos demais) na ausência daquele.

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 60, § 4º, deste Código.

DOUTRINA

As pessoas jurídicas legalmente constituídas podem propor ação privada, desde que representadas por quem seus atos constitutivos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

NOTA

Representação em juízo

Na representação processual da pessoa jurídica presume-se a capacidade de quem está à frente dos negócios, sendo desnecessária a apresentação dos respectivos estatutos, pois é ônus da prova a cargo de quem alega a irregularidade. Inteligência do art. 37 do CPP (TJMS: RT 639/334).

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24, § 1º, 31, 43, II, e 529 deste Código.

Arts. 10, 103, 107, 236, parágrafo único, e 240, § 2º, do CP.

DOUTRINA

Decadência. Prevista no art. 107, IV, do CP como causa extintiva da punibilidade, a decadência consiste na perda do direito de ação (privada) ou do direito de representação, pelo não exercício dentro do prazo legal. O instituto é disciplinado indistintamente, sendo as disposições a ele atinentes aplicáveis tanto nas hipóteses de ação privada (exclusiva ou subsidiária) quanto nos casos de ação pública condicionada, no que tange ao direito de representação.

Decadência. Regra geral. A regra geral, estatuída no art. 103 do Código Penal e no art. 38 do Código de Processo Penal, estabelece o prazo de 6 meses para que o ofendido ou seu representante legal exerça o direito de queixa ou de representação. O termo a quo do prazo decadencial é o dia em que o titular do direito de queixa ou de representação venha a saber quem foi o autor do crime (nos casos de ação privada exclusiva e ação pública condicionada), ou o dia em que se esgotar o prazo legal para que o Ministério Público ofereça a denúncia (nas hipóteses de ação privada subsidiária da pública).

Decadência. Prazos especiais. Há, ainda, casos especiais, para os quais a lei fixa prazos diversos:

a) crime contra o casamento, consistente no induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: o prazo será de 6 meses, porém seu termo a quo será a data em que transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anular o casamento (art. 236, parágrafo único, do CP);

b) crimes contra a propriedade imaterial sujeitos a ação privada exclusiva: o prazo será de 30 dias, contado da homologação do laudo (art. 529, caput, do CPP);

c) nos crimes de imprensa, o direito de queixa ou de representação decairá no prazo de 3 meses, contado da data da publicação ou da transmissão. Frise-se, no entanto, que conforme já foi mencionado anteriormente, a Lei de Imprensa foi considerada não recepcionada pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se as disposições do Código de Processo Penal às causas criminais decorrentes da relação de imprensa.

Decadência. Contagem. Diz-se que o prazo decadencial é fatal e improrrogável, isto é, não poderá ser prorrogado sequer na hipótese em que seu dies ad quem seja dia não útil. Sua contagem faz-se de acordo com a regra do art. 10 do Código Penal, computando-se o dia do início.

Considera-se exercido o direito de queixa quando da distribuição do feito, e não da data do despacho que determina o recebimento da peça inicial.

Decadência. Prazo. Interrupção. Suspensão. O prazo decadencial não poderá ser interrompido ou suspenso. É relevante, nesse sentido, a observação de Tourinho Filho (Processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 387-388) de que a notitia criminis dirigida à autoridade policial, ou a instauração de inquérito, em nada atinge o curso do prazo decadencial. Com efeito, deve o querelante prever a necessidade de que o inquérito referente ao crime sujeito à ação privada seja iniciado e concluído dentro do prazo de 6 meses (ou nos prazos alternativos previstos em lei, conforme o caso), não cabendo, posteriormente, devolução do prazo sob a alegação de que o inquérito policial não estava ainda concluído quando do decurso do prazo decadencial. Estando próximo o dies ad quem do prazo decadencial, deve o titular do direito de queixa oferecê-la, requerendo ao juiz que determine a remessa do inquérito a juízo. O magistrado, ao analisar a prova colhida nos autos do inquérito policial, decidirá acerca do recebimento ou da rejeição da queixa-crime tempestivamente oferecida.

Decadência. Contagem. Hipóteses específicas. Finalmente, há de se destacar a forma de contagem do prazo em alguns casos específicos:

a) no crime continuado, o prazo será apreciado em relação a cada delito, de forma individualizada;

b) no crime habitual, o prazo será computado a partir do último ato praticado conhecido pelo ofendido;

c) no crime permanente, conta-se o prazo a partir da ciência, por parte da vítima, de quem seja o seu autor, e a partir da data dos fatos posteriores a essa ciência, se persistirem os efeitos da infração.

NOTAS

Queixa-crime oferecida perante juízo incompetente. Inocorrência de decadência

Não ocorre decadência da queixa-crime oferecida em juízo incompetente. A nulidade só atinge os atos decisórios. Inteligência do art. 567 do CPP (STF: RT 608/416). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 619/302; RT 606/418.

Contagem do prazo decadencial

O prazo decadencial de seis meses para o exercício do direito de queixa é contado a partir da data em que a vítima toma ciência da autoria do fato. Inteligência do art. 38 do CPP (STJ: RT 814/542).

Crimes contra a honra. A contagem do lapso decadencial nos crimes contra a honra inicia-se a partir do conhecimento do fato pelo ofendido. Ocorre decadência na hipótese em que a peça inicial acusatória foi protocolizada um dia após o término do prazo para seu oferecimento (TACrimSP: RT 823/612).

Curador especial. Se para a vítima e seu representante legal o prazo de decadência ao exercício do direito de queixa ou de representação passa a fluir do dia em que vier a saber quem foi o autor do crime, para o curador especial estabelece-se como marco inicial aos seis meses a investidura, vale dizer, ao assumir o munus mediante compromisso. Jamais antes, pois até então não era ainda titular do direito de representação. Mesmo se já ciente da autoria, ou, bem assim investido, da data em que dela tiver conhecimento. Inteligência dos arts. 24, parágrafo único, 33 e 38 do Código de Processo Penal (TJSP: Rev. Crim. 172.823-3, São Paulo, 2º Grupo de Câms. Criminais, Rel. Gonçalves Nogueira, 11.12.1995, v.u.). No mesmo sentido: A colidência de interesses entre os representantes legais e as vítimas menores de atentado violento ao pudor determinam a representação por curador especial, sendo que o lapso decadencial só se inicia com a nomeação do encargo (TJSP: RT 805/587).

Violação de direito autoral. É irrelevante o oferecimento da queixa-crime após o decurso de mais de 30 dias da data da homologação do laudo pericial. A fluência ocorre a partir da data da intimação do despacho que homologa referida peça probatória. Inteligência do art. 529 do CPP (RT 610/337). Em sentido diverso: É inadmissível o oferecimento da peça acusatória após esgotado o prazo decadencial em razão de estar o lesado aguardando homologação do laudo pericial. A inicial acusatória deve ser oferecida, ainda que desacompanhada do laudo técnico, pois se trata de medida preparatória que suspende a decadência, embora somente venha a petição inicial a se tornar apta ao juízo de admissibilidade após a superveniência do laudo. Inteligência dos arts. 103 do CP e 38, 525 e 528 do CPP (TACrimSP: RT 796/615).

Crime permanente. É inadmissível o oferecimento de queixa-crime por crime contra a propriedade imaterial mais de seis meses após o conhecimento inequívoco do fato e de sua autoria. O prazo decadencial é fatal e improrrogável, sendo irrelevante o argumento de se tratar ou não de infração permanente. Inteligência dos arts. 38 do CPP e 105 do CP de 1940 (TACrimSP: RT 587/323). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 612/346.

Crime continuado. O prazo de seis meses é contado a partir do conhecimento de cada uma das infrações, isoladamente. Inteligência dos arts. 38 do CPP e 51, § 2º, e 105 do CP (TACrimSP: RT 578/359).

Dúvida sobre a data da ciência dos fatos pelo ofendido

Não há que se falar em decadência se a ciência dos fatos pelo titular do direito de queixa não restou comprovada nos autos (STJ: RT 814/542). No mesmo sentido: Inocorre lapso decadencial para a apresentação da inicial acusatória se não há prova inequívoca nos autos da data da ciência dos fatos pelo ofendido (TACrimSP: RT 760/645).

Decadência – efeito da não apresentação da peça acusatória

A não apresentação da peça acusatória pelo ofendido dentro do prazo do art. 38 do CPP extingue a punibilidade do ofensor. O lapso decadencial não se suspende, nem se prorroga, pois inaplicável o art. 798, § 3º, do CPP (TACrimSP: RT 771/625).

Juizado Especial Criminal – atraso na realização da audiência preliminar

O prazo para oferecimento da representação é decadencial peremptório, não admite interrupção, nem prorrogação, ainda que a responsabilidade pelo atraso na realização da audiência preliminar possa ser atribuída, exclusivamente, ao juízo. Interpretação dos arts. 103 do CP e 75, e seu parágrafo único da Lei n. 9.099/95 (TACrimSP: RT 771/617).

É pacífico o entendimento de que a contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da audiência preliminar e não da data em que o ofendido toma conhecimento da autoria do fato. Aplicação da norma especial em prejuízo da norma geral (Turma Julgadora Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais de Goiânia, HC 007/00, Rel. Juiz Donizete Martins de Oliveira, DJ 13501, de 15.3.2001, p. 10). Em sentido contrário: O ofendido decai do direito de representação se não a formula no prazo de seis meses, a contar da data em que veio a saber quem é o autor do fato. O art. 75 da Lei n. 9.099/95 prevê que a representação se dá em audiência preliminar, mas não estabelece nenhum marco inicial diverso do previsto no Código Penal e no Código de Processo Penal (Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Brasília, HC 0368-8, Rel. Des. Getúlio Pinheiro, DJU 10.6.1998, na p. 50).

Vias de fato – representação

Procedimento que deverá ser apresentado pelo ofendido no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. Interpretação analógica do art. 88 da Lei 9.099/95 (TACrimSP: RT 746/617). Em sentido contrário: HC 1.180.617/MG, Informativo STF n. 221).

Instauração de inquérito policial e prazo decadencial

A abertura do inquérito policial não interrompe ou suspende o curso do prazo decadencial (TACrimSP: RT 511/400).

Emenda da petição inicial. Prazo decadencial

A necessidade de emenda da peça acusatória por inércia não interrompe o decurso do prazo decadencial. O trancamento da ação penal se impõe se a emenda foi realizada fora do interregno peremptório (TACrimSP: RT 793/612).

Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.

§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.

§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 5º, § 4º, 12, 24, 25, 33, 34, 36, 38, 50, 564, III, a, e 569 deste Código.

DOUTRINA

Representação. O que a lei chama de representação nada mais é do que a manifestação de consentimento no sentido de que o Ministério Público possa proceder ao ajuizamento da ação penal (ou de que a polícia judiciária possa proceder à instauração de inquérito policial), nos termos do art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal.

Repise-se: a representação é manifestação de mero consentimento. Não constitui pedido, embora, evidentemente, nada impeça que o ofendido ou seu representante legal requeiram a instauração de inquérito ou o ajuizamento da ação penal.

A representação somente é necessária quando a lei determina expressamente que o ajuizamento da ação penal é a ela condicionado. O crime de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal, é um exemplo de delito de ação penal pública condicionada à representação. O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que “somente se procede mediante representação”.

Representação. Hipóteses. Além das hipóteses em que o próprio Código Penal determina que a ação penal será condicionada, também a Lei n. 9.099/95 prevê a exigência de representação do ofendido para as ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas (art. 88).

Vítima funcionário público. Crimes contra a honra. Legitimidade. A Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal declara ser concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Representação. Forma. A representação define-se como a declaração da vítima ou de seu representante legal autorizando – ou requerendo – o Estado a proceder à persecutio criminis. A lei não lhe prescreve forma, de modo que poderá ela ser formulada por escrito ou oralmente, sendo reduzida a termo, se necessário (§ 1º). Sua apresentação é opcional, cabendo ao interessado decidir se deseja ou não permitir o início das investigações.

A determinação do § 2º, no sentido de que a peça deve conter todas as informações que possam servir à apuração do fato a da autoria, não constitui exigência formal para que se repute válida a representação. De fato, a representação não precisa sequer ser expressa. A simples circunstância de que o ofendido se dirija à delegacia relatando a existência dos fatos criminosos demonstra sua concordância, podendo ser tomada como exercício da representação. A norma insculpida no referido § 2º constitui tão somente, assim, “norma ritual”, nas palavras de Hélio Tornaghi (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 49). A representação, como mera autorização para que se proceda à investigação de um fato criminoso, não tem, por si só, essência investigativa, de modo que a circunstância de que não seja ela acompanhada de todas as informações necessárias para a apuração do fato não lhe pode acarretar nulidade.

Representação. Titularidade. V. nota ao art. 24 deste Código.

Representação. Destinatário. A representação pode ser dirigida diretamente à autoridade policial, ao órgão do Ministério Público ou ao próprio juiz (caput). Nos dois últimos casos, entendendo pertinente a narrativa do ofendido ou de seu representante, o juiz ou o Ministério Público determinarão à autoridade policial que inicie o inquérito policial (§ 4º). O Ministério Público, no entanto, poderá dispensar o inquérito policial, caso a representação contenha os elementos mínimos necessários ao ajuizamento da ação penal (§ 5º).

NOTAS

Representação. Desnecessidade de fórmula sacramental

O início da ação penal independe de fórmula sacramental. É suficiente, para fins de representação, que a vítima ou seu representante legal a exerça mediante declaração escrita ou oral, formulada alternativamente ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial, sem exigência de maiores formalismos, nos termos do art. 39 do CPP (TJPA: RT 801/598). No mesmo sentido: A representação dispensa qualquer rigor formal, bastando a manifestação inequívoca de vontade no sentido de ver processado o suposto autor do delito (STJ: HC 36.911-RJ, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, 4.4.2005, p. 329). No mesmo sentido: TJMS: RT 545/408; RT 561/330; TRF - 1ª Reg.: RT 784/720.

Representação tácita. Possibilidade

A falta de representação regular das vítimas de atentado violento ao pudor não ocasiona a ilegitimidade para a ação, se a manifestação dos pais da vítima foi clara no sentido de que o fato fosse apurado (STF: RT 545/436). No mesmo sentido: Inexiste nulidade na apresentação oral da representação pela vítima com posterior redução a termo, solicitando a apuração do fato (TJMT: RT 546/387). O comparecimento da genitora da vítima, menor de idade, de crime contra os costumes perante a autoridade policial levando a “notitia criminis” constitui representação implícita, independente do respectivo termo. Inteligência do art. 39 do CPP (STF: RT 576/461).

Legitimidade concorrente – crime contra a honra de funcionário público

A legitimidade para a propositura de ação penal por crime contra honra de funcionário público, em razão da função, é tanto do Ministério Público como do ofendido (TACrimSP: RT 747/684).

Ofensas morais irrogadas a funcionário público mas que não guardam qualquer vinculação com essa especial condição funcional devem ser questionadas via ação penal privada (STF: RT 751/515).

Ex-funcionário. Se as ofensas contra a honra forem irrogadas contra quem não mais ocupava o cargo de funcionário público o ofendido deverá ingressar com ação penal privada, mediante queixa (TACrimSP: RT 743/647).

Natureza jurídica da representação

A representação constitui condição específica de procedibilidade para a respectiva ação penal (TAMG: RT 809/661).

Representação – crime contra a ordem tributária

O Ministério Público não poderá intentar a persecução criminal em virtude do recebimento da representação oferecida pela Fazenda Pública, por crime contra a ordem tributária, antes do término do procedimento administrativo fiscal – questão prejudicial absoluta. O crédito tributário fica suspenso enquanto não ultimada a instância administrativa. Interpretação dos arts. 83 da Lei n. 9.430/96 e 151, III, do CTN (TJSP: RT 824/575).

Silvícola

É válida a representação de silvícola, mãe da ofendida em crime de natureza sexual. Inteligência do art. 6º do CC (TJMS: RT 545/408).

Representação por responsável legal – crimes contra os costumes

Admite-se o oferecimento de representação pela avó da vítima de estupro, mesmo com a prova da miserabilidade efetuada mais de seis meses após aquele ato. Hipótese que não induz, entretanto, decadência. Inteligência do art. 39 do CPP (STF: RT 607/396). No mesmo sentido: É válida a representação oferecida pela irmã da vítima de sedução, que a criava desde tenra idade, por serem os pais epiléticos e portadores de perturbações mentais. Dependência econômica e moral demonstrada. Inteligência do art. 39 do CPP (STF: RT 586/406). E ainda: A representação por crime de atentado violento ao pudor, oferecida por quem zelava pela vítima, visto estarem em lugar incerto e ignorado os respectivos pais, é admitida. Inteligência dos arts. 33 e 39 do CPP (RT 582/315).

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 211 deste Código.

Art. 129, I, da CF.

DOUTRINA

Dever de comunicação. Os magistrados têm o dever de comunicar o Ministério Público se tomarem ciência de crimes que se processem mediante ação penal pública (incondicionada ou condicionada), remetendo, se houver, os documentos relacionados à prova da infração penal. O vocábulo “crime” deve ser entendido em acepção ampla, abrangendo também as “contravenções penais”, todas de ação penal pública incondicionada (art. 17 da LCP). Porém, pode o juiz que tomar conhecimento da prática de uma infração penal comunicar a autoridade policial, requisitando inquérito policial (art. 5º, II, do CPP).

O art. 211 do CPP, por sua vez, estabelece que se o juiz, ao prolatar a sentença, reconhecer a ocorrência do crime de falso testemunho (art. 342 do CP), deve remeter cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração do inquérito policial. Neste caso, também, nada impede que o magistrado remeta o depoimento ao membro do Ministério Público, desde que reconheça a desnecessidade da investigação policial.

NOTAS

Remessa de documentos pelo magistrado e constrangimento ilegal

A remessa por magistrado de documentos indiciários ao Ministério Público não configura constrangimento ilegal; há expressa previsão no art. 40 do CPP, que não vincula o membro do Parquet ao oferecimento de denúncia (STF: RT 633/366). No mesmo sentido: A determinação de envio de cópias de peças ao Ministério Público por juiz que verifica a existência de elementos que indicam a prática de crime, conforme o previsto no art. 40 do CPP, não constitui específica atividade jurisdicional. Impossível, portanto, transformá-lo em autoridade coatora (TJDF: RT 819/635).

Remessa de documentos pelo magistrado e autoridade coatora

Na hipótese em que o juiz de direito apenas determina a remessa de cópias do processo ao Ministério Público, para fins do art. 40 do CPP e este por sua vez encaminha ofício à autoridade policial para “providências cabíveis”, o procedimento inquisitivo ficou ao inteiro arbítrio do Delegado de Polícia, que assume a posição de autoridade coatora e não o magistrado ou o membro do órgão ministerial. Incompetência do Tribunal para o seu julgamento (TACrimSP: RT 696/347).

Falso testemunho

A instauração de inquérito não está condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que em seu corpo determina a remessa de peças à Policia para apuração de falso testemunho. Inteligência dos arts. 40 e 5º, II, do CPP (RT 564/327).

Prevenção

O fato de em sua sentença o juiz, cumprido o disposto no art. 40 do CPP, mandar extrair peças do processo para apuração de possíveis crimes não firma a sua competência para o processamento dos mesmos, por prevenção, devendo tais peças serem enviadas para distribuição regular (TJSP: RT 453/378).

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24, 28, 43, 259, 395 e 569 deste Código.

DOUTRINA

Denúncia ou queixa. A ação penal é promovida por meio do oferecimento de uma petição inicial, que, recebida pelo juiz, dá início ao processo penal. Nos casos em que o órgão do Ministério Público apresenta a peça acusatória, esta recebe o nome de “denúncia”. Quando couber ao ofendido ou a seu representante legal dar início à persecutio criminis in iudicio, deverão fazê-lo por meio do oferecimento de “queixa-crime”, nome dado à peça acusatória nas ações penais privadas (exclusivas ou subsidiárias).

Conforme José Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, cit., v. 2, p. 177), a peça acusatória é “o ato processual que formaliza a acusação”, por isso deve atender a requisitos formais, às condições da ação (genéricas e especificas), e a pressupostos processuais. Assim, apresentada a exordial acusatória, deverá o juiz realizar um juízo de admissibilidade da acusação com base nesses requisitos.

Peça acusatória. Requisitos formais. Os requisitos formais que a peça acusatória deve preencher, previstos no artigo ora anotado e no art. 282 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, se resumem, basicamente, nos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir). Assim, deve a peça acusatória conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (o que em última análise constitui a causa de pedir, pois é a exposição do fato que – ao menos em tese – violou a norma penal), e a classificação do crime; a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá- -lo, bem como a identificação do órgão do Ministério Público (ou querelante) e sua assinatura (a qualificação das partes); o pedido de condenação (completando os elementos da ação); por fim, há de ser a peça acusatória redigida em vernáculo, contendo o devido endereçamento e o pedido de citação do réu para que integre o processo.

Pendência de procedimento administrativo. Tema que tem causado debate na doutrina e na jurisprudência diz respeito à possibilidade de que seja ajuizada ação penal na pendência de procedimento administrativo referente ao fato criminoso – seja um inquérito policial, procedimento de natureza administrativa, seja procedimento de natureza diversa. A jurisprudência dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) tem sido constante no sentido de não reconhecer, no mais das vezes, relação de dependência entre os procedimentos investigativos de natureza administrativa e o ajuizamento da ação penal. O fundamento para tal entendimento baseia-se na noção de que o órgão do Ministério Público, como dominus litis, tem liberdade para ajuizar a ação assim que entender existentes indícios suficientes de autoria e provas da materialidade do delito, independentemente de haver sido concluído ou não procedimento administrativo eventualmente existente (STJ: HC 37.919/MG, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJ 7.3.2005, p. 304).

Hipóteses em que a pendência de procedimento administrativo objetivamente impede o ajuizamento da ação penal, ou implica sua suspensão. Nesse sentido, vale mencionar que o art. 68 da Lei n. 11.941/2009, determina a suspensão da pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária) e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal (referente ao não recolhimento de valores devidos à Previdência Social) com a concessão do parcelamento, impedindo, assim, que se ofereça a denúncia contra os agentes que tenham cometido os crimes mencionados e que permaneçam em situação regular de parcelamento ajustado na forma da lei. Nesse período, portanto, não poderá ser proposta a ação penal, sendo suspensas aquelas que estiverem pendentes.

Importa destacar, entretanto, que essa hipótese não implica propriamente exceção ao princípio da independência entre as esferas administrativa – à qual pertence o parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009 – e penal. De fato, o motivo que impede a propositura ou o seguimento da ação penal nesse caso não é a mera existência de procedimento administrativo, mas sim a suspensão da própria pretensão punitiva do Estado. Suspensa a pretensão punitiva durante o período que a lei determina (a concessão do parcelamento e o regular cumprimento do disposto no programa aderido pela pessoa jurídica devedora), as condutas criminosas previstas nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137 e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal deixam, ainda que temporariamente, de ser puníveis. O instituto, portanto, atinge a própria eficácia do direito material, e não o direito de obter pronunciamento judicial (direito de ação). A ação penal, nesse caso, somente não pode ser julgada em seu mérito porque o Ministério Público será carecedor de interesse de agir, uma vez que seria inútil o ajuizamento do processo se de qualquer maneira o agente não puder ser punido.

Ainda sobre o tema das relações entre as esferas administrativa e penal, merecem menção os casos em que a própria materialidade do delito fica dependente da atuação administrativa. É o que ocorre nos crimes materiais ou de resultado tipificados na mencionada Lei n. 8.137/90. Nesses casos, a existência do crime necessariamente pressupõe a preexistência de um tributo, cujo pagamento possa ser sonegado pelo agente. Há de verificar, entretanto, que o entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios adota, majoritariamente, a noção de que o tributo, enquanto obrigação de pagar determinada quantia ao Fisco, apenas passa a existir juridicamente após o lançamento, ato administrativo que teria, portanto, o condão de criar a obrigação jurídica consistente no dever de verter determinada quantia aos cofres governamentais. Sem o lançamento simplesmente inexistiria qualquer tributo a sonegar, motivo pelo qual não seria possível cogitar da prática de crime.

Adotado esse entendimento, será lógica a conclusão – adotada pelos tribunais – de que a pendência de recurso que questione a própria existência do crédito tributário, atacando os fundamentos do lançamento realizado pela Administração Pública, impede o ajuizamento da ação penal enquanto não definitivamente julgado. Nesse sentido, adotando a tese da natureza constitutiva do lançamento tributário: STF, Pleno: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.2003, STJ, 6ª T.: RHC 13.569/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 11.4.2005, p. 382; TRF - 3ª Reg., 1ª T.: HC 18.055, Rel. Des. Johonsom di Salvo. Isso porque na pendência de procedimento administrativo haverá a possibilidade de que o tributo devido seja desconstituído, hipótese em que da mesma forma seria impossível identificar conduta criminosa no seu não pagamento. A incerteza acerca do elemento exigido pelo tipo penal, segundo o entendimento pretoriano, redundaria na inexistência de materialidade delitiva e, dessa forma, na carência de interesse de agir, motivo por que a ação penal não poderia ser proposta.

Aliás, neste sentido, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a Súmula Vinculante 24, com o seguinte teor: “Não se tipifica crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Novamente, dessarte, o motivo impeditivo do seguimento da ação penal não será a pendência do recurso administrativo em si, mas sim a circunstância de que não é possível identificar a prática de crime. Por essa razão, é evidente que nem todo recurso administrativo será apto a obstar a ação penal. Somente aqueles recursos que consistentemente impugnam a existência de tributo é que terão esse condão, não se prestando a esse efeito os recursos meramente formais ou procrastinatórios. A possibilidade de seguimento da ação penal, portanto, terá de ser apreciada caso a caso, diante das peculiaridades de cada situação, e a questão, ao que parece, será resolvida menos pela consideração que se atribui à existência de processo administrativo como condição objetiva de punibilidade ou condição de procedibilidade da ação penal e mais pelo resultado naturalístico que remete à tipicidade.

Corpo de delito. Prescindível para a denúncia, bastando a razoável suspeita da ocorrência do crime. Assim, poderá referido exame ser realizado no curso da instrução criminal (STF: RT 777/549; STJ: RSTJ 137/618, TJSP: JTJ 246/344; TACrimSP: RT 751/628). Imprescindível para a decretação da prisão preventiva (v. art. 413) ou para a pronúncia (v. art. 408), oportunidades em que se cobra a certeza da ocorrência do fato criminoso.

Denunciar “para mais”? Definitivamente não. Ética e legalmente a denúncia deve amoldar-se com certa justeza a um tipo penal. O crime é o substrato fático da prefacial acusatória, e há a previsão penal que se encastoa ao mesmo. Nesse sentido, o fato ou se deu de uma forma, ou de outra. Cabe ao órgão do Ministério Público, pois, com a exatidão mais próxima possível, descrever como se deram os fatos. Sem exagero, portanto. Se o motivo do crime, por exemplo, não restou claro, não poderá a acusação improvisá-lo, até porque poderá atingir o status libertatis do imputado, vale dizer, segregando-lhe indevidamente a liberdade. Excepcionalmente, no entanto, poderá o magistrado valer-se da rejeição parcial da denúncia (v., infra, anotações ao art. 395 do CPP) para assegurar o direito do acusado. Assim, pontos obscuros na investigação, caso sejam importantes ao exercício da ação penal (art. 16 do CPP), é preferível que se elucidem com a imediata volta do inquérito à autoridade policial, requisitando-se diligências – desde que imprescindíveis à formação da opinio delicti. De outra parte, deverá ofertar a denúncia – caso o ponto eventualmente nebuloso não seja requisito obrigatório de seu oferecimento – e aguardar a instrução criminal, aditando a mesma (art. 569 do CPP), se for o caso.

Lastro probatório mínimo: aquele que embasa e confirma o factum externum – a exteriorização fenomênica do delito em todas as suas circunstâncias – e do factum internum, ou seja, o elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa), os motivos (a ensejar agravantes especiais, genéricas ou qualificadoras), que fizeram o pensamento romper o claustro psíquico do agente, iniciando, ao menos, sua execução.

Estilo da denúncia. Conselhos úteis. Conforme a clássica lição de Roberto Lyra, “a denúncia deve mesmo ser um relato sucinto. O Código de Processo Penal impõe a circunstanciação do fato criminoso. Mas as circunstâncias a expor são as que integram um tipo de crime, correspondendo à previsão legal, preenchendo uma das fórmulas descritivas da lei penal. A denúncia, pois, nada mais carece do que precisar a imputação de modo frisante, vigoroso e nítido. Para tanto, a concisão é o melhor dos recursos. Merece elogio, e não censura, a arte de extrair do cipoal do inquérito, do tumulto das versões, da flutuação e da ociosidade dos pormenores uma síntese substancial, pura e seleta, que não espose, no limiar da instância, paixões ou interesses postados à margem das provas ou intercalados em suas linhas centrais.

Basta fixar os elementos constitutivos do crime, os que condicionam a sua existência, permitindo a sua textual identificação e formando o eixo da infração, em torno da qual se agrupam os demais elementos. Sobressai, assim, sem a má companhia de digressões ou adminículos, o ‘typus regens’, o chamado ‘quadro legislativo penal dominante’”. Depois, insiste em sua sempre atual lição: “a denúncia não é arrazoado, nem parecer. Mesmo como peça narrativa, sob reserva de modificação e esclarecimento, limita-se a positivar claramente a espécie, permitindo o perfeito exercício da defesa” (O início da ação pública e o novo Código Penal, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 6, p. 51-52, 1943).

Recomendações expressas. Continuam válidas, desde uma perspectiva técnica, as recomendações aos membros do Ministério Público do Ato n. 1/84, da Procuradoria-Geral do Ministério Público de São Paulo, editado conjuntamente com o Conselho Superior e com a Corregedoria-Geral do Ministério Público Paulista:

“Na denúncia:

I - mencionar todos os nomes e apelidos usados pelo acusado, bem como as folhas dos autos em que se encontra a sua qualificação;

II - indicar, sempre que possível, dia, hora e lugar da infração;

III - descrever o fato delituoso com todas as suas circunstâncias;

IV - nos casos de coautoria, descrever a participação isolada de cada um dos coautores, quando desenvolverem condutas distintas;

V - consignar a motivação dos crimes dolosos e, nos delitos culposos, descrever o fato caracterizador da culpa e sua modalidade (imprudência, imperícia e negligência);

VI - mencionar o tipo penal ao qual se subsume o fato descrito, indicando, quando for o caso, a aplicação combinada das normas atinentes à coautoria, ao concurso de delitos, à tentativa, às circunstâncias agravantes e às qualificadoras;

VII - indicar o rito processual;

VIII - formular o pedido de condenação ou pronúncia;

IX - apresentar o rol de testemunhas”.

Cota de oferecimento. “Formular, com o oferecimento da denúncia, todos os requerimentos necessários à suplementação das eventuais falhas do inquérito e à apuração da verdade real, especialmente:

I - da prisão preventiva, quando cabível, explicitando os elementos dos autos que justificam a medida;

II - de folha de antecedentes e de informações dos Distribuidores Criminais;

III - de remessa a Juízo dos laudos de exame de corpo de delito faltantes, inclusive os complementares e outros periciais;

IV - de remessa de fotografia do réu, quando necessária para o reconhecimento em Juízo;

V - de certidões de peças de outros procedimentos, quando relacionadas com o fato objeto da denúncia;

VI - de arquivamento do inquérito em relação aos indiciados não denunciados, fundamentando-o;

VII - de realização de exame complementar da vítima, sempre que necessário à exata capitulação do crime;

VIII - de certidão de remessa a Juízo, juntamente com o inquérito, das armas e instrumentos do crime e de outros objetos apreendidos na fase pré-processual, fiscalizando o seu recebimento pelo Cartório, através do respectivo termo nos autos” (Manual de atuação funcional dos promotores de justiça do Estado de São Paulo, Ato n. 1/84, p. 60-61).

Vale ressaltar que a denúncia e a queixa devem ser elaboradas de maneira sintética, tendo em vista que a finalidade da exordial é simplesmente imputar uma conduta tipificada em lei como crime ou contravenção a alguém. Nela não se realiza análise de provas, bastando a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, sendo inadequada, inclusive, a transcrição de excertos doutrinários e jurisprudenciais em seu corpo.

Aditamento à petição inicial. Aditar significa acrescer, ampliar, complementar. Em sentido jurídico, toma igualmente o significado de “retificar”, de qualquer sorte, inovando, de alguma forma, o sentido original. O aditamento nada mais é do que o complemento da peça inicial acusatória, que tem por finalidade a correção de erros materiais, a mudança da acusação (em virtude da prova produzida no curso do processo) ou a inclusão de corréu.

A primeira hipótese de aditamento consta no art. 569 do CPP, segundo o qual as omissões da denúncia ou queixa-crime podem a qualquer tempo, antes da sentença, ser sanadas. Contudo, não é toda e qualquer omissão que pode ser suprida pelo aditamento, como erroneamente se pode concluir da leitura do dispositivo. O acusado se defende dos fatos a ele imputados, que devem estar devidamente narrados, com todas as suas circunstâncias, na exordial (art. 41 do CPP). Por conta disso é que somente as omissões ou erros materiais, que não obstem o exercício da ampla defesa, é que podem ser corrigidos através do aditamento. Se o vício for insanável, a hipótese é de nulidade absoluta, insuscetível de convalidação.

Também pode ocorrer o aditamento em caso de mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP. Durante a instrução criminal, com a produção da prova, podem surgir fatos novos, que impliquem a necessidade de mudança da acusação. Imagine-se, por exemplo, uma denúncia por crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal). Com a produção da prova, verifica-se que, na verdade, se trata de crime de roubo (art. 157 do Código Penal). Há a evidente necessidade de mudança da acusação – mutatio libelli (v. Comentários ao art. 384 deste Código).

Finalmente, o aditamento pode ser usado para a inclusão de corréu. Neste caso, em atendimento ao devido processo legal, deve haver citação e as demais providências previstas no procedimento cabível em relação ao acusado que passará a integrar a relação jurídica processual.

Da decisão que rejeita o aditamento caberá recurso em sentido estrito, com base no art. 581, I, do CPP, embora alguns autores entendam ser cabível apelação, com fulcro no art. 593, II, do CPP. De qualquer forma, o recurso deverá ser recebido e processado, em razão do princípio da fungibilidade, positivado no art. 579 do CPP.

NOTAS

Vícios da fase extrajudicial não contaminam a ação penal

Por ser o inquérito peça de natureza informativa, eventuais irregularidades nele presentes não viciam a ação penal (STF: Lex 211/311).

Conteúdo da inicial acusatória

Para o início da ação penal condenatória, basta a existência de elementos de convicção, que indiquem a provável ou provada ocorrência do crime, e ao menos indícios prováveis da autoria (TACrimSP: RJD 13/189).

Denúncia – regularidade

Inepta não é a denúncia que contém a exposição do fato tido como criminoso, com todas as suas circunstâncias, em estrita obediência ao art. 41 do Código de Processo Penal, propiciando aos réus o exercício da ampla defesa (TJSP: RT 816/561).

Recebimento da inicial acusatória. Natureza jurídica e fundamentação

O despacho de recebimento da denúncia dispensa fundamentação, dada a sua natureza de interlocutória simples (STJ: RT 683/357).

A decisão de recebimento da denúncia não requer fundamentação explícita (STJ: RT 730/487). Em sentido diverso: É obrigatória a fundamentação do despacho de recebimento da inicial acusatória. A omissão, porém, não tem o condão de autorizar o trancamento da ação penal. Nulidade que atinge tão somente o ato impugnado (TRF - 3ª Reg.: RT 738/709).

Recebimento da inicial acusatória. Falta de formulação expressa. Mera irregularidade

É irrelevante a falta de formulação expressa do recebimento da denúncia se o despacho designa data para interrogatório e ordena a citação do acusado, ato que pressupõe a aceitação da exordial acusatória de maneira tácita, porém válida. Inexistência de prejuízo e nulidade inocorrente (STF: RT 692/343).

Denúncia vaga, imprecisa, lacônica

É inepta a peça inicial vaga, imprecisa e lacônica, por resultar prejuízo à defesa. Inteligência do art. 41 do CPP (TACrimSP: RT 610/366).

Classificação do delito

O acusado se defende dos fatos descritos na peça acusatória; logo, a falta de classificação do delito não gera prejuízo para a defesa (STF: RT 811/535).

Requisitos essenciais específicos

Desacato. É inepta a peça acusatória que apenas afirma que o acusado proferiu vários impropérios contra policial rodoviário federal, sem, contudo, especificá-los. Há necessidade da descrição das ofensas irrogadas à vítima de forma expressa e clara (TJRO: RT 786/737).

Estelionato. É inepta a denúncia em que se aventa hipótese de estelionato mas a vantagem patrimonial não é indicada. Há ausência de requisito do tipo (JTJ 170/336).

Falso testemunho. É inadmissível a simples imputação abstrata do crime. A inexistência da afirmação incriminada e da razão do desconcerto com a verdade do fato, ou seja, a não explicação em que consistiria o seu relevo em face do objeto do processo em que prestado, tornam a denúncia inepta (STF: RT 684/389).

Prevaricação. A inaugural que não esclarece qual o sentimento pessoal que teria levado o denunciado, delegado de polícia, a não lavrar flagrante contra um indiciado, circunstância que integra o tipo do art. 319 do CP, é inepta. Inteligência do art. 41 do CPP (STF: RT 589/436).

Receptação culposa. É inepta a denúncia que não descreve os requisitos configuradores do delito de receptação culposa (TAMG: RT 603/411).

Receptação dolosa – desclassificação. É inadmissível a desclassificação da receptação dolosa para culposa pretendida depois de ter sido o réu absolvido, em razão do caráter alternativo e da surpresa para a defesa. Inteligência dos arts. 180 e seu § 1º do CP de 1940 e 41 e 569 do CPP (TACrimSP: RT 606/358).

Falta de menção do art. 29 do CP – concurso de pessoas

A falta de menção do art. 29 do CP não causa a inépcia quando, pela exposição do fato, a peça inaugural deixa explícita a concorrência de participantes do crime (TACrimSP: RT 666/306). No mesmo sentido, STF: RT 642/372.

Falta de menção ao dispositivo legal da qualificadora ou agravante

Descrita a qualificadora ou agravante na exordial acusatória, mesmo não mencionado o dispositivo legal, o reconhecimento não acarreta nulidade, sendo caso de emendatio libelli (art. 383 do CPP), desnecessário o aditamento da inicial (TACrimSP: RJD 5/139).

Falta de assinatura do representante do Ministério Público

É nula a denúncia sem a assinatura do Promotor Público. Irrelevância de tal requisito não ser apontado pelo art. 41 do CPP (TAMG: RT 693/392).

Assinatura do representante do Ministério Público em lugar indevido

A assinatura do Ministério Público em lugar indevido na denúncia não constitui nulidade (TJMG: RT 700/363).

Autoria coletiva

No delito de autoria coletiva a ausência de descrição pormenorizada da conduta dos denunciados não ocasiona a inépcia da denúncia. Circunstância que não dificulta o exercício da ampla defesa. Inteligência do art. 41 do CPP (STJ: RT 817/528). No mesmo sentido: É válida a narração genérica na denúncia (STF: RT 736/541). O “crime societário” ou de “autoria coletiva” prescinde da individualização da atuação específica de cada agente. Admissibilidade da narração genérica, que enseje o exercício da defesa. Requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal observados (JTJ 252/498). E ainda: JTJ 259/478; STJ: RT 739/555; TRF - 3ª Reg.: RT 752/721; TRF - 1ª Reg.: RT 775/693; TACrimSP: RT 778/596; STF: RT 828/542. Em sentido diverso: No crime falimentar, de autoria coletiva, a falta de individualização e de menção da forma de participação de cada acusado nos fatos delituosos, com mera repetição do nomen juris das infrações que capitula, são omissões sem possibilidade de suprimento antes da sentença, que causam prejuízo à defesa (STF: RT 608/420). O entendimento desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente – não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre a denunciada e a empreitada criminosa a ela imputada (STJ: HC 32113-RJ, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ acórdão Gilson Dipp, j. 16.11.2004, DJe 6.12.2004, p. 342).

Denúncia. Descrição genérica das condutas

Admite-se a apresentação da peça acusatória de forma genérica em crime societário, diante da dificuldade, em tais delitos, de individualizar a conduta de cada participante. Interpretação do art. 41 do CPP (STJ: RT 789/568). No mesmo sentido: É suficiente, para aptidão da denúncia por crimes societários, a indicação de que os denunciados seriam responsáveis, de algum modo, na condução da sociedade, e que esse fato não fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurídica (STF: HC 94670/RN, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, DJ 24.4.2009).

Contra: O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração de responsabilidade objetiva. É possível atribuir a todos os denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica. Ordem concedida para declarar a inépcia da denúncia (STJ: HC 115.244/SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 3.2.2009, DJe 16.2.2009). No mesmo sentido: STJ: RHC 19.764/PR, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 25.9.2006; HC 40005/DF, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 7.11.2006; HC 57.622/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 4.9.2006; HC 54.868/DF, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.2.2007; RHC 19.734/RO, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 23.10.2006; HC 58.372/PA, 6ª T., Rel. Paulo Medina, j. 7.11.2006; HC 23.819/SP, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 6.9.2004; HC 57.213/SP, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 14.11.2006; REsp 783.292/RJ, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.10.2006; Apn 404/AC, Corte Especial, Rel. Gilson Dipp, j. 5.10.2005; RHC 16.135/AM, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 24.6.2004 e HC 13.196/MA, 6ª T., Rel. Fontes de Alencar, j. 3.10.2002.

Nome do denunciado – erro ou engano

O erro gráfico quanto ao patronímico do denunciado é irrelevante se ao longo da peça acusatória declina-se corretamente o nome do acusado e se as outras peças dos autos conduzem à certeza da sua identidade (STJ: RT 763/515). No mesmo sentido: O erro ou engano na menção do nome do denunciado não anula a peça acusatória se proporciona a correta identificação do agente que atende à citação pessoal e acompanha a ação em todos os seus termos (TJRR: RT 765/693).

Princípio da indivisibilidade

Pode o Ministério Público denunciar apenas aqueles que entender responsáveis penalmente pelo ilícito praticado, excluindo outros indiciados, sem ferir o princípio da indivisibilidade ou ocasionar inépcia da denúncia (TJSC: RT 680/374).

Omissão do nome da vítima

Irregularidade sanável não causadora de inépcia da denúncia. Aplicação do art. 569 do CPP (TJMS: RT 616/355).

Omissão da data do crime

A omissão da data do crime não anula a denúncia (STJ: JSTJ 26/144). Em sentido contrário: É inepta a denúncia que omite a data do crime, pois prejudica o cálculo da prescrição penal (TJSP: RT 558/310).

Não é inepta a denúncia que, embora não indique a data exata dos fatos, oferta inequívoca condição para o exercício do contraditório e da ampla defesa (STF: HC 92695/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 20.5.2008, DJ 13.6.2008).

Ausência de rol de testemunhas

A ausência de rol de testemunhas na inicial acusatória não é motivo para sua rejeição, pois os fatos descritos podem ser provados por outros meios (TACrimSP: RT 523/409). No mesmo sentido, afirmando que a omissão pode ser suprida de ofício, pelo juiz ou por provocação das partes, JUTACrimSP 56/95.

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 385 e 576 deste Código.

Art. 98, I, da CF.

DOUTRINA

Princípio da indisponibilidade. A obrigatoriedade da ação penal estende-se durante o curso do processo. Não pode o Ministério Público desistir da ação penal. Com efeito, o órgão do Parquet, ao ajuizar a ação e conduzir a acusação, não age em interesse próprio. Representa o Estado, titular do direito defendido, que em última análise pertence à sociedade como um todo. Assim, não tem o Ministério Público poder para transigir, abrindo mão de interesse que não lhe pertence. A Lei n. 9.099/95, no art. 89, ao estabelecer a possibilidade de suspensão condicional do processo, excepcionou o princípio em tela, com a possibilidade do Ministério Público oferecer a suspensão do curso do processo, com a imposição de determinadas condições ao beneficiado, durante certo período de prova, que poderão levar à extinção da punibilidade.

NOTAS

Denúncia substitutiva

Inocorre bis in idem e violação ao princípio da indisponibilidade na apresentação de denúncia substitutiva em cumprimento a determinação da instância superior, que considerara inepta a primeira. A nova definição jurídica, mais consentânea, do fato, importando, além do mais, pena menos grave, não caracteriza desistência da ação nem prejuízo ao réu. Inteligência dos arts. 384, parágrafo único, e 42 do CPP (STF: RT 615/355).

Aditamento da denúncia – exclusão de denunciado

É válido o aditamento da denúncia pelo MP para exclusão de denunciado. Observância dos princípios da legalidade, obrigatoriedade, indivisibilidade e indisponibilidade da ação penal (STF: RT 736/541).

Suspensão do processo

É inadmissível a propositura da suspensão do processo, pelo Ministério Público, após iniciada a instrução criminal, por violar o princípio da indisponibilidade da ação penal. Instituto, ademais, que não é direito subjetivo do acusado por não se tratar de tema de direito material ungido pela retroatividade benéfica irrestrita. Inteligência dos arts. 89 e 90 da Lei n. 9.099/95 e art. 42 do CPP (TJSP: RT 750/611).

Ação proposta contra um dos acusados

A propositura de ação penal por acidente de trânsito somente contra um dos motoristas não ofende aos princípios da indisponibilidade e inderrogabilidade daquela. Inteligência dos arts. 42 e 576 do CPP (TACrimSP: RT 568/291).

Crimes contra a honra e disponibilidade da ação penal

A disponibilidade da ação penal nos crimes contra a honra, cujo procedimento prevê audiência de conciliação, antes do recebimento da queixa-crime, possibilita a aplicação do benefício previsto no art. 76 da Lei n. 9.099/95, desde que oferecido, exclusivamente, pelo ofendido (TACrimSP: RT 788/622).

Art. 43. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

• Onde se lê querelante, leia-se “querelado”.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 41, 42, 564, III, a, e 568 deste Código.

DOUTRINA

Requisitos formais da queixa. A queixa-crime, petição inicial da ação penal privada, deve obedecer os mesmos requisitos da denúncia previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, complementados pela aplicação analógica do art. 282 do Código de Processo Civil. Há, porém, a exigência legal de que a queixa-crime seja oferecida por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e a menção do fato criminoso.

Rejeição da queixa. Na rejeição da queixa pela falta desses requisitos, a ação pode ser renovada, desde que o prazo decadencial não tenha decorrido. Tem ainda a jurisprudência entendido que tais requisitos são dispensáveis na procuração desde que a queixa seja assinada também pelo querelante.

NOTAS

Capacidade postulatória

Somente o advogado poderá deduzir por escrito os fatos e os fundamentos jurídicos constantes da queixa-crime, pois a parte não possui capacidade postulatória. Inteligência do art. 32 do CPP (TACrimSP: RT 812/569).

Poderes especiais

A procuração ad judicia para o oferecimento da queixa-crime deve conter poderes especiais, sendo que a simples juntada do substabelecimento não os supre (JTJ 243/310).

Falta do instrumento de procuração

Quando a queixa-crime é subscrita conjuntamente pelo advogado e pelo querelante, não há necessidade do instrumento de mandato. Inteligência dos arts. 30 e 44 do CPP e 1.324 do CC (STF: RT 809/420).

Falta de menção ao fato criminoso

A procuração para o ajuizamento de queixa-crime sem a menção ao fato criminoso não gera a nulidade da ação se a descrição consta da representação dirigida à Autoridade Policial, assinada pelo advogado e pelo querelante (TJSP: Ap. Crim. 399.930-3/1, Garça, 2ª Câm. Crim., Rel. Silva Pinto, 17.3.2003, v.u.). No mesmo sentido: A falta de menção ao fato criminoso no instrumento de mandato pode ser suprida pela assinatura do querelante na queixa junto à de seu advogado ou pela remissão ao boletim de ocorrência elaborado pela autoridade policial (TJSP: RT 819/584).

Requisitos do instrumento de mandato. Vícios e prazo decadencial

O instrumento de mandato deve mencionar a pessoa contra quem se vai agir, bem como a simples referência aos artigos de lei. Porém, o desatendimento dos requisitos do art. 44 do CPP não tem o condão de fulminar a demanda, eis que aquela peça pode ser corrigida a qualquer tempo, antes da prolação da sentença, ainda que superado o prazo decadencial (TJRS: RT 799/671; TJSP: RT 784/616). Em outro sentido: É ineficaz a supressão de irregularidade na procuração que instrui a queixa-crime após decorrido o prazo de 6 meses, devendo ocorrer a anulação ab initio da ação penal. Inteligência dos arts. 38, 44 e 568 do CPP (TAPR: RT 542/414).

Ocorre nulidade por vício de representação se a procuração outorgada para propositura da peça acusatória não confere poderes especiais ao procurador, tampouco faz menção ao fato criminoso ou ao artigo da lei violada. Inteligência do art. 44 do CPP (TJAL: RT 775/633; TACrimSP: RT 775/615).

A falha na procuração, em virtude do que dispõe o art. 44 do CPP, não sendo questão pertinente à legitimidade de parte mas, isto sim, à representação, possibilita ao julgador aplicar o disposto no art. 568 do CPP (“poderá a todo tempo ser sanada”), inclusive se superado o prazo decadencial (STJ: HC 12815-SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 2.10.2001, DJ 19.11.2001).

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 29, 46, § 2º, 48, 257, 268 e 564, II, d, deste Código.

DOUTRINA

Ação penal privada. Ministério público. Atuação. É exatamente porque o particular, ao exercer o direito de ação, defende um direito público que se justifica a obrigatória atuação do Ministério Público durante toda a marcha processual. O órgão do Parquet, embora em princípio não atue no processo na qualidade de parte, atuará constantemente na condição de custos legis (fiscal da lei), velando pela legalidade do processo, sendo irrelevante, nesse caso, se a ação penal tenha sido ajuizada por ser a única cabível (ação penal privada exclusiva) ou se tenha ela sido ajuizada em caráter subsidiário (ação penal privada subsidiária da pública).

Aditamento à queixa. Tem o Ministério Público a função de velar pelo princípio da indivisibilidade da ação penal, nos termos que estabelece o art. 48 do CPP. Existe dissenso doutrinário e jurisprudencial acerca da possibilidade de o Ministério Público incluir querelado omitido pelo querelante na petição inicial. Sobre o estudo detalhado do tema, remetemos o leitor às notas ao art. 48 deste Código.

NOTAS

Aditamento. Ministério Público. Possibilidade

Admite-se o aditamento da queixa-crime, pelo Ministério Público na ação penal de iniciativa privada. Inteligência do art. 45 do CPP (TACrimSP: RT 759/622).

É possível o aditamento pelo Ministério Público para correção de erro quanto à classificação do crime (TJSP: CJ 1635030600, Rel. Moreira de Carvalho, j. 22.9.2008, DJ 8.10.2008).

Aditamento. Oportunidade

Eventuais deficiências da queixa-crime podem ser supridas por aditamento do Ministério Público, no prazo de 3 dias, ou, ainda, pelo próprio querelante, desde que não tenha transcorrido o prazo decadencial de 6 meses (JTJ 147/284).

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

§ 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 10, 12, 15, 27, 29, 39, 40, 301, 311, 648, II, 798, § 1º, 800, § 2º, e 801 deste Código.

Art. 319 do CP.

DOUTRINA

Prazos para oferecimento da denúncia. A redação do dispositivo ora anotado não é técnica, na exata medida em que menciona “réu”, ao invés de “indiciado”. Com efeito, a figura do “réu” ou “acusado” surge a partir do recebimento da petição inicial pelo juiz, momento em que se instaura a relação jurídica processual.

Se o indiciado estiver preso, o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia será de 5 dias, contado da data do recebimento dos autos de inquérito policial. Já se o indiciado estiver solto, o prazo será de 15 dias. Neste último caso, em havendo necessidade de novas diligências, imprescindíveis à formação da opinio delicti, conforme preceitua o art. 16 do CPP, o membro do Ministério Público devolverá o inquérito policial à delegacia e o prazo para a apresentação da denúncia contar-se-á do novo recebimento dos autos pelo promotor ou procurador (Ministério Público estadual ou federal, respectivamente).

O inquérito policial tem por finalidade fornecer ao titular da ação penal os elementos necessários ao seu ajuizamento. Caso o órgão do Ministério Público consiga, por outros meios, obter a prova da materialidade delitiva e indícios de autoria – a denominada “justa causa para a ação penal” –, não haverá razão para a investigação policial. Eis a dispensabilidade do inquérito policial. Nesse caso, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data do recebimento, pelo membro do Ministério Público, das “peças de informação” ou da “representação”, que, evidentemente, contém a prova do crime e os indícios de quem o perpetrou. Imagine-se, por exemplo, investigação realizada por uma Comissão Parlamentar de Inquérito que resultou na descoberta de crimes de corrupção ativa e passiva. Encaminhadas as peças de informação ao Ministério Público, na forma do art. 58, § 3º, da Constituição Federal, em havendo prova dos referidos delitos e indícios de autoria, o prazo para o oferecimento da denúncia será deflagrado a partir do recebimento das informações pelo órgão ministerial.

Excesso de prazo e constrangimento ilegal. Estando o indiciado preso e ultrapassado o prazo para o oferecimento da denúncia, a prisão se torna ilegal, devendo o indiciado ser posto em liberdade. As consequências adstringem-se à ilegalidade da prisão e à possibilidade de oferecimento de queixa-crime subsidiária, não sendo, todavia, causa para a rejeição da exordial acusatória.

Prazo para aditamento da queixa. É de 3 dias, contado do recebimento dos autos, independentemente da espécie de ação penal privada.

NOTAS

Dispensabilidade do inquérito policial – Juizado Especial Criminal

É prescindível, para o oferecimento da denúncia, a instauração de inquérito policial ou, no caso de lesões corporais, a realização de exame de corpo de delito, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. Observância dos princípios da oralidade, celeridade, economia processual e informalidade. Inteligência do art. 77, § 1º, da Lei n. 9.099/95 (TACrimSP: RT 751/628).

Excesso de prazo – denúncia

O excesso de prazo para o oferecimento da denúncia não se subsume às hipóteses de rejeição da exordial, tampouco acarreta a nulidade do feito. É possível, no entanto, a aplicação da sanção administrativa prevista no art. 801 do Código de Processo Penal (JTJ 236/298). No mesmo sentido, TJSP: RT 783/625.

Excesso de prazo – réu preso

Configura constrangimento ilegal o excesso de prazo para oferecimento da denúncia estando o réu preso. Inteligência do art. 46 do CPP (TJRN: RT 727/566).

O excesso de prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, acarreta consequências processuais, mas não a nulidade da peça acusatória (STJ: RT 668/342).

A transgressão do prazo para a conclusão de inquérito policial ou oferecimento de denúncia caracteriza irregularidade sanável por habeas corpus (TJSP: RT 741/605).

Excesso de prazo – diligências

O excesso de prazo para encerramento da instrução criminal em razão da devolução dos autos de inquérito à Polícia para realização de diligências, estando o réu preso, configura constrangimento ilegal. A ordem de habeas corpus deve ser concedida para o relaxamento da prisão em flagrante, não restando prejudicada a propositura da ação penal. Inteligência dos arts. 10 e 46 do CPP (TJSP: RT 639/304). No mesmo sentido: A devolução dos autos de inquérito policial à delegacia de origem para que sejam feitas novas diligências consideradas indispensáveis à propositura da ação penal, sem o oferecimento da denúncia no prazo do art. 46 do CPP, estando o réu preso em decorrência de flagrante, constitui constrangimento ilegal . Inteligência dos arts. 16 e 46 do CPP e art. 5º, LIV, da CF (TJMA: HC 278262008, Rel. Lourival de Jesus Serejo Sousa, j. 19.1.2009).

Excesso de prazo – maus antecedentes

A existência de maus antecedentes não pode ser invocada para permitir o eterno encarceramento de uma pessoa, sem que o Ministério Público sequer tenha oferecido denúncia no período de quase um ano (TRF - 5ª Reg.: RT 806/726).

Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 16 deste Código.

Art. 129, VI e VIII, da CF.

Art. 26, I, b, II e IV, e §§ 1º e 2º da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – LONMP).

DOUTRINA

Ministério Público. Requisições. Pode o Ministério Público, sem a intermediação do Poder Judiciário, requisitar esclarecimentos, documentos ou quaisquer outros elementos de convicção a autoridades e funcionários. É evidente que o dispositivo não descarta a possibilidade da formulação de requerimentos ao Poder Judiciário, especialmente quando o Ministério Público não dispuser de meios para a obtenção daquilo que necessitar.

Ministério Público. Poder investigatório. Há relevante controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de que o órgão do Ministério Público – promotor ou procurador – conduza por conta própria (ao largo da atividade policial) um procedimento de investigação criminal, já que, ao contrário dos casos de investigação civil, prevista expressamente no rol de atribuições dessa instituição (art. 129, III, da CF), a investigação criminal não encontra fundamento constitucional expresso.

Parte da doutrina defende que o art. 129, VI, ao conferir ao Ministério Público a prerrogativa de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”, em conjunto com o art. 8º, II e IV, e § 2º da Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), abre a possibilidade de que o órgão do Parquet desempenhe função investigativa também na esfera criminal. Isso porque, como já reconheceu o STJ, tal atribuição da polícia judiciária não excluiria a de outras autoridades administrativas.

Ministério Público. Poder investigatório. Autoridades e agentes policiais. No que diz respeito especificamente à possibilidade de que o Ministério Público proceda a investigações acerca de crimes cometidos por autoridades e agentes policiais, destacam-se as atribuições institucionais previstas no art. 129, II, que determina que o Ministério Público deve “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”, e VII, que atribui a essa instituição o exercício do controle externo da atividade policial.

Ministério Público. Poder investigatório. Estrita legalidade. Por outro lado, as normas do art. 144, §§ 1º, I, e 4º, preveem expressamente que as polícias federal e civil têm por atribuição apurar a prática de infrações penais, não havendo previsão análoga no que tange ao Ministério Público. Em face da estrita legalidade que pauta a atuação dos órgãos estatais, portanto, pode-se argumentar que não estaria o Ministério Público legitimado a conduzir diretamente a investigação criminal.

Posicionamento dos tribunais superiores. A matéria segue, assim, controversa, havendo decisões nos tribunais superiores tanto no sentido de que a investigação é atribuição do Ministério Público quanto no sentido de que a prática de atos de investigação cabe apenas às polícias judiciárias, tendo o Parquet atribuição apenas para requerer a realização de diligências e fiscalizar seu cumprimento.

Uma descrição de todos os posicionamentos existentes permite concluir que a condução das investigações pelo Ministério Público é admissível, desde que se pense na execução dessa tarefa como equivalente funcional que o próprio órgão ministerial presta ao sistema de administração da justiça, no qual a polícia judiciária também desenvolve atividade investigativa por excelência.

NOTA

Poder requisitório do Ministério Público. Dissenso jurisprudencial

É inadmissível a interposição de correição parcial da decisão de indeferimento de diligência requisitada pelo Ministério Público ao juiz, pois inexiste inversão tumultuária na hipótese. O requerimento pode ser feito diretamente pelo órgão a quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam atendê-lo. Aplicação do art. 47 do CPP (TACrimSP: RT 669/335). No mesmo sentido: O indeferimento de diligência do Ministério Público consistente em pedido de expedição de ofício a autoridades, visando à localização de testemunhas, por intermédio do juiz, na oportunidade do recebimento da denúncia, não constitui error in procedendo. Trata-se de faculdade delegada ao magistrado, sendo certo que o órgão requerente poderia requisitar as provas diretamente, conforme facultado pelos arts. 47 do CPP e 15, I, da Lei Complementar n. 40/81. A diligência só interessaria à acusação, que pode e tem condições de a ela proceder, sendo seu o ônus probatório. Há a necessidade, ademais, de resguardo do princípio da audiência bilateral prevalecente no processo penal (TJSP: RT 643/289).

A decisão que determina o Parquet diligenciar na busca da certidão de antecedentes do réu não causa inversão tumultuária do feito, pois o agente ministerial, nos termos da Lei Complementar n. 75/93, possui acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público (TRF - 4ª Reg.: COR 2007.04.00.040656-4, 8ª T., Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 12.12.2007, DJ 19.12.2007).

O poder de requisição do Ministério Público tem assento constitucional, nos termos do art. 129 da Constituição Federal, facultando-lhe requisitar documentos e informações à autoridades da Administração Pública Direta ou Indireta e a entidades privadas. Todavia, é cabível o requerimento de diligências sempre que demonstrada a incapacidade de sua realização por meios próprios (TRF - 5ª Reg.: MS 0112545-22.2009.4.05.0000, 1ª T., Rel. José Maria Lucena, j. 11.3.2010, DJ 24.3.2010, p. 122).

Admite-se a formulação de pedido pelo Ministério Público à autoridade policial durante a instrução criminal, pois é providência não vedada em lei e que não vulnera a garantia constitucional da ampla defesa, desde que assegurado o contraditório. Inexiste inversão tumultuária de atos e fórmulas legais com tal prática, a qual, ao contrário, afeiçoa-se ao objetivo processual primeiro, que reside na busca da verdade substancial. Aplicação dos arts. 5º, II, da CF e 13, II, 47 e 399 do CPP (TARS: RT 650/322). No mesmo sentido: Conquanto por força dos princípios da instrução e da busca da verdade real possa o órgão ministerial fazer requisições diretamente a autoridades administrativas, nada impede que obtenha as informações necessárias por intermédio de requerimentos ao juiz. O indeferimento desses requerimentos importa em cerceamento da acusação, sanável através de correição parcial (TJSP: RT 681/334). E ainda: O indeferimento do pedido formulado pelo órgão do Ministério Público de expedição de ofício à polícia para localização de testemunhas arroladas na denúncia e não encontradas pelo oficial de justiça caracteriza error in procedendo. Inteligência do art. 47 do CPP (TACrimSP: RT 560/349; RT 568/308, 585/341).Esta é nossa posição. Vide, supra, comentários ao art. 16.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 45, 46, § 2º, 49, 51, 57 e 417 deste Código.

Art. 107, V, do CP.

Art. 1º da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

DOUTRINA

Princípio da indivisibilidade. O titular da ação penal privada poderá decidir livremente se deseja ou não ajuizar a ação penal. Uma vez que se decida pelo ajuizamento, deverá incluir no polo passivo da ação todos os agentes da infração penal. Não poderá o titular da ação, portanto, decidir-se por ajuizar a ação contra um dos autores, mas não contra outro. Cabe ao órgão do Ministério Público velar pelo respeito ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

Princípio da indivisibilidade. Ministério Público. Queixa. Aditamento. Desrespeitado o princípio da indivisibilidade, deve o Ministério Público, como fiscal da lei, agir para que sejam processados todos os infratores. A doutrina e a jurisprudência divergem, nesse ponto, acerca da possibilidade de que o Ministério Público venha a aditar a queixa para incluir os autores indevidamente excluídos da lide. Sobre essa questão, existem três posições:

a) Para alguns, o membro do Parquet, cumprindo ex officio seu dever de agir como fiscal da lei, deverá aditar a peça acusatória, de forma a incluir os agentes que haviam sido omitidos.

b) Para outros, o aditamento da queixa por parte do Ministério Público representaria usurpação ao direito de ação, que, no caso específico da ação penal privada, cabe exclusivamente ao particular. Dessa forma, seria vedado ao órgão do Parquet aditar a queixa para nela incluir outros coautores ou partícipes. Para os adeptos desse entendimento, portanto, a omissão do autor da ação em incluir esses coautores ou partícipes deverá ser interpretada como o exercício de renúncia em relação a eles. Ocorre, porém, que, por força do art. 49 do Código de Processo Penal, a renúncia exercida em face de uns necessariamente aproveita aos demais, de modo que a hipótese redundaria na renúncia do querelante com relação a todos os coautores ou partícipes, equivalendo, em seus efeitos, à renúncia à ação penal como um todo.

c) Finalmente, uma terceira corrente, posicionando-se entre as duas anteriores, defende que, embora seja vedado ao membro do Parquet substituir-se ao ofendido para incluir os outros autores, existe a possibilidade de que o representante do Ministério Público, ao deparar-se com a situação em que um ou mais agentes tenham sido omitidos pelo querelante, suscite a ocorrência da omissão, de modo a abrir a oportunidade para que o querelante proceda, desejando, ao seu aditamento. Somente a recusa deste em proceder, por conta própria, ao aditamento da queixa consubstanciar-se-ia em renúncia ao direito de queixa, nos termos do art. 49 deste Código.

A Súmula 16 das Mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo estabelece que “em face dos princípios que regem a ação privada, não é possível o aditamento à queixa pelo Ministério Público para inclusão de corréu”.

Princípio da indivisibilidade. Coautoria desconhecida. Outra situação que pode ensejar dúvida é aquela em que nem todos os autores da infração penal sejam conhecidos no momento em que seja oferecida a queixa. Nesse caso, não se poderá exigir que querelante e acusado permaneçam à espera de que sejam localizados os demais autores ou partícipes do crime para que venha a ser ajuizada a ação penal. Por outro lado, o processo não poderá produzir efeitos com relação àqueles que não sejam partes no processo, já que a extensão subjetiva da coisa julgada (ou seja, o alcance dos efeitos de uma sentença ou acórdão que tenha transitado em julgado), em especial no que diz respeito a sentenças ou acórdãos condenatórios, limita-se necessariamente àquelas pessoas que de fato atuaram no processo na qualidade de partes.

Exceção. Assim, a solução proposta pela doutrina (H. Tornaghi, Curso de processo penal, 8. ed., v. 1, p. 64) é no sentido de que a queixa seja oferecida, tão logo o deseje o querelante, em face daqueles acerca dos quais já existam indícios suficientes de autoria. Mais tarde, a queixa poderá vir a ser aditada para que constem os demais autores da prática delituosa, conforme venham estes a ser conhecidos. Se já iniciada a instrução, deverão ser novamente realizados os atos a ela referentes, ao menos com relação aos novos querelados. Se, no entanto, já houver sido prolatada sentença, somente restará a possibilidade de que se ajuíze nova ação, que deverá tramitar perante o mesmo juízo que houver julgado os demais querelados. Encontra-se, nessa hipótese, uma exceção ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

NOTAS

Aditamento para inclusão de querelado

É inadmissível o aditamento da queixa-crime pelo Ministério Público para nela incluir outro querelado, pois não tem legitimidade para dirigir a ação penal contra quem não estava sendo acionado. Inteligência dos arts. 45 do CPP e 106, parágrafo único, do CP (TACrimSP: RT 533/354).

Exclusão de agente na queixa-crime. Renúncia tácita

O ofendido que, sem qualquer justificativa explícita, deixa de incluir na inicial acusatória um dos pretensos agentes do delito, pratica renúncia tácita, que se estende aos demais infratores por força do princípio da indivisibilidade da ação penal. Inteligência do art. 48 do CPP (TACrimSP: RT 781/595). No mesmo sentido, TJMG: RT 682/353.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 48 deste Código.

Arts. 104 e 107, V, do CP.

DOUTRINA

Renúncia. O direito de queixa, plenamente disponível pelo seu titular, pode ser objeto de renúncia. Consiste a renúncia na manifestação de vontade do ofendido por meio da qual ele desiste de exercer seu direito de ação. O art. 49 é corolário do princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

Renúncia. Efeito. Uma vez exercida a renúncia, expressa ou tacitamente, nos termos do art. 104, caput, do CP, o direito de queixa não mais poderá ser exercido.

Renúncia. Indenização civil. O mesmo art. 104, parágrafo único, do CP estabelece ressalva no sentido de que a aceitação de reparação pecuniária pelos danos causados pelo crime não implica renúncia tácita. Essa disposição, entretanto, encontra exceção naqueles casos em que o rito cabível é o da Lei n. 9.099/95. Isso porque a referida lei, em seu art. 74, parágrafo único, determina que o acordo civil homologado acarreta renúncia ao direito de queixa – e também ao direito de representação, conforme já se viu.

A regra geral, portanto, é a de que a aceitação de indenização civil não implica renúncia, exceto nos casos em que se manifesta o rito da Lei n. 9.099/95, aplicável por especialidade.

Ainda sobre a hipótese do art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, se a infração houver sido cometida por vários agentes, a composição civil dos danos somente implica renúncia com relação ao autor que houver concordado em reparar o dano, salvo se ocorrer reparação integral. Assim também, quando houver pluralidade de vítimas, o acordo civil celebrado por uma delas para obter o ressarcimento do dano que lhe toca não impedirá que a outra exerça seu direito de representação ou de queixa.

Renúncia. Características. A renúncia é ato unilateral, pois seus efeitos operam independentemente de qualquer manifestação de vontade do autor da infração. Deve ocorrer antes do início da ação penal, porquanto seja impossível renunciar a direito já exercido. O exercício da renúncia ao direito de queixa extingue a punibilidade do autor da infração penal (art. 107, V, do CP).

Renúncia. Ação privada subsidiária. A renúncia exercida pelo particular não impede que o Ministério Público, naqueles casos em que se tratar de ação privada subsidiária, promova a ação penal pública em caráter principal. Prevalece, nesse caso, a obrigatoriedade da ação penal pública sobre a discricionariedade do particular, já que a finalidade da ação penal privada subsidiária limita-se a permitir o ajuizamento da ação penal pelo particular nos casos de inércia do órgão oficial, não podendo, portanto, prevalecer sua vontade se o órgão do Ministério Público decidir exercê-la.

NOTAS

Pedido de renúncia posterior ao início da ação penal privada

É tecnicamente incorreto o pedido de renúncia ao direito de queixa após a instauração da ação penal, sendo inadmissível, ademais, a ressalva no sentido de que tal “renúncia” não implica perdão. Caso o querelante não tenha interesse no prosseguimento do feito e não queira perdoar o querelado, basta dar causa à perempção (STF: RT 618/401).

Pedido de desistência anterior ao recebimento da queixa-crime

O pedido de desistência da ação penal de natureza privada formulado antes do recebimento da peça acusatória equivale à renúncia ao direito de queixa, ato unilateral (TJSP: RT 821/564).

Não comparecimento a audiência preliminar – Lei n. 9.099/95

O não comparecimento da vítima a audiência preliminar designada pelo juízo não caracteriza renúncia tácita, efeito este que só é alcançado no caso de composição dos danos civis. Inteligência da Lei n. 9.099/95 (TACrimSP: RT 787/636).

Concurso de pessoas e renúncia tácita

A não inclusão de todos os agentes do crime na peça acusatória dentro do prazo decadencial caracteriza renúncia tácita ao direito de ação, pois o princípio da indivisibilidade da ação penal estende os efeitos da renúncia em relação aos demais possíveis autores do crime. Inteligência do art. 49 do CPP (STJ: RT 798/564). No mesmo sentido: O querelante que propositadamente deixa de incluir na queixa-crime um dos autores do delito exerce renúncia tácita ao direito de queixa em relação a ele, extinguindo-se a punibilidade de ambos. Inteligência do art. 49 do CPP (TACrimSP: RT 769/592, 748/634). Se há notícia da participação de outro agente nos fatos narrados como delituosos, a proposição da queixa-crime contra um só, acarreta a renúncia tácita do direito de ação, que se estende a todos (art. 49 do CPP), e, consequentemente, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP (STJ: HC 12.203/PE, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, DJU 12.6.2000).

Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art.48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal (CP, art.107, V, c/c o art. 104), (STF: HC 88.165/RJ, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 17.4.2006, DJe 28.6.2007).

Concurso de pessoas – concorrência desleal

Inocorre a renúncia pretendida ao direito de queixa-crime pelo delito de concorrência desleal por não ter o querelante incluído todos os sócios da querelada. Inteligência dos arts. 49 do CPP e 178, I e III, do Decreto-Lei 7.903/45 (STF: RT 605/383 e 406).

Retratação de um dos corréus – crime contra a honra

A retratação de um dos corréus não acarreta a renúncia ao direito de queixa quanto aos demais. Inaplicabilidade do art. 49 do CPP (TAMG: RT 692/311).

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 57 deste Código.

Art. 104 do CP.

DOUTRINA

Renúncia expressa. A renúncia expressa implica manifestação formalizada, assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador que tenha poderes especiais para tanto.

Renúncia. Legitimidade. A renúncia poderá ser exercida por qualquer indivíduo que, contando 18 anos ou mais, não seja incapaz. Em virtude da entrada em vigor do novo Código Civil, o parágrafo único do art. 50 do Código de Processo Penal não mais encontra aplicação, por derrogado, já que inexiste a figura do indivíduo que, contando 18 anos, seja ainda menor de idade. Referindo-se a lei, nesse caso, expressamente ao limite de idade, não deixa espaço para dúvidas acerca da eventual persistência do limite anterior, de 21 anos.

NOTA

Renúncia expressa – forma

O oferecimento de queixa-crime apenas contra um dos autores do fato delituoso, com exclusão dos demais, que determina a quebra do princípio da indivisibilidade, não configura hipótese de renúncia expressa por ausência de formalidade essencial exigida pelo art. 50 do CPP. Aplicação de seu art. 49, com extensão da renúncia ao querelado (TACrimSP: RT 619/302).

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 52 a 59 deste Código.

Arts. 105, 106 e 107, V, do CP.

DOUTRINA

Perdão do ofendido. O perdão do ofendido consiste na desistência da demanda, manifestada por seu autor. Dessa forma, por sua própria essência, deverá ser exercido posteriormente à propositura da ação penal – já que não se pode, tecnicamente, desistir de direito ainda não exercido. Por outro lado, o perdão somente poderá ser exercido até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, § 2º, do CP).

Perdão do ofendido. Ato bilateral. Efeitos. O perdão, diversamente do direito de renúncia à queixa-crime, é um ato bilateral. A mera manifestação do querelante não é suficiente para que se obste o prosseguimento do processo penal. Uma vez ajuizada a ação, o querelado tem o direito de ser processado até a prolação de sentença, já que terá legítimo interesse jurídico em provar sua própria inocência acerca dos fatos que lhe sejam imputados. Dessa forma, o perdão somente produzirá efeito se aceito pelo querelado. Nesse caso, ensejará a extinção da punibilidade do querelado (art. 107, IV, in fine, do CP).

Perdão do ofendido. Cabimento. O perdão só é cabível nas hipóteses de ação privada exclusiva, referente aos crimes em que somente se procede mediante queixa (art. 105 do CP). O fundamento da possibilidade de que o querelante perdoe o querelado é o princípio da disponibilidade, que rege a ação penal privada exclusiva. No caso da ação penal privada subsidiária da pública não existe a possibilidade de desistência, já que, subtraindo-se o particular do processo, o Ministério Público deverá assumir a posição de acusador.

Perdão do ofendido. Perdão judicial. Distinção. O perdão do querelante, ressalte-se, não se confunde com a figura do perdão judicial, concedido por sentença, que configura, também, uma causa extintiva da punibilidade. O perdão judicial é aquele concedido pelo próprio juiz da causa, desde que concorram os elementos exigidos pela lei para que se o conceda (p. ex.: a hipótese prevista no art. 121, § 5º, do CP, que autoriza o juiz a deixar de aplicar a pena se as consequências do homicídio culposo atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária).

Perdão do ofendido. Formas. O perdão, como a renúncia ao direito de queixa, pode ser expresso ou tácito. Expresso, se manifestado por meio de declaração assinada pelo próprio querelante, seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Tácito, se resultar da prática de ato inequivocamente incompatível com a vontade de prosseguir na ação (art. 106, § 1º, do CP). Pode, ainda, o perdão ser processual ou extraprocessual, conforme seja concedido dentro ou fora do processo.

Perdão do ofendido. Princípio da indivisibilidade. Em observância ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos (art. 51, 1ª parte, do CPP e art. 106, I, do CP), sendo vedado ao querelante desistir da ação penal apenas em relação a alguns dos querelados. O perdão não produzirá efeitos, entretanto, em relação ao querelado que o recusar (art. 51, in fine, do CPP e art. 106, III, do CP).

No caso de pluralidade de vítimas, o perdão concedido por um dos ofendidos não prejudica o direito de ação dos outros (art. 106, II, do CP).

NOTAS

Perdão – causa extintiva da punibilidade

A renúncia só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. Após o início desta, somente pelo perdão ou pela perempção é que pode o querelante dar causa à extinção da punibilidade (STF: RT 618/401).

Perdão – indivisibilidade

É inadmissível a aplicação da medida em relação a um dos delitos praticados em concurso formal e manutenção da condenação com relação ao outro. Inteligência dos arts. 107, IX, do CP e 51 do CPP (STJ: RT 795/554). No mesmo sentido, STJ: RT 814/548.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 54 deste Código.

DOUTRINA

Querelante. Querelado. Menoridade. Assim como no que diz respeito à representação, o Código de Processo Penal determina que, nos casos em que o querelante tenha idade entre 18 e 21 anos, o perdão e sua aceitação possam ser exercidos tanto pelo próprio ofendido quanto por seu representante legal.

Para parte da doutrina, com o advento do novo Código Civil, que passou a reconhecer o maior de 18 anos plenamente capaz, as regras contidas no arts. 52 e 54 do CPP teriam caído no vazio, não cabendo mais a representação legal do ofendido capaz, maior de 18 anos.

Para outros, uma vez que o art. 52 do CPP não se refere à maioridade, mencionando nominalmente os limites de idade para os quais haveria representação legal, persiste a necessidade de que o ofendido maior de idade que conte menos de 21 anos ainda deva ser assistido legalmente no exercício desse direito, vigendo integralmente a referida disposição legal.

Optando por este entendimento, é importante esclarecer que, no caso em que o ofendido seja maior de idade mas menor de 21 anos, o perdão, embora possa ser oferecido tanto pelo querelante quanto por seu representante, não surtirá efeitos se houver oposição do outro. Dessa forma, diversamente do que ocorre no caso do direito de representação, o exercício do perdão pelo ofendido ou por seu representante requer a concordância, ainda que tácita, do outro colegitimado para seu exercício. O mesmo vale no que tange à aceitação do perdão, por expressa determinação legal (art. 54): a aceitação manifestada por um pode ser obstada, em seus efeitos, pela discordância do outro.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 33 deste Código.

Art. 106 do CP.

DOUTRINA

Perdão do ofendido. Incapacidade do querelado. Curador. Sendo o querelado mentalmente enfermo ou portador de desenvolvimento mental incompleto, e se não tiver representante legal, ou no caso de colisão de interesses entre o querelado e quem o represente, o juiz lhe nomeará curador especial para que este, apreciando o caso do ponto de vista do querelado, decida-se por aceitar ou recusar o perdão.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 52 deste Código.

Art. 107, V, do CP.

Art. 5º do CC/2002.

DOUTRINA

Conforme o art. 52 do CPP, se o querelante tiver idade entre 18 e 21 anos, o perdão e sua aceitação podem ser exercidos tanto pelo ofendido quanto por seu representante legal.

Com o advento do art. 5º do novo Código Civil, que estabeleceu o atingimento da maioridade civil aos 18 anos de idade, parcela majoritária da doutrina entende que as regras contidas nos arts. 52 e 54 do CPP não têm mais aplicação, desaparecendo do processo penal a figura do representante do indivíduo que já alcançou a maioridade, mas conta menos de 21 anos.

Outra corrente, sob o fundamento de que os arts. 52 e 54 do CPP não se referem à maioridade, mencionando nominalmente os limites de idade para os quais haveria representação legal, sustenta que o ofendido maior de idade que conte menos de 21 anos ainda deva ser assistido legalmente no exercício desse direito, vigendo integralmente a referida disposição legal, no sentido de que a aceitação manifestada por um pode ser obstada, em seus efeitos, pela discordância do outro.

Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105 e 106 do CP.

DOUTRINA

Procurador com poderes especiais. O perdão poderá ser aceito pelo advogado do querelado, desde que este tenha poderes especiais para tanto. Deve, assim, na procuração outorgada ao advogado constar, dentre os poderes especiais, a possibilidade de aceitação do perdão judicial. A procuração prescinde de reconhecimento da firma.

Defensor dativo e aceitação do perdão. Ao defensor dativo não é outorgada procuração pelo réu, uma vez que é nomeado nos autos do processo pelo juiz. Dessa forma, pela ausência de poderes especiais, não pode aceitar o perdão.

Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 50 deste Código.

Art. 106 do CP.

DOUTRINA

Perdão extraprocessual expresso. Forma. A exigência contida no art. 50 do CPP, aplicada ao perdão extraprocessual expresso, reside no sentido de que este deverá constar de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. A lei não exige que a declaração seja feita por instrumento público, donde se conclui que nada impede seja ela corporificada em instrumento particular.

Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 49 e 51 deste Código.

Arts. 104, parágrafo único, e 106, § 1º, do CP.

DOUTRINA

Renúncia tácita. Ocorre em qualquer hipótese em que o titular da ação penal se porte de forma inequivocamente incompatível com a vontade de ajuizá-la (art. 104, parágrafo único, do CP).

Renúncia tácita e indenização. O fato de o ofendido receber indenização decorrente do dano ocasionado pelo crime não implica em renúncia tácita (art. 104, parágrafo único, do CP).

Exceção. O art. 74, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 dispõe que o acordo civil homologado pelo juiz acarreta renúncia ao direito de queixa ou de representação.

Perdão tácito. Resulta da prática de ato inequivocamente incompatível com a vontade de prosseguir na ação (art. 106, § 1º, do CP).

NOTA

Acordo trabalhista e renúncia tácita

O acordo realizado em processo trabalhista não implica em renúncia tácita ao direito de queixa, uma vez que os efeitos oriundos da transação feita na Justiça do Trabalho não refletem no âmbito penal (RJTACrim 67/179).

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 106, III, e 107, IX, do CP.

DOUTRINA

Perdão do ofendido. Aceitação. Uma vez concedido o perdão, por declaração expressa do querelante nos autos, o querelado será intimado a manifestar-se, no prazo de 3 dias, para declarar se o aceita. Ao seu silêncio, a lei expressamente confere o efeito de aceitação (caput).

Perdão do ofendido. Recusa. Em caso de recusa do querelado, que deve ser expressa, o perdão não produz efeito, conforme preceitua o art. 106, III, do CP.

NOTA

Silêncio do querelado. Aceitação tácita

O silêncio do querelado, regularmente intimado para se manifestar acerca do perdão do ofendido, importa em aceitação tácita e consequente extinção da punibilidade (TJSC: Queixa-Crime 2006.029363-4, 1ª Câm. Crim., Rel. Rui Fortes, j. 11.12.2009).

Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 56 deste Código.

Art. 106 do CP.

DOUTRINA

Perdão do ofendido. Aceitação. Processual. Extraprocessual. A aceitação do perdão pelo querelado pode ser processual ou extraprocessual, conforme ocorra dentro ou fora dos autos. Em um ou outro caso, para que produza efeitos, sua ocorrência deverá ser demonstrada nos autos, motivo por que determina o art. 59 do Código de Processo Penal que a aceitação do perdão, se ocorrida fora dos autos, deverá ser comprovada por meio de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Esse o caso de aceitação expressa. Poderá a aceitação ser tácita, o que ocorrerá se o querelado deixar de manifestar-se no tríduo legal.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 31, 36, 581, VIII, e 798, § 4º, deste Código.

Art. 107, IV, do CP.

DOUTRINA

Perempção. Perimir, genericamente, significa “matar”, “destruir”. Portanto, “perimir o direito de ação é matá-lo” (Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, v. 1, p. 48). A perempção abarca, na verdade, duas espécies distintas de fatos. Compreende aquelas hipóteses em que a ação penal é abandonada pelo seu autor, que simplesmente deixa de prover-lhe movimento, deixando-a extinguir por inércia, e também aquelas em que desaparece o autor da ação sem que alguém o suceda.

Em ambos os casos, a perempção constituirá causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).

Perempção. Características. Por sua própria natureza, a perempção só pode ocorrer depois de proposta a ação penal, já estando em curso o processo penal. Ademais, apenas se há de falar em perempção nos casos de ação privada exclusiva, em que somente se procede mediante queixa, excluindo-se, portanto, a possibilidade de perempção no caso da ação penal privada subsidiária da pública.

Perempção. Hipóteses. A lei processual arrola quatro hipóteses que ensejam a perempção. Vejamos cada uma.

Quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover, injustificadamente, o andamento do processo durante 30 dias consecutivos (I). Nesse caso, a perempção afigura-se como uma consequência do abandono do autor com relação à ação ajuizada. O prazo assinalado justifica-se. Não podem o querelado e o Poder Judiciário ficar à mercê da vontade do querelante. Não provendo ele a movimentação do processo, há de se determinar sua extinção. Importa ressaltar que o prazo exigido é de 30 dias consecutivos, não autorizando a lei a soma de períodos descontínuos em que o processo eventualmente tenha permanecido sobrestado. Conquanto a lei nada mencione, parcela da doutrina e da jurisprudência exige a intimação do querelante para que prossiga com o feito, sob pena de declaração de extinção da punibilidade pela perempção.

Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo – rol do art. 36 do CPP (II). Nessa hipótese, a lei atribui consequência jurídica à situação em que, impossibilitado de prosseguir o querelante nessa posição, seus sucessores não venham a substituí-lo. Não se exige, nesse caso, a intimação dos sucessores, contando-se o prazo, portanto, da data em que ocorrer o falecimento ou em que sobrevier a incapacidade do querelante. Se a incapacidade resultou da ausência, caberá às pessoas indicadas no art. 31 do Código de Processo Penal prosseguir na ação. Emanando a incapacidade de outras causas, caberá ao representante legal do querelante prosseguir no feito.

Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (III). As hipóteses previstas nesse inciso determinam um ônus ao querelante. Com efeito, não há aqui falar em dever jurídico (obrigatoriedade no sentido estrito), porquanto não há, propriamente, sanção para o querelante que não comparece ao ato ao qual a lei previa sua presença. A consequência jurídica do seu não comparecimento será tão só o não atendimento do pedido que deduziu ao ajuizar a ação penal, e que, presume-se, constitui seu próprio interesse. Sobre o exercício desses ônus, dois casos exigem análise mais percuciente:

a) A doutrina diverge quanto à hipótese do não comparecimento do querelante à audiência de conciliação prevista no art. 520 do Código de Processo Penal (ato que faz parte do procedimento adotado no processamento de crimes contra a honra).

Há aqueles que reconhecem na ausência do querelado a esse ato processual uma causa que enseja perempção, pois essa audiência seria um ato relativo ao processo, configurando verdadeira condição de procedibilidade da ação.

Defendendo posição oposta, argumentam outros doutrinadores que a mencionada audiência, uma vez que ocorre em momento anterior à própria propositura da ação penal, não constitui um ato processual, de modo que não haveria como admitir que o não comparecimento do querelante ensejaria a perempção, instituto que só existe em atos de natureza processual. Antes de instaurado o processo, portanto, não haveria como existir perempção.

b) Quanto à segunda hipótese prevista no inciso III – ausência de pedido expresso de condenação nas alegações finais –, alguns autores defendem interpretação menos presa à literalidade do texto, afirmando que, naqueles casos em que do teor das alegações finais se possa denotar a inequívoca vontade do querelante de que seja o querelado condenado, não deve o juiz reconhecer a ocorrência de perempção, ainda que não haja expresso pedido nesse sentido. Trata-se, aqui, de corrente doutrinária que homenageia o princípio segundo o qual os atos jurídicos devem ser interpretados à luz da intenção de seu praticante, relevando, quando o caso requerer, a estrita formalidade da lei. Outros autores, entretanto, preferem prestigiar a literal disposição legal, entendendo haver exigência no sentido de que o pedido de condenação deva vir claramente enunciado, não sendo suficiente o simples pedido de fiat iustitia para suprir-lhe a ausência.

Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (IV). Na existência de sucessor, terá este o prazo de 60 dias para, substituindo-se ao querelante extinto, assumir o polo ativo no processo penal.

Como última observação, há de se dizer que o instituto da perempção constitui certa incongruência sistemática da lei processual penal. Ao estatuir as hipóteses de perempção, a própria lei processual penal acaba por desproteger o interesse do querelado no prosseguimento do processo para que reste demonstrada sua inocência. Com efeito, se o abandono da causa por seu autor, ou se a mera circunstância de ele deixar de requerer a condenação do querelado em suas alegações finais são suficientes para configurar a extinção da punibilidade do último, torna-se inoperante a exigência, relativa ao perdão do querelante, de aceitação por parte do querelado. De fato, desejando, o autor da ação penal privada poderá, pela via da perempção, fazer valer unilateralmente o “perdão” ao querelado, ainda que à revelia deste último, bastando para tanto que abandone a causa ou que se omita propositadamente em suas alegações finais, sem que possa o querelado agir para evitar o perecimento do processo.

NOTAS

Morte do querelante

A ausência de comparecimento em juízo, dentro do prazo de 60 dias, contado a partir da morte do querelante, das pessoas legitimadas a prosseguir no polo ativo da demanda, acarreta a extinção da punibilidade pelo advento da perempção. Aplicação do art. 60, II, do CPP (TJAL: RT 697/343).

Audiência de inquirição de testemunhas – não comparecimento do querelante

Ausente o querelante na audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa não ocorre a perempção, porquanto inexiste o dever de estar presente. Inteligência do art. 60, III, do CPP (TACrimSP: RT 743/658). No mesmo sentido, TAPR: RT 603/410. Em outro sentido: A ausência injustificada do querelante ou de seu procurador à audiência de testemunhas, embora cientes da expedição da precatória, dá ensejo a perempção. Extinção da punibilidade do querelado decretada. Aplicação dos arts. 6º, III, 61, do CPP, e 107, IV, do CP (TACrimSP: RT 700/339). Tendo havido regular intimação, a ausência não justificada do querelante e de seu advogado à audiência de inquirição de testemunhas, ainda que de defesa, dá azo à extinção do processo por perempção, nos termos do art. 60, III, do CPP (TRF - 1ª Reg.: ACR 2004.33.00.024820-9, 3ª T., Rel. Cândido Ribeiro, j. 3.3.2009, DJF-1 20.3.2009, p. 181).

Perempção e necessidade de intimação do querelante

Incide o instituto da perempção na ação penal privada, com a extinção da punibilidade do querelado, se o querelante, após ser notificado pela imprensa oficial, deixa, por mais de 30 dias, de adotar os atos necessários para a impulsão da persecutio criminis (TACrimSP: RT 747/688). No mesmo sentido: Antes da decretação da perempção com fundamento no art. 60, I, do CPP, é imprescindível que se intime o querelante, conferindo-lhe oportunidade para dar andamento ao processo (TJRJ: RT 568/322 e TACrimSP: RT 766/632).

Não realização de sustentação oral pelo querelante

O querelante que deixou de fazer sustentação oral na sessão de julgamento em que o Tribunal apreciou o recebimento da queixa-crime não dá causa à perempção. Interpretação do art. 60, III, do CPP (STF: RT 751/515).

Falta de apresentação das alegações finais pelo querelante. A extinção da punibilidade da querelada se impõe (TJMS: RT 774/643).

Audiência de tentativa de conciliação do art. 520 do CPP – não comparecimento do querelante. Não ocorre a perempção se o procurador do querelante, presente na audiência de tentativa de conciliação, rejeita expressamente qualquer possibilidade de composição (TACrimSP: RT 790/623).

Não é obrigatório o comparecimento do querelante à audiência de conciliação, de que trata o art. 520 do Código de Processo Penal (STF: RTJ 160/871), haja vista a predisposição do querelante em não transigir, o que tornaria inócua a realização do ato processual (STF: HC 81.264-3, 2ª T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 27.2.2004).

Segundo orientação pretoriana, não se dá a perempção pela ausência do querelante na audiência prévia prevista no art. 520 do Código de Processo Penal, dado que ainda não instaurada a relação processual com o recebimento da queixa (art. 60, III, CPP) (STJ: HC 9843-MT, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, DJ 17.4.2000).

Suspensão condicional do processo e perempção É inadmissível a decretação da sanção de perempção em razão do desatendimento, pelo querelante, de despacho que determinava sua manifestação sobre obrigação legal assumida e a ser realizada pela parte contrária. Penalidade aplicada somente quando a parte interessada omitir a prática de um fato processual, de sua incumbência, necessário à impulsão da persecutio criminis in judicio. Impossibilidade, ademais, de considerar perempta a demanda se o processo estiver suspenso condicionalmente pela aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95. Inteligência do art. 60, I, do CPP (TACrimSP: RT 800/617).

Ação penal privada subsidiária e perempção. Inocorre a extinção da punibilidade pela perempção em ação penal privada subsidiária da pública. Em caso de negligência do querelante, o Ministério Público retorna ao polo ativo da relação jurídica processual. Inteligência do art. 29 do CPP (TACrimSP: RT 733/577).

Retenção dos autos pelo querelante. O querelante que permanece com os autos em seu poder por mais de quatro meses dá causa a extinção da punibilidade pela perempção. Inteligência do art. 60, I, do CPP (TACrimSP: RT 549/342).

Possibilidade de justificação da falta do querelante. Não incide a perempção se os atos processuais reiteradamente designados não foram realizados por culpa da defesa (STF: RT 617/388).

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a decisão dentro de 5 (cinco) dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 38, 43, II, 49, 50, 51, 60, 67, II, 497, IX, 581, VIII e IX, e 584, § 1º, deste Código.

Art. 5º, XLII e XLIV, da CF.

Arts. 103, 104, 105 e 107 do CP.

DOUTRINA

Reconhecimento de ofício de extinção da punibilidade. É dever do juiz, de ofício, reconhecer o advento de causa extintiva de punibilidade, uma vez que se trata de matéria de ordem pública. Pode o magistrado, no entanto, declarar extinta a punibilidade mediante provocação de qualquer das partes.

Procedimento em caso de provocação. O dispositivo em tela prevê o seguinte procedimento em caso de pedido de extinção da punibilidade: I – autuação em apartado do requerimento; II – oitiva da parte contrária; III – concessão do prazo de 5 dias para produção de provas, se necessário; IV – decisão em 5 dias ou no momento da sentença. Cumpre esclarecer que tal procedimento encontra-se em desuso, devendo o juiz, em caso de provocação, decidir acerca da extinção da punibilidade nos próprios autos.

Decadência

V. comentários ao art. 38.

Renúncia ao direito de queixa

V. comentários aos arts. 49, 50 e 57.

Perdão do ofendido

V. comentários aos arts. 51 a 59.

Perempção

V. comentários ao art. 60.

Morte do agente

V. comentários ao art. 62.

Anistia, graça e indulto. São espécies de indulgência, clemência soberana, espécies do gênero direito de graça.

Anistia. “É o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi” (Alberto Silva Franco et al., Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1227). Pode ser especial (para crimes políticos), comum (para crimes não políticos), própria (antes do trânsito em julgado), imprópria (após o trânsito em julgado), geral (não exige requisitos), parcial (exige requisitos), incondicionada (não exige condições) ou condicionada (exige condições). É de competência do Poder Legislativo (art. 48, VIII, da CF).

Efeitos. A anistia aniquila todos os efeitos penais da condenação, permanecendo os efeitos civis.

Crimes insuscetíveis de anistia. Nos termos da Lei n. 8.072/90, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.

Indulto e graça em sentido estrito. A graça é uma benesse individual concedida, em regra, mediante provocação da parte interessada, enquanto o indulto tem caráter coletivo e espontâneo. Segundo José Frederico Marques, “o indulto é medida de ordem geral, e a graça, de ordem individual, embora, na prática, os dois vocábulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condenação, permanecendo íntegros os efeitos civis da sentença condenatória” (Tratado de direito penal, Campinas: Bookseller, 1997, v. 3, p. 425-426).

Competência. A competência é do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), mas pode ser delegada aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 84 da CF).

Efeitos. Diferentemente da anistia, apenas atingem os efeitos principais da condenação, mantendo-se os efeitos secundários (assim, p. ex., não volta o condenado a ser primário).

Espécies. Podem ser plenos (extinguindo totalmente a pena) ou parciais (quando apenas comutam as penas). Há também o indulto condicional, que é aquele que exige o preenchimento de condição ou exigência futura, que, se descumprida, impede a mantença do benefício.

Recusa da graça ou indulto. Apenas se admite se os benefícios forem parciais (art. 739 do CPP).

Momento da concessão. Só podem ser concedidos após o trânsito em julgado da condenação. Admite-se, no entanto, após o transito em julgado para a acusação, o que não prejudica o julgamento da apelação do réu.

Crimes insuscetíveis de graça ou indulto. Nos termos da Lei n. 8.072/90, são insuscetíveis de graça ou indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados. Anote-se que parte da doutrina (como Alberto Silva Franco) afirma ser inconstitucional a proibição do indulto pela lei, já que a Constituição foi silente quanto à proibição de tal benefício.

Perdão judicial. É causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX) inserida no CP pela Lei n. 6.416/77, que deve estar expressamente prevista em lei e que permite ao juiz deixar de aplicar a pena quando as consequências da infração penal atingem o próprio agente de forma tão grave que a sanção se torna desnecessária.

Fundamento. Percebe-se, em alguns casos, a desproporção entre as consequências físicas ou morais do crime e a sanção penal prevista para o autor. Imagine-se o condutor de um veículo que tem suas pernas amputadas em razão do acidente. Essa consequência física é uma condenação perpétua. Embora tenha agido de forma culposa, não há sanção penal a ser aplicada. No mesmo caminho, as consequências morais do crime podem mostrar-se tão graves que a punição penal se torne desnecessária. É o caso do pai que, agindo de forma imprudente no trânsito, causa um acidente e mata o próprio filho (são os casos do art. 121, § 5º, do CP).

Extensão. A extinção da punibilidade atinge todos os crimes praticados no mesmo contexto. No último exemplo citado, caso no acidente o pai mate o próprio filho e também sua esposa, o perdão extinguirá a punibilidade em relação a ambos os fatos.

Hipóteses legais. A concessão do perdão judicial depende de previsão legal, como ocorre nos seguintes casos: (a) art. 121, § 5º, do CP, (b) art. 129, § 8º, do CP, (c) art. 140, § 1º, I e II, do CP, (d) art. 176, parágrafo único, do CP, (e) art. 180, § 5º, do CP, (f) art. 240, § 4º, do CP, (g) art. 249, § 2º, do CP, (h) art. 8º da Lei de Contravenções Penais, e (i) art. 39, § 2º, da Lei de Contravenções Penais.

Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial. O perdão judicial é concedido na sentença, após a apuração do fato mediante o processo penal. Com efeito, se o agente não agiu com culpa, deve ser absolvido, pois o fato é atípico. Questão divergente na doutrina é sobre a natureza da sentença concessiva do perdão judicial. Citamos três principais correntes:

1ª) Natureza absolutória. Defende-se, em resumo, que não é possível a condenação sem imposição de pena. Ao conceder o perdão judicial, absolve-se o réu.

2ª) Natureza condenatória. Só é possível perdoar quem é culpado. Por isso, condena-se o agente excluindo-o da sanção penal por merecer a aplicação do instituto. Para essa corrente, os efeitos secundários da condenação persistem (lançamento do nome do réu no rol dos culpados, responsabilidade pelas custas). Com relação à reincidência, o art. 120 do CP exclui expressamente seus efeitos. É a nossa posição (Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 842).

3ª) Natureza declaratória da extinção da punibilidade. O perdão judicial está no rol do art. 107 do CP. A sentença tem a natureza do instituto, declara a extinção da punibilidade, a renúncia do Estado ao direito de punir. Nesse sentido é a Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Além da reincidência (art. 120 do CP), percebe-se que o enunciado também exclui os demais efeitos secundários (p. ex., lançamento do nome do réu no rol dos culpados).

Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso (abolitio criminis). Nos termos do art. 5º, XL, da CF, se lei posterior descriminalizar o fato, ou seja, deixar de considerá-lo criminoso, ocorrerá o fenômeno da abolitio criminis. Dessa forma, essa lei retroage e extingue a punibilidade por todos aqueles processados ou mesmo condenados pela prática do fato não mais considerado criminoso. Nos termos do art. 61 do CPP, se o processo estiver em andamento, será o próprio juiz de primeira instância que declarará a extinção da punibilidade. Caso o processo esteja em grau de recurso, será o próprio Tribunal que declarará a extinção. Se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da condenação, será competente para extinguir a punibilidade o juízo da execução (nos termos do art. 66, II, da LEP e da Súmula 611 do STF).

Retratação do agente. Retratar-se é desdizer o que se disse, e em casos determinados pela lei funciona como causa extintiva da punibilidade. São os seguintes:

a) art. 143 do CP – trata-se da retratação nos crimes contra a honra (menos na injúria);

b) art. 342, § 3º, do CP – caso em que o agente (testemunha, perito, intérprete ou tradutor) retrata-se do falso testemunho ou falsa perícia ou declara a verdade.

Momento. A retratação só é admitida se realizada até a sentença de primeiro grau ou até o veredicto do Tribunal do Júri (nos crimes de sua competência).

Comunicabilidade. A retratação que envolve os crimes contra a honra (art. 143 do CP) não se comunica aos demais agentes. De outro lado, a retratação do art. 342, § 3º, é comunicável em razão da dicção legal (diz a lei que “o fato deixa de ser punível”).

Prescrição (arts. 109 a 119 do CP). Conceito. Prescrição é a causa de extinção da punibilidade pela qual o Estado perde o poder-dever de aplicar ou executar a sanção penal em razão do seu não exercício em determinado lapso temporal. Partindo dessa definição, nota-se que há dois tipos de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitiva: que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória;

b) prescrição da pretensão executória: que se dá após o trânsito em julgado. Nas palavras de Santiago Mir Puig, “a primeira supõe o transcurso de um prazo determinado após a comissão do delito, sem que este seja julgado; a segunda, o transcurso de certo tempo após a imposição da pena, ou após uma interrupção de seu cumprimento, sem que se cumpra” (Derecho penal: parte general, 7. ed., Buenos Aires: IBdeF, 2005, p. 750). Importante: a diferença entre elas é o momento em que a prescrição ocorre, e não o momento em que é reconhecida. Assim, se ocorrer antes do trânsito em julgado e só for reconhecida depois dele, trata-se de prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória.

Natureza jurídica. A prescrição é instituto eminentemente de direito material, pois atinge diretamente o jus puniendi estatal – a punibilidade – e o jus libertatis do indivíduo (art. 107, IV, do CP). No entanto, não são poucos os seus efeitos processuais, o que a torna norma tanto de direito material – prevalente – quanto de direito processual. Assim, sempre é aplicada a norma mais favorável ao agente, os prazos são contados nos termos do art. 10 do CP etc.

Fundamentos. Há diversas teorias que fundamentam o instituto da prescrição, elencando como motivos principais, entre outros, o esquecimento, a desnecessidade da pena, a dificuldade da prova etc. Processualmente, temos como principal fundamento da prescrição o direito à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF, que diz que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”), consubstanciado na moderna ideia de um processo sem dilações indevidas. Note-se que as duas espécies de prescrição têm o mesmo fundamento, pois são “manifestações diversas de uma mesma instituição em dois momentos diferentes do poder punitivo” (Eugenio Raúl Zaffaroni et al., Derecho penal: parte general, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 883).

Imprescritibilidade. São imprescritíveis, nos termos do art. 5º, XLII e XLIV da Constituição Federal, os crimes de racismo (Lei n. 7.716/89) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Lei n. 7.170/83).

Momento da declaração. A prescrição é matéria de ordem pública, e por isso deve ser reconhecida a qualquer momento, tanto de ofício como a requerimento das partes. Pode ser reconhecida, inclusive, pelo próprio juiz de primeiro grau que condenou o agente, por questão de economia processual (em São Paulo assim o determina o Provimento n. 3/94 da Corregedoria-Geral de Justiça). Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o juiz condena o agente a pena prescrita em tese, somente podendo reconhecer a prescrição em concreto se não houver recurso da acusação objetivando o aumento da pena.

Exame do mérito. Por ser preliminar ao mérito, o reconhecimento da prescrição prejudica o seu exame. Nesse sentido é a jurisprudência: “a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação. Inexistência de ofensa ao item XXXV, art. 5º, da Constituição” (RSTJ 6/74).

Cálculo do prazo prescricional. O cálculo do prazo prescricional é feito pela pena cominada ao agente por sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação, ou na sua falta pela pena máxima em abstrato cominada ao crime. Ou seja, se houver trânsito em julgado da pena para a acusação – ou por ausência de recurso, ou em razão de o recurso tratar de outras matérias que não o aumento da pena –, será com base nessa pena o cálculo prescricional. E o prazo para que se dê a prescrição é aquele do art. 109 do Código Penal; portanto, a pena prescreve em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12; em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 8 anos e não excede a 12; em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8; em 8 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4; em 4 anos, se o máximo da pena é igual a 1 ano ou, sendo superior, não excede a 2; e em 3 anos, se o máximo da pena é inferior a 1 ano (após o advento da Lei n. 12.234/2010). As penas restritivas de direito prescrevem no mesmo prazo das privativas de liberdade. A pena de multa, por sua vez, prescreve em 2 anos se for a única cominada ou aplicada (art. 114, I, do CP); caso seja a multa alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada, prescreverá no mesmo prazo da pena privativa de liberdade (art. 114, II, do CP), pois as penas mais leves prescrevem com as mais graves (art. 118 do CP). O prazo é o mesmo também nas contravenções penais. No caso da pena de multa isoladamente aplicada, o prazo prescricional não pode ser superior ao mínimo da pena privativa de liberdade prevista para o mesmo crime. Em se tratando do crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 26 da Lei n. 11.343/2006), o prazo prescricional será de dois anos (art. 30). Por fim, aos crimes falimentares (Lei n. 11.101/2005) aplicam-se os prazos previstos no Código Penal, mas a sua contagem apenas tem início, em relação aos crimes pré-falimentares, a partir da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Redução dos prazos prescricionais. Os prazos prescricionais são reduzidos da metade quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou maior de 70 na data da condenação (art. 115 do CP). Em relação à idade do agente, o critério utilizado pelo legislador foi o biológico. No caso do maior de 70 anos, a data da condenação – data da sentença nas palavras da lei – é aquela em que é proferido o primeiro decreto condenatório, seja a sentença condenatória de primeiro grau, seja o acórdão condenatório de segundo grau, quando absolutória a sentença. Há entendimento de que, seguindo o mens legis, deve ser considerada a data do trânsito em julgado para aferição da redução dos prazos. Outra corrente que vem ganhando força nas Cortes Superiores sustenta que a decisão de segundo grau que reforma parcial ou totalmente a sentença também deve ser considerada para os fins do art. 115 do CP. Quanto à modificação da idade senil de 70 para 60 anos, pretendida por corrente doutrinária após a promulgação do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), o STJ já se manifestou no sentido da manutenção da idade adotada pelo Código Penal.

Contagem do prazo prescricional. Como visto, o prazo prescricional é penal; assim, obedece ao art. 10 do CP, incluindo-se no seu cômputo o dia do começo. No caso de concurso formal, concurso material, crimes conexos e crime continuado, o prazo prescricional é contado em relação a cada crime isoladamente (art. 119 do CP). As circunstâncias judiciais, as circunstâncias agravantes e atenuantes e o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF) não influem na contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Termo inicial do prazo prescricional. No caso de prescrição da pretensão punitiva, o termo inicial pode ser: o dia em que o crime se consumou (art. 111, I, do CP), o dia em que cessou a atividade criminosa, no caso de tentativa (art. 111, II, do CP), o dia em que cessou a permanência, no caso de crime permanente (art. 111, III, do CP), ou a data em que o fato de tornou conhecido, nos crimes de bigamia e de falsidade ou alteração de assentamento do registro civil (art. 111, IV, do CP). Em se tratando de prescrição da pretensão executiva, o termo inicial pode ser: o dia do trânsito em julgado para a acusação da sentença ou do acórdão condenatório (art. 112, I, do CP), o dia do trânsito em julgado da sentença revogatória do sursis ou do livramento condicional (art. 112, I, do CP) ou o dia em que se interrompe a execução da pena – no caso de fuga, por exemplo (art. 112, I, do CP). No último caso, a pena cumprida antes da interrupção da execução é extinta, sendo recalculado o prazo prescricional com base na pena restante (art. 113 do CP).

Causas suspensivas da prescrição. Nos termos do art. 116 do CP, antes do trânsito em julgado, a prescrição não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime – questões sobre o estado civil (art. 92 do CPP) ou sobre outras questões de competência do Juízo Cível (art. 93 do CP) ou enquanto o agente cumprir pena no estrangeiro. Também fica suspenso o prazo prescricional se houver a suspensão do processo (art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099/95), quando o agente, citado por edital, não comparecer e não constituir advogado (art. 366 do CPP), quando da expedição de carta rogatória para citação do agente no estrangeiro, em lugar sabido (art. 368 do CPP) ou quando a Casa Legislativa impedir o prosseguimento de processo criminal contra membro da Casa (art. 53, § 5º, da CF). Por fim, nos crimes contra a ordem econômica, o acordo de leniência, criado pela Lei n. 10.149/2000 também suspende o prazo prescricional. Uma vez suspenso o prazo prescricional, quando voltar a correr não é desprezado o prazo anteriormente decorrido. Assim, se antes da suspensão tiver decorrido um ano do prazo prescricional, a partir daí volta a correr.

Causas interruptivas da prescrição. No caso de prescrição da pretensão punitiva, segundo o art. 117 do CP, o prazo prescricional é interrompido pela publicação da decisão que: receber denúncia ou queixa (se for o juiz incompetente o recebimento da denúncia não interrompe o prazo prescricional), e caso haja aditamento da inicial para inclusão de corréu ou crime conexo haverá nova interrupção do prazo; da decisão de pronúncia (somente se aplica aos crimes de competência do Tribunal do Júri); da decisão confirmatória da pronúncia (só se aplica aos crimes de competência do Tribunal do Júri) e da sentença condenatória recorrível – a sentença absolutória e o acórdão confirmatório de absolvição ou de condenação não interrompem a prescrição. No entanto, haverá interrupção caso a sentença seja absolutória e o acórdão, condenatório, pois será a primeira manifestação pela condenação. Em caso de competência originária do STF, o acórdão, condenatório não interrompe a prescrição, visto que irrecorrível. Todas essas causas de interrupção comunicam-se aos demais réus e aos crimes conexos no mesmo processo (art. 117, § 1º, do CP). Ademais, com o advento da Lei n. 12.234/2010, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa (art. 110, § 1º, do CP). Frise-se, outrossim, que as inovações trazidas pela referida Lei que sejam prejudiciais ao réu não se aplicam aos crimes praticados antes de sua vigência, haja vista que se tratam de normas penais, aplicando-se o princípio do “non reformatio in pejus”. Já no caso de prescrição da pretensão executiva, o prazo prescricional pode ser interrompido pelo início do cumprimento da pena, pela continuação do cumprimento da pena ou pela reincidência. Nessas hipóteses, por serem causas pessoais, não se comunicam aos corréus. Interrompido o prazo prescricional, todo o prazo começa a correr do dia da interrupção, desprezando-se os prazos anteriormente decorridos, com exceção do caso de continuação do cumprimento de pena, em que a pena já cumprida é subtraída do prazo prescricional. No caso da reincidência, a interrupção ocorrerá no dia da infração penal que caracterizou a reincidência, pois a sentença que a reconheceu é declaratória.

Efeitos do reconhecimento da prescrição. Em se tratando de prescrição da pretensão punitiva, todos os efeitos resultantes da condenação (se houver) serão apagados. Já no caso de prescrição da pretensão executiva, o único efeito da condenação atingido é a pena cominada pela sentença condenatória transitada em julgado, permanecendo os demais efeitos da condenação.

Da prescrição punitiva antecipada ou virtual. A prescrição antecipada ou virtual é reconhecida antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial ou no início da instrução processual, com base na provável pena concreta que será fixada pelo juiz no momento futuro da condenação. Em que pese o grande apelo pelo reconhecimento do referido instituto, como medida de economia processual, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, reiteradamente, pela impossibilidade no reconhecimento do referido instituto processual, pacificando a questão por meio da Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

NOTAS

Reconhecimento ex officio da prescrição – pretensão punitiva

Admite-se a declaração da prescrição da pretensão punitiva de ofício por se tratar de matéria de ordem pública. Inteligência do art. 61 do CPP (TRF - 2ª Reg.: RT 826/699).

Reconhecimento ex officio da prescrição retroativa – própria sentença

É inadmissível o reconhecimento da prescrição retroativa antecipado na própria sentença antes do trânsito em julgado do decisum para a acusação. Inteligência dos arts. 109, VI, 110, §§ 1º e 2º, do CP, e 61 do CPP (TJSC: RT 693/380). No mesmo sentido, TAPR: RT 728/643.

Reconhecimento ex officio da prescrição – pena em concreto

A sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação tem a prescrição regulada pela pena aplicada em concreto. Reconhecimento ex officio da extinção da punibilidade. Inteligência do art. 61 do CPP (TRF - 2ª Reg.: RT 803/706).

Redução do prazo prescricional e critério biológico

Ao réu menor de 21 anos o prazo regulado pela pena em concreto se reduz pela metade, hipótese em que deve o juiz agir de ofício. Inteligência do art. 61 do CPP (TJRN: RT 811/687).

O critério utilizado para a determinação da idade do agente, para fins penais, foi o biológico. Assim, os 18, os 21 ou os 70 anos completam-se na data do aniversário do agente (TACrimSP: RT 616/308)

Manutenção da idade de 70 anos e Estatuto do Idoso

O art. 115 do CP não foi alterado em razão do art. 1º do Estatuto do Idoso, sendo certo que a redução do prazo prescricional se destina ao réu com mais de 70 anos na data da sentença (STJ: RHC 16.856/RJ, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 2.6.2005, DJU 20.6.2005, p. 295).

A idade de 60 anos prevista no art. 1º do Estatuto do Idoso serve de parâmetro para os direitos e obrigações estabelecidos pela Lei 10.741/2003, não havendo que se falar em revogação tácita do art. 115 do CP �(STF: HC 86.320-5/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 17.10.2006, DJ 24.11.2006).

Reconhecimento ex officio da prescrição da pretensão punitiva virtual ou antecipada

Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética (STJ: HC 149101/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 4.2.2010, DJe 22.3.2010).

Idade de 70 anos na data da sentença – Interpretação extensiva

O termo “sentença” pode ser interpretado de forma ampla, devendo ser lido como o último provimento judicial, admitindo a aplicação da norma quando o condenado completar 70 anos na data do julgamento da apelação por ele interposta, mormente quando o recurso é provido parcialmente. Interpretação mais favorável ao réu do art. 115 do CP (STJ: HC 124.375/PR, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 23.6.2009, DJU 3.8.2009).

Quando não se trata de anulação de sentença de mérito, mas de reforma no tocante à individualização da pena, a validade do édito condenatório não é afetada, continuando a interromper a prescrição (STJ: HC 112514/RS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJe 24.11.2008). Contra: Contando o réu com mais de 70 anos na data do acórdão que ratifica ou retifica a sentença, deve incidir a norma inserta no art. 115 do CP, para efeitos de prazo prescricional (STJ: REsp 764348/PR, 5ª T., Rel. Felix Fischer, DJ 26.6.2006). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal somente é aplicada quando o agente contar com mais de 70 (setenta) anos da data da sentença condenatória (STF: HC 98418/RJ, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 9.6.2009, DJ 26.6.2009).

A redução do prazo prescricional com fulcro no art. 115 do CP não se opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação, não sendo considerado, para tais fins, a mera revisão da pena fixada ao apelante (STF: 96.968/RS, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 1º.12.2009, DJ 4.2.2010). No mesmo sentido: STF: HC 86.320-5/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 17.10.2006, DJ 24.11.2006.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 61, 63, 64, 155, 581, VIII e IX, e 623 deste Código.

Art. 5º, XLV, da CF.

Art. 107, I, do CP.

Art. 943 do CC/2002.

DOUTRINA

Morte do agente. A extinção da punibilidade no caso de morte do agente decorre do princípio de que a morte tudo apaga (mors omnia solvit) e do de que nenhuma pena ultrapassará da pessoa do delinquente (art. 5º, XLV, da CF). Tal causa pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal (do inquérito à execução da pena). Como é causa personalíssima, não se comunica aos partícipes e coautores (só extingue a punibilidade do falecido). Ela atinge todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários.

Multa. Em razão do princípio da pessoalidade da pena, a morte do agente também extingue a pena de multa (art. 5º, XLV, da CF).

Comprovação. A morte será comprovada através de certidão de óbito, sendo discutido se na morte presumida (art. 120 do CC) há possibilidade ou não de extinção da punibilidade (ver notas).

Certidão de óbito falsa. Trânsita em julgado a sentença extintiva da punibilidade não há como cindir a coisa julgada, já que não existe revisão criminal pro societate. No entanto, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no sentido de que nessa hipótese a sentença seria inexistente. O desfazimento da decisão, pois, não afrontaria a coisa julgada.

NOTAS

Certidão de óbito e oitiva do Ministério Público

A extinção da punibilidade pela morte do réu somente pode ser decretada à vista da certidão de óbito e depois de ouvido o Ministério Público (TRF - 3ª Reg.: RT 730/650). No mesmo sentido: TRF - 2ª Reg.: RT 795/700.

Certidão de óbito errada

Não ofende a coisa julgada o desfazimento da decisão que, equivocadamente, declarou extinta a punibilidade em razão da morte do agente (STF: HC 60.095-6/RJ, Rel. Rafael Mayer, DJU 17.12.1982, p. 13203).

A decretação da extinção da punibilidade em razão de óbito inexistente não transita em julgado, podendo a decisão, de ofício, ser retificada (TACrimSP: RT 691/323).

É entendimento jurisprudencial que a decisão que declara extinta a punibilidade da espécie, fundada em atestado de óbito falso, não faz coisa julgada material (STJ: HC 143474/SP, Rel. Celso Limongi, j. 6.5.2010, DJe 24.5.2010).

Exame necroscópico

O exame necroscópico não constitui documento hábil para amparar a decretação da extinção da punibilidade com fundamento na morte do acusado. Aplicação do art. 62 do CPP (TJSP: RT 615/271).

Título IV

DA AÇÃO CIVIL

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

• Parágrafo único inserido pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 68, 143 e 630 deste Código.

Art. 5º, XLV, da CF.

Art. 91, I, do CP.

Arts. 18, 6, 187, 927 e s. do CC/2002.

Arts. 74 e 76, § 6º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais).

DOUTRINA

Conceito. É a ação proposta no juízo civil pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros para obter a reparação do dano provocado pela infração penal. Abrange tanto o ressarcimento do dano patrimonial (dano emergente e lucro cessante) como a reparação por dano moral.

Sistemas de reparação. No sistema brasileiro, os pedidos de reparação civil e de condenação penal devem ser veiculados em ações diversas. Em outros sistemas jurídicos, entretanto, por vezes se admite a cumulação dos pedidos em uma única ação. Com base na possibilidade ou não de a vítima cumular à pretensão punitiva (de natureza penal) a pretensão reparatória (de cunho civil) em um único processo, a doutrina enumera os seguintes sistemas de reparação do dano oriundo de infração penal:

a) Sistema da livre escolha. Por esse sistema, cabe ao ofendido escolher se deseja ou não cumular as duas pretensões no processo penal. Poderá, assim, deduzir a pretensão da reparação do dano tanto em sede penal quanto em sede civil.

b) Sistema da confusão. Nesse sistema, os pedidos são necessariamente cumulados em uma única ação, que terá, portanto, natureza dúplice (penal e civil). Caberá ao juízo que a decidir, se condenatória, proceder à dosimetria da sanção penal bem como à quantificação da reparação civil.

c) Sistema da solidariedade. Nesse sistema, embora haja duas ações, uma penal e outra civil, são elas julgadas conjuntamente no mesmo processo, de modo a ser proferida apenas uma sentença.

d) Sistema da separação ou da independência. É o sistema adotado no Brasil. Nele se dividem os juízos em penal e civil, sendo que as ações deverão ser propostas separadamente perante os respectivos juízos competentes. Caberá, entretanto, ao juízo criminal, além de decidir a lide penal, acolhendo ou não a pretensão punitiva, fixar, em caso de condenação, um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, considerando os prejuízos do ofendido.

Sistema pátrio. Sistema da separação ou independência. Conforme mencionado, o sistema adotado pelo legislador pátrio é o da separação (ou independência) entre os juízos penal e cível. Contudo, o legislador o adotou de forma mitigada, uma vez que a separação não é completa, havendo pontos de interação (efeitos transcendentes) entre as decisões proferidas por um e outro juízo.

De fato, além da menção, no Código Penal e no Código de Processo Penal, aos efeitos da coisa julgada penal no âmbito cível e da fixação do valor mínimo para reparação dos danos em caso de condenação, o próprio Código Civil, em seu art. 935, logo após afirmar que a responsabilidade civil é independente da criminal, veda nova discussão, em sede civil, acerca da existência de fato ou de sua autoria, se essas questões já houverem sido decididas no juízo criminal. Reforça-se, portanto, a imperatividade da coisa julgada decorrente de sentença ou acórdão penal perante o juízo civil, que ficará vinculado, na formação de seu convencimento, ao reconhecimento da existência do fato e sua autoria, desde que essas circunstâncias tenham sido reconhecidas pelo juízo penal.

Além disso, é certo que também o Código de Processo Penal prevê diversas medidas acautelatórias que têm por fundamento a garantia da futura reparação à vítima, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal.

Efeitos da condenação penal no plano cível. O art. 91, I, do Código Penal determina que um dos efeitos da condenação penal é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Dessa forma, não obstante a responsabilidade penal ser independente da responsabilidade civil, o sistema brasileiro acaba por conferir à sentença condenatória penal transitada em julgado a natureza de título executivo judicial (art. 475-N, II, do CPC e art. 63 do CPP), consubstanciando entre nós o sistema da independência mitigada entre as esferas cível e penal.

Deve haver certa cautela, entretanto, ao interpretar a disposição genérica da lei processual penal. Isso porque nem sempre a prática de conduta criminosa ensejará direito de indenização a algum particular, seja pela circunstância de que o ilícito penal pode não constituir ilícito civil, seja porque a prática do crime não tenha atingido negativamente o patrimônio jurídico de alguém. Nessa hipótese, é evidente que o reconhecimento da materialidade e da autoria delitivas não poderá redundar na constituição de título executivo cível. Exemplificando, se alguém pratica ato obsceno, poderá ser processado e condenado criminalmente, mesmo que com esse ato não tenha causado prejuízo a outrem, e, nesse caso, por óbvio, a sentença condenatória não constituirá título executivo perante o juízo cível. É que nem sempre haverá coincidência entre os bens tutelados pelo direito penal e pelo direito civil, embora no mais das vezes a coincidência seja a regra, não a exceção.

É necessário ressaltar que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, o juiz, na sentença condenatória, deverá fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, tendo em vista os prejuízos experimentados pela vítima. A partir do trânsito em julgado da condenação, o ofendido poderá executar o valor fixado na condenação criminal no juízo cível, bem como apurar – em liquidação – o efetivo prejuízo gerado pela infração penal. No mesmo sentido, o art. 20, caput, da Lei n. 9.605/98 estabelece que, quando for possível, a sentença penal condenatória fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, levando-se em conta os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. O parágrafo único do referido dispositivo dispõe que após o trânsito em julgado poderá haver execução pelo valor fixado na decisão penal condenatória, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente experimentado.

A ação civil tanto poderá ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal quanto por seus sucessores, ou quem quer que haja sofrido dano provocado pela infração penal e que possa ser reparado civilmente. A indenização pleiteada pode abranger o ressarcimento do dano patrimonial (dano emergente e lucro cessante) e a reparação do dano moral.

No que diz respeito especificamente ao direito processual, é possível reconhecer certa tendência do legislador em dar prevalência às decisões proferidas pelo juízo penal. Com efeito, o art. 63, caput, do Código de Processo Penal faculta à vítima a possibilidade de aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória, para só posteriormente promover a execução civil dessa sentença, que, como se viu, constituirá título executivo perante o juízo cível. Essa possibilidade é reforçada por disposição da lei cível, já que o art. 200 do Código Civil veda a prescrição, de 3 anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, da pretensão cível que decorrer de fato que deva ser apurado no juízo criminal enquanto não for proferida pelo juízo penal a respectiva sentença definitiva.

Importante salientar que a morte do agente antes do trânsito em julgado e a sentença absolutória imprópria – por não ser decisão condenatória propriamente dita – não possuem efeitos extrapenais, inexistindo o dever de indenizar.

Quanto à abolitio criminis, há divergência doutrinária acerca da persistência dos efeitos extrapenais. Já em relação à morte do agente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e as decisões que extinguem a punibilidade com base na anistia, graça, indulto e prescrição, persistem os efeitos extrapenais e, como regra, o dever de indenizar.

Sentença concessiva do perdão judicial. Para aqueles que atribuem natureza condenatória à sentença que concede o perdão judicial, poderá ela, uma vez transitada em julgado, servir de título executivo apto a embasar a pretensão reparatória da vítima.

Juizados especiais. A Lei n. 9.099/95 aproximou a responsabilidade penal da responsabilidade civil, mitigando ainda mais o sistema de separação adotado pelo legislador pátrio. A aproximação, ressalte-se, não é aleatória. A lei mencionada insere-se num esforço de política criminal no sentido de flexibilizar o processamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme definição legal.

Dessa forma, o processo penal abrangido pelo referido diploma terá como escopo não somente a pretensão punitiva estatal como, também, e sempre que possível, a busca pela reparação dos danos sofridos pela vítima (art. 62). Ao permitir a composição dos danos civis para as infrações de menor potencial ofensivo, inclusive com a presença do responsável civil, passando a conferir eficácia de título executivo ao acordo civil homologado pelo juiz (arts. 72 a 74), o legislador criou verdadeira condição de procedibilidade da ação penal, já que nesses casos a transação civil, com a subsequente reparação do dano que o delito penal houver causado, poderá obstar o seguimento da ação penal.

Legitimação ativa. Poderão propor a ação civil ex delicto o ofendido ou seu representante legal, ou seus sucessores, tanto no interesse do ofendido quanto no seu próprio, nos casos de homicídio, em que a vítima deixa de existir.

Legitimação passiva. Diante dos limites subjetivos da coisa julgada, que, via de regra, lança efeitos apenas em face de quem tenha sido parte nos processos dos quais se origina a decisão, a execução da sentença condenatória transitada em julgado somente poderá ser realizada contra o condenado, parte no processo penal. A responsabilidade civil de terceiros, inclusive do responsável civil, dependerá de reconhecimento posterior pelo juízo civil, devendo contra ele ser ajuizado processo civil com o intuito de reconhecê-lo, se for o caso, como parte e como responsável. O ajuizamento de ação civil autônoma será de rigor. Entendimento contrário redundaria em impor um gravame jurídico ao responsável civil sem que em seu benefício tenham sido disponibilizados os devidos instrumentos processuais, em flagrante afronta ao contraditório e à ampla defesa. Nada impede, entretanto, que seja ajuizada ação civil contra ele para apuração da responsabilidade, que, nesses casos, poderá inclusive alcançar os herdeiros do autor do fato, no limite das forças da herança.

Finalmente, no caso de haver pluralidade de réus condenados pela mesma prática criminosa, responderão eles solidariamente.

Competência. A ação civil ex delicto é, antes de tudo, ação cível, e, exceto no que diz respeito aos dispositivos legais acima mencionados, sua relação com o delito de natureza penal restringe-se à circunstância de que um mesmo fato será causa de pedir tanto perante o juízo penal quanto perante o juízo cível. Por esse motivo, a competência para a execução da sentença condenatória será fixada seguindo os preceitos da legislação processual civil. Com efeito, o art. 575, IV, do Código de Processo Civil determina que caberá ao juízo cível competente a liquidação e a execução da sentença penal condenatória (nos termos da Lei n. 11.232, de 22.12.2005). Da mesma forma, o rito adotado e demais peculiaridades do processo reger-se-ão de acordo com as leis processuais civis.

Súmula 562 do STF. “Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária.”

NOTA

Prescrição da ação civil ex delicto

A coisa julgada, na instância penal, constitui o termo inicial de contagem da prescrição da ação indenizatória em face do Estado (STJ: REsp 1148469/SP, 2ª T., Rel. Castro Meira, j. 6.5.2010, DJe 17.5.2010).

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XLV, da CF.

Art. 91, I, do CP.

Arts. 186 e 927 e s. do CC/2002.

DOUTRINA

Ação civil ex delicto. A vítima, não desejando esperar o deslinde da causa penal, poderá decidir-se por ajuizar desde logo a ação de ressarcimento do dano, perante o juízo cível, contra o autor da infração e, se for o caso, contra o seu responsável civil (caput). Nesse caso, entretanto, a lei processual civil permite que o juízo perante o qual tramita a ação civil suspenda o seu curso até o julgamento definitivo da ação penal (parágrafo único).

A medida, com efeito, é salutar e favorece o senso de justiça e a isonomia, ao evitar que sejam proferidas decisões contraditórias. Além disso, caracteriza-se em certa medida uma relação de prejudicialidade da matéria de natureza penal em relação à decisão proferida pelo juízo cível, com o que o legislador reconhece e homenageia a abordagem diferenciada perante a produção e a valoração da prova nos juízos penal e cível.

Isso porque o juízo penal, via de regra, deve ser muito mais rigoroso na apreciação da prova acerca da existência dos fatos e de sua autoria. O maior rigor se justifica em face da importância da pretensão veiculada na ação penal, que, embora lance efeitos sobre a esfera cível do réu, diz respeito, em último plano, à sua liberdade de ir e vir. A condenação penal é a mais séria restrição jurídica que se pode impor legalmente a alguém, e é apenas por esse motivo que imperam, no processo penal, diversas regras que desequilibram o processo em favor do réu (consubstanciadas sob o princípio do favor rei).

Dessa forma, a priori e em tese, os fatos que houverem sido reconhecidos pelo juízo penal podem pacificamente ser tidos por verdadeiros perante o juízo cível. A via reversa, entretanto, não é verdadeira. Com efeito, sabe-se que a prova cível, regida pelo princípio da verdade formal, por vezes admite validamente que o julgador decida com base em presunções e ficções, permitindo, em muitos casos, que sejam tidos por verdadeiros os fatos alegados por uma das partes se a outra não os contesta (um dos efeitos da revelia no âmbito cível, absolutamente vedado na esfera penal). Dessa forma, se o reconhecimento pelo juízo cível da prova produzida no âmbito penal é seguramente admissível, o reconhecimento pelo juízo penal da prova produzida no âmbito cível é absolutamente temerário, sob pena de desrespeito aos mais relevantes princípios vigentes no direito processual penal.

Com base nessa relação de prejudicialidade da decisão do juízo penal em relação à decisão do juízo cível é que parte da doutrina entende que a determinação no sentido de que seja suspenso o curso do processo civil na pendência de processo penal acerca do mesmo fato não constitui mera faculdade do juízo civil, mas sim sua obrigação. Tal dever decorreria da determinação do art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil, de que é obrigatória a suspensão do processo na circunstância em que o juízo do mérito no cível dependa de “julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente” e, nesse sentido, “a suspensão requerida em razão da dependência de julgamento de questão prejudicial ou de realização de ato em outro processo (art. 265, IV) não pode ultrapassar o período máximo de um ano de duração, cabendo ao juiz, de ofício, determinar seu prosseguimento após vencido tal lapso (art. 265, § 5º)” (Allan Helber de Oliveira e Marcelo Dias Gonçalves Vilela, Processo civil 1: processo de conhecimento, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 186 – Coleção Curso & Concurso, coordenação de Edilson Mougenot Bonfim).

Diferenças básicas entre a responsabilidade penal e a civil: a) quanto à exigência da verificação do dano: a responsabilidade penal pode prescindir da lesão ao bem jurídico (contenta-se, por vezes, com a ameaça), enquanto a responsabilidade civil só existe quando há prejuízos efetivos; b) quanto à tipicidade dos ilícitos: para haver a responsabilidade penal é necessária a infringência de um tipo penal, enquanto na responsabilidade civil basta a violação de um direito e a ocorrência de danos; c) quanto à responsabilidade por fatos de terceiro: é possível no que toca à responsabilidade civil (responsabilidade indireta) e impossível na responsabilidade penal; d) quanto à importância da intenção do agente: na esfera civil, em regra, é indiferente o dolo ou culpa do agente; na responsabilidade penal essas circunstâncias são essenciais; e e) quanto à transmissibilidade: a responsabilidade civil transmite-se para a herança do autor do ato ilícito e pode ser exigida dos seus sucessores, já a responsabilidade penal será extinta, pois a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado (cf. Murilo Sechieri Costa Neves, Direito civil 1: parte geral, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 158 – Coleção Curso & Concurso, coordenação de Edilson Mougenot Bonfim).

Súmula 491 do STF. É indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.

NOTAS

Legitimidade passiva ad causam – empregadora de preposto

Admite-se a interposição da ação civil ex delicto contra empregadora de preposto condenado na esfera penal pela prática de delito, inobstante lhe seja vedado negar a autoria e materialidade do fato delituoso ensejador do dano indenizatório. Inteligência do art. 1.521, III, do CC (1º TACivSP: RT 789/264).

Sobrestamento do feito e prova da culpabilidade do agente

É inadmissível o sobrestamento do processo em que se pleiteia indenização por ato ilícito até que se prove a culpabilidade do agente no juízo criminal, pois trata-se de faculdade conferida ao juiz no parágrafo único do art. 64 do CPP, somente recomendável quando se questionar a autoria ou a existência do fato (TJSC: RT 655/150).

As esferas cível e criminal guardam independência, salvo quanto à autoria ou inexistência do fato. Não se defere medida cautelar quando ausentes seus pressupostos, máxime sendo ela usada com o objetivo de impedir o acesso à jurisdição cível (STJ: AgR na Medida Cautelar 3080/MG, 3ª T., Rel. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 5.10.2000, DJ 13.11.2000, p. 140).

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 23, 24 e 25 do CP.

Arts. 188, 929 e 930 do CC/2002.

DOUTRINA

Efeitos da sentença penal não condenatória. Não são apenas as decisões de cunho condenatório que repercutem na esfera cível. A absolvição criminal fundada na circunstância de estar provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP) ou de estar provado não ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP) faz coisa julgada no cível, impedindo a ação de indenização contra o ofensor absolvido em processo criminal.

Também faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer que o réu tenha praticado o ato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art. 65 do CPP). Essas circunstâncias são classificadas pela doutrina penal sob a rubrica das causas excludentes de ilicitude (ou causas de justificação), arroladas no art. 23 do Código Penal. Assim como ocorre em relação aos fatos e à autoria dos fatos sobre os quais decidir o juízo penal, uma vez reconhecidas na sentença penal, não poderão ser essas circunstâncias novamente discutidas em sede civil. O art. 65 do CPP, combinado com o art. 160 do Código Civil, reconhece a inexistência de ilicitude nos atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. O trânsito em julgado da sentença absolutória reconhecedora da legítima defesa, ainda que superveniente à condenação na esfera cível, teria o condão de afastar a responsabilidade do réu de ressarcir o dano, nos termos, aliás, do já manifestado pelo STJ.

A regra do art. 65 do Código de Processo Penal não é absoluta. Aquele que em legítima defesa atinge, por erro na execução – aberratio ictus – terceiro inocente, pode ser condenado a ressarcir os danos materiais e morais a este causados. Terá, entretanto, direito de regresso em face de seu agressor (art. 188, II, c.c. o art. 930, parágrafo único, do Código Civil). Da mesma forma, no caso de estado de necessidade agressivo – em que o sujeito se volta contra coisa ou pessoa distinta da que ocasionou o perigo – pode o inocente processar, na esfera cível, aquele que agiu acobertado pela excludente. Este, por sua vez, terá ação de regresso contra o causador do perigo (art. 188, II, c.c. os arts 929, caput, e 930 do Código Civil).

Já no caso de legítima defesa putativa, entende a jurisprudência que a absolvição não desincumbe o réu da indenização como na legítima defesa real. A doutrina, apoiando essa interpretação, compreende que o dever de indenizar provém da culpa, e, no caso da legítima defesa, temos que quem age com culpa é a própria vítima, é dela a origem do ato que causa dano, o que supre a responsabilidade do réu (Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., v. 2, p. 530). Ocorre, então, que na legítima defesa putativa subsiste a responsabilidade de indenizar do autor do dano, a menos que demonstre que a vítima agiu culposamente, de forma a provocar, no agente, a repulsa ao que justificadamente acreditava tratar-se de agressão. A legítima defesa putativa exclui a culpa mas não a antijuridicidade do ato. Trata-se de erro de fato, não se aplicando o art. 65 do CPP. Não se pune penalmente o ato ilícito apenas por ele não ser, pelas circunstâncias, reprovável (Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 5. ed., São Paulo: Saraiva, p. 484; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, São Paulo: Atlas, v. 3, p. 564).

Certo é que o reconhecimento dessas circunstâncias não impede desde logo a reparação civil de danos eventualmente causados pela conduta do réu absolvido no processo penal. Isso porque os requisitos para a reparação civil podem diferir daqueles exigidos para a condenação, não redundando a absolvição perante o juízo penal, portanto, na inexistência de direito à indenização perante o juízo cível. O que não pode é o juízo competente para o julgamento do processo civil contradizer o juízo penal, deixando de reconhecer os fatos já reconhecidos no âmbito penal. Os efeitos não penais desses atos, entretanto, estarão sujeitos tão só ao que dispuser a legislação civil, e será perfeitamente possível que a esses fatos a lei civil não atribua qualquer efeito jurídico.

Da mesma forma, será possível que o réu absolvido por sentença que reconhecer a inexistência de um elemento do tipo seja condenado à indenização na esfera cível. Isso porque o fato reconhecido pela sentença penal poderá constituir ilícito civil ainda que não constitua delito penal. A hipótese é frequente, já que numerosos tipos penais exigem, para a constituição do crime, que a conduta descrita no tipo se tenha perpetrado dolosamente, enquanto no âmbito cível a regra geral da responsabilidade civil (art. 186 do CC) admite a responsabilização pela prática culposa de ato ilícito. Nesse caso, a indenização civil obtida não será, obviamente, ex delicto, dependendo da existência de prova acerca dos elementos exigidos pela lei civil para a configuração do ilícito.

NOTA

Legítima defesa

O reconhecimento da legítima defesa pelo Conselho de Sentença, posteriormente ao início da fase de execução da sentença que condenou o réu à reparação de danos na esfera civil, importa na extinção da obrigação (TJMG: 16ª Câm. Cív., Agravo de Instrumento 1.0701.06.160636-7/001, Rel. Sebastião Pereira de Souza, j. 25.7.2007, DOE 10.8.2007, v.u.).

Legítima defesa putativa

A legítima defesa putativa supõe negligência na apreciação dos fatos, e por isso não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram (STJ: REsp 513.891/RJ, 3ª T., Rel. Ari Pargendler, j. 20.3.2007, DJ 16.4.2007).

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 386 deste Código.

Arts. 186 e 935 do CC/2002.

DOUTRINA

A disposição funda-se na já abordada noção de que a prova do ilícito penal deva ser mais rigorosa do que aquela produzida no âmbito do processo civil. Dessa forma, a circunstância de que a conduta ilícita não tenha sido identificada suficientemente no processo penal não impedirá que, no cível, o juízo entenda suficiente a prova existente para condenar o autor da conduta ao ressarcimento civil. Se, porém, a absolvição se houver dado pela existência de prova de que o réu não tenha sido o autor do crime (art. 386, IV, do CPP), não caberá – exclusivamente em face do fato apurado pelo juízo penal – a reparação civil, por força do preceito contido no art. 935 do Código Civil. Com isso, o réu tem o legítimo interesse recursal de pleitear reforma de fundamentação de sentença absolutória firmada na insuficiência de prova, com o intuito de ver reconhecida a inexistência do fato a fim de não ter de enfrentar efeitos indenizatórios na esfera cível.

NOTA

Absolvição com base no inciso IV do art. 386 do CPP (atual art. 386, V, do CPP)

Muito embora a responsabilidade penal e civil tenham tido origem no mesmo fato, cada uma das jurisdições possui critério diferente para aferição do ocorrido. Assim, a sentença penal que absolveu o réu por inexistência de prova de o mesmo ter concorrido para a prática da infração penal não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido, já reconhecido anteriormente (STJ: REsp 1.117.131/SC, 3ª T., Rel. Nancy Andrighi, j. 1º.6.2010, DJ 22.6.2010).

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 17, 18, 28, 386, 409, 411 e 492, II, deste Código.

Art. 107 do CP.

Art. 186 do CC/2002.

DOUTRINA

Despacho que determinar o arquivamento do inquérito ou das peças de informação (I). Aquele que se sentir lesado civilmente não pode ficar à mercê das diligências produzidas pela autoridade policial ou por quem quer que tenha conduzido as investigações no âmbito criminal. Desejando, poderá propor a ação civil, cujas provas poderão até mesmo embasar futuramente o prosseguimento das investigações criminais, conforme o caso.

Decisão que julgar extinta a punibilidade do agente (II). Para esse caso se ressalva a hipótese de extinção da punibilidade pelo subsequens matrimonium, em que o casamento implicou reparação (Tourinho Filho, Código de Processo Penal comentado, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 170-171).

Sentença absolutória no sentido de que o fato não constitui crime (III). Embora a sentença criminal tenha reconhecido não ser o fato criminoso, nada impede a obtenção da reparação de eventual dano por ele causado na esfera civil.

NOTA

A composição civil dos danos realizada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, que não dispõe expressamente acerca dos danos material, moral e estético, não impede a pretensão à integral reparação, mediante a propositura de ação de indenização (TACMG: 2ª Câm. Cív., Apelação 364.323-8, Rel. Alberto Vilas Boas, j. 8.10.2002, DOE 26.10.2002).

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 129, IX, da CF.

Art. 81 do CPC.

DOUTRINA

Legitimação ativa. Legitimação extraordinária. Assim, ao Ministério Público se confere a legitimação extraordinária para ser substituto processual da vítima pobre, a partir da prerrogativa da necessidade de restauração da plenitude do ordenamento jurídico, mediante a reparação integral das consequências danosas advindas, na área civil, à infração da lei penal, tendo assim não o caráter meramente de defesa de interesse individual, mas sim o social. Referido dispositivo não foi revogado pela Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), pois tais normas concernem à representação processual, cometida privativamente aos advogados, ao passo que o art. 68 do CPP disciplina caso de substituição processual, um papel de garantia, sem prejuízo da legitimação ordinária da vítima para demandar por intermédio de advogado ou defensor público.

Após a Constituição de 1988, contudo, questionou-se se a legitimidade do Ministério Público prevista no art. 68 ainda remanesceria, uma vez que o art. 129 da Constituição Federal, ao prever as atribuições do Ministério Público, não aludiu à legitimidade para a propositura de ação civil ex delicto. Para aqueles que assim entendiam, a omissão da Lei Maior era proposital, no sentido de vedar a legitimação ativa ao Ministério Público, transferindo-se-a às Defensorias Públicas de cada Estado. O Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente que aquela permanece somente nos locais onde não existir Defensoria Pública.

Note-se que a organização das Defensorias Públicas não tem ocorrido em ritmo desejável. De fato, em muitos locais simplesmente não há Defensoria, e mesmo quando elas existem, nem sempre contam com número de defensores suficiente para atender à demanda da população. Assim, a interpretação crua da Constituição acabaria por prejudicar justamente aqueles que necessitam da assistência que a própria Lei Magna visou garantir. Não cabe, pois, a pretexto de preservar a vigência constitucional, negar o benefício que ela previa. Por esse motivo é que o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que, embora a Constituição Federal haja efetivamente transferido a legitimidade para a propositura da ação civil ex delicto às Defensorias Públicas, o Ministério Público persistirá legitimado enquanto não regularmente organizadas e instituídas as Defensorias locais. Cabe ressaltar que a questão ainda não é pacífica, havendo substanciosa doutrina que entende que a legitimação prevista no art. 68 se harmoniza com o art. 129, XI, da Constituição Federal, que confere ao Ministério Público a atribuição de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”, motivo pelo qual o Ministério Público seria legitimado para a propositura da ação civil ex officio ainda que as Defensorias Públicas passem a atuar plenamente nas respectivas localidades.

NOTAS

Legitimidade ad causam do Ministério Público. Inexistência de Defensoria Pública

É o Ministério Público parte legítima para o ajuizamento da ação civil ex delicto se o titular do direito à reparação for pobre, desde que não esteja instituída a Defensoria Pública. Assim, o art. 68 do CPP permanece em vigor até a criação da Defensoria Pública, tendo o Parquet legitimidade temporária. Inteligência do art. 5º, LXXIV, da CF (STF: Agravo de Instrumento 413.450-1/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1.2.2005, DJU 30.3.2005, p. 17). No mesmo sentido: STF: Agravo de Instrumento 246.894/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.11.2004, DJU 15.12.2004, p. 25).

Legitimidade ad causam do Ministério Público – fundamento

O Ministério Público tem legitimidade para a propositura da ação civil ex delicto como substituto processual de vítima pobre, diante da necessidade de restauração da plenitude do ordenamento jurídico, mediante a reparação integral das consequências danosas advindas à infração teórica da lei penal. Norma do art. 68 do CPP recepcionada pela ordem constitucional. Inteligência dos arts. 127, caput, e 129, IX, da CF (1º TACivSP: RT 787/273). No mesmo sentido: Tem legitimidade ad causam o Ministério Público para a ação de reparação de danos ex delicto, se pobre o titular do direito. Há compatibilidade com a finalidade da instituição na tutela dos interesses privados atingidos pelo crime. Inteligência do art. 129, IX, da CF e art. 68 do CPP (TJSP: RT 762/226). E, ainda, TJSP: RT 746/214.

Legitimidade ad causam do Ministério Público – concorrente

O art. 68 do CPP não torna obrigatória, nos pedidos de indenização ex delicto em favor do ofendido pobre, a representação do Ministério Público. A legitimação ativa do Ministério Público é, na hipótese, concorrente e não exclusiva (TJSC: AgI 10.577, São Francisco do Sul, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, 7.5.1996).

Título V

DA COMPETÊNCIA

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I - o lugar da infração;

II - o domicílio ou residência do réu;

III - a natureza da infração;

IV - a distribuição;

V - a conexão ou continência;

VI - a prevenção;

VII - a prerrogativa de função.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, I, deste Código.

Art. 5º, LIII, da CF.

DOUTRINA

Conceito. Todo juiz é investido, pela Constituição da República, do poder jurisdicional, mas nem todos os juízes podem julgar todas as causas. A extensão do poder jurisdicional que cabe a cada juiz é limitada, segundo uma série de critérios que a lei elege, estabelecendo-se, dessa forma, a competência de cada julgador. A competência é, portanto, a medida ou limite em que poderá o julgador exercer o poder de jurisdição.

Assim, podemos dizer que enquanto abstratamente todos os órgãos do Poder Judiciário são investidos de jurisdição, as regras de competência é que concretamente atribuem a cada um desses órgãos o efetivo exercício da função jurisdicional (Maria Lúcia Karam, Competência no processo penal, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 16).

Critérios de fixação de competência. A determinação de competência é das matérias de maior complexidade no que diz respeito ao estudo do processo, e isso se deve, em boa parte, à existência de numerosos critérios segundo os quais a competência para o julgamento de determinado caso pode ser fixada. O Código de Processo Penal, em seu art. 69, discrimina os critérios que reputa determinativos da “competência jurisdicional”, e que serão estudados adiante: I – o lugar da infração; II – o domicílio ou residência do réu; III – a natureza da infração; IV – a distribuição; V – a conexão ou continência; VI – a prevenção; VII – a prerrogativa de função.

Ao longo do tempo, a doutrina buscou sistematizar os critérios adotados na lei para a distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais. As teorias mais aceitas dão conta de que a fixação da competência constitui um procedimento lógico de concretização, ou seja, requer um raciocínio que parte de critérios mais genéricos para critérios mais específicos.

Nesse sentido, a doutrina identifica como critérios mais abstratos de fixação de competência dois elementos: as características da lide (da relação jurídica material que constitui o objeto do processo) e os atos processuais. O primeiro elemento diz respeito à chamada competência material, enquanto o segundo se relaciona à competência funcional.

Competência material. A competência material divide-se em três aspectos: a) o direito material que rege a relação jurídica levada à apreciação do Poder Judiciário (ratione materiae); b) a qualificação das pessoas envolvidas no litígio (ratione personae) e c) o território (ratione loci).

a) Competência “ratione materiae”. A natureza do direito material que rege a relação jurídica delimita o que se conhece por competência ratione materiae, ou seja, determinada em razão da natureza do direito material que rege a relação jurídica levada a conhecimento do órgão jurisdicional. No âmbito constitucional, o critério ratione materiae é adotado para estabelecer a competência dos diversos órgãos em que se divide o Poder Judiciário (servindo de critério, por exemplo, para a atribuição da competência das chamadas Justiças Especiais). Especificamente no que diz respeito ao direito processual penal, a competência pode, também, ser determinada por certas características relativas ao direito material incidente sobre os fatos apreciados. Fala-se, assim, na determinação de competência em razão da natureza da infração.

Esse o critério adotado pela Constituição Federal ao estabelecer que os crimes dolosos contra a vida devem ser necessariamente submetidos ao julgamento do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, d). Além disso, o critério da natureza da infração também é adotado nas leis de organização judiciária (art. 74, caput, do CPP), cuja elaboração fica a cargo dos Estados da Federação.

b) Competência “ratione personae”. De acordo com uma qualidade (característica circunstancial) das pessoas envolvidas no litígio, a competência pode ser de um ou outro órgão jurisdicional. Por questões de política criminal, entende-se que determinadas pessoas, ao desempenhar certas funções ou ocupar certos cargos, devem ser julgadas por órgãos diferentes daqueles que ordinariamente julgariam os demais infratores. Nos processos em que figurem como rés essas pessoas, portanto, a competência será de determinados órgãos, que serão competentes segundo o critério ratione personae, enquanto as mesmas infrações, se praticadas pelas demais pessoas, serão julgadas por outros órgãos.

Esse o critério adotado, por exemplo, nos casos em que se estabelece a competência por prerrogativa de função (vulgarmente, foro privilegiado), segundo o qual a competência para o julgamento de certas causas é, excepcionalmente, originária de um tribunal, ficando afastada, dessarte, a atuação dos órgãos julgadores que atuam na primeira instância.

c) Competência “ratione loci”. Como dito, o poder jurisdicional do Estado é uno. A jurisdição pode ser exercida em todo o território nacional. Entretanto, os casos que se apresentam ao Poder Judiciário (ou aos outros órgãos jurisdicionais) somente poderão ser julgados pelos órgãos julgadores situados em locais que guardem alguma relação com os fatos que os originam. Essa a essência da competência em razão do território. Para sua fixação, ora se adota como critério o local em que os fatos ocorreram, ora o local do domicílio ou residência do réu.

Competência funcional. O processo, em seu aspecto procedimental, pode ser encarado como uma série de atos encadeados. Em princípio, o juízo competente em face dos critérios materiais é competente para a prática de todos os atos no âmbito de um mesmo processo. Entretanto, é também muito comum que os atos processuais, ainda que no escopo de um único processo, sejam praticados por juízes diversos. A doutrina identifica três situações em que isso ocorre:

a) Distribuição conforme a fase do processo. Por vezes, pode-se determinar a competência de diversos órgãos jurisdicionais conforme as fases pelas quais transita o processo. É o que ocorre, por exemplo, no Tribunal do Júri, em que a instrução é conduzida por um órgão e o julgamento por outro. Também a execução penal poderá ser conduzida por juízo diverso daquele que presidiu o processo de conhecimento.

b) Distribuição quanto ao objeto do juízo. Fala-se em objeto do juízo quando os órgãos julgadores apenas podem atuar no processo em relação a uma parcela específica do seu objeto. Mais uma vez, o exemplo é o do Tribunal do Júri, em que a competência dos jurados se restringe a responder aos quesitos relativos às questões controversas, enquanto ao juiz caberá decidir as questões de direito, lavrando a sentença e fixando a pena aplicável (arts. 492 do CPP e 59 do CP).

c) Distribuição vertical. Podem atuar no processo órgãos julgadores alocados em diferentes instâncias. Interposto recurso de apelação, por exemplo, deixará de ser competente para conduzir o processo o juízo do primeiro grau, passando a ser competente o tribunal ao qual se dirige o recurso. Fala-se, nesse caso, em competência vertical, em contraposição aos dois critérios anteriores, em que atuam no processo diferentes juízes situados em mesma instância.

Competência absoluta. Competência relativa. A competência de determinado juiz pode ser estabelecida de forma absoluta ou relativa. Chama-se competência absoluta aquela que não admite prorrogação. A competência relativa, em contrapartida, é aquela que a admite. A competência de um juízo será absoluta ou relativa de acordo com os critérios que a determinem.

As competências ratione materiae e ratione personae, bem como a funcional, são casos de competência absoluta. Por outro lado, será relativa a competência determinada segundo o critério territorial (ratione loci).

Os atos decisórios praticados por juízo absolutamente incompetente serão nulos, enquanto a não arguição da incompetência no caso em que seja ela relativa não redundará vício processual, diante da ocorrência da prorrogação (o juízo originalmente incompetente se torna competente, prorrogando sua competência sobre o caso concreto).

A doutrina majoritária posiciona-se no sentido de que no juízo penal tanto a competência absoluta quanto a relativa podem ser reconhecidas de ofício pelo órgão julgador, com fundamento no art. 109 do CPP, diferentemente do que se passa no processo civil. Há, porém, opinião em contrário.

Distribuição da competência no sistema pátrio. A distribuição da parcela de jurisdição cujo exercício legítimo é atribuído a cada órgão jurisdicional (ou seja, a distribuição de competências aos órgãos jurisdicionais) é, no sistema brasileiro, determinada por dispositivos normativos de diversos graus hierárquicos.

A Constituição Federal, norma superior do ordenamento, ao instituir os órgãos que detêm o poder jurisdicional, já determina em linhas gerais a distribuição de competência entre esses órgãos.

Nos arts. 102 e 103 está discriminada a competência do Supremo Tribunal Federal, tribunal superior ao qual cabe a guarda da Constituição Federal. No art. 105, determina-se a competência do Superior Tribunal de Justiça.

Os arts. 108 e 109 determinam a competência da Justiça Federal comum. Também estão fixadas na Lei Maior as competências das chamadas justiças especiais (Justiça Eleitoral, art. 121; Justiça Militar, arts. 124 e 125, §§ 4º e 5º; e Justiça do Trabalho, art. 114). A competência da Justiça Estadual comum, em caráter residual e também quanto à competência dos Tribunais de Justiça, está disciplinada na Lei Maior (arts. 96, III, e 125, § 1º).

Finalmente, a Constituição cuidou da competência do Tribunal do Júri (federal ou estadual – art. 5º, XXXVIII), atribuindo-lhe obrigatoriamente o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, e da competência dos Juizados Especiais Criminais (estaduais e federais) para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I e parágrafo único).

Vale lembrar que a Constituição Federal também trata da Justiça Política, ou jurisdição extraordinária, exercida por órgãos que não integram o Poder Judiciário e que possuem competência para processar e julgar crimes de responsabilidade praticados por determinados agentes (p. ex.: art. 52, I e II, da CF, com a redação conferida pela EC n. 45/2004).

Há, ainda, uma série de regras sobre a competência dos órgãos judiciais contidas na legislação federal, nas Constituições de cada Estado-membro e, finalmente, nas leis de organização judiciária (leis estaduais), que serão oportunamente abordadas, conforme os critérios de distribuição que adotem.

Jurisdição comum. Jurisdição especial. No plano lógico, o estudo do juízo competente conforme o caso que se apresenta ao jurista geralmente se inicia pela busca do “tipo de jurisdição” que o ordenamento jurídico determina como incidente em cada caso.

Quanto a isso, costuma-se falar na existência de uma jurisdição especial, que se contraporia à jurisdição comum. A chamada jurisdição especial seria exercida pelas “justiças” especiais: a Justiça Militar federal, as Justiças Militares estaduais, onde houver, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Já a jurisdição comum seria exercida pelas “justiças” comuns: a Justiça Federal e as Justiças estaduais (não militares).

A terminologia, entretanto, é inadequada. O que ocorre é que a Constituição Federal, ao organizar o Poder Judiciário, instituiu diversos órgãos judiciários, “cada um deles constituindo uma unidade administrativa autônoma e recebendo da própria Lei Maior os limites de sua competência” (Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2002. As “justiças”, portanto, são entidades autônomas da Administração Pública, mas não exercem “jurisdições” diferentes. A jurisdição, emanação do poder do Estado, é una; todos os órgãos judiciais são investidos desse poder. O que varia é a medida em que cada órgão poderá exercê-la, ou seja, a competência de cada um.

A Constituição Federal, ao distribuir competências entre as “justiças”, o faz primordialmente sob o aspecto da natureza das causas das quais poderá cada uma conhecer. O critério, portanto, diz respeito à natureza da relação jurídica material que constitui o fato que se apresenta à apreciação do Poder Judiciário (competência ratione materiae).

O caráter especial das assim chamadas justiças especiais decorre exatamente da forma de distribuição de competências: às justiças especiais a Constituição atribui especificamente determinado conjunto de causas (delimitado por critérios relativos ao direito material) que por elas podem ser processadas e julgadas e que, via de regra, ficam excluídas da competência das demais “justiças”. Já a competência das justiças comuns é residual, cabendo-lhes processar e julgar as matérias que não são da competência de qualquer das justiças especiais.

Todas as “justiças” – com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 – detêm competência para o julgamento de causas penais: as Justiças Eleitoral, Militar e Trabalhista (especiais) e as Justiças estadual e federal (comuns).

Justiça militar. De acordo com a Constituição Federal, compete à Justiça Militar federal processar e julgar os crimes militares definidos em lei, praticados por integrantes do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica, bem como os delitos praticados por civis contra instituições militares federais (art. 124, caput). Dentre os crimes militares, caberá à Justiça Militar estadual o processo e julgamento dos policiais militares e bombeiros militares (art. 125, § 4º, da CF).

Crimes militares. Espécies. Os crimes militares podem ser:

a) Próprios (crimes propriamente militares). São os crimes definidos somente pela lei penal militar, sem tipo semelhante na legislação penal comum. Alguns autores preferem definir tais crimes como aqueles que só podem ser praticados por militares, por constituírem violações a deveres próprios de sua função (ex.: motim, dormir em serviço etc.).

b) Impróprios (crimes impropriamente militares). São, a senso contrário, os crimes que encontram tipos análogos na legislação comum. Podem ser definidos também como crimes de natureza comum, circunstancialmente praticados por militar.

Nos crimes militares próprios basta o enquadramento do fato ao tipo penal. Em relação aos delitos com previsão na legislação comum e na militar, para serem considerados militares, devem ser praticados em uma das hipóteses previstas no art. 9º, II, a a e do Código Penal Militar. Assim, a caracterização de um crime impropriamente militar depende da referida norma de extensão, tendo em conta que a subsunção do fato ao tipo ocorre por subordinação indireta. A título de exemplo, imagine-se um crime de roubo praticado por militar. Se estava em serviço, o crime será militar, com fundamento no art. 242, caput, combinado com o art. 9º, II, c, do Código Penal Militar; já se não for perpetrado em alguma das hipóteses da referida norma de extensão, o delito será o do art. 157 do Código Penal.

Cumpre salientar, outrossim, que o STF e o STJ têm entendido que a expressão “militar em situação de atividade”, contida no art. 9º, II, a, b, c, e e, do Código Penal Militar, significa que o militar está na “ativa”, mas não necessariamente em serviço. Portanto, o termo “em situação de atividade” serve para distinguir os militares da ativa daqueles outros aposentados ou na reserva.

Neste sentido, o STJ já decidiu: CC 104579/SP, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 28.10.2009, DJe 19.11.2009.

Questões específicas. Alguns casos específicos ensejam ou ensejaram certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência, motivo pelo qual merecem estudo em separado. Vejamos.

Crimes praticados por militares que não se inserem na competência da Justiça Militar. O crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 4.898/65, não é considerado crime militar. O entendimento está consolidado na Súmula 172 do STJ, segundo a qual “compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”. É de ressaltar, entretanto, que referida súmula não encontra aplicação nos casos em que a vítima do crime é, também, militar, estando em serviço, nem se o crime é praticado dentro de dependências militares. A ilação é necessária quando se tem em conta que os precedentes judiciais que ensejaram a edição da Súmula 172 dizem respeito, todos, a situações em que a vítima era civil, apesar de tal circunstância não estar explicitamente prevista no texto sumulado. Assim, o delito, embora pela sua natureza não possa ser, a priori, considerado crime militar, acaba ganhando tal característica pela incidência do art. 9º, II, b, do Código Penal Militar, que determina sejam considerados crimes militares os que encontrem previsão tanto naquele diploma legal quanto na lei comum, desde que praticados “por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil”.

Nesse ponto, demonstrando a complexidade da questão, há de ressaltar que o crime de abuso de autoridade não é, em rigor, previsto na lei penal militar. Entretanto, é de ver que a figura do art. 174 do Código Penal Militar tipifica a conduta de “exceder a faculdade de punir o subordinado, fazendo-o com rigor não permitido”, o que se pode considerar tipo especial em relação ao delito do abuso de autoridade não próprio previsto na Lei n. 4.898/65. Dessa forma, é de reconhecer a incidência, no caso, do disposto no art. 9º, II, b, do Código Penal Militar, reconhecendo-se a natureza militar da infração praticada contra vítima militar em serviço.

Tampouco é crime militar o crime de facilitação de fuga de preso de estabelecimento penal, desde que não seja tal estabelecimento sujeito à administração militar (Súmula 75 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”).

Da mesma forma, o crime de desacato, quando não praticado contra superior, militar ou assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar, é da competência da Justiça Comum, mesmo que praticado por militar em serviço.

Crimes dolosos contra a vida praticados por militares. A Lei n. 9.299/96, que alterou o art. 9º do Código Penal Militar, acrescentando-lhe o parágrafo único, transferiu a competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil para a Justiça Comum. No mesmo sentido, dispõe a Constituição Federal, art. 125, § 4º, no âmbito da Justiça Militar estadual, em razão da Emenda Constitucional n. 45/04. A Lei n. 9.299/96 revogou, ainda, a alínea f do art. 9º do Código Penal Militar, que considerava crime militar aquele praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, fizesse uso de armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal. Assim, a Súmula 47 do STJ não tem mais aplicação.

Tratando-se de lei de natureza processual, por versar sobre matéria de competência, referida Lei n. 9.299/96 encontrou aplicação imediata, incidindo inclusive sobre os processos iniciados antes de sua vigência, não obstante a opinião de parte da doutrina que considerava sua aplicação a fatos pretéritos ofensiva à garantia constitucional do juiz natural.

Julgamento de civis pela Justiça Militar estadual. É vedado à Justiça Militar estadual processar e julgar civis, ainda que as infrações por eles praticadas atentem contra as instituições militares estaduais. O entendimento, consubstanciado na Súmula 53 do STJ (“compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de praticar crime contra instituições militares estaduais”), decorre do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, que limita de forma absoluta a competência dessa Justiça ao julgamento de fatos praticados por policiais e bombeiros militares.

Julgamento de civis pela Justiça Militar federal. Contrariamente, a Justiça Militar federal é competente para processar e julgar, além dos processos decorrentes de crimes praticados por militares, também aqueles resultantes de crimes praticados por civis, desde que contra as instituições militares federais, pouco importando se houverem agido isoladamente ou em concurso com militares. A Súmula 298 do STF estabelece que o “legislador ordinário só pode sujeitar os civis à Justiça Militar em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares”.

Acidente de trânsito envolvendo viatura da Polícia Militar. Súmula 6 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”.

Crimes praticados fora do território em que é competente a Justiça Militar estadual local. A Súmula 78 do STJ determina que “compete à Justiça Militar processar e julgar policiais de corporação estadual ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa”.

Sendo a competência da Justiça Militar estabelecida pela própria Constituição Federal, há autores que entendem serem inexistentes o processo e julgamento de crime militar realizado pela Justiça Comum, e o processo e julgamento por crime comum que tramitou perante a Justiça Militar.

Conexão e continência. Nos termos do art. 79, I, do Código de Processo Penal, a conexão e a continência não importarão, no concurso entre a jurisdição comum e a militar, em unidade de processo e julgamento. Em análogo sentido, ainda, a Súmula 90 do STJ, segundo a qual “compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática de crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

Justiça eleitoral. O art. 121, caput, da Constituição Federal reza que caberá à lei complementar dispor sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais. A inexistência da referida lei tem sido fonte de divergência no trato dessa matéria, tanto na jurisprudência quanto na doutrina.

De início, quanto à definição do que sejam crimes eleitorais, existem duas correntes:

a) há autores que enquadram os crimes eleitorais entre os comuns, que se distinguem dos crimes de responsabilidade;

b) outros consideram os crimes eleitorais delitos de natureza especial (juntamente com os crimes militares). Por esse motivo, a competência da Justiça Eleitoral excluiria a possibilidade de que os crimes eleitorais fossem julgados pelas outras “justiças”.

A Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral), em seu art. 35, II, confere aos juízes eleitorais a competência para processar e julgar os crimes eleitorais e, também, os crimes comuns que lhes forem conexos, ressalvada a competência do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais. Na hipótese de concurso de competências, portanto, prevalece a competência da Justiça Eleitoral em detrimento da competência dos demais órgãos judiciários (art. 78, IV, do CPP). Dúvida exsurge, entretanto, na hipótese em que ocorra concurso entre crime eleitoral e crime doloso contra a vida, já que a competência do Tribunal do Júri é fixada em sede constitucional. Parte da doutrina entende que, nesse caso, a competência da Justiça Eleitoral se prorroga, tornando-se esse órgão, excepcionalmente, competente para o julgamento do crime doloso contra a vida conexo a um crime eleitoral. Segundo essa corrente, constituir-se-ia aí, portanto, uma exceção constitucional à competência do Tribunal do Júri. Em sentido contrário, há quem entenda que nessa hipótese à Justiça Eleitoral caberá processar e julgar tão somente o crime eleitoral, competindo ao Tribunal do Júri julgar o crime doloso contra a vida, em respeito ao art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição.

Justiça do Trabalho. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que alterou o inciso IV do art. 114 da Constituição Federal, foi concedida competência de natureza penal à Justiça do Trabalho para o julgamento de ações de habeas corpus, na hipótese em que o ato questionado envolva matéria sujeita à sua alçada.

Justiça Federal. A Justiça Federal é comum em relação às “justiças especiais”. É, entretanto, no que tange tão somente aos critérios de distribuição de competência, especial em relação às Justiças Estaduais comuns, já que a competência da Justiça Federal é fixada pela determinação expressa dos casos que lhe cabem, enquanto a competência da Justiça Estadual é residual em relação à da Justiça Federal e também às competências das demais “justiças”.

Com efeito, a competência da Justiça Federal comum vem traçada no art. 109 da Lei Maior, segundo o qual competirá aos juízes federais processar e julgar:

a) os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (inciso IV);

b) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (inciso V);

c) os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (inciso VI);

d) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (inciso VII);

e) os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (inciso IX);

f) os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização (inciso X);

Vale lembrar que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o crime político (art. 102, II, b, da CF).

Note-se, portanto, que a competência da Justiça Federal é residual em relação às chamadas “justiças estaduais” (inteligência da ressalva expressa à Justiça Militar e à Justiça Eleitoral), mas ainda assim é expressamente limitada.

Especialmente no que diz respeito às contravenções penais, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 38, segundo a qual “compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades”. Há divergência acerca da possibilidade da Justiça Federal julgar contravenção penal quando esta for conexa a um crime de competência da Justiça Federal. Para alguns, a competência para julgamento será da Justiça Federal, por aplicação da Súmula 122 do STJ, a qual estabelece que “compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”. Prevalece no STJ, todavia, o entendimento de que o processo deve ser cindido, sendo a contravenção penal julgada perante a Justiça Estadual, ao passo que o crime de competência da Justiça Federal deverá ser julgado por esta última.

Alguns casos merecem especial atenção, por suscitarem dúvidas na determinação do juízo competente, e serão abordados especificamente a seguir.

Crimes cometidos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União (CF, art. 109, IV)

Para a configuração da competência da Justiça Federal é imprescindível que a ofensa aos bens, serviços ou interesses da União seja direta, de modo que a ofensa meramente genérica e reflexa não tem o condão de atrair a competência federal ao crime praticado.

Julgamento de crimes cometidos contra sociedade de economia mista. Determina a Súmula 42 do STJ que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”. Assim, por exemplo, um roubo cometido contra agência do Banco do Brasil é de competência da Justiça Comum Estadual, pois referida instituição financeira é sociedade de economia mista.

Crimes de falso relativos a estabelecimentos particulares de ensino. A Súmula 104 do STJ é no sentido de que “compete à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”.

Estelionato mediante falsificação de guias de recolhimento de contribuições previdenciárias. Súmula 107 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal”.

Crimes ambientais. Encontra-se revogada a Súmula 91 do STJ, que fixava a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes contra a fauna. Agora, tais crimes são julgados pela Justiça Comum, exceto nas hipóteses em que o fato atingir bens e interesses da União (CF, art. 109, IV), como no caso de pesca ilegal realizada no mar territorial brasileiro. Assim, decidiu-se ser competência da Justiça Federal o processamento e julgamento de crimes ambientais praticados em rios interestaduais, por se vislumbrar lesão aos interesses da União.

Crime contra funcionário público federal ou por este praticado no exercício da função ou em razão dela. Súmula 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”. Os delitos perpetrados por funcionário púbico federal no exercício da função ou em razão dela também são de competência da Justiça Federal.

Júri Federal. É da competência do Tribunal do Júri, instituído no âmbito da Justiça Federal, o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado contra funcionário público federal no exercício da função ou em virtude dela. Da mesma forma compete ao júri federal o processo e julgamento de funcionário público federal que comete crime doloso contra a vida no exercício da função ou em razão dela. Ademais, se o crime doloso contra a vida ocorrer a bordo de navio ou aeronave civil, a competência também será do júri federal, ex vi do disposto no art. 109, IX, da Constituição.

Crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. Súmula 165 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista”. O entendimento se justifica, uma vez que a Justiça do Trabalho é organizada em âmbito federal, constituindo o falso testemunho em processo trabalhista afronta aos interesses da União.

Crime de responsabilidade. Súmula 208 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.

Crimes cometidos por juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios ou por membros do Ministério Público. Excepcionando-se a determinação do inciso IV, pela regra da especialidade, não incide a competência da Justiça Federal quando o crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União tenha como sujeito ativo juiz estadual e do Distrito Federal e Territórios ou membro do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade. Nesses casos, por determinação do art. 96, III, da Constituição Federal, a competência será sempre do Tribunal de Justiça do Estado em que servir o magistrado ou integrante do Ministério Público, ressalvados apenas, por expressa determinação, os casos em que a competência seja da Justiça Eleitoral.

Crimes previstos em tratado e convenção internacional (CF, art. 109, V)

Cumpre observar que, para que se atraia a competência da Justiça Federal, é necessário que a prática de crime previsto em tratado ou convenção internacional extrapole a mera repercussão interna, atingindo patamares internacionais.

Tráfico de drogas com o exterior. Súmula 522 do STF: “Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”.

Nos termos do art. 70, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, o processamento e o julgamento de crime de tráfico com o exterior, quando praticado em Município que não seja sede de vara da Justiça Federal, caberão à vara federal da circunscrição respectiva.

Crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (CF, art. 109, VI)

Somente serão da competência da Justiça Federal os crimes contra a organização do trabalho que ofenderem interesses trabalhistas de natureza coletiva. No Título IV do Código Penal, arts. 197 a 207, estão previstos os crimes contra a organização do trabalho. Já no tocante aos crimes de ordem econômico-financeira, para que se atraia a competência da Justiça Federal, será imprescindível que o crime praticado coloque em risco a própria higidez do sistema financeiro nacional.

Falsa anotação em carteira de trabalho. Súmula 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada”.

Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (CF, art. 109, IX)

A competência da Justiça Federal para o julgamento de crimes cometidos em navios ou aeronaves restringe-se aos navios e aeronaves civis, já que aqueles cometidos a bordo de embarcações e aeronaves militares recaem sob a competência da Justiça Militar.

Os tribunais superiores entendem que o termo “navio” deve ser traduzido de modo que somente seja tida por competente a Justiça Federal para o julgamento dos crimes cometidos em embarcações de grande calado, usadas viagens longas. Pequenas embarcações não se subsumiriam ao conceito de navio, sendo os crimes nelas cometidos processados e julgados pela Justiça Estadual. A restrição não existe em se tratando de aeronaves, já que nesse caso o Texto Constitucional não faz distinção.

Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, art. 109, X)

O art. 338 do Código Penal define o crime de reingresso de estrangeiro expulso, que atenta contra a administração da justiça, sendo o seu julgamento de competência da Justiça Federal.

Crimes relativos a indígenas são da competência da Justiça Federal?

O art. 109, XI, da Constituição Federal atribui aos juízes federais o processo e julgamento de disputa sobre direitos indígenas. Entende a doutrina, entretanto, que o referido dispositivo não transfere à Justiça Federal a competência para conhecer dos crimes em que indígena figure como autor ou vítima. O entendimento, ademais, encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o consolidou por meio da Súmula 140: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.

Grave violação a direitos humanos (CF, art. 109, V-A)

Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, acrescenta-se ao rol de competências da Justiça Federal o processamento e julgamento de hipóteses de “grave violação de direitos humanos”. Nesse caso, entretanto, o “deslocamento” da competência para a Justiça Federal dependerá de decisão do Superior Tribunal de Justiça, por provocação do Procurador-Geral da República, se este entender que o julgamento pela Justiça Federal seja necessário para “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte”. Ainda segundo o Texto Constitucional, o “incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal” poderá ser suscitado em qualquer fase do inquérito ou processo.

Justiça Estadual. Não sendo o caso de infração penal que por sua natureza deva ser julgada por uma das Justiças Especiais ou pela Justiça Federal, caberá à Justiça Comum dos Estados o processo e julgamento do feito. Por essa razão, diz-se que a Justiça Comum Estadual tem, no que tange ao critério ratione materiae, competência residual.

Concurso entre as competências da Justiça Federal e da Justiça Estadual. A Justiça Federal exercerá sobre a Justiça Estadual Comum vis attractiva, prevalecendo a competência da primeira. Esse o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 122, segundo a qual “compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando [nesse caso específico] a regra do art. 78, II, ‘a’ do CPP”.

A competência da Justiça Federal prevalecerá ainda que a sentença ou acórdão absolva o acusado do crime que determinou a competência do juízo federal, ou desclassifique a conduta imputada ao acusado para um tipo cujo julgamento caberia à Justiça Estadual. Esse o entendimento decorrente da regra geral insculpida no art. 81 do Código de Processo Penal, segundo o qual, “verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos”.

Juizados Especiais Criminais. A Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, alterou os arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099/95 e o art. 2º da Lei n. 10.259/2001, resolvendo a divergência que havia entre os dois diplomas quanto à definição de infração de menor potencial ofensivo. Com a alteração, tanto nos Juizados Especiais Criminais estaduais quanto nos Juizados Especiais Federais, consideram-se infrações de menor potencial ofensivo os crimes com pena máxima não superior a 2 anos, ou multa, e as contravenções penais.

No caso dos Juizados Especiais da Justiça Federal, fica excluída a competência para julgamento de contravenções penais, por vedação constitucional (art. 109, IV), salvo no caso de conexão entre contravenção penal e crime de competência da Justiça Federal. Nesse sentido, a Súmula 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”. No entanto, como já se frisou, o STJ entende que deverá haver a cisão no julgamento, cabendo à Justiça Estadual apurar a contravenção ao passo que o Juízo Federal deverá julgar unicamente o crime de competência da Justiça Federal.

A competência dos Juizados, por ser fixada ratione materiae, é absoluta.

Havia discussão no que tange à aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Militar. A inserção do art. 90-A na Lei n. 9.099/95, pela Lei n. 9.839/99, encerrou a controvérsia, vedando expressamente a aplicação das disposições atinentes aos Juizados Especiais Criminais à Justiça Militar.

Tribunal Penal Internacional. Incluído entre as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o Tribunal Penal Internacional possui “jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional” (nos termos do art. 1º do Estatuto de Roma, que foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n. 4.388, de 25.9.2002).

Tem tal órgão competência material subsidiária; assim, só será competente se inerte for o órgão originariamente competente para julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra (respectivamente arts. 6º, 7º e 8º do Estatuto de Roma) e o crime de agressão (que ainda não foi tipificado).

Assim, o Tribunal exercerá sua jurisdição “sempre que esgotadas, ou falhas, as instâncias internas dos Estados” (Sylvia Helena F. Steiner, O Tribunal Penal Internacional, disponível em: <www.ibccrim.org.br>, acesso em: 25.6.2001).

NOTAS

Crimes perpetrados contra a Caixa Econômica Federal

Os crimes cometidos em detrimento de bens, serviços e interesses da Caixa Econômica Federal são de competência da Justiça Federal, por tratar-se de empresa pública da União. Inteligência do art. 109, IV, da CF (TACrimSP: RT 674/308). No mesmo sentido: RT 630/380.

Compete à Justiça Federal o processo e julgamento de crime de estelionato, consistente na tentativa de instalação de aparelhos de clonagem de cartões magnéticos nos caixas eletrônicos da Caixa Econômica Federal, porquanto teria a instituição financeira que ressarcir os prejuízos experimentados por seus clientes em razão do delito (STJ: HC 39.904/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 7.4.2005, DJU 2.5.2005, p. 390, v.u.).

A Justiça Federal tem competência para processar e julgar crimes patrimoniais cometidos contra a Caixa Econômica Federal, pois se trata de numerário sob a guarda e responsabilidade de empresa pública da União. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STJ: RT 788/534).

Falsificação de guia de arrecadação de receitas estaduais e taxa destinada à Carteira de Previdência da OAB

O crime de falsificação de guia de arrecadação de receitas estaduais (GARE) relativa ao recolhimento de custas judiciais e de taxa destinada à Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo –, é da competência da Justiça Estadual (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência 45.787/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 14.2.2005, DJU 2.3.2005, p. 184, v.u.).

Emissão de cheque sem provisão de fundos para pagamento de honorários periciais na Justiça do Trabalho

É competente a Justiça Federal para processar e julgar o crime de emissão de cheque sem fundos destinado a pagamento de honorários periciais na Justiça do Trabalho, pois o perito é órgão auxiliar da justiça, prestando serviços ao juízo. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência 43.894/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.12.2004, DJU 1.2.2005, p. 404, v.u.).

Coação no curso do processo na Justiça do Trabalho

O crime de coação no curso do processo, cometido em feito que tramita perante a Justiça do Trabalho, é da competência da Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência 47.397/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 14.3.2005, DJU 2.3.2005, p. 185, v.u.).

Falso testemunho perante a Justiça do Trabalho

O crime de falso testemunho cometido em processo do trabalho é da competência da Justiça Federal (STJ: RT 729/510).

Crime praticado contra alguns empregados – Competência da Justiça Estadual

Havendo a imputação de crime em detrimento de alguns empregados, impõe-se a competência da Justiça Estadual. A competência da Justiça Federal se dá quando os crimes tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direito dos trabalhadores considerados coletivamente (STJ: AgRg no CC 62750/SP, 3ª Seção, Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.2.2008, DJ 5.5.2008, p. 1). No mesmo sentido: STJ: CC 96365/PR, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, j. 26.5.2010, DJ 1º.6.2010).

Prática de estelionato contra particulares mediante o uso de cheques furtados, carteira de trabalho e título de eleitor adulterados

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato perpetrado contra particulares por intermédio de cheques furtados, carteira de trabalho e título eleitoral adulterados, eis que não há efetivo prejuízo a bens, serviços ou interesses da União (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência 47.534/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.2.2005, DJU 2.3.2005, p. 212 e 213).

Carteira de identidade de advogado falsa

Por se tratar de serviço de interesse da União, o processo e julgamento do crime de falsificação de carteira de identidade de advogado é da competência da Justiça Federal, devendo o feito ser anulado a partir da sentença proferida pelo juízo estadual. Aplicação dos arts. 567 e 108, § 1º, do CPP (TJSP: RT 618/310). Em sentido contrário: Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de uso de carteira de identidade de advogado falsa, porquanto não se trata de serviço público federal. Inexiste, pois, interesse da União ou de suas autarquias. Inteligência do art. 44, § 1º, da Lei n. 8.906/94 (JTJ 182/289).

Uso de documento falso em processo judicial federal

O crime de uso de documento falso cometido em processo judicial que tramita perante a Justiça Federal, por constituir comportamento apto a comprometer a integridade, a segurança, a confiabilidade, a regularidade e a legitimidade desse serviço público essencial, é da competência da Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STF: RT 782/513).

Exercício ilegal da medicina

Compete à Justiça Federal o julgamento de médico que, após cancelada sua inscrição pelo Conselho Federal de Medicina, exerce ilegalmente a profissão. Inteligência do art. 109, IV e VI, da CF (STF: RT 748/544).

Sistema Único de Saúde

O delito de concussão praticado por médicos, que exigiam vantagem indevida de parentes dos internados pelo Sistema Único de Saúde, para a realização de atendimento com maior agilidade, é da competência da Justiça Federal. O fato provoca desvirtuamento do serviço, desnaturando a qualidade de atendimento médico gratuito (TJSP: RT 820/582).

Desvio de verba repassada pela União ao Município

A Justiça Federal não tem competência para o processo e julgamento de crime de desvio de verba repassada a Município pela União, pois não se trata de delito contra a União, mas sim contra o Município, que deveria administrar e fiscalizar a verba, já incorporada ao seu patrimônio (STJ: RT 783/584).

Desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal

Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito por malversação de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), a teor da Súmula 208 do STJ (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência 41.163/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.2.2005, DJU 2.3.2005, p. 183, v.u.).

Compete à Justiça Federal a competência para apurar o crime de responsabilidade de prefeito municipal que realiza a malversação de verbas oriundas do FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação), visto que é necessária a prestação de contas ao órgão federal (STJ: CC 106173/BA, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.4.2010, DJe 7.5.2010).

Falsificação de Certidão Negativa de Débitos Tributários

A falsificação e utilização de Certidão Negativa de Débitos (CND), ainda que de tributos federais, sem prejuízos para a União, não acarreta o deslocamento da competência para a Justiça Federal, pois a dívida continua exigível e deverá ser suportada pelo próprio contribuinte (STJ: CC 108597/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.4.2010, DJe 7.5.2010).

Falsificação de documentos para obtenção de cidadania italiana. Competência da Justiça Estadual

A falsificação de documentos públicos perante a representação de Estado estrangeiro, dentro do território nacional, a fim de se obter visto e cidadania, não caracteriza a hipótese de competência da Justiça Federal, pois inexiste interesse da União (STJ: CC 107584/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 24.3.2010, DJe 30.4.2010).

Conflito de competência – Interesse reflexo da União

Quando as pessoas lesadas ou enganadas são particulares, a competência será da Justiça Estadual, ainda que haja interesse da União, vez que este será reflexo e genérico. Ainda que os documentos falsificados tenham sido expedidos pela Administração Pública, tal fato não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal (STJ: CC 104893/SE, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 10.3.2010, DJe 29.3.2010).

Competência da Justiça Estadual – Certidões falsificadas emitidas por órgão federal

O simples fato do órgão expedidor das certidões falsificadas ser federal não atrai a competência para o Juízo Federal, pois não houve prejuízo para a União, suas autarquias ou empresas públicas, e sim das pessoas físicas destinatárias de aludidos documentos (STJ: CC 101389/ES, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, DJe 27.2.2009).

Crime contra a ordem econômico-financeira

O simples fato de tratar-se de sistema financeiro ou da ordem econômico-financeira não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal, sendo necessário que a conduta do réu gere lesão ao sistema financeiro nacional, pondo em risco a confiabilidade dos aplicadores do mercado financeiro, a manutenção do equilíbrio dessas relações, bem como a higidez desse sistema (STJ: CC 82961/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 27.5.2009, DJe 22.6.2009).

Competência para crimes praticados contra empresa concessionária prestadora de serviço público

Na hipótese de concessão de serviço público, os bens pertencem à própria empresa concessionária, que explora o serviço em nome próprio, cabendo à União apenas regular e fiscalizar a respectiva prestação. Competência da Justiça Estadual, por ausência de interesse da União (STJ: CC 105569/SP, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, j. 24.3.2010, DJe 19.4.2010).

Corrupção passiva praticada por policial rodoviário federal

O delito de corrupção passiva praticado por policial rodoviário federal é da competência da Justiça Federal (JTJ 151/168).

Crime de sequestro e cárcere privado praticado por policial federal fora das funções

Compete à Justiça Estadual apurar o crime de sequestro e cárcere privado praticado por policial federal fora de suas funções. O simples fato de portar arma da corporação no momento do delito, em princípio, não evidencia lesão a bens ou interesses da União (STJ: CC 107877/BA, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.4.2010, DJe 7.5.2010).

Comércio de mercadorias falsificadas de origem estrangeira

O comércio de mercadorias falsificadas, quando não demonstrada pericialmente a origem estrangeira dos bens, é de competência da Justiça Estadual, porquanto não se verifica qualquer demonstração de interesse da União (STJ: CC 110843/SP, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 28.4.2010, DJ 6.2.2010).

Crime de falso testemunho praticado na Justiça Eleitoral

Compete à Justiça Federal processar e julgar a infração penal de falso testemunho praticada em detrimento da União, que tem interesse na administração da Justiça Eleitoral (STJ: CC 106970/SP, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 14.10.2009, DJe 22.10.2009).

Porte ilegal de arma por servidor público federal

O crime de porte ilegal de arma de fogo cometido por servidor público federal é da competência da Justiça Estadual, porquanto não se verifica ofensa a bens, serviços ou interesses da União. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STF: RT 829/501).

Crime praticado no estrangeiro. Vítima brasileira

Aplica-se o princípio da extraterritorialidade da lei penal, sendo o julgamento de competência da Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV e V, da CF (STJ: RT 814/535).

Contravenção penal em detrimento de bens da União

Conquanto tenha atingido bens da União, o processo e julgamento de contravenção penal, por imperativo constitucional, está excluído da competência da Justiça Federal, sendo competente, pois, a Justiça Estadual. Aplicação do art. 109, IV, da CF (STJ: RT 658/359).

Contravenção penal em concurso com crime de competência da Justiça Federal

Compete à Justiça Federal o julgamento (STJ: CC 24215/MA, 3ª Seção, Rel. Fernando Gonçalves, DJ 8.9.1999). Noutro sentido: Deve haver separação de processo, cabendo à Justiça Estadual julgar a contravenção penal e à Justiça Federal o crime de sua competência (STJ: CC 40646/MT, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 26.5.2004).

Competência. Uso de passaporte falso

O crime se consumou no momento em que o documento foi apresentado. Tendo este sido apresentado na fronteira, em que a União, por intermédio da Polícia Federal, fiscaliza o controle do ingresso e saída de estrangeiros no país, evidenciado está o interesse da União, sendo competente o juízo federal (STJ: CC 110436/SP, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 26.5.2010, DJe 4.6.2010).

Silvícola

O crime de homicídio praticado contra silvícola dentro da reserva indígena é da competência da Justiça Comum Estadual. Inteligência do art. 109 da CF (STJ: RT 701/382). Em sentido diverso: É da competência da Justiça Federal o julgamento dos delitos de abuso de autoridade e lesões corporais praticados por policiais militares contra silvícola no interior de reserva de índios, tendo em vista que incumbe à União a proteção e assistência às comunidades indígenas. Inteligência do art. 109, IV e XI, da CF (STF: RT 771/540).

Compete à Justiça Comum estadual o processo e julgamento de tentativa de homicídio praticada por silvícola fora da reserva indígena (STJ: RT 708/382). No mesmo sentido: O crime praticado por silvícola que não envolve interesses gerais dos índios é da competência da Justiça Estadual. Inteligência da Súmula 140 do STJ (TJMA: RT 797/642).

Crime contra a flora

A prática de crime contra a flora é de competência da Justiça Comum Estadual quando ocorrer em propriedade particular ou em áreas de conservação dos Estados-membros ou municípios, deslocando-se o feito à Justiça Federal tão somente quando forem atingidos bens, serviços ou interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas (TACrimSP: RT 791/624).

Crime contra a fauna. Animais silvestres

A prática de crime contra a fauna, cujo objeto material é animal silvestre, é da competência da Justiça Federal, em razão desses animais estarem incorporados ao patrimônio da União. Interpretação do art. 109, IV, da CF, do art. 1º da Lei n. 5.197/67 e da Lei n. 9.605/98 (TRF - 4ª Reg.: RT 757/690).

Crime ambiental. Floresta de preservação permanente

O corte de árvores em floresta de preservação permanente é crime de competência da Justiça Federal (TACrimSP: RT 798/627).

Crime ambiental. Restrição ao uso da propriedade privada

Tendo o crime sido praticado em área sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade privada, subsiste, assim, o interesse direto e específico da União na causa, e atrai a competência da Justiça Federal para o deslinde do feito (STJ: CC 80905/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10.6.2009).

Crime ambiental. Mudança de competência

Em se tratando de crime ambiental praticado em local pertencente ao Município e, posteriormente, passando a fazer parte do IBAMA, transfere-se a competência da Justiça Estadual para a Federal, não se aplicando, no caso, o princípio da perpetuatio jurisdicionis (STJ: CC 88013/SC, 3ª Seção, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.2.2008, DJ 10.3.2008, p.1).

Tráfico internacional de crianças

Em razão da incorporação ao direito pátrio dos preceitos contidos na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, o processo e julgamento de crime de tráfico internacional de crianças é da competência da Justiça Federal. Aplicação do art. 109, V, da CF (STJ: RT 748/570). No mesmo sentido: Tendo o Brasil ratificado a Convenção sobre os Direitos da Criança, por meio do Decreto n. 99.710/90, o processo e julgamento do delito de tráfico internacional de crianças compete à Justiça Federal, sendo irrelevante que o crime tenha ocorrido antes da incorporação, em face do disposto no art. 2º do CPP. Aplicação do art. 109, V, da CF (TRF-5ª Reg.: RT 790/732).

Crime praticado por militar contra militar

A justiça castrense é competente para o processo de crime de homicídio praticado por militar contra militar (TJBA: Conflito de Competência 306, Rel. Des. Antonio Carlos Souto). Em sentido contrário: Ainda que se trate de crime doloso contra a vida cometido por militar contra outro militar, a competência não é atraída pela Justiça Militar se os fatos não se enquadram nas hipóteses do art. 9º do CPM, que caracterizam crime militar. Crime cometido fora do exercício do serviço, sem farda, e com motivação completamente alheia à função, a indicar a ocorrência de crime comum, e não militar (STJ: CC 91267/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 13.2.2008, DJe 22.2.2008, p. 164).

Crime praticado por militar contra civil no exercício em lugar sujeito à administração militar

Compete à Justiça Militar processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade, em lugar sujeito à administração militar, contra civil (art. 9º, II, b, do Código Penal Militar) (STJ: CC 106623/DF, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 28.10.2009, DJe 11.11.2009).

Crime de tortura praticado nas dependências da Polícia Federal

Competência da Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV, da CF (STJ: CC 102714/GO, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, j. 26.5.2010, DJe 10.6.2010).

Fuga de preso sob a guarda de policial militar

Não constitui crime militar a promoção ou facilitação de fuga de presos de estabelecimento penal estadual por policiais militares. A competência, portanto, é da Justiça Comum Estadual (TJPB: Conflito Negativo de Competência Criminal 95.001810-4, Rel. Des. Júlio Aurélio Moreira Coutinho, j. 29.8.1995). Nesse sentido: Súmula 75 do STJ.

Disparo de arma de fogo em via pública por policial militar

Tratando-se de conduta de efetuar disparos de arma de fogo em via pública, cometida por policial militar em situação de atividade, crime que não encontra correspondente previsão legal no Código Penal Militar, é de se afastar a competência da Justiça castrense (STJ: CC 90131/MG, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 27.2.2008, DJ 14.3.2008, p. 1).

Acidente de trânsito envolvendo viatura militar

O acidente de trânsito com vítima civil, provocado por viatura da polícia militar, é de competência da Justiça Comum Estadual. Inteligência dos arts. 129 e 144, § 1º, d, da CF, e 9º do CPM (TACrimSP: RT 578/360). No mesmo sentido: O sinistro envolvendo viatura dirigida por policial militar e carro particular, com vítima civil, deve ser julgado pela Justiça Comum Estadual. Aplicação da Súmula 6 do STJ (STJ: RT 671/383 e RT 694/392). Em outro sentido: Acidente de trânsito ocasionado por policial militar em serviço, com vítimas civis e militares, é da competência da Justiça Militar Estadual (STJ: RT 812/527). E, ainda, STJ: RT 823/558 e RT 724/606.

Juiz eleitoral vítima de crime

O crime cometido contra juiz estadual investido na função de juiz eleitoral é da competência da Justiça Federal, por atentar contra interesses da União (STJ: RT 805/536).

Crime contra a honra de pré-candidato

A ação penal privada oriunda de ofensas irrogadas por pré-candidato à prefeitura municipal a outro é da competência da Justiça Comum Estadual. A Justiça Eleitoral é incompetente para o julgamento da causa, uma vez que o pretenso delito não foi praticado durante propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda eleitoral (TACrimSP: RT 787/621).

Capítulo I

DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 83 deste Código.

Art. 109, V e IX, da CF.

Arts. 5º, 6º, 7º e 14 do CP.

Art. 63 da Lei n. 9.099, de 26.9.1995 (Juizados Especiais)

DOUTRINA

Critério territorial. Determinada a Justiça competente (rectius, a instituição judiciária competente para o julgamento da causa), insta determinar, dentro do território do País, o foro competente para processar e julgar o feito.

O critério territorial de determinação de competência pressupõe uma distribuição geográfica dos juízes investidos pela Constituição Federal do poder jurisdicional, cada qual competente para julgar fatos que de alguma maneira se relacionem com as respectivas localidades.

Critério territorial. Justiça Federal. O território brasileiro, para efeito da distribuição da competência de foro da Justiça Federal comum, é dividido em seções judiciárias. Dispõe o art. 110, caput, da Constituição Federal que cada Estado, bem como o Distrito Federal, constitui uma seção judiciária, que será sediada na respectiva capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. Nos Territórios Federais, se vierem novamente a existir, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da Justiça local, na forma da lei (art. 110, parágrafo único, da CF). Há, portanto, Varas Federais funcionando em todas as capitais dos Estados, e existem, ainda, nos Estados mais populosos, Varas Federais sediadas no interior, para suprir a elevada demanda jurisdicional. Além disso, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, tornou-se possível a descentralização dos Tribunais Regionais Federais, pela constituição de câmaras regionais, “a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo” (art. 107, § 3º, da CF).

Critério territorial. Justiça Estadual. Em relação à Justiça Estadual comum, as subdivisões territoriais dos Estados são denominadas comarcas, nas quais os órgãos jurisdicionais de primeira instância exercerão sua competência. A comarca representa, assim, o limite territorial da competência dos juízes estaduais.

A fixação do foro competente ora se opera em face do local em que os fatos ocorreram (locus comissi delicti), ora em razão do local do domicílio ou residência do réu.

Critério territorial. Competência pelo lugar da infração. Regra geral, a competência para julgar a ação penal será do foro do local em que for consumada a infração (locus comissi delicti).

Critério territorial. Local da infração. Conceito. Reputa-se como local da infração, saliente-se, aquele em que houver ocorrido o resultado da prática criminosa. O critério é diferente daquele determinado no art. 6º do Código Penal, que estabelece que o local do crime é tanto aquele “em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte”, quanto “onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. A definição do art. 6º do Código Penal não se aplica à determinação do foro competente para o julgamento (regra processual), mas sim à determinação da lei penal (material) nos denominados crimes à distância, em que a conduta é praticada em um país e o resultado se produz ou deveria se produzir em outro. Trata-se de verificação da aplicação da lei penal brasileira ao caso concreto. Daí dizer-se que a lei processual adotou a teoria do resultado, enquanto a lei material adotou a teoria da ubiquidade.

A regra do art. 70, caput, portanto, ao contrário do que chegou a defender parte da doutrina com o advento da Lei n. 7.209/84 (que implementou a Parte Geral do CP atualmente vigente), não derrogou o disposto no art. 6º do Código Penal, tampouco se choca com o art. 4º, também do Código Penal, que disciplina a aplicação da norma penal material no tempo, adotando a teoria da atividade.

Via de regra, portanto, uma vez praticado o crime, cumpre identificar no território de qual comarca ou seção judiciária (conforme a competência para o julgamento seja da Justiça Estadual ou da Justiça Federal) consumou-se o delito. Nos crimes tentados, será competente o foro em que foi realizado o último ato de execução (art. 70, caput, in fine, do CPP).

Critério territorial. Local da infração. Consumação. A opção do legislador, ao eleger como foro competente o local da consumação do delito, é calcada em dois motivos. O primeiro leva em conta razões de política criminal: para que a repressão penal atinja sua finalidade exemplificativa, é mais adequado que o julgamento da causa ocorra no lugar em que houve a violação da norma, em que, via de regra, o delito causa maior repercussão social. É a melhor forma de o Estado demonstrar à população local a prevalência da ordem jurídica vigente. O segundo motivo é de ordem instrumental, pois o lugar da infração é onde mais provavelmente se encontrarão os vestígios e provas do crime.

Critério territorial. Local da infração. Crimes a distância. Os §§ 1º e 2º do art. 70 tratam da fixação da competência nas hipóteses dos chamados crimes a distância, cuja execução se inicia em um país e a consumação se dá em outro. Exclusivamente neste aspecto o Código de Processo Penal adotou a teoria da ubiquidade. Assim, se iniciada a execução em território nacional, a infração se consumar no território de outro país, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato executório. Quando o último ato de execução ocorrer fora do território brasileiro, a competência será do juiz do lugar onde o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

Critério territorial. Local da infração. Prevenção. Em determinados casos, entretanto, não haverá, no momento do ajuizamento da ação penal, elementos suficientes para determinar o local da prática do delito. Para esses casos, determina o § 3º do citado art. 70 que a competência será firmada pela prevenção. O critério da prevenção será aplicável quando: a) for incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou b) for incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições. Pela prevenção, portanto, serão competentes os juízos de qualquer dos foros onde se suspeita haja ocorrido o fato delituoso, até que a ação seja ajuizada. Tão logo isso ocorra, o primeiro juízo que conhecer da causa tornar-se-á prevento, cessando a competência, no caso concreto, dos juízes das demais localidades.

Tratando-se de ação privada exclusiva, a lei processual faculta ao querelante optar pelo foro do domicílio ou da residência do réu, mesmo quando conhecido o lugar da infração. A mens legis, ao excepcionar a regra geral, foi evidentemente no sentido de facilitar a atuação do ofendido.

A competência territorial é relativa e, portanto, prorrogável. Não arguida, ou superada a arguição, torna-se, pela prorrogação, competente o juízo que originalmente não o fosse (exclusivamente no que tange à competência em razão da localidade).

Perpetuatio jurisdictionis em face da competência territorial. Pode ocorrer que, durante o trâmite do processo perante determinado juízo, altere-se, por modificação das leis de organização judiciária, o território de uma comarca ou de uma seção judiciária. Nesse caso, parte da doutrina e da jurisprudência entende que se desloca a competência para o juízo da comarca ou seção judiciária que se tornar competente, uma vez que, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 87 do CPC), não existe regra dispondo que a competência no processo penal deva determinar-se no momento do ajuizamento da demanda.

Outros autores, entretanto, defendem que a falta dessa expressa disposição é suprida pela garantia constitucional do juiz natural, que se traduz efetivamente no direito a ser julgado por juiz competente no momento em que se pratica a infração. Esse princípio seria aplicável por força do art. 3º do CPP, homenageando, ademais, a possibilidade de prorrogação da competência insculpida no art. 83 do mesmo Código. Esse o posicionamento de J. F. Mirabete (Processo penal, 17. ed, São Paulo: Atlas, 2005, p. 187). Aliás, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem o momento de fixação da competência é o da propositura da ação, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 87 do CPC.

Critério territorial. Situações especiais. Além dessas regras, vale mencionar alguns casos especiais de determinação da competência territorial:

– Crimes falimentares. O foro competente para os crimes falimentares é o do lugar onde for decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conforme o caso (art. 183 da Lei n. 11.101/2005).

– Crimes plurilocais. Crimes plurilocais são aqueles em que a execução e a consumação se verificam em lugares diversos. Nesses casos, aplica-se a teoria do resultado, sendo competente o foro do local em que ocorre o resultado da prática delitiva.

– Crimes de estelionato. Sendo o crime de estelionato praticado mediante a emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, consolidou-se a jurisprudência, no sentido de que será competente o foro do local “onde se deu a recusa ao pagamento pelo sacado” (Súmula 521 do STF). A interpretação é a especificação do local do resultado, ou seja, entende-se que o crime, nesse caso, produz resultado quando se recusa o pagamento do cheque emitido com intuito fraudulento. No mesmo sentido a jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 244 daquele Tribunal.

No caso de crime de estelionato praticado mediante falsificação de cheque, a Súmula 48 do Superior Tribunal de Justiça determina como competente o “juízo do local da obtenção da vantagem ilícita”.

– Crimes qualificados pelo resultado. O foro competente será o do local em que ocorrer o resultado que o qualifica.

– Crimes contra a vida. Mitigando a regra de competência segundo a qual o juízo competente é o do local em que ocorrer o resultado, no caso dos crimes contra a vida, tem parte da doutrina (posição que se adota) e da jurisprudência reconhecido a competência do juízo do local em que se deu o último ato de execução, caso o crime se tenha consumado em lugar diverso. Privilegia-se, com isso, o efeito preventivo do direito penal e a instrução criminal, fundamentos do critério de determinação de competência ratione locus comissi delicti. Existe, entretanto, doutrina em sentido contrário.

– Juizados Especiais Criminais. A Lei n. 9.099/95 dispõe, em seu art. 63, que será competente o Juizado do lugar em que foi praticada a infração penal. Inovou, portanto, a Lei dos Juizados Especiais ao adotar o termo “praticada”, que tem sentido dúbio. Assim, surgiram na doutrina três entendimentos diversos quanto à interpretação desse preceito:

a) Para alguns, o foro competente seria o do local em que se realizou a ação ou omissão, tendo referida lei adotado a teoria da atividade.

b) Para outros, a lei, não obstante se utilize de termo diverso, manteve-se fiel ao critério adotado pelo estatuto processual penal, sendo, portanto, a competência territorial estabelecida pelo lugar da consumação da infração.

c) Finalmente, uma terceira corrente defende que, ao referir-se ao lugar onde foi praticada a infração, a lei teria adotado a teoria da ubiquidade, fixando a competência tanto pelo lugar em que ocorreu a ação ou omissão quanto pelo local em que se verificou o resultado da conduta. Havendo conflito de competência, seria resolvido pela prevenção. Essa corrente entende que deve ser aplicado o art. 6º do Código Penal em relação à expressão “praticada”, pois tal artigo considera “praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado” (Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 83).

Contrabando ou descaminho. Súmula 151 do STJ. A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

NOTAS

Competência territorial. Nulidade relativa

A nulidade decorrente de incompetência territorial é relativa, dependendo, pois, de alegação oportuna e demonstração de prejuízo (STJ: RT 823/537). No mesmo sentido: Não há que falar em nulidade do despacho de recebimento da queixa-crime por incompetência territorial, se a arguição não for feita oportunamente, com a demonstração do prejuízo. Aplicação do art. 567 do CPP (TACrimSP: RT 619/302).

A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a competência ratione loci é relativa e prorrogável. Não tendo sido alegado o vício no momento oportuno, ocorre a preclusão da matéria, fixando-se a competência no juízo em que tramita a ação penal (STF: RHC 100969/DF, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 27.4.2010, DJe 14.5.2010).

Competência territorial. Fixação no momento na propositura da ação penal. Perpetuatio jurisdictionis

A competência é determinada no momento em que a ação penal é proposta, sendo irrelevante a posterior criação de vara no local da infração, que não altere a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Incabível, portanto, o deslocamento do feito, nos termos do art. 87 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (STJ: REsp 799604/PB, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.2.2008, DJ 7.4.2008, p. 1).

Competência para decretação de prisão preventiva

Não tem competência para decretar a prisão preventiva o magistrado de comarca vizinha a do local dos fatos. A prisão cautelar deve ser decretada pelo juiz do foro do local da consumação do crime. Inteligência do art. 70 do CPP (TJRN: RT 778/668).

A competência para a decretação de prisão preventiva dos indiciados pela prática dos crimes de quadrilha e receptação dolosa, cometidos em comarcas distintas, é do juízo do foro onde se consumou a receptação (TJSP: HC 250.340-3, São Paulo, 5ª Câm. Crim., Rel. Dante Busana, 26.2.1998, v.u.).

Competência. Estelionato

É competente para a propositura da ação penal por crime de estelionato o foro do local da obtenção da vantagem ilícita (STJ: RT 783/602). No mesmo sentido: No delito de estelionato cometido mediante emissão de cheque após o encerramento da conta bancária, é competente o foro do local em que se obteve a vantagem ilícita. Inaplicabilidade da Súmula 521 do STF (STJ: RT 729/503).

O crime de estelionato consuma-se no momento e lugar em que o agente obtém a vantagem indevida (STJ: CC 108.146/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.4.2010, DJe 7.5.2010).

Competência. Falso testemunho em precatória

O crime de falso testemunho em depoimento colhido por carta precatória consuma-se no juízo deprecado, sendo competente o foro do local do cometimento da infração. Inteligência dos arts. 342 do CP de 1940 e 70 do CPP (RT 605/298). O crime de falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento prestado pela testemunha, quando a mesma profere afirmação falsa, nega ou cala a verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento, sendo irrelevante o fato de ter sido realizado por intermédio de carta precatória (STJ: CC 30.309/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28.11.2001, DJ 11.3.2002). Em sentido diverso: É competente o foro do juízo deprecante, onde, em princípio, o depoimento se revelou danoso à Administração da Justiça (JTJ 241/332).

Competência. Uso de documento falso

O crime de uso de documento falso, quando utilizado em fiscalização, consuma-se no momento e local da efetiva apresentação ou entrega aos fiscais do órgão de fiscalização (STJ: CC 110908/RJ, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 28.4.2010, DJe 24.5.2010).

Competência. Crime de veiculação de imagens pornográficas na internet envolvendo crianças e adolescentes

O crime se consuma no momento da publicação das imagens, quando do lançamento na internet do conteúdo indevido. Irrelevante o local em que se encontra sediado o provedor de acesso ao ambiente virtual (STJ: CC 66981/RJ, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 16.2.2009, DJe 5.3.2009).

Competência. Fraude eletrônica na internet

É competente o Juízo do local da consumação do delito de furto, que se dá onde o bem é subtraído da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade (STJ: CC 94002/CE, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 23.4.2008, DJ 8.5.2008, p. 1).

Competência. Falsificação de passaporte

Sendo incerto o local da consumação do delito de falsificação, a fixação da competência ocorre pelo local da apresentação do passaporte adulterado (STJ: AgRg no CC 98017/MG, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 26.8.2009, DJ 23.9.2009).

Competência. Aborto

É competente para o processo e julgamento do crime de aborto o foro do local da conduta, independentemente de onde o feto foi expelido (TJSC: RT 564/374).

Crime de menor potencial ofensivo processado no juízo comum – Apelação

Compete ao órgão hierarquicamente superior processar e julgar apelação interposta contra sentença prolatada pelo Juízo Comum, ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo. Princípio do perpetuatio jurisdicionis (STJ: CC 88588/SP, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 13.2.2008, DJ 22.2.2008, p. 162).

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 83 deste Código.

Art. 71 do CP.

Art. 66, III, a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Critério territorial. Local da infração. Crime continuado. Crime permanente. Tratando-se de infração continuada (definida no art. 71, caput, do CP) ou de crime permanente (aquele cuja consumação se protrai no tempo, p. ex., o sequestro) praticados nos territórios de duas ou mais localidades, a competência, do mesmo modo, firmar-se-á pela prevenção. Se, no caso de crime continuado, for instaurado mais de um processo, aplica-se o disposto no art. 82 do Código de Processo Penal, segundo o qual caberá à autoridade prevalente (aquela que houver primeiro conhecido da ação) avocar os demais processos, que se reunirão sob a sua competência.

NOTAS

Crime continuado

Em caso de continuidade delitiva ocorrida no território de duas ou mais jurisdições, a competência será fixada pela regra da prevenção. Inteligência do art. 71 do CPP (TJRN: RT 798/684). No mesmo sentido, TRF - 2ª Reg.: RT 751/693; TRF - 1ª Reg.: RT 730/638.

Crime permanente

Na infração permanente, perpetrada em territórios abrangidos por mais de uma jurisdição, determina-se a competência pela prevenção. Inteligência da regra do art. 71 do CPP (STF: RT 776/503). No mesmo sentido: JTJ 238/341.

Juízes de mesma jurisdição

Havendo magistrados de igual jurisdição, a competência se resolve pela prevenção, em favor do juiz que primeiro tomou conhecimento dos fatos e despachou nos autos do Inquérito (STJ: CC 90700/MG, 3ª Seção, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28.3.2008, DJ 23.4.2008, p. 1).

Capítulo II

DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

§ 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.

§ 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 83 deste Código.

Arts. 70, 71, 72 e 73 do CC/2002.

Art. 7º, § 8º, do Dec.-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

DOUTRINA

Critério territorial. Competência pelo domicílio ou residência do réu. Adotou o legislador o local do domicílio ou residência do réu como foro subsidiário ou supletivo para as hipóteses em que houver impossibilidade de determinar o lugar da consumação do crime.

Critério territorial. Competência pelo domicílio ou residência do réu. Prevenção. Se o réu tiver mais de uma residência, ou quando não tiver residência certa, bem como nos casos em que for ignorado seu paradeiro, a competência será firmada pela regra da prevenção (§§ 1º e 2º), sendo competente o primeiro juízo que conhecer da causa, no primeiro caso, dentre os que atuarem nos diversos locais de residência do réu, e, no segundo caso, dentre todos os juízes abstratamente competentes para o julgamento do delito, em qualquer comarca ou seção judiciária.

Pluralidade de réus e domicílios ou residências. Da mesma forma, determina-se a competência pela regra da prevenção quando houver pluralidade de réus, com domicílios ou residências diferentes.

Domicílio x residência. Quanto à questão de saber se o Código de Processo Penal equiparou os conceitos de domicílio e residência, a doutrina diverge: para alguns autores, a legislação processual não estabeleceu distinção entre os conceitos, tomando-os como sinônimos. A maior parte da doutrina entende, contudo, que os termos conservam, em sede processual penal, os traços característicos estabelecidos pelo direito civil. Será considerado domicílio, assim, o local em que a pessoa “estabelece a sua residência com ânimo definitivo” (art. 70 do CC), enquanto residência é “relação de fato, é o lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de suas ocupações” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, São Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 135). Havendo diversos locais onde alternadamente viva, considerar-se-á seu domicílio qualquer deles. No que toca às relações concernentes à sua profissão, será o domicílio o local onde a pessoa a exerce (art. 72). Finalmente, não havendo residência habitual, o domicílio será qualquer lugar em que seja a pessoa encontrada (art. 73). Regra de igual teor encontra-se na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 7º, § 8º.

Critério territorial. Prorrogação. A competência territorial é relativa e, portanto, prorrogável. Não arguida, ou superada a arguição, torna-se, pela prorrogação, competente o juízo que originalmente não o fosse (exclusivamente no que tange à competência em razão da localidade).

NOTA

Foro subsidiário. Domicílio do réu

Em razão da inexistência de elementos que demonstrem o lugar da consumação da infração penal, se considera competente o foro do domicílio do réu. Inteligência do art. 72 do CPP (TJSP: 1ª Câm. Crim., Apelação Criminal n. 1.022.301-3/8, Jundiaí, Rel. Des. Canellas de Godoy, j. 30.1.2007).

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 30, 70 e 72 deste Código.

Art. 100, § 2º, do CP.

DOUTRINA

Critério territorial. Competência pelo domicílio ou residência do réu. Ação privada exclusiva. Tratando-se de ação privada exclusiva, a lei processual faculta ao querelante optar pelo foro do domicílio ou da residência do réu, mesmo quando conhecido o lugar da infração. A mens legis, ao excepcionar a regra geral, foi evidentemente no sentido de facilitar a atuação do ofendido.

NOTAS

Domicílio ou residência do réu

A queixa-crime pode ser oferecida no foro do domicílio ou da residência do querelado ainda que conhecido o lugar da infração. Preferência assegurada pelo art. 73 do CPP (TJSP: RT 664/254).

Esbulho possessório e alteração de limites

Ação penal privada em que se admite a propositura no foro do domicílio do querelado. Inteligência do art. 73 do CPP (RT 581/309).

Capítulo III

DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.

§ 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2º).

• § 1º com redação determinada pela Lei n. 263, de 23.2.1948.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 383, 384, 407, 408, § 3º, 410, 433 e 492, § 2º, deste Código.

Art. 5º, XXXVIII, da CF.

Arts. 121 a 127 do CP.

Súmulas 122, 498 e 603 do STF.

Súmulas 42, 62, 75, 122, 140, 147 e 209 do STJ.

DOUTRINA

Competência pela natureza da infração. Uma vez firmada a jurisdição (ou Justiça) competente, e determinada a competência territorial, importa identificar o juiz competente para conhecer do feito, caso existam no mesmo foro juízes com jurisdição cumulativa. Um dos critérios para a solução da questão é a adoção da competência pela natureza da infração.

Competência privativa do Tribunal do Júri. Sempre que houver, no entanto, crime doloso contra a vida, ainda que não consumado, a competência para o julgamento do delito e das infrações a ele relacionadas por conexão ou continência será do Tribunal do Júri. Nas demais hipóteses, a competência será – no que tange à natureza da infração – do juiz singular, quando as leis de organização judiciária não dispuserem diversamente.

Desclassificação. Perpetuatio jurisdictionis. Havendo desclassificação do crime, ou seja, se entender o julgador que o dispositivo legal que tipifica o fato julgado seja diverso daquele apontado pela acusação, que importe em modificação da competência, o processo, via de regra, deverá ser remetido ao juiz competente ratione materiae. Isso não ocorrerá, entretanto, se mais graduada for a jurisdição do juiz que desclassificou a infração penal, situação em que esse juiz, por prorrogação, tornar-se-á competente para o julgamento do feito. Ocorrerá o fenômeno da perpetuatio jurisdictionis (§ 2º).

A doutrina diverge quanto à possibilidade da aplicação desse dispositivo, em face da atual organização judiciária do Brasil. Contra a opinião dos que acreditam não ter aplicação a citada regra, entende Tourinho Filho que a existência, na capital do Estado de São Paulo, de um foro central ao lado de foros regionais, cujas competências são determinadas em razão da natureza da infração, permite a incidência do preceito legal, pois seria mais graduada a jurisdição do foro central, prorrogando-se a competência daquele juízo.

Desclassificação. Tribunal do Júri. Tramitando o processo perante o Tribunal do Júri, se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, os autos serão a ele remetidos. O legislador não deu, contudo, solução do procedimento a ser adotado no juízo competente, parecendo-nos que deva ser aberta oportunidade de manifestação às partes, podendo, inclusive, requererem a produção de provas, antes da prolação da sentença, com fundamento nos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). Se a desclassificação for operada pelo próprio Tribunal do Júri, quando da votação dos quesitos pelos jurados, para outra infração que seja de competência do juiz singular, dispõe o art. 492, § 1º, que caberá ao presidente do tribunal proferir sentença, aplicando-se, se se tratar de infração de menor potencial ofensivo, os arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099/95. Já quanto ao crime conexo não doloso contra a vida, competirá ao juiz presidente julgá-lo, incidindo, da mesma forma, se se tratar de infração de menor potencial ofensivo, os mencionados dispositivos da Lei n. 9.099/95 (art. 492, § 2º).

Latrocínio. Tribunal do Júri. Muito se discutiu acerca da competência para o julgamento do crime de latrocínio, que, embora se classifique sob a rubrica dos crimes contra o patrimônio, pode conter em si a conduta de atentar dolosamente contra a vida da vítima. Nesses casos, parte da doutrina sustentava ser competente o Tribunal do Júri, pois que o latrocínio seria, nas palavras de J. F. Mirabete, “um crime de homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime” (Processo penal, cit., 17. ed., p. 189). Entretanto, optando por homenagear o objetivo final da prática criminosa – a subtração de patrimônio –, consolidou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri” (Súmula 603).

NOTAS

Competência. Natureza da infração

Se a competência for determinada pelo lugar do crime, pode a lei de organização judiciária, levando em conta o tipo de infração penal, estabelecer a competência em razão da natureza da infração, com fulcro no art. 74 do CPP. Assim, em São Paulo, o art. 15 da Lei Estadual n. 3.947/83 estabeleceu que as “ações por crime falimentar e as que lhes sejam conexas passam para a competência do respectivo juízo universal da falência” (TJSP: 4ª Câm. Crim.; HC 1.091.609.3/3, Guarulhos, Rel. Des. Hélio de Freitas, j. 2.10.2007).

Genocídio

O delito de genocídio tem objetividade jurídica, sujeito passivo, tipos objetivo e subjetivo inteiramente distintos daqueles arrolados como crimes dolosos contra a vida, razão pela qual o Tribunal do Júri não tem competência para o julgamento do feito. Inteligência dos arts. 5º, XXXVIII, da CF c/c o art. 74, § 1º, do CPP (STJ: RT 786/605).

Tráfico internacional de drogas. Desclassificação

O crime de tráfico internacional de drogas é da competência da Justiça Federal, ainda que haja desclassificação. Inteligência do art. 74, § 2º, do CPP (TRF - 4ª Reg.: RT 805/719).

Decisão desclassificatória. Indicação da infração penal

Em caso de desclassificação na fase da pronúncia, deve o juiz simplesmente afirmar que não se trata de infração da competência do Tribunal do Júri, não dando ao fato definição jurídica. Caso o faça, não há que falar em vinculação do juízo singular, que decidirá de acordo com seu livre convencimento (TJSP: 5ª Câm. da Seção Criminal; Recurso em sentido estrito n. 00925846.3/6-0000-000, Araraquara, Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 1º.3.2007).

Capítulo IV

DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 311 a 316 e 321 a 350 deste Código.

Súmula 706 do STF.

DOUTRINA

Competência por distribuição. A distribuição nada mais é que o ato de repartição dos feitos entre juízes que possuem idêntica competência. Sua existência tem por finalidade permitir o equilíbrio quantitativo entre os juízes das ações ajuizadas, evitando, ainda, o direcionamento das causas conforme os posicionamentos conhecidos de cada julgador acerca de uma ou outra tese jurídica.

Distribuída a ação, firma-se a competência do juízo da vara que primeiro a houver recebido (caput).

Por força do parágrafo único do art. 75, mesmo a distribuição do inquérito inconcluso, para efeito de concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer outra diligência, torna prevento o juiz que dele conhecer, fixando-se desde já sua competência para o processo e julgamento de ação que eventualmente daquele inquérito se originar.

NOTAS

Prisão preventiva

Inexiste incompetência a ser declarada quando da decretação de prisão preventiva, ainda na fase do inquérito policial, por juiz que respondia cumulativamente pelas Varas Criminais existentes na comarca. Constrangimento ilegal não verificado. Inteligência do art. 75, parágrafo único, do CPP (STF: RT 608/447).

Pedido de explicações

O pedido de explicações anteriormente proposto em crime contra a honra previne a competência. Aplicação dos arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP (TJSP: RT 625/264). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 607/333.

Competência por distribuição – Criação de nova vara especializada

“A redistribuição do feito decorrente da criação da nova vara com idêntica competência – com a finalidade de igualar os Acervos dos Juízos e dentro da estrita norma legal – não viola o princípio do juiz natural, mormente quando ocorre ainda na fase de inquérito policial, como na espécie.” Inexistência de violação ao princípio do juiz natural (STJ: HC 102193/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 2.2.2010, DJe 22.3.2010).

Capítulo V

DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 61, II, b, 108, 117, § 1º, e 121, § 2º, V, do CP.

DOUTRINA

Competência por conexão ou continência. Certas causas são tão intimamente relacionadas entre si que se torna desejável, por questão de economia processual – pois que a prova a produzir e os argumentos a deduzir em um poderiam ser aproveitados nos demais – e de efetividade jurisdicional – porquanto processos relacionados clamam por decisões harmônicas, a fim de satisfazer a finalidade de pacificação social, que permeia a função jurisdicional –, sua reunião sob a competência de um único juízo. A esses casos se aplicam as regras relativas à conexão e à continência.

Verificando-se, portanto, a relação entre duas ou mais infrações penais, independentes entre si, deverão elas ser reunidas em um único processo (simultaneus processus).

Não obstante a letra da lei refira-se à conexão e à continência como causas de determinação da competência, a doutrina as considera critérios de modificação da competência. Apesar disso, vale lembrar que esses institutos, embora se encontrem regulados também no Código de Processo Civil, sob a rubrica “Das modificações da competência”, recebem tratamento diverso no Código de Processo Penal.

Conexão. “É um vínculo que entrelaça duas ou mais ações, a ponto de exigir que o mesmo juiz delas tome conhecimento e as decida” (Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 22. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 257).

A conexão apresenta as seguintes modalidades:

a) Conexão intersubjetiva (art. 76, I, do CPP). É a hipótese em que a conexão se afigura recomendável pela existência de circunstâncias que relacionam, por um ou outro motivo, os sujeitos da prática delituosa (seus autores). Existem três critérios de determinação da conexão intersubjetiva:

1. Por simultaneidade (também conhecida como conexão subjetivo-objetiva, ou meramente ocasional): ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas ocasionalmente reunidas (sem a intenção de reunião), em um só contexto espacial e temporal. Por exemplo, o saque praticado por diversos agentes contra determinado armazém, não estando presente qualquer liame subjetivo entre eles.

2. Por concurso (conexão subjetiva concursal): ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. É o caso, por exemplo, de dois agentes que praticam furtos em várias cidades no decorrer de um mês.

3. Por reciprocidade: é a hipótese em que duas ou mais infrações são cometidas por várias pessoas, umas contra as outras. A doutrina cita o exemplo de agressões praticadas entre integrantes de grupos rivais.

b) Conexão objetiva (art. 76, II, do CPP)

1. Teleológica: ocorre quando uma ou mais infrações houverem sido cometidas para facilitar a prática de outra ou outras. Ex.: matar o caseiro para roubar a casa da fazenda.

2. Consequencial: verifica-se sempre que uma ou mais infrações são praticadas para facilitar ou ocultar a prática de outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. A conexão, nesse caso, tem por finalidade obter a prova da existência da agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal e da circunstância qualificadora do crime de homicídio prevista no art. 121, § 2º, V, do CP.

c) Conexão probatória (instrumental). Ocorre quando a prova de uma infração ou de qualquer de seus elementos influir na prova de outra infração. Está disciplinada no art. 76, III, do Código de Processo Penal. Por exemplo, a situação em que se esteja a apurar a prática dos crimes de furto e receptação acerca das mesmas mercadorias.

Súmula 235 do STJ. “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.”

NOTAS

Conexão probatória. Receptação e roubo

Existe conexão probatória, também denominada instrumental, entre os delitos de receptação e roubo que incidem sobre o mesmo objeto. Inteligência do art. 76, III, do CPP (TJSP: 7ª Câm. do Quarto Grupo da Seção Criminal: Recurso em sentido estrito n. 944.785.3/6, Rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. 17.5.2007).

Conexão com processo arquivado

Inexiste conexão entre processo em andamento e processo arquivado, uma vez que este não produz efeitos jurídicos, salvo se reaberto em virtude de novas provas (TJMG: RT 750/691).

Conexão com processos em fases distintas

Estando os processos em fases distintas (um ainda está na fase de instrução criminal enquanto o outro já está concluso para sentença), torna-se inviável a reunião dos processos sem que se cause embaraços ao bom andamento processual (STJ: HC 46745/PR, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 18.11.2008, DJe 19.12.2008).

Conexão. Elementos de prova em comum

Não há que falar em conexão probatória tão somente pelo fato de haver elementos de prova em comum entre os delitos, exigindo-se um liame objetivo entre eles, de forma que a prova de um influa na do outro (STF: RTJ 182/638). No mesmo sentido: STJ, CC 68529/MT, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 25.3.2009, DJe 24.4.2009.

Conexão. Localização simultânea de provas

“A mera localização simultânea realizada em uma mesma diligência de moeda falsa e armas sem o devido porte ou registro não configura hipótese de conexão” (STJ: CC 81206/SC, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 27.8.2008, DJe 9.9.2008). No mesmo sentido: STJ, CC 48933/RJ, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 25.3.2009, DJe 24.4.2009.

Conexão. Tráfico de drogas e sonegação fiscal

São conexos os crimes de tráfico de drogas e sonegação de tributos federais se as infrações penais forem praticadas por várias pessoas em concurso, ou, ainda, se a prova de uma delas – ou de qualquer de seus elementos –, influir na prova da outra. Competente para o processo e julgamento dos crimes a Justiça Federal. Inteligência do art. 76 do CPP (STJ: RT 757/498).

Conexão. Crimes previstos na Lei n.11.343/2006 e no rito ordinário

Nas hipóteses de conexão de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 com outros cujo rito previsto é o ordinário, este deve prevalecer, porquanto, sob perspectiva global, ele é o que permite melhor exercício da ampla defesa (STJ: HC 118495/SC, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 19.2.2009, DJe 16.3.2009).

Conexão. Tráfico de drogas e posse para consumo próprio

“Inexistindo conexão entre as condutas tipificadas nos arts. 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006, o delito de posse de droga para consumo próprio deve ser processado e julgado perante o Juizado Especial, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo” (STJ: CC 93491/MG, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, j. 23.4.2008, DJ 8.5.2008, p. 1). No mesmo sentido:STJ, CC 100794/MG, 3ª Seção, Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 26.8.2009, DJe 23.9.2009; STJ, HC 134696, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 24.8.2009, DJe 28.9.2009 e HC 87309/SP, j. 20.4.2010, DJe 10.5.2010, de mesma relatoria.

Conexão. Furto qualificado e estelionato

A prática dos delitos de estelionato e de furto qualificado, em conexão, determina a prorrogação da competência na localidade em que o furto se consumou, em função da maior gravidade da pena cominada. Inteligência e aplicação dos arts. 76, III, e 78, II, a, do CPP (TAPR: RT 688/354).

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

• Referência a dispositivos originais do CP (v. arts. 70, 73 e 74 da sua nova Parte Geral).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 270 e 580 deste Código.

Art. 29 do CP.

DOUTRINA

Continência. Configura-se a continência quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, causa de pedir e pedido), esteja contida em outra. São modalidades de continência:

a) Por cumulação subjetiva, quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. Nesse caso, do ponto de vista do direito material há de se reconhecer a existência de apenas uma infração, praticada por vários agentes, configurando-se, portanto, o concurso de pessoas.

b) Por cumulação objetiva, nos casos de concurso formal de crimes (art. 70 do CP), ou nas hipóteses de erro na execução (aberratio ictus) e resultado diverso do pretendido (aberratio delictis), previstos nos arts. 73 e 74, respectivamente. Ocorrerá cumulação objetiva sempre que a conduta do agente produzir mais de um resultado.

NOTAS

Continência. Concurso de pessoas

A competência será determinada pela continência quando duas ou mais pessoas forem acusadas da prática de um crime em coautoria. Inteligência do art. 77, I, do CPP (TACrimSP: RT 715/477).

Continência. Erro na execução. Aberratio ictus com duplo resultado

Em caso de erro na execução de crime de homicídio, em que terceira pessoa também é lesionada – aberratio ictus com unidade complexa ou duplo resultado –, a competência será do Tribunal do Júri, em razão da continência. Inteligência do art. 77, II, do CPP (TJSP: RT 795/603).

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;

II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;

IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

•Artigo com redação determinada pela Lei n. 263, de 23.2.1948.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 70, 71, 74 e 83 deste Código.

Art. 5º, XXXVIII, da CF.

Súmula 122 do STJ.

DOUTRINA

Forum attractionis. Fixação. Constatada a conexão ou continência entre duas ou mais causas, será preciso determinar sob qual foro competente estas deverão reunir-se. Dos diversos foros eventualmente competentes para o julgamento das causas consideradas isoladamente, apenas um deles permanecerá, prorrogando-se, ademais, sua competência para processar e julgar também as causas para lá atraídas segundo os critérios de conexão ou de continência. O art. 78 do Código de Processo Penal prevê critérios para estabelecer, nesses casos, o foro que exercerá a vis attractiva.

Júri e órgão comum. O inciso I estabelece que, no concurso entre a competência do Tribunal do Júri e a de outro órgão de competência comum, deve prevalecer a competência do Tribunal do Júri, que julgará, excepcionalmente, casos que não estariam sob seu âmbito de competência, desde que estejam esses em conexão ou continência com relação a um crime doloso contra a vida.

Jurisdições de mesmo grau. Em se tratando do concurso entre jurisdições de mesma categoria, isto é, de mesmo grau hierárquico, com juízes competentes para julgar as mesmas causas, estabelece o inciso II três critérios distintos:

a) Gravidade da pena. Preponderará o foro do juízo competente para o julgamento da infração à qual for prevista, em abstrato, a pena mais grave. Há três graus de gravidade da pena. Em ordem decrescente: pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples), penas restritivas de direitos e penas pecuniárias. A gravidade da pena deverá levar em conta, ainda, as penas abstratamente previstas para o tipo penal em que incorrer o réu.

b) Número de infrações. Sendo as infrações de igual gravidade, prevalecerá o foro da localidade em que houver ocorrido o maior número de infrações.

c) Prevenção. Sendo as infrações a julgar de igual gravidade, e praticadas em igual número em cada uma das localidades, a competência firmar-se-á pela regra da prevenção (art. 83 do CPP). Esse o critério residual, aplicável quando não for possível fixar a competência pelas regras anteriores.

Jurisdições de graus diversos. Havendo concurso entre jurisdições de diversas categorias, isto é, entre órgãos que integram a jurisdição superior e magistrados que integram a jurisdição inferior, prorrogar-se-á a competência do órgão de maior graduação (III).

Concurso de agentes. Em face dessa regra, nas hipóteses em que houver concurso de agentes e apenas sobre um deles incida regra de foro por prerrogativa de função, a competência do Tribunal, determinada pelo foro especial, será prorrogada, permitindo-lhe o julgamento de ambos os acusados. Assim tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Destaca a doutrina, entretanto, que, nos casos em que a prerrogativa de função for determinada originariamente na Constituição Federal, a prorrogação será inviável, já que não pode a lei ordinária (no caso, o CPP, onde se encontra a regra de atração) alterar a competência constitucionalmente estabelecida, sendo a única solução possível a tramitação e o julgamento separado dos processos.

Crime doloso contra a vida. Pelo mesmo motivo, na hipótese em que uma pessoa que goza de foro por prerrogativa de função fixada na Lei Maior pratique crime doloso contra a vida em concurso com outra despida de tal privilégio, deverão ser ambos julgados separadamente, já que também a competência do Tribunal do Júri é fixada em sede constitucional (art. 5º, XXXVIII), não havendo respaldo jurídico para que se proceda à reunião dos processos sob uma ou outra competência.

Jurisdição comum e jurisdição especial. Por fim, no concurso entre jurisdição comum e especial, prevalecerá esta. Em matéria penal compõem a jurisdição especial a Justiça Militar e a Justiça Eleitoral, cujas competências já foram objeto de estudo.

Justiça Federal. Em se tratando da Justiça Federal, é ela considerada especial em relação à Justiça Comum Estadual, cabendo-lhe o julgamento de crimes conexos de competência da Justiça dos Estados. Nesse sentido, a Súmula 122 do STJ, que afasta a incidência do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal no concurso entre essas duas jurisdições. Vale lembrar que a Justiça Federal não é competente para processar e julgar contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União (Súmula 38 do STJ).

Conexão ou continência entre crime de competência do juízo comum ou do júri e infração de menor potencial ofensivo. Aplicar-se-ão os institutos despenalizadores da transação penal e da composição civil dos danos, de acordo com o que preceitua o art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, inserido pela Lei n. 11.313/2006.

NOTAS

Conexão. Delitos com penas idênticas

Compete à Justiça Federal do local em que houver ocorrido o maior número de infrações penais o processo e julgamento de crime contra a honra do Chefe do Poder Executivo, com nítido animus de natureza política, conexo a outros delitos de igual gravidade. Inteligência do art. 78, II, b, do CPP (STJ: RT 781/532).

Em havendo furto e receptação, crimes com penas idênticas, competente será o foro do local em que ocorreu o maior número de infrações penais. Inteligência do art. 78, II, b, do CPP (STF: RT 650/366).

Conexão. Crime doloso contra a vida e crime de competência do órgão comum

Prevalece a competência do Tribunal do Júri para processar e julgar o crime de homicídio conexo ao delito de roubo. Inteligência do art. 78, I, do CPP (TJSP: RT 802/563).

Conexão. Crime eleitoral e delito de competência da Justiça Comum

É competente a Justiça Eleitoral para processar e julgar crimes eleitorais conexos a crimes de competência da Justiça Comum Estadual ou Federal (TJSP: JTJ 186/276).

Conexão. Crime de competência da Justiça Federal e delito da competência da Justiça Estadual

Por força da Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, é da Justiça Federal a competência para o julgamento de crimes conexos de competência federal e estadual, afastando-se o disposto no art. 78, II, a, do CPP (STJ, 3ª Seção: Conflito de Competência n. 39.681/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.2.2005, DJU 2.3.2005, p. 183, v.u.).

Em sendo conexos os crimes de tráfico de drogas e contrabando, a competência é da Justiça Federal, porquanto esta é especial em relação à Justiça Estadual (TRF - 1ª Reg.: RT 788/693). No mesmo sentido: TRF - 4ª Reg.: RT 744/706.

Irrecorribilidade da decisão que indefere a reunião de processos por conexão

É irrecorrível a decisão que indefere a reunião de processos por conexão, pois se trata de hipótese não prevista no art. 581 e incisos do CPP, cuja enumeração é taxativa (TJSP: RT 655/273). No mesmo sentido: Não cabe recurso em sentido estrito da decisão que indefere a reunião de processos em razão de conexão (JTJ 126/444).

Em sentido contrário: “Contra a decisão que indefere o pedido de conexão dos processos, o recurso cabível é a correição parcial, podendo, também, ser impetrado, a depender da hipótese, habeas corpus. A interposição de agravo de instrumento constitui erro grosseiro, não permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal” (TRF - 1ª Reg.: Ag. de Instrumento 2006.01.00.005166-4, 3ª T., Rel. Tourinho Neto, j. 19.5.2006, DJ 26.5.2006, p. 9).

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 149, § 2º, 152, 583, parágrafo único, 584, § 2º, deste Código.

Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Súmula 90 do STJ.

DOUTRINA

Separação dos processos. Como se viu, nem sempre será possível, ainda que ocorra conexão ou continência, proceder à reunião dos processos sob a competência de um só órgão competente. Além das hipóteses já aventadas, a própria lei excepciona a regra da reunião. Com efeito, o art. 79 impõe a separação obrigatória dos feitos, enquanto o art. 80 estabelece um rol não exaustivo de hipóteses em que os processos, conquanto em princípio unidos pela ocorrência de conexão ou continência, poderão ser, a critério do juiz, separados.

Obrigatória. Será obrigatória a separação dos feitos quando:

a) Houver concurso entre a jurisdição comum e a jurisdição militar (inciso I). Assim, o crime comum será processado e julgado pela Justiça Comum, cabendo à Justiça Militar processar e julgar o crime militar, mesmo que entre as infrações se verifique a conexão ou continência.

Quanto a isso, cumpre destacar que a Justiça Militar Federal tem competência para julgar militares e civis, enquanto à Justiça Militar Estadual cabe somente o julgamento de militares (policiais e bombeiros militares), mas nunca de civis. Essas questões foram abordadas no tópico referente à competência da Justiça Militar.

b) Houver concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores (inciso II). Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis (art. 228 da CF e art. 27 do CP). A Justiça Comum será absolutamente incompetente para o julgamento dos atos infracionais por eles praticados, motivo pelo qual será impossível a reunião dos processos. A situação dos menores infratores fica sujeita às normas da legislação especial, conforme dispõe, também, o art. 104 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Contra o infrator penalmente imputável será instaurado o devido processo penal para a apuração do delito que cometeu, enquanto o menor será submetido ao Juízo da Infância e da Juventude, onde responderá pelo ato infracional praticado.

c) Em qualquer caso, se houver de suspender o processo em relação a um dos corréus, em virtude da superveniência de doença mental ocorrida durante o curso processual (§ 1º). É a hipótese prevista no art. 152 do Código de Processo Penal, que se destina às situações em que a doença mental se manifesta após a prática da infração penal.

d) No procedimento do júri haverá separação do julgamento se, em razão das recusas, não for alcançado o número de 7 jurados para integrar o Conselho de Sentença (art. 469, § 1º). Cindido o julgamento, será submetido a júri, em primeiro lugar, aquele a quem foi atribuída a autoria do fato, ou, em se tratando de coautoria, será observada a ordem de preferência traçada no art. 429.

NOTAS

Conexão e continência. Unidade de processo e julgamento

A ocorrência de conexão ou continência importa, em regra, na unidade de processo e julgamento, visando-se evitar decisões contraditórias (STJ: HC 38.225-0/RS, 6ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 30.6.2005).

Separação obrigatória de processos. Crimes de competência da Justiça Militar e da Justiça Comum

Em caso de crimes de competência da Justiça Militar e da Justiça Comum, não haverá unidade de processo e julgamento. Inteligência dos arts. 79, I, do CPP e 102 do CPPM (STF: RT 553/462). No mesmo sentido: Na hipótese de delitos atribuídos a civis e militares, haverá obrigatória separação de processos. A Justiça castrense é competente para processar e julgar os militares, enquanto a Justiça Comum tem competência para processar e julgar os civis (TJPR: RT 652/309). E ainda: “Nos termos do art. 102, a, do CPP Militar, e do art. 79, I, do Codex Processual Criminal, não há que se falar em unidade de julgamento de crime comum e militar, mesmo presente a conexão probatória” (STJ: CC 100628/SP, 3ª Seção, Rel. Jorge Mussi, j. 10.6.2009, DJe 3.8.2009).

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 301 e s. e 311 e s. deste Código.

Art. 5º, LXVIII, da CF.

DOUTRINA

Separação dos processos. Facultativa. O art. 80 do Código de Processo Penal prevê as hipóteses de separação facultativa dos processos, cabendo ao juiz deliberar quanto à conveniência da separação:

a) quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes;

b) quando houver excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória;

c) por qualquer outro motivo relevante.

NOTAS

Irrelevância da separação

É irrelevante a separação de causas conexas se inexistente prejuízo. Aplicação do art. 80 do CPP (TJSP: RT 625/269).

Pluralidade de crimes e de autores

Admite-se a separação dos processos praticados em conexão se elevado o número de acusados e crimes. Aplicação do art. 80 do CPP (TJSP: RT 623/265). No mesmo sentido: Estando um réu preso e havendo a necessidade do outro submeter-se a exame médico-legal, pode o juiz, não obstante a existência de unidade em razão da continência, determinar a separação de processos, para evitar demora na prolação da decisão em relação àquele. Aplicação dos arts. 80 e 581, IV, do CPP (STF: RT 620/376).

Autoria coletiva

A separação dos feitos por crime de autoria coletiva é faculdade dada ao magistrado como forma de evitar o prolongamento da prisão provisória. Inteligência do art. 80 do CPP (TJMA: RT 783/679).

Separação pela ocorrência de crimes em localidades diversas

Na ocorrência de vários delitos em localidades diversas, não se reconhecendo a conexão, a solução, em princípio, é o desmembramento de feitos, conforme previsto no art. 80 do CPP (STJ: CC 105031/MA, 3ª Seção, Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 25.11.2009, DJe 17.12.2009).

Admite-se a separação de processos se as infrações forem praticadas em diferentes circunstâncias de tempo e lugar, ou se houver excessivo número de réus, ou, ainda, por outro motivo relevante que o juiz reputar conveniente (STJ: CC 73333/RS, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 27.8.2008, DJe 8.9.2008).

Separação do processo para não prorrogação da prisão provisória do réu

A unidade de processo e julgamento, por força da conexão ou continência, não é efeito legal da necessidade absoluta, autorizada que está a separação de processos nas hipóteses elencadas no artigo 80 do CPP, entre as quais, a de não prorrogar a prisão processual do réu (STJ: HC 42.039/MS, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 30.5.2005, DJ 14.11.2005, p. 409).

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 69, V, 74, § 3º, 76, 77, 78, 383, 384 e 413 a 419 deste Código.

DOUTRINA

Processos reunidos. Perpetuatio iurisdictionis. Ocorrendo a prorrogação da competência pela ocorrência de conexão ou continência, e verificada a reunião dos processos, a competência do órgão julgador fixar-se-á sobre todos os processos reunidos, ainda que nos autos do processo que exerceu a vis attractiva venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória, ou desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência (art. 81, caput, do CPP). Ocorre, nesse caso, a perpetuação da competência do órgão do foro prevalente.

Perpetua tio iurisdictionis.Exceção. A regra, entretanto, encontra exceção no que diz respeito aos crimes submetidos à competência do Tribunal do Júri:

a) Decisão de pronúncia. Se a desclassificação, que exclua a competência do Tribunal do Júri, ou absolvição ocorrerem no momento da prolação da decisão de pronúncia, cessa a competência daquele órgão, devendo o processo ser remetido ao juízo competente.

A decisão de pronúncia, como adiante se detalhará, é o momento terminativo da primeira fase do procedimento do Júri (juízo de admissibilidade da acusação ou judicium accusationis), no qual caberá ao juiz que conduziu a instrução criminal decidir-se entre: i) enviar o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, pronunciando-o; ii) desclassificar a infração; iii) impronunciar o réu; ou iv) absolvê-lo sumariamente.

b) Absolvição pelo Conselho de Sentença. Caso a absolvição quanto ao crime doloso contra a vida decorra das respostas dos jurados aos quesitos propostos, aplica-se a regra geral do art. 81, caput, cumprindo ao Conselho de Sentença a apreciação dos crimes conexos ou continentes. Subsistem, assim, os efeitos da prorrogação da competência.

c) Desclassificação pelo Conselho de Sentença. Se o Conselho de Sentença, em vez de absolver o réu, desclassifica o crime doloso contra a vida para outro que escapa à competência do Tribunal do Júri (ex.: lesão corporal), caberá ao juiz presidente proferir sentença, aplicando-se, se se tratar de infração de menor potencial ofensivo, os arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099/95 (art. 492, § 1º). Em relação a crime conexo não doloso contra a vida, competirá ao presidente julgá-lo, incidindo, também, se a infração for de menor potencial ofensivo, os referidos artigos da Lei n. 9.099/95 (art. 492, § 2º).

NOTAS

Crimes conexos. Absolvição. Prorrogação de competência

A absolvição pelo Júri quanto à infração de sua competência não o torna incompetente para a apreciação do delito conexo; a prorrogação ocorre de forma definitiva. Aplicação do art. 81 do CPP (JTJ 130/445). No mesmo sentido: TJSC: RT 637/291; TJSP: RT 649/251; TJMG: RT 743/682.

No concurso entre jurisdição comum e especial, por crimes conexos, a absolvição quanto ao crime de competência da Justiça Federal não implica deslocamento do processo subsistente para a Justiça Estadual. Inteligência dos arts. 76, 78, IV, e 81 do CPP (STF: RT 756/507).

Conexão entre delitos de competência da Justiça Federal e Estadual. Crime fiscal. Adesão ao REFIS. Aplicação analógica do art. 81 do CPP

A suspensão da pretensão punitiva estatal em relação ao delito fiscal, verificada pela adesão ao programa de recuperação fiscal (REFIS), não retira da Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes conexos originariamente de competência da Justiça Estadual, por aplicação analógica do art. 81 do CPP (STJ, 3ª Seção: Conflito de Competência n. 39.681/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14.2.2005, DJU 2.3.2005, p. 183, v.u.).

Crimes conexos. Arquivamento. Deslocamento da competência

“Proferida decisão de arquivamento do feito quanto ao delito de competência para a Justiça Federal, determina-se a Justiça Estadual como competente para o julgamento do crime remanescente, uma vez que não mais subsiste a alegada conexão invocada pelo Juízo suscitado” (STJ: AgRg no CC 64322/RS, 3ª Seção, Rel. Og Fernandes, j. 22.4.2009, DJe 13.5.2009).

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 76, 77, 78 e 581, XVII, deste Código.

Arts. 69, 70 e 71 do CP.

Art. 66, III, a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Avocação. Idealmente, todos os processos que devam ser reunidos sob as regras da conexão ou continência deverão ser propostos já perante o juízo competente. Essa situação, entretanto, nem sempre ocorre, por vezes porque a acusação pode desconhecer, no momento do ajuizamento das ações concernentes a cada fato, a circunstância de existir qualquer das causas de reunião dos processos. Prevendo a ocorrência dessa situação, o art. 82 do Código de Processo Penal dispõe que incumbe à autoridade de competência prevalente (ou seja, o juízo para o qual se devam remeter os processos conexos ou contidos) avocar os processos que corram perante os outros juízes.

A regra não encontra aplicação, todavia, àqueles processos nos quais, não obstante tenham sido ajuizados perante outros juízos, já tenha sido proferida sentença definitiva (expressão que, no contexto desse dispositivo, deve ser entendida como decisão de primeiro grau). O posicionamento encontra-se consolidado na Súmula 235 do STJ, que estabelece que “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.

Nesses casos, a unidade de processos só poderá ocorrer ulteriormente, durante a fase de execução da pena, para efeito de soma (concurso material), ou de unificação de penas (concurso formal e crime continuado).

Crime continuado. Concurso formal. A questão é especialmente relevante nos casos em que ocorre crime continuado ou concurso formal. Ocorre que o não reconhecimento dessas circunstâncias implicará desvantagem ao réu no cômputo da pena a aplicar, se eventualmente condenado por mais de uma infração. Isso porque, ao contrário do que ocorre no concurso material, nos casos de continuidade delitiva e de concurso formal não se aplicam integralmente as penas de todos os delitos agrupados, por força dos arts. 70 e 71 do Código Penal. Por outro lado, é certo que a correta aplicação da pena dependerá de que todas as condutas que compõem o concurso material ou o crime cometido em continuidade sejam reconhecidas pelo juízo que aplicará ou executará a pena, de modo que será, nesse caso, imprescindível, ainda que não haja reunião de processos, haver comunicabilidade entre seus conteúdos.

Assim, a doutrina e a jurisprudência entendem que a regra do art. 82 do Código de Processo Penal encontra aplicação também na hipótese de crimes continuados, devendo-se proceder, nesses casos, à avocatória ou, não sendo mais possível, à unificação das penas perante o Juízo das Execuções.

NOTAS

Crimes conexos – Justiça Federal

Se não obstante a conexão entre crimes de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal forem instaurados processos distintos, pode o juiz federal avocar os processos que tramitem na Justiça Estadual, salvo se nestes já houver sido prolatada sentença. Aplicação do art. 82 do CPP (STF: RT 809/494). No mesmo sentido: Em sendo propostas ações penais distintas e sobrevindo sentença nos crimes de competência da Justiça Estadual, conexos aos delitos de competência da Justiça Federal, a unidade dos processos realizar-se-á somente para efeito de unificação de penas. Inteligência do art. 82 do CPP (STF: RT 746/507).

Avocatória

Inaplicável a avocatória em razão de conexão se os crimes praticados pelo réu em processos, separadamente instaurados, já se acham sentenciados. Nessa hipótese, a matéria somente poderá ser apreciada em sede de execução penal, para efeito de unificação das penas. Inteligência do art. 82 do CPP (TJSP: RT 779/573). No mesmo sentido, TJGO: RT 644/317.

Capítulo VI

DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, letra c).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 69, VI, 70, § 3º, 71, 72, § 1º, 75, parágrafo único, 78, II, c, e 91 deste Código.

DOUTRINA

Competência por prevenção. A prevenção é critério residual de determinação de competência, incidindo nos casos em que há pluralidade de juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa. Havendo, portanto, vários juízos igualmente competentes, torna-se prevento aquele que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa (decisão acerca da concessão de fiança ou de prisão preventiva no curso de inquérito policial, p. ex.). Prevenção, portanto, significa antecipação.

Juízes igualmente competentes são, no dizer da doutrina, aqueles que possuem a mesma competência ratione materiae e também ratione loci. O fenômeno da jurisdição cumulativa, por sua vez, ocorrerá quando dois ou mais juízes possuírem idêntica competência em razão da matéria, sem, contudo, possuírem igual competência territorial.

Competência por prevenção. Hipóteses. A competência será determinada pela prevenção nas seguintes hipóteses:

a) quando incerto, entre duas ou mais localidades submetidas à competência de juízos diversos, o local em que se haja consumado o delito, ou quando não se puder determinar o juízo competente por haver sido a infração consumada ou tentada nas divisas entre diversas localidades (art. 70, § 3º, do CPP);

b) quando se tratar de infração continuada ou permanente, praticada em território submetido à competência de dois ou mais juízos (art. 71 do CPP);

c) quando, não sendo conhecido o lugar da infração, o réu tiver mais de uma residência, ou quando não possuir residência certa ou for ignorado o seu paradeiro (art. 72, §§ 1º e 2º, do CPP);

d) quando na determinação do foro prevalente, nos casos de conexão ou continência, a questão não puder ser solucionada pela aplicação dos critérios do art. 78 (art. 78, III, do CPP);

e) quando incerta e não se puder determinar a competência pelas regras dos arts. 89 e 90 do CPP, que estabelecem a competência relativa aos crimes praticados a bordo de embarcações e aeronaves (art. 91).

Competência por prevenção. Prorrogação. A competência determinada pelo critério da prevenção é relativa. Dessarte, e de acordo com a Súmula 706 do STF, será “relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.

Súmula 151 do STJ. “A competência para o processo e julgamento de crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.”

NOTAS

Crimes contra a honra. Pedido de explicações

O pedido de explicações nos crimes contra a honra previne a jurisdição. Inteligência dos arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP e 144 do CP de 1940 (TACrimSP: RT 607/333). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 614/304.

Prevenção. Deferimento de busca e apreensão

O juiz que, tomando conhecimento dos fatos, determina busca e apreensão e exumação do corpo da vítima se torna prevento para apreciação da causa (STJ: HC 81588/BA, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 6.3.2008, DJ 14.4.2008, p. 1).

Competência pela prevenção – Art. 71 do CPP

Em sendo o crime de quadrilha permanente, que se estende com o tempo e com atuação no território de diversas jurisdições, a competência fixa-se pela prevenção. Inteligência do art. 71 do CPP (STJ: CC 60197/GO, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 23.4.2008, DJ 8.5.2008, p. 1).

Justificação criminal

É inaplicável a regra da prevenção contida no art. 83 do CPP à justificação criminal. As regras de competência do CPC, conquanto subsidiariamente aplicáveis, não alcançam feito de competência originária do Tribunal de Justiça (TJSP: CComp 27.455-0, São Paulo, Câm. Esp., Rel. Ney Almada, 23.11.1995, v.u.).

Plantão judiciário e decisões urgentes

Não previnem a jurisdição as decisões tomadas por juiz de plantão, e as facultadas, em caso de urgência, a qualquer um dos juízes criminais do foro (TJMG: RT 803/649).

Prisão temporária decretada por juiz corregedor da Polícia Judiciária

Constitui ato meramente administrativo, que não gera a prevenção da competência (JTJ 186/326).

Reunião de ações. Natureza pública e privada

Sendo obrigatória a reunião de ações de natureza pública e privada, competente o juízo que primeiro conheceu de uma das demandas. Aplicação do art. 83 do CPP (TACrimSP: RT 700/338).

Capítulo VII

DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 29, X, 102, I, b e c, 105, I, a, 108, a, e 125 da CF.

Súmula 704 do STF.

DOUTRINA

Competência pela prerrogativa de função. O legislador, ao estabelecer as regras de competência, excepcionou da incidência dos critérios gerais as pessoas que ocupam determinadas funções ou cargos públicos. Essas pessoas, assim, enquanto no exercício do cargo ou função, passarão a ter por prerrogativa serem processadas e julgadas perante órgãos diferenciados.

A competência por prerrogativa de função é vulgarmente conhecida como “foro privilegiado”. Imprecisa a expressão, uma vez que o termo “foro”, em rigor, diz respeito à divisão territorial de competências, e a prerrogativa de função implica, mais do que o deslocamento da competência territorial, a competência originária dos tribunais para o julgamento das causas sobre as quais incide. Tampouco se trata de privilégio, que implica favorecimento a alguém em razão de suas qualidades pessoais, mas sim de prerrogativa, vantagem atribuída não à pessoa, mas ao cargo ou função por ela exercida.

Além disso, não obstante consagrada em nosso sistema, há autores que não reconhecem a sua legitimidade, por violar a igualdade das pessoas perante a lei.

Casos específicos. A competência pela prerrogativa de função é fixada em vários níveis do ordenamento jurídico. Há normas estabelecendo critérios para sua determinação na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais, nas leis ordinárias e nas leis de organização judiciária. Destacam-se, a seguir, os casos mais relevantes.

Supremo Tribunal Federal. V. art. 86 deste Código.

Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do art. 105, I, a, da Constituição Federal, compete ao STJ processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os governadores dos Estados e do Distrito Federal;

b) nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

Tribunais Regionais Federais. V. art. 87 deste Código.

Tribunais de Justiça. V. art. 87 deste Código.

Competência por prerrogativa de função. Constituição Estadual. V. art. 87 deste Código.

Competência por prerrogativa de função. Conexão ou continência. Sendo o crime praticado em concurso de pessoas, a competência por prerrogativa de função alcança o corréu que não goza de igual prerrogativa, pois o foro especial prevalece sobre o geral. Já decidiu o STF que “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” (Súmula 704).

Duplo grau de jurisdição. Vale recordar, ainda, que o julgamento dos tribunais no exercício de competência originária ratione personae não estará sujeito ao duplo grau de jurisdição, o que serve de apoio àqueles que argumentam que o duplo grau não constitui garantia processual.

Lei n. 10.628/2002. Prevalência da competência especial após a cessação do exercício funcional. Nos termos do art. 84, caput, do CPP, alterado pela Lei n. 10.628/2002, a competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do STJ, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante tais Cortes por crimes comuns e de responsabilidade.

A competência por prerrogativa de função abrange tão somente os delitos praticados na duração do exercício funcional que a ensejar. Esse o entendimento consolidado na Súmula 451 do STF, que determina que “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.

Questão que se colocava controvertida na jurisprudência, entretanto, dizia respeito à extensão da competência ratione personae no que tange aos processos que, instaurados em razão de delitos praticados durante o exercício funcional, permaneciam em trâmite após a cessação desse exercício. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal editara a Súmula 394, determinando que, nessa hipótese específica, o processo deveria continuar tramitando perante o mesmo juízo originalmente competente. Tal súmula, no entanto, foi cancelada, de modo que, uma vez cessado o exercício da função, o processo ainda não julgado deveria ser remetido ao juízo comum, deixando a autoridade de gozar da prerrogativa.

A Lei n. 10.628/2002, contudo, veio restabelecer o disposto na súmula cancelada, dispondo, em seu art. 84, § 1º, que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

A citada lei foi além, atribuindo, em seu art. 84, § 2º, competência originária por prerrogativa de função para os delitos de improbidade administrativa, previstos na Lei n. 8.429/92.

No entanto, em 15.9.2005, no julgamento da ADI 2.797/DF, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 acrescentados pela Lei n. 10.628/2002. Dessa forma, fica consolidado o entendimento de que não prevalece o foro por prerrogativa de função para o inquérito ou ação penal iniciados após a cessação do exercício da função pública, mantendo-se o entendimento pretoriano desde a revogação da Súmula 394.

Aposentadoria da autoridade e crime praticado durante a vigência do cargo. Dúvida exsurge, no entanto, no tocante à manutenção da competência especial por prerrogativa de função em relação às autoridades que se aposentaram, mas que tenham praticado o crime no período em que estavam no pleno exercício da função. A questão está longe de ser pacificada, sendo inclusive a matéria sido submetida ao pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), estando o julgamento até então empatado com dois votos entendendo que a prerrogativa cessa com a aposentadoria e outros dois verberando que a competência projeta-se na aposentadoria em virtude do cargo ocupado e em razão do crime ter sido praticado durante o exercício da atividade judicante (Recurso Especial 549.560/CE, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Informativo 495/STF).

NOTAS

Lei n. 10.628/2002 – alteração do § 2º do art. 84 do CPP

É inconstitucional o art. 84, § 2º, do CPP, pois a competência dos Tribunais de Justiça deve ser determinada pelas Constituições Federal e Estadual. Impossibilidade de alteração via lei ordinária (TJRO: RT 820/664). No mesmo sentido, TJSP: RT 824/192.

Coautoria. Prefeito municipal

É o Tribunal de Justiça competente para processar e julgar prefeito municipal e coautores ou partícipes – que não tenham foro por prerrogativa de função –, pela prática de crime comum em concurso de pessoas. Inteligência dos arts. 29, VIII, da CF e 78, III, do CPP (TJMG: RT 683/333).

Crime praticado por ex-prefeito antes da Constituição Federal de 1988

O delito de responsabilidade praticado por ex-prefeito, durante o exercício do cargo, anteriormente à Constituição Federal de 1988, é de competência do juízo de primeira instância da respectiva comarca. Inaplicabilidade do art. 29, X, da CF e da Súmula 394 do STF (TJGO: RT 757/610).

Crime doloso contra a vida. Foro por prerrogativa de função de apenas um dos corréus

O STJ é competente para o julgamento do desembargador e dos demais corréus por crime doloso contra a vida, por aplicação do princípio da conexão. A competência do Tribunal do Júri é mitigada pela própria Constituição Federal. Inteligência do art. 105, I, a, da CF, e da Súmula 704 do STF (STF: RT 829/503). No mesmo sentido: STF: HC 83.583/SP, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.4.2004, DJ 7.5.2004). Em sentido contrário: Em caso de crime doloso contra a vida praticado por prefeito municipal, em coautoria com agente que não tem o direito a foro por prerrogativa de função, deve haver separação de processos. O prefeito será julgado pelo Tribunal de Justiça e o corréu pelo Tribunal do Júri (STJ: RT 703/347). Neste sentido: Inexistindo prerrogativa de foro para o corréu, exsurge a competência do Júri Popular para julgá-lo, devendo os dispositivos constitucionais ser harmonizados, isto é, mantém-se a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, o Prefeito (art. 29, X, CF); e, com relação ao corréu, a competência é do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, d, CF). (STJ: HC 36.844/MA, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJ 1º.8.2005, p. 483).

Crime doloso contra a vida praticado em coautoria. Réu assume o cargo de prefeito municipal

O corréu de crime doloso contra a vida que, no curso do processo, assume o cargo de prefeito, será julgado pelo Tribunal de Justiça, não se estendendo a prerrogativa aos demais agentes (TJSP: RT 746/572).

Parlamentar

Na hipótese de concurso de pessoas em que um dos acusados é parlamentar, o processamento do feito deve ocorrer originariamente perante o Supremo Tribunal Federal (STF: RT 781/499).

Foro por prerrogativa de função. Magistrado aposentado. Órgão do Ministério Público aposentado.

Perpetrado o crime após cessado o exercício do cargo de magistrado pelo advento da aposentadoria, não mais subsiste foro por prerrogativa de função. Inteligência da Súmula 451 do STF. A prerrogativa é concedida em razão da dignidade da função e da altitude do cargo. Assim, com a aposentadoria desaparece a prerrogativa, que é inerente à função, e não à pessoa (STJ: 3ª Seção, Conflito de Competência n. 36.318/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 27.11.2002, DJ 16.12.2002). No mesmo sentido: Em sendo verificada a aposentadoria, não há mais prerrogativa de foro do magistrado (STF: HC 89.677-4/ES, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.9.2007, DJ 23.11.2007, v.u.). No mesmo sentido: É competente para processar e julgar Procurador de Justiça aposentado o juízo comum, eis que não mais ostenta o foro por prerrogativa de função. Inteligência do art. 87 do CPP e art. 19 da Lei Complementar 40/81. Aplicação das Súmulas 451 e 394 do Pretório Excelso (STF: RT 606/412).

O foro por prerrogativa de função projeta-se na aposentadoria, respondendo criminalmente o juiz aposentado perante o Egrégio Tribunal de Justiça, porquanto a prerrogativa é do cargo – que é vitalício – e não da função (TJPR: RT 595/381). No mesmo sentido: Constitui o foro por prerrogativa de função direito do magistrado até mesmo depois da aposentação, pela projeção que ocorre em virtude do cargo e não da função que exercia enquanto em atividade. Assim, o juiz aposentado responderá pela prática de crimes comuns perante o Tribunal de Justiça (TAMG: RT 632/335).

Governador de Estado

Desde o advento da Constituição Federal de 1988, os crimes comuns praticados por governador de estado são de competência do Superior Tribunal de Justiça, devendo os processos em tramitação perante os Tribunais de Justiça ser remetidos à Corte competente (STJ: RT 656/344).

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 523 deste Código

Arts. 138, § 3º, e 139, parágrafo único, do CP.

DOUTRINA

Exceptio veritatis. Consoante interpretação do disposto no art. 85 do Código de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra em que forem querelantes as pessoas para as quais a Constituição estabelece foro por prerrogativa de função, caberá aos tribunais que possuírem competência para julgar o ofendido (autoridade que exerça função pública) o julgamento da exceção da verdade porventura oposta e admitida. A providência se justifica, já que a admissão da exceção da verdade pode ensejar o reconhecimento da prática, pela autoridade querelante, da infração penal a ele imputada pelo querelado, o que ensejará o ajuizamento de ação penal contra aquela autoridade.

A competência do tribunal, nesse caso, limitar-se-á tão somente ao julgamento da exceção da verdade, cabendo a instrução do feito ao juiz de primeira instância, a quem retornarão os autos após o julgamento. Julgada improcedente a exceção, o juízo de origem julgará a ação penal. Se, entretanto, a exceção for julgada procedente, extrair-se-ão cópias das peças pertinentes, que serão encaminhadas ao Ministério Público, onde servirão de base a uma possível ação judicial.

A doutrina majoritária entende que o art. 85 do Código de Processo Penal, embora se refira genericamente aos crimes contra a honra, somente será aplicável nas hipóteses de crime de calúnia. Isso porque nos crimes de difamação, que também admitem, por lei, exceção da verdade, o que se imputa ao querelante não é a prática de fato definido como crime, mas sim de qualquer outro fato ofensivo à sua reputação (art. 139 do CP), não subsistindo nesse caso, portanto, o fundamento do deslocamento da competência. Por fim, os crimes de injúria não admitem exceção da verdade, o que desde já exclui a aplicabilidade do referido dispositivo legal.

NOTAS

Crime contra a honra – exceção da verdade

A exceção da verdade oposta pelo réu – em processo oriundo de representação oferecida por deputado federal – deve ser processada pelo juízo de primeiro grau e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Aplicação do art. 85 do CPP (STF: Tribunal Pleno, Inquérito n. 1.754/ES. Rel. Min. Sydney Sanches, j. 31.10.2001, DJ 14.12.2001, v.u.). No mesmo sentido: O Superior Tribunal de Justiça tem competência para o julgamento de exceção da verdade, quando o excepto é autoridade com foro por prerrogativa de função sujeito à sua jurisdição (STJ: Corte Especial, Exceção da verdade n. 42/ES. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.06.2007, DJ 3.9.2007, p. 109, v.u.). No mesmo sentido: O processo e julgamento de promotor de justiça, acusado da prática de crime contra a honra, deve ocorrer perante o Tribunal de Justiça. A exceção da verdade, porém, deve ser admitida e processada no juízo da ação penal. Inteligência e aplicação dos arts. 96, III, da CF e 85 do CPP (TJSP: RT 664/255). E, ainda, STF: RT 663/362, 698/427.

Crime de difamação – inaplicabilidade do art. 85 do CPP

O deslocamento da exceção da verdade para o foro privilegiado ocorre apenas na hipótese de calúnia. O Juízo de primeiro grau é competente para o processo e julgamento em caso de difamação. Inteligência do art. 85 do CPP (TJSP: RT 726/618). No mesmo sentido: No crime de difamação em que entidade de direito público se encontra na condição de vítima, a competência para a exceção da verdade é do Juízo de primeira instância. Inaplicabilidade dos arts. 85 do Código de Processo Penal, e 574, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça (JTJ 207/335).

Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar:

I - os seus ministros, nos crimes comuns;

II - os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República;

III - o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 52, I e II, 102, I, b e c, 105, I, a, e 108, I, a, da CF.

DOUTRINA

Supremo Tribunal Federal. A competência originária do Supremo Tribunal Federal é disciplinada pela Constituição Federal. Nos termos do art. 102, I, b e c, da Lei Maior, compete à Corte Suprema processar e julgar, originariamente:

a) nas infrações penais comuns, o Presidente da República e o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, e, embora não constando de previsão expressa, também o Advogado-Geral da União.

b) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, que atribui ao Senado Federal jurisdição para o julgamento dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com os crimes praticados pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente.

Ressalte-se que a Lei n. 11.036, de 22.12.2004, transformou o cargo de Presidente do Banco Central do Brasil em cargo de Ministro de Estado, estendendo no parágrafo único de seu art. 2º a competência por prerrogativa de função aos atos administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no exercício da função pública. Há, no entanto, corrente doutrinária que ataca a constitucionalidade de tal dispositivo uma vez que a competência originária dos Tribunais Superiores vem expressamente prevista na Constituição Federal, não podendo, portanto, ser alterada pelo legislador ordinário. Nesse sentido: Maria Lúcia Karam, Competência no processo penal, cit., p. 43.

c) ainda nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

As infrações penais comuns abrangem todas as modalidades de ilícitos penais (inclusive contravenções penais), exceto os chamados crimes de responsabilidade. Incluem-se, assim, entre as infrações penais comuns, para efeito de determinação de competência por prerrogativa de função, os crimes eleitorais e os militares (J. F. Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 201).

NOTA

Crime comum cometido pelo Presidente da República antes da investidura no cargo

É incompetente o STF para o processo e julgamento de crime não funcional praticado antes da investidura no cargo de Presidente da República. Impossibilidade, ainda, de que o processo penal tenha curso durante o mandato presidencial. Interpretação do art. 86, § 4º, da CF (STF: RT 823/477).

Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público..

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 108, I, e 125 da CF.

Art. 40, IV, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Súmula 451 do STF.

DOUTRINA

Tribunais de Apelação. A expressão “Tribunais de Apelação” atualmente abrange os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais.

Tribunais Regionais Federais. Cabe a esses tribunais processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade;

b) os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, a, da CF).

Tribunais de Justiça. De acordo com a Constituição Federal, compete aos Tribunais de Justiça:

a) O julgamento do Prefeito Municipal (art. 29, X) pela prática de crimes comuns de competência da Justiça Comum Estadual. Nesse sentido, a Súmula 701 do STF determina que “a competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. No mesmo diapasão a Súmula 208 do STJ, no sentido de que “compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”, e a Súmula 209 do mesmo Tribunal: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio do município”.

Assim, será da competência do Tribunal Regional Eleitoral a prática, por Prefeito municipal, de crime eleitoral. Caso venha a cometer crime doloso contra a vida, entretanto, será julgado pelo Tribunal de Justiça, graças à especialidade da norma do art. 29, X, da Constituição da República.

b) O julgamento de juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III, da CF).

Magistrados. Membros do Ministério Público. Os magistrados e membros do Ministério Público serão julgados pelos Tribunais de Justiça do Estado em que exercem as suas funções. Prevalece a competência por prerrogativa de função sobre a competência de foro, ou seja, é irrelevante a circunstância de que o juiz ou promotor do Estado haja praticado um crime em outro Estado da Federação, ou um crime cuja competência ordinariamente seria atribuída à Justiça Federal (ex.: crime contra interesse ou bem da União). Ainda assim estará sujeito à jurisdição do Tribunal de Justiça do Estado em que ocupa o cargo público.

Será competente o Tribunal de Justiça ainda que se trate de crime doloso contra a vida, porquanto se entende que o preceito do art. 96, III, da Lei Magna é norma especial em relação à norma geral do art. 5º, XXXVIII, excepcionando a competência do Júri para esses casos.

Competência por prerrogativa de função na Constituição Estadual. As Constituições Estaduais também podem fixar foro por prerrogativa de função para as autoridades do Estado. A competência por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente na Constituição Estadual, entretanto, não excepciona a competência do Tribunal do Júri, pois não se concebe que possa prevalecer norma consubstanciada na Constituição Estadual sobre norma de sede constitucional federal. É o que determina a Súmula 721 do STF, segundo: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.

A título exemplificativo, a Constituição do Estado de São Paulo estabelece que o governador do Estado deve ser julgado por um tribunal especial, composto por sete deputados e sete desembargadores, cuja presidência incumbe ao presidente do Tribunal de Justiça (art. 49, §§ 1º e 2º).

NOTAS

Crime de responsabilidade. Prefeito municipal

O processo por crime de responsabilidade contra prefeito municipal é de competência originária do Tribunal de Justiça, podendo a peça acusatória ser oferecida por outro membro do Ministério Público que não o Procurador- -Geral de Justiça. Os delitos tipificados no art. 1º do Dec.-lei 201/67, comuns, são processados e julgados pelo Poder Judiciário, estando sujeitos às normas de direito penal comum (STJ: RT 794/550).

Procurador autárquico

Inexiste prerrogativa de função, sendo incabível a extensão do foro especial deferido aos membros do Ministério Público Federal (STF: RT 627/365).

Lesão corporal de natureza leve imputada a juiz de direito

A competência para o processo e julgamento de juiz de direito acusado da prática de lesão corporal leve é do Tribunal de Justiça, embora tenha o fatoocorrido em comarca do interior do estado. Inteligência dos arts. 112, VII, 144, § 3º, e 153, § 15, da CF e 84 a 87 do CPP (RT 601/289).

Secretário de Estado – substituto

Não tem direito a foro por prerrogativa de função o Chefe de Gabinete em exercício eventual da função de Secretário de Estado, porquanto a prerrogativa deste não é extensível ao seu substituto. Inteligência dos arts. 84 e 87 do CPP (STJ: RT 684/376).

Chefe de Polícia sem status de Secretário de Estado

Inexistência de prerrogativa de função. Derrogação do art. 87 do CPP, por força do art. 125, § 1º, da CF (STF: RT 706/420).

Capítulo VIII

DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 109, IX, da CF.

Art. 7º do CP.

Art. 2º do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Crimes cometidos no estrangeiro submetidos à jurisdição brasileira. Trata-se de hipótese de extraterritorialidade, ou seja, da aplicação da lei penal brasileira aos delitos cometidos em território estrangeiro.

Competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual. Assim, se o delito cometido no exterior ao qual é aplicável a legislação brasileira for de competência da Justiça Federal, deve ser processado e julgado por uma das varas criminais federais da seção judiciária da capital do estado-membro onde por último tiver residido o agente. No entanto, se nunca tiver residido no Brasil, competente será uma das varas criminais federais de Brasília. Já se o crime perpetrado no estrangeiro for de competência da Justiça Estadual, competirá a uma das varas criminais da capital do estado-membro onde por último tiver residido o agente. Da mesma forma, caso jamais tenha residido no Brasil, a competência será de uma das varas criminais situadas na Capital Federal. Não obstante, existe posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que qualquer crime cometido no exterior – para o qual seja aplicável a lei brasileira – é da competência da Justiça Federal.

NOTAS

Crime em território estrangeiro. Competência da Justiça Federal

O delito praticado no estrangeiro contra brasileiro sujeita-se ao princípio da extraterritorialidade da lei penal pátria. A competência é da Justiça Federal. Inteligência do art. 109, IV e V, da CF (STJ: RT 814/535).

Crime em território estrangeiro. Competência da Justiça Estadual

Os crimes de latrocínio e ocultação de cadáver, perpetrados no estrangeiro por brasileiro, são de competência da Justiça Estadual e não da Justiça Federal (TJRS: RT 606/373-9).

Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 109, IX, da CF.

Arts. 4º e 5º, §§ 1º e 2º, do CP.

DOUTRINA

Crimes cometidos em embarcações. Vale lembrar que compete à Justiça Federal o processo e julgamento dos crimes praticados a bordo de navios, entendidos como embarcações de grande porte, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX, da CF).

Delito praticado em navio. É da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de crime perpetrado em navio de grande cabotagem, que realiza viagens internacionais (STJ: RT 729/509).

Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 109, IX, da CF.

Arts. 4º e 5º, §§ 1º e 2º, do CP.

DOUTRINA

Crimes cometidos em aeronaves. Cabe à Justiça Federal o processo e julgamento dos crimes praticados em aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX, da CF).

Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 4.893, de 9.12.1965.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 83 deste Código.

DOUTRINA

Prevenção. Trata-se de critério residual de fixação de competência, aplicável quando esta for incerta e não se determinar consoante as regras dos arts. 89 e 90 do CPP. Dessa forma, aplicar-se-á a prevenção quando não se puder determinar: i) qual o primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação após o crime; ii) quando a embarcação se afastou do Brasil, o último porto em que tocou; iii) o local onde pousou a aeronave após o crime; iv) o local de onde partiu a aeronave.

Título VI

DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Capítulo I

DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 225 e 581, XVI, deste Código.

Art. 116, I, do CP.

Art. 81 do CPC.x

DOUTRINA

Incidentes processuais. O objeto do processo é a lide penal. Via de regra, o processo desenvolve-se sempre no sentido de resolvê-la, decidindo-se acerca dos fatos que constituem sua causa de pedir. Entretanto, não raro surgem, no curso do processo, questões que, não obstante sejam acessórias (não constituam o objeto principal do processo), afiguram-se relevantes para o deslinde da causa, devendo ser resolvidas antes da prolação da sentença final. São as questões incidentais, que originam os incidentes processuais. Estes, portanto, são questões e procedimentos acessórios que, surgindo no curso do processo, devem ser solucionados antes do julgamento da causa principal. O Código de Processo Penal classifica os incidentes em duas categorias: questões prejudiciais e processos incidentes.

Questões prejudiciais. São aquelas que, embora não constituam o conteúdo principal da lide, versam sobre aspecto de direito material (penal ou extrapenal) que acaba por condicionar o julgamento do pedido principal.

Questões prejudiciais: Características. A doutrina costuma arrolar como características da questão prejudicial: a) a sua anterioridade, pois sua decisão constitui antecedente lógico para a decisão da causa principal, vinculando-a; b) a sua autonomia, já que seu conteúdo também pode ser objeto de ação autônoma; c) a sua essencialidade ou necessariedade, porquanto sem a decisão da questão prejudicial não é possível resolver a decisão principal.

Questões prejudiciais e questões preliminares. As questões prejudiciais não se confundem com as questões ditas preliminares, porquanto têm por conteúdo ponto controvertido de direito material, enquanto as questões preliminares têm por conteúdo questões de direito processual. Algumas das questões prejudiciais, no entanto, constituem questões preliminares, como, por exemplo, as exceções de ilegitimidade de parte, de coisa julgada e de litispendência.

Questões prejudiciais: Homogêneas. Heterogêneas. Quanto à matéria acerca da qual versam, as questões prejudiciais podem ser classificadas em homogêneas (comuns, imperfeitas) ou heterogêneas (perfeitas, jurisdicionais).

São preliminares homogêneas as questões prejudiciais que versam sobre matéria do mesmo ramo de direito da questão principal, motivo pelo qual poderão ser solucionadas pelo juiz da causa principal (v. Félix Valbuena González, Las cuestiones perjudiciales en el proceso penal, Valladolid: Lex Nova, 2004). Exemplo: a exceção da verdade no crime de calúnia, ou controvérsia acerca da existência de crime patrimonial anterior ao crime de receptação. São heterogêneas, por sua vez, quando tiverem por conteúdo matéria de outro ramo do direito, podendo por isso ser julgadas por juízo que não seja criminal. Exemplo: questão relativa à nulidade de casamento em relação ao crime de bigamia.

Questões prejudiciais: Devolutivas. Não devolutivas. As questões devolutivas são aquelas que devem, em regra, ser apreciadas no juízo não penal. As questões prejudiciais não devolutivas, aquelas que, embora se afigurem como prejudiciais ao mérito da causa penal, não preenchem os requisitos estatuídos nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal. Essas serão necessariamente decididas pelo juiz do processo penal.

As questões devolutivas, por sua vez, serão absolutas (também referidas na doutrina como “questões prejudiciais obrigatórias”) quando sujeitas obrigatoriamente ao juízo extrapenal, ou relativas, caso em que caberá ao juiz criminal decidir sobre a conveniência de remetê-la ao juízo civil (motivo pelo qual são chamadas de “questões prejudiciais facultativas”).

O art. 92 trata das questões prejudiciais devolutivas obrigatórias ou absolutas.

Questões prejudiciais obrigatórias. Pressupostos. Constituem pressupostos para o reconhecimento de uma controvérsia como prejudicial obrigatória: a) deve versar sobre o estado civil das pessoas (político, familiar, civil e individual); b) a questão deve influir na própria existência da infração penal; c) a questão deve ser séria e fundada, isto é, deve possuir fundamento jurídico e fático, afastando-se a prejudicial meramente protelatória.

Questões prejudiciais obrigatórias. Procedimento. Uma vez satisfeitas as condições elencadas, deverá o juiz suspender obrigatoriamente o curso da ação penal, de ofício ou a requerimento das partes (art. 94 do CPP) até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado. A suspensão, entretanto, não impedirá a inquirição de testemunhas e a produção de outras provas de natureza urgente.

Se o crime processado implicar ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. Nos casos de crime de ação penal privada exclusiva, caberá ao querelante intentar a ação civil cabível.

Prescrição. Suspensão. Fica suspenso o curso da prescrição da pretensão punitiva enquanto não resolvida a questão prejudicial (art. 116, I, do CP). Uma vez retomado o curso da ação penal, a contagem do prazo prossegue, computando-se o tempo transcorrido antes da suspensão.

Recurso. A decisão que suspende o processo desafia o recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, do CPP). Noutro giro, a decisão que indefere a suspensão obrigatória do processo desafiará habeas corpus ou até mesmo correição parcial, quando verificado que o indeferimento da suspensão foi injustificado.

NOTAS

Trancamento do inquérito policial

Sob alegação de que a matéria enfocada está sendo discutida no juízo cível, não há que se falar em constrangimento ilegal, pois a prejudicial só pode ser alegada no curso da ação penal (STF: RT 554/462).

Lesão corporal culposa

Se o acusado for absolvido em ação civil proposta pela vítima, não há que se falar em trancamento do inquérito policial diante da decisão civil transitada em julgado, pois a responsabilidade penal é independente da civil (STF: RT 565/393).

Não intervenção do Ministério Público na ação civil

Irrelevância. Se a decisão irrecorrível de prejudicial civil em processo penal faz desaparecer elementos constitutivos do crime descrito na denúncia, tornando atípicos os fatos atribuídos, tal decisão tem força vinculante que deve ser aceita como verdade pela jurisdição penal, como formulação da vontade do Estado, nas circunstâncias, alcançando também o Ministério Público, ainda que não tenha participado do processo (TACrimSP: RT 642/310).

Pressuposto para a suspensão do processo

Deve haver controvérsia séria e fundada para a suspensão dos autos com base no art. 92 do CPP, devendo ser levantada no momento da instrução processual (TRF - 5ª Reg.: RT 763/709).

Produção antecipada de prova

É admissível a oitiva antecipada das testemunhas, devido ao possível esquecimento dos fatos ou perda da capacidade de reproduzi-los, desde que essa ocorrência de peculiar situação esteja devidamente exposta na fundamentação do despacho (TACrimSP: RT 772/588).

Crime de bigamia

Arguida pelo réu, no curso do processo por bigamia, a prejudicial de nulidade do casamento anterior, é de decretar-se a nulidade de sentença e suspender o julgamento do processo, até que no Juízo Cível se decida a controvérsia, nos termos do art. 92 do Código do Processo Penal (TJBA: Ap. 2.323, Rel. Des. Adalício Nogueira).

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 225 e 581, XVI, deste Código.

Art. 116, I, do CP.

Arts. 212 a 232 do CC/2002.

Arts. 265 e 266 do CPC.

DOUTRINA

Questões prejudiciais facultativas ou relativas. São as questões prejudiciais não concernentes ao estado das pessoas, seja político, seja familiar ou individual. Compete ao juiz criminal decidir sobre a conveniência de remetê-las ao juízo cível.

Questões prejudiciais. Pressupostos. É devolutiva relativa a questão que atender aos seguintes pressupostos: a) a questão deve influir na existência da infração penal; b) deve versar sobre matéria diversa do estado civil das pessoas; c) a ação civil que tenha por objeto a questão prejudicial já deverá estar em curso; d) a questão prejudicial deve ser de difícil solução (em geral, deve envolver questão fática, transcendendo a mera controvérsia de direito); e) a questão não pode versar sobre direito cuja prova a lei civil limite; e f) a questão deve ser passível de apreciação pelo juízo cível, ou seja, deverá o juízo cível ser competente para dirimi-la.

Questões prejudiciais. Procedimento. O juiz fixará prazo, durante o qual ficará suspenso o curso do processo penal. Expirado o prazo assinado sem que haja decisão no juízo cível, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação e da defesa (art. 93, § 1º), inclusive a prejudicial. O prazo, entretanto, poderá ser prorrogado, se a demora não for imputável à parte.

Tratando-se de crime de ação pública, suspenso o processo, caberá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, a fim de promover- -lhe o rápido andamento (art. 93, § 3º). Nos casos da ação penal privada, caberá ao querelante tomar as providências previstas no dispositivo em questão.

A decisão proferida pelo juízo cível acerca da questão reconhecida como prejudicial vinculará o juízo penal, devendo prevalecer ainda quando atinja a própria existência da infração penal. Parte da doutrina, entretanto, reconhece que a obrigatoriedade da decisão cível no âmbito penal fica condicionada a que a prova determinante da decisão na esfera civil seja aceitável segundo o princípio da verdade real, que impera no processo penal.

Caso o juiz opte por não suspender o processo, ele próprio decidirá a questão, sem que a decisão quanto ao aspecto prejudicial tenha, no entanto, eficácia erga omnes.

Recurso. A decisão do juiz que indefere o pedido de suspensão do processo é irrecorrível (art. 93, § 2º).

NOTAS

Réu absolvido em ação civil

Diante da independência da ação civil em relação à penal, não se pode falar em trancamento do inquérito policial, eis que os pressupostos da responsabilidade civil diferem dos requisitos de justa causa para a instauração da ação penal (STF: RT 565/93).

Uso de documento falso em processo civil

É irrelevante para a consumação do delito de falso o trânsito em julgado da sentença civil; todavia, deverá ser a ação penal suspensa se houver apelação no juízo cível com questões que possam assumir o caráter de prejudiciais (TJSP: RT 624/299).

Falta de certidão de nascimento

No caso de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, se nos autos constarem elementos outros evidenciando a menoridade da ofendida, não há que falar em ausência de violência presumida (STF: RT 591/439).

Crimes contra a ordem tributária

Nos crimes contra a ordem tributária, em que ocorra a propositura da ação penal quando já estiver em curso processo de natureza cível, poderá o juiz suspender o processo, aplicando, analogicamente, a regra do art. 93 em questão; porém, não se trata de sujeição obrigatória, cabendo ao juiz criminal sopesar os fatos para concluir pelo desate que lhe pareça mais correto (TJSP: RT 747/644).

Réu revel citado por edital

Somente será admissível a produção antecipada de prova no que tange à inquirição das testemunhas, se comprovada a urgência, conforme redação do art. 366 do CPP, que não pode ser equiparada à determinação contida na parte final dos arts. 92, 93 e 149 § 2º, todos do CPP (TJSP: RT 759/615).

Suspensão do processo por intermédio de habeas corpus

Admite-se a suspensão do processo na hipótese de questão prejudicial pendente de julgamento no cível, diante da inexistência de justa causa, si et in quantum, para instauração da ação penal. Aplicação do art. 93 do CPP (STF: RT 615/374).

Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, XVI, deste Código.

DOUTRINA

Pressupostos. Presentes todos os pressupostos, é facultado ao juiz suspender o curso do processo, o que poderá ser determinado de ofício ou a requerimento das partes, após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de caráter urgente.

Capítulo II

DAS EXCEÇÕES

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:

I - suspeição;

II - incompetência de juízo;

III - litispendência;

IV - ilegitimidade de parte;

V - coisa julgada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 252 a 256, 258, 460, 564, I e II, 567 e 581, II e III, deste Código.

DOUTRINA

Exceção. O termo “exceção” (do latim, exceptio), em direito processual, tem vários significados. Em sentido lato, a exceção é entendida como o direito do réu que se contrapõe à ação. Alguns a definem como a “ação do réu”, o meio pelo qual o acusado se defende do exercício do direito-poder de ação. Em sentido menos amplo, define-se por exceção qualquer alegação da defesa que busca neutralizar a pretensão do autor. No sentido adotado pelo Código de Processo Penal, a exceção designa a defesa indireta, ou seja, aquela que não diz respeito ao mérito do pedido. Diz-se dilatória quando tem por fim a procrastinação do curso do processo (suspeição do juiz e incompetência do juízo) ou a transferência do seu exercício (ilegitimidade de parte). Peremptória se denomina a exceção em que se busca pôr termo ao curso do processo (coisa julgada e litispendência).

Exceção e objeção. Parte da doutrina, ainda, identifica como subcategoria das exceções em sentido amplo as objeções. As objeções são exceções que, a rigor, não precisam ser arguidas, já que a matéria que lhes serve de conteúdo pode ser conhecida de ofício pelo juiz. As objeções são também chamadas de impedimentos processuais (não confundir com o impedimento que constitui causa de incompetência do juízo). Por essa razão, para alguns autores, o Código de Processo Penal prevê somente hipóteses de objeções processuais, que podem, inclusive, ser arguidas pelo autor da ação.

Art. 96. A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 254 deste Código.

DOUTRINA

Imparcialidade do juiz. É princípio largamente sedimentado do direito processual que o julgador deve ser imparcial, ou seja, social e psiquicamente equidistante de ambas as partes, de modo a evitar que suas eventuais ligações com qualquer das partes ensejem favorecimento ou prejuízo a elas e, indiretamente, à administração da justiça. Trata-se de exceção de natureza dilatória que visa afastar o juiz do processo criminal.

Suspeição. Fundamento. A suspeição se funda na falta de imparcialidade do julgador, retirando-lhe a aptidão para funcionar no processo. Esse também é o fundamento da precedência da suspeição, em face dos demais incidentes processuais, prevista no artigo ora tratado, sob pena de ser considerada intempestiva.

A suspeição circunscreve-se aos fatos e circunstâncias subjetivas e objetivas que possam comprometer a imparcialidade do julgador.

O art. 254 deste Código enumera as hipóteses de suspeição. Parcela da doutrina entende que o rol é taxativo. Para outros autores, a vigência da regra da imparcialidade deve implicar necessariamente a possibilidade de aplicação da analogia e da interpretação extensiva para incluir outras hipóteses de suspeição não previstas na lei, conforme autoriza o art. 3º do Código de Processo Penal. É o mais recente entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Suspeição. Precedência. A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente, sob pena de ser considerada intempestiva. Desse modo, analogamente, a alegação de suspeição após a prolação da sentença fará com que a arguição não possa ser conhecida, uma vez que o magistrado já exauriu a atividade jurisdicional, podendo ser, no entanto, ainda suscitada e conhecida em sede de recurso desse ato decisório, ou seja, hipótese em que não mais funcionará no âmbito de escusa.

NOTAS

Exceções opostas em peça única

Se forem opostas exceções diversas, como suspeição e impedimento em uma única peça, delas não tomará conhecimento o magistrado, eis que possuem ritos diversos. Todavia, as exceções dilatórias podem ser opostas simultaneamente, mas não em peça única, em função da diversidade procedimental (TJSP: JTJ 181/307).

Suspeição do magistrado alegada em sede de habeas corpus

Trata-se de via inadequada, pois não se presta o habeas corpus para a declaração de eventual suspeição de magistrado, tampouco para a declaração de incompetência do juízo (STJ: RT 695/382).

Alegação de suspeição após a prolação da sentença

A arguição não poderá ser conhecida, pois o instituto da suspeição tem por objetivo remover do processo o magistrado parcial, e, no momento em que a sentença é proferida, exaure-se a sua atividade jurisdicional. A solução nessa hipótese consiste na arguição da suspeição em sede de recurso desse ato decisório, não mais no âmbito de escusa (JTJSP 168/283; JTJ 201/259).

Inquérito policial. Arguição de suspeição do juiz

Não é o inquérito policial o momento oportuno para arguição de suspeição, pois até então o juiz não praticou ato jurisdicional (TACrimSP: RT 597/360).

Suspeição. Preliminar de nulidade

A considerar o regrado nos arts. 98 e seguintes do CPP, impossível admitir a hipótese de exceção de suspeição enquanto preliminar do recurso de apelação criminal, haja vista sua manifesta inadequação à finalidade legislada, o que, todavia, não impede seu aprecio e julgamento como preliminar de nulidade da sentença penal por violação ao princípio da imparcialidade do juiz (TACrimSP: RDJ 4/134).

Suspeição. Momento da arguição

É inadmissível a arguição de suspeição durante a instrução criminal. Exceção que deve ser arguida desde logo, em seguida ao interrogatório do réu. Inteligência do art. 96 do CPP. (TJSP: Exceção de Suspeição n. 22.694-0, Itu, Rel. Ney Almada, Câm. Esp., v.u., 27.4.1995). No mesmo sentido: A arguição de suspeição do juiz deve ser feita após o interrogatório do réu (JTJ 157/327).

Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 254 deste Código.

DOUTRINA

O juiz deverá, de ofício, afirmar sua suspeição por escrito, declarando o motivo legal e remetendo imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

Diz a lei que o juiz deve declarar o motivo de sua suspeição. Dúvida surge quanto à possibilidade de o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Parcela da doutrina entende que, nessa hipótese, se deve aplicar por analogia o disposto no Código de Processo Civil, que, após arrolar as causas de suspeição (art. 135, I a V), afirma que: “Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo” (art. 135, parágrafo único). Nesse sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 393). Essa é, igualmente, nossa posição, especialmente porque, a não se permitir que o juiz se declare suspeito por “motivo íntimo”, obrigando-lhe a declarar qual seria o motivo desta, arriscar-se-ia o processo penal à aceitação da temerária figura de um juiz suspeito e inconfesso, que por não pretender declinar a causa de sua suspeição, preferira o silêncio e a aceitação do julgamento da causa. Tal se daria, à evidência, nas situações em que a revelação do motivo de foro íntimo constituísse, por exemplo, um dano moral ao magistrado, expondo-o desnecessariamente à comunidade. Visa, pois, a lei a tutelar um julgamento isento; força é convir que há casos em que se deve respeitar a alegação de “suspeição por motivo íntimo”, sem a necessidade de onerar o magistrado com a revelação do que se lhe passa pelos desvãos da alma. Não há, nesse sentido, mudança do espírito legislativo entre o valor que se tutela no processo civil, em relação àquele do processo penal, pelo que equivalem-se as situações, permitindo-se-as, a nosso sentir, em ambos os casos.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da liminar no Mandado de Segurança n. 28.089/DF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, suspendeu a vigência da Resolução n. 82 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que estabelecia que o juiz era obrigado a revelar, em ofício reservado àquele órgão, o motivo de foro íntimo.

Recurso. O reconhecimento ex officio da suspeição, nos termos do art. 97, constitui decisão insuscetível de recurso. Isto porque se o próprio magistrado reconhece sua parcialidade em virtude de hipótese que subjetivamente o afeta, seria verdadeiro absurdo e negação ao princípio da imparcialidade obrigá-lo a decidir a lide.

NOTAS

Reconhecimento da suspeição. Princípio do juiz natural

Declarada a suspeição, deve o processo ser remetido para o primeiro juiz substituto sucessivo, obedecendo-se, assim, ao princípio do juiz natural (STJ: RT 710/340).

Suspeição em diversos processos – mesma pessoa

Não pode o juiz, que afirmou suspeição em todos os processos em que determinada pessoa tinha interesse, vir a excepcionar a regra genérica que se impôs, ex officio, e julgar um só que fosse (RT 524/364).

Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 254 a 256 e 564, I, deste Código.

DOUTRINA

Suspeição. Legitimidade. Tem legitimidade para opô-la o Ministério Público, o réu, o querelante ou o querelado. A parte deve fazê-lo em petição assinada por ela própria conjuntamente com seu defensor ou advogado que não possua poderes especiais para tanto, ou pelo advogado de cuja procuração constem poderes especiais, aduzindo suas razões acompanhadas de prova documental ou rol de testemunhas. Nesse sentido, a exigência de poderes especiais em caso de arguição de suspeição alteada por procurador cinge-se ao fato de que se trata de ataque pessoal contra o juiz, fundado em motivos estritamente pessoais, não se admitindo sequer juntada posterior de procuração. Da mesma forma, igualmente inadmissível a juntada de documentos comprobatórios a serem encartados a posteriori, porquanto estes devem instruir a inicial. Vale ressaltar que a necessidade da oposição da exceção sempre por advogado – sozinho ou conjuntamente com a parte – dá-se pelo fato de que somente este tem capacidade postulatória, a teor do que dispõe o art. 1º, I, da Lei n. 8.906/94.

Suspeição. Legitimidade. Assistente de acusação. No que respeita à legitimidade de o assistente de acusação poder arguir a suspeição, a doutrina é bastante divergente, sendo a posição dominante no sentido de que, no silêncio da lei, deve-se entender pela possibilidade de que o assistente recuse o juiz.

Suspeição. Magistrado. Habeas corpus. Registre-se, por oportuno, que já se decidiu não ser cabível a arguição de suspeição do magistrado em sede de habeas corpus, entendendo-se ser este via inadequada para tanto, além do que a suspeição deve ser arguida em relação a determinado juiz e não ao juízo, como ocorre na exceção de incompetência.

NOTAS

Exceção do juiz

O Código de Processo Penal pátrio não acolheu o princípio da identidade física do juiz; poderão processar e julgar o feito tanto o juiz titular como o auxiliar. Assim, não pode a exceção de suspeição referir-se genericamente à Vara Criminal, mas deve indicar pessoalmente o magistrado excepto (TJSP: RT 618/282). Nesse sentido, TJSP: RT 654/269; TARJ: RT 695/347.

Exceção arguida por procurador sem poderes especiais

Não conhecimento. A juntada posterior do mandato com poderes para arguição da suspeição não tem o condão de sanar a ilegitimidade do excipiente. A exigência dos poderes especiais justifica-se pela natureza pessoal da acusação dirigida ao magistrado (TJSP: RT 599/398; RT 618/282, 649/245).

Defensor dativo

Não é detentor dos poderes especiais necessários ao exercício da arguição de suspeição (TACrimSP: RT 426/428).

Falta de fundamentação

Inadmissível. A suspeição deve ser fundamentada, dada a relevância do instituto processual em causa, que foi estabelecido pelo legislador não somente no interesse das partes, mas da Justiça (TJSP: RT 519/364).

Juntada posterior de documentos

Não se admite. Todos os documentos comprobatórios devem instruir a petição inicial, não podendo ser encartados a posteriori (TJSP: RT 618/282).

Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 254 deste Código.

DOUTRINA

Se o juiz reconhecer sua suspeição em razão de oposição da respectiva exceção, sustará a marcha do processo, determinará a juntada aos autos da petição do excipiente e, por meio de despacho, declarar-se-á suspeito, remetendo os autos ao seu substituto. A decisão do juiz que reconhece sua parcialidade, por óbvio, é irrecorrível.

Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

§ 1º Reconhecida, preliminarmente, a relevância da arguição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.

§ 2º Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

DOUTRINA

Não reconhecendo a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, apresentando, em 3 dias, suas razões, que poderão ser instruídas e acompanhadas de rol de testemunhas. Em seguida, determinará a remessa dos autos da exceção, dentro em 24 horas, ao tribunal a que competir o julgamento. Vale lembrar que atualmente apenas os tribunais têm competência para julgar exceção.

Chegando os autos da exceção ao Tribunal (ou Câmara Especial, como no caso do Estado de São Paulo), ao relator, se entender manifestamente improcedente a arguição, caberá rejeitá-la liminarmente. Se, diversamente, reconhecer em análise preliminar a relevância da arguição, determinará a citação das partes e designará dia e hora para a inquirição das testemunhas. Após a instrução do feito, seguir-se-á o julgamento, independente de novas alegações.

NOTAS

Questão in procedendo

Inadmissível a suspeição, devendo ser utilizada a via correta, isto é, a correição parcial, máxime não demonstrada a parcialidade do juiz (TJSP: RT 553/347).

Oitiva das testemunhas

A oitiva de testemunha, nos autos da exceção de suspeição, somente é pertinente para comprovar arguição relevante, vale dizer, uma das hipóteses de suspeição legalmente previstas. (TACrimSP: RT 521/432).

Rejeição liminar da exceção

Arguida adequadamente a exceção, com pedido de produção de provas, não pode ser liminarmente rejeitada, porquanto o exercício da jurisdição exige do órgão do Poder Judiciário postura de absoluta imparcialidade, que não se coaduna com interesses ou sentimentos pessoais. Aplicação do art. 100 do CPP (STJ: HC 11.745, 5ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 27.6.2000, DJU 4.3.2002).

Exceção manifestamente improcedente. Produção de provas

O artigo em comento concede a faculdade ao magistrado de impedir a produção de provas quando verificar, depois de ouvido o excepto, que a exceção de suspeição é manifestamente improcedente (TJSP: HC 154.725, Rel. Denser de Sá, j. 2.12.1993).

Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, I, deste Código.

Art. 49 do CP.

DOUTRINA

Julgada procedente a exceção de suspeição, serão declarados nulos os atos do processo principal e, pelo princípio da causalidade, todos os atos decisórios praticados posteriormente à data em que houver se tornado suspeito o julgador. Se a suspeição remontar a data anterior ao início do processo, todos os atos decisórios nele praticados serão nulos.

Assim, a nulidade existirá sempre a partir do momento em que o juiz se tornou suspeito, se o fato que lhe deu origem ocorreu durante a instrução. No entanto, se a suspeição existia desde o início do processo, deve ele ser totalmente refeito.

Ressalte-se, ainda, que, havendo o juiz declarado suspeição por motivo superveniente aos atos que praticara no processo, não é o caso de invalidá-los.

Na hipótese de erro inescusável, a lei prevê que o juiz suspeito estará obrigado ao pagamento das custas. Por outro lado, se rejeitada a exceção, havendo evidente má-fé do excipiente, será este condenado ao pagamento de multa.

NOTAS

Procedência da exceção. Nulidade dos atos processuais. Momento

A nulidade existe a partir do momento que o juiz se tornou suspeito, se o fato que lhe deu origem ocorreu durante a instrução. Todavia, se a suspeição existia desde o início do processo, deve ser totalmente refeito (JTJSP 252/75).

Improcedência da exceção

Em sendo julgada improcedente a exceção contra juíza, resta prejudicada a alegação de nulidade da sentença por ela prolatada (STJ: HC 8.726/ES, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. 26.10.1999, DJU 29.11.1999, p. 177, v.u.).

Motivo superveniente da suspeição. Atos anteriores

Havendo o juiz declarado suspeição por motivo superveniente aos atos que praticara no processo, não é o caso de invalidá-los (STF: RT 655/376).

Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

DOUTRINA

Diferentemente do que ocorre no processo civil, a arguição de suspeição não suspende, em regra, o curso do processo, sendo a exceção autuada em apartado. Quando, porém, a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá requerer a suspensão do processo principal até o julgamento do incidente da suspeição. Deve, portanto, o juiz, oposta a exceção, não obstante a lei nada dizer, abrir vista à parte contrária para manifestação.

NOTAS

Suspensão do processo

A arguição de suspeição não suspende o processo; todavia, se reconhecida pela parte contrária, poderá ele ser suspenso, desde que devidamente requerido (STJ: RHC 12.742/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DOJ, 25.2.2004, p. 188).

Arguição repelida pela parte contrária

A exceção não terá o condão de sustar o curso da ação principal (STJ: RHC 12.742/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DOJ, 25.2.2004, p. 188).

Art. 103. No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o juiz que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos, e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuição.

§ 1º Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deverá fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração.

§ 2º Se o presidente do tribunal se der por suspeito, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo.

§ 3º Observar-se-á, quanto à arguição de suspeição pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que lhe for aplicável, atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo.

§ 4º A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente.

§ 5º Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 277 a 287 do RISTF.

Arts. 272 a 282 do RISTJ.

Súmula 322 do STF.

DOUTRINA

Procedimento. O art. 103 do Código de Processo Penal determina o procedimento da suspeição quando esta ocorrer em instância superior. Suas disposições aplicam-se ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Superior Tribunal Militar, ao Tribunal Superior Eleitoral, aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais dos Estados.

O juiz, o desembargador ou o Ministro de Tribunal que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos. Se for revisor, passará o feito ao seu substituto na ordem de precedência. Se for relator, apresentará os autos em mesa para nova distribuição (art. 103, caput). Caso não seja relator nem revisor, o membro do tribunal deverá, na sessão de julgamento, declarar-se suspeito verbalmente, registrando-se em ata a declaração (art. 103, § 1º). Se se declarar suspeito o próprio presidente do Tribunal, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo (art. 103, § 2º).

A arguição por qualquer das partes procede-se de forma análoga ao que ocorre em instância inferior, ou seja, deverá a suspeição ser arguida em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 98 a 101 do Código de Processo Penal (art. 103, § 3º).

Se o julgador excepto não reconhecer a suspeição, a arguição será julgada pelo pleno do Tribunal. O presidente, se não for o próprio excepto, será relator (art. 103, § 4º). Se o excepto for o presidente do Tribunal, relatará o vice-presidente (art. 103, § 5º).

NOTA

Arguição de suspeição contra Câmara, Turma ou Seção do Tribunal

Não se admite, pois suspeito é o magistrado, por questões subjetivas ou objetivas, mas não o órgão jurisdicional em si (TACrimSP: RT 646/299).

Art. 104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 (três) dias.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 254, 258 e 460 deste Código.

Art. 138, I, do CPC.

DOUTRINA

Ministério Público. O órgão do Ministério Público, por exemplo, incorrendo nas hipóteses de suspeição (art. 258 do CPP), analogamente ao que ocorre com os magistrados, também poderá ser arguido. O fundamento, aqui, não será a exigência de imparcialidade, já que é da essência da função a atuação parcial. Entretanto, o órgão do Parquet deve atuar sempre no interesse da justiça, intuito que poderia restar prejudicado pela existência de relações pessoais deste com o acusado.

O próprio órgão do Ministério Público poderá abster-se de atuar no caso, declarando-se suspeito.

O processo não se suspenderá, e, mesmo se reconhecida a suspeição, os atos praticados pelo órgão do Parquet reconhecido suspeito não serão anulados, pois não há previsão legal expressa nesse sentido. Há, no entanto, entendimento em sentido contrário, sustentando que os atos praticados pelo representante do Ministério Público devem ser declarados nulos.

NOTAS

Arguição de suspeição. Promotor de Justiça

A rejeição de órgão do Ministério Público deve ser pleiteada ao juiz da causa, nos termos do art. 104 do CPP (Exceção de Suspeição n. 71.560, Santos, Câm. Esp., Rel. Fonseca Tavares, 27.4.2000, v.u.).

Exceção de suspeição. Competência

A arguição de suspeição do membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser feita em primeira instância. Art. 104 do Código de Processo Penal (JTJ 127/294). No mesmo sentido: STJ: RJDTACrim 41252.

Declaração ex officio de suspeição do órgão do Ministério Público

Inadmissível. O acórdão poderá, diante de reclamação do Ministério Público, cassar o despacho que ex officio declara sua suspeição (STF: RT 546/439).

Arguição de suspeição procedente. Atos praticados pelo membro do Ministério Público

Conquanto tenha sido declarada procedente a exceção de suspeição do órgão do Ministério Público, os atos por ele praticados não são nulos (TJPR: RT 548/343).

Arguição de suspeição. Recurso

Não se admite a interposição de recurso contra a decisão que decidir a arguição de suspeição (RT 427/448).

Suspeição do membro do Ministério Público. Nulidade relativa

A suspeição ou impedimento do órgão do Ministério Público implica nulidade relativa, passível de preclusão, porquanto só a suspeição ou impedimento do Juiz implica em nulidade absoluta. Inteligência do art. 564, I, CPP (TJMG: Ap. Crim. n. 1.0710.03.004968-2, Rel. Sérgio Braga, j. 11.7.2006).

Art. 105. As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários da justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 254, 274, 280, 281 e 460 deste Código.

Art. 138, II e IV, do CPC.

DOUTRINA

Prova imediata. É a denominação da prova ofertada no momento da arguição.

Contraditório. Deve-se abrir oportunidade para a oitiva do recusado.

Nada impede, também, que esses órgãos auxiliares se reconheçam, espontaneamente, suspeitos.

Aos peritos (art. 280) e aos serventuários e funcionários da justiça (art. 274) estendem-se as disposições referentes à suspeição dos juízes. Já os intérpretes, nos termos do art. 281, equiparam-se aos peritos.

Recurso. Lembre-se que a decisão acerca da arguição de suspeição é irrecorrível.

Art. 106. A suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 254, 458 a 462, 564, I, 571, VIII, e 572, I, deste Código.

DOUTRINA

A suspeição do juiz leigo, assim como a do juiz togado, alicerça-se no princípio da imparcialidade.

A recusa do jurado por suspeição deve ser fundamentada. Diversamente, a recusa peremptória permite que defesa e acusação rejeitem até três jurados, sem fundamentação de qualquer natureza.

É inadmissível a arguição de suspeição de jurado por petição escrita. Deve ser apresentada oralmente, logo em seguida ao sorteio.

NOTAS

Momento da alegação de suspeição

Deve ser oposta oralmente logo após a leitura da cédula em que foi sorteado o jurado para servir no julgamento. Caso expire o prazo, ficará sanada a nulidade (TJRO: RT 806/638; TJBA: RT 752/637; STF: RT 713/439; Ap. Crim. 167.648-3, Iguape, 4ª Câm. Extr., Rel. Ferraz Felisardo, 9.5.1997, v.u.; TJRJ: RT 619/335).

Suspensão do julgamento

Não há suspensão do julgamento com a arguição de suspeição, mas poderá ser objeto da apelação por nulidade (TJSP: Ap. Crim. 167.648-3, Iguape, 4ª Câm. Extr., Rel. Ferraz Felisardo, 9.5.1997, v.u.)

Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 254 deste Código.

DOUTRINA

Não prevê a lei a possibilidade de arguição da suspeição das autoridades policiais que presidirem os atos do inquérito, mas, ocorrendo motivo legal, têm elas o dever de se declarar suspeitas.

Permite-se, no entanto, a interposição de recurso administrativo perante o superior hierárquico da autoridade que presidir o inquérito policial.

NOTAS

Delegado de polícia que figura como vítima no inquérito policial

Nada impede que ele presida o referido inquérito (RT 512/406).

Delegado de polícia – irmão da vítima

Apesar de reprovável, não constitui motivo para a anulação da ação penal ter o inquérito policial sido presidido pelo irmão da vítima, até porque o inquérito é peça meramente informativa (STF: RT 614/382).

Suspeição de Delegado de polícia – impossibilidade

Não é possível se declarar a suspeição ou impedimento de Delegado que preside Inquérito Policial, nada impedindo, no entanto, que se recorra administrativamente ao superior hierárquico para alcançar tal desiderato (TJAP: HC 128205, Rel. Edinardo Souza, j. 23.8.2005, DOE 6.9.2005, p. 17).

Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.

§ 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

§ 2º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 69 a 91, 395, 567 e 581, III, deste Código.

DOUTRINA

Também chamada de declinatoria fori, a exceção de incompetência deverá ser oposta sempre que uma das partes entender incompetente o juízo perante o qual tenha sido oferecida a denúncia.

Sendo a incompetência relativa, o prazo é preclusivo, operando-se a prorrogação da competência se não arguida a tempo. Cumpre salientar que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, foi suprimida a “defesa prévia” estabelecida no revogado art. 395. Desta feita, o prazo de defesa mencionado no art. 108 passou a ser compreendido como o da “resposta à acusação”, devendo a exceção ser processada em apartado, nos termos do art. 396-A, § 1º, do CPP.

A jurisprudência entende inadmissível o reconhecimento de ofício da competência relativa (Súmula 33 do STJ). A incompetência absoluta, reconhecida, implica a nulidade dos atos decisórios eventualmente praticados pelo juízo incompetente.

Apesar da menção expressa ao prazo de defesa, a maioria dos autores admite caber também ao Ministério Público arguir a exceção de incompetência, mesmo quando atue como parte processual.

Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a exceção, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá (§ 1º). Os atos decisórios não são passíveis de ratificação, devendo ser anulados, salvo o ato de recebimento da denúncia (art. 567). Se a exceção for rejeitada, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente (§ 2º).

O assistente de acusação não possui legitimidade para propor a exceção de incompetência do juízo, por não constar entre as possibilidades dispostas no art. 271 do CPP, rol que, a bem da verdade, é taxativo.

Da decisão que conclui pela incompetência do juízo cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II). Cabe, contudo, igualmente, recurso em sentido estrito da decisão em que o juiz declinar-se incompetente de ofício. Da decisão que a recusa, entretanto, não cabe recurso, podendo ser impetrado habeas corpus ou ser a matéria alegada em preliminar de apelação.

NOTAS

Incompetência relativa

A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a competência ratione loci é relativa e prorrogável. Não tendo a defesa alegado o vício no momento oportuno, nem oposto exceção de incompetência, ocorre a preclusão da matéria, fixando-se a competência perante o juízo em que tramita a ação penal (STF: RHC 100.969/DF, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.4.2010, DJ 14.5.2010).

Se não for excepcionada no primeiro momento oportuno, ocorrerá a preclusão e a prorrogação da competência (JTJSP 154/330, Rel. Weiss de Andrade, Confl. de Jurisd. 17.659-0, São Paulo, 17.11.1994). No mesmo sentido: TJMS: RT 614/342; TACrimSP: RT 619/302; JTJSP 154/330; STJ: RT 823/537.

Arguição de incompetência absoluta. Habeas corpus

É via adequada, também, para alegação de incompetência absoluta (HC 448.390-3/7, Franco da Rocha, 4ª Câm. Crim., Rel. Canellas de Godoy, 10. 2.2004, v.u.).

Decisão que rejeita a exceção de incompetência

A decisão que rejeita a exceção de incompetência é irrecorrível. Hipótese não incluída no rol das atacáveis por recurso em sentido estrito, só admissível se acolhida a exceção (art. 581, II, do CPP), nem tampouco entre as apeláveis, por não ser interlocutória mista ou terminativa (art. 593, II, do CPP) (TJRJ: RT 644/308).

Atos praticados no juízo incompetente

Os atos não decisórios praticados no juízo incompetente, se devidamente ratificados e homologados pelo juízo competente, são válidos e legítimos (TRF - 3ª Reg.: RT 741/714; TJSP: RT 618/310).

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, I, 567 e 581, II, deste Código.

DOUTRINA

A incompetência absoluta poderá ser reconhecida de ofício pelo próprio juiz, a qualquer tempo, já tendo sido acatada, neste caso, inclusive em sede de habeas corpus.

NOTA

Incompetência reconhecida ex officio

Da decisão em que o juiz, de ofício, reconhecer a incompetência do juízo, caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inciso II, do CPP (Carta Testemunhável n. 212.839-3, Santos, 5ª Câm. Crim., Rel. Gomes de Amorim, 28.11.1996, v.u.).

Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.

§ 1º Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.

§ 2º A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, II, e 581, III, deste Código.

Art. 301, §§ 1º a 3º, do CPC.

DOUTRINA – EXECUÇÃO DE LITISPENDÊNCIA

Litispendência. Conceito. É a repetição de uma ação que já esteja em curso (art. 301, § 3º, do CPC). A doutrina processualista tradicional, referindo-se ao conceito de litispendência estabelecido no âmbito da teoria do processo civil, ensina que se reputam idênticas as ações quando se formem dos mesmos elementos, ou seja, quando sejam iguais, em ambas as partes, a causa de pedir e o pedido (art. 301, § 2º, do CPC).

Reconhecimento. O reconhecimento da litispendência pressupõe citação válida na primeira ação ajuizada, tendo-se constituído a relação jurídica processual, e enquanto essa primeira ação pender de julgamento.

No processo penal, para a identidade entre duas ações, basta que em ambas se impute o mesmo fato ao mesmo acusado.

A constatação da identidade da causa petendi é feita pela análise da descrição fática que consta da peça acusatória, e não pela qualificação legal que recebeu.

Quanto às partes, não é preciso que haja coincidência, pois haverá litispendência ainda que o autor de uma das ações seja o Ministério Público, enquanto em outra o autor seja o ofendido ou seu representante legal.

No que tange ao pedido, na ação penal, será este sempre no sentido de que seja o acusado condenado pela prática do fato a ele imputado. Jurisprudência mais restritiva, contudo, já entendeu que, faltante qualquer dos elementos tradicionalmente apontados (pedido, partes e causa de pedir), não há falar em litispendência.

Procedimento. Aplica-se à exceção de litispendência o mesmo procedimento da exceção de incompetência.

Constituindo matéria de ordem pública, a litispendência poderá ser reconhecida até mesmo ex officio, motivo pelo qual pode, também, ser suscitada por qualquer das partes.

Litispendência e inquérito policial. A litispendência é figura aplicável apenas no âmbito do processo. À instauração de inquérito policial para a investigação do mesmo fato criminoso objeto de processo em curso, imputado, em ambos os casos, à mesma pessoa, o remédio cabível não será a exceção de litispendência, mas sim a impetração de habeas corpus, tendo por objeto o trancamento do inquérito, por falta de justa causa.

Recurso. Da decisão que julga procedente a exceção caberá recurso em sentido estrito (art. 581, III). Se não for acolhida inexiste recurso, cabendo a impetração de habeas corpus ou a arguição da matéria em preliminar de apelação.

DOUTRINA – EXECUÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE

Entende a doutrina corrente que podem ser objeto de exceção de ilegitimidade de parte tanto a ilegitimidade ad causam quanto a ilegitimidade ad processum. Contra: H. Tornaghi, para quem a exceção abrange somente a ilegitimidade ad processum (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1).

A exceção de ilegitimidade de parte seguirá o mesmo procedimento da exceção de incompetência. Poderá ser oposta por escrito ou verbalmente, devendo a petição ser autuada em apartado, ouvindo-se a parte contrária.

Tratando-se de matéria de ordem pública, a ilegitimidade de parte pode ser arguida a qualquer tempo; não comporta prazo preclusivo.

No que diz respeito a quem pode argui-la, enquanto para parcela da doutrina a exceção de ilegitimidade da parte é privativa do réu, há autores que reconhecem a qualquer das partes tal faculdade.

Sendo reconhecida a ilegitimidade ad causam, o processo será anulado desde o início. Se, entretanto, o caso for de ilegitimidade ad processum, por ilegitimidade do representante da parte, o processo poderá não ser anulado, hipótese em que deverá haver a ratificação dos atos processuais (art. 568 do CPP). Ocorrerá, portanto, nulidade relativa. Não obstante referido dispositivo mencione que a nulidade pode ser sanada a qualquer tempo, a jurisprudência entende que a ratificação deve ser feita dentro do prazo decadencial.

A decisão que acolhe a exceção desafia o recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, III. O reconhecimento espontâneo da ilegitimidade de parte (ad causam) pelo magistrado comporta recurso em sentido estrito com fundamento no art. 581, I, uma vez que tal decisão equivalerá à rejeição da peça acusatória. Contra a improcedência não há recurso, podendo ser impetrado habeas corpus, ou, ainda, alegada a matéria em preliminar de apelação.

DOUTRINA – COISA JULGADA

Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba recurso (art. 301, § 3º, do CPC). Veda-se a aplicação do chamado bis in idem.

Vale lembrar que, em sede penal, para que duas demandas sejam consideradas idênticas, basta que ambas versem sobre os mesmos fatos (eadem causa petendi), imputados ao mesmo réu (eadem persona).

À exceção de coisa julgada se aplica o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo. Poderá, entretanto, ser alegada a qualquer tempo, já que a proteção à coisa julgada é matéria de ordem pública.

Note-se que, em se tratando de crime habitual (composto pela prática reiterada da mesma conduta), a sentença transitada em julgado impede a propositura de nova ação penal referente aos fatos anteriores praticados pelo acusado, que constituíram o mérito do processo já finalizado. Nada obsta, porém, que seja proposta nova ação penal referente às condutas praticadas após o trânsito em julgado, ainda quando configurem, juntamente com aqueles crimes já apurados, uma única unidade de práticas habituais.

Cabe recurso em sentido estrito (art. 581, inciso III, do CPP) da decisão que reconhece a existência da coisa julgada.

Da decisão que rejeita a exceção não cabe recurso, podendo apenas o acusado, em sua defesa, impetrar habeas corpus. Não se pode olvidar acerca da possibilidade de alegação da exceção em preliminar de recurso de apelação.

A decisão que reconhece a coisa julgada de ofício pode ser impugnada pelo recurso de apelação, com fulcro no art. 593, II, do CPP.

Sentença absolutória

O trânsito em julgado da decisão absolutória impede a instauração de novo processo pelo mesmo fato, mesmo com o surgimento de novas provas, eis que não há em nossa legislação penal revisão pro societate.

NOTAS

Exceção de litispendência

Visa evitar o processamento de ações idênticas (RT 545/344).

Litispendência. Citação válida

A partir da citação válida é que se pode considerar a situação de mais de uma ação julgando os mesmos fatos (Ap. Crim. 373.565-3/5-00, Espírito Santo do Pinhal, 1ª Câm. Crim., Rel. David Haddad, 20.9.2004, v.u.).

Litispendência. Crime continuado

Inocorre litispendência se as ações, apesar de originadas de uma mesma ação policial, versam sobre fatos que ocorreram em datas e circunstâncias diversas. A unidade dos processos, quando ocorrido o julgamento de um dos delitos configuradores da continuidade delitiva, deverá ser procedida na fase de execução, com a consequente unificação das penas (TRF - 3ª Reg.: RT 774/703). No mesmo sentido: HC 260.846-3, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Passos de Freitas, 25.8.1998, v.u.; HC 276.285-3, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Hélio de Freitas, 9.3.1999, v.u.; HC 285.386-3, Ourinhos, 3ª Câm. Crim., Rel. Gonçalves Nogueira, 10.8.1999, v.u.).

Litispendência. Recurso

É cabível apelação da decisão que reconhece de ofício a litispendência, porquanto se trata de sentença definitiva. Já se for oposta e acolhida a exceção, o remédio adequado para atacar a decisão é o recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, III, do CPP. Finalmente, rejeitada a exceção, a decisão é irrecorrível, havendo a possibilidade de impetração de habeas corpus. (Recurso em Sentido Estrito n. 372.072-3, São João da Boa Vista, 3ª Câm. Crim., Rel. Walter de Almeida Guilherme, 24.9.2002, v.u.).

Coisa julgada. Réu processado pela Justiça Militar. Inadmissibilidade de processo, pelos mesmos fatos, na Justiça Comum

Se o réu foi processado na Justiça Militar não poderá, pelos mesmos fatos, ser processado na Justiça Comum (HC 373.500-3/0, Osasco, 2ª Câm. Crim., Rel. Canguçu de Almeida, 29.4.2002, v.u.).

Coisa julgada. Réu processado pela Justiça Comum. Inadmissibilidade de processo, pelos mesmos fatos, na Justiça Militar

Deve ser trancada a ação penal proposta perante a Justiça Comum, por ausência de justa causa, se o acusado foi definitivamente absolvido na Justiça castrense pelo mesmo fato. Competência desta não mais suscetível de discussão, em face da EC 7/77, que deu nova redação ao art. 144, § 1º, d, da CF (TJSP: RT 548/306).

Em sentido contrário: Não constitui bis in idem o fato dos réus estarem respondendo a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida. Inteligência da Súmula 90/STJ (STJ: CC 91016/MT, 3ª Seção, Rel. Paulo Gallotti, j. 27.2.2008, DJ 25.3.2008, p. 1).

Coisa julgada. Concurso de pessoas. Réu absolvido como autor e processado como partícipe

Sendo o réu absolvido da acusação de autor em uma ação penal por determinado fato, poderá ser processado em outra ação na condição de partícipe do mesmo fato (RT 615/358).

Ilegitimidade ad causam. Denúncia em crime de ação penal privada

Não tem o membro do Ministério Público legitimidade ad causam para oferecer denúncia em crime de ação penal privada, devendo o feito ser anulado desde o início (TJSP: RT 634/973, 640/278; TJSC: RT 626/336).

Habeas corpus

Meio adequado para impugnar a decisão que não reconhece a existência da coisa julgada (JTJSP: 203/314; STF: RT 728/489).

Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.

DOUTRINA

As exceções, em regra, não comportam a suspensão do andamento da ação penal em razão de sua natureza de questão meramente incidental.

Capítulo III

DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 95, I, 252, 253, 255, 258, 274, 280, 281 e 458 deste Código.

DOUTRINA

De acordo com o art. 112 do Código de Processo Penal, havendo incompatibilidade ou impedimento legal, deverão o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários da justiça e os peritos ou intérpretes abster-se de servir no processo, declarando nos autos o motivo pelo qual se abstêm.

Não havendo abstenção, as partes poderão arguir a incompatibilidade ou o impedimento, obedecendo, para tanto, ao procedimento estabelecido para a exceção de suspeição.

Intenso debate há, entretanto, quanto aos conceitos de incompatibilidade e impedimento. Isso porque, enquanto as hipóteses de impedimento e suspeição estão claramente definidas em lei, a incompatibilidade é apenas mencionada, sem que se determine quais são as hipóteses que a acarretam.

Na doutrina, há quem considere ambos os conceitos sinônimos. Entretanto, a opinião majoritária reconhece haver diferenciação, muito embora a distinção seja de cunho mais doutrinário do que prático, já que os efeitos de um e de outro são idênticos: a impossibilidade de que o juiz atue no processo.

Para Tornaghi, as razões de incompatibilidade “são, frequentemente, razões íntimas, que levam o oficial a declinar”. Destaca o autor que, em geral, as causas de incompatibilidade, abordadas nas leis de organização judiciária, implicam “seja dado conhecimento dessas razões, em caráter sigiloso, a um órgão disciplinar superior”. Cita o exemplo do juiz que tenha ligação amorosa com a ré, que deve declarar-se incompatibilizado, embora a hipótese não se subsuma às categorias da suspeição ou do impedimento.

Borges da Rosa, por sua vez, ensinara que “a incompatibilidade diz respeito a cargos ou funções que não podem ser desempenhados juntos ou simultaneamente pela mesma pessoa” (Apud Tourinho Filho, Processo penal, p. 311). Não se pode olvidar que também se define a incompatibilidade como a afirmação, sem provocação da parte interessada, da suspeição.

Já os impedimentos decorrem da letra da lei, isto é, o art. 252 do CPP arrola taxativamente as hipóteses de impedimento do juiz.

NOTAS

Declaração de impedimento de ofício. Retratação

Não há que se falar em nulidade da sentença prolatada por juiz que se declarou impedido de funcionar no processo, cuja vítima era a mãe de sua empregada e, posteriormente, retratou-se, em razão de tal hipótese não se subsumir dentre aquelas que impossibilitam o exercício da jurisdição (STJ: RHC 11.317-0/MG, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 5.6.2002, v.u.).

Atos praticados pelo Ministério Público – curador de menor

É inadmissível a figura do curador de menor investido na pessoa do promotor de justiça. Inteligência do art. 112 do CPP (TJMS: RT 565/360).

Capítulo IV

DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO

Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 95, II, deste Código.

DOUTRINA

Quando o dissídio se verifica entre autoridades de outros poderes ou entre autoridade administrativa e autoridade do Poder Judiciário, haverá o chamado conflito de atribuições, que não se confunde com o conflito de competência. Quando participe da controvérsia autoridade judiciária, o conflito será dirimido pelo Poder Judiciário.

O conflito de atribuições entre promotores de justiça será solucionado pelo procurador-geral de justiça. Se a controvérsia entre os membros do Parquet disser com o oferecimento de denúncia, o conflito será solucionado quando houver manifestação dos respectivos juízes, que poderá ensejar um conflito de competência.

No caso de conflito de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e a da União, caberá ao STJ a sua solução (art. 105, I, g, da CF).

Finalmente, o conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual deverá ser dirimido perante o Superior Tribunal de Justiça, por aplicação analógica do art. 105, I, d, da CF.

Súmula 3 do STJ. Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal.

NOTAS

Conflito de jurisdição

Aceita a declinatória pelo juiz, deve remeter os autos ao magistrado competente, que, ao recebê-lo, poderá não se julgar competente e propor o conflito de jurisdição (Confl. de Jurisd. 57.004-0, São Paulo, Câm. Esp., Rel. Álvaro Lazzarini, 23.3.2000, v.u.).

Sentença com trânsito em julgado

Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes (Súmula 59 do STJ).

Inexistência de conflito de atribuições entre juiz e promotor de justiça

Conflito negativo de atribuições. Inocorrência. Só se configura conflito de atribuições quando o impasse surge entre agentes da mesma categoria, desvestidos de poder de jurisdição (TARS: RT 603/408).

Competência do Tribunal de Justiça

Caberá a Câmara Especial dirimir os conflitos de competência dos juízes monocráticos (STJ: CC 39.388/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DOJ, 1º.2.2005, p. 404).

Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:

I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;

II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 80 a 82 deste Código.

DOUTRINA

Dispõe o art. 114 que haverá conflito de jurisdição (leia-se “competência”):

a) quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes para conhecer do mesmo fato criminoso (inciso I, primeira parte);

b) quando, após uma autoridade haver se reconhecido incompetente, a autoridade para a qual houver sido remetido o processo também se considerar incompetente para conhecer do fato (inciso I, parte final);

c) quando entre duas ou mais autoridades surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos, o que poderá ocorrer, por exemplo, nos casos de conexão ou continência (inciso II).

NOTAS

Divergência acerca da natureza do crime

Não configura o conflito de competência. Exemplo: delito de homicídio ou de lesão corporal seguida de morte (TJSP: RT 604/323).

Promotores de justiça de comarcas diversas que afirmam incompetência para oferecimento da denúncia

A absorção dos pronunciamentos pelos respectivos juízes configura hipótese de conflito de jurisdição e não de atribuição (TJGO: RT 773/629).

Art. 115. O conflito poderá ser suscitado:

I - pela parte interessada;

II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;

III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

DOUTRINA

O conflito de competência poderá ser suscitado, a teor do que estabelece o art. 115 do CPP, pela parte interessada, pelo Ministério Público ou por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

A legitimidade do órgão do Ministério Público para suscitação de conflito de competência independe da natureza da sua atuação no feito, seja como parte ou fiscal da lei (custos legis).

O interrogatório ou o prazo para a resposta à acusação são os momentos adequados para que o réu suscite o conflito de competência.

NOTA

Iniciativa do Ministério Público perante o STJ

Não pode ser conhecido conflito de competência suscitado diretamente pelo órgão do Ministério Público estadual perante o STJ. A atribuição para oficiar é dos Subprocuradores-gerais da República, designados para tanto (STJ: RSTJ 110/335).

Conflito de atribuições entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual

Compete ao Supremo Tribunal Federal a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual (STF: Pet 3528-6/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.6.2005, DJ 3.3.2006).

Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.

§ 1º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo.

§ 2º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo.

§ 3º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.

§ 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.

§ 5º Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência.

§ 6º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 102, I, o, e 105, I, d, da CF.

DOUTRINA

Conflito de competência. Procedimento. Tanto a representação quanto o requerimento, que serão dirigidos ao tribunal competente, deverão ser feitos por escrito, de forma circunstanciada, expondo os fundamentos e fazendo-se acompanhar dos documentos comprobatórios.

Quando for negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo, pois há paralisação do curso processual. Tratando-se de conflito positivo, no entanto, o processo continuará em andamento, somente se suspendendo o feito quando o relator assim o determinar, processando-se o incidente em autos apartados.

Deverá então o relator requisitar informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. Recebidas as informações, dentro do prazo marcado pelo relator, depois de ouvido o Procurador-Geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. Após a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.

Competência. A competência para dirimir conflitos de competência – ou de jurisdição, adotando-se a terminologia legal – é distribuída em sede constitucional.

O art. 102, I, o, da CF dispõe competir ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência: a) entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais; b) entre Tribunais Superiores; ou c) entre esses e qualquer outro tribunal.

Já o art. 105, I, d, determina ser competente o Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência: a) entre quaisquer tribunais, com exceção do disposto no art. 102, I, o; b) entre tribunal e juízes a ele não vinculados; e c) entre juízes vinculados a tribunais diversos. Assim, ocorrendo conflito entre juiz de direito e auditor militar de tribunais diversos, caberá ao STJ resolver a questão. Todavia, há aqueles que sustentam caber ao Tribunal de Justiça dar solução ao conflito se vinculados ao mesmo Tribunal.

Com a finalidade de tornar efetivas as determinações constitucionais, a própria Constituição prevê que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso, serão competentes para o julgamento de reclamação (arts. 102, I, l, e 105, I, f, respectivamente). Ademais, prevê o Código de Processo Penal que poderão esses tribunais avocar os processos que, sendo de sua competência, estejam tramitando em outro tribunal, restabelecendo, assim, a sua “jurisdição” (art. 117). Há, entretanto, posição na doutrina entendendo estar extinto o instituto da avocatória com o advento da Constituição Federal de 1988, havendo inclusive decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nesse sentido.

Nos termos do art. 108, I, e, da Constituição Federal, compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao tribunal. Incumbe-lhes, ainda, dirimir conflito de competência verificado na respectiva Região entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal, nos termos da Súmula 3 do Superior Tribunal de Justiça.

Ao Tribunal de Justiça cabe solucionar os conflitos de competência entre os juízes estaduais a ele vinculados. Assim, caberá à Câmara Especial dirimir os conflitos de competência dos juízes monocráticos.

Os conflitos entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada em cada Estado não eram considerados conflitos de competência (Súmula 22 do STJ). A questão, entretanto, restou superada com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que extinguiu os Tribunais de Alçada.

NOTAS

Conflito entre auditor militar e juiz de direito

Estado da Federação que possui Tribunal de Justiça Militar. Compete, neste caso, ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito, a teor do art. 105, I, letra d, da Constituição, porque se trata de dissídio entre juízes sujeitos a tribunais diversos. Somente nos Estados onde não houver Tribunal de Justiça Militar os auditores estaduais ficam sujeitos ao Tribunal de Justiça do Estado, a quem caberá julgar o conflito de jurisdição entre esses magistrados e os juízes de direito (STF: JSTF 229/393). No mesmo sentido: RT 655/267; JTJ 202/349, 236/369, 226/330.

Conflito positivo. Suspensão

O relator poderá determinar a suspensão do curso da ação penal (JTJSP 115/271).

Conflito envolvendo tribunais superiores

Deve ser conhecido pelo STF (STF: CComp 7.071, Rel. Sydney Sanches, DOJ, 1º.8.2003, p. 103).

Legitimidade para a instauração do conflito

O conflito de jurisdição só é instaurado quando dois ou mais tribunais se declaram competentes ou se consideram incompetentes ou surgir controvérsia acerca da reunião ou separação dos processos. A simples alegação pelas partes não tem o condão de instaurá-lo (TJSP: RT 676/279).

Conflito entre Juízo Comum e Juizado Especial Cível

Compete ao Tribunal de Justiça respectivo. Ambos os juízos pertencem ao Poder Judiciário de um mesmo Estado-membro e há previsão na Constituição Estadual do respectivo Estado-membro de que o Tribunal de Justiça será o responsável para processar e julgar originariamente os conflitos de competência entre juízes (STF: CC 7096/GO, Rel. Maurício Corrêa, j. 4.6.2000, DJ 30.6.2000).

Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 102, I, l, da CF.

DOUTRINA

Compete ao STF, nos termos do art. 102, I, l, preservar a sua competência sempre que exercida por qualquer juiz ou tribunal diverso. Logo, não há conflito de jurisdição entre o STF e qualquer outro tribunal.

Avocatória é o meio utilizado para que o STF restabeleça a sua competência.

Capítulo V

DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, II, e 240 deste Código.

Art. 37, § 6º, da CF.

Art. 91, II, do CP.

DOUTRINA

No curso do inquérito policial (art. 6º, II, do CPP) ou da instrução criminal, algumas coisas podem ser apreendidas. O art. 240 do Código de Processo Penal enumera os objetos que podem ser objeto de apreensão, seja após busca domiciliar, seja em seguida à busca pessoal: coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (hipótese cuja constitucionalidade é questionada por parte da doutrina, em face do art. 5º, XII, da Constituição Federal) e qualquer outro elemento de convicção.

As coisas apreendidas que forem de interesse do processo não podem ser restituídas enquanto não transitar em julgado a sentença final (art. 118 do CPP), sendo, nesse caso, inadmissível a restituição. Contudo, há parcela jurisprudencial contrária, no sentido de ser faculdade do magistrado a devolução das coisas apreendidas antes do trânsito em julgado. Deve também haver a restituição nas hipóteses de extinção da punibilidade e de arquivamento de inquérito policial.

A expressão “sentença final” comporta as sentenças de mérito e as decisões interlocutórias com força de definitiva.

NOTAS

Restituição de bens. Trânsito em julgado

Inadmissível a restituição do bem antes do trânsito em julgado da decisão final (MS 146.308-3, São Paulo, Rel. Dirceu de Mello, 26.8.1993; MS 241.082-3, São José dos Campos, 5ª Câm. Crim., Rel. Denser de Sá, 5.2.1998, v.u.; TJSP: RT 742/623; TRF - 4ª Reg.: RT 776/721; TJPI: RT 804/645). Contra: É faculdade do magistrado efetuar a devolução do bem antes do trânsito em julgado, de acordo com a sua avaliação sobre a oportunidade e conveniência (TACrimSP: RT 683/320; 829/578).

Sentença absolutória. Apreensão dos bens por ato administrativo

Não obstante a sentença absolutória, se a apreensão das mercadorias se deu por ato administrativo – tendo sido instaurado processo administrativo- -fiscal que determinou o perdimento dos bens –, a restituição deve ser pleiteada através da competente ação civil (ou novo mandado de segurança), ou, ainda, de pedido administrativo perante a Receita Federal (STJ: Recurso Especial n. 815.471/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15.8.2006, DJU 25.9.2006, p. 305, v.u.).

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

• Referência a dispositivos originais do CP (v. art. 91, II, da sua nova Parte Geral).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 779 deste Código.

Art. 5º, XLV e XLVI, da CF.

Arts. 490 e 491 do CC/1916; arts. 1.021 e 1.202 do CC/2002.

DOUTRINA

Confisco é a perda dos instrumentos e produtos do crime em favor do Estado, em função de sentença condenatória irrecorrível, ressalvado o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.

A incidência da norma do art. 119, portanto, constitui reflexo processual da aplicação da sanção prevista no art. 91 do Código Penal, consistente na perda dos bens apreendidos. Assim, os instrumenta sceleris, bem como os producta sceleris, cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, serão confiscados pela União, sendo inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação (art. 124 do CPP). Não serão restituídas, mesmo nas hipóteses de arquivamento do inquérito, sentença de impronúncia ou sentença absolutória.

As coisas cuja restituição não seja vedada, nos termos já descritos anteriormente, e que não interessarem ao processo, poderão ser restituídas antes do trânsito em julgado da sentença.

Esse confisco não se aplica aos casos de contravenção, segundo entendimento majoritário.

As armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos, por determinação do art. 25, caput, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), deverão ser, após exame pericial e juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 horas.

NOTAS

Lesado e terceiro de boa-fé

As coisas poderão ser restituídas desde que pertençam ao lesado ou ao terceiro de boa-fé (TJDF: RT 796/654; TJPR: RT 811/672).

Confisco de armas. Efeito automático da condenação

Mesmo não constando da sentença condenatória, as armas não devem ser restituídas, eis que o confisco é efeito automático da condenação (TJSC: RT 571/372; TACrimSP: RT 608/350).

Apreensão de dinheiro

Quando se tratar de apreensão de dinheiro, libera-se o montante que se apurou ter sido obtido licitamente, mas a outra parte deverá permanecer retida (TRF - 1ª Reg.: ACR 2006.38.09.003084-6/MG, 3ª T., Rel. Tourinho Neto, DJ 6.9.2007, p. 86).

Confisco de arma. Sentença absolutória

Se não houve condenação, a arma deve ser restituída (TACrimSP: RT 726/696; TJMG: RT 696/181), desde que comprovada a propriedade do bem.

Restituição de arma de fogo. Apresentação do registro de propriedade

Será inadmissível a restituição da arma de fogo sem a exibição do registro comprobatório da respectiva propriedade (TACrimSP: RT 689/370, 726/696).

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

§ 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

§ 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro 2 (dois) dias para arrazoar.

§ 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

§ 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, II, e 240 deste Código.

Art. 1.201 do CC/2002.

Arts. 148 a 150 do CPC.

DOUTRINA

Da decisão que resolve pedido de restituição cabe recurso de apelação (art. 593, II, do CPP).

Entende-se inadmissível a impetração de mandado de segurança contra decisão que julga o pedido de restituição de coisa apreendida. Contudo, excepcionalmente, o STF tem admitido o mandamus caso advenha dano irreparável ao impetrante, ou se manifestamente ilegal a apreensão. O extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo também reconhecia ser o mandado de segurança meio idôneo para a restituição do bem quando impetrado por terceiro adquirente, ou até mesmo pelo proprietário.

NOTAS

Competência da Justiça Criminal

A restituição da coisa apreendida somente poderá ser apreciada pela Justiça Criminal, como se depreende do art. 120 do CPP, quando estiver entrelaçada com algum inquérito policial ou ação penal que visem apurar crime ou contravenção (TACrimSP: RT 624/330).

Mandado de segurança e restituição de coisas apreendidas

O mandamus não é instrumento adequado para a restituição de coisas apreendidas, pois aquilo que foi apreendido deve ser restituído, nos termos do art. 120 do CPP (TRF - 5ª Reg., RT 801/693).

Se a devolução do bem for injustamente denegada, a via adequada para a impugnação será o mandado de segurança. JTJ 233/375 (MS 399.652-3/2, Porto Ferreira, 5ª Câm. Crim., Rel. Barbosa Pereira, 5.12.2002, v.u.; MS 413.857-3/8, Santa Rita do Passa Quatro, 1ª Câm. Crim., Rel. Raul Motta, 15.9.2003, v.u.). No mesmo sentido: A primeira alternativa de que se pode valer o proprietário do veículo apreendido por ordem de autoridade policial é o pedido de restituição previsto no art. 120 do CPP. Isto não impede, porém, a impetração de mandado de segurança, desde que presentes seus requisitos (TJSP: RT 510/86).

Ante a apreensão de bens em processo penal, cabe ao terceiro de boa-fé ingressar com procedimento de restituição de coisas apreendidas, não sendo o mandado de segurança, porém, a via adequada para tal fim (STJ: RMS 20042/AM, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 10.11.2009, DJe 30.11.2009).

Pedido de restituição. Decisão com força de definitiva. Recurso de apelação

“O indeferimento do pedido de restituição de bens apreendidos, tratando-se de decisão com força definitiva, é impugnável por meio do recurso de apelação, na forma do artigo 593, inciso II, do Código Penal” (TRF - 3ª Reg.: Recurso em sentido estrito 2009.61.10.011445-7, 2ª T., Rel. Henrique Herkenhoff, j. 13.4.2010).

“O recurso cabível contra decisão que indefere pedido de restituição de bens apreendidos é a apelação” (TRF - 1ª Reg.: Recurso em sentido estrito 2000.41.00.000324-3, 4ª T., Rel. Mário César Ribeiro, j. 24.9.2007, DJ 5.10.2007, p. 46).

“A apelação é o recurso cabível para atacar decisão que determinou o confisco e destruição dos objetos apreendidos” (TJRS: Apelação 71001579887, Turma Recursal Criminal, Rel. Cristina Pereira Gonzales, j. 28.4.2008, DJ 2.5.2008).

Pedido de restituição. Princípio do contraditório

Embora o pedido de restituição de coisa apreendida seja execução de ordem meramente administrativa, a lei estabeleceu o contraditório. Haja vista o disposto no art. 120, § 2º, do CPP, possibilitando às partes alegar e provar o seu direito, bem assim concedendo-lhes, após a instrução sumária, o prazo de dois dias para arrazoar (TACrimSP: RT 600/359).

Terceiro de boa-fé. Depositário

Se o terceiro de boa-fé for adquirente do bem terá ele o direito de permanecer com a coisa, como depositário, até decisão final do juízo cível acerca de sua propriedade (TRF - 3ª Reg.: RT 741/725, 784/736; TRF - 1ª Reg.: RT 797/691; TACrimSP: RT 800/633; TJPB: RT 828/645).

Se o automóvel foi obtido por meio criminoso por um antecessor remoto e o autor proprietário estiver na posse de boa-fé, inadmissível a sua apreensão, devendo o atual proprietário ficar com o bem sob compromisso de depositário (MS 231.255-3, Piracicaba, 2ª Câm. Crim. Extr. de Férias de “Julho/97”, Rel. Silva Pinto, 8.9.1997, v.u.; RT 737/427/06; MS 413.857-3/8, Santa Rita do Passa Quatro, 1ª Câm. Crim., Rel. Raul Motta, 15.9.2003, v.u.; JTJ 272/592).

Pedido de restituição. Decisão. Natureza jurídica

Não se exige que as decisões interlocutórias simples, como as proferidas em pedido de restituição de coisa apreendida, contenham os requisitos mencionados no art. 381 do CPP, por abrangerem apenas questão incidental. O art. 165 do CPC é categórico no sentido de que pode ser concisa a respectiva motivação (TACrimSP: RT 600/359).

Restituição de bens. Dúvida quanto à propriedade do bem

Em caso de dúvida quanto à real propriedade dos bens apreendidos, o sequestro de bens deve ser mantido (TRF - 4ª Reg.: ACR 2006.71.07.002681-1/RS, 8ª T., Rel. Cláudia Cristina Cristófani, j. 9.1.2008, DJ 16.1.2008).

Restituição de bens. Dúvida quanto à origem do bem

“Constatado o estado de dúvida quanto à origem do bem, mesmo que demonstrada a propriedade, mostra-se razoável a sua liberação mediante a nomeação da proprietária, ora recorrente, como fiel depositária” (TRF - 1ª Reg.: ACR 2006.35.00.006342-4/GO, 3ª T., Rel. Lino Osvaldo Serra Sousa, e-DJ 7.12.2007, p. 12).

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 91, II, b, do CP.

DOUTRINA

A coisa apreendida adquirida com os proventos da infração será avaliada e vendida em leilão público, sendo o dinheiro apurado recolhido ao Tesouro Nacional, ressalvado o direito do lesado e de terceiro de boa-fé.

Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b, do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

• Referência a dispositivos originais do CP (v. art. 91, II, a e b, da sua nova Parte Geral).

DOUTRINA

A perda dos bens em favor da União pode decorrer da inexistência de pedido de restituição (art. 120 do CPP) ou da não revogação do sequestro (art. 133 do CPP).

Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, II, 120 e 240 deste Código.

Arts. 1.159 a 1.169 do CPC.

DOUTRINA

Não se tratando de objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito (não sujeitos a confisco, portanto), decorrido o prazo de 90 dias, contados da data do trânsito em julgado da sentença, sem reclamação, e, se não pertencerem ao réu, serão as coisas apreendidas vendidas em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes, podendo ser reclamadas no juízo cível posteriormente. Pertencendo ao réu, serão a ele restituídas. Se não restar provado o direito de propriedade, devem os bens ser vendidos em leilão.

NOTAS

Direito de propriedade não provado

Os bens devem ser vendidos em leilão (TJRS: RT 756/645).

Falta de reclamação

Se os bens não forem reclamados no prazo de 90 dias, contados a partir da data do trânsito em julgado da sentença, que poderá ser condenatória ou absolutória, serão vendidos e, após, depositado o saldo à disposição do juízo de ausentes. Posteriormente poderão ser reclamados no juízo cível (JTJ 193/108; Ap. Cív. 269.458-1, Tatuí, 8ª Câm. de Dir. Públ. de Férias “Janeiro/97”, Rel. José Santana, 2.4.1997, v.u.).

Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

• Referência a dispositivo original do CP não reproduzido em sua nova Parte Geral.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, II, e 779 deste Código.

Art. 91 do CP.

DOUTRINA

A redação original do art. 100 do CP foi alterada com a reforma penal de 1984. Assim, efetuada a busca e apreensão, o produto deve ser vendido em leilão e os instrumentos do crime destruídos.

Capítulo VI

DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XLV, da CF.

Arts. 822 a 825 do CPC.

Arts. 79 a 81 do CC/2002.

Dec.-Lei n. 3.241/41 (Crime contra a Fazenda Pública – sequestro de bens).

DOUTRINA

Chamam-se medidas assecuratórias as providências de natureza cautelar levadas a efeito no juízo penal que buscam resguardar provável direito da vítima ao ressarcimento do prejuízo causado pela infração penal. Têm por finalidade preservar o patrimônio do réu que responderá por futuro pagamento indenizatório. São, a teor da doutrina, provisórias e instrumentais. Provisórias porque se destinam a resguardar um direito meramente provável. Uma vez resolvida definitivamente a questão, cessa a cautela, que é substituída por uma medida definitiva. Instrumentais, porque não são um fim em si mesmo. Sua determinação visa unicamente possibilitar a adoção de medida futura.

Como providências cautelares especiais, as medidas assecuratórias não só exigem a probabilidade do direito (o chamado fumus boni iuris, na expressão latina) como também requerem a existência de urgência em sua adoção (o periculum in mora).

As medidas assecuratórias são as seguintes:

a) sequestro de bens móveis e imóveis;

b) hipoteca legal;

c) arresto de móveis e imóveis.

Compete ao juiz criminal do processo principal presidi-las, pois são consideradas processos incidentes.

Podem as medidas assecuratórias ser requeridas durante o inquérito policial (preparatórias) ou mesmo na pendência de ação civil para a reparação do dano (assecuratórias); nesta hipótese, sem ocasionar o fenômeno da litispendência.

NOTAS

Medidas assecuratórias. Competência

Compete ao juiz criminal do processo principal presidi-las, pois são consideradas processos incidentes (TRF - 4ª Reg.: RT 773/723; TACrimSP: RT 535/319).

Sequestro. Bem em poder de terceiro de boa-fé

Não é sequestrável o bem se em poder de terceiro de boa-fé (RT 691/356).

“Os arts. 125 e 126 do CPP permitem o sequestro penal de bem imóvel quando obtido com os proventos de infração, bastando para a sua decretação a existência de indícios veementes da proveniência ilícita do bem. Todavia, se este fora adquirido e transferido a terceiro de boa-fé, o imóvel não é sequestrável, restando ao prejudicado, se comprovado o crime, a restituição do dano patrimonial, que deve recair somente contra o suposto infrator” (TJSC - ACr 99.020684-0 - 2ª C.Crim. - Rel. Des. Jorge Mussi - j. 12.6.2001).

Sequestro. Prova do risco de desfazimento do patrimônio. Desnecessidade

“O periculum in mora nas cautelares penais se dá por presunção legal absoluta, não se admitindo prova de que na espécie inexiste o risco de desfazimento do patrimônio do réu” (TRF - 4ª Reg.: Ap. Crim. 200470000152488, 7ª T., Rel. Nefi Cordeiro, DJ 16.6.2006).

Art. 126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios ve-ementes da proveniência ilícita dos bens.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 239 deste Código.

DOUTRINA

Conceito. O sequestro é “o depósito de coisa litigiosa em mãos de alguém, estranho ao litígio”, que será chamado sequestrário ou sequestre (Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1).

Tem como requisitos a existência de fato criminoso e indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126 do CPP).

Podem ser objeto de sequestro tanto os bens imóveis quanto os móveis não sujeitos a apreensão, que foram adquiridos pelo indiciado, ou acusado, com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro (arts. 125 e 132 do CPP). Será objeto de sequestro coisa certa, determinada, sobre cuja propriedade ou posse haja divergência.

A simples presunção acerca da proveniência ilícita dos bens não é suficiente para fundamentar o sequestro. Tal medida acautelatória tem como pressuposto a existência de indícios veementes (art. 126 do CPP), já se tendo decidido que não podem ser objeto de sequestro bens adquiridos antes do fato criminoso.

Tem-se entendido que não se aplica a restrição aos bens de família quando o imóvel tiver sido adquirido com produto do crime, nos termos do art. 3º, VI, da Lei n. 8.009/90.

NOTAS

Sequestro. Requisitos

O sequestro de bens só será admissível em relação aos bens adquiridos com os proventos da infração e quando haja indícios veementes da proveniência ilícita dos mesmos (TRF - 4ª Reg.: RT 756/706; TARS: RT 721/518).

Sequestro. Bem adquirido antes do fato criminoso

Não podem ser objeto de sequestro (TARS: RT 721/518; TRF - 4ª Reg.: RT 756/706).

Sequestro. Crime que resulta prejuízo para a Fazenda

O sequestro de bens de pessoa indiciada ou denunciada por crime que resulta prejuízo para a Fazenda, previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo CPP (STJ: REsp 1124658-BA, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 17.12.2009, DJ 22.2.2010).

Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

DOUTRINA

Presentes os requisitos legais, poderá o sequestro ser determinado de ofício pelo juiz, a pedido do Ministério Público ou do ofendido – independentemente de sua habilitação como assistente da acusação – bem como por representação da autoridade policial, em qualquer fase da persecutio criminis. É o entendimento do STJ: REsp 882400/RJ, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 22.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 460).

NOTA

Requerimento de sequestro pelo Ministério Público

Não sendo os ofendidos pessoas pobres nas condições especificadas no art. 32, § 1º, do CPP, é defeso ao Ministério Público pleitear a medida assecuratória do sequestro visando à reparação do dano ex delicto (TACrimSP: RT 601/340).

Art. 128. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 239 da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

DOUTRINA

Se o objeto do sequestro for bem imóvel, deverá o juiz determinar a sua inscrição no respectivo Registro de Imóveis.

NOTA

Sequestro. Inscrição no Registro de Imóveis

O juiz determinará a inscrição do sequestro no Registro de Imóveis (TJSP: RT 652/269).

Art. 129. O sequestro atuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 1.046 e s. do CPC.

DOUTRINA

O incidente deverá ser autuado em apartado. Em face da omissão legislativa, entende a doutrina que se aplica ao sequestro o mesmo procedimento utilizado para a penhora.

Considera-se terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

O terceiro senhor e possuidor, que tenha o bem sequestrado por equívoco ou informação falsa, deve opor embargos de terceiro, previstos no art. 129 do CPP.

Admite-se, assim, que aquele que, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial poderá requerer sejam mantidos ou restituídos por meio de embargos. Opinião contrária entende que quem se encontrar nessa situação pode, também, utilizar-se dos embargos previstos no art. 130.

NOTAS

Embargos de terceiro

Todo aquele que, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos (TJPR: RT 615/315; TJSP: RT 652/269, STJ: RT 750/577).

Competência para apreciar os embargos

É do juízo criminal (TJSP: JTJ 122/119).

Art. 130. O sequestro poderá ainda ser embargado:

I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;

II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.

DOUTRINA

Os embargos ao sequestro previstos no dispositivo ora analisado não se confundem com os embargos de terceiro do art. 129 do CPP.

Entende a doutrina que os embargos previstos no art. 130 do CPP não têm natureza jurídica de ação, sendo mera contestação à medida cautelar decretada (nesse sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 8. ed., p. 442).

O indiciado ou o réu, segundo o art. 130, I, do CPP, nos embargos, somente poderá demonstrar que os bens sequestrados não foram adquiridos com os proventos da infração penal.

Por sua vez, por força do art. 130, II, do CPP, o terceiro, a quem os bens foram transferidos a título oneroso, tem legitimidade para opor os embargos, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

Em relação ao momento de julgamento, os embargos do art. 129 do CPP devem imediatamente ser decididos, ao passo que os embargos previstos no art. 130 do CPP só podem ser apreciados após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Da decisão que ordenar ou não o sequestro caberá apelação, por força do art. 593, II, do CPP.

NOTAS

Diferenças entre o inciso II do art. 130 e o art. 129

A diferença entre o terceiro de boa-fé estranho ao processo criminal e aquele mencionado no art. 130, II, do CPP é que o primeiro não adquiriu o bem diretamente do acusado, devendo, assim, ser, desde logo, sentenciado. Quanto ao terceiro de boa-fé mencionado no art. 130, II, que adquiriu a título oneroso, deverá aguardar até a prolação da sentença final (TJSP: RT 652/269, TJSP: JTJ 125/484; STJ: REsp 53064/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. 13.12.1994, DJ 20.2.1995).

Embargos. Fundamentação

Só podem ser opostos embargos sob a fundamentação de que os bens não foram adquiridos com os proventos da infração (art. 130. I, do CPP) (TARS: RT 677/396, TJSP: RT 779/567; TJSP: Ap. Crim. 131.072-3, São Paulo, Rel. Ângelo Gallucci, j. 1º.8.1994; TJSP: Ap. Crim. 285.572-3, São Paulo, Rel. Andrade Cavalcanti, 1ª Câm. Crim., j. 3.4.2000; STJ: ROMS 14.465/SC, Rel. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 15.3.2005, DJ 9.5.2005, p. 433). E o terceiro deve fundamentar que os adquiriu de boa-fé (art. 130, II, do CPP).

Fundamentações diversas do art. 130 do CPP. Juízo cível

Só poderão ser conhecidas no juízo cível, eis que o terceiro estranho ao processo pode opor qualquer espécie de defesa, não cabendo ao intérprete restringir o que a lei não fez (TJSP: RT 586/273).

Embargos. Momento do julgamento

Após o trânsito em julgado da sentença, a fim de se evitarem decisões contraditórias (TJSP: JTJ 144/321).

Embargante na posse do bem apreendido

É admitido embargo de terceiro, ainda que o embargante se mantenha na posse do bem, haja vista que a constrição judicial imposta não permite seu exercício pleno e desembaraçado (TRF - 2ª Reg.: Ap. Crim. 2006.51.01.532541-1, 1ª Turma Especializada, Rel. Abel Gomes, j. 5.8.2009, DJU 21.8.2009, p. 185).

Art. 131. O sequestro será levantado:

I - se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;

III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

• Referência a dispositivos originais do CP (v. art. 91, II, b, da sua nova Parte Geral).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Ver art. 107 do CP.

Arts. 826 a 838 do CPC.

DOUTRINA

Sequestro. Levantamento. Hipóteses. O sequestro será levantado, ou seja, perderá a eficácia:

a) se a ação penal relativa à coisa sequestrada não for intentada no prazo de 60 dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

b) se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens prestar caução, conforme o estabelecido nos arts. 827 e seguintes do Código de Processo Civil; e

c) se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

Assim, por exemplo, a morte do réu (causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, I, do CP) permite o levantamento do sequestro pelos herdeiros.

Recurso. A jurisprudência aponta dois caminhos diversos quanto à impugnação cabível da decisão que determina o levantamento do sequestro: recurso de apelação e, em sentido contrário, aqueles para os quais a decisão é irrecorrível, cabendo, então, mandado de segurança.

NOTAS

Justo motivo para a demora na propositura da ação penal

Não se deve proceder ao levantamento do sequestro se houver justo motivo (TACrimSP: RT 549/329, RT 639/292; TARS: RT 677/396; TACrimSP: MS 393648/0 , 12ª Câm., Rel. Barbosa de Almeida, j. 25.2.2002; LEXSTJ 125/354, 111/339; RTJ 82/596). Contra, TACrimSP: RT 552/340.

Renovação do sequestro após o início da ação penal

Não há confundir o sequestro ordenado antes de iniciada a ação penal com aquele que vem a ser decretado em processo-crime já instaurado. Levantado o primeiro por força do decurso do prazo fatal, nada existe, na lei, que impeça a adoção da medida no curso da ação penal iniciada (TACrimSP: JTACrimSP 38/132).

Decisão que determina o levantamento do sequestro

Caberá recurso de apelação contra decisão que determina o levantamento do sequestro (TJES: MS 100000022218, 1ª Câm. Crim., Rel. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 20.2.2002).

Art. 132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 240 e s. deste Código.

Arts. 82 a 84 do CC/2002.

DOUTRINA

O procedimento do sequestro de bens móveis em nada difere do realizado para os bens imóveis, exceto quanto à inscrição no Registro de Imóveis.

NOTAS

Momento em que o sequestro poderá ser realizado

O sequestro poderá ser realizado após a instauração do processo, já que se trata de uma antecipação da decisão no Juízo Criminal (STJ: RT 751/563; TJDF: Ap. 20010110834325, 2ª T. Criminal, Rel. Vaz de Mello, j. 23.5.2002, DJ 14.8.2002, p. 72).

Cabimento do sequestro de bens móveis

É possível, a teor dos arts. 126 e 132 do CPP, o sequestro de bens móveis, se existentes indícios veementes da providência ilícita dos mesmos, não havendo dizer que tal medida contraria direito líquido e certo do réu a ensejar mandado de segurança (RJDTACrimSP 23/461).

Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 121 e 122 deste Código.

Art. 91, II, b, do CP.

DOUTRINA

Havendo, ao final, sentença condenatória, com trânsito em julgado, tornando certa a obrigação do condenado de satisfazer o dano ex delicto, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinar a avaliação e a venda dos bens em leilão público, sendo o dinheiro apurado recolhido aos cofres da União, ressalvado o direito do lesado e do terceiro de boa-fé. Torna-se definitivo, assim, o que originalmente era cautela.

Tais providências, consoante a maioria da doutrina, são de competência do juízo criminal.

Os bens podem ser adjudicados à vítima da infração na ausência de licitantes.

A jurisprudência aplica analogicamente o disposto nesse artigo aos bens apreendidos.

NOTA

Efeito da condenação penal

A perda, em favor da União, ressalvando-se o direito do lesado e de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo réu com a prática do crime, constitui efeito da condenação (art. 91, II, b, do CP) (TJSP: RT 671/307; TJSP: JTJ 131/554).

Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 142, 144 e 239 deste Código.

Arts. 1.489 e s. do CC/2002.

Art. 829 do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.

DOUTRINA

A hipoteca é direito real de garantia, que incide sobre coisa alheia. É medida assecuratória que recai sobre bens imóveis do acusado, criando um direito real de garantia voltado à reparação do dano do ofendido, bem como ao pagamento das despesas processuais e penas pecuniárias.

Não obstante parte da doutrina sustente que a hipoteca legal é cabível tanto no inquérito policial quanto durante o processo, pelo fato de a lei referir-se a “indiciado”, o entendimento que predomina é no sentido da impossibilidade de ser decretada essa medida em fase pré-processual, porquanto no art. 134 do Código de Processo Penal há menção a qualquer fase do processo.

Será autorizada quando presentes os seguintes requisitos:

a) certeza da infração;

b) indícios suficientes de autoria.

Compete ao juiz criminal a determinação da medida, atendendo a requerimento do ofendido (seu representante legal e seus herdeiros) ou do Ministério Público, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e assim o requerer (art. 142 do CPP).

NOTA

Pressupostos da hipoteca legal

O requerimento da hipoteca legal depende apenas da certeza da infração e de indícios suficientes de autoria, sendo desnecessária a comprovação de que os acusados estejam dilapidando o patrimônio com o propósito de se furtarem ao ressarcimento dos prejuízos causados à Fazenda Nacional. Inteligência do art. 134 do CPP (TRF - 4ª Reg.: RT 795/718).

Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.

§ 1º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.

§ 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.

§ 3º O juiz, ouvidas as partes no prazo de 2 (dois) dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo ou deficiente.

§ 4º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.

§ 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.

§ 6º Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 275 a 281 deste Código.

Arts. 1.205 e s. do CPC.

Art. 1.497 do CC/2002.

Art. 167, I, 1, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

DOUTRINA

A especialização da hipoteca é o procedimento pelo qual se individualiza o bem imóvel objeto da hipoteca. Cabe ao juiz, uma vez pedida a especialização, proceder ao arbitramento da responsabilidade civil e à avaliação do imóvel ou imóveis, que serão realizados por avaliador judicial ou, na sua falta, por perito nomeado pelo magistrado.

A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação de outros imóveis do responsável, quando os possuir, e com os documentos comprobatórios do domínio. Vale lembrar que o requerimento será autuado em autos apartados (art. 138).

Poderá o juiz, ouvidas as partes no prazo de 2 dias, após a manifestação do Ministério Público, corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade.

Somente após a condenação será o valor da responsabilidade liquidado em definitivo, pois só então se conhecerá de fato a extensão dos danos eventualmente causados pelo condenado. Será possível novo arbitramento. Não obstante ser título executivo judicial, a sentença condenatória é sempre ilíquida, devendo os autos ser remetidos ao juízo cível competente (art. 143 do CPP) para que, inclusive, sendo o caso, promova eventual execução da garantia.

Superadas as providências do art. 135, § 3º, poderá o juiz determinar a inscrição da hipoteca legal junto ao Registro de Imóveis. A fim de impedi-la, pode o réu oferecer caução suficiente, que terá por efeito substituir a garantia da hipoteca legal.

A decisão do juiz acerca da inscrição da hipoteca legal desafia o recurso de apelação. Importante lembrar que o terceiro prejudicado não é parte legítima para a interposição do recurso de apelação (arts. 577 e 598 do CPP).

Cabe frisar ser vedado decretar a medida de hipoteca legal ex officio, sendo que o Delegado de Polícia, no curso do inquérito policial, também não pode oferecer representação visando esse fim.

A jurisprudência não é unânime quanto à possibilidade de ser invocada a proteção legal do bem de família trazida pela Lei n. 8.009/90. Os que entendem ser possível a penhora fundamentam-se numa pretensa interpretação teleológica do art. 3º, VI, do referido diploma legal (TAPR: Ap. Crim. 0172473-4, 3ª Câm. Crim., Rel. Juiz Cunha Ribas, DJPR 6.9.2001). Para a outra corrente, considerando que a hipoteca legal (lícitos imóveis do réu) serve como sucedâneo de futura penhora de ressarcimento de danos, não merece ainda maior favorecimento do que já possui a Fazenda Nacional na cobrança de seus créditos. Assim, impenhorável o bem, não pode ser ele atingido por arresto ou hipoteca legal (TRF - 4ª Reg.: Ap. Crim. 2004.70.00.036142-9, 7ª T., Rel. Tadaaqui Hirose, j. 22.5.2007, DJ 20.6.2007).

NOTAS

Fraude à execução

A ação penal ainda pendente não constitui obstáculo à venda de imóvel pelo acusado. Não há falar, em tal conjuntura, em fraude à execução, de sorte a se considerar ineficaz a venda efetuada e se determinar sobre o imóvel a especialização da hipoteca legal (TJSP: RT 541/347).

Ilegitimidade do terceiro prejudicado

Apelação. Interposição por terceiro prejudicado da decisão que defere a hipoteca legal. Não conhecimento. Ilegitimidade de parte. Inteligência dos arts. 577, 598, 134 e 135 do CPP (TJSP: RT 560/313).

Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12. 2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 144 deste Código.

Art. 1.489, III, do CC/2002.

Art. 842, I e II, do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.

DOUTRINA

Na antiga dicção dos arts. 136 a 139 constava “sequestro”, expressão combatida pela melhor doutrina que entendia ser a hipótese de arresto, já que o sequestro, em sentido técnico, é designativo da medida que recai sobre bens que sejam produtos do crime, ou coisas adquiridas com o produto da infração, enquanto a providência dos arts. 136/137 prevê medida assecuratória que recai sobre bens de origem lícita, ou seja, sobre quaisquer bens, a generalidade dos bens. Agora, com a nova redação dada pela Lei n. 11.435, de 28.12.2006, corrigiu-se o anterior equívoco.

É a lição de Tourinho Filho: “Se, tecnicamente, sequestro significa a retenção da coisa litigiosa, tendo, por isso mesmo, por fim, sua incolumidade, até que se decida a causa principal, o legislador processual penal, no art. 125, usa da expressão em sentido impróprio. A rigor seria arresto, ou, como bem diz Tornaghi, um misto de sequestro e de arresto. De fato. Enquanto aquele é a retenção de coisa sobre cuja propriedade há controvérsia e, por isso mesmo, deve recair sobre determinado bem, o arresto é a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, a fim de evitar que ele se subtraia ao ressarcimento do dano, com o desfazimento do seu patrimônio. Já no sequestro não. Somente determinados bens” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, v. 3, 25. ed., São Paulo: Saraiva, p. 30).

É facultado ao ofendido e ao Ministério Público requerer o arresto provisório do imóvel, como medida cautelar antecipatória da inscrição da hipoteca legal, com o intuito de garantir a exequibilidade da medida. O arresto provisório será revogado caso o interessado não promova o processo de inscrição da hipoteca legal no prazo de 15 dias.

A doutrina tem entendido ser imprescindível a comprovação da necessidade da medida, demonstrando-se o risco de dilapidação patrimonial. Não obstante, a jurisprudência já decidiu que, em se tratando de cautelares penais, temos a presunção legal absoluta, não se admitindo prova que, na espécie, inexiste o risco de desfazimento do patrimônio do réu (TRF - 4ª Reg.: Ap. Crim. 200470000152488, 7ª T., Rel. Nefi Cordeiro, DJ 16.6.2006).

NOTA

Imóvel estranho ao delito

O arresto prévio instituído pelo art. 136 do CPP tem natureza meramente cautelar, como providência liminar a ser decretada pelo juiz, antecedendo a hipoteca legal, para garantia da almejada medida assecuratória. Tal medida não se confunde com o sequestro de bens adquiridos com os proventos da infração, previsto no art. 125 do CPP (TACrimSP: RT 636/297; TRF - 4ª Reg.: RT 773/723).

Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.

§ 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120.

§ 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

• Caput do artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12.2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 142 e 144 deste Código.

Art. 649 do CPC.

Art. 85 do CC/2002.

DOUTRINA

O arresto não pode incidir sobre os bens absolutamente impenhoráveis enumerados no art. 649 do CPC e outros previstos em legislação especial.

O arresto submete-se aos mesmos requisitos que condicionam a possibilidade de requerer hipoteca legal, quais sejam, que haja: a) prova da existência do crime e b) indícios suficientes da autoria.

NOTA

Bens adquiridos em momento anterior à prática do delito

O arresto de bens móveis, garantia de futura reparação de dano causado por crime, pode recair sobre quaisquer bens, desde que passíveis de penhora, ainda que adquiridos antes da prática da infração. Inteligência do art. 137 do CPP (TJSP: RT 798/596).

Arresto e Hipoteca Legal. Bens impenhoráveis

O arresto (lícitos bens móveis do réu) e a hipoteca legal (lícitos imóveis do réu) servem como sucedâneo de futura penhora de ressarcimento de danos, de modo que não merecem ainda maior favorecimento do que já possui a Fazenda Nacional na cobrança de seus créditos. Impenhorável o bem, não pode ser ele atingido por arresto ou hipoteca legal (TRF - 4ª Reg.: Ap. Crim. 2004.70.00.036142-9, 7ª T., Rel. Tadaaqui Hirose, j. 22.5.2007, DJ 20.6.2007). No mesmo sentido: O imóvel residencial da família não pode ser penhorado para pagar dívida de condenação civil, ainda que derivada de ilícito penal, em que não houve sentença penal condenatória (STJ: REsp 711889/PR, 4ª T., Rel. Luis Felipe Salomão, j. 22.6.2010).

Em sentido contrário: É possível a decretação da medida cautelar de hipoteca legal sobre “bem de família”, para fazer frente à indenização decorrente de ilícito penal. Interpretação teleológica do artigo 3º, inciso VI, da Lei n. 8.009/90 (TAPR: Ap. Crim. 0172473-4, 3ª Câm. Crim., Rel. Juiz Cunha Ribas, DJPR 6.9.2001).

Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12. 2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 1.205 e s. do CPC.

DOUTRINA

Como incidentes processuais, tanto o arresto quanto a hipoteca legal não possuem o condão de suspender o andamento do processo principal, sendo autuados em apartado.

Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.

•Artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12. 2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 148 a 150 do CPC.

DOUTRINA

A guarda e a conservação dos bens objeto de arresto ficará a cargo de depositário ou administrador. O juiz fixará a remuneração de quem for incumbido de zelar pelos bens, levando em conta a situação deles, o tempo do serviço e as dificuldades de sua execução. Perderá, no entanto, a remuneração que lhe foi arbitrada se causar, dolosa ou culposamente, prejuízo à parte, ressalvado o direito de receber aquilo que legitimamente despendeu em razão do munus.

O depositário ou administrador poderá, se necessário, indicar ao juiz um ou mais prepostos.

Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 63 e s. deste Código.

Art. 91, I, do CP.

Art. 1.489, III, do CC/2002.

Art. 829 do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.

DOUTRINA

A Fazenda Pública é credora das penas pecuniárias fixadas, todavia não prefere ao pagamento do ofendido ou do terceiro de boa-fé.

Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12. 2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 61, 64 e s. e 386 deste Código.

Art. 107 do CP.

DOUTRINA

Se o réu for absolvido ou se julgada extinta a punibilidade, por sentença irrecorrível, o arresto será levantado, voltando o bem ao poder do acusado. Em havendo hipoteca, esta será cancelada.

Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 32 e 257 deste Código.

DOUTRINA

De observar que o instituto do sequestro previsto no art. 125 deste Código permite que o órgão do Ministério Público atue como parte ou como custos legis, independentemente da situação financeira do ofendido.

Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63).

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 11.435, de 28.12.2006.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 63 deste Código.

Art. 584, II, do CPC.

Art. 935 do CC/2002.

Art. 91, I, do CP.

DOUTRINA

Caso o réu seja condenado, os autos do arresto serão remetidos ao juiz do cível, após o trânsito em julgado da sentença. A sentença condenatória passada em julgado é título judicial que tem o condão de ser executado no juízo cível (art. 935, I, do CC; art. 91, I, do CP; arts. 475-N, II, e 63 do CPP). A remessa dos autos ao juízo cível ocorre sempre que proposta a execução ou a liquidação do título.

NOTA

Título executivo na esfera civil

A sentença condenatória passada em julgado é título judicial que tem o condão de ser executado no juízo cível (RT 586/273; STJ: CComp 24.634/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1º.7.1999, DJ 27.9.1999, p. 40).

Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 932 e 933 do CC/2002.

DOUTRINA

Os interessados ou o Ministério Público – se houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o requerer –, quando a lei autorizar, poderão requerer no juízo cível o arresto dos bens do responsável civil.

A medida tem por fim resguardar o direito à reparação do dano oriundo do delito, nas hipóteses de responsabilidade solidária, conforme se depreende dos arts. 932 e 933 do Código Civil.

NOTA

Responsabilidade civil solidária

Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, nos termos do art. 942 do CC (TJSP: RT 825/145).

Capítulo VII

DO INCIDENTE DE FALSIDADE

Art. 145

Art. 145. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:

I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, oferecerá resposta;

II - assinará o prazo de 3 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 40 e 581, XVIII, deste Código.

Art. 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.

Arts. 296 a 311 do CP.

DOUTRINA

Havendo dúvida acerca da autenticidade de um documento constante dos autos, pode ser requerida a instauração de incidente de falsidade. Pode-se arguir tanto a falsidade material (alteração, contrafação ou supressão do documento em sua forma extrínseca) quanto a falsidade ideológica do documento (alteração do seu conteúdo, nele fazendo constar ideia ou pensamento que não corresponda à verdade).

O termo documento possui dúplice conceituação: em sentido lato, documento é tudo o que representa um fato, segundo clássica lição atribuída a Carnelutti. Em sentido estrito, são considerados documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232, caput, do CPP).

Para a doutrina corrente, tão só quanto ao documento que se corporifica em uma peça escrita que contenha a expressão de um fato ou a manifestação de uma vontade (documento em sentido estrito) poderá ser instaurado o incidente de falsidade. Alguns autores, no entanto, admitem que a arguição de falsidade possa abranger qualquer documento que expresse um fato ou uma declaração cujo autor possa ser identificado.

O documento passível de incidente de falsidade não será o objeto material do delito, o qual, a bem da verdade, deverá ser necessariamente periciado para comprovação da materialidade delitiva.

Admite-se, assim, o incidente de falsidade unicamente quanto aos documentos que possam influenciar no deslinde da ação penal.

A falsidade deverá ser suscitada por escrito (art. 145, caput). A arguição, segundo entende a doutrina, poderá ser feita a qualquer momento, como a qualquer momento podem ser juntados documentos (arts. 231 e 400 do CPP). A impugnação será autuada em apartado, ouvindo-se a parte contrária, que oferecerá resposta no prazo de 48 horas (art. 145, I). Em seguida, o juiz concederá prazo de 3 dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para a produção de prova (art. 145, II). Finda a dilação probatória, os autos serão conclusos, podendo o juiz ordenar as diligências que reputar necessárias (art. 145, III). Em seguida, proferirá decisão (art. 145, IV).

O incidente de falsidade nem sempre contraporá as mesmas partes que se debatem no processo principal. Como incidente relativo a um elemento de prova, arguição de falsidade eventualmente poderá fazer emergir um conflito entre dois réus, cujas defesas sejam colidentes de modo que o reconhecimento da falsidade de um documento favoreça a um e prejudique outro. Nesse caso, o contraditório a que se refere o art. 145, I, deverá contrapor não só autor e réu, mas também os réus entre si.

NOTAS

Rejeição liminar do incidente pelo juiz

A rejeição do incidente de falsidade de documento antes da fase probatória violenta o processo legal, garantia dos cidadãos no regime democrático, erigindo-se em verdadeiro cerceamento de defesa, o que acarreta sua anulação (TACrimSP: RT 573/399).

Indeferimento do pedido de incidente de falsidade

Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento pelo magistrado do pedido de incidente de falsidade de documento acostado aos autos, pois o reconhecimento de eventual fraude pode ocorrer até mesmo no decorrer da instrução probatória (TACrimSP: RT 753/627).

A propositura de incidente de falsidade documental é prescindível em processo em que não se apura o delito de falsum e no qual os documentos controvertidos não foram utilizados para sustentar a condenação. A não propositura do incidente de falsidade nos autos da ação penal no qual os documentos foram utilizados não torna preclusa a possibilidade de investigação da matéria por meio do competente inquérito policial (STJ: RHC 11181/SP, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 18.9.2001, DJ 5.11.2001, p. 123).

Incidente de falsidade. Recurso

Da decisão que decide o incidente caberá recurso em sentido estrito. Inteligência do art. 581, XVIII, do CPP (RT 576/355; TJDF: ARMS 20020020063205, Rel. Vaz de Mello, DJ 18.12.2002, p. 62; TJSP: RT 822/579).

Art. 146. A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais..

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 44 deste Código.

Arts. 138 e 339 do CP.

DOUTRINA

Para que possa o advogado suscitar o incidente de falsidade, deverá ter poderes especiais para tanto. Caso a procuração não contenha referidos poderes, admite a jurisprudência a abertura de oportunidade para a juntada de novo instrumento, sanando-se o defeito.

NOTAS

Arguição de falsidade. Procuração sem poderes especiais

Deverá ser aberta oportunidade ao advogado para sanar o defeito (RSTJ 111/367).

Arguição de falsidade. Capacidade postulatória. Advogado

Qualquer pessoa no exercício constitucional do direito de petição pode deduzir reclamações e endereçá-las ao Juiz de Direito da comarca, ao Promotor de Justiça, ao Delegado de Polícia e a outras autoridades; porém, em se tratando de incidente processual, como o pedido de instauração de incidente de falsidade, somente os legalmente habilitados ao exercício profissional da advocacia têm capacidade postulatória (TACrimSP: RJD 28/297).

Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.

DOUTRINA

Com base no princípio da verdade real tem o juiz interesse em atestar a autenticidade dos documentos que instruem o processo, podendo, assim, de ofício, instaurar incidente de falsidade, que seguirá o rito do art. 145 deste Código.

Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 174 e 581, XVIII, deste Código.

Arts. 296 a 311 do CP.

Arts. 390 a 395 do CPC.

DOUTRINA

A finalidade do incidente de falsidade é unicamente constatar a idoneidade do documento como elemento probatório. Não é seu objeto a apuração de possível delito de falsidade. A decisão do incidente, em si, tem como único efeito a manutenção do documento impugnado nos autos, se se verificar a sua autenticidade; o seu desentranhamento, se verificado o vício.

Neste último caso, cópias dos autos poderão ser remetidas ao Ministério Público, que tomará as medidas necessárias (art. 145, IV, do CPC), ou seja, apenas secundariamente o incidente de falsidade pode resultar na instauração de procedimento autônomo com esse fim. Antes da remessa ao Ministério Público, porém, devem as folhas do documento ser rubricadas pelo juiz e pelo escrivão, a teor do que dispõe o art. 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.

Outrossim, não fará a decisão, qualquer que seja seu conteúdo, coisa julgada em ulterior processo penal ou civil.

Capítulo VIII

DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Art. 149

Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

§ 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

§ 2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 26 do CP.

DOUTRINA

Quando surgir dúvida quanto à integridade mental do indiciado ou do acusado, deverá ser instaurado o incidente de insanidade mental, a fim de submetê-lo a exame médico-legal (art. 149 do CPP).

A instauração desse incidente pode ser determinada de ofício pelo juiz da causa, ou mediante requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, do curador, de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, caput, do CPP), ou ainda mediante representação da autoridade policial (art. 149, § 1º). O incidente é instaurado mediante portaria judicial.

A doutrina tem entendido que o rol do art. 149 do CPP não é taxativo, comportando a possibilidade de que as pessoas legitimamente interessadas possam provocar a instauração do incidente de insanidade mental.

O requerimento de realização do exame não vincula a autoridade judicial, que poderá denegá-lo se entender desnecessário por protelatório ou tumultuário, uma vez que apenas o exame de corpo de delito é de realização obrigatória (art. 184 do CPP). Assim, não se configura o cerceamento de defesa se o pedido vier despido de qualquer comprovação de uma razoável suspeita de desequilíbrio mental do réu ou não pairar dúvida sobre sua integridade mental.

A decisão que determina ou não a instauração do incidente de insanidade mental não comporta recurso, podendo ser atacada via habeas corpus ou correição parcial, existindo também decisões que admitem apelação.

O laudo pericial não vincula o juiz, que poderá rejeitá-lo, no todo ou em parte (art. 182 do CPP), o que sustenta o posicionamento de que a própria realização da perícia deve sujeitar-se à discricionariedade judiciária. Referido laudo deverá ser devidamente fundamentado, respondendo aos quesitos propostos, uma vez que, faltando a fundamentação ou as respostas devidas, deverá ser refeito, porquanto imprestável ao fim que se colima.

Se o incidente houver sido instaurado após o início do processo penal, deve- -se oferecer à defesa a oportunidade de formular quesitos aos peritos.

Determinada a realização do exame ainda durante o inquérito policial, contudo, apenas o juiz e o Ministério Público formularão quesitos, porquanto o indiciado não é considerado parte.

O requerimento de instauração nos processos do Júri deve observar a seguinte ordem:

1) se antes da decisão de pronúncia, o feito deve ser suspenso e instaurado o incidente para a realização do exame. Caso o juiz não o faça, o processo será nulo;

2) se posterior à pronúncia, o exame deverá ser feito antes do julgamento no Tribunal popular.

A questão da integridade mental do acusado. O tema remete à questão da imputabilidade (art. 26 do CP), um dos mais tormentosos do direito penal, visto que, a teor do CPP e do CP, têm-se o “íntegro” mentalmente (imputável) e o “não íntegro” (semi-imputável e inimputável), cuja adequação com a diagnose pericial é extremamente complexa, promovendo um difícil diálogo entre a perícia médico-legal e o direito penal. Assim, a lei penal, na verdade, não definindo o que seja imputabilidade, definiu, contrario sensu, a inimputabilidade como a ausência da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26 do CP). Dessarte, uma vez superada a questão da inim-putabilidade por razão puramente biológica (menores de 18 anos de idade, cf. art. 27 do CP), de questionar o que seja “mentalmente íntegro” à luz do direito penal, bem como o que sejam as figuras da semi-imputabilidade e inimputabilidade Se falamos em higidez mental, forçosamente falamos em normalidade psíquica, que, consoante Cabrera Forneiro e Fuertes Rocañin, pode ser encontrada quando presentes: a) ausência de patologia incluível na clínica habitual e nas classificações internacionais; b) maturidade da personalidade; c) capacidade de adaptação aos diferentes imprevistos da vida (J. Cabrero Fornero e Fuertes Rocañin, Psiquiatria y derecho de las ciencias obligadas a entenderse, in Manual de psiquiatria forense, Madrid: Cauce Editorial, 1997, p. 35).

A questão da semi-imputabilidade. Mas é possível uma definição de normalidade mental que enseje certeza para fins de aferição da imputabilidade? Em parte. Verdade mesmo é que o “normal” como o “anormal”, em que pese a dificuldade de conceituação, ainda encontram mais facilmente acertados diagnósticos fazendo-os perfeitamente compatíveis com o senso comum, vale dizer, coincidentes a palavra da ciência com o entendimento popular, parecendo não haver dúvida entre a conformação de um juízo justo por parte dos leigos e a resposta alvitrada pelos experts. Coisa diversa ocorre quando se trata das chamadas “zonas cinzentas” ou “fronteiriças” (expressão do agrado de Aníbal Bruno), ou seja, nos casos de imputabilidade diminuída (semi-imputabilidade), em que de antemão já se observa a inexistência de um mínimo consenso científico, ou, quando menos, coerência entre a palavra da ciência e a compatibilização com os conceitos jurídico-penais. De qualquer sorte, para a compreensão do problema, impossível prescindir dos ensinamentos psicopatológicos e não meramente do direito penal, porque a normalidade, condição derivada da norma, outra coisa não é – se quisermos simplificar, para compreender a temática – que o atendimento aos padrões estatisticamente estabelecidos ou ao padrão ideal em uma concepção valorativa; ou seja, há de se buscar a “normalidade” através do comportamento standard social encontrável no homo medius e assim estabelecido estatisticamente, ou na busca do comportamento ideal, se partirmos da concepção valorativa. Mas a questão se problematiza, fazendo-se mais complexa à medida que nos aprofundamos em seu estudo, conforme salientam ainda Cabrera Fornero e Fuertes Rocañin (Psiquiatria..., in Manual, p. cit.), revelando-se em incertezas abissais: “Em princípio, podemos considerar como ‘anormal’ todo aquele que desvia da norma, quer dizer, do termo médio em uma concepção meramente estatística, o do ideal em uma concepção valorativa. Mas é importante insistir que nem sempre o anormal é equivalente a patológico, ainda que com frequência ambos os conceitos se ajustem”. Daí principiam uma infindável gama de dificuldades. O que é enfermidade, então? (v. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal: parte geral, cit., p. 540 e s.)

O diagnóstico de doença mental a partir da OMS: o desafio dos psiquiatras. A própria Organização Mundial de Saúde que deveria apaziguar com um conceito técnico a pendenga, não chegou a uma boa solução. Insiste-se na primitiva pergunta, ou seja, o que é o normal? Novamente o escólio dos professores Cabrera Fornero e Fuertes Rocañin: “... a Organização Mundial da Saúde, define a saúde em geral como um ‘estado de completo bem-estar físico, psíquico e social e não somente como a ausência de enfermidade’. Assim vistas as coisas, é fácil perguntar-se: Quem reúne todas estas condições? Quem estará realmente são sob a ótica psíquica? Se pode, por exemplo, gozar de uma explêndida saúde física e inclusive psíquica, mas viver marginalizado pela sociedade com base em critérios ideológicos, religiosos, culturais ou de outra índole, em cujo caso a pessoa não poderá realizar-se plenamente. Ou se pode estar verdadeiramente integrado em um corpo social mas apresentar alterações somáticas ou psíquicas que perturbem nosso ânimo e nos façam infelizes” (Psiquiatria..., in Manual, cit., p. 36).

E esta é precisamente a área nodular de responsabilidade pericial, sua vexata quaestio, conforme Alves Garcia, tudo dependendo do auxiliar do juiz, que é o psiquiatra, onde o magistrado, no mais das vezes, vai ancorar sua decisão, como importante e, de regra, última palavra, na formação de sua convicção jurídico penal: “O psiquiatra é chamado a servir a justiça nos limites de sua competência, e o seu papel adquire grande importância na obra de defesa da coletividade. E se o médico tem a honra de colaborar na obra da Justiça, há de dar-se conta cabal dos seus deveres e das responsabilidades que esta colaboração implica. E convém recordar que o informe pericial é um ato grave e de suma importância” (José Alves Garcia, Psicopatologia forense, Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 482).

Vê-se, daí, um enorme labirinto jurídico-científico: qual a escola, qual a formação do psiquiatra? Afina-se ele com uma concepção orgânica ou morfológica de doença ou com uma “concepção episódica-sindrômica”? Dependendo de sua formação, a elaboração de um laudo pericial informativo do juízo poderá apontar conclusões diversas. Noutras vezes, os caminhos percorridos serão diferentes, mas a consequência jurídico-penal a mesma, como nos casos de diversos diagnósticos, mas agrupados sob uma mesma rubrica jurídico-penal: imputabilidade, inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Diante da multiplicidade de escolas psiquiátricas (biologicistas, psicanalíticas, sociológicas, “antipsiquiátricas”) e centenas de correntes psicológicas que rivalizam entre si na definição de doença mental, imputabilidade, capacidade de entendimento, livre-arbítrio e outros termos correlatos, remanesce ainda outra e importante questão, muito em voga: como fica a pretensão (legal) de periciar com segurança espécimes nosológicos pouco conhecidos e controvertidos mas que “motivam” muitos crimes, definindo-lhes, mais que o rótulo juspsiquiátrico, a possibilidade de entendimento e (auto)controle ou (auto)determinação sobre seus atos?

A perícia e o tema do art. 98 do CP. Após o diagnóstico, por vezes (im)preciso, como fica um (im)provável prognóstico, à luz do art. 98 do CP, que, baseado neste (prognóstico), alvitra ao juiz pelo sistema vicariante a minoração da pena ou a substituição pela medida de segurança, passível na hipótese, se houver “especial tratamento curativo”?! E, mesmo, o estabelecimento da medida de segurança, ancorada no critério da “periculosidade” do indivíduo, após a advertência de Exner de que “periculosidade é um conceito perigoso” (apud Juan Oberto Sotomayor Acosta, Inimputabilidad y sistema penal, Bogotá: Temis, 1996, p. 138)? Não concordaram com ele os positivistas, é verdade, objetando que as medidas de segurança e as penas não se estabelecem em razão do delito possível ou provável, que é incerto, mas com referência ao perigo atual, que é certo. Entretanto, o que é realmente seguro, adverte Oberto Sotomayor, “é que a periculosidade não deixa de ser, quando menos, uma noção bastante ‘misteriosa’ e profundamente paradoxal, posto que implica ao mesmo tempo a afirmação da presença de uma qualidade imanente ao sujeito (é perigoso) e uma simples probalidade, um dado aleatório, já que a prova do perigo não se terá mais que fora do tempo, quer dizer, quando o ato se tenha efetivamente realizado” (Inimputabilidad, cit., p. 138-139). Com arguta análise sobre a questão, em monografia sobre o tema Joe Tennyson Velo questionou: “Qual psiquiatria está credenciada a opinar sobre a imputabilidade? Por exemplo, o que fazer um juiz diante de um laudo psiquiátrico clássico, de características fundamentalmente biológicas e conclusivo pela presença da imputabilidade, e outro de psicologia clínica, cujas bases assentam-se na Psicologia Analítica e que acusa uma provável semi-imputabilidade?” (Criminologia analítica, Bol. IBCCrim, p. 89, 1998). Depois, citando a moderna proposta da psiquiatria mundial, relata o incontornável problema: “Apresentado um laudo psiquiátrico, as respostas acerca da imputabilidade não podem ser acolhidas acriticamente. Cabe antes perguntar até onde, na situação atual do conhecimento médico, de seu senso de verdade, é digna de ser levada a sério uma resposta que indique a ausência de imputabilidade ou mesmo sua existência. Até onde a coerência de um laudo não contém uma fraude? Se de um lado instalou-se o convencimento dos psiquiatras quanto à honesta impossibilidade de com certeza esclarecer o espaço de liberdade de alguém, de outra parte se tem concluído que mesmo os perturbados, desequilibrados ou doentes mentais podem conservar relevante liberdade. Instalou- -se um imperfeito sinalagma entre doença mental e inimputabilidade. A proposta, portanto, em termos apresentada inclusive por Ponti, é no sentido de se estabelecer nova convenção, abolindo-se o atual conceito de imputabilidade – e, por conseguinte, o de inimputabilidade –, aceitando-se que todos, doentes ou não, são imputáveis. Esta inclinação cultural já havia sido insinuada nas conclusões do VII Colóquio Criminológico organizado pelo Conselho da Europa (Strasburgo, novembro de 1985), ocasião em que o psiquiatra Bernheim sustentou a abolição de toda tentativa psiquiátrica forense de precisar e avaliar a capacidade de entender e de querer de um réu, devendo limitar-se o trabalho pericial à diagnose psicopatológica do caso e da elaboração, conforme a situação, de um adequado programa de tratamento. Bem como e, em termos, esta opinião foi apresentada na XIIª Convenção da Academia Internacional de Medicina Legal e Social (Gênova, maio de 1992). Essas ponderadas recomendações convergem para o entendimento de que ao perito só é legítimo opinar sobre a existência e natureza do distúrbio ou desequilíbrio psicológico, relacionando-o a possíveis interferências comportamentais, e ser conveniente deixar ao magistrado a avaliação da liberdade e responsabilidade moral do réu”.

No mesmo sentido, assinalou Heleno Fragoso: “...importantes psiquiatras têm assinalado as dificuldades a que conduz o critério legal, que concebe a psicologia da ação de forma que não corresponde à realidade... O perito pode constatar o estado de alteração mórbida do psiquismo, de fundo biológico e, assim, pode afirmar se o acusado é, ou não, portador de qualquer das doenças mentais, mas são irrespondíveis as indagações sobre a capacidade de entendimento do injusto e sobre a capacidade de determinação segundo tal entendimento” (apud Joe Tennyson Velo, Criminologia analítica, Bol. IBCCrim, cit., p. 95).

O problema da “psiquiatrização” do crime. Um dos problemas vividos pelo direito penal contemporâneo após o progresso das ciências médico-psiquiátricas foi justamente o fenômeno da “psiquiatrização” (“psychiatrisation”, cf. Ronald Blackburn, The psychology of criminal conduct, Wiley Ed. Reprinted in England, April 2001, p. 246) ou “ilusão do patologismo” (expressão de De Sanctis, apud Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, vol. 3, p. 75) do crime, qual seja, aquele que procura achados psiquiátricos em toda ação humana por mais standards, “normais” (padronizadas) que sejam, especulando com a ciência, criando e não resolvendo um problema para o mundo jurídico, procurando levar, no dizer de Hungria (Comentários, cit., p. 75), “à fina força, a quase-totalidade dos criminosos para o quadro dos ‘anormais’, ainda quando, para metê-los aí, seja necessário o emprego do martelo”. Causticamente, insiste o citado mestre (p. 75-76), para vergastar com De Greef, que “adverte contra o erro no qual vivem numerosos alienistas, no sentido de que a antropologia criminal se confunde com a psiquiatria e de que podem resolver os problemas criminológicos por meio de seus conhecimentos puramente psiquiátricos. Quando pensam ter dado uma explicação científica, nada mais fazem do que, com mais ou menos habilidade, afixar uma etiqueta psiquiátrica sobre um personagem ou sobre um processus. Torna-se-lhes mania o critério psiquiátrico, e os mais banais processos psicológicos são por eles tratados em termos de psicopatologia”.

Forçosa a lembrança, nesse particular, de Heitor Carrilho, precursor e mestre da psiquiatria forense no Brasil, que em “medicina legal é mais fácil classificar um indivíduo do que desclassificá-lo” (apud Peter Fry, Direito positivo versus direito clássico: a psicologização do crime no Brasil no pensamento de Heitor Carrilho, in Cultura da psicanálise, org. Sérvulo A. Figueira, São Paulo: Brasiliense, 1985, p. 116). Foerster, a propósito, assim se referiu ao tema:

“Se, por um lado, é benéfico e desejável que os fatores patológicos da ação humana sejam exatamente reconhecidos e tratados, grande, por outro lado, é o perigo de que aqueles que se dedicam ao estudo da imperfeição humana, sob tal aspecto, vejam, decisivamente, por toda parte, fenômenos e impulsos patológicos... Ultimamente, diante de laudos periciais em notáveis e escandalosos processos judiciais, ninguém pode eximir-se à convicção de que se está trilhando caminho perigosamente falso, desde que estão sendo assinalados todos os desenfreios anormais de caráter como impulsos mórbidos e se pretende que toda disposição histérica ou a mais insignificante irritabilidade mórbida ou fraqueza psíquica deve ser assegurada contra a reação penal. Temos conosco, seja onde for, uma herança patológica, e quanto mais normais somos, mais conturbados pareceremos ser, quando nossas energias psíquicas se desviam para o mal e o crime. É por isso de grande importância que o perigo funcional (Berufsgefahr) dos psiquiatras, de lobrigar doenças mentais ou exagerar o pathos realmente existente, seja seriamente conjurado, empregando-se a maior prudência na identificação da anormalidade e tendo a clara intuição de todas as fontes de erro da análise psiquiátrica. O patológico tem sido apresentado em tão numerosas formas de excitação e impulsividade afetiva, em tão variadas nuanças da vida anímica, em tantos graus de todas as possíveis inferiorizações psíquicas, que já não se pode distinguir entre uma abulia patológica e a indolência normal, entre a impulsividade mórbida e a simples grosseria, entre as descargas histéricas ou epilépticas e os vulgares assomos de brutalidade” (apud Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 74-75).

O tempo do fato no CP e a questão pericial. Toda perícia, nesse caso, é retroativa, buscando retroceder a um tempo já passado visando um assertoamento lógico do então status psíquico do agente; nesse caso, busca-se uma vinculação para trás (backward linkages) que pudesse explicar o nexo etiológico entre eventual patologia ou outra causa excludente ou minorante da imputabilidadede e a prática criminosa, e, ao mesmo tempo, uma vinculação para a frente (forward linkages) que pudesse, com boa dose de ciência, alvitrar um prognóstico para fins de tratamento e remissão da enfermidade ou substituição por pena.

O que fazer, uma vez reconhecida a dificuldade do diagnóstico preciso, sobretudo por que dever-se-ia buscar o exato momento da conduta criminosa? Tal dificuldade se vê reconhecida pelo legislador penal brasileiro (desde o CP de 1940), que, diferente do legislador francês (e grande parte da legislação contemporânea, exceção feita ao CP espanhol), o qual ao tratar da inimputabilidade procura saber das condições da saúde mental do agente no “momento dos fatos” (“au moment des faits” – art. 122-1 do Code Pénal), parece ter preferido arrumar uma forma de contornar o problema. Com efeito, o art. 26 e parágrafo único de nosso Código, tratando de igual questão (inimputabilidade), como que alargou o lapso temporal, exigindo menor rigor o legislador, uma vez que alterou o critério utilizado na redação do art. 4º do CP (“tempo do crime” = “momento do crime”), para aludir no art. 26 do CP, elasticamente, ao “tempo da ação ou omissão” (e não ao “momento do crime”), verdadeiro subterfúgio que demonstra a invencível questão, e que se choca com a “teoria da atividade” abraçada previamente no art. 4º do CP.

Análise comparada. Assim, temos no direito comparado, paradigmaticamente, o seguinte: O Código Penal italiano, em seu art. 88, dispõe: “Vício total da mente – Não será imputável quem, no momento do fato, padecera de uma enfermidade mental que excluíra sua capacidade de entender e de querer”. O Código Penal suíço prescreve no art. 10: “Não é punível aquele que por enfermidade do espírito, idiotia ou grave perturbação da consciência no momento do fato, não era capaz de apreciar o caráter ilícito de seu ato e de agir conforme essa apreciação”. O Código Penal de Portugal, vigendo desde 1º-10-1995, art. 20: “Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica: 1. É inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. 2. Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída...”. O Código Penal alemão, em vigor desde 1º.1.1975, § 20: “Não é responsável quem, ao cometer uma infração, em razão de perturbação psíquico-patológica, de profunda perturbação da consciência, de deficiência mental ou qualquer outra desordem psíquica for incapaz de reconhecer ou caráter ilícito do ato ou comportar-se de acordo com tal entendimento”.

No tocante ao elemento volitivo (vontade) – elemento que necessariamente deve ser analisado para o estabelecimento da imputabilidade penal –, o problema se agiganta, de regra faltando maior rigorismo técnico-científico nos diagnósticos, denotando verdadeira especulação teorética, sem um critério de maior segurança a roborar o diagnóstico. Perdida em muitas escolas, as primeiras de índole filosófico-religiosa que ora afirmam a sua existência (Escolas livre-arbitristas, como “carro-chefe”) e ora a negam (Escolas predeterministas, fatalistas); depois, as de caráter pseudocientífico, que procuram provar à luz de uma lógica científica e racional a “vontade” como elemento intelectivo, anímico ou afetivo-intelectivo (?) do agente.

Não é sem razão que os modernos tratados e livros de psiquiatria forense começam a abandonar a ideia de tentar solucionar o insolúvel, isto é, de tentar responder sobre a vontade humana pelas luzes da psicopatologia. Consoante Gonzalo Quintero Olivares (verbis): “A vontade desapareceu da psicopatologia: como se não existira. Os tratados de psicopatologia moderna distinguem entre alterações da percepção, o pensamento, a psicomotricidade ou a impulsividade, mas abandonaram o estudo da vontade por escassamente permeável à análise e à metodologia atual de aproximação a estes fenômenos mentais” (Locos y culpables, Pamplona: Aranzadi Ed., 1999, p. 94). No mesmo sentido, a sugestiva obra de J. A. Marina (El misterio de la voluntad perdida). Vontade que é umbilicalmente um conceito que se conecta ao de livre-arbítrio (v. José Alves Garcia, Psicopatologia forense, cit., p. 97), conceito este – coração da imputabilidade – que hoje se encontra em completa crise, retratadas pelas palavras de Gimbernat Ordeig: “o único demonstrável do livre-arbítrio é sua indemonstrabilidade” (no mesmo sentido, Claus Roxin, Muñoz Conde, Mir Puig, Danner etc.; v. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal: parte geral, cit., p. 554).

E não por outro motivo que, percebendo a força da perícia na formação da convicção do magistrado, preferiu Rogues de Fursac conciliar o interesse público do direito penal com o próprio interesse do agente ao aconselhar quanto ao tema “...o perito não deve concluir pela irresponsabilidade senão quando é possível assegurar a defesa social por medidas de ordem médica. Não deve concluir pela responsabilidade atenuada, isto é, pela indulgência, se não está certo de que esta indulgência não terá por resultado aumentar a nocividade do sujeito. Todas as vezes que a defesa social não puder ser assegurada por medidas de ordem médica e que a indulgência constitua um risco de periculosidade do sujeito, deixar que a responsabilidade penal tenha o seu pleno efeito, mesmo que o delinquente manifeste a aparência de ser mais ou menos tarado mentalmente” (apud José Alves Garcia, Psicopatologia forense, cit., p. 473).

Quesitos. Modelo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Xª Vara Criminal da Comarca de ——.

O órgão do Ministério Público que o presente subscreve, nos autos do processo n. ——, que a Justiça Pública move em face do réu —— —— ——, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência ofertar quesitos preliminares face ao incidente da insanidade mental instaurado, requerendo como de praxe respostas devidamente fundamentadas, consoante articulo a seguir:

Quesitos da Justiça Pública:

1. O réu, por doença mental, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

2. O réu, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

3. O réu, em virtude de perturbação da saúde mental, não possuía, ao tempo da ação, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

4. O réu, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuía, ao tempo da ação, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

5. Constatada a higidez mental do acusado nos quesitos anteriores, apresentaria ele doença mental que tenha sobrevindo à prática delituosa (artigo 152 do Código de Processo Penal)?

6. Qual o estado atual do examinado? Necessita ele de tratamento? Qual o tratamento indicado? Que espécie de estabelecimento é o indicado para eventual internação ou tratamento ambulatorial?

7. Queiram os senhores peritos aduzir outras informações necessárias ao esclarecimento da questão, bem como explicitar se o réu é plenamente inimputável ou se enquadra no disposto no artigo 26 do Código Penal ou em seu parágrafo único?

Data e local

Promotor de Justiça

NOTAS

Dúvida sobre a higidez mental do réu. Ausência de elementos que autorizem a instauração do incidente

Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de instauração de incidente de insanidade mental destituído de elementos mínimos que indiquem o desequilíbrio mental do réu (TJSP: RT 821/561; TJMG: RT 767/649; TJSC: RT 768/686). No mesmo sentido: Não basta à instauração do incidente de insanidade mental a forma brutal do crime, atestado médico genérico, simples declarações da família do réu etc., quando despidas de qualquer comprovação (STJ: REsp 480.191-0/SP, 6ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 7.10.2004, v.u.).

O indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental não configura cerceamento de defesa, quando não comprovada a “dúvida sobre a integridade mental do acusado” (STF – HC 97098/GO, 2ª T., Rel. Joaquim Barbosa, j. 28.4.2009, DJe 29.5.2009; STJ – AgRg no RHC 18763/DF, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 11.9.2008, DJe 6.10.2008), sendo que o simples requerimento, por si só, não obriga o juiz (STJ, HC 107102/GO, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 21.8.2008, DJe 6.10.2008).

Incidente de insanidade mental. Gravidade do delito

A gravidade do delito, por si só, não autoriza a instauração do incidente de insanidade mental, devendo haver suspeitas de perturbação psíquica do réu (STF: RT 630/370).

Alegação de dependência química

A alegação de dependência química é apta à instauração do incidente de insanidade, desde que instruída com elementos que indiquem a perturbação da saúde mental do acusado (TJSP: RT 754/622; TACrimSP: Ap. 1.227.019/2, 4ª Câm., Rel. Figueiredo Gonçalves, j. 19.12.2000; TACrimSP: Ap. 1.229.445/7, 1ª Câm., Rel. Silveira Lima, j. 18.1.2001; TACrimSP: Ap. 1.234.141/1, 1ª Câm., Rel. Silveira Lima, j. 8.2.2001; TACrimSP: Ap. 1.245.403/5, 8ª Câm., Rel. René Nunes, j. 31.5.2001; TACrimSP: Ap. 1.457.695/8, 8ª Câm., Rel. Roberto Midolla, j. 2.12.2004; TACrimSP: Ap. 1.382.309/7, 14ª Câm., Rel. Cardoso Perpétuo, j. 31.8.2004).

Instauração de incidente de insanidade mental. Dúvida quanto à integridade mental

Não constitui constrangimento ilegal a submissão do acusado a exame psiquiátrico, na forma legal, quando a sua conduta faz transparecer dúvida sobre a sua integridade mental. Representação da autoridade policial acolhida pelo juiz após a concordância do Ministério Público (STF: RHC – Rel. Cordeiro Guerra – RT 573/449).

Instauração de incidente de insanidade mental. Momento

Como a lei não estabelece o momento processual para a realização do exame médico legal de que trata o art. 149 do CPP, deverá ele ser realizado com o surgimento de dúvida razoável a integridade mental do acusado. Precedente do STF (STF: HC 75.238/SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 7.11.97, p. 57.234).

Instauração de incidente de insanidade mental. Inquérito policial

A instauração de incidente de insanidade mental só pode ser determinada pelo juiz, inclusive na fase do inquérito policial (RT 548/365).

Rito do júri. Dúvida sobre a sanidade mental do réu. Requerimento de instauração de incidente antes da fase da pronúncia

Se antes da fase da pronúncia for requerida a instauração de incidente de insanidade mental, deve o juiz determinar a suspensão do feito para a realização do exame. Caso não o faça, haverá nulidade (TJDF: RSE 20020810020227, 2ª T. Criminal, j. 17.6.2004, Rel. Romão C. Oliveira, DJDF, 13.8.2004, p. 154; TJPR: Ap. 12.329, Rel. Nunes do Nascimento, 2ª Câm. Crim., 19.6.2000; TJMS: RT 788/651).

Rito do júri. Dúvida sobre a sanidade mental do réu. Instauração de incidente depois da fase da pronúncia

Em sendo instaurado incidente de insanidade mental após a decisão de pronúncia, o exame deverá ser realizado antes da sessão plenária de julgamento (TJPR: RT 771/499).

Instauração de incidente de insanidade mental. Fase recursal

Não cabe instauração de incidente de insanidade mental durante a fase recursal (STJ: HC 24.656/PB, j. 3.6.2004, 5ª T., Rel. Jorge Scartezzini, DJ 2.8.2004, p. 438). No mesmo sentido: É inadmissível a instauração de incidente de insanidade mental em segundo grau de jurisdição, porquanto haveria supressão de instância (STF: RT 827/529).

Realização de exame de sanidade mental. Impossibilidade de substituição do exame de sanidade mental por prova emprestada

Não terá validade a juntada de laudo pericial obtido em incidente de outro processo (TJSP: JTJ 172/301; TJSP: RSE 132.323-3, Itanhaém, Rel. Gonçalves Nogueira, j. 28.2.1994; TJRS: HCO 70009276650, 6ª Câm. Crim., Rel. Diogenes Vicente Asan, j. 16.9.2004). No mesmo sentido:O aproveitamento do exame de sanidade mental realizado antes da prática do crime a que responde o acusado é inadmissível (TACrimSP: RT 580/373; TJSP; JTJ-LEX 176/302).

Independência entre a incapacidade civil e penal. Impossibilidade de suspensão ou trancamento da ação penal

Há independência entre a incapacidade civil e penal, de modo que a circunstância de o agente apresentar doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado pode até justificar a incapacidade civil, mas não é suficiente para que ele seja considerado inimputável. É indispensável saber se, ao tempo da ação ou omissão, o réu era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Ademais, a incapacidade civil não autoriza o trancamento ou suspensão da ação penal (STF: HC 101930/MG, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 27.4.2010, DJe 14.5.2010).

Incidente de insanidade mental. Suspensão do processo. Termo a quo

O processo principal será suspenso a partir do deferimento do pedido de instauração do incidente de insanidade mental (STJ: RT 750/572; TACrimSP: RT 690/342; TJMG: RT 658/325; TJSP: RT 661/282; STF: RHC 365/DF, j. 19.2.2002, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 22.3.2002, p. 48; STJ: HC 37.657/GO, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 21.2.2005, p. 200; TACrimSP: Ap. 1.407.353/5, 12ª Câm., Rel. Barbosa de Almeida, j. 1º.3.2004).

Incidente de insanidade mental. Suspensão do inquérito policial

Instaurado o incidente de sanidade mental, determina o § 2º do art. 149 do CPP a suspensão do processo e não do inquérito policial. II – Inexistência de constrangimento ilegal configurado no recebimento da denúncia (STJ: RHC 5.091- Rel. Fernando Gonçalves, DJU 23.9.96, p. 35.155).

Incidente de insanidade mental. Recurso

A decisão que determina ou indefere a instauração de incidente de insanidade mental é irrecorrível, podendo ser impugnada por intermédio de correição parcial ou habeas corpus (TJSP: RSE 121.682-3, Guaratinguetá, Rel. Carlos Bueno, j. 27.4.1992; TACrimSP: Ementário n. 42, jun./2003, p. 1; TJSP: RSE 132.360-3, São Bento do Sapucaí, Rel. Ângelo Gallucci, j. 1º.3.1993; TJBA: RT 813/639; TJSP: JTJ 237/333; STF: RT 769/501; TJSP: RT 754/622; TACrimSP: HC 326.380/1, 11ª Câm., Rel. Wilson Barreira, j. 10.8.1998).

Incidente de insanidade mental. Recurso da decisão homologatória do laudo pericial

É cabível a interposição de apelação contra decisão homologatória de laudo pericial lançado em incidente de insanidade mental (TJRS: Ap. Crim. 70020189056, 1ª Câm. Crim., Rel. Manuel José Martinez Lucas, j. 17.10.2007).

Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.

§ 1º O exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.

§ 2º Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 803 deste Código.

DOUTRINA

De acordo com o que dispõe a lei, para efeito do exame, o acusado, se estiver preso, deverá ser internado em “manicômio judiciário”. Se estiver solto, os peritos poderão requerer sua internação em estabelecimento que o juiz julgar adequado (art. 150, caput, do CPP).

O exame pericial deverá ser realizado, em princípio, no prazo de até 45 dias. Poderão os peritos, entretanto, requerer prazo suplementar, hipótese em que deverão demonstrar a necessidade de maior prazo (art. 150, § 1º). Julgando conveniente, o juiz poderá autorizar a entrega dos autos do processo principal aos peritos, desde que não haja prejuízo para o andamento do processo e que essa providência facilite o exame (art. 150, § 2º).

NOTAS

Súmula 361 do STF

No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão.

Internação de réu solto para a realização do exame de insanidade

Poderá o juiz determinar a internação de réu solto para a feitura do exame de sanidade mental, se revelada sua periculosidade. Deve ser a custódia devidamente fundamentada e estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (RT 625/369; TJDF: HC 20030020065090, 2ª T. Crim., j. 25.9.2003, Rel. Vaz de Mello, DJDF, 11.2.2000, p. 67).

É possível que o juiz, no exercício do poder regular de direção, ante a periculosidade do acusado, determine a internação do réu submetido a exame de insanidade mental independentemente de requerimento dos peritos (STF – RT 625/369).

Realização do exame em local diverso do manicômio judiciário

Ao dispor o art.150 do CPP no sentido de que o exame de sanidade mental do réu preso deve ser realizado em manicômio judiciário, não invalida o realizado em outro local, obviamente se, neste local, ele pode ser adequadamente efetuado, já que a inexistência de vaga naquele estabelecimento impossibilitou a realização, ali, de tal verificação (STF: RHC – Rel. Aldir Passarinho – RT 612/439 e RTJ 118/926).

Excesso de prazo e constrangimento ilegal

Se a demora na feitura do laudo for justificada ou o exame tiver sido requerido pela defesa, não há falar em constrangimento ilegal. Caso contrário e estando o réu preso, pode ser reconhecido o constrangimento, pela via de habeas corpus (STF: RT 556/425; TACrimSP: RT 607/334; STJ: RT 656/348; STF: RT 625/369; STF: RT 659/351, TJBA: RT 813/639; TACrimSP: Ap. 382.958/3, 16ª Câm., Rel. Fernando Miranda, j. 19.4.2001).

Recusa ao exame de insanidade mental. Impossibilidade

É possível a realização do exame de insanidade mental, ainda que o réu não concorde com sua realização, por se tratar de matéria de interesse público (TJSP – Rec. – Rel. Onei Raphael, RT 550/289).

Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador..

• Referência a dispositivo original do CP (v. art. 26 da sua nova Parte Geral).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 97 do CP.

DOUTRINA

Efeitos do laudo pericial. Concluindo-se que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do art. 26 do Código Penal, o processo retomará seu curso até sentença final, com a presença do curador. O preceito é aplicável tanto na hipótese de ser o acusado considerado inimputável (caput do art. 26) quanto no caso de ser considerado semi-imputável (parágrafo único do art. 26).

A medida se justifica, uma vez que a inimputabilidade por insanidade mental não deve obstar eventual prova da inocência do acusado (ex.: prova da inexistência do fato criminoso). Além disso, não se olvide que, restando comprovada a autoria do fato pelo réu, a circunstância de que seja ele reconhecido mentalmente insano pode resultar na aplicação, por sentença, de medida de segurança, devendo prosseguir o processo até sua prolação.

A despeito do que diz o art. 182 do Código de Processo Penal, que confere ao juiz poderes para rejeitar o laudo pericial, entende H. Tornaghi (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1) que, no caso da perícia decorrente de exame de sanidade mental, o laudo pericial tem efeito vinculativo com relação ao juiz especificamente no que toca ao prosseguimento do processo. Isso porque o art. 151 em questão é explícito em dizer que o processo prosseguirá “se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável”. Tratar-se-ia, portanto, de uma derrogação, por especialidade, da regra do art. 182 do Código de Processo Penal.

NOTAS

Ausência de curador

A ausência de curador acarreta a nulidade relativa do processo (TACrimSP: Ap. 1.213.121/1, 10ª Câm., Rel. Breno Guimarães, j. 4.10.2000; STJ: HC 20.745/SP, j. 27.8.2002, 5ª T., Rel. Jorge Scartezzini, DJ 18.11.2002, p. 262).

Falta de intimação do curador

A falta de intimação do curador no processo é causa de nulidade. Inteligência dos arts. 151 e 564, III, o, do CPP (TACrimSP: RT 562/357; 771/606; TACrimSP: Ap. 1.166.311/0, 10ª Câm., Rel. Breno Guimarães, j. 4.4.2001). No mesmo sentido: TJSC, AC, Rel. Alberto Luiz da Costa, DJ 69/509.

Laudo pericial. Inimputabilidade. Vinculação do juiz

É defeso ao juiz, com base em considerações de caráter pessoal, rejeitar laudo pericial que constata a inimputabilidade dos acusados (TAPR: RT 678/365).

Laudo pericial. Rejeição. Necessidade de fundamentação

A decisão do juiz que rejeita o laudo pericial deve ser motivada (TACrimSP: CPar. 124.856.5/2, 11ª Câm., Rel. Fernandes de Oliveira, j. 21.5.2001).

Laudo que conclui pela inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu

O processo deve seguir com a presença de seu curador, por não haver diferenciação no texto legal entre o caput e o parágrafo único do art. 26 do CP (TJSP: RSE 139.500-3, Pedreira, 6ª Câm. Crim., Rel. Gentil Leite, j. 1º.4.1993; TJSP: JTJ 143/269).

Inimputabilidade. Absolvição imprópria

Será aplicada medida de segurança ao réu absolvido impropriamente em razão de inimputabilidade (TJSP: RT 762/613; TACrimSP: Ap. 1.286.813/9, 3ª Câm., Rel. Lagrasta Neto, j. 18.12.2001).

Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149.

§ 1º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

§ 2º O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 79, § 1º, deste Código.

DOUTRINA

Quando os peritos constatarem que a doença mental sobreveio à infração, caso em que não se há que falar em inimputabilidade penal, o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça. É facultado ao juiz, nesse caso, ordenar a internação do réu em “manicômio judiciário” ou em outro estabelecimento adequado. O Código de Processo Penal prevê, inclusive, que se proceda à internação provisória (arts. 373 e 378, II). A doutrina majoritária considera a internação em manicômio judicial inaplicável, por incompatível com a Constituição Federal (princípios do estado de inocência e do devido processo legal), embora haja vozes sustentando a aplicabilidade do preceito.

Caso o réu se restabeleça, recuperando a higidez mental, o processo retomará seu curso, facultando-se à defesa reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença, garantindo-se, assim, o contraditório.

NOTAS

Doença superveniente à infração penal. Suspensão do processo

Se os peritos concluírem que a doença mental sobreveio à infração penal, o processo ficará suspenso até o restabelecimento do acusado (TJMG: RT 658/325; STJ: HC 30.686/PE, j. 25.6.2004, 6ª T., Rel. Paulo Medina, DJ 16.8.2004, p. 286; TJRS: EMI 70.009.572.900, 2º Grupo de Câm. Crim., Rel. Danúbio Edon Franco, j. 12.11.2004).

Doença mental superveniente. Concurso de agentes. Desmembramento

Sobrevindo doença mental a um dos réus, o processo deverá ser desmembrado, prosseguindo-se somente em relação aos demais acusados (STJ: HC 26.379/PI, j. 4.9.2003, 5ª T., Rel. Jorge Scartezzini, DJ 1º.12.2003).

Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.

Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 41 do CP.

Art. 183 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

O incidente de insanidade mental deverá ser processado em autos apartados, que somente serão apensados aos autos do processo principal depois de apresentado o laudo pericial que concluir pela sanidade ou insanidade do acusado.

Sobrevindo a insanidade mental no curso da execução da pena, prevê a Lei duas possibilidades:

a) Nos termos do art. 154 do Código de Processo Penal, deve-se proceder de acordo com o disposto no art. 682 do mesmo diploma legal, que determina a internação do condenado em manicômio judicial. Entende a doutrina, contudo, que tal dispositivo foi revogado pelo art. 41 do Código Penal, instituído com o advento da Lei n. 7.209/84 (posteriormente, portanto, ao CPP). Nesse caso, o tempo cumprido em hospital de custódia ou outro estabelecimento será computado como pena cumprida (art. 42 do CP).

b) O juiz poderá determinar a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança, devendo a execução prolongar-se por prazo indeterminado enquanto não se constatar a cessação da periculosidade do condenado (art. 183 da Lei n. 7.210/84). Nesse caso, converte-se a pena em medida de segurança, de natureza diversa, não mais havendo correspondência cronológica entre uma e outra. Quanto a isso, entretanto, existe posicionamento no sentido da inconstitucionalidade da indeterminação do prazo, já que a aplicação da medida de segurança até a cessação da periculosidade do condenado poderia ser entendida como a aplicação de uma pena de caráter perpétuo, figura rejeitada pelo ordenamento jurídico pátrio.</

NOTA

Substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança

A substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança quando, no curso da execução, sobrevém doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado, prevista no art. 183, da Lei n. 7.210/84, não guarda relação direta e imediata com a prática de um fato típico, nem está vinculada à periculosidade que a lei presume no inimputável. Pelo crime, o agente imputável teve a retribuição da pena na medida de sua culpabilidade. A doença ou perturbação da saúde mental posterior à condenação definitiva não suprime, retroativamente, a imputabilidade presente no momento da prática do ilícito penal e que legitimou a punição. A chamada ‘medida de segurança substitutiva’ não se identifica e nem tem os mesmos pressupostos da medida de segurança prevista na lei penal, que se destina aos inimputáveis autores de fato típico e deita raízes no conceito de periculosidade, não tem prazo determinado e só cessa com a cessação da periculosidade. A ‘medida de segurança substitutiva’, ao contrário, aplica-se a quem foi julgado imputável e substitui a pena imposta. Sua duração não pode, por isso mesmo, e em respeito à coisa julgada, ser maior do que o tempo da pena. Se ao término desta, o condenado, por suas condições mentais, não puder ser restituído ao convívio social, o juiz da execução deverá colocá-lo à disposição do juízo cível competente para as medidas de proteção aconselhadas por sua enfermidade. Nesse sentido, o § 2º do art. 682 do CPP, que não se tem por revogado, e, regendo hipótese diversa (a do art. 41 do CP), pode ser aplicado à espécie por analogia (TJSP – Rel. Dante Busana – RT 640/294).

Título VII

DA PROVA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 182, 184, 200 e 381, III, deste Código.

Art. 5º, LVI, da CF.

DOUTRINA

Conceito de prova. Tecnicamente, devemos compreender que o termo “prova”, no vocabulário jurídico brasileiro, é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos. Assim, tecnicamente, prova pode ser entendida e conceituada como:

a) a atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações (ex.: reconhecimento pessoal de “X” pela testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP);

b) os meios ou instrumentos utilizados para a demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de um fato (ex.: o réu apresenta atestado médico – documento – comprovando que no dia “Y”, horário “Z”, foi submetida a exames);

c) o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário.

Finalidade da prova. A prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Por conta disso, “a prova foi chamada ‘alma do processo’ (Mascardo), ‘sombra que acompanha o corpo’ (Romagnosi), ‘ponto luminoso’ (Carmignani), ‘pedra fundamental’, ‘centro de gravidade’ (Brusa)” (Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, 6. ed., v. 1, p. 268).

No processo penal, não precisam – ou não podem – ser provados:

a) Os fatos notórios. Excepcionalmente, os fatos não precisam ser provados quando são notórios. Daí a máxima notoria non egent probatione (o notório e o evidente não precisam de prova). Os fatos notórios são os que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade. Não há necessidade de provar, por exemplo, que o Carnaval é comemorado no mês de fevereiro e que a moeda corrente no País desde 1994 é o real. No entanto, não podemos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo pelo juiz, uma vez que este pode conhecer fato que não seja notório (v., a propósito, Friedrich Stein, El conocimiento privado del juez, tradução espanhola de Andrés de la Oliva Santos, Centro de Estudios Areces, 1990).

Não se pode confundir igualmente notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas (vox publica), que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice popular etc. Tornaghi alude também à possibilidade de um fato, ainda que verdadeiro, ser aumentado ou corrompido (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1).

b) As presunções absolutas (iuris et de iure). São situações em que a lei assume a veracidade de determinados fatos, não admitindo prova em sentido contrário. Exs.: o art. 27 do Código Penal presume que o menor de 18 anos é penalmente inimputável. Já o art. 217-A, do mesmo Código presume a violência se o crime de estupro for cometido contra vítima não maior de 14 anos.

c) As máximas de experiência. É o conjunto de conhecimentos adquiridos pelo juiz em razão de sua experienciação irreversível, vale dizer, o agregado empírico-sensorial que compõe o conhecimento do julgador e que lhe possibilitará a projeção judicante diante do caso concreto, por comparação às situações adredemente vividas ou conhecidas. Daí o julgador averiguará a veracidade ou não de determinada alegação no processo, conformando sua íntima convicção com o quanto lhe foi exposto ou apresentado. Em outras palavras, as máximas de experiência constituem a vivência e experiência do julgador, utilizada na apreciação dos casos concretos que lhes são submetidos. Assim, por exemplo, o magistrado conhecedor de que no bairro “X” seja comum o tráfico de drogas, e em face da prova indiciária de que o acusado seria traficante, considerará este juiz o estilo de vida ostentatório do réu, o luxo incondizente com o ambiente em que vive, ou seja, o esbanjamento, tudo levando a crer – por máxima de experiência – que aquele padrão de vida daquele acusado – sem ocupação lícita provada – é comportamento típico de traficante. Desse modo, a convicção do juiz para o julgamento foi formada a partir da prova indiciária constante dos autos e reforçada pela máxima de experiência.

d) Os fatos intuitivos ou evidentes. Os fatos intuitivos (ou axiomáticos), evidentes por si mesmos, não carecem de prova. Tão só a percepção do fato em si já o revela como certo e indiscutível. Se um homem se move, fala etc. não é preciso demonstrar que está vivo, ou, no exemplo de Manzini, se se encontra um corpo humano putrefato, nem sequer um filósofo poderia pôr em dúvida que se trata de um cadáver.

e) Os fatos inúteis ou irrelevantes. Os fatos inúteis ou irrelevantes, da mesma forma, não precisam ser levantados (frustra probatur quod probantum non relevat), como quando a testemunha diz ter visto uns cães, perguntar qual o nome deles, ou, se se refere a um jantar, inquiri-la acerca dos pratos que foram servidos.

f) Os fatos incontroversos – aqueles alegados por uma das partes e não contestados pela outra – devem ser comprovados, em razão da busca da verdade real, diversamente do que ocorre no juízo cível. Dessa forma, o CPP permite que o juiz ordene diligências para averiguar determinada prova, a despeito de as partes acordarem ou não quanto à sua existência ou inexistência (art. 156, II), bem como, antes mesmo de iniciada a ação penal, determinar a produção de provas urgentes e relevantes, desde que preenchidos, conforme se verá, os sub-requisitos do princípio da proporcionalidade – necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu (art. 156, I).

Prova do direito. Em regra o direito não necessita de prova, vigindo o princípio “iura novit curia” (o juiz conhece o direito), cabendo tão somente à parte narrar-lhe o fato, conforme o brocardo “narra mihi factum, dabo tibi jus”. No entanto, quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, o art. 337 do CPC, aplicado analogicamente, estabelece que a parte que o alega deverá provar seu teor e sua vigência.

Fases da atividade probatória. A atividade probatória é abstratamente dividida nas seguintes fases:

a) proposição: é o momento em que a produção da prova é proposta, a partir da configuração dos fatos que constituam a lide penal;

b) admissão: trata-se do momento em que a produção da prova é admitida pelo julgador, porquanto este entende necessária a existência da prova para a elucidação de controvérsia entre as alegações das partes, ou para averiguar a veracidade de uma alegação de qualquer das partes;

c) produção: constitui o momento em que a prova é produzida, ou seja, o ato ou procedimento por meio do qual determinado elemento de prova passa a integrar os autos do processo;

d) apreciação: é o momento posterior à produção da prova, quando as partes sobre ela se manifestarão, após o que o magistrado estará apto a, integrando a prova produzida aos demais elementos de prova existentes no processo, valorá-la e proferir a decisão final acerca dos fatos probandos.

Quando o juiz determina, ex officio, a produção de determinada prova processual, não há que se falar em momento de proposição e admissão da prova.

O resultado da atividade probatória deve levar o juiz a um estado de certeza. Somente este, obtido por meio da valoração da prova, é que poderá fundamentar uma condenação ou uma absolvição com fundamento no art. 386, I, III, IV ou VI, 1ª parte, do CPP.

A dúvida, por outro lado, tem por consequência a sentença absolutória. Nos casos em que não existir prova da existência do fato, de ter o réu concorrido para a infração penal ou existir fundada dúvida acerca da ocorrência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena, bem como na ausência de prova suficiente para a condenação, não há outra alternativa senão o decreto absolutório (art. 386, II, V, VI, 2ª parte, ou VII). Trata-se da aplicação do princípio do favor rei, corolário do princípio da presunção de não culpabilidade, previsto no art. 5º, LVII, da CF.

Prova emprestada. Diz-se emprestada a prova produzida em um processo e, depois, trasladada a outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.

Pode ser qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um laudo de exame de corpo de delito, um documento, a confissão do acusado, enfim, todo meio de prova.

Quanto à sua natureza, formalmente é tratada como prova documental, conservando, contudo, o seu caráter jurídico original (ex.: o testemunho trazido a outro processo por meio de reprodução gráfica será apreciado como prova testemunhal).

Parte da doutrina tem entendido que, muito embora a produção da prova seja perfeitamente lícita, sua introdução no novo processo seria ilegítima, por violação ao princípio do contraditório.

Podem surgir controvérsias quanto à eficácia da prova emprestada, entendendo alguns (JTJ 181/263) ser insuficiente para sustentar édito condenatório. Contudo, o STJ já decidiu inexistir nulidade processual, caso a defesa tenha concordado com produção de prova emprestada (RSTJ 126/429). Outros alegam, ainda, que não tem ela a mesma força probante que teve no processo do qual é originária. Dessa forma, para ter eficácia plena, a prova emprestada deverá obedecer a alguns requisitos apontados pela doutrina: a) colheita em processo que contemple as mesmas partes; b) mesmo fato probando; c) observância, no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória; d) observância do princípio do contraditório com relação ao processo em que a prova foi originariamente produzida. É evidente, portanto, a inadmissibilidade de prova emprestada de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento não contraditório.

Paradigmática, contudo, a decisão prolatada pelo STF (Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 24.8.2007, p. 55), ainda que se trate de utilização de prova emprestada para produção de efeitos em procedimento administrativo disciplinar, ao considerar admissível a utilização de dados referentes a interceptação telefônica realizada mediante prévia autorização judicial, verbis: “Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção da prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos”.

Produção de prova. A produção da prova no processo penal respeita certos princípios, dentre os quais se podem identificar:

a) Princípio da não autoincriminação. O acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Esse princípio é fundamento para o direito constitucional ao silêncio, que tem por conteúdo a não obrigatoriedade de que o investigado, em inquérito policial, ou o réu, no caso do processo penal, responda às questões que lhe são dirigidas por ocasião da sua oitiva.

b) Princípio da comunhão ou aquisição dos meios de prova. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes, ou mesmo por determinação judicial ex officio, passa a integrar um conjunto probatório unitário, podendo favorecer a qualquer dos litigantes. Como exemplo, temos a proibição de se admitir a desistência da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas por quaisquer das partes, sem a anuência da outra. Todavia, tal princípio comporta exceções, tal como a prevista no art. 401, § 2º, do CPP.

c) Princípio da audiência contraditória. Em respeito ao princípio do contraditório, toda prova trazida aos autos deve ser submetida à outra parte, que terá direito de conhecer seu teor e impugná-la, caso queira, e de oferecer contraprova.

d) Princípio da autorresponsabilidade das partes. É princípio que se relaciona intimamente com a questão do ônus da prova, abordada adiante, segundo o qual compete às partes produzir as provas dos fatos ou alegações que lhes favoreçam.

e) Princípio do livre convencimento motivado. Segundo esse princípio, ao juiz é dado valorar os elementos probatórios de acordo com a sua convicção, liberto de parâmetros legais, desde que o faça por meio da apreciação racional dos elementos disponíveis, considerando-os em seu conjunto e contanto que fundamente sua decisão, indicando os elementos de prova preponderantes na formação de seu convencimento. Em nosso sistema não existe hierarquia de provas, ou seja, não há, a priori, a determinação de meios de prova mais ou menos relevantes para a resolução das questões controvertidas. É o julgador que, em face das circunstâncias de cada caso que se lhe apresente, determinará os elementos que servirão de fundamento para suas decisões. Entretanto, é vedado ao magistrado fundamentar sua decisão apenas nos elementos carreados na fase investigatória, excepcionadas as provas cautelares, as irrepetíveis e as antecipadas (art. 155, caput, do CPP).

f) Princípio da oralidade. Por esse princípio, prefere-se a palavra falada sobre os escritos. Rege principalmente as provas produzidas em audiência, motivo pelo qual os depoimentos são, tanto quanto possível, prestados oralmente, permitindo-se apenas em casos excepcionais seja prestado por escrito. O princípio da oralidade é explicitamente previsto para os processos de competência dos Juizados Especiais Criminais.

g) Princípio da publicidade. Determina que a instrução criminal seja pública, assim como o restante dos atos processuais, salvo as exceções legais (art. 792, § 1º, do CPP).

h) Princípio da concentração. As provas, tanto quanto possível, deverão ser produzidas em audiência, salvo nas hipóteses de urgência ou de necessidade de realização antecipada.

i) Princípio da proporcionalidade. A vedação à prova ilícita não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância. Um exemplo a citar é a hipótese de interceptação telefônica realizada sem ordem judicial que possibilitou a libertação de vítima de extorsão mediante sequestro.

j) Princípio da identidade física do juiz. No processo penal brasileiro, nos procedimentos ordinário e sumário, vigora o princípio da identidade física do juiz, uma vez que o magistrado, que presidir a instrução, proferirá a sentença (art. 400, § 2º, do CPP). Fala-se igualmente em identidade física nos julgamentos pelo Júri Popular, pois os jurados, perante os quais se produz a prova testemunhal e se debate a causa, são os juízes leigos que julgarão os fatos.

Sistemas de apreciação das provas. Vige no sistema processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para atribuir valor às provas produzidas no processo, desde que o faça de acordo com critérios racionais e exponha os motivos que o levaram à decisão. Trata-se de um sistema, ou método, de apreciação de provas que visa combinar a transparência no julgamento com relativa liberdade do julgador na valoração da prova.

Ao longo da história, entretanto, o processo conheceu vários sistemas de valoração da prova, que se amoldavam aos diferentes costumes e circunstâncias históricas de cada povo. Citam-se, a seguir, os mais relevantes:

a) Sistema ordálico ou dos ordálios. Os ordálios ou juízos de Deus se baseavam na crença de que o ente divino intercedia no julgamento, demonstrando a inocência do acusado que conseguisse superar a prova imposta. Exemplo: o acusado era submetido à prova do ferro em brasa; caso fosse inocente, acreditava-se, não se produziria queimadura. Cabia ao julgador somente a constatação do resultado final.

O julgamento, nesse caso, era, em geral, desvinculado da averiguação de quaisquer circunstâncias relativas aos fatos que constituíssem o delito imputado ao acusado. Dividiam-se entre ordálios unilaterais e ordálios bilaterais (Marie Carbasse, Histoire du droit penal et de la justice criminelle, 2. ed., Paris: PUF, 2006, p. 94-6).

As ordálias – ou ordálios – unilaterais, forma de prova conhecida pelo direito primitivo e que se generalizou no século VIII, tem na água e no fogo os seus elementos “reveladores”. Tratava-se de um ritual solene, em que o “paciente”, frequentemente, deveria vestir hábitos religiosos, despindo-se de suas vestes comuns, a fim de eliminar quaisquer talismãs ou proteções mágicas. Realizava-se uma missa na qual se benziam os instrumentos de prova, e após a celebração da missa, enquanto o público cantava salmos, o investigado/acusado submetia-se à prova, que nos séculos VIII e IX eram praticadas em quatro espécies: a) ordália da água fervente (aqua fervens), na qual o acusado mergulhava sua mão em recipiente contendo água escaldante para retirar dali um anel ou uma pedra e averiguar depois as condições de sua mão. Se, ao fim de três dias, a queimadura tivesse um mau aspecto, o acusado seria considerado culpado; b) ordália do ferro vermelho (ferrum candens), o acusado deveria segurar na mão um ferro incandescente e com ele caminhar nove passos, após o que analisava-se a condição da queimadura para a verificação de sua inocência ou culpa; c) ordália da água fria (aqua frigida), que era a mais inofensiva das provas e ao mesmo tempo a mais favorável ao acusado: este era mergulhado com os joelhos abraçados ao peito em uma peça com água previamente benzida; se culpado, por considerar-se impuro à água benzida, seria rejeitado por esta; d) ordália da cruz (judicium crucis), vigente à época de Carlos Magno. Por ela, os envolvidos no litígio penal – um acusador e um acusado – deveriam simplesmente ficar frente a frente, em pé e manter os braços em forma de cruz: seria considerado vencido (culpado ou mentiroso) aquele que primeiramente baixasse os braços.

As ordálias bilaterais eram, por excelência, o duelo judiciário, no qual os adversários se enfrentavam em um “combate singular”: entendia-se que Deus ou seus anjos ficariam ao lado do justo para lhe proteger e este venceria o duelo (Marie Carbasse, Histoire du droit penal et de la justice criminelle, cit., p. 96).

Tal sistema probatório é evidentemente fundado em crenças supersticiosas e desvinculadas da racionalidade e da busca pela verdade dos fatos, relacionando-se historicamente ao período da Idade Média, em especial naquelas localidades da Europa Ocidental – a cujo desenvolvimento o direito brasileiro deve sua origem – em que a institucionalização estatal era praticamente inexistente. Não por coincidência, portanto, o advento do renascimento, cultural e econômico, dessa região, e o fortalecimento de ideias baseadas na razão e no antropocentrismo, tornaram-no objeto de críticas.

Gradativamente, passou-se a reconhecer a importância de averiguar a existência de quaisquer elementos, tais como o testemunho de pessoas que houvessem presenciado a prática criminosa (e não tão só de pessoas que pudessem depor favoravelmente ao caráter do acusado, p. ex., como por muito tempo ocorreu) ou indícios que apontassem a materialidade e a autoria dos delitos sobre os quais pairavam suspeitas, para um julgamento mais justo e correto dos acusados aos quais eram imputadas práticas consideradas criminosas. O sistema dos ordálios, assim, caiu em desuso, surgindo em seu lugar a crença, até hoje vigente, de que apenas a busca pela verdade poderia fundamentar o julgamento.

b) Sistema da prova legal. A fim de evitar o autoritarismo dos juízes da época e a discrepância entre os julgamentos, surgiu o sistema da prova legal. Nesse sistema, o juiz não tinha qualquer liberdade na apreciação da prova, que era pré-valorada na própria lei. Assim, a legislação processual fixava uma hierarquia entre os meios de prova. Nesse contexto, a confissão, por exemplo, recebia maior valor, contando-se, ainda, numa escala puramente aritmética, o número de pessoas que se dispusessem a testemunhar contra ou a favor do acusado. O somatório final, única tarefa que cabia ao julgador, determinava a culpa do réu. Nesse sistema surgiu o brocardo testis unus, testis nullus, pelo qual se exigia mais de um testemunho para que houvesse validade legal. Ao juiz ou tribunal não era permitido levar em conta provas que não estivessem nos autos – quod non est in actis non est in mundo.

Para Carlos Lessona, o princípio teve origem no procedimento bárbaro, tendo sido reforçado por máximas de direito canônico, que procuravam reduzir o mais possível o arbítrio do julgador pela codificação de regras de experiência de há muito observadas e testadas, em busca da verdade real (Teoría general de la prueba en derecho civil, tradução de Enrique Saz, Madrid: Ed. Reus, 1957, p. 356). Em resumo, nesse sistema as condições de admissibilidade eram abstratamente preestabelecidas e se aplicavam a todas as hipóteses que apresentavam aquelas características, independente de outras circunstâncias ou considerações.

c) Sistema da livre convicção (prova livre ou íntima convicção). Em completo antagonismo em relação ao sistema da prova legal, anteriormente abordado, existe o sistema da livre convicção, segundo o qual o julgador tem total liberdade para decidir, podendo, para tanto, amparar-se inclusive em elementos que não tenham sido trazidos aos autos e valorar as provas de modo soberano, inexistindo qualquer obrigação, de sua parte, de motivar as decisões ou de expor as razões de seu julgamento. No Brasil, perdura esse sistema nos julgamentos do Tribunal do Júri, cujas decisões, como se sabe, não são motivadas.

d) Sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado). Nele o juiz formará livremente a sua convicção, apreciando o conjunto probatório e valorando racionalmente os elementos de prova independentemente de qualquer tarifação legal. Deve, no entanto, fundamentar as suas decisões, pautando-as nos elementos que foram carreados aos autos. É, conforme já mencionado, o sistema adotado no processo penal brasileiro (à exceção do Tribunal do Júri). Com efeito, a própria Constituição Federal dispõe que os julgamentos dos órgãos judiciários serão fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX), enquanto o Código de Processo Penal assegura ao juiz a liberdade na apreciação da prova produzida sob a égide do contraditório, sendo-lhe vedado apoiar-se exclusivamente na prova colhida na fase de investigação, ressalvadas as hipóteses de provas cautelares, provas irrepetíveis e provas antecipadas (art. 155, caput, do CPP).

Aliás, quanto ao tema, importante o magistério de Antônio Magalhães Gomes Filho: “(...) Ao introduzir na nova redação do art. 155 do CPP o advérbio exclusivamente, a Lei n. 11.690 permite que elementos informativos da investigação possam servir de fundamento ao juízo sobre os fatos, desde que existam, também, provas produzidas em contraditório judicial. Em outros termos: para chegar ao resultado da prova, ou seja, à conclusão sobre a veracidade ou falsidade de um fato afirmado, o juiz penal pode servir-se tanto de elementos de prova (produzida em contraditório) quanto de informações trazidas pela investigação. Só não poderá se utilizar, diz a lei, exclusivamente de dados informativos da investigação” (Antônio Magalhães Gomes Filho; Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Coord.). As reformas no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 251).

As provas cautelares são aquelas produzidas antes do momento oportuno, em razão de situação de urgência. O art. 225 do CPP, por exemplo, prevê situações que autorizam a oitiva de testemunhas fora da fase adequada. Já as provas irrepetíveis, como o próprio nome indica, não podem ser reproduzidas em juízo, como ocorre com inúmeras perícias realizadas no inquérito policial. Finalmente, as provas antecipadas decorrem do poder geral de cautela do juiz, de ordenar, ex officio, a realização de provas consideradas urgentes e relevantes, antes mesmo da ação penal, se preenchidos os sub-requisitos do princípio da proporcionalidade, ex vi do disposto no art. 156, I, do CPP.

NOTAS

Reconhecimento da menoridade do réu

A Súmula 74 do STJ determina que, para efeitos penais, a menoridade do réu deve ser provada por documento hábil (RSTJ 49/63, 179/502; TJMG: RT 615/332; TJMT: RT 714/399).

Registro de nascimento posterior ao crime

O registro civil de nascimento realizado posteriormente à data do crime não é idôneo à prova da menoridade, não demonstrada por outros meios (STF: RT 609/447).

Prova do casamento e casamento religioso

Não constitui prova do matrimônio a cerimônia religiosa, sendo imprescindível a juntada da certidão de casamento para que se demonstre o estado civil (RT 545/401, 552/306; TACrimSP: RT 561/366; RT 671/306).

Prova emprestada

É admitida no processo penal. Todavia, terá o seu valor diminuído se não foi produzida perante as mesmas partes, em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa (STJ: HC 30.939/SP, j. 18.3.2004, 5ª T., Rel. Felix Fischer, 24.5.2004, p. 307; STJ: HC 23.721/SP, j. 7.10.2003, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, 28.10.2003, p. 364).

Permitem tanto a doutrina quanto a jurisprudência a utilização de prova emprestada no processo criminal, desde que tenha sido produzida legalmente, ambas as partes dela tenham ciência e seja-lhes garantido o contraditório (STJ: HC 126302/PR, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 23.6.2009, DJe 3.8.2009). No mesmo sentido: STJ: HC 103510/RJ, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 4.12.2008, DJe 19.12.2008.

Não obstante o valor precário da prova emprestada, ela é admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador (STJ: HC 94624/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 26.5.2009, DJe 22.6.2009). No mesmo sentido: STF: HC 95549/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 28.4.2009, DJe 29.5.2009.

Autos desmembrados

A juntada dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo desmembrado, desde que haja concordância expressa das partes, não é tida como ato nulo (RSTJ 775/743).

Crime contra a liberdade sexual e realização de exame de DNA

O indeferimento de pedido de exame de DNA, realizado pela defesa de réu denunciado pela prática de crimes contra a liberdade sexual, caracteriza afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, mormente se a prova é considerada essencial para a negação da autoria (STJ: RT 752/550).

Princípio da aquisição ou comunhão dos meios de prova

A prova produzida nos autos pertence aos sujeitos processuais, pois seu fim último é a preservação do interesse da Justiça (TARS: RT 652/335).

Princípio do livre convencimento motivado. Rejeição do laudo pericial

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo valer-se de outros elementos para a formação de seu convencimento (STF: RT 762/569; TJSP: Ap. Crim. 211.990-3, São Paulo, Rel. Canguçu de Almeida, 18.5.1998; TJSP: RSE 254.370-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim. Extr., Rel. Cerqueira Leite, j. 27.9.1999; TJSP: Ap. Crim. 252.871-3, Monte Alto, 6ª Câm. Crim., Rel. Debatin Cardoso, j. 7.5.1998).

Princípio do livre convencimento motivado. Fixação da pena

A fixação da pena exige fundamentação concreta e vinculada, tal como impõe o princípio do livre convencimento motivado. Inteligência dos arts. 157, 381 e 387 do CPP e do art. 93, IX, da CF (STJ: 5ª T.; Recurso Especial n. 675.262/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 22.3.2005, v.u.).

Valor probatório do inquérito

Quando suportado por outros elementos de provas produzidos na instrução criminal, o inquérito policial pode influir na formação do convencimento do magistrado (STJ: HC 58.129/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.10.2006, DJ 20.11.2006, p. 348).

Condenação com base exclusivamente em provas inquisitoriais

Tendo o acórdão condenatório se baseado exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, imperioso o reconhecimento da ofensa ao art. 155 do CPP, já vigente à época (STJ: HC 123295/MT, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 29.10.2009, DJ 14.12.2009; STJ: HC 112577/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 23.6.2009, DJe 3.8.2009; STJ: REsp 1070482/BA, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 23.6.2009, DJe 5.10.2009).

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 386, 407, 502 e 538 deste Código.

Arts. 130, 333 e 334 do CPC.

Art. 81, § 1º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

O ônus probatório representa um encargo que tem a parte de provar as suas alegações, buscando criar no juiz a convicção acerca de sua veracidade.

O processo penal versa sobre fatos, imputados ao réu pelo titular da ação penal. Contra os fatos alegados pelo autor da ação, que deduz a pretensão punitiva em juízo, por meio da denúncia ou da queixa, conforme o caso, é que se defenderá o acusado. Entretanto, somente poderão ser adotados na fundamentação das decisões os fatos que houverem sido efetivamente provados. As regras do ônus da prova visam determinar, em cada situação, a quem incumbe a produção de provas acerca de cada fato.

Em regra, cabe ao acusador provar os elementos que compõem a imputação levada a juízo. A esse respeito, é relevante que se diga que a incumbência não constitui um dever: não há sanção, propriamente dita, a ameaçar aquele que não prova o quanto alega. A consequência jurídica da falta de prova acerca daquilo que se alega é o não acatamento da alegação. O autor que não prova o que alega assume, na pior das hipóteses, o risco de ver desatendida sua pretensão. Daí se falar em ônus da prova, em vez de dever de prova ou direito de prova.

A regra mencionada, entretanto, não vige solitária. É complementada por outra, consubstanciada no dizer latino et reus in excipiendo fit actor, que se traduz na exigência de que o acusado demonstre os fatos que alegue com o fim de elidir a pretensão do autor.

Sintetizando o que há de comum entre as duas regras, chega-se a uma terceira, segundo a qual a prova dos fatos alegados cabe a quem faz a alegação. A regra encontra-se consubstanciada no art. 156 do CPP.

Ônus da prova. Assim, ao Ministério Público e ao querelante cabem a prova da autoria, da materialidade delitiva e também da culpa em sentido estrito, enquanto ao acusado cumprirá provar a prescrição (prova de fato extintivo), causa excludente de ilicitude (prova de fato modificativo, exemplo, legítima defesa), de culpabilidade (prova de fato impeditivo, exemplo, menoridade penal ou inexigibilidade de conduta diversa) ou de punibilidade por ele articulada, bem como eventual áli-bi. A palavra álibi é formada por duas ideias: al, “outro”, e ibi, “lugar”, significando “em outra parte”, “em outro lugar”. Trata-se, portanto, de toda alegação defensiva no sentido de que o réu estava em local diverso daquele em que ocorreu o crime no momento de sua prática.

Há controvérsia sobre o ônus da prova do elemento subjetivo dolo, sendo certo que em relação à culpa é pacífico o entendimento no sentido de que a acusação deve prová-la. Parcela da doutrina entende que a acusação deve provar a existência do dolo, porquanto milita em favor do réu o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). Em sentido oposto, outra corrente sustenta que o dolo é presumido, incumbindo ao acusado demonstrar sua ausência.

Tais regras de determinação do ônus probatório são, entretanto, atenuadas pelo poder instrutório que a lei confere ao juiz. Com efeito, vige no processo penal o princípio da verdade real, segundo o qual não poderá o julgador conformar-se com a inexistência de elementos probatórios ou com meras presunções.

Em observância a esse princípio, o julgador terá sempre o poder de determinar, de ofício, medidas para dirimir dúvida sobre qualquer ponto relevante, bem como ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade (art. 156, II, do CPP). Ademais, poderá o juiz, de ofício, ordenar, ainda que antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas reputadas urgentes e relevantes, observadas a adequação, a necessidade e a proporcionalidade da medida (art. 156, I, do CPP).

Como se nota, adotou o legislador, no tocante à produção antecipada de provas, o princípio da proporcionalidade, detalhando seus subprincípios: a adequação consubstancia-se em medida apta a alcançar o objetivo visado. É uma relação de meio e fim. A necessidade – ou exigibilidade – impõe que a medida adotada represente gravame menos relevante do que o interesse que se visa tutelar (ou seja, resulte numa relação custo/benefício que se revele benéfica). E “proporcionalidade em sentido estrito”, quando se faz um balanço entre os bens ou valores em conflito, promovendo-se a opção. A proporcionalidade pauta-se, portanto, pelos dois elementos inicialmente expostos (ou subprincípios), impondo-se por fim uma ponderação entre os interesses em jogo, de modo que seja possível reconhecer como justificada a medida. A implementação desse princípio relaciona-se ao reconhecimento da prevalência de um interesse sobre o outro.

É certo, todavia, que o exercício do poder instrutório conferido ao magistrado deve ser moderado. Não pode ele substituir-se às partes, conduzindo toda a instrução. Com efeito, se, no momento em que for sentenciar, reconhecer o juiz que não se encontra suficientemente provada a acusação, deverá absolver o réu, em atenção ao princípio do favor rei ou in dubio pro reo.

A questão da constitucionalidade do art. 156, I. Parte da doutrina sustenta ser inconstitucional a nova redação do art. 156, I, do CPP, com a dicção dada pela Lei n. 11.690/2008, ao conferir ao juiz a possibilidade, de ofício, de ordenar, ainda antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas que considerar urgentes e relevantes, aplicando-se os requisitos do princípio da proporcionalidade. Acoima-se de inconstitucional o dispositivo, sob o argumento de que, vigindo o sistema acusatório no processo penal brasileiro, com separação das atribuições dos órgãos estatais, o juiz somente poderia autorizar a produção antecipada de provas, antes de iniciada a ação penal, mediante provocação das partes e, jamais, ex officio, como agora se previu (cf. Reinaldo Rossano Alves, Primeiras linhas de direito processual penal, 5. ed., Brasília: Ed. Fortium, 2008, p. 262). Ademais, sustentam que a jurisdição tem início com apreciação da peça acusatória, não sendo possível, portanto, a atuação antes do início efetivo da ação penal. Outra, contudo, é nossa posição. A nosso sentir, o dispositivo harmoniza-se com a Constituição Federal, na medida em que sua criação, atendendo ao princípio do devido processo legal, obedeceu já em sua origem, vale dizer, geneticamente, ao próprio princípio da proporcionalidade, que é um “superprincípio” ou “princípio dos princípios” (v. nota ao art. 3º deste Código), considerando o legislador imprescindível a criação da medida, para a produção antecipada de provas “consideradas urgentes e relevantes”, para o que fez a ressalva de obediência aos requisitos do princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Portanto, é medida excepcional que não desfigura o respeito ao “sistema acusatório” do processo penal, este mesmo matizado – mitigado ou temperado – na forma que entendemos seja um “sistema misto”, visto que jamais poderíamos falar em um rígido e absoluto sistema acusatório (a respeito, v. nosso Curso de processo penal, 4. ed., Saraiva, p. 30 e s.). Nesse sentido, se, por um lado, o juiz não pode, de ordinário, ser transformado em investigador ou acusador, produzindo, sem critérios e sponte sua, as provas que são de incumbência das partes, por outro lado não pode ser transformado em mero conviva de pedra, assistindo impávido a colossal injustiça, como espetáculo prenunciado de ineficácia do processo penal. É por tal que sua função, nesse terreno, deve-se pautar pela absoluta imparcialidade e excepcionalidade da medida, como, aliás, ressalva expressamente a aludida disposição legal. Transformada, pois, a excepcionalidade em regra, ou, em outras palavras, não atentando o magistrado aos requisitos legais, entendemos devam as provas ser consideradas ilícitas e desentranhadas, em face do disposto no art. 157, caput, do CPP.

Parte da doutrina considera que a única forma de se harmonizar o disposto no art. 156, I, do CPP, com o sistema acusatório vigente é a possibilidade da atuação judicial ex officio unicamente com o intuito de arraigar provas da inocência do acusado e visando proteger seus direitos fundamentais, mas jamais com o intuito de reforçar a acusação e seus elementos de prova.

NOTAS

Ônus da prova. Regra geral

Em consonância com o princípio da paridade de tratamento das partes, a prova da alegação incumbe a quem a fizer (STJ: REsp 634.170/RJ, 5ª T., j. 7.10.2004, Rel. Felix Fischer, DJ 16.11.2004, p. 316; TAMG: Ap. Crim. 0414274-7, 1ª Câm. Mista, j. 3.12.2003, Rel. Eduardo Brum, DJMG, 11.5.2004; TJDF: Ap. Crim. 20030410090714, 1ª T. Crim., j. 13.5.2004, Rel. Mario Machado, DJDF, 9.6.2004, p. 55).

O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação, sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova. Inteligência do art. 156 do CPP (STJ: HC 27684/AM, 6ª T., Rel. Paulo Medina, j. 15.3.2007, DJ 9.4.2007).

Momento para requerer a produção da prova

Admite-se o indeferimento de requerimento de produção probatória por Promotor de Justiça no momento do julgamento pelo Tribunal do Júri. Inteligência dos arts. 497, IV, e 499, do CPP (JTJ 149/320).

Negativa de autoria. Necessidade de demonstração do álibi

O álibi deve ser devidamente comprovado nos autos, sob pena de não surtir efeito (TACrimSP: RT 816/594; TJSP: RT 779/554; TACrimSP: RT 747/692; TAPR: Ap. Crim. 0270144-2, 3ª Câm., Rel. Eduardo Fagundes, j. 2.12.2004, DJ 18.2.2005; TAPR: Ap. Crim. 0224849-3, 2ª Câm. Crim., Rel. Laerte Ferreira Gomes, j. 25.3.2004, DJ 16.4.2004).

Inversão do ônus da prova no crime de furto

À defesa caberá o ônus de justificar a posse do bem pelo réu, eis que se aplica no presente caso a inversão do ônus da prova (STJ: REsp 633.615/RS, 5ª T., j. 28.9.2004, Rel. Gilson Dipp, DJ 8.11.2004, p. 285; TACrimSP: RDJ 25/177; TJRS: Ap. Crim. 70005485214, Câm. Esp. Crim., Rel. Sylvio Baptista Neto, j. 16.11.2004; TACrimSP: Ementário n. 51, mar./2004, p. 27; TACrimSP: Ementário n. 50, fev./2004, p. 26).

Prova da reincidência. Ônus da acusação. Constitui ônus da acusação a prova da reincidência, devendo requerer a juntada da certidão de objeto e pé do respectivo processo (TJSP: Ap. Crim. 154.318-3, São Paulo, Rel. Augusto César, j. 17.3.1994, TJMS: Ap. Crim. 2004008583-4/0000-00, Rel. João Carlos Brandes Garcia, j. 25.8.2004; TACrimSP: RT 537/336, Ap. Crim. 263.463-3; Birigui, 6ª Câm. Crim., Rel. Debatin Cardoso, j. 4.2.1999; TJSP: JTJ 270/616).

Roubo com arma de fogo. Ônus da prova do réu. Compete ao acusado o ônus de prova que não utilizou arma de fogo ou que a arma utilizada não tinha potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do CPP (STF: HC 100187/MG, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 16.3.2010, DJe 16.4.2010; STJ: HC 119653/MS, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 16.4.2009, DJe 1º.6.2009).

Prova da legítima defesa. Ônus da defesa. Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Se o réu, em sua defesa, alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente de ilicitude, sob pena de ruir a tese defensiva (TJMG: Ap. Crim. 1708338, Rel. Gudesteu Biber, j. 11.4.2000, DJ 14.4.2000).

Produção de provas determinada ex officio. Atividade supletiva do juiz. Princípio da busca da verdade real. A determinação de produção de provas ex officio pelo juiz constitui atividade supletiva, tendo como fundamento o princípio da verdade real (TACrimSP: RT 626/318, 633/296).

Produção de prova. Ausência de demonstração da necessidade. Recurso

Não cabe recurso de apelação contra decisão de indeferimento de pedido de produção de prova, porquanto não se trata de decisão definitiva ou com força de definitiva (TJSP: RT 652/268).

Mostra-se possível a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que indefere o pedido de produção antecipada de provas, para que, em cada caso concreto, se identifique ou não a necessidade dessa providência processual (STJ: REsp 504789/GO, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 21.8.2007, DJ 17.9.2007, p. 363).

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (Vetado).

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LVI, da CF.

DOUTRINA

Provas ilícitas. Provas ilegítimas. É corriqueira a expressão “todos os meios de prova em direito admitidos”. Com efeito, a própria Constituição estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). O art. 157, caput, do CPP estabelece serem inadmissíveis “as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Tormentosa, entretanto, a questão de saber os limites da admissibilidade dos meios de prova.

São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material (ex.: confissão obtida mediante tortura). Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção infringir norma processual (ex.: quando a infração deixar vestígios e o laudo de exame de corpo de delito – direto ou indireto – for suprido pela confissão do acusado).

Com a nova redação do art. 157, caput, do CPP, ao mencionar a violação de normas constitucionais, o legislador tratou sob o mesmo páleo as provas ilícitas e ilegítimas, não mais as distinguindo como fazia a doutrina. Portanto, a violação às normas constitucionais nada mais é do que a violação de direito constitucional material e processual.

Já no tocante à violação de normas legais, entende-se por caracterizada como as provas que violam as normas de direito infraconstitucional material. Permaneceriam, ainda, as provas ilegítimas, que seriam aquelas violadoras das normas de direito infraconstitucional processual. Em suma, as provas ilícitas seriam as violadoras de normas de direito constitucional material e processual, bem como a de norma legal de direito infraconstitucional material.

Não obstante, parte da doutrina entende que o art. 157 do CPP unificou o tratamento quanto às provas, denominando-as ilícitas tanto aquelas violadoras de norma de disposições materiais quanto processuais.

O Código de Processo Penal não esclarece taxativamente, como outrora já ocorreu, os meios de prova admissíveis. Os meios de prova explicitamente regulados no Código são apenas aqueles cuja utilização é mais frequente. Os únicos fatos acerca dos quais o meio de prova é prescrito pela lei são aqueles referentes ao estado das pessoas, em relação aos quais o parágrafo único do art. 155 do CPP dispõe que devem ser observadas as restrições à prova estabelecida na lei civil. Dessarte, por exemplo, a menoridade do réu deverá ser provada por documento hábil (Súmula 74 do STJ).

Excetuando essa situação, vigora relativa liberdade probatória quanto aos sujeitos do processo, respeitando-se apenas as proibições legais, além das restrições estabelecidas no mencionado parágrafo único do art. 155. Pode-se dizer, assim, que o rol de meios de prova admissíveis é aberto. Na busca pela verdade real, podem as partes optar por meios de prova não especificados em lei. Tem-se como exemplo a utilização de reconhecimento fotográfico em sede de investigação preliminar como elemento probatório.

Disso decorre que tampouco haverá na lei um rol de provas consideradas ilícitas a priori. Será necessário, em cada caso, verificar se o meio de prova usado, ou cuja utilização se pretenda, não fere o ordenamento jurídico ou a esfera do moralmente aceitável – do que se pode depreender a dificuldade em qualificar certos meios de prova como lícitos ou ilícitos.

Certo é que as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo (nesse sentido: STF: HC 80.948-1/ES, 2ª T., Rel. Néri da Silveira, j. 7.8.2001, DJU, 19.12.2001, p. 4; TJSP, 7ª Câm., Ap. 288.556.3/0, Rel. Celso Limongi, j. 22.2.2000). Caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu desentranhamento, ou seja, sua retirada dos autos, de modo a evitar que essas provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por exercer influência na formação de seu convencimento (art. 157, caput, do CPP). Com a preclusão de decisão que determinou o desentranhamento da prova inadmissível, o juiz determinará sua inutilização, sendo facultado às partes acompanhar o incidente de inutilização (art. 157, § 3º, do CPP). Entende-se como o marco de preclusão o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ou absolutória, ou até mesmo a renúncia das partes quanto à impugnação das provas.

Há de ressaltar ainda que, muito embora o art. 157, § 3º, do CPP faça menção à decisão de desentranhamento, a doutrina tem entendido que, reconhecendo o juiz a ilicitude da prova, deverá a mesma, obrigatoriamente, ser desentranhada dos autos. Assim, visando harmonizar o caput do art. 157 (que obriga o desentranhamento) com o § 3º (que se refere a uma decisão de desentranhamento, logo, comportando indeferimento), interpretou-se que a referida “decisão” prevista no parágrafo 3º nada mais seria do que aquela que declarar a prova inadmissível, vinculando-se, portanto, o desentranhamento dos autos.

Inobstante não haja expressa previsão legal quanto à possibilidade de recurso, entende-se que será possível, por interpretação extensiva, o manejo de recurso em sentido estrito (art. 581, XIII, CPP). Porém, a decisão que não considere a prova ilícita poderá desafiar habeas corpus. A sentença que se fundar em prova ilícita será nula. De observar, contudo, que, tratando-se de matéria constitucional, nada impede, por estratégia processual, que a arguição de prova ilícita se dê em grau de recurso ou até mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visando, no primeiro caso, a reforma do édito condenatório e, na segunda hipótese, a nulificação do processo.

Finalmente, há que mencionar a figura da prova ilícita por derivação. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesses casos, aplica-se a denominada teoria dos fruits of the poisonous tree. O § 1º do art. 157 do CPP, inserido pela Lei n. 11.690/2008, consagrou a teoria dos frutos da árvore envenenada, que vinha sendo aplicada por nossos tribunais (STF: HC 74.599/SP, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 7.2.1997, p. 1340. No mesmo sentido: STF, Pleno, HC 72.588/PB, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000, p. 3), criada pela Suprema Corte norte-americana (v. Norman M. Garland e Gilbert B. Stuckey, Criminal evidence for the law enforcement officer. Exclusionary rule, Glencoe McGraw-Hill, 2000, p. 295).

Teoria dos frutos da árvore envenenada. A denominação de teoria ou doutrina “dos frutos da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “fruto da árvore envenenada” –, literal tradução do inglês (fruit of the poisonous tree doctrine), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana (origem no acórdão prolatado em 1920 no caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States – v. Edilson Mougenot Bonfim, Curso de processo penal, cit., p. 293-4), segundo as quais as provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequência do aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las.

O § 1º do art. 157 consagrou a teoria dos frutos da árvore envenenada chancelando anterior entendimento do STF. São inadmissíveis, pois, as provas derivadas das ilícitas, salvo nas seguintes hipóteses, que, tecnicamente, se consubstanciam em decorrência lógica da própria teoria:

a) ausência de demonstração do nexo de causalidade: não se consegue estabelecer a relação de causalidade entre duas provas – a ilícita e a que dela supostamente decorreu –, razão pela qual não incidirá a teoria;

b) quando a prova puder ser obtida por fonte independente: o § 2º do art. 157 define como fonte independente “aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Assim, se o caminho trilhado na investigação ou a realização normal da instrução criminal pudessem levar à prova derivada da ilícita, não se considerará imprestável o elemento carreado aos autos.

A dificuldade dessa segunda exceção reside justamente em se estabelecer o que são “trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal” e, sobretudo, se estes realmente levariam à descoberta da mesma prova oriunda da ilicitamente obtida, dependendo, portanto, da análise do caso concreto.

Prova ilícita pro reo. A proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, porém predomina o entendimento na doutrina de que é possível a sua utilização se favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e quando produzida pelo próprio interessado (como a gravação de conversação telefônica em caso de extorsão, p. ex.), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude (Ada Pellegrini Grinover, As provas ilícitas na Constituição, Livro de estudos jurídicos, Rio de Janeiro, 1991). Sobre o tema, v. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; Fabiana Lemes Zamalloa do Prado, A ponderação de interesses em matéria de prova no processo penal, São Paulo: IBCCrim, 2006.

Isto porque, se a vedação quanto à proibição da prova ilícita nada mais é do que garantia do indivíduo, jamais poderia ser interpretada em seu desfavor.

Ressalvas: princípio da proporcionalidade. Estando a Constituição Federal no ápice da pirâmide normativa, significa dizer que rege todas as demais leis em vigência no País, preponderando sobre estas e lhes determinando o sentido. Contudo, pode haver – e frequentemente há – conflito de princípios (espécies normativas) constitucionais (positivados ou não), ou seja, uma colisão de princípios. Nesse caso, por exemplo, temos a hipótese do art. 5º da Constituição, onde se encontram inúmeros princípios que contemplam variados direitos igualmente protegidos: a vida, a liberdade, a segurança, a igualdade, a propriedade etc. Na hipótese de um conflito de princípios (v., sobre o “princípio da proporcionalidade” como método de interpretação, a doutrina ao art. 3º do CPP), em um caso concreto, um dos métodos mais utilizados pela moderna hermenêutica para a correta solução do impasse é o chamado “princípio da proporcionalidade”, que pode revestir-se de variantes mais ou menos aperfeiçoadas (“balanço de princípios”, “princípio da razoabilidade” etc.). Assim, se esses direitos fundamentais entram em confronto no momento da admissão de uma prova obtida por meio ilícito, como pode o magistrado solucionar a questão?

Nesse caso, entendemos deva o juiz, primeiro, mensurar os princípios de acordo com a hierarquia constitucional, e, em caso de empate – mesma topografia hierárquico-constitucional –, buscar como modelo jurídico-interpretativo solucionador do impasse o princípio da proporcionalidade, pelo qual será possível o balanço dos valores em questão, estabelecendo no caso concreto o peso de cada um dos bens ou valores em jogo e definindo, ao final, após a aplicação dos dois primeiros subprincípios da proporcionalidade (adequação e necessidade), qual deles deverá prevalecer (proporcionalidade em sentido estrito – v. sobre “princípio da proporcionalidade”, doutrina ao art. 3º). O caso concreto apontará a preferência de valores: vale dizer, no Estado Democrático de Direito inexiste uma tabela a priori de valores, genérica, abstrata, em que se estabeleça qual deles possa invariavelmente preponderar sobre os demais; é certo, existem consensos verdadeiramente tradicionais (a vida, p. ex., prepondera sobre outros valores; o princípio da dignidade humana é o grande princípio do Estado de Direito etc.); contudo, tecnicamente falamos de uma “tabela móvel de valores” (Ricardo Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano: Giuffrè, 1998, p. 302-4; v. também Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho, tradução de J. Ferrer, Barcelona: Gedisa, 1999, p. 32 e s., 50 e s.), porquanto no caso “X” pode o princípio “Y” ser acolhido em detrimento do princípio “Z”, e no caso “X2” pode o princípio “Y” ter de ceder passo, dando preferência ao princípio “Z”. A concretude do caso, suas especificidades, ditarão a preferência, balizada pela aplicação metodológica do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios (“teste alemão”). Isso se deve à visão contemporânea de que a Constituição é um “sistema aberto” de regras e princípios, isto é, sofre o sistema normativo a constante influência de elementos externos, tais como valores culturais, econômicos e sociais, que são extremamente dinâmicos e variáveis (Celso Ribeiro Bastos e Samantha Meyer-Pflug, A interpretação como fator de desenvolvimento e a atualização das normas constitucionais, in Interpretação constitucional, organização de Virgílio Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 150).

Chamamos assim de teoria – ou princípio – da proporcionalidade, cujas configurações aproximadamente análogas recebem o nome de teoria da razoabilidade ou do interesse predominante. Nesse sentido é claro o exemplo de Nelson Nery Junior: “Se o direito à inviolabilidade da intimidade (CF, 5º, X) e o das comunicações telefônicas (CF, 5º, XII) são garantidos pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, direito à vida e liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput do art. 5º da Constituição Federal, antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos constitucionais, aparentemente em conflito ou antagônicos, sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma” (Proibição da prova ilícita – novas tendências do direito, coordenação de Jacques de Camargo Penteado, São Paulo: Justiça Penal, n. 4, p. 29).

Assim, a busca da verdade real ganha amplitude no moderno processo penal, uma vez que a inadmissibilidade absoluta de provas obtidas por meios ilícitos, conquanto notável garantia constitucional-processual, afronta o princípio do livre convencimento do juiz, na medida em que obriga o magistrado a desconsiderar a realidade, ou seja, a busca da verdade real. Por isso, conforme assevera José Roberto dos Santos Bedaque, “não se pode concordar com a absoluta desconsideração das provas ilícitas. Imagine-se a situação do magistrado que, sabendo da existência de provas que permitirão o esclarecimento dos fatos sobre os quais ele deverá decidir, não possa determinar a sua produção. Ou se elas já se encontrarem nos autos, deverá ignorá-las e decidir de forma oposta àquela decorrente da sua convicção?” (Poderes instrutórios do juiz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 103). Logo, a aplicação do princípio da proporcionalidade se faz necessária para garantir a efetiva tutela dos direitos individuais, conferindo ao juiz a possibilidade de valorar a relevância dos interesses em juízo.

Ressalve-se, contudo, que o STF não admitiu, com base no princípio da proporcionalidade, a prova ilícita, em prejuízo do acusado. Destarte, no julgamento do RE 251445/GO (DJ 3.8.2000), reputou-se prova ilícita material fotográfico que, conquanto comprovasse a prática de abuso sexual de menores, fora furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico do acusado, sendo utilizado pelo Ministério Público no processo penal, após o autor do furto ter entregue à autoridade policial referido material (fotográfico) que houvera furtado. Nesse caso, o Ministro Relator Celso de Mello aludiu ao caráter da prova ilícita produzida em ofensa à cláusula de ordem constitucional, qual seja, a inviolabilidade do domicílio e, refutando a aplicação do princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade, para os norte-americanos), aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Interceptação de correspondência. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo, salvo para a defesa de direito do seu destinatário (art. 233 e parágrafo único). Parcela da doutrina entende que a interceptação de correspondência constitui prova ilícita mesmo quando a apreensão de cartas ocorre em busca e apreensão, ainda que judicialmente autorizada, entendendo que o art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição da República, que garante, sem exceções, a inviolabilidade da correspondência (art. 5º, XII). Contudo, nenhum direito individual é absoluto, podendo ceder em face da aplicação do princípio da proporcionalidade.

Interceptação de e-mails. No que se refere aos correios eletrônicos, divide-se a doutrina a respeito em três posições fundamentais: a) para os primeiros, trata-se de moderno substitutivo das cartas ou correspondências escritas. Nesse sentido, por analógica aplicação do art. 5º, XII, da CF, o e-mail seria sempre inviolável, pouco importando estivesse em fluxo ou já recebido pelo destinatário; b) uma segunda posição considera os e-mails “dados” e não “correspondência”, interpretando-se, portanto, consoante a regra do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96. Nesse sentido, da mesma forma que as comunicações telefônicas, estaria aí ressalvada a última hipótese do art. 5º, XII, da CF, tornando possível sua interceptação ou devassa, desde que autorizado judicialmente; c) uma terceira posição, denominada mista, combinada ou eclética, aduz ser permitido a violação apenas dos e-mails em fluxo, uma vez que, nesse caso, seriam dados e, portanto, passíveis de conhecimento. Permaneceriam, assim, invioláveis os e-mails que já houvessem chegado a seu destinatário, pois que, nesse caso, estariam equiparados à correspondência.

Interceptação telefônica. A interceptação telefônica não é um procedimento ilícito em si mesmo. Com efeito, a Constituição Federal, diversamente do que ocorre no caso da interceptação de correspondência, ressalva a possibilidade de que a interceptação de conversa telefônica se faça de forma lícita, desde que autorizada judicialmente, com a finalidade específica de que se aplique à investigação criminal ou instrução processual penal, nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, XII).

Com fundamento nesse inciso, promulgou-se a Lei n. 9.296/96, que regulamenta a prova por meio de interceptação telefônica com a finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal. Segundo referida lei, a escuta telefônica correrá em segredo de justiça (art. 1º) e somente poderá ser autorizada se: a) houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, por parte do investigado; b) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; e c) o fato investigado constituir infração penal punida com pena mais grave que a de detenção (art. 2º).

A mesma Lei n. 9.296/96 tipifica o crime de interceptação telefônica sem autorização judicial, cuja pena é de reclusão de 1 a 4 anos (art. 10).

Importante ressaltar, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa (nesse sentido: STF, Pleno, Inq. 657/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.11.1993, p. 24659; STF, 2ª T., AgRRE 402.035/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 6.2.2004, p. 50; AgI 503.617/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.3.2005, p. 30), ou em caso de investida criminosa do interlocutor insciente (STF, 1ª T., RE 212.081/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 27.3.1998, p. 23; STF, 2ª T., HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 25.6.1998, p. 11).

Em homenagem ao princípio da proporcionalidade (para alguns “razoabilidade”), na busca pelo equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal justo e eficaz, os tribunais pátrios têm, por vezes, mitigado a vedação às provas ilícitas, admitindo como eficaz a prova que em princípio seria considerada ilícita, desde que não a adote como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo (STF: HC 82.139/BA, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 1º.8.2003; STF: AgRRE 212.171/RJ, 2ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 27.2.1998, p. 8; STF: Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª T., RE 222.204/SP, DJ 28.4.2000, p. 96).

NOTAS

Pressupostos para interceptação telefônica

Para a expedição de mandados de busca e autorização de escuta telefônica o juiz deve ter indícios veementes da possibilidade de ocorrência da infração penal, pois tais medidas são exceções às liberdades individuais. Em caso negativo, confere-se maior relevância à privacidade que a mera informação policial ou do Ministério Público. Voto vencido (TRF - 2ª Reg.: RT 773/707).

Autorização da interceptação telefônica

Abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas daquele que justificou a providência. Caso contrário tal investigação seria praticamente inútil (STF: RT 773/512; STJ: HC 29.174/RJ, 5ª T., Rel. Jorge Scartezzini, j. 1º. 6.2004, DJ 2.8.2004, p. 440).

Interceptação telefônica. Prorrogações por prazo indeterminado

A complexidade das investigações autoriza as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas, desde que comprovada a necessidade e mediante decisão judicial fundamentada. A Lei n. 9.296/96 não estabeleceu que a autorização da interceptação telefônica possa ser prorrogada por uma única vez (STJ: HC 133037/GO, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 2.3.2010, DJ 17.5.2010). No mesmo sentido: STJ: HC 110644/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.4.2009, DJe 18.5.2009; STF: RHC 88371/SP, 2ª T., Rel. Gilmar Mendes, DJ 2.2.2007. Em sentido contrário: O art. 5º da Lei n. 9.296/96 admite a renovação da interceptação por apenas uma vez, pelo prazo de 15 (quinze) dias. Assim, não havendo previsão legal da possibilidade de renovações sucessivas, a interpretação estrita do dispositivo impede a prorrogação das interceptações telefônicas (STJ: HC 76686/PR, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 9.9.2008, DJe 10.11.2008). Interceptação telefônica decretada com base em denúncia anônima.

É inadmissível a autorização da interceptação telefônica com base em denúncia anônima, por esta não constituir elemento de prova sobre a autoria delitiva (STJ: HC 64096/PR, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 27.5.2008, DJ 4.8.2008). No mesmo sentido: STF: RHC 90376/RJ, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 3.4.2007, DJe 18.5.2007.

Interceptação telefônica. Prova emprestada

Os dados obtidos em interceptação de comunicação telefônica e escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova (STF: QO-Inq 2424/RJ, Rel. Cezar Peluso, j. 27.6.2007, DJe 24.8.2007).

Quebra do sigilo telefônico do advogado

É admissível a quebra do sigilo telefônico do advogado em caso de suspeita da prática de infração penal, porquanto a garantia da inviolabilidade das comunicações não configura direito absoluto frente ao interesse público. Inteligência da Lei n. 9.296/96 (STJ: RT 780/558).

Gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem a autorização do outro

Admite-se com fundamento no princípio da proporcionalidade, quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, isto é, suspeita da prática de infração penal (STJ: RT 755/580; TJSP: RT 693/341; STF: HC 75.388, DJ 25.9.1998, p. 11).

Correio eletrônico

É admitida a apreensão de e-mails em poder do destinatário, desde que com autorização judicial (TACrimSP: RT 785/607).

Decisão não fundamentada que autoriza a quebra de sigilo bancário e fiscal

A ausência de fundamentação da decisão que determina a quebra de sigilo bancário e fiscal acarreta a ilegitimidade das provas carreadas. Estas, no entanto, serão consideradas válidas mediante nova decisão autorizadora devidamente fundamentada (STF: HC 80.724, Rel. Min. Ellen Gracie).

Carta anônima

Não pode ser considerada prova ilícita; deve ser analisada com os demais elementos colacionados aos autos (RSTJ 112/292).

Busca domiciliar noturna sem autorização judicial

Caracteriza prova ilícita (TJSP: RT 688/293).

Gravação pela vítima de ameaça

Seria uma aberração considerar como violação do direito à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como diálogo com sequestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa (STF: HC 74678-1/SP, 1ª T., Rel. Moreira Alves, DJ 15.7.97).

Gravação clandestina

Configura prova ilícita (STJ: HC 33.110/SP, 5ª T., j. 27.4.2004, Rel. José Arnaldo da Fonseca, 24.5.2004, p. 318; STJ: HC 25.779/RJ, 5ª T., j. 6.3.2003, Rel. Felix Fischer, DJ 7.4.2003, p. 305; TJMS: Queixa Crime n. 2004000282-3/0000-00, Rel. Carlos Stephanini, j. 7.6.2004).

Gravação por um dos interlocutores

Não constitui interceptação telefônica a conversa gravada por um dos interlocutores, sendo, pois, prova lícita (STJ: Recurso Especial n. 214.089/SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16.3.2000, DJU 17.4.2000, p. 74, v.u.).

Gravação realizada em local público

A gravação feita em local público não pode ser tida como prova ilícita (STF: RT 743/550; TJSP: Ap. Crim. 416.537-3/0, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Canellas de Godoy, j. 6.4.2004; TJSP: JTJ 181/301).

Quebra de sigilo bancário x autorização judicial

Desde que precedida de autorização judicial expressa, não é considerada prova ilícita (STF: RT 744/510; STF: RT 715/547; TJSP: JTJ 221/340; TRF-3ª Reg.: RT 805/708; STJ: RT 780/544; TRF-2ª Reg.: RT 753/710; LEXSTJ 161/248).

Quebra de sigilo bancário e constrangimento ilegal

Não havendo nos autos elementos de prova quanto à autoria e ausência de demonstração da necessidade da quebra do sigilo bancário, tem-se como configurado o constrangimento ilegal, sanável por intermédio de habeas corpus (STJ: RT 780/545; TJSP: HC 397.227-3/9, São José dos Campos, 6ª Câm. Crim., Rel. Haroldo Luz, j. 19.12.2002; JTJSP 260/499, STJ: HC 25.861/MG, 6ª T., j. 16.3.2004, Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 26.4.2004, p. 221; STJ: HC 18.060/PR, 5ª T., j. 7.2.2002, Rel. Jorge Scartezzini, DJ 26.8.2002, p. 271; STJ: RHC 13.995/ES, 5ª T., j. 5.8.2003, Rel. Laurita Vaz, DJ 15.9.2003, p. 330).

Interceptação da correspondência do preso

A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (STF: RT 709/418. No mesmo sentido, TJSP: Ap. Crim. 109.019-3, São Paulo, Rel. Andrade Cavalcanti, j. 2.12.1991).

Capítulo II

DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, VII, 525 e 564, III, b, deste Código.

Arts. 69 e 77, § 1º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Perícia. É o exame realizado por pessoa que detenha expertise sobre determinada área do conhecimento – o perito –, a fim de prestar esclarecimentos ao juízo acerca de determinado fato de difícil compreensão, auxiliando-o no julgamento da causa.

Denomina-se laudo pericial o documento em que os peritos consignam suas conclusões, após minuciosa apreciação dos elementos analisados. O laudo constitui-se de quatro partes: a) preâmbulo; b) descrição; c) conclusão e d) encerramento.

Exame de corpo de delito. Corpo de delito é o conjunto dos vestígios deixados pelo crime. Não se restringe, portanto, aos vestígios relativos ao corpo físico da vítima do delito. Já o exame de corpo de delito é a perícia feita nesses vestígios.

Evidentemente, nem todas as infrações penais deixam vestígios materiais. As que os produzem são chamadas delicta facti permanentis (ex.: homicídio, lesões corporais, crimes de dano, de falsificação etc.), enquanto as que não os produzem chamam-se delicta facti transeuntis (ex.: injúria oral, desacato).

A doutrina define o exame de corpo de delito direto como aquele em que os peritos examinam os próprios vestígios materiais relativos à prática delituosa investigada. Já no que diz respeito ao exame de corpo de delito indireto, há divergência quanto ao seu significado. Para alguns autores, o exame de corpo de delito indireto é aquele constituído pelo depoimento de testemunhas sobre a materialidade do delito, em face de eventual impossibilidade da realização do exame direto ensejada pelo desaparecimento dos vestígios (art. 167 do CPP). Outros entendem que o exame indireto é aquele feito pelos peritos com base em elementos diversos da prova testemunhal que constarem do processo. José Lopes Zarzuella assim leciona:

“a) Perícia direta: Consistente na apreciação e interpretação objetivas da pessoa física, viva ou morta, ou da coisa, de provável ou de concreto interesse judiciário. É a modalidade mais comum na atividade do Perito Criminal e do Médico Legista. Exs: exames da arma de fogo, do agente contundente ativo, do cadáver no local do fato, dos veículos acidentados, das manchas de sangue, da constatação da embriaguez alcoólica, da comprovação da gravidez, da comprovação da insanidade mental, da gravidade da lesão corporal, da comprovação de conjunção carnal, recente ou antiga, de comprovação de aborto recente ou antigo etc.

b) Perícia indireta: Consiste na análise e interpretação de elementos de interesse técnico contidos nos autos do inquérito policial ou do processo penal e dos obtidos em diligências. Esta modalidade de perícia está prevista no art. 172, par. único, visando reconstituir os vestígios que foram destruídos ou deteriorados por forças naturais (calor, quente ou frio, luz precipitações pluviométricas etc.) ou através de ações culposas ou dolosas.

c) Complementar: Consiste em outra perícia destinada a esclarecer ou completar a anterior por se mostrar, a primeira, omissa, inexata, obscura, com notória inobservância de formalidades ou apresentar contradições ou ainda quando objetiva a classificação do delito de lesões corporais. Esta modalidade está prevista nos artigos 168, 1º e 2º , e 181, caput, do CPP.

d) Retrospectiva: Consiste na apreciação e interpretação de elementos materiais relacionados com evento ocorrido no passado, a fim de projetá-los no futuro como elementos de instrução judiciária” (v. O perito e as mortes violentas, Revista da FMU, São Paulo, n. 5, p. 248 e s., 1991).

Finalmente, uma terceira corrente, à qual nos filiamos, sustenta que o exame de corpo de delito indireto pode ser realizado por perícia ou por simples análise judicial de outras provas.

Cumpre não confundir corpo de delito com exame de corpo de delito. O primeiro é o objeto sobre o qual recai o exame, a perícia.

Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.635, de 9 de maio de 2002

“Art. 1º – É vedado ao médico realizar exames médico-periciais de corpo de delito em seres humanos no interior de prédios e ou dependências de delegacias, seccionais ou sucursais de Polícia, unidades militares, casas de detenção e presídios.

Art. 2º – É vedado ao médico realizar exames médico-periciais de corpo de delito em seres humanos contidos através de algemas ou qualquer outro meio, exceto quando o periciando oferecer risco à integridade física do médico perito.

Art. 3º – É vedado ao médico, exercendo cargo ou função de chefia, nomear ou designar médicos a ele subordinados para realizarem tais exames sob as condições descritas nos artigos 1º e 2º.

Art. 4º – Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.”

NOTAS

Exame de corpo de delito. Delicta facti permanentis. Obrigatoriedade

A ausência de exame de corpo de delito nos documentos falsificados para obtenção da vantagem indevida acarreta nulidade absoluta do processo. É indispensável a diligência nos crimes que deixam vestígios (STF: RT 672/388; STF: HC 82.122, 1ª T., j. 30.5.2003, Rel. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003, p. 72; TRF - 2ª Reg.: RT 791/710).

Prova da materialidade da infração. Delicta facti permanentis

A materialidade, nos crimes que deixam vestígios, é provada por intermédio do exame de corpo de delito (TJSP: RT 791/597; STJ: REsp 421.828, 6ª T., j. 2.9.2003, Rel. Paulo Medina, DJ 22.9.2003, p. 398; TACrimSP: RT 784/638; TJMG: RT 534/416).

Laudo de exame necroscópico. Juntada posterior ao recebimento da denúncia

Para o oferecimento da denúncia basta a certidão de óbito da vítima, devendo o laudo de exame necroscópico ser juntado posteriormente (RSE 153.543-3, São Paulo, Rel. Silva Pinto, 2ª Câm. Crim., j. 27.3.1995; STJ: RHC 13.156/SP, 5ª T., j. 27.5.2003, Rel. Gilson Dipp, DJ 4.8.2003, p. 326).

Exame de corpo de delito. Confissão do acusado

A confissão não tem o condão de suprir o exame de corpo de delito (TJSC: JAT 69/543). Contra: STJ, HC 37.760/RJ, 5ª T., j. 19.10.2004, Rel. José Arnaldo da Fonseca, 16.11.2004, p. 312; STJ: HC 24.930/RJ, 5ª T., j. 11.2.2003, Rel. Gilson Dipp, DJ 17.3.2003, p. 252; STJ: HC 23.898/MG, 5ª T., j. 21.11.2002, Rel. Felix Fischer, DJ 24.2.2003, p. 261).

Exame de corpo de delito. Suprimento por prova testemunhal. Furto qualificado por arrombamento

A prova testemunhal não supre a ausência do exame de corpo de delito, não podendo, assim, ser conhecida a qualificadora de arrombamento se inexiste certeza sobre o efetivo rompimento do obstáculo (TJRJ: RT 799/668; RT 765/683; TJRS: Ap. Crim. 70006267538, 6ª Câm. Crim., Rel. João Batista Marques Tovo, j. 1º 4.2004).

Exame de corpo de delito. Crime de atentado violento ao pudor (atual estupro)

A configuração do crime de atentado violento ao pudor, nas modalidades que não deixam vestígio, prescinde da realização do exame de corpo delito, sendo perfeitamente suprida pela prova oral (STJ: HC 44491/PA, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJ 10.10.2005, p. 407; STJ: HC 11033/RS, 5ª T., Rel. Vicente Leal, DJU 28.2.2000).

Ausência ou desaparecimento dos vestígios

O processo não pode ser considerado nulo quando o exame de corpo de delito não é realizado por ausência ou desaparecimento dos vestígios (STF: RT 755/554; STF: RT 752/525; STJ: HC 7.352, DOE, 14.9.1998, p. 90; TJRR: RT 816/674; TJSP: Ap. Crim., 274.189-3, Diadema, 1ª Câm. Crim., Rel. Fortes Barbosa, j. 5.6.2000).

Exame de corpo de delito indireto

Se os vestígios desaparecerem, não por desídia da polícia judiciária, mas por fatores alheios, poderá ser realizado o exame de corpo de delito indireto, com prova testemunhal ou demais provas conhecidas no processo penal (STJ: REVJMG 164/692; RT 709/315; TJSP: Ap. Crim. 161.851-3, Campinas, Rel. Renato Talli, j. 27.6.1994; RJTACrim 59/57). No mesmo sentido: STJ, HC 37900/RJ, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 17.3.2005, DJ 1º.8.2005, p. 569.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 176 a 179, 275, 276, 279, 564, IV, e 572 deste Código.

Arts. 48, § 2º, 50, §§ 1º e 2º, 56 e 58, §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

DOUTRINA

Peritos. Conforme Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo, “Peritos são todos aqueles técnicos, de nível superior ou não, concursados ou não, mas especialistas em determinada área do conhecimento humano e que por designação da autoridade competente prestam serviços à Justiça ou à Polícia a respeito de fatos, pessoas ou coisas” (Medicina legal, cit., p. 14).

Classificação. Os peritos, auxiliares da justiça, assessoram o juiz em questões que exigem conhecimentos especializados fora do âmbito jurídico. Podem os peritos ser: oficiais (funcionários públicos concursados) ou particulares (na falta de perito oficial, são chamadas a colaborar em determinado caso concreto duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente em área de atuação relacionada ao objeto da perícia (art. 159, § 1º, do CPP).

Súmula 361 do STF. “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão.” A Lei n. 11.690/2008, que alterou o § 1º do art. 159 do CPP, retirou a exigência no sentido de que dois peritos oficiais realizassem o exame pericial, restando revogada referida Súmula no tocante às perícias oficiais.

Compromisso. Deverão os peritos particulares (também chamados de não oficiais) prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo que lhes foi atribuído, por força do art. 159, § 2º, do CPP, ao passo que o perito oficial não precisa fazê-lo em razão do compromisso prestado no momento da posse.

Nomeação. Cabe ao perito proceder aos exames periciais. Sua nomeação far-se-á a exclusivo critério do juiz ou do delegado, sem interferência das partes, pois é ao julgador que se dirige o resultado da perícia. Com efeito, a perícia consiste em que o perito atue sobre o objeto do exame de modo a responder aos quesitos formulados pelo juiz e pelas partes, fornecendo ao julgador subsídio técnico acerca desse objeto.

Quesitos e assistentes técnicos. É facultado ao Ministério Público, ao assistente de acusação, à vítima, ao querelante e ao réu a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico (art. 159, § 3º). Vale lembrar que os quesitos poderão ser oferecidos até o ato da diligência (art. 176 do CPP). O assistente técnico indicado será admitido no processo pelo juiz – intimando-se as partes da decisão – sendo certo que atuará após a elaboração do laudo pericial (art. 159, § 4º). Poderão os assistentes técnicos oferecer pareceres em prazo fixado pelo juiz ou serem inquiridos em audiência (art. 159, § 5º, II).

Perícias complexas. Caso a perícia seja complexa e abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o magistrado poderá designar mais de um perito oficial e as partes poderão indicar mais de um assistente técnico (art. 159, § 7º).

Oitiva dos peritos. Permite-se às partes a formulação de requerimento de oitiva dos peritos para que prestem esclarecimentos ou respondam quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou os pontos a serem aclarados sejam encaminhados ao perito com antecedência mínima de 10 dias. As respostas poderão ser materializadas em laudo complementar (art. 159, § 5º, I).

Material probatório. O material probatório examinado pela perícia oficial será disponibilizado, a requerimento das partes, no órgão oficial, para exame pelos assistentes técnicos, na presença de perito oficial, salvo, evidentemente, se impossível sua conservação (art. 159, § 6º).

“Ver e repetir” ou “ver e interpretar”? Depende da finalidade da perícia, se retratativa ou interpretativa. “A perícia de retratação”, leciona Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo, “também denominada percipiendi, visa apenas a descrição pura e simples daquilo que foi observado pelo perito. A maior parte das perícias resume-se à narração minuciosa daquilo que foi observado no local, nos instrumentos do crime ou no corpo da vítima, sem que o técnico venha a emitir uma conclusão específica. Essa modalidade de exame pericial é bastante comum, particularmente em laudos relacionados com exame de local de crime... A perícia interpretativa ou deduciendi é a que se realiza por intermédio de um processo científico de interpretação dos fatos ou de suas circunstâncias, no qual o perito, após analisar todos os elementos encontrados em seu objeto de estudo, lança uma conclusão técnica relacionada com o fato colocado à sua apreciação” (Medicina legal, cit., p. 15).

Outras perícias. O seguinte quadro proposto por Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo (Medicina legal, cit., p. 15), classificando, permite a visualização dos diversos tipos de perícias:

NOTAS

Laudo de exame químico toxicológico

A antiga Lei de Entorpecentes (Lei n. 6.368/76) previa, especificamente, em seu art. 22, § 1º, os procedimentos relativos aos delitos ali inseridos, dentre os quais a realização de perícia “por perito oficial”. Dessarte, em se tratando de delitos previstos na referida Lei, bastava que o laudo pericial fosse subscrito por um perito oficial (HC 73.555/CE, Rel. Min Francisco Rezek; HC 15.009/PB, Rel. Min. Jorge Scartezzini; STF: HC 76.246/MG; STF: HC 73.555/CE; STJ: Min. Francisco Rezek, j. 22.10.1996; STF: HC 21.444-MA. Agora exige-se, a teor da nova Lei n. 11.343/2006, também laudo elaborado por “perito oficial”, mas ressalva o art. 50, § 1º, a possibilidade de o laudo ser firmado por “pessoa idônea”, se faltante o perito oficial.

Nomeação dos peritos. Intervenção das partes

É inadmissível a intervenção das partes na nomeação dos peritos, auxiliares da justiça que se sujeitam à disciplina judiciária e às regras de suspeição dos juízes (TRF - 1ª Reg.: RT 796/712; TJDF: Ap. Crim. 20020110058680, 1ª T. Crim., j. 4.9.2003, Rel. Lecir Manoel da Luz, DJDF, 22.10.2003, p. 70 e TRF - 1ª Reg.: Recurso Criminal 2000.01.00.017583-5, 3ª T., Rel. Cândido Ribeiro, j. 26.6.2001, DJ 13.8.2001, p. 1129).

Compromisso do perito oficial

O perito oficial não presta compromisso, porquanto seu cargo decorre da lei (STJ: HC 27.025/RJ, 5ª T., 9.9.2003, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 28.10.2003, p. 314).

Ausência de compromisso dos peritos leigos

Constitui mera irregularidade (TACrimSP: RT 475/298). Há entendimento em sentido contrário que reconhece a nulidade do laudo (TACrimSP: ACrim 816.245).

Perito leigo. Pessoa sem qualificação técnica

Se na comarca não existir pessoa legalmente habilitada, nada impede que a nomeação recaia sobre pessoa sem qualificação técnica (TAMG: RT 769/701).

O art. 159, § 1°, do CPP, possibilita a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do munus atribuído, na ausência de perito oficial, preferentemente entre pessoas que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, não vedando, entretanto, a nomeação de outras, que não possuam capacitação técnica específica, mas que tenham idoneidade e experiência suficientes para tal, a critério da autoridade policial ou judicial, se for o caso (TJRS: Ap. Crim. 70013393913, 8ª Câm. Crim., Rel. Fabianne Breton Baisch, j. 27.9.2006).

Nomeação de perito que ainda não obteve o diploma de nível superior

A circunstância de um dos peritos não ser formado e não ter prestado o compromisso previsto no art. 159, § 2º, do CPP, não acarreta a nulidade do processo, uma vez que se trata de mera irregularidade (TJAC: RT 733/605). Contra: Nada impede que, à falta de peritos oficiais, a perícia seja realizada por dois peritos leigos, exigindo-se, porém, nesse caso, que tais pessoas sejam portadoras de diploma de curso superior, sob pena de invalidade do trabalho pericial (TACrimSP: RJD 29/178).

Falta de assinatura de um dos peritos

A falta de assinatura de um dos peritos representa mera irregularidade (TACrimSP: JTA 45/353; TJSP: Ap. Crim. 192.046-3, Santa Bárbara D’Oeste, 1ª Câm. Crim., Rel. Andrade Cavalcanti, j. 16.10.1995).

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 8.862, de 28.3.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 179, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Laudo pericial. Denomina-se laudo pericial o documento em que os peritos consignam suas conclusões, após minuciosa apreciação dos elementos analisados. O laudo constitui-se de quatro partes: a) preâmbulo; b) descrição; c) conclusão; e d) encerramento.

No laudo deverão os peritos descrever minuciosamente o que examinarem, e responder aos quesitos formulados. De modo geral, devem os peritos manter em vista que o objetivo do laudo pericial é a elucidação de fatos que possam constituir elementos de delitos tipificados penalmente.

O prazo para a conclusão do laudo pericial é de 10 dias, prorrogáveis apenas em casos excepcionais, a pedido dos peritos.

Nos termos do art. 176 do CPP, as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.

Quesitos. “Quesitos são perguntas específicas, dirigidas pelo Juiz ou pelas partes aos peritos, objetivando esclarecer determinado ponto referente ao exame realizado. Os quesitos, além de ajudar a esclarecer pontos obscuros, servem de orientação ao perito para elaboração de seu relatório, uma vez que terá de dirigir seus trabalhos no sentido de responder às questões formuladas. Não se pode esquecer que os peritos, embora especialistas na sua área de atuação, não têm, em regra, conhecimento jurídico. Daí a necessidade de que respondam determinadas perguntas, relevantes para o Direito, mas aparentemente sem importância para um técnico de outra área do saber humano” (Eduardo R. Alcântara Del-Campo, Medicina legal, cit., p. 38).

Principais dispositivos legais relacionados ao tema (elaborado por Eduardo R. Alcântara Del-Campo, Medicina legal, cit., p. 45-49):

| CPP | CPC | CPPM
Apreensão de objetos | 6º, II, e 527 | 842, § 3º | –
Assistentes técnicos | – | 276, 278, 421, § 1º, I, 422, 428, 429, 431-B, 433,§ único 435, 446, 452 | –
Autópsia | 162 | – | 333, 334
Boletim de identificação | 809, caput, e §§ | – | 616, 655
Capacitação técnica | 159, § 1º | 145, 434 | 48, 318
Compromisso dos peritos e a. técnicos | 159, § 2º | 422 | 48, § único
Condução do perito | 278 | – | 51
Contraprova | – | – | 340
Deficiência ou omissão do laudo pericial | 168, § 1º | 438 | 323 e 331, § 1º
Desaparecimento dos vestígios | 167 | – | 328, § único
Dermatoglifia judiciária | 6º, VIII, 166 | – | 337
Deveres dos peritos e assistentes técnicos | 277, caput277, § único | 433, 435, 452, I | 48, § único 49, 319
Direitos dos peritos e assistentes técnicos | – | 33, 146, 429, 432 | 13, i, 48, 137, 157, §§ 1º e 2º, 320
Divergência entre os peritos | 180 | 435, 436, 437, 438 | 322
Desenhos | 165, 169, caput, e 170 | 429 | 324
Dinâmica dos fatos | 169, § único | – | –

| CPP | CPC | CPPM
Disciplina judiciária | 275 | 421 | 48, § único
Escusa do perito | 277 | 146 e 423 | 49 e 50
Esquemas | 165, 169, caput, e 170 | 429 | 324
Exame do corpo de delito | 6º, VII, 158, 161, 167, 184, 525, 564, III, b | – | 13, f, 27, 182, 185, § 2º, 315, 328, 329, 331, §§ 1º e 4º, 333, a, 432, b, 500, b, 516, g
Exame externo do cadáver | 162, § único | – | 335
Exame para classificação das lesões corporais no art. 129, § 1º, I, do CP | 168, caput, e §§ 1º e 2º | – | 331, caput, e §§
Estatística criminal | 23, 694, 709, caput, e § 1º, 747 | – | 616, 655
Exame complementar | 168, §§ 1º e 2º, 181 | 437, 438 | 323, 331, caput, e §§
Exame do cadáver (ver autópsia) | 162 a 166 | – | 335 e 337
Exame médico-legal | 149, caput, 775, II | 218, 434 e 877 | 321, 334, 600, § único
Exumação | 163 e 166 | – | 330, d, e 338

| CPP | CPC | CPPM
Falsa perícia | 342 do CP | 147, 683, I, 2ª figura, 1.010, I, 2ª figura | 346 CPM
Fatos que não demandam perícia | 167 e 184 | 420, I a III, e 427 | 315, § único
Fotografia judiciária | 164, 165, 169, caput, e 170 | 429 | 324
Honorários dos peritos | – | 33 | –
Horário de realização | 161 e 163 | 431-A | 327 e 329
Idade mínima | 279, III | – | 52, d
Identificação do cadáver | 166, caput | – | 337
Identificação do indiciado | 6º, VIII | – | 330, e
Impedimentos e suspeições | 105, 112, 252, 253, 254, 255, 279 e 280 | 134, 135, 138, III, 423 | 37, a, 52, 53, 137, 139 e 334, § único
Impossibilidade de realização do ECD | 167, 168, § 3º | 420, § único, III | 328, § único
Incêndio | – | – | 343
Incidente de insanidade | 149 | – | 156, 162, § 1º, 330, c, e 332
Indeferimento da perícia | 184 | 420, § único | 315, § único
Infrações penais que deixam vestígios | 6º, VII, 158, 525, 535, § 1º, 564, III, b | – | 27, 314, 328, caput, 341 e 500, III, b
Início do ECD | 161 e 162 | 421 | 329 e 334
Insalubridade | – | – | –
Instrumentos do crime | 11, 171 e 175 | – | 320, 330, g, 341 e 345
Interdição | – | 1.183 | –
Laudo imperfeito | 181 | 435, 437, 438, 439 | 323, 331,§ 1º

| CPP | CPC | CPPM
Laudo pericial | 153, 160, 165, 169, 178, 179, § único, 180, 181, 182, 277, § único, c, 527, 528, 529, 775, II | 218, § 1º, 421, 429, 430, 431, 432, 433, 436, 607, 681, 722, § 1º, 878, 957, 976, 978, 1.009, 1.011, 1.033, §§ 1º e 2º, 1.045, 1.066, § 2º, 1.183, 1.186, 1.207 | 50, c, 147, § 1º, 160, 162, 319, 322, 323, 325, 326, 600, § único
Laudos complementares | 168, §§ 1º e 2º, 181 | 437, 438 | 323, 331,§ 1º
Natureza da prova pericial | – | 420 | 330
N. de peritos | 159, caput, 527, 775, II | 421, 431-B, 842, § 3º | 48, 318
Não podem ser peritos (ver incompatibilidade e suspeição) | 279, 280 | 424, I e II | 52
Nomeação de peritos e assistentes técnicos | 159, §§ 1º e 2º, 276 | 421, 431-B | 48
Novo exame | 180, 181, § único | 437, 438, 439, 1.066, § 2º | 322, 326
Nulidade | 564, III, b | – | 500, III, b
Órgãos auxiliares da justiça | – | 139 | 318
Órgãos que podem requisitar exames | 6º, VII e VIII, 7º, 13, II, 47, 149, 156, 271, § 1º, 366, 423, 499, 502, 509, 538 e 757 | – | 321, 315
Pareceres técnicos | – | 427 | –
Penalidades administrativas ao perito | 277, § único | 147, 424, § único | 50, 51
Perícias criminalísticas | 11, 164, 165, 166, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 240, § 1º, d, e 527 | 434 | 330, e, f e g, 340 a 345

| CPP | CPC | CPPM
Perícias médico-legais | 149, 162, 163, caput, 775 | 218, 434, 877 | 156, 162, 330, a, b, c e d, 331 a 338
Perícia por carta | – | 428 | 346
Peritos ad hoc | Súm. 361, STF 135, § 2º, 159, §§ 1º e 2º, 179, caput, 275, 277, caput, 527, caput, e 775, II | 145, 421 | 318
Peritos oficiais | 159, caput | 434 | 48, caput
Prazo para entrega do laudo | 150, § 1º, 160, § único, 777, § 2º | 146, 421, 433 | 157, § 1º, 325
Preservação do local | 6º, I, 169, caput | – | 339
Quesitos | 160, 176, 177 | 276, 278, 421, § 1º, II, 425, 426, 435, 452, I | 48, § único, 65, c, 159, 316, 317, 319, 325 e 346
Realização de outras diligências | – | – | 158
Reconhecimento de escritos | – | – | 344
Reconhecimento do cadáver | 166 | – | 327
Reconstituição | 7º | 442, III | 13, § único
Rejeição do laudo | 182 | 436, 437, 438, 439 | 326
Restauração de autos | 541, § 2º, b | 1.066, § 2º | 481, § 2º, b
Substituição do perito ou assistente técnico | – | 424, I e II | 137
Terceiro perito | 180 | – | 322
Topografia judiciária | 165, 169, 170 | 429 | 324
Vestígios | 158, 164, 167, 171, 535, § 1º, 564, III, b | – | 27, 328, 341, 500, III, b
Vistoria | – | 420 | –

NOTA

Laudo sem fundamentação ou respostas aos quesitos

O laudo pericial deverá ser refeito, pois será imprestável ao fim que se colima (TJSP: JTJ 214/290).

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 6º, VII, deste Código.

DOUTRINA

Em face do perigo de desaparecerem os vestígios materiais do crime, o exame de corpo de delito deve ser realizado o quanto antes. Nesse sentido, a lei processual permite que o exame seja feito em qualquer dia e a qualquer hora, incluindo domingo, feriado e período noturno.

O art. 525 do CPP, que disciplina o processo e o julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, veda o recebimento de queixa ou denúncia nos casos em que, havendo o delito deixado vestígio, não seja a peça inicial instruída com o laudo de exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Há, entretanto, jurisprudência no sentido de que essa vedação não é absoluta, podendo o exame de corpo de delito ser realizado durante a instrução e juntado aos autos até as alegações finais.

A Lei n. 9.099/95, em seu art. 77, § 1º, dispensa o exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou por prova equivalente. Em sentido contrário, entende parcela da doutrina e da jurisprudência que a ausência do exame de corpo de delito, o qual constitui a prova da materialidade do crime, deve ensejar absolvição, nos termos do art. 386, II, do CPP.

Nos demais casos, a falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios constituirá causa de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, II, b, do CPP.

NOTAS

Dispensabilidade do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia

Poderá o exame de corpo de delito ser realizado após o recebimento da denúncia, no curso da instrução criminal (STF: RT 777/549; STJ: RSTJ 137/618, TJSP: JTJ 246/344; TACrimSP: RT 751/628).

Juntada do laudo pericial. Momento-limite

A juntada do laudo pericial poderá ser realizada até a prolação da sentença, exceto nos crimes contra a propriedade imaterial, nos termos do art. 525 do CPP (STJ: HC 28.978/MG, 6ª T., j. 15.6.2004, Rel. Paulo Medina, DJ 23.8.2004, p. 277; STJ: HC 32.654/RJ, 5ª T., j. 20.4.2004, Rel. Felix Fischer, DJ 14.6.2004, p. 257).

Lei de Drogas. Juntada de laudo pericial definitivo

A prolação de sentença condenatória sem a juntada do laudo pericial definitivo é causa de nulidade absoluta no processo, não o suprindo o laudo de constatação provisório sobre o entorpecente apreendido (STJ: HC 118666/MG, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 5.2.2009, DJe 2.3.2009).

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

DOUTRINA

Autópsia. A necropsia, tanatopsia ou autópsia consiste inicialmente no exame exterior realizado em um cadáver (indumentária e eventuais objetos nele presentes), para em seguida efetivar-se o exame de suas partes internas a fim de estabelecer a causa mortis e outros elementos pertinentes ao fato.

José Lopes Zarzuella explica a terminologia técnica:

“a) Perinecroscopia (...) o perito deverá proceder ao exame minucioso e circunstanciado do local, referindo: a) posição e situação do(s) cadáver(es), que deverão ser fixadas fotograficamente; b) a distância em que o cadáver se encontra de elementos de ordem material relacionados com o evento, como a arma de fogo, o agente contundente ativo, a impressão deixada pelo impacto do projétil, as manchas de sangue, se dinâmicas ou estáticas etc.; c) a presença de pegadas, impressão dermatoglífica, vestígios de luta perceptíveis no cadáver, pelo desalinho de suas vestes ou pela desordem observada no local (...) sob o ponto de vista processual penal, a perícia perinecroscópica está prevista nos arts. 164 e 165.

b) Necropsia, tanatopsia ou autópsia (previsão do art. 162, caput, do CPP). Consiste preliminarmente no exame exterior do cadáver abrangendo suas vestes e objetos eventualmente nele presentes, seguindo-se o exame interno que implica na abertura das cavidades craniana, torácica abdominal e coluna vertebral, bem como o exame das vísceras nele contidas (...) Em certos casos quando o exame de uma única cavidade permite concluir sobre a etiologia da morte, de modo a não suscitar dúvidas presentes ou futuras, é dispensável o exame das demais cavidades ou ensaios toxicológicos, anátomo-patológicos ou bacteriológicos.

c) Exame cadavérico. Consiste na modalidade de exame de corpo de delito direto, de competência do médico legista, em que a perícia do cadáver é exclusivamente externa (previsão do art. 162, parágrafo único do CPP) (...) apresenta similitudes com a perícia perinecroscópica, pois em ambos procede-se só ao exame externo do cadáver (...)” (O perito e as mortes violentas, Revista da FMU, cit., p. 248 e s.)

“A necropsia”, adverte Hélio Gomes, “é uma das operações médico-legais da maior importância. Não exageraríamos se disséssemos que é a mais importante. É à custa dela que o perito colhe elementos e informações de valor capital, para o esclarecimento da justiça. A necropsia deve ser completa, minuciosa e sobretudo cuidadosa. Há um aforismo médico-legal que diz ser extremamente difícil repetir-se uma necropsia, porque a putrefação destrói rapidamente o cadáver (...)” (Medicina legal, 25. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 263).

O laudo de exame necroscópico – “impresso modelo” – deve perquirir: 1) sobre a realidade da morte; 2) sobre sua causa; 3) sobre a ocasião da morte; 4) sobre os instrumentos ou meios empregados para produzir a morte; 5) sobre a presença de qualificadoras do crime; 6) sobre a identidade do morto (Hermes Rodrigues de Alcântara, Perícia médica judicial, Rio de Janeiro: Ed. Guanabara Dois, 1982, p. 240).

Por fim, vale ressaltar que o exame interno do cadáver poderá ser dispensado sempre que: a) nos casos de morte violenta, não houver infração penal que apurar; ou b) quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de circunstância relevante.

NOTA

Ausência da necropsia. Homicídio culposo

Não há falar em nulidade se o resultado morte, no crime de homicídio culposo, foi provado por outros elementos constantes dos autos, tais como depoimento testemunhal, certidão de óbito e parecer do Instituto Médico-Legal (JSTF 193/324; RT 544/307).

Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 330 do CP.

Art. 67 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Sendo necessário, proceder-se-á à exumação do cadáver para a realização do exame de corpo de delito, de acordo com o disposto nos arts. 163 e 166 do CPP.

Inumação, ao contrário de exumação, consiste no ato de enterrar.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 8.862, de 28.3.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 6º, I, deste Código.

DOUTRINA

Dispõe a lei que o cadáver deve ser fotografado na posição em que for encontrado, devendo o laudo ser ilustrado com provas fotográficas, esquemas ou desenhos representativos das lesões encontradas e demais vestígios existentes no local do crime.

Perícia perinecroscópica (v. anotações ao art. 162). “A diagnose diaferencial entre homicídio, suicídio e acidente, em local de morte, poderá, em determinados casos, ser estabelecida através do exame pericial do local, da vítima e, posteriormente, comprovada, ou não, pela necropsia” (Victor Paulo Stumvoll e Victor Manoel Dias de Oliveira Quintela, Criminalística, in Tratado de perícias criminalísticas, Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, p. 19).

Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados..

DOUTRINA

Objetiva-se com o disposto melhor elucidação, dirigida ao magistrado e às partes, acerca das características da conduta delituosa.

Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.

Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 202 a 225 e 564, III, b, deste Código.

DOUTRINA

Exame de corpo de delito indireto. Há dissenso doutrinário quanto ao significado do exame de corpo de delito indireto. Parcela da doutrina sustenta que o exame de corpo de delito indireto é aquele constituído pelo depoimento de testemunhas sobre a materialidade delitiva, em face da impossibilidade da realização do exame direto ensejada pelo desaparecimento dos vestígios. Outros autores entendem que o exame de corpo de delito indireto consubstancia-se na análise pericial acerca de elementos diversos da prova testemunhal. Finalmente, uma terceira corrente, à qual nos filiamos, estabelece que o exame de corpo de delito indireto pode ser realizado através de simples análise judicial de provas, como, por exemplo, a testemunhal ou através de perícia incidente sobre elementos que mediatamente demonstrem a materialidade delitiva. Assim, o laudo pericial elaborado pela análise de fichas hospitalares constitui também exame de corpo de delito indireto.

NOTAS

Exame de corpo de delito. Furto qualificado. Prova testemunhal

No crime de furto com emprego de chave falsa, a existência da qualificadora pode ser demonstrada através de prova testemunhal (TJRS: Ap. Crim. 70005912746, 7ª Câm. Crim., Rel. Alfredo Foerster, j. 18.11.2004; TJRS: Ap. Crim. 70005362322, Câm. Esp. Crim., Rel. Sylvio Baptista Neto, j. 26.10.2004).

Desaparecimento dos vestígios. Demonstração da materialidade

A prova pericial será dispensada em caso de desaparecimento dos vestígios, tendo em conta o abrandamento operado pelo art. 167 do CPP no que concerne à demonstração da materialidade delitiva. TJRS: Ap. Crim. 70006267652, 6ª Câm. Crim., Rel. João Baptista Marques Tovo, j. 12.8.2004; TJRS: Ap. Crim. 70005087044, Câm. Esp. Crim., Rel. Sylvio Baptista Neto, j. 19.10.2004; TJES: Ap. Crim. 034049000093, 1ª Câm. Crim., Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, j. 27.10.2004; TAPR: Ap. Crim. 0277324-8, 3ª Câm. Crim., j. 16.12.2004, Rel. Eduardo Fagundes, 18.2.2005; TAPR: Ap. Crim. 0256087-0, 2ª Câm. Crim., j. 13.5.2004, Rel. Laerte Ferreira Gomes, 28.5.2004).

O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do CPP (STJ, REsp 972178/RS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 13.12.2007, DJ 10.3.2008, p. 1).

Embora o crime de homicídio deixe vestígios, existe a possibilidade de substituição do exame de corpo de delito por prova testemunhal, sobretudo se corroborada por outros elementos constantes dos autos (STJ: HC 24.461/MT, 5ª T., j. 23.9.2003, Rel. Jorge Scartezzini, DJ 19.12.2003, p. 515; STJ: RSTJ 174/559).

Prova da materialidade. Laudo cadavérico inconcluso. Exame de corpo de delito indireto

Não há que falar em ausência da prova da materialidade delitiva apenas porque o laudo cadavérico não teria sido conclusivo acerca da causa da morte. A ausência da prova técnica pode ser suprida na fase instrutória pelo exame de corpo de delito indireto, na forma do art. 167 do CPP (STJ: RT 784/564).

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§ 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime.

§ 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 129, § 1º, I, do CP.

DOUTRINA

O exame de lesões corporais visa identificar a natureza e gravidade das lesões eventualmente infligidas à vítima. Em face da possibilidade de que as lesões sejam transeuntes, desaparecendo com o tempo, é fundamental que se proceda ao exame tão logo seja possível.

A realização de exame complementar é admitida nos casos de lesão corporal nas seguintes hipóteses:

a) se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto;

b) se o exame tiver por finalidade determinar a classificação do delito no art. 129, § 1º, I, do CP. O referido dispositivo é o que tipifica a lesão corporal classificada como de natureza grave, por resultar na vítima incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias.

Poderá o exame complementar ser determinado pela autoridade policial ou judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido, do indiciado (ou réu) ou de seu defensor. Não se pode olvidar que a ausência do exame complementar pode ser suprida através de prova testemunhal.

NOTAS

Lesão corporal do art. 129, § 1º, I, do CP. Exame complementar elaborado antes do lapso de 30 dias

É inadmissível a realização de exame complementar antes do lapso de 30 dias para atestar a ocorrência da lesão corporal de natureza grave prevista no art. 129, § 1º, I, do CP (TJRS: Ap. Crim. 70008928608, 1ª Câm. Crim., Rel. Ranolfo Vieira, j. 13.10.2004).

Para comprovação da lesão corporal do art. 129, § 1º, I, do CP, é indispensável o laudo complementar, vez que o exame inicial não é capaz de comprovar circunstância que somente deverá ser aferida após passados trinta dias da lesão sofrida pela vítima (STJ: HC 117417/MS, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 29.9.2009, DJ 9.11.2009).

Lesão corporal do art. 129, § 1º, II, do CP. Perigo de vida

O perigo de vida que qualifica o crime de lesão corporal deverá estar consignado em exame pericial fundamentado, não bastando a simples conclusão do expert pela gravidade da lesão (TJSP: RT 672/307).

A ausência de laudo complementar e de prova testemunhal que supra sua falta impede o reconhecimento da lesão corporal grave, não sendo suprida por exame superficial que afirme a existência de perigo de vida (TJPR, Ap. Crim. 0170430-1, 2ª Câm. Crim., Rel. Idevan Lopes, j. 27.9.2001, DJ 11.10.2001).

Delito de lesões corporais x exame de corpo de delito

Em sede de crime previsto no art. 129, caput, do CP, é necessária a comprovação da materialidade delitiva através do exame de corpo de delito, a fim de verificar a real ocorrência de lesões corporais na vítima, suas extensões e gravidade (TACrimSP: RJD 40/236).

Indiscutibilidade do exame de corpo de delito direto negativo

Nos termos do art. 158 do CPP será indispensável a realização do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios. Em sendo este negativo, não há razão para supri-lo pelos meios de prova indiretos (TACrimSP: RT 388/285).

Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 8.862, de 28.3.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 6º, I, deste Código.

Art. 166 do CP.

DOUTRINA

Preservação do local do crime. Dispõe o art. 6º, I, do CPP que deverá a autoridade policial deslocar-se ao local da infração, providenciando para que não se altere o estado e conservação das coisas até a chegada dos peritos. A diligência tem por finalidade a preservação dos elementos presentes no local do delito que possam servir de prova para a apuração futura do fato. Aí chegando, deverão os expertos proceder ao levantamento do local, instruindo o laudo com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos, cabendo-lhes, outrossim, o registro da alteração do estado das coisas e as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

Exceção. A Lei n. 5.970/73, que exclui da aplicação do disposto nos arts 6º, inciso I, 64 e 169, do CPP os casos de acidente de trânsito, determina em seu art. 1º: “Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego”.

Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Lei n. 5.433/68 (Microfilmagem de documentos).

DOUTRINA

Perícias de laboratório. Quando procederem a exames laboratoriais, deverão os peritos conservar parte do material analisado para eventual perícia complementar ou contraprova, cabendo-lhes, ainda, ilustrar os laudos com provas fotográficas ou microfotográficas, desenhos ou esquemas, sempre que julgarem conveniente.

NOTAS

Comprovação da embriaguez

Compete à autoridade policial a submissão de motoristas envolvidos em acidente de trânsito a exame de dosagem alcoólica (Res. 737, de 12.3.1989, do Conselho Nacional de Trânsito e art. 277 da Lei n. 9.503/97, Código de Trânsito Brasileiro).

Código de Trânsito Brasileiro – ausência de exame de dosagem alcoólica

A ausência de realização de exame pericial (alcoolemia ou sangue) não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei n. 9.503/97), podendo ser suprida pelo exame clínico ou, excepcionalmente, pela prova testemunhal (STJ: RHC 26432/MT, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19.11.2009, DJe 22.2.2010). No mesmo sentido: Não havendo equipamento apto para realização do exame de alcoolemia, é possível, para a caracterização do crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/97, a realização de exame clínico e a prova testemunhal atestando, indubitavelmente, o estado de embriaguez. Inteligência do art. 167 do CPP (STJ: HC 132374/MS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 6.10.2009, DJ 16.11.2009. Contra: Com o advento da Lei n. 11.705/2008, para fins penais, a embriaguez na condução de veículo automotor somente se comprova através do exame de sangue ou do teste de alcoolemia, razão pela qual a falta dos referidos meios técnicos impede a configuração da conduta típica do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (STJ: HC 16.6377/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 10.6.2010, Informativo 438/STJ).

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 155, § 4º, I e II, do CP.

DOUTRINA

Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, deverão os peritos descrever os vestígios, bem como os instrumentos, os meios e a época em que presumem ter sido o fato praticado. Tais providências se justificam para a correta classificação jurídica dos fatos sub analise, principalmente nas hipóteses de crime de furto qualificado.

NOTAS

Furto qualificado. Escalada

Se não houver vestígios de escalada, a prova da qualificadora pode ser feita através de testemunhas. Por outro lado, se existirem vestígios de escalada, o exame pericial será imprescindível (TJRS: Ap. Crim. 70009414970, 6ª Câm. Crim., Rel. Marco Antônio Bandeira Scapini, j. 2.9.2004; TJMS: Ap. Crim. 2004.007590-1/0000-00, 1ª T. Crim., Rel. Des. Rui Garcia Dias, j. 19.10.2004; TAMG: Ap. Crim. 0359051-4, 2ª Câm. Crim., Rel. Alexandre Victor de Carvalho, j. 20.8.2002). Contra: Havendo ou não vestígios de escalada, é prescindível o exame pericial (TACrimSP: RT 435/350).

Furto qualificado. Rompimento de obstáculo. Exame pericial

A inexistência de exame pericial comprobatório da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa acarreta o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal (TAMG: RT 549/387; TJRS: Ap. Crim. 70009509621, 7ª Câm. Crim., Rel. Alfredo Foerster, j. 23.9.2004). Em sentido contrário: A qualificadora do rompimento de obstáculos não pode ser afastada pela impossibilidade de realização do exame pericial, em virtude de a vítima ter substituído os cadeados arrombados, na exata medida em que a prova testemunhal supre a ausência da perícia. Inteligência do art. 167 do CPP (TACrimSP: RT 794/623).

Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 155, § 2º, e 171, § 1º, do CP.

DOUTRINA

Avaliação de coisas. Podem ser objeto da perícia de avaliação: a) coisas destruídas; b) coisas deterioradas; e c) coisas que constituam produto do crime. Em determinados crimes, torna-se relevante conhecer o valor das coisas ou o montante do prejuízo da vítima, a fim de verificar a possibilidade ou não da aplicação de certas figuras privilegiadas (art. 172, caput, do CPP). A avaliação deverá ser direta, pelo exame da própria coisa, mas, sendo isso impossível, poder-se-á proceder à avaliação indireta, através do exame de outros elementos constantes nos autos ou obtidos em diligências.

Classificação da perícia do parágrafo único: indireta – v. anotações ao art. 158.

Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 250 do CP.

DOUTRINA

Nos casos de incêndio, deverão os peritos verificar: a) a causa e o lugar em que houver começado; b) o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio; c) a extensão do dano e seu valor; e d) outras circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Todos esses elementos servirão para a correta definição jurídica do fato.

NOTA

Incêndio. Exame pericial. Finalidade

Em caso de incêndio, a finalidade da perícia é averiguar a ocorrência de crime ou a existência de fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (CP, art. 171, § 2º, V) (RJTAMG 94/301).

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;

II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 296 e s. do CP.

DOUTRINA

Exame grafotécnico. Também chamado de exame caligráfico ou grafológico e, no Código de Processo Penal, de exame de reconhecimento de escritos por comparação de letra. Tem por fim a identificação do autor de determinado documento pela busca de idiossincrasias caligráficas na comparação entre um escrito obtido e outros escritos de autoria comprovada.

Procedimento. O procedimento para a realização desse exame vem traçado no dispositivo ora examinado, que determina o seguinte: a) seja intimada a pessoa a quem se atribua ou possa atribuir o escrito examinado, se for essa encontrada; b) podem servir como base para a comparação quaisquer documentos que a pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; c) requisite a autoridade, quando necessário, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realize a diligência, se daí não puderem ser retirados; d) mande a autoridade que a pessoa escreva o que lhe for ditado, naquelas hipóteses em que não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos. Nesse caso, se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, determina o mesmo dispositivo seja a diligência realizada por meio de carta precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

NOTAS

Falsidade documental. Comprovação da materialidade. Ausência de perícia

Não é indispensável a realização de exame pericial para comprovação da falsidade documental, podendo a materialidade ser demonstrada através de outros meios de prova (TJMG: RT 705/353).

Falsidade documental. Prova da materialidade. Momento de produção

A demonstração da materialidade no crime de falsidade documental pelo exame de corpo de delito não é conditio sine qua non para o ajuizamento da ação penal, podendo ser tal prova produzida no curso do processo (STJ: RT 764/512).

Exame grafotécnico. Procedimento. Intimação do acusado. Ausência de constrangimento ilegal

É estreme de dúvida que inexiste constrangimento ilegal na intimação do réu para fornecimento de material gráfico para a realização do exame grafotécnico. Trata-se de ato de interesse da Justiça, fundado no princípio da busca da verdade real (TJSP: RT 752/591).

Exame grafotécnico. Procedimento. Fornecimento coercitivo de padrões gráficos

Não pode o indiciado ser compelido a fornecer, de próprio punho, padrões gráficos para a realização da perícia cabendo apenas ser intimado a fazê-lo a seu alvedrio. O privilégio contra a autoincriminação garante que o indiciado não seja obrigado a fornecer prova apta a caracterizar sua culpa (STF: RT 760/542).

Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 6º, II, deste Código.

DOUTRINA

Perícia dos instrumentos do crime. Os instrumentos do crime deverão ser submetidos a perícia para que se lhes possa verificar:

a) a natureza, isto é, suas qualidades e características;

b) a eficiência, ou seja, sua aptidão para produzir o resultado, bem como o estado em que se encontrava.

Não gera nulidade a falta do exame dos instrumentos do crime, se as informações acerca desses instrumentos houverem sido obtidas por meios diversos.

Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 14 deste Código.

DOUTRINA

Determinada a perícia em juízo, os quesitos poderão ser oferecidos pela autoridade e pelas partes até o ato da diligência. Contudo, na fase pré-processual – inquérito policial –, inexiste contraditório, razão pela qual não terá o indiciado direito de oferecer quesitos.

NOTAS

Oferecimento de quesitos pelo indiciado. Fase judicial da persecução penal

Em se tratando de perícia realizada em juízo, tem o réu direito de oferecer quesitos. Já na fase policial da persecução penal, não tem o indiciado tal direito (STF: RTJ 58/434).

Prova pericial. Ausência de oportunidade para apresentação de quesitos pela defesa. Nulidade

É nula, por cerceamento do direito de defesa, a perícia cuja conclusão se presta à condenação, realizada sem que seja conferida oportunidade para que o advogado formule quesitos aos peritos (TACrimSP: 10ª Câmara, Apelação Criminal n. 132.585-3, Rel. Ary Casagrande, j. 13.11.2002).

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.

Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 276 e 354 deste Código.

Art. 428 do CPC.

DOUTRINA

Tratando-se de perícia que deva ser realizada em outra comarca, será expedida a competente carta precatória requisitando a diligência. A nomeação dos peritos será feita pela autoridade deprecada. No caso de ação privada, havendo acordo entre as partes, a nomeação poderá ser realizada no juízo deprecante. A precatória deverá conter os quesitos formulados pela autoridade deprecante e pelas partes.

NOTA

Intervenção das partes na nomeação dos peritos

Inadmissível. Os peritos são auxiliares da justiça e sujeitam-se à disciplina judiciária e às regras de suspeição (STJ: HC 27.025/RJ, 5ª T., j. 9.9.2003, Rel. Felix Fischer, DJ 28.10.2003, p. 314; TJDF: Ap. Crim. 20020110058680, 1ª T. Crim., j. 4.9.2003, Rel. Lecir Manoel da Luz, DJDF, 22.10.2003, p. 70).

Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos.

DOUTRINA

O art. 159 deste Código disciplina a realização do exame de corpo de delito e as demais perícias por peritos oficiais.

Art. 179. No caso do § 1º do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade.

Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.

DOUTRINA

Na ausência de peritos oficiais são chamadas a colaborar em determinado caso concreto pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente em área de atuação relacionada ao objeto da perícia, consoante determina o § 1º do art. 159 do CPP.

Se a perícia for realizada por peritos não oficiais, mister se faz que o escrivão – policial ou judicial – lavre um auto que será assinado pelos peritos e pela autoridade, se presente.

O parágrafo único do art. 160 do CPP estabelece que o prazo para a conclusão do laudo pericial é de 10 dias, prorrogáveis apenas em casos excepcionais, a pedido dos peritos. Se os experts não oficiais requererem dilação de prazo para a feitura do laudo, este poderá ser entregue datilografado, devendo ser subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.

NOTAS

Laudo assinado por um único perito

O laudo pericial assinado por apenas um perito não configura hipótese de nulidade. A exigência de o laudo conter a assinatura de dois peritos aplica-se somente quando o exame é realizado por peritos leigos (TJMG: RT 802/696).

Dúvida quanto ao nome do segundo perito que firma o laudo

Irrelevância. Suficiência da assinatura de um só perito oficial (TJSP: RT 691/303).

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 182 deste Código.

DOUTRINA

Em caso de divergência entre os peritos, cada um fará consignar no auto do exame suas declarações e respostas, ou redigirá seu lado separadamente. Nesse caso caberá à autoridade nomear um terceiro perito. Se o terceiro perito divergir dos dois primeiros, poderá o juiz ou delegado mandar proceder a novo exame, que será realizado por outros peritos.

NOTAS

Rejeição de laudo de exame de sanidade mental

Não pode o juiz, havendo prova pericial afirmativa da inimputabilidade dos réus, desprezá-la, com base em considerações pessoais. Em tal situação, novo exame deve ser realizado (TAPR: RT 678/365).

Laudos divergentes x acareação

Inadmissível o requerimento de acareação, se os fatos foram suficientemente esclarecidos (Ap. Cív. 36.563-4, São Caetano do Sul, 4ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Fonseca Tavares, 7.8.1997, v.u., RT 724/445).

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.

Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 8.862, de 28.3.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 563, 564, IV, 566 e 572 deste Código.

DOUTRINA

Classificação da perícia: complementar – v. anotações ao art. 158.

NOTAS

Requerimento de esclarecimentos de laudo pericial pela defesa. Fundamento: art. 181 do CPP

O indeferimento de pedido de esclarecimentos dos laudos periciais acostados aos autos, formulado pela defesa, sob o fundamento de ausência de base legal, acarreta nulidade por cerceamento do direito de defesa. Inteligência do art. 181 do CPP (TACrimSP, 10ª Câmara, Ap. Crim. 134.932-5/5, Rel. Vico Manãs, j. 28.5.2003).

Elaboração de dois laudos distintos. Realização de um terceiro. Desnecessidade

A simples existência de dois laudos periciais distintos não enseja, necessariamente, a realização de um terceiro, podendo o juiz se basear em qualquer um deles para motivar sua decisão (STJ: HC 63087/PR, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 6.4.2010, DJ 26.4.2010).

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 155 deste Código.

Art. 436 do CPC.

DOUTRINA

Vige entre nós, no que diz respeito à apreciação das provas produzidas no curso do processo, o princípio do livre convencimento motivado. No que tange especificamente à prova pericial, isso redunda na conclusão de que o juiz não está adstrito às conclusões ou observações constantes no laudo pericial. O art. 182 consagra o sistema liberatório na apreciação do laudo pericial, afastando a incidência, entre nós, do sistema dito vinculatório, incompatível com o princípio do livre convencimento motivado.

Com efeito, o juiz será peritus peritorum. Poderá aceitar ou rejeitar o resultado da perícia, no todo ou em parte, desde que o faça motivadamente. O mesmo ocorre no Tribunal do Júri, ressalvando-se que, nesse caso, não se exigirá, como ocorre em todos os julgamentos prolatados por esse órgão judiciário, motivação.

Repise-se, aqui, a ressalva feita no tocante ao laudo pericial após exame de insanidade mental, o qual, para parcela da doutrina, tem efeito vinculativo com relação ao juiz especificamente no que tange ao prosseguimento do processo.

NOTAS

Sistema liberatório

O legislador adotou o sistema liberatório, dando ao juiz liberdade na apreciação do laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em parte (RT 558/296).

Em face do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está vinculado ao laudo técnico, podendo, de forma fundamentada, determinar que outro exame seja realizado (STJ: HC 87849/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 16.3.2010, DJ 5.4.2010).

Rejeição do laudo. Necessidade de fundamentação

A rejeição do laudo pericial pelo juiz exige fundamentação que aponte erro, imprecisão ou incoerência do resultado da perícia (STJ: RT 762/569).

Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 11, 19 e 525 deste Código.

DOUTRINA

Deferida perícia em ação penal de iniciativa privada ou em inquérito policial que investigue delito que se processe mediante esse tipo de ação, preceitua o CPP que se observe o disposto em seu art. 19.

Com efeito, nos casos de ação penal que dependa de iniciativa privada, uma vez concluído o inquérito policial, os respectivos autos serão encaminhados ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou poderão ser entregues ao titular da ação penal, a seu pedido, mediante traslado. É o que estabelece o art. 19 do CPP.

Assim, requerida perícia na fase administrativa ou judicial da persecução penal – em crime de ação penal privada – deve o laudo pericial ser encaminhado ao juízo competente, onde aguardará a iniciativa do titular da ação ou ser-lhe entregue, a pedido, mediante extração de traslado.

Não obstante a letra da lei, é certo que realizada a perícia deve o laudo pericial ser imediatamente juntado aos autos do inquérito ou do processo.

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 14 e 158 deste Código.

DOUTRINA

O pedido de realização de exame pericial não vincula o juiz ou a autoridade judicial, que poderá indeferi-lo se entender desnecessário por protelatório ou tumultuário, uma vez que apenas o exame de corpo de delito – nas infrações penais que deixam vestígios (delicta facti permanentis) – é de realização obrigatória.

NOTA

Indeferimento de perícia. Cerceamento de defesa

O indeferimento de realização do exame pericial – desnecessário ao esclarecimento da verdade – não acarreta cerceamento de defesa (RT 558/296; TJSP: RT 802/548).

Não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere o pedido de produção de prova pericial, haja vista ser a mesma impertinente para o deslinde do caso (STF: HC 95694/PR, 1ª T., Rel. Menezes Direito, j. 10.2.2009, DJe 20.3.2009). No mesmo sentido: STJ: HC 72043/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 13.12.2007, DJ 11.2.2008, p. 1.

Capítulo III

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de video-conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• §§ 1º e 2º com redação dada pela Lei n. 11.900, de 8.1.2009.

• Incisos I a IV e §§ 3º a 9º incluídos pela Lei n. 11.900, de 8.1.2009.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, V, 196, 217, 260, 304, 394, 395, 465, 502, parágrafo único, e 616 deste Código.

Art. 5º, LIII, LIV e LV, da CF.

Art. 8º, n. 1, do Dec. n. 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica).

DOUTRINA

As Leis n. 10.792/2003 e 11.900/2009 alteraram a disciplina do interrogatório no Código de Processo Penal.

Conceito e natureza jurídica. Chama-se interrogatório o ato processual conduzido pelo juiz no qual o acusado é perguntado acerca dos fatos que lhe são imputados, abrindo-lhe oportunidade para que, querendo, deles se defenda (incidindo, nesse caso, o direito constitucional ao silêncio, que não pode ser tomado como prova contra o réu).

Quanto à sua natureza, a doutrina divide-se em três posições:

a) Para alguns, o interrogatório é meio de prova, fornecendo ao juiz elementos de convicção. Essa é a opção do legislador ao tratá-lo no capítulo referente à prova, deixando em segundo plano a função do interrogatório como meio de autodefesa do acusado (cf. Francisco Campos na “Exposição de Motivos do Código de Processo Penal”, item VII).

b) Para outros, o interrogatório constitui meio de defesa, pois nele o acusado expõe a sua versão dos fatos, contestando a acusação. Diz-se, portanto, que o interrogatório pode constituir fonte de prova.

c) Finalmente, uma terceira corrente concilia as duas anteriores, atribuindo ao interrogatório natureza mista: é meio de defesa e também meio de prova. Se, por um lado, o interrogado, ao expor suas alegações, exerce sua defesa, é inegável que suas afirmações fornecerão elementos que influirão na apuração, pelo julgador, da verdade.

Características. O interrogatório é ato público, personalíssimo e oral. a) Público, pois, salvo naquelas ocasiões em que for aconselhável a decretação do sigilo, deve ele ser conduzido à vista de todos. b) Personalíssimo, porque a presença do réu não pode ser substituída, inexistindo o interrogatório por procuração, admitida a participação ativa de terceiros no procedimento apenas no caso do interrogado surdo e mudo que não saiba ler e escrever (art. 192, parágrafo único). c) Oral, porquanto, salvo nas hipóteses em que o interrogado esteja impossibilitado de falar, nessa forma deverá ser a manifestação do réu, que será reduzida a escrito por escrivão judicial.

Apontava-se como característica do interrogatório, ainda, a judicialidade. Isso porque o interrogatório constituía um momento de contato direto entre o juiz e o acusado, sendo, anteriormente ao advento da Lei n. 10.792/2003, vedada a intervenção do advogado, cuja presença era considerada, em princípio, facultativa. Entretanto, a atual disciplina do ato tornou obrigatória a presença do advogado e acabou por flexibilizar a judicialidade do interrogatório, uma vez que a nova redação do art. 188 do CPP, impingida pela Lei n. 10.792/2003, reforçou seu caráter contraditório, ao permitir às partes manifestarem-se acerca dos fatos que não restaram esclarecidos após a inquirição do réu pelo juiz. Caberá ao julgador, então, formular as perguntas correspondentes, se as reputar pertinentes e relevantes.

Local do interrogatório. A regra é que o interrogatório, como todo ato processual, seja realizado na sede do juízo (art. 792, caput, do CPP). Assim, caso o acusado esteja em liberdade, deve ser interrogado na sede do juízo.

Exceções, trazidas pela nova redação da Lei n. 11.900/2009: réu preso e interrogatório por videoconferência:

a) O art. 185, § 1º, do CPP excepcionou a regra, ao dispor que o réu preso será interrogado no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que garantidas a segurança do magistrado, do membro do Ministério Público e dos auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Caso não haja a segurança necessária, o interrogatório será feito na sede do juízo.

b) O art. 185, § 2º, do CPP dispõe textualmente sobre a hipótese de interrogatório de réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico análogo, verbis:

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

Não exige a lei que o acusado integre organização criminosa, mas que exista “fundada suspeita” de que a integre. Do mesmo modo, para tal hipótese permissiva do interrogatório online, não é preciso conexão ou nexo etiológico entre os crimes praticados pela possível organização criminosa e o delito de que o acusado se vê processar. É suficiente, como dito, a fundada suspeita (não se exige, pois, prova) de que o réu integre organização criminosa, pouco importando a natureza do processo a que responda, visto que, por tal – ou “outra razão” não especi-ficada pelo inciso – este possa vir a fugir durante o deslocamento. Presume-se, assim, sua possibilidade de fuga, em face da natureza da entidade a que se suspeita pertencer (organização criminosa). Da mesma forma, a norma aberta (“... qualquer outra razão, possa fugir durante o deslocamento”) aduz às hipóteses, por exemplo, de periculosidade provada do acusado, levando-se à suspeita de que, durante o trajeto, possa encetar fuga e, bem como, na fundada suspeita de tentativa de resgate do réu, durante o deslocamento, por terceiros. O artigo acautela o Estado de danos maiores para a Segurança Pública, tal como muitas vezes a casuística demonstrara, a ponto de ensejar o permissivo legal. Nasce, pois, a lei, nesse particular, de imperiosa necessidade constatada no cotidiano forense, sobretudo nos grandes centros, quando se têm no polo passivo da ação indivíduos com “fundada suspeita” de integrar organizações criminosas.

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

Trata-se de medida destinada a salvaguardar a conveniência da instrução criminal quando da audiência una, ou seja, naqueles casos (por exemplo, procedimento do júri e procedimento comum) em que se ouve, na mesma oportunidade, réu (em interrogatório), vítima (declarações) e testemunhas (depoimentos). “Na verdade”, como sustenta Norberto Avena, “em que pese o aparente conflito que decorre da conjugação do art. 185 § 2º , inc. III, com o art. 217 do CPP, tais dispositivos são plenamente conciliáveis, bastando que se parta da premissa de que, enquanto o primeiro tem em vista, unicamente, o interrogatório do réu preso e visa a evitar o seu deslocamento ao fórum quando sua presença interferir na produção da prova oral, o segundo dirige-se, primordialmente, à inquirição da vítima e testemunhas nas hipóteses em que o acusado já se encontrar no fórum para acompanhar a instrução” (cf. Processo penal esquematizado, Método, 2009, p. 488).

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

O adjetivo “gravíssimo” justapõe-se à questão de ordem pública. Pensamos pudesse o legislador prescindir da expressão adjetiva utilizada em sua máxima potência, porquanto toda questão “grave” de ordem pública já resultaria lógica, de per si, para a adoção do interrogatório online, tornando despropositado o requisito imposto pelo exagero vernacular, porque de muito subjetiva valoração: o que seria meramente “grave” e não “gravíssimo”, impedindo a realização do ato online? Com que bitola se mede a gravidade – e extensão da mesma – para fins de adequação da medida? À falta de clareza para a incidência do dispositivo, a doutrina sugere situações passíveis de aplicação do dispositivo, v.g., “clamor social em torno do fato imputado ou da pessoa do réu preso, de tal forma que a sua presença em audiência possa importar em protestos populares, riscos de agressão física, ofensas morais etc.; e o grau de periculosidade do acusado, exigindo elevado contingente de policiais ou agentes para impedi-lo de eventuais agressões contra o juiz, partes e servidores” (Norberto Avena, Processo penal esquematizado, cit., p. 488).

Requisitos para o interrogatório online

a) a excepcionalidade da medida – somente possível para réus presos –, quando ocorrer uma das hipóteses do art. 185, § 2º, I a IV;

b) da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência (§ 3º);

c) quando impossível ao magistrado interrogar o réu no estabelecimento prisional (§ 1º).

d) direito de entrevista prévia e reservada do réu com o seu defensor e garantia de acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso (§ 5º).

Prévia entrevista com advogado. Considerações. Antes do interrogatório, terá o réu o direito de entrevistar-se reservadamente com seu advogado (art. 185, § 5º, 1ª parte, do CPP, com a alteração determinada pela Lei n. 11.900/2009). Esta medida tem por escopo possibilitar que o réu receba, antes do interrogatório, orientação jurídica de seu defensor. Não estabelece o Código o tempo destinado a referida entrevista. Há de aplicar o critério da razoabilidade, considerando-se então a complexidade das imputações criminais deduzidas pela acusação. Por outro lado, não distingue a lei qualquer modalidade de interrogatório para a obediência da medida. Vale dizer: sempre terá o acusado o direito de entrevistar-se com seu defensor, qualquer que seja o tipo de interrogatório empregado, pouco importando, assim, esteja preso ou solto, no próprio juízo ou mediante carta precatória e, ainda, na hipótese de interrogatório por videoconferência ou outro sistema análogo (art. 185, § 5º, do CPP). Nos expressos termos do § 5º fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”. Incumbe ressaltar que, nesta hipótese – interrogatório online –, fica vedada a interceptação telefônica entre o réu e seu advogado, porquanto diz o texto de lei, literalmente, de que ambos se comunicarão por meio de “canais telefônicos reservados”, configurando-se, pois, prova ilícita, se desobedecido o comando da lei, em homenagem ao direito de defesa.

Interrogatório. Ausência de defensor. A ausência de defensor constituído ou nomeado, quando do interrogatório em juízo, acarreta sanção de nulidade ao ato, dividindo-se a doutrina sobre ser absoluta ou relativa (nossa posição). O STJ compreendeu-a como nulidade relativa passiva de convalidação nos termos do art. 572 do CPC (HC 43.413/MS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.9.2005, DJ 10.10.2005, p. 405). Vide, a respeito, Marcus Renan Palácio de M. C. dos Santos, Dispositivos do CPP à luz da jurisprudência do TJ do Ceará, Fortaleza: Ed. Premius, 2007, p. 86. Em outra oportunidade o mesmo Tribunal Superior a considerou absoluta por ferir o princípio constitucional da ampla defesa (RHC 18.656/DF, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 12.9.2006, v.u.).

Interrogatório online e sua constitucionalidade. Embora editada a norma do § 2º do art. 185 do CPP, muito ainda se discute em sede doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade do interrogatório online, tendo em conta os princípios da ampla defesa e da publicidade, consagrados no Texto Maior.

Parcela da doutrina sustenta a inconstitucionalidade do interrogatório online, com fulcro na violação ao direito de presença e a limitação da autodefesa, ambos corolários do princípio constitucional da ampla defesa. O princípio da publicidade dos atos processuais também seria restringido pela videoconferência.

Segundo essa corrente, o interrogatório do réu no estabelecimento prisional não permite que o juiz afira a existência de possíveis pressões externas, aptas a intimidar o réu e viciar seu depoimento.

Ademais, consoante esse entendimento, o princípio da imediação – segundo o qual o juiz deve tomar contato com as provas sem intermediários – é violado, na exata medida em que a tecnologia dificulta sobremaneira a percepção do juiz acerca das nuances do depoimento do acusado, com prejuízo à busca da verdade real.

Assim, para os defensores dessa corrente, o interrogatório em seu dúplice aspecto resta enfraquecido com a realização da videoconferência.

Não pactuamos dessa posição.

O moderno processo penal deve ser efetivo. A busca pela célere e efetiva prestação jurisdicional encontra-se consubstanciada na Constituição Federal. Com efeito, o art. 5º, LXXVIII, da Lei Maior estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (grifo nosso).

O interrogatório feito por intermédio do sistema de videoconferência busca tornar efetiva e célere a prestação jurisdicional. Não há que se falar em afronta aos princípios da ampla defesa e publicidade, uma vez que o acusado, no interrogatório, tem contato direto e irrestrito com o magistrado e com seu advogado, sendo a publicidade garantida através da tecnologia.

A obrigatoriedade da presença do defensor, bem como sua prévia e reservada entrevista com o réu elidem o argumento das possíveis pressões externas que possam macular a autodefesa e o valor probatório do ato. É imperioso ressaltar que, de acordo com o artigo 185, § 5º, do CPP, faz-se necessária a presença de dois advogados, estando um primeiro no fórum juntamente com o juiz e o promotor de Justiça e o outro no interior do presídio, o que elide a existência de qualquer tipo de coação ou pressão no interior do estabelecimento prisional. Ademais, o réu pode sofrer pressões mesmo na presença do juiz, em virtude de anterior ameaça.

É a aplicação do princípio da proporcionalidade que assegura a constitucionalidade do interrogatório online. De um lado há o direito de presença do réu, decorrente do princípio da ampla defesa, que é garantido na videoconferência por meio da tecnologia. De outro, a efetiva e célere prestação jurisdicional, a preservação da segurança da sociedade (com a redução das fugas durante o trajeto ao fórum e com a diminuição da necessidade de escoltas, possibilitando maior efetivo policial nas ruas, ainda no caso de conveniência para a instrução criminal, como nas hipóteses dos incisos I, III e IV do § 2º do art. 185) e a redução dos custos do Estado com o transporte dos acusados.

Como não existe direito absoluto, a presença física do réu no interrogatório cede em favor do interesse público, com fundamento no princípio da proporcionalidade, que nada mais é do que um método interpretativo e de aplicação do direito para a solução da colisão de princípios e do balanço dos valores em oposição.

No âmbito jurisprudencial, também controversa a matéria, cujo entendimento díspare remanesce do antigo vazio legal, ou seja, antes da expressa previsão do art. 185, § 2º, pela Lei n. 11.900, de 2009. Assim, antes de editada a nova lei, o STJ dividia-se ora pela constitucionalidade, ora pela inconstitucionalidade da matéria, e o STF, ainda que de forma não pacífica por seus pares, tendia ao reconhecimento da inconstitucionalidade do interrogatório online. Em um dos seus mais emblemáticos julgamentos quanto ao tema (HC 90.900/SP, Informativo n. 526, de 30.10.2008), tendo o Supremo Tribunal Federal considerado que o interrogatório online limitava o exercício da ampla defesa e, portanto, reputando-se-o inconstitucional, a Ministra Ellen Gracie, com voto vencido, enfrentou a controvérsia afirmando a licitude do ato, dizendo preservados os direitos e garantias fundamentais do acusado. A polêmica permanece mesmo após a edição do permissivo legal, mas já sem a força anterior; ao menos, perde razão o antigo argumento dos que sustentavam a inconstitucionalidade da medida por infração ao devido processo legal. É que, agora, tal argumento restou totalmente sepultado, em face da expressa previsão da lei.

NOTAS

Interrogatório. Natureza jurídica

O interrogatório é, a um só tempo, meio de prova e de defesa (STJ: RT 709/381).

Interrogatório. Ausência de defensor

É absolutamente nulo o processo em razão de o interrogatório ter sido realizado sem a nomeação – e presença –, de defensor ao réu que declarou não ter condições de constituir advogado. Inteligência do art. 5º, LV, da CF e art. 185, caput, do CPP (TACrim. 12ª Câmara: Ap. 1471419/0, Rel. Vico Mañas, j. 23.3.2005, v.u., rolo/flash: 3002/707).

O interrogatório realizado antes da entrada em vigor da Lei n. 10.792/2003, sem a presença de defensor, não constitui nulidade, haja vista tratar-se de ato personalíssimo sem intervenção das partes (STJ: HC 96899/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.4.2008, DJe 16.6.2008; STF: HC 94.034/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 10.6.2008, DJe 5.9.2008).

Antecipação do interrogatório. Ausência de intimação do advogado constituído

A antecipação da audiência de interrogatório sem a devida intimação do advogado constituído acarreta nulidade por cerceamento do direito de defesa. Inobservância dos arts. 185 e 188 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003 (TACrimSP: RT 824/601).

Citação do réu no dia do interrogatório. Ausência de intimação do advogado constituído

A citação do acusado no dia do interrogatório e a não intimação de seu advogado para o ato caracteriza hipótese de nulidade absoluta. Ademais, a nomeação de Procurador do Estado não é capaz de sanar o vício, sobretudo porque no termo não consta a assinatura de qualquer defensor, permanecendo, pois, o réu indefeso (TACrimSP, 12ª Câmara, HC 508816/1, Rel. Vico Mañas, j. 2.3.2005, v.u., Rolo/Flash: 3000/619).

Citação do réu no dia do interrogatório. Comparecimento espontâneo

O comparecimento espontâneo e oportuno do réu, mediante defensor constituído, supre a falta ou a nulidade de citação realizada por editais (STF: RHC 87699/RJ, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.6.2009, DJe 26.6.2009).

Interrogatório. Prévia entrevista com advogado

Estará caracterizado cerceamento de defesa se não for conferida ao réu a oportunidade de previamente ao interrogatório entrevistar-se reservadamente com seu defensor. Inteligência do art. 5º, LXIII, da Constituição da República (JTJ 141/410). É necessária, ainda, a comprovação de que a entrevista não foi realizada (STJ: HC 82350/MS, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 19.5.2009, DJe 8.6.2009).

A ausência de entrevista prévia com o defensor constitui nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo. Inteligência do art. 563 do CPP (STJ: HC 94415/MG, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 14.5.2009, DJe 1º.6.2009).

Interrogatório. Fase de alegações finais

O indeferimento do pedido de realização de interrogatório pelo réu, quando constituiu defensor, realizado em sede de alegações finais, importa em cerceamento de defesa (TACrimSP: RT 547/328).

Interrogatório. Réu revel. Prisão antes do trânsito em julgado da sentença

É imprescindível, sob pena de nulidade absoluta, o interrogatório de réu revel, preso antes do trânsito em julgado, ainda que posteriormente à decisão de primeiro grau (STF: RT 691/394).

Interrogatório. Réu revel. Prisão após o trânsito em julgado da sentença

O réu revel preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não pode ser beneficiado pela regra prevista no caput do art. 185 do CPP (STJ: RT 723/537).

Interrogatório por carta precatória

Não obstante o CPP não preveja o interrogatório por intermédio de carta precatória, essa modalidade vem sendo aceita pela doutrina e jurisprudência, não sendo, pois, causa de nulidade (TARS: RT 726/745).

Interrogatório e citação. Ausência de prazo

Não há previsão legal de qualquer prazo a ser observado entre os atos de citação e o interrogatório (STJ: REsp 1112980/RS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.8.2009, DJe 14.9.2009).

Interrogatório por videoconferência

O interrogatório judicial realizado através de videoconferência é admissível, desde que a saída do réu da unidade prisional acarrete perigo à ordem pública e à segurança das pessoas encarregadas da administração da justiça. Inteligência do art. 792 do CPP (STJ: RT 742/579; HC 428.580-3/8-00, 1ª Câm. Crim., Rel. David Haddad, 1º.9.2003, v.u.; JTJ 273/522; TJSP: Ap. Crim. 993.06.057264-4, 8ª Câm. Crim., Rel. Eduardo Braga, j. 8.4.2010). Em sentido contrário, entendendo ser o interrogatório realizado por videoconferência um limitador à garantia constitucional da ampla defesa (STJ: HC 102.440/SP, DJ 23.6.2008, HC 88.914/SP, DJ 6.10.2007, HC 108.457/SP, DJ 31.10.2008, HC 98.422/SP, DJ 29.9.2008, HC 94.069/SP, DJ 6.10.2008).

É nulo o interrogatório realizado antes da edição da Lei n. 11.900/2009, por inconstitucionalidade formal (STJ: HC 132.416/SP, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 5.4.2010, DJe 7.6.2010 e STJ: HC 127.911/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 4.3.2010, DJe 22.3.2010).

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LXIII, da CF.

Art. 8º, n. 2, b, do Dec. n. 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica).

DOUTRINA

A Constituição Federal assegura ao indiciado e ao réu o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII). Entre nós, foi consagrado o princípio da não autoincriminação (consubstanciado no brocardo latino nemo tenetur se detegere). Não pode, assim, o acusado ser obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Parcela da doutrina sustenta como consequência do direito à não autoincriminação o denominado “direito de mentir”, o que não nos parece correto. Como bem adverte Tornaghi “o réu pode até mentir” (Curso de processo penal, 6. ed. p. 363), porquanto esta conduta não está tipificada como crime. Porém, pode o acusado responder por denunciação caluniosa (art. 339 do CP) ou autoacusação falsa (art. 341 do CP) caso a mentira contada em seu interrogatório subsuma-se a um dos tipos penais mencionados. Assim, caso o réu acuse-se falsamente de um crime praticado por outrem em seu interrogatório, perpetrará o delito de autoacusação falsa.

Não obstante o direito ao silêncio, compreendemos que, desde que o acusado se disponha a falar, sua versão contraditada por outras provas – inclusive na hipótese de já ter sido interrogado anteriormente – pode constituir um indício incriminatório (Francisco Pastor Alcoy. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p. 64). Vale dizer: diferentes versões do réu, por exemplo, dentro do processo, a respeito de um mesmo fato, denotam indiciariamente uma mentira, constituindo-se, portanto, em indício incriminador do mesmo, desde que se aceite, evidentemente, o interrogatório também como meio de prova.

NOTAS

Nulidade decorrente da ausência de informação a respeito do direito ao silêncio

A ausência de informação ao acusado, antes do início do interrogatório, acerca do direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas, acarreta a nulidade do ato processual, com o consequente desentranhamento do respectivo termo (STF: HC 82.463-3/MG, 1ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5.11.2002, v.u.).

Silêncio do réu e influência na decisão

Inexiste nulidade se a decisão condenatória fundou-se no conjunto probatório, e não no silêncio do réu (STF: Agravo Regimental no RE 435.266-4/SP, 1ª T., j. 3.5.2005, v.u.).

Direito ao silêncio. Inquérito policial

A norma do art. 5º, LXIII, da CF se estende ao interrogatório realizado na fase do inquérito policial (RT 709/313).

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre:

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

DOUTRINA

De acordo com a nova redação do art. 187, o interrogatório será constituído de duas partes: a primeira versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação) e a segunda terá questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito).

Assegurado o direito ao princípio da não autoincriminação, a doutrina entende, no entanto, que o réu está obrigado a responder às perguntas sobre a sua pessoa (§ 1º), já que essas questões não dizem respeito à prática do delito a ele imputado, não lhe prejudicando a defesa.

Tríplice finalidade. Em tese, o interrogatório atende a uma tríplice finalidade, conforme sustentado por Espínola Filho: “a) facultar ao magistrado o conhecimento do caráter, da índole, dos sentimentos do acusado: em suma, compreender-lhe a personalidade; b) transmitir ao julgador a versão, que, do acontecimento, dá, sincera ou tendenciosamente, o inculpado, com a menção dos elementos, de que o último dispõe, ou pretende dispor, para convencer da idoneidade da sua versão; c) verificar as reações do acusado, ao lhe ser dada diretamente, pelo juiz, a ciência do que os autos encerram contra ele” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, 4. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, v. 3, p. 498).

Saber interrogar. “A arte psicológica e científica do interrogatório”, aduz César da Silveira, “como base de um estudo psicoanalítico, não é um jogo infantil, mas a resultância de um trabalho sério e laborioso (Mezger). Interrogar é uma arte – diz Gorphe, L’Appréciation des Preuves en Justice, Paris, 1947, p. 220 – sendo necessário usá-la, à vez, leal e habilmente, em inspirando confiança ao inculpado e levando em conta seu caráter tanto pessoal como criminal. Não é conveniente utilizar-se dele de igual modo para com um indivíduo simplório e para com um perspicaz, para com um espírito sutil e para com um simples, de igual jeito que se não pode discutir com uma criança como se fora um adulto... é de mister precatar-se contra as questões sugestivas que poderiam carrear respostas inexatas ou mesmo falsas confissões. Para permitir ao inculpado responder livremente e cientemente, as legislações modernas formularam garantias do primeiro interrogatório. O interrogatório deve ser feito tanto para a inculpação como para a descriminação (Garraud, Lowe-Rosemberg)” (Tratado da responsabilidade criminal, São Paulo: Saraiva, 1955, v. 3, p. 1117).

NOTAS

Interrogatório sucinto

O interrogatório realizado de forma sucinta não implica em cerceamento de defesa, notadamente se não houver necessidade de outros esclarecimentos (HC 278.148-3, São Paulo, 5ª Câmara Criminal, Rel. Denser de Sá, 18.3.1999, v.u.).

Interrogatório mal conduzido

O indeferimento de pedido de novo interrogatório, com fulcro no desatendimento do disposto no art. 187 do CPP, não caracteriza error in procedendo, porquanto, ainda que mal conduzido o ato, inexistiu inversão tumultuária dos atos e fórmulas do processo (TJSP: RT 638/289).

Inquirição sobre fato antecedente

É admissível a inquirição do acusado sobre evento antecedente que guarda nexo com aquele cuja autoria se lhe imputa (TJRS: RT 643/340).

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 259 deste Código.

Art. 68 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

O interrogatório constituía um momento de contato direto entre o juiz e o acusado, sendo, anteriormente ao advento da Lei n. 10.792/2003, vedada a intervenção do advogado, cuja presença era considerada, em princípio, facultativa. Entretanto, a atual disciplina do ato tornou obrigatória a presença do advogado e acabou por flexibilizar a judicialidade do interrogatório, uma vez que a nova redação do art. 188 do Código de Processo Penal, impingida pela Lei n. 10.792/2003, reforçou seu caráter contraditório, ao permitir às partes manifestarem-se acerca dos fatos que não restaram esclarecidos após a inquirição do réu pelo juiz. Caberá ao julgador, então, formular as perguntas correspondentes, se as reputar pertinentes e relevantes.

NOTAS

Indeferimento de reperguntas pelo juiz

Cabe ao juiz o indeferimento de reperguntas que reputar impertinentes ou irrelevantes (STF: HC n. 85.359-5/SC, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.4.2005, v.u.).

Condenação baseada na palavra de corréu. Interrogatório realizado sem a presença dos defensores dos demais acusados

Não pode subsistir a condenação levada a efeito com base em afirmações incriminatórias feitas por corréu, em interrogatório no qual não foram intimados os defensores dos demais acusados, uma vez que inexistiu oportunidade para a formulação de reperguntas. Inteligência do art. 5º, LV, da CF (TACrimSP, RT 577/388).

Presença e reperguntas de advogado no interrogatório de corréu

Em casos de delação, é admissível a presença de advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende (STJ: HC 112993/ES, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 9.3.2010, DJ 10.5.2010), inclusive realização de reperguntas aos corréus que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face do princípio contra a autoincriminação (STF: HC 94601, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 4.8.2009, DJe 11.9.2009; STF: HC 94016, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 16.9.2008, DJe 27.2.2009).

A decisão que impede, de forma absoluta, que o defensor de um dos réus faça qualquer repergunta a outro réu ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia (STF: HC 101648/ES, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 24.11.2009, DJe 9.12.2009, Informativo 586/STF) Contra: STJ: HC 90331/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 14.4.2009.

Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

DOUTRINA

Faculdade de prestar esclarecimentos e indicar provas. O ato de prestar esclarecimentos bem como o de indicar provas são meras faculdades concedidas ao interrogando, uma vez que a norma se utiliza da expressão “poderá”, não devendo ser interpretado em seu desfavor.

NOTA

Condenação. Imputação de corréu

A condenação não pode ser alicerçada tão somente na palavra do corréu, sem qualquer elemento probatório que a corrobore (TJGO: RT 710/309).

A palavra do corréu, condenado no mesmo processo, é importante elemento de convicção do juiz, quando se ajusta ao conjunto da prova dos autos, principalmente se de forma veemente. Recurso conhecido e improvido (STJ: REsp 194714/MG, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 19.8.1999, DJU 17.9.2001).

Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 197 a 200 e 318 deste Código.

Arts. 59 e 65, III, d, do CP.

DOUTRINA

Vale lembrar que o réu que, confessando o crime, colaborar de modo efetivo nas investigações e durante o processo poderá ser beneficiado com o perdão judicial ou com a diminuição de sua pena. São as hipóteses de delação premiada.

Delação premiada. É o benefício que se concede ao réu confesso, reduzindo-lhe ou até isentando-lhe de pena, quando denuncia um ou mais envolvidos na mesma prática criminosa a que responde.

A matéria é disciplinada difusamente na legislação: a) Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 25, § 2º (Lei n. 7.492/86); b) CP, art. 159, § 4º; c) Lei dos Crimes Hediondos, art. 8º, parágrafo único (Lei n. 8.072/90); d) Lei dos crimes contra a ordem tributária e as relações de consumo, art. 16, parágrafo único (Lei n. 8.137/90); e) Lei do crime organizado, art. 6º (Lei n. 9.034/95); f) Lei de lavagem de capitais, art. 1º, § 5º (Lei n. 9.613/1998); g) Lei de proteção a vítimas e testemunhas, arts. 13 e 14 (Lei n. 9.807/99); h) Lei de Drogas, art. 41 (Lei n. 11.343/2006).

NOTAS

Confissão de inimputável. Absolvição imprópria

A confissão de réu inimputável, desde que suficiente para esclarecer autoria e materialidade delitivas, basta para ensejar a absolvição imprópria (TACrimSP: RT 824/623).

Confissão espontânea. Circunstância atenuante

A confissão espontânea da autoria do crime enseja o reconhecimento da circunstância atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal (JTJ 232/326).

Confissão espontânea na fase policial. Circunstância atenuante. Retratação em juízo

Não pode ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea se houver retratação em juízo (TACrimSP, 12ª Câmara, ApCrim. 136.073-3/9, Rel. Pinheiro Franco, j. 28.4.2003).

Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

DOUTRINA

A oitiva separada dos acusados objetiva assegurar que suas declarações não sejam influenciadas pelas demais, além da espontaneidade.

NOTA

Presença do corréu e seu defensor

Não constitui constrangimento ilegal a realização do interrogatório de corréu sem a presença do réu ou seu defensor. Inteligência do art. 191 do CPP (STJ: HC 106533/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.8.2009, DJe 21.9.2009).

Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 281 deste Código.

Art. 3º, III, do CC/2002.

DOUTRINA

Casos especiais. Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente. Sendo ele mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito. Na hipótese de surdo-mudez do réu, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas. Finalmente se, nesse caso, o réu não souber ler nem escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo.

NOTAS

Intérprete. Necessidade de habilitação e compromisso

A inquirição de testemunha surda-muda em sessão plenária, cujo depoimento afigura-se imprescindível, com intervenção de intérprete não qualificado, não habilitado e não compromissado, é inadmissível, devendo o julgamento ser anulado (TJMG: RT 712/451).

Interrogatório de surdo-mudo. Ausência de intérprete

Não há nulidade decorrente da ausência de intérprete no interrogatório de pessoa surda-muda (STF: RT 736/576).

Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 281 deste Código.

DOUTRINA

Na hipótese de réu estrangeiro, é imprescindível a presença de um intérprete, ainda que o juiz conheça o idioma do país do acusado.

O intérprete traduzirá para o idioma do réu a pergunta que lhe foi dirigida em português. Após a resposta – dada em língua estrangeira – o intérprete a transmitirá ao juiz em português.

NOTAS

Réu estrangeiro. Interrogatório sem a presença de intérprete

Inexiste nulidade na ausência de intérprete no interrogatório de réu espanhol que a tudo entendeu, bem como em tudo foi entendido (STF: RT 559/416; TJPR: RT 571/363; RT 568/285; TJSP: RT 709/322).

Réu que não fala idioma nacional. Audiência de oitiva de testemunhas

A presença de intérprete somente é obrigatória no interrogatório judicial, em que o acusado deduz pessoalmente a sua defesa, não havendo previsão legal na audiência de oitiva de testemunhas (TRF - 3ª R. RT 775/703).

Interrogatório de índio aculturado à civilização

Em se tratando de índio alfabetizado, eleitor, integrado à civilização e fluente no idioma nacional, desnecessário se faz a presença de intérprete (STJ: RT 773/539).

Art. 194. (Revogado pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.)

Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

NOTAS

Assinatura do termo de interrogatório. Recusa do acusado

Constitui direito do réu negar-se a assinar o termo de interrogatório (Ap. Crim. 113.413-3, São Paulo, Rel. Luiz Betanho, 18.11.1992).

Assinatura do termo de interrogatório. Recusa do acusado. Crime de desobediência

A negativa do acusado em assinar o termo de interrogatório não caracteriza o crime de desobediência (Ap. Crim. 113.413-3, São Paulo, Rel. Luiz Betanho, 18.11.1992).

Falta de assinatura do escrevente no termo de interrogatório

A ausência de assinatura do escrevente no termo de interrogatório, devidamente assinado pelo juiz e pelo réu, constitui mera irregularidade (TACrimSP: RT 680/360).

Ausência de assinatura do juiz

A ausência da assinatura do juiz no termo de interrogatório, subscrito pelo réu e seu advogado, não acarreta nulidade processual (TARJ: RT 735/696).

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 502, parágrafo único, e 616 deste Código.

NOTAS

Novo interrogatório. Faculdade do juiz

A realização de novo interrogatório e a oitiva de testemunhas fora do momento procedimental oportuno constituem faculdade do magistrado (TJPA: RT 801/598). No mesmo sentido: O juiz é quem deve aquilatar a conveniência ou não da realização de novo interrogatório, sendo certo que o deferimento ou indeferimento da pretensão não implica em prejulgamento. Aplicação dos princípios da oficialidade e da economia processual (TJSP: RT 796/593; TJMT: RT 612/357).

Novo interrogatório. Pedido fundamentado

Pode o juiz, mais de uma vez, interrogar o acusado. Não há, porém, negativa de vigência ao art. 196 do CPP, se a medida somente foi requerida em sede de apelação, sem demonstração de prejuízo à defesa (STJ: RT 692/334).

Novo interrogatório. Defesa prévia

Não há que se falar em reabertura do prazo para defesa prévia em face do novo interrogatório. Inteligência dos arts. 196 e 366 do CPP (STJ: RT 724/591).

Aditamento da denúncia. Novo interrogatório

A imputação de fato novo ao réu em aditamento à denúncia exige a realização de novo interrogatório (JTJ 226/315). Contra: A realização de novo interrogatório após aditamento da denúncia não é uma regra compulsória, devendo ser demonstrado o prejuízo decorrente da não realização do ato processual (STJ: REsp 998239/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 24.11.2008, DJe 9.2.2009).

Capítulo IV

DA CONFISSÃO

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 157 e 630, § 2º, deste Código.

Arts. 59 e 65, III, d, do CP.

DOUTRINA

Atualmente a confissão, como os demais elementos de prova, não tem, por si só, o condão de determinar a comprovação dos fatos alegados pela acusação.

A confissão terá, dessa forma, valor probante relativo, devendo o juiz apreciá-la em confronto com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas há compatibilidade ou concordância. A disposição é consentânea com a realidade, pois não raro a confissão é prestada de maneira fraudulenta, não podendo o julgador ficar adstrito ao seu conteúdo para proferir o julgamento.

O instituto da confissão pode apresentar as seguintes modalidades:

1) Quanto à sede em que ocorra, a confissão poderá ser: a) judicial, quando feita em juízo, ou b) extrajudicial, quando produzida em sede diversa.

2) Quanto aos efeitos, pode ser: a) simples, quando o confitente simplesmente admite a imputação que lhe é feita; b) qualificada, se o réu reconhece a acusação, mas apresenta em seu favor circunstâncias que excluam ou atenuem sua responsabilidade (p. ex.: admite que matou, mas alega tê-lo feito em legítima defesa).

3) Quanto à forma, será: a) expressa ou explícita, quando realizada por inequívoca afirmativa de concordância com a imputação, oralmente ou por escrito; b) tácita, implícita ou ficta, quando decorrer de presunção legal. O processo penal brasileiro não admite a confissão tácita, vigendo a presunção de inocência, e dispõe expressamente que o silêncio do acusado não importará em confissão.

NOTAS

Condenação fundamentada unicamente na confissão

Inadmissibilidade. A confissão tem valor relativo. Na hipótese em que nenhuma prova foi colhida durante a instrução criminal a absolvição deve ser decretada. A confissão por si só não pode ser erigida como fundamento único da condenação, caso contrário estar-se-ia revigorando antigo princípio medieval em que era considerada a “rainha das provas”, a probatio probatissima (Ap. Crim. 162.579-3, Piracicaba, Rel. Franco de Godoi, 21.11.1994, v.u.). Em sentido contrário: Admissibilidade. A confissão judicial tem valor absoluto e, ainda que seja o único elemento de prova, serve como base à condenação, só podendo ser recusada em circunstâncias especialíssimas, ou seja, naquelas em que lhe evidencie a insinceridade, ou quando tiver prova veemente em contrário (TJSP: RT 744/573).

Confissão. Ratificação por outras provas

A confissão, corroborada pelas demais provas constantes dos autos – delação de corréu na polícia e testemunhos –, é apta a ensejar a condenação (Ap. Crim. 407.538-3/3, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Passos de Freitas, 2.3.2004, v.u.).

Quando isolada, a confissão não é suficiente para ensejar condenação. Todavia, assume especial relevância se, em conjunto com as demais provas dos autos, encontra-se coerente (TJDF: Ap. Crim. 0064332-02.2003.801.0001, 1ª T. Criminal, j. 31.8.2006, DJ 18.10.2006, p. 107).

Confissão. Inquérito policial. Ratificação por outras provas

Confissão extrajudicial do réu corroborada pelos demais elementos dos autos é suficiente para arrimar o decreto condenatório (TRF: RT 817/686).

Não está caracterizado cerceamento de defesa se o decreto condenatório baseou-se na confissão extrajudicial e no conjunto probatório produzido em juízo (STF: RT 811/540).

A confissão extrajudicial, ratificada pela delação de corréu em juízo e pelos depoimentos testemunhais enseja condenação, sendo irrelevante a alegação, destituída de provas, de que a confissão foi obtida mediante tortura (TJRO: RT 804/670).

Confissão. Ausência de ratificação por outras provas

A confissão sem outros elementos de prova a apoiá-la – instrução que correu in albis –, não é suficiente para manter um decreto condenatório (TJRS: RT 561/385).

Confissão. Crime de peculato. Desnecessidade prova pericial

É desnecessária a realização de prova pericial se a materialidade e a autoria do peculato restaram demonstradas por intermédio de documentos, testemunhos e a confissão judicial do agente (TJMG: RT 794/657).

Confissão espontânea. Circunstância atenuante

A confissão espontânea da autoria do crime enseja o reconhecimento da circunstância atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do CP (JTJ 232/326). Em sentido contrário: Para o reconhecimento da atenuante exige-se, concomitantemente, a presença de requisitos objetivos e subjetivos. A simples confissão, sem a demonstração de arrependimento, não dá azo à aplicação da circunstância atenuante (STF: RT 830/475).

Confissão espontânea e reincidência

A reincidência é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão espontânea. Inteligência do art. 67 do CP (STJ: HC 152.085/DF, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 20.4.2010, DJe 31.5.2010 e STF: HC 102486/MS, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 6.4.2010, DJe 21.5.2010). Contra: A confissão espontânea deve ser compensada com a reincidência (STJ: HC 124.172/RN, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 18.2.2010, DJe 8.3.2010).

Lugar da confissão

A confissão vale não pelo lugar onde é prestada, mas por seu próprio teor, sempre que confirmado pelo restante do conjunto probatório (TACrim, Proc. 1465667/0, 8ª Câm. Crim., Rel. Salvador D’Andréa, 17.3.2005, v.u.).

Confissão. Adolescente

É duvidosa a confissão de adolescente que invoca exclusivamente para si a responsabilidade pelo crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que, por ser refratário pela idade à devida resposta penal, torna-se manobra de conveniência ao interesse de comparsas (TACrim, Proc. 1460171/1, 11ª Câm. Crim., Rel. Di Rissio Barbosa, j. 13.4.2005, v.u., Rolo/Flash: 3004/688).

Confissão. Hierarquia de provas

Tem o juiz a possibilidade de formar o seu convencimento com base em qualquer uma das provas constantes dos autos, ainda que exista confissão (TAPR: RT 680/379).

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 156 e 186 deste Código.

Art. 5º, LXIII, da CF.

DOUTRINA

O Texto Constitucional, no art. 5º, LXIII, garante ao indiciado e ao acusado o direito ao silêncio. Com fulcro no princípio da não autoincriminação – nemo tenetur se detegere – não pode o indiciado ou o réu ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Pode permanecer calado e o seu silêncio não importará confissão, tampouco será interpretado em prejuízo da defesa.

Assim, a parte final do art. 198 do CPP, que prevê a possibilidade de o silêncio constituir elemento para a formação do convencimento do juiz, colide com o princípio constitucional citado e com a nova redação do art. 186 do CPP, dada pela Lei n. 10.792/2003, harmônica com a Lei Maior de 1988.

NOTAS

Direito ao silêncio

Inteligência do art. 5º, LXIII e LVII, da CF (TJSP: RT 709/313, STF: RT 753/538; Ap. Cív. 136.167-1, Moji Guaçu, Rel. Euclides de Oliveira, 31.1.1991). Contra: TJSP: RT 724/608.

Direito ao silêncio. Inquérito policial

A norma do art. 5º, LXIII, da CF também se estende ao interrogatório realizado na fase do inquérito policial (RT 709/313).

Interpretação do silêncio

Embora o silêncio do réu não deva ser interpretado em seu desfavor, não se pode deixar de considerar estranho o comportamento de quem, acusado pela prática de crime grave, silencia, preferindo permanecer preso a se defender das acusações (TACrim, Proc. 1467493/2, 8ª Câm. Crim., Rel. Salvador D’Andréa, 31.3.2005, v.u., Rolo/Flash: 3004/97).

Princípio da não autoincriminação. Prova pericial

É direito do acusado manter-se em silêncio, bem como negar-se a fornecer padrões vocais para a realização de exame pericial. Aplicação do princípio da não autoincriminação (STF: RT 824/511).

Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.

DOUTRINA

A confissão judicial pode ocorrer no interrogatório ou fora dele. Neste último caso, consoante o art. 199 do CPP, a confissão será tomada por termo nos autos. No entanto, trata-se de medida inócua, porquanto tem o juiz a faculdade de proceder a novo interrogatório, ex vi do disposto no art. 196 do CPP, o que afastará a possibilidade de questionamento futuro (Adalberto Camargo Aranha. Da prova no processo penal, 7. ed., p. 118).

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 354 do CPC.

DOUTRINA

Divisibilidade. A divisibilidade da confissão traduz-se na possibilidade, fundada na vigência do princípio do livre convencimento motivado, de que o juiz aceite a confissão parcialmente, repudiando, ao mesmo tempo, a parte que reputar inverossímil. A doutrina, em sua maioria, entende divisível mesmo a chamada confissão qualificada, na qual o réu admite a prática do fato, aduzindo, porém, alguma causa justificativa ou circunstância abonadora.

Retratabilidade. Já a retratabilidade implica que o confitente a qualquer momento possa retratar-se, desdizendo o que foi dito, oferecendo nova versão dos fatos, ou negando qualquer responsabilidade. A retratação pode ser total ou parcial. O valor da retratação, entretanto, será sempre relativo, pois o juiz poderá aceitá-la ou recusá-la de acordo com todo o conjunto probatório.

NOTAS

Confissão. Proibição de retratação

É defeso ao juiz proibir que o réu se retrate da confissão feita na fase policial. Inteligência do art. 200 do CPP (TJSC: RT 536/357).

Confissão. Pedido de novo interrogatório. Retratação

Não pode ser negado o pedido de novo interrogatório, formulado pela defesa, na fase do art. 499 do CPP, para retratação da confissão. Trata-se de direito assegurado ao réu no art. 200 do CPP, sendo corolário do princípio constitucional da ampla defesa. Há que se ressaltar, contudo, que não está o juiz obrigado a aceitar a retratação, que deve ser apreciada em conjunto com as demais provas produzidas, além de confrontada com a confissão retratada. Cerceamento de defesa caracterizado. O processo será anulado a partir do despacho indeferitório (TACrimSP: RT 645/301).

Confissão extrajudicial. Valor da retratação

A confissão extrajudicial com posterior retratação em juízo terá valor relativo, diante da possibilidade de confrontação com os demais elementos de convicção carreados aos autos a fim de se constatar sua sinceridade. Aplicação do art. 200 do CPP (TJRJ: RT 643/327).

É insuficiente para embasar a sentença absolutória a simples retratação em Juízo, haja vista que a prova judicializada apoiou a confissão inquisitorial e a retratação judicial (TJRS: Ap. Crim. 70018104570, 8ª Câm. Crim., Rel. Sylvio Baptista Neto, j. 23.1.2008).

Confissão. Divisibilidade. Circunstância atenuante

Confissão espontânea. Favor legal que apresenta caráter objetivo, sendo dever do julgador aplicá-lo quando ocorrida aquela, mesmo com alegação simultânea de legítima defesa, fato este que não impede o reconhecimento da atenuante, por ser cindível a confissão. Inteligência do art. 65, lll, d, do CP e aplicação do art. 200 do CPP (STJ: RT 669/377).

Capítulo V

DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

§ 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

§ 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

§ 4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

§ 5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, IV, 218 e 220 deste Código.

Arts. 339 e 330 do CP.

Art. 81 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

Lei n. 9.807/99 (Organização e Manutenção de Programas Especiais de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas).

DOUTRINA

Ofendido. É a vítima, ou seja, sujeito passivo da infração penal. Esta não é equiparada, para efeitos legais, às testemunhas, pois se supõe que a vítima, como prejudicada imediata pela infração penal, tem interesse na condenação do réu, motivo pelo qual suas declarações, conquanto sejam bastante relevantes, em face da natural proximidade dela com os fatos a apurar, devem ser interpretadas com reserva.

A posição peculiar da vítima em relação ao delito faz com que a lei não exija dela a prestação do compromisso de dizer a verdade, sendo certo que não presta ela depoimento, mas simples declarações. Por isso, a vítima que eventualmente prestar informações divergentes daquelas que posteriormente se confirmarem como verdadeiras não comete crime de falso testemunho.

Segundo a jurisprudência dominante, a palavra do ofendido, desde que coerente e firme, pode lastrear uma condenação, especialmente nos crimes cometidos por desconhecidos e às escondidas, tais como o roubo e os delitos contra os costumes.

A oitiva do ofendido não é obrigatória, não constituindo sua falta causa de nulidade. Entretanto, uma vez determinada sua realização, o comparecimento da vítima será obrigatório. Se, regularmente intimada, ela não comparecer, poder-se-á determinar sua condução coercitiva à presença da autoridade policial ou judicial, podendo o ofendido resistente responder, inclusive, pelo crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.

Na audiência o ofendido terá reservado espaço separado.

A vítima será comunicada no endereço que indicar – admitindo-se, inclusive, por sua opção, o uso de meio eletrônico – acerca dos atos relativos à entrada e saída do réu da prisão. Com efeito, o art. 201, § 2º, estabelece que: “O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”.

Cabe ao magistrado tomar as providências necessárias ao resguardo de bens como intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo decretar segredo de justiça em relação a seus dados, depoimentos e outras informações. Evita-se, assim, a exposição da vítima aos meios de comunicação.

Em face dos inúmeros traumas gerados por determinados crimes – de natureza sexual, por exemplo – deve o juiz, caso entenda necessário, encaminhar a vítima para atendimento multidisciplinar, nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

Pode ocorrer que a vítima da prática criminosa seja ameaçada, com o intuito de dissuadi-la de colaborar com a investigação ou com a instrução criminal. Diante dessa possibilidade, a Lei n. 9.807/99 disciplina meios de proteção às vítimas e testemunhas sujeitas a coação ou grave ameaça em razão da colaboração em investigação ou processo criminal.

NOTAS

Oitiva da vítima. Indeferimento. Error in procedendo

Constitui error in procedendo, que autoriza conhecimento da correição parcial, o ato do juiz indeferindo requerimento para a localização da vítima do delito. Consoante o disposto no art. 201 do CPP, não se trata de mera faculdade, mas de dever que se lhe impõe, ouvir, salvo casos de impossibilidade material, a vítima do delito sobre circunstâncias da infração, quem sabe ou presume ser seu autor e acerca dos elementos de prova de que dispõe ou tem conhecimento (TACrimSP: RT 578/360).

Ausência de comparecimento da vítima. Condução coercitiva

A vítima que, devidamente intimada, não comparece às audiências deve ser conduzida coercitivamente, inexistindo crime de desobediência. Inteligência dos arts. 330 do CP e 201, 219 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 576/395; RT 601/349; TJMS: RT 604/410).

Oitiva da vítima. Faculdade processual. A oitiva do ofendido constitui mera faculdade processual (STF: RT 647/351).

Suposta confusão entre vítima e testemunha

Não há que se falar em confusão entre vítima e testemunha no caso em que a testemunha presencia a ameaça perpetrada contra a vítima e, posteriormente, é ameaçada pelo mesmo autor. Inteligência dos arts. 157, 201 e 202 do CPP (STJ: RT 828/577).

Oitiva da vítima. Carta precatória. Ausência de réu preso. Caracteriza ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa a oitiva da vítima, mediante carta precatória, sem a requisição e presença do réu preso, reconhecendo-se a nulidade do ato (TACrimSP: RT 718/415).

Declarações da vítima. Crimes contra os costumes. Valor probatório

Nos crimes contra os costumes, quase sempre praticados sem a presença de testemunhas, as declarações da ofendida têm valor probante, máxime quando encontram apoio em outros elementos de prova existentes nos autos (TACrimSP, Ap. Crim. 139.718-3, Taboão da Serra/Itapecerica da Serra, Rel. Celso Limongi, 3.3.1994). No mesmo sentido: TJMG: Ap. Crim. 10372030052081, 2ª Câm. Crim., Rel. Beatriz Pinheiro, j. 6.10.2005, DOMG 9.11.2005.

Em crimes contra os costumes, a palavra da vítima demonstra-se crucial e, quando corroborada por testemunhas idôneas e harmônicas, autorizam a condenação (STJ: HC 34903/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 23.6.2004, DJ 23.8.2004).

Declarações de vítima menor. Crimes contra os costumes. Coerência. Valor probatório

Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, em razão da clandestinidade da infração, tem fundamental papel, notadamente em razão de ser, no mais das vezes, a única prova acusatória. Dessa forma, se as declarações prestadas pela ofendida menor são seguras e coerentes com o conjunto probatório carreado nos autos, deve, insofismavelmente, preponderar sobre a isolada versão oferecida pelo réu (TJSP: RT 671/305).

Declarações de vítima menor. Atentado violento ao pudor na forma tentada. Laudo de exame de corpo de delito negativo

Não obstante o resultado do exame de corpo de delito ter restado negativo, há que se considerar como relevante a palavra da vítima, menor de 14 anos, quando não desmentida por outras provas carreadas no processo e se imperceptível em suas declarações o mínimo resquício de tentar imputar falsamente ao réu a prática do delito (TJSP: RT 771/579).

Declarações de vítima menor. Crimes contra os costumes. Versão isolada nos autos. Valor probatório

Concita-nos a prudência que a palavra incriminadora de uma criança – isoladamente – desmerece fomentar a certeza para a responsabilidade penal, tanto assim quando desguarnecida de complementares e idôneos elementos de prova, ou se estes vierem a incidir de molde a enfraquecer, tornar precário, senão duvidoso, o seu depoimento (TACrimSP, Ap. Crim. 130.565-3, Santa Bárbara D’Oeste, Rel. Gonçalves Nogueira, 30.5.1994).

Declarações da vítima. Crimes contra o patrimônio

Nos crimes contra o patrimônio, dentre eles o roubo, praticado, na maioria das vezes, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima, desde que coerente e firme, deve ser utilizada como meio de prova válido, se em sintonia com os demais elementos probatórios (TJSC: RT 759/713). No mesmo sentido: TJSP: Apelações 665.049-1, 670.465-7, 674.681-1, 687.745-0, 729.117-6, 732.711-1, 734.213-5, 740.265-0, 742.505-3, 744.003-1, 757.577-4, 760.829-9, 763.905-3, 766.527-1, 770.011-8, 770.325-9, 779.475-7, 782.267-4, 786.063-8, 795.427-0, 796.409-2, 824.551-4, 830.291-1, 845.051-1, 861.961-0, 864.079-8, 888.507-2, 888.947-8, 890.021-8, 898.937-1, 901.843-8, 908.655-9, 910.005-2, 910.343-1, 933.103-7, 935.945-0, 940.563-0, 948.205-2; JUTACrim 85/506, 75/57, 73/49; RJDTACrim 22/309,18/126, 16/149, 15/148, 12/128, 6/140, 3/156, 2/236; RT 39/342, 84/320, 600/382, 619/353, 620/269, 655/396, 672/329, 709/330; RTJ 131/873.

Declarações da vítima. Inquérito policial. Valor probatório

É passível de demonstração da materialidade e autoria delitivas a palavra da vítima colhida na fase inquisitiva e aliada à confiável declaração de policiais prestada em juízo (TACrimSP, Ap. Crim. 1412285/6, Mauá, 12ª Câm. Crim., Rel. João Morenghi, 13.4.2005, v.u.).

Declarações da vítima. Prova única. Valor probatório

A palavra da vítima é sempre relevante para o reconhecimento da responsabilidade criminal do acusado. Todavia, o seu acolhimento deve ser analisado com prudência, principalmente quando a prova estiver isolada nos autos (TACrimSP: RT 808/648).

Declarações da vítima. Doente mental. Valor probatório

É inadmissível a alegação de que as declarações do ofendido têm pouco valor, tão somente pelo fato de ser portador de doença mental. Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria, porquanto tais delitos são costumeiramente praticados às escondidas, presentes, apenas, o autor e a vítima. O ofendido, apesar de seu estado de saúde mental, não foi apontado como mentiroso, e, muito menos, pessoa acostumada a inventar fatos, de modo a incriminar pessoas (TACrimSP, Ap. Crim. 110.070-3, Presidente Venceslau, Rel. Denser de Sá, 9.9.1991).

Capítulo VI

DAS TESTEMUNHAS

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 53, § 6º, da CF.

Arts. 342 e 343 do CP.

Art. 405 do CPC.

Art. 81 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Origem do vocábulo testemunha. Do latim testis, vem de tertius, que era no direito romano o terceiro encarregado de assistir a um contrato avençado oralmente entre duas partes e sujeito, por conseguinte, à confirmação de seus termos quando solicitado (Émile Benveniste, Vocabulaire des langues indo-européennes, Paris, Minuit, 1969, p. 119-122, 173-175). Assim, alude ao apoio de terceiro, originando-se na mesma raiz, aliás, de “três”, que deu origem à “testamento”, “contestar”, “detestar”, “protestar” (Le Robert. Dictionnaire historique de la langue française. Tome 3. Direction de Alain Rey. Paris, 1998, p. 3779-3780).

Regra geral. O dispositivo em comento contempla a regra segundo a qual toda pessoa poderá ser testemunha. Não há, portanto, limitações acerca da idade, da capacidade civil ou de outras qualidades que impeçam alguém de servir como testemunha no processo penal.

Exceções. Determinadas pessoas não são obrigadas a depor, nos termos do art. 206 do CPP, enquanto outras são proibidas de depor, conforme preceitua o art. 207 do CPP.

Testemunha. É a pessoa diversa dos sujeitos processuais chamada a juízo para narrar fatos dos quais tenha tomado conhecimento e que se apresentem relevantes para a causa.

As testemunhas podem ser classificadas em: a) diretas ou indiretas, conforme deponham sobre fatos que tenham presenciado ou narrem fatos dos quais tiveram ciência por meio de terceiros. Cabe distinguir testemunhas presenciais de testemunhas oculares, conceitos geralmente tidos como sinônimos pela doutrina. Não obstante, tem-se que as primeiras dizem respeito àquelas que estavam presentes no palco dos acontecimentos quando de sua ocorrência, sem que, obrigatoriamente, tenham visto o que aconteceu. Assim, por deficiência visual, falta de atenção ou qualquer outro meio ou obstáculo que haja impedido a visualização do que versa seu testemunho, referida pessoa estava “presente”, sem que tenha visto o ocorrido. Por outro lado, a testemunha ocular, como a própria expressão sugere, é aquela que viu o que ocorreu sem que obrigatoriamente estivesse presente quando da prática do fato. É o caso, por exemplo, da testemunha que assiste à prática do delito estando a distância dos fatos, mediante o uso de binóculos; b) próprias ou impróprias, conforme deponham ou não sobre fato objeto do processo; são testemunhas impróprias as instrumentárias ou fedatárias, cuja presença em determinados atos os torna legítimos; c) numerárias ou extranumerárias, conforme tenham sido arroladas pelas partes, dentro do número legal, ou tenham sido ouvidas independentemente de prévio arrolamento, por ordem do juiz; d) informantes (ou declarantes), aquelas que não prestam compromisso com a verdade; e) referidas, quando indicadas no depoimento prestado por outra testemunha (art. 209, § 1º).

Testemunha e testemunho. O termo “testemunha”, que designa a pessoa que vai a juízo depor, não se confunde com “testemunho”, que constitui o próprio depoimento.

Caracteres da prova testemunhal:

1) Judicialidade. Somente constitui prova testemunhal aquele depoimento prestado perante o juízo. É necessário que a oitiva se faça pelo próprio juiz, sem qualquer mediação (daí por que às vezes a doutrina faz, também, referência à imediação como característica da prova testemunhal).

2) Oralidade. O depoimento testemunhal não pode, em regra, ser prestado por escrito (v. art. 204 deste Código). Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Existem algumas exceções à regra da oralidade, entretanto: a) o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito (art. 221, § 1º); b) tratando-se de mudo ou surdo-mudo, as respostas serão escritas. No caso de surdez da testemunha, as perguntas serão feitas por escrito, mas as respostas serão fornecidas oralmente.

3) Objetividade. A testemunha deverá limitar-se a narrar os fatos de forma objetiva, evitando fazer apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa (art. 213 do CPP).

4) Retrospectividade. O depoimento da testemunha deve restringir-se aos fatos pretéritos, já ocorridos, não lhe sendo próprio fazer prognósticos. Para a compreensão da retrospectividade, são esclarecedores os exemplos de H. Tornaghi (Curso de processo penal, cit., v. 1, p. 396): “Se um médico é chamado para depor sobre uma agressão, não lhe compete dizer se a lesão produzida na vítima vai inabilitá-la para o trabalho por mais de 30 dias. Se um engenheiro depõe sobre um incêndio a que assistiu, não lhe toca pronunciar-se sobre a iminência de desmoronamento das paredes que restam”.

Do que depende um testemunho. Pontos a considerar. Gorphe reduz a três operações mentais o testemunho: a) percepção, que é diversa em cada indivíduo, dependendo inclusive das condições em que se encontra; b) memória, tratando-se de um processo complexo que compreende a incorporação e conservação das percepções, a evocação e reprodução no tempo em que se vai recordar; c) a reprodução ou comunicação de referidas recordações ao magistrado, vale dizer, como se dá a comunicação de tais evocações (F. Gorphe, De la apreciación de las pruebas, Buenos Aires, 1955, p. 362).

Número de testemunhas. O número máximo de testemunhas que poderão ser arroladas pela acusação e defesa varia conforme o procedimento e o crime apurado:

a) no procedimento comum, cada parte pode arrolar até 8 testemunhas;

b) no procedimento do Tribunal do Júri, em plenário, o limite máximo restringe-se a 5 testemunhas, ao passo que na primeira fase do procedimento podem ser arroladas até 8 testemunhas;

c) no procedimento sumário: até 5 testemunhas;

d) no procedimento da Lei n. 11.343/2006 (Lei Antidrogas): até 5 testemunhas;

e) finalmente, no procedimento sumaríssimo o número máximo será de: 3 ou 5 testemunhas, segundo orientação que se adote, visto que há discussão dentre os autores sobre o número de testemunhas possíveis neste procedimento, tendo em vista o silêncio da lei sobre o assunto. Três correntes se destacam: uma primeira afirma serem 3 no máximo as testemunhas desse procedimento, tendo em vista ser esse o número das testemunhas do procedimento sumário das contravenções; uma segunda corrente defende serem 5 as testemunhas, pois tal procedimento estaria revogado pela CF, aplicando-se o número de testemunhas do procedimento sumário para os crimes apenados com detenção; por fim, a corrente majoritária defende que devem ser 3 as testemunhas no caso de contravenção penal e 5 no caso de crime apenado com detenção. É a posição de Ada Pellegrini Grinover, Scarance e Magalhães, em Juizados Especiais Criminais. 4. ed., p. 179-180.

Não será computada como testemunha pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Tampouco se incluem nos números máximos previstos em lei as testemunhas que não prestaram compromisso e as referidas.

NOTAS

Depoimentos policiais. Valor probatório

O depoimento harmônico e seguro prestado por policial não pode ser desconsiderado pela simples condição de ser policial a testemunha, pois seu ofício não o torna impedido ou suspeito. Inteligência dos arts. 6º e 202 do CPP (TJSP: RT 654/278; JTJ 200/276). No mesmo sentido: Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha, principalmente quando aliados ao conjunto probatório dos autos (STJ: HC 98766/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 5.11.2009, DJe 23.11.2009) Noutro sentido: A prova constituída exclusivamente pelos testemunhos dos policiais que prenderam o réu por crime de porte de entorpecentes não pode lastrear um decreto condenatório (RT 589/292).

Prova testemunhal. Delegado de polícia. Questionário escrito

Não há que se falar em cerceamento de defesa diante de indeferimento de submissão de questionário escrito para ser respondido pela autoridade policial que presidiu o auto de prisão em flagrante, porquanto deve ser ouvido, caso haja necessidade, como testemunha (TJRJ: RT 587/361).

Depoimento infantil. Valor probatório

O depoimento infantil deve ser analisado com certa reserva e somente levado em consideração se, após um juízo crítico e rigoroso, não estiver conflitante com as demais provas existentes no processo. Apresentando as provas contradições, impõe-se a absolvição (TJMT: RT 762/675).

É extremamente duvidoso o valor probante do depoimento infantil, máxime se partido da própria vítima. O ditado de que a verdade flui da boca dos pequenos – ex ore pavulorum veritas – é bastante desacreditado, não só visto da imaturidade como, também, pelo temor de sugestionabilidade que possa interferir (TJSP - AC - RT 442/377). Contra: O depoimento da vítima menor, em crimes sexuais, assume preponderante importância, mormente se considerarmos que, a princípio, a criança não é mentirosa, principalmente quando se trata de imputar um crime a alguém (TJSP - Ap. Crim. 153.701-3, Piracicaba, 6ª Câm. Crim. de Férias, Rel. Vito Guglielmi, j. 20.7.95, v. u.)

Depoimento prestado por homossexual

A homossexualidade do indivíduo não impede que seja testemunha, porquanto fatores como nacionalidade, religião, profissão e conduta moral não constituem motivos para retirar a credibilidade do depoimento, em face do princípio da isonomia, consagrado na Constituição Federal e no Pacto de São José da Costa Rica (STJ: RT 763/536).

Depoimento de adolescente coautor do delito

Hipótese que não impede sua oitiva, uma vez que, nos termos do art. 202 do CPP, com as ressalvas previstas nos arts. 206 e 207 do mesmo diploma, toda pessoa poderá ser testemunha (TJPR: RT 809/640).

Promotor de justiça arrolado como testemunha

Há incompatibilidade lógica e insanável entre a posição de parte e a de testemunha, não podendo o Promotor ser ouvido como testemunha em ação penal que funcionara no inquérito relativo ao mesmo feito. Habeas corpus deve ser concedido para anular o depoimento e a sentença de pronúncia nele baseada. Aplicação dos arts. 252, II, 258 e 564, I, do CPP e 405, § 2º, III, do CPC (TJSP: RT 658/287).

É causa de nulidade absoluta a oitiva dos promotores que atuaram na fase de inquérito, ainda que tenham se limitado a acompanhar o interrogatório do recorrente. Anulados os depoimentos, anula-se a decisão de pronúncia (STJ: RHC 20079/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 17.11.2009, DJe 22.2.2010).

Corréu como testemunha. Exclusão

A exclusão da oitiva de corréu como testemunha dos demais acusados não importa em cerceamento de defesa, tendo em vista as prerrogativas daquele de se manter em silêncio ou mentir sem estar sujeito a qualquer sanção (TACrimSP: RT 777/627).

O corréu não pode ser ouvido como testemunha do acusado no mesmo processo, vez que pode falsear a verdade e não presta compromisso legal (STJ: HC 40394/MG, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 14.4.2009, DJe 4.5.2009).

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 40, 208, 212 e 218 deste Código.

Arts. 330 e 342 do CP.

Art. 68 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Obrigações da testemunha. As testemunhas tem três obrigações: a) de comparecer (art. 218 do CPP); b) de prestar compromisso (art. 203 do CPP) e c) de prestar o testemunho do que sabem, ou seja, não podem omitir e não podem mentir (art. 203 do CPP e art. 342 do CP). Têm as testemunhas, por outro lado, três direitos: a) o direito a exporem completa e coerentemente tudo o que sabem sobre o fato objeto do processo ou a respeito do qual foram chamadas a depor; b) o direito a um tratamento leal e respeitador do devido processo legal; c) o direito à compensação do dia trabalhado, conforme o determinado na lei.

Compromisso. O compromisso é ato que precede a prestação do depoimento. É, segundo a definição legal, a promessa, feita pela testemunha, sob palavra de honra, de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

Em regra, toda testemunha, obrigatoriamente, deverá prestar compromisso. A obrigatoriedade, entretanto, não é absoluta, nos termos do art. 208 desse Código.

Parte da doutrina entende que a inexistência do compromisso, por falta de deferimento por parte do juiz, enseja nulidade absoluta. Para alguns, trata-se de nulidade relativa, enquanto para uma terceira corrente a falta da formalidade representa mera irregularidade do ato.

A prestação do compromisso não constitui elemento do crime de falso testemunho. Mesmo aqueles que não estão obrigados a prestá-lo, portanto, não poderão faltar com a verdade em seus depoimentos, bastando, para que possam figurar como sujeito ativo no crime referido, que sejam penalmente capazes. Existe, contudo, doutrina em posição contrária.

No que diz respeito à inquirição propriamente dita, a lei brasileira adotou o sistema inglês, segundo o qual as reperguntas das partes devem ser feitas diretamente às testemunhas, sem a intermediação do juiz. Este fiscalizará a inquirição e não admitirá perguntas que induzam a resposta, que não guardem relação com a causa ou que já tenham sido respondidas pela testemunha (art. 212, caput). Faculta-se ao magistrado completar a inquirição no que diz respeito aos pontos não devidamente esclarecidos (art. 212, parágrafo único). Terminada a inquirição pelo juiz, procede-se às reperguntas das partes.

Recomendações úteis sobre a colheita de testemunhos: a) devem ser arguidos detalhes dos fatos às testemunhas que demonstrem conhecimento do ocorrido; assim, ter-se-ão melhores elementos sobre a veracidade ou mendacidade do depoimento e eventuais esclarecimentos fáticos; b) sempre sopesarem as partes, na produção da prova testemunhal, a possibilidade ou não (e conveniência) de posterior oitiva do depoente (p. ex., no plenário do júri, nos crimes de sua competência); c) abster-se, se for o caso, de reperguntas às testemunhas que demonstrem parcialidade, evitando assim a produção de “prova contrária”; d) formular reperguntas às testemunhas que demonstrem parcialidade, pois, caso mintam, materializarão para fins penais o crime previsto no art. 342, § 2º, do CP; e) fiscalizar o termo de oitiva para que este de fato registre as verdadeiras expressões da testemunha.

Outras recomendações, também de cunho prático, oriundas da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, voltadas especificamente à atividade ministerial (Ato n. 1/84):

“Art. 52. (...)

IV – requerer, se for o caso, a reinquirição de testemunhas inquiridas irregularmente.

Art. 53. Não concordar com pedidos de dispensa de presença de réus em audiência, especialmente quando o reconhecimento pessoal for elemento de prova.

Art. 54. Opor-se a pedidos de adiamento de audiência, quando perceber intuito protelatório ou quando houver prejuízo para o andamento da ação penal ou o risco de prescrição.

Art. 55. Quando houver suspeita da substituição de réus em audiência, requerer a coleta das impressões digitais do suposto réu e, quando possível, a sua fotografia, solicitando, na Comarca da Capital, a imediata colaboração do CAEX.

Art. 56. Manifestar-se, desde logo, ao final das audiências, sobre as testemunhas que não tiverem comparecido, desistindo ou insistindo em seus depoimentos, ou susbstituindo-as, de forma a permitir que o réu e seu defensor já saiam intimados da nova designação.

Parágrafo único. Solicitar diretamente o concurso do CAEX, para a obtenção de endereços e localização de vítimas e testemunhas, preenchendo o formulário próprio.

Art. 57. No requerimento de expedição de cartas precatórias para inquirição de vítimas e testemunhas, requerer seja fixado prazo para cumprimento, bem como sejam as mesmas instruídas com cópia da denúncia e das declarações prestadas na Polícia, e, ainda da fotografia do réu, se for necessário o reconhecimento.

§ 1º Ao ser intimado, no juízo deprecado, da designação da audiência em cartas precatórias expedidas para inquirição de vítimas e testemunhas, verificar se estão instruídas com as peças indicadas, requerendo, se for o caso, a respectiva remessa.

§ 2º Quando as vítimas ou testemunhas residirem em Comarcas limítrofes e de fácil interligação por transporte regular, sempre que houver interesse em razão da urgência ou gravidade do fato, promover a notificação das mesmas por meios próprios, ou através do CAEX, para comparecimento no próprio Juízo deprecante, na audiência de instrução”.

NOTAS

Direito ao silêncio. Comissão parlamentar de inquérito. O direito ao silêncio que assiste a qualquer indiciado ou testemunha consiste no poder jurídico que impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. Aplicação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (STF: RT 788/520)

Falso testemunho. Interesse próprio

Não responde pelo crime previsto no art. 342 do Código Penal aquele que testemunha falsamente em virtude de interesse próprio, ligado diretamente ao fato delituoso, que poderá acarretar a sua responsabilidade penal (TACrimSP, Ap. Crim. 135.505-3, Sorocaba, 3ª Câm. Crim., Rel. Franco de Godoi, 5.6.1995, v.u.).

Falso testemunho. Advogado que instrui a testemunha a mentir

O advogado que instrui a testemunha ou o informante a mentir responde, na condição de partícipe ou coautor, pelo crime de falso testemunho (STJ: HC 45733/SP, 6ª T., Rel. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.2.2006, DJ 13.3.2006; STF: RHC 81327/SP, 1ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 11.12.2001, DJ 5.4.2002). Contra: STJ: REsp 169212/PE, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, DJU 23.8.99, p. 157.

Falso testemunho. Ausência de compromisso

A relação de cunhadio, por graduar parentesco de afinidade colateral em segundo grau, desgravita-se das hipóteses elencadas no art. 206 do Código de Processo Penal, a excepcionar a tomada de compromisso dos chamados a depor em Juízo. No entanto, desde que reputado em mero estímulo moral, solene, a ausência de compromisso não desobriga só por si a testemunha de responder criminalmente pela falsidade das declarações. Inteligência do art. 342, § 1º, do Código Penal (TACrimSP, Ap. Crim. 126.922-3, Tatuí, 3ª Câm. Crim, Rel. Gonçalves Nogueira, 1º.8.1994, v.u.). Outro entendimento: Pessoa que não prestou um testemunho, mas simples declarações, por ser irmão da acusada, não tendo sido tomado seu compromisso. Se o paciente mentiu ao depor como testemunha de defesa, fê-lo a respeito de questões irrelevantes, porquanto, mesmo que suas declarações tivessem sido aceitas, ainda assim sua irmã não teria sido condenada. A testemunha depõe sobre fatos. Para que haja o falso é necessário que verse sobre fato juridicamente relevante ao deslinde do processo e que possa, de algum modo, influir na decisão da causa. Não há crime quando o depoimento questionado incide sobre dados secundários e sem importância do fato objeto do processo, sem potencialidade lesiva (TACrimSP: HC 112.795-3, Itu, Rel. Denser de Sá, 21.8.1991). E ainda: A testemunha que não presta o compromisso de dizer a verdade, depõe como mero informante, razão pela qual inexiste a possibilidade de caracterização do crime de falso testemunho (TJRS: RT 819/666).

Falso testemunho. Vítima

A vítima não pode responder por falso testemunho, uma vez que não integra o elenco do art. 342 do Código Penal (TACrimSP: HC 130.546-3, Mairiporã, Rel. Fortes Barbosa, 10.8.1992).

Parentesco por afinidade. Ausência de compromisso

O parentesco por afinidade é circunstância que não invalida o depoimento, devendo este ser prestado independentemente de compromisso e valorado de acordo com o disposto no § 4º do art. 405 do CPC (JTJ 133/125).

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 221, § 1º, deste Código.

Art. 14, § 1º, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

A prova testemunhal, como visto, é caracterizada pela oralidade, segundo a qual o depoimento não pode ser prestado por escrito. A lei permite, porém, breve consulta a apontamentos.

A regra da oralidade é mitigada nas seguintes hipóteses:

a) o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito (art. 221, § 1º);

b) tratando-se de mudo ou surdo-mudo, as respostas serão escritas. No caso de surdez da testemunha, as perguntas serão feitas por escrito, mas as respostas serão fornecidas oralmente.

NOTA

Leitura de depoimento policial pelo juiz

Pode o juiz ler o depoimento prestado pela testemunha na fase policial, questionando-a se confirma o respectivo teor, sem que exista restrição ao contraditório, mormente se tal fato ocorreu na presença do defensor do acusado, a quem foi conferida a faculdade de formular perguntas à depoente (STF: RT 787/531).

Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 307 e 342 do CP.

NOTA

Arrolar como testemunhas a “vizinhança”

Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de substituição de testemunha diante da não localização das arroladas, se o requerimento objetivava arrolar a “vizinhança”, sem qualquer especificação quanto às pessoas. Arrolar todos os vizinhos e exigir que a máquina judiciária se movimente para localizar, identificar e trazer todas essas pessoas a juízo é levar longe demais o direito de requerer sem fundamento fático, lógico e jurídico (TACrimSP: CPar. 134.588-3, São Paulo, 1ª Câm. Crim., Rel. Ivan Marques, 7.12.1992).

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

DOUTRINA

Regra geral, a pessoa chamada a depor é obrigada a fazê-lo. O Código de Processo Penal, entretanto, estabelece algumas exceções no próprio art. 206.

O rol de exceções, segundo a doutrina, é taxativo, não comportando aplicação analógica.

No que diz respeito à possibilidade de se obter ou integrar a prova por meios diversos, é preciso que tal circunstância seja demonstrada concretamente, não bastando a mera afirmação nesse sentido se desprovida de fundamentação (J. F. Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 319).

NOTAS

Obrigação de depor. Exceção. Imprescindibilidade

Se não houver fundamentação ou comprovação da imprescindibilidade do depoimento para a apuração dos fatos a recusa é legítima (TACrimSP: HC 145.816/3, Rel. Gonçalves Nogueira, 23.8.1993).

Obrigação de depor. Exceção. Irmão do réu. Imprescindibilidade

Se na hipótese não houver outro comprovante do fato delituoso cometido não há que se falar em recusa. Inteligência dos arts. 206 e 208 do CPP (RT 609/308).

Obrigação de depor. Exceção. Irmão do réu. Ausência de advertência

Não comete o crime de falso testemunho a pessoa que, ouvida sem prestar o compromisso legal de dizer a verdade, em processo-crime contra seu irmão, faz afirmações falsas com o intuito de beneficiá-lo, e que não foi advertida acerca da faculdade que lhe concede a lei de recusar-se a depor. Inteligência dos arts. 206 e 208 do CPP (TJAP: RT 783/661).

Assistente de acusação arrolado como testemunha

Não pode o advogado que atuaria no feito como assistente do Ministério Público, uma vez arrolado como testemunha pelas partes, recusar-se a depor, por se tratar de dever de ordem pública. Importa destacar que o conhecimento acerca dos fatos foi obtido em razão de relações pessoais e de amizade com o ofendido, não guardando qualquer relação com o exercício da advocacia. Inteligência dos arts. 206 e 207 do CPP e 87, XVI, da Lei 4.215/63 (TJSP: RT 620/295).

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 155, 206, 214, 252, II, 258 e 564, I, deste Código.

Arts. 154, 325 e 326 do CP.

Art. 229, I, do CC/2002.

Art. 406, II, do CPC.

DOUTRINA

Algumas pessoas são proibidas por lei de depor. A lei veda o testemunho de quem, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

O sigilo profissional do advogado, por ser peculiar, merece destaque. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94), no art. 7º, XIX, estabelece como prerrogativa do advogado “recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional” (grifo nosso). Trata-se de exceção ao art. 207 do CPP, uma vez que mesmo desobrigado pelo interessado, é defeso ao advogado testemunhar nos casos mencionados. A violação de segredo profissional é crime nos termos do art. 154 do Código Penal.

NOTAS

Proibição de depor. Sigilo profissional

Constitui direito do profissional não depor acerca de fatos abarcados pelo dever de sigilo (STJ: Recurso Especial 93.238/SC, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 14.10.1997, DJU 9.2.1998).

Proibição de depor. Delegado de polícia

Não há nulidade em razão da oitiva do delegado de polícia que presidiu o inquérito policial, eis que inexistente qualquer impedimento. Inteligência do art. 207 do CPP (TJSP: RT 694/318).

Proibição de depor. Sigilo profissional. Advogado

Constitui constrangimento ilegal a não aceitação da recusa do advogado em prestar depoimento em processo cujo ofendido foi seu cliente, tendo prestado serviços relacionados ao fato. Aplicação dos arts. 87, V e XVI, da Lei 4.215/63, 207 do CPP e 406, II, do CPC (TJSP: RT 625/292).

Responde pelo crime de falso testemunho o advogado que falsear depoimento em juízo, não podendo invocar, em seu favor, o sigilo profissional ou estrito cumprimento de dever legal se não atuava no processo em questão (RHC 9414/RJ, 5ª T., Rel. Edson Vidigal, j. 8.2.2000, DJ 8.3.2000).

Proibição de depor. Sigilo profissional. Autorização ou solicitação do constituinte

Ainda que autorizado ou solicitado por seu cliente, pode o advogado recusar-se a depor em processo no qual atuou ou deve atuar, uma vez que é direito seu não informar o que é objeto de sigilo profissional. Inteligência do art. 207 do CPP e do inciso XIX do art. 7º da Lei 8.906/94 (RT 762/735).

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 214 e 398, parágrafo único, deste Código.

Art. 3º do CC/2002.

DOUTRINA

Estabelece o art. 208, de forma taxativa, as pessoas que não prestarão compromisso. Trata-se de uma exceção à regra imposta pelo art. 203 deste Código. Essas pessoas serão ouvidas como informantes e não integrarão o número máximo de testemunhas permitido nas diversas espécies procedimentais.

NOTAS

Falso testemunho. Informantes

As pessoas ouvidas como informantes não cometem crime de falso testemunho, pois em tais hipóteses os depoimentos são irrelevantes, assumindo, subsidiariamente, alguma importância (TJSP: RT 597/333). Em sentido contrário: O informante também pratica crime de falso testemunho (TRF - 1ª Reg.: HC 2007.01.00.038519-2, 4ª T., Rel. Hilton Queiroz, j. 15.1.2008, DJ 29.1.2008, p. 54). E, ainda: TJSP: RT 535/282.

Falso testemunho. Companheira do réu

Não há que se falar em crime de falso testemunho perpetrado pela companheira do réu. Inteligência dos arts. 206 do CPP e 226, § 3º, da CF (TJSP: RT 728/526). No mesmo sentido: STJ: HC 92.836/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 27.4.2010, DJe 17.5.2010.

Falso testemunho. Cunhado do réu

O cunhado do réu é ouvido como informante, razão pela qual não há que se falar em crime de falso testemunho. Aplicabilidade dos arts. 142 do CC e 206 do CPP (TJSP: RT 744/577).

Falso testemunho. Irmão do réu

O irmão do réu, que não prestou o compromisso de dizer a verdade, não responde por crime de falso testemunho. Interpretação ao art. 208 do CPP (TACrimSP: HC 112.795-3, Itu, Rel. Denser de Sá, 21.8.1991).

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 404, 407, 417, § 2º, 421 e parágrafo único deste Código.

DOUTRINA

Com fulcro no princípio da busca da verdade real, tem o juiz discricionariedade para ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes, bem como as arroladas acima do limite legal.

Caso uma testemunha refira-se em seu depoimento a outras não constantes do rol oferecido pela acusação e defesa, pode o magistrado, se entender conveniente para a elucidação dos fatos, ouvi-las. São as denominadas “testemunhas referidas”.

Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber de relevante à decisão da causa.

NOTAS

Exclusão de testemunhas arroladas pela defesa

A exclusão das testemunhas arroladas pelo réu, sob pretexto de nada saber, direta ou indiretamente, sobre os fatos caracteriza cerceamento do direito de defesa. Inteligência do art. 209, § 2º, do CPP (TACrimSP: RT 542/374).

Número legal de testemunhas arroladas ultrapassado

Com fulcro no princípio da busca da verdade real é irrelevante a ultrapassagem do número legal de testemunhas arroladas (TACrimSP: RT 559/338).

Rito do júri. Oitiva de testemunhas do juízo. Sumário da culpa encerrado

É possível a oitiva de testemunhas, além das arroladas pelas partes, após o encerramento do sumário da culpa. Inteligência do art. 209 do CPP (STJ: RT 739/570). No mesmo sentido: REsp 505.972/SC, 6ª T., Rel. Paulo Medina, j. 20.11.2003, DJ 9.12.2003.

Número máximo de testemunhas arroladas ultrapassado. Adequação do rol pelo juiz

A determinação judicial de adequação do rol de testemunhas para o número máximo legalmente previsto não importa em cerceamento de defesa. As demais pessoas arroladas, se necessário, poderiam ser ouvidas como testemunhas do juízo (STJ: RT 787/575).

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

• Parágrafo único com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 40 deste Código.

Art. 342 do CP.

DOUTRINA

As testemunhas serão inquiridas separadamente, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras. Esta providência tem o escopo de evitar a influência que um depoimento inegavelmente poderia exercer sobre o outro.

Antes da audiência e durante sua realização serão reservados espaços separados para as testemunhas, com o fim de assegurar que fiquem incomunicáveis.

Constitui dever da testemunha dizer a verdade (art. 203 do CPP), razão pela qual deve o juiz alertá-la acerca das penas cominadas ao crime de falso testemunho, tipificado no art. 342 do CP.

NOTA

Falta de incomunicabilidade

Mera irregularidade (TAMG: RT 565/364).

Conversa entre testemunhas. Princípio da incomunicabilidade. A testemunha que, após inquirida, conversa com o marido, também testemunha, mas ainda não ouvido, sem que exista comprovação acerca da troca de impressões sobre o fato delituoso ou considerações a respeito do depoimento já colhido, não viola o princípio da incomunicabilidade (TJSP: RT 646/258).

Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2º), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

• O art. 561 deste Código foi revogado pela Lei n. 8.658, de 26.5.1993.

• O art. 538, § 2º, corresponde atualmente, por força da Lei n. 11.719, de 20.6.2008, ao art. 534.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 12, 40, 491 e 534 deste Código.

Art. 342 do CP.

DOUTRINA

Quando o juiz, ao pronunciar decisão final, reconhecer que alguma testemunha cometeu o crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal), remeterá a cópia do depoimento à autoridade policial para instauração de inquérito. Se o depoimento foi prestado em plenário de julgamento, o juiz ou o Conselho de Sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar de imediato a testemunha à autoridade policial (art. 211 e parágrafo único).

Frise-se que a inclusão de um quesito sobre o crime de falso testemunho – que será o último da série –, aos jurados tem como consequência, no caso de reconhecimento da prática delitiva, simplesmente a remessa de cópias dos autos ao Ministério Público, nos termos do art. 40 do CPP, ou ainda, a apresentação da testemunha à autoridade policial, caso não tenha sido dispensada.

Em relação à conveniência da medida, há que se ter redobrada cautela, porquanto, para o jurado, já se põe como um fardo o julgamento do homicida para o qual fora convocado a julgar. Depois, adicionar a este peso um outro, que é a pretensão para que julgue também a admissibilidade do falso testemunho, tributado a um tertius, pode tornar-se perigoso. Ademais, não sendo regra imperiosa a obrigatoriedade da quesitação, o promotor poderá, ulteriormente, requisitar diretamente da autoridade policial a instauração de inquérito (art. 5º, II), ou até, conforme o caso, oferecer, desde logo, denúncia contra a testemunha se tiver elementos para tanto (art. 46, § 1º).

Ora, se é uma medida legalmente dispensável, qual a razão lógica de se impor ao Colegiado mais um julgamento – além daquele para o qual estava naturalmente convocado –, gastando-se precioso tempo em provar um delito-filhote, quando poderia dispensá-lo todo no thema probandum básico e subjacente, verdadeiramente gerador dessa prole delitiva?

A não ser em especialíssima situação – que verdadeiramente obriga o órgão acusatório à postulação – não vemos praticidade, nem proveito notável, na subsunção de quesito especial ao Júri.

NOTAS

Falso testemunho ou falsa perícia. Instauração de inquérito policial antes do trânsito em julgado

A determinação de instauração de inquérito policial – para apuração de crime de falso cometido por perito –, feita pelo juiz, na sentença, com a remessa do ofício requisitório à polícia antes do trânsito em julgado, não configura, em tese, constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 5º, II, 40 e 211 do CPP, 342 do CP e 66 da Lei de Contravenção Penal (RT 542/308). No mesmo sentido: A requisição de instauração de inquérito policial, contida na sentença civil, para apurar crime de falso cometido por perito assistente de um dos litigantes, prescinde do trânsito em julgado para ser cumprida. Inteligência dos arts. 5º, II, 40 e 211 do CPP e 342 do CP (STF: RT 545/441).

Falso testemunho. Instauração da ação penal antes do trânsito em julgado

A instauração da ação penal pelo delito de falso testemunho somente é admissível após a prolação da sentença no processo em que foi prestado o depoimento falso, sendo desnecessário o advento do trânsito em julgado. Inteligência dos arts. 342, §§ 1º e 3º, do CP e 211 do CPP (STJ: RT 708/385). No mesmo sentido: Não obstante o crime de falso testemunho, perpetrado na fase policial, tenha seu momento consumativo no exato instante do término do depoimento inverídico, é na sentença de primeiro grau que o juiz determinará a instauração de inquérito policial para apuração do delito, não sendo necessário, pois, para a efetivação da providência, o trânsito em julgado (STJ: RT 674/347).

Falso testemunho. Rito do júri. Judicium accusationis

Conquanto tenha o suposto crime de falso testemunho ocorrido na primeira fase do rito do júri, deve haver formulação de quesito especial ao Conselho de Sentença. Inteligência do art. 211, parágrafo único, do CPP (TJSP: RT 706/312).

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 473 deste Código.

Art. 416 do CPC.

DOUTRINA

A antiga redação do art. 212 do CPP assim soava:

“Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida”.

Com a nova redação, a lei brasileira adotou o sistema inglês, segundo o qual as reperguntas das partes devem ser feitas diretamente às testemunhas, sem a intermediação do juiz. Cabe a este fiscalizar a inquirição, inadmitindo as perguntas que induzam a resposta, bem como aquelas que não guardem relação com a causa ou que já tenham sido respondidas pela testemunha. O juiz poderá também completar a inquirição no que diz respeito aos pontos não devidamente esclarecidos. Terminada a inquirição pelo juiz, procede-se às reperguntas das partes.

Em verdade, a inovação em nada altera o sistema clássico, em que a coleta da prova testemunhal no processo se acha sob a presidência do juiz; apenas introduz um elemento de racionalidade e economia processual, contribuindo para acelerar as audiências e desafogar as sempre sobrecarregadas pautas judiciais.

Não obstante, parcela da doutrina e da jurisprudência tem se inclinado no sentido de que, com a nova redação do art. 212 do CPP, a ordem de inquirição das testemunhas foi substancialmente modificada, cabendo primeiramente às partes (acusação e defesa, nesta ordem, salvo em relação às testemunhas arroladas pela defesa, oportunidade em que esta iniciará a inquirição) a perquirição das testemunhas, possibilitando, em seguida, a complementação dos questionamentos pelo juiz, quando entender necessários esclarecimentos. Este é o mais recente entendimento do STJ, o qual diverge, no entanto, quanto ao caráter da nulidade oriunda da referida inversão.

Isto porque, para a 5ª Turma, a inversão na ordem de inquirição das testemunhas é causa de nulidade absoluta, por violação ao princípio do devido processo legal. Já a 6ª Turma entende que a referida inversão constitui, no máximo, nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo.

Na atualidade, em que o registro dos atos processuais tende para a informatização e os meios magnéticos, não faz sentido a repetição ritual, pelo juiz, da mesma pergunta já proferida pelas partes e ouvida por todos os presentes. Qualquer questão impertinente ou especiosa pode ser indeferida, e qualquer impropriedade prontamente cerceada pelo magistrado, sem prejuízo às garantias do réu ou à apuração da verdade.

Ordem de inquirição das testemunhas. Na audiência de instrução, há uma ordem de inquirição das testemunhas pelo juiz que deve ser obedecida: as testemunhas de acusação serão inquiridas em primeiro lugar, facultando-se, logo após, a elaboração das perguntas à acusação e depois à defesa; as testemunhas de defesa vêm em seguida, possibilitando à defesa e posteriormente à acusação a realização de seus questionamentos. Inobservada essa ordem, poderá ocorrer nulidade processual. O posicionamento majoritário da jurisprudência pátria é de que essa nulidade é relativa, exigindo a demonstração de prejuízo para que ela seja declarada. Há, no entanto, conforme recorda Norberto Avena (Processo penal esquematizado, São Paulo: Método, 2009, p. 527-528), algumas exceções que permitem a inversão da inquirição, independentemente de concordância das partes. São elas:

a) Testemunhas deprecadas (arts. 222, 400, 411 e 531 do CPP): como a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, pode ocorrer de uma testemunha de defesa ser inquirida no juízo deprecado antes da inquirição das testemunhas de acusação no juízo deprecante. Da mesma forma, pode acontecer de uma testemunha de acusação ser inquirida no juízo deprecado após a inquirição das de defesa no juízo deprecante. Neste caso, não há como se falar em nulidade, uma vez que não há como o juiz controlar a inquirição dessas testemunhas.

b) Perecimento ou dificuldade de produção posterior da prova (art. 225 do CPP): dispõe o referido artigo:

“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”.

Nesse caso, o juiz poderá inquirir a testemunha a qualquer tempo, independentemente da parte que a tenha arrolado, não importando a eventual inversão da ordem em qualquer ameaça à validade do processo.

c) Procedimento sumário – ausência de testemunha de acusação (art. 536): dispõe o referido artigo que a testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código. Apesar de a redação do artigo dar margem a dupla interpretação, acreditamos que o dispositivo assegura a oitiva de todas as testemunhas, sejam de acusação ou defesa. Sendo assim, temos aqui mais uma exceção à regra. Deve-se, entretanto, observar a ordem de inquirição prevista no art. 531: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate”.

Elaboração de perguntas pelas partes. Na redação anterior, o art. 212 do CPP estabelecia o sistema presidencialista de inquirição, segundo o qual apenas o magistrado poderia dirigir-se à testemunha. Sendo assim, as perguntas requeridas deveriam ser dirigidas ao juiz, que as formularia à testemunha. A única exceção se dava nos depoimentos prestados em plenário de julgamento pelo júri.

Como já dito anteriormente, foi adotado o sistema inglês, que estabelece que as perguntas deverão ser formuladas diretamente às testemunhas, cabendo ao juiz não admitir aquelas que puderem induzir a resposta, que não tiverem relação com a causa ou que importarem na repetição de outra já respondida. Caberá também ao magistrado complementar a inquirição, em caso de dúvida sobre a narrativa da testemunha ou no caso de o depoimento envolver aspectos que não foram objeto da arguição judicial.

NOTAS

Reperguntas. Facultatividade

O defensor do acusado, quer seja dativo, quer seja constituído, ainda que em processo sumário, não é obrigado a formular perguntas às testemunhas para o bom andamento da defesa (STF: RTJ 59/64).

Inversão da ordem de inquirição. Nulidade por ofensa ao devido processo legal

A nova redação dada ao art. 212 do CPP determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilita a complementação por parte do juiz, quando se fizerem necessários esclarecimentos. A inversão desta ordem caracteriza constrangimento por ofensa ao devido processo legal, devendo ser anulada a audiência de instrução e julgamento realizada, de acordo com o disposto no art. 212 do CPP (STJ: HC 121.216/DF, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 19.5.2009, DJe 1º.6.2009). Contra: A inversão da ordem de inquirição das testemunhas caracteriza, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária a comprovação do prejuízo (STJ: HC 144.909/PE, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 4.2.2010, DJe 15.3.2010; HC 121.215/DF, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Og Fernandes, j. 1.12.2009, DJ 22.2.2010; HC 137.094/DF, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 18.2.2010, DJe 8.3.2010).

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

DOUTRINA

O depoimento deverá ser objetivo, incumbindo ao juiz não permitir que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

NOTAS

Testemunha que chora em depoimento

O fato de a testemunha chorar em plenário não significa, por si só, a exteriorização de apreciações pessoais acerca dos fatos (STJ: RT 805/558).

Testemunha que relata sentimentos pessoais

As testemunhas são chamadas a depor sobre o que sabem, sendo-lhes vedado fazer juízo de valor sobre os fatos, mas podem, todavia, traduzir sentimentos pessoais quando necessários à elucidação da ocorrência, como se deu no caso em tela (TJSP: Ap. Crim. 267.016-3, Presidente Prudente, 6ª Câm. Crim., Rel. Debatin Cardoso, 2.9.1999, m.v.).

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 414, § 1º, do CPC.

DOUTRINA

Contradita e arguição de parcialidade. Antes de iniciado o depoimento, poderão as partes contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé. As testemunhas arroladas por uma das partes poderão ser impugnadas pela parte contrária através da contradita ou da arguição de suspeição, sendo este último instituto, na prática forense, normalmente confundido com aquele.

Não é, todavia, o entendimento de uma corrente doutrinária que entende que a contradita deve ser utilizada em relação à testemunha que não deva prestar compromisso (art. 208 do CPP), bem como visando excluir aquela proibida de depor (art. 207 do CPP), ao passo que a arguição de suspeição, por sua vez, visa inquinar a imparcialidade de determinadas testemunhas, retirando credibilidade das mesmas e demonstrando a existência de defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé.

O procedimento é o seguinte: antes do início do depoimento, a parte fará a contradita ou a arguição de parcialidade oralmente. Em seguida, o juiz indagará a testemunha acerca do que contra ela houver sido levantado e decidirá, consignando todo o ocorrido no termo de audiência. Via de regra, entretanto, não se excluirá a testemunha, nem se deixará de deferir-lhe compromisso, o que somente poderá ocorrer nos casos previstos, respectivamente, nos arts. 207 (proibição de testemunhar) e 208 (doentes e deficientes mentais e menores de 14 anos, bem como ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado).

NOTAS

Momento da contradita

A contradita da testemunha, que consiste na arguição de circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé, deve ser realizada em audiência, antes de iniciado o depoimento (STF: RT 744/518).

Contradita. Exclusão de testemunha

A exclusão da testemunha contraditada somente ocorrerá nas hipóteses previstas no art. 207 do CPP. Aplicação da parte final do art. 214 do CPP (TJDF: RT 804/611).

Testemunha contraditada. Deferimento de compromisso

O deferimento de compromisso à testemunha contraditada não vicia a ação penal, constituindo-se em mera irregularidade, pois, além de não encerrada a instrução, o juiz, dentro do princípio do livre convencimento motivado, não está adstrito a critérios de valoração apriorísticos, atribuindo ao depoimento o peso que sua consciência indicar. Interpretação do art. 208, in fine, do CPP (STJ: RT 784/561).

Omissão dos nomes das testemunhas. Provimento 32/2000 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo

A omissão dos nomes das testemunhas com o fim de protegê-las – nos termos do Provimento 32/2000 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo – impede o exercício da ampla defesa, razão pela qual possibilita-se apenas a omissão da qualificação e do endereço das testemunhas. É direito do acusado saber o nome da pessoa que a ele imputa a prática de crime, para que seja possível contraditá-la. Inteligência do art. 214 do CPP (TJSP: RT 809/566).

Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.

DOUTRINA

A determinação visa evitar a perda de informações ocasionada com a redução do depoimento à forma escrita.

A análise da linguagem usada pela testemunha, vale dizer, os vocábulos que emprega, a possível repetição de termos, o uso de expressões técnicas e técnico-jurídicas, comparando-se à cultura e formação de referida testemunha, permite concluir se esta depõe falsamente e se foi induzida.

Por outro lado, devem ser evitadas as expressões indeterminadas, subjetivas, que podem ter significações diversas, segundo quem as analise, por exemplo: gordo, alto, baixo, muito, pouco, longe, perto, devendo-se, o quanto possível, quantificar-se e qualificar-se os informes, valendo-se de medidas ou comparações com aqueles elementos presentes na sala de audiência e conhecidos pelas partes, dando-se, assim, a máxima precisão aos dados coletados.

Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

DOUTRINA

Sabido que a alteração de sinônimos ou expressões pelo escrevente ou pelo magistrado (art. 215), uma pontuação ou sintaxe distintas, já são aptos a alterar significativamente o depoimento prestado, ou seja, tornando-se o termo infiel ao quanto foi dito pela testemunha, é imperioso que haja a leitura e vigilância de referido termo de depoimento pelas partes, antes que o assinem (a respeito: J. Llorca Ortega. La fase de informes en el proceso penal, Valencia: Ed. Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, 1987, p. 258).

NOTAS

Estenotipia

A oitiva realizada pelo processo de estenotipia é perfeitamente admissível. Trata-se de método que permite a captação do depoimento com precisão e rapidez. Pode o juiz determinar que o estenotipista leia o contido no termo para que a testemunha ou as partes o assine. Inexiste direito líquido e certo a que o depoimento seja tomado pela forma tradicional. Inteligência do art. 216 do CPP e aplicação do art. 12 da Lei estadual n. 3.947/83 (TACrimSP: RT 634/294).

Ausência de assinatura do defensor presente na audiência

Os depoimentos colhidos na audiência de instrução, com a presença do defensor dativo registrada na assentada, não acarreta a nulidade do feito, em virtude da ausência de prejuízo (STF: RT 576/484). No mesmo sentido: TACrimSP: HC 177.550-3, Itaporanga, 3ª Câm. Crim., Rel. Gonçalves Nogueira, 13.2.1995, v.u.; TARS: RT 664/318; TJSP: RT 715/450. Em sentido contrário: A ausência de assinatura do advogado ao final dos depoimentos testemunhais acarreta a presunção de não comparecimento à audiência, ainda que da assentada conste sua atuação. Cerceamento de defesa configurado, devendo o processo ser anulado (TAMG: RT 670/321).

Falta de assinatura do representante do Ministério Público

A ausência de assinatura do órgão do Ministério Público presente na audiência de instrução constitui mera irregularidade. Nulidade que, se presente, dependeria de arguição oportuna por parte do representante do Ministério Público e da demonstração de prejuízo (TJSP: HC 114.301-4, Angatuba, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Waldemar Nogueira Filho, 25.5.1999, v.u.. No mesmo sentido: A falta de assinatura do promotor de justiça ao final da inquirição de testemunha não comprova sua ausência ao ato processual, mormente se comprovada sua participação por meio de reperguntas ao depoente, entre outras provas. A subscrição é meramente declaratória, não servindo para a constituição do ato (TJCE: Rev. Criminal 2002.0009.0207-9/0, Rel. Fernando Luiz Ximenes Rocha, j. 27.8.2003).

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 497, VI, e 796 deste Código.

DOUTRINA

O réu, em regra, deverá presenciar o depoimento. Entretanto, verificando o juiz que a presença do acusado poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou à vítima, de maneira a prejudicar a verdade do depoimento, fará a inquirição através de videoconferência.

Não sendo possível a realização de videoconferência, o magistrado determinará a retirada do réu da sala de audiências, sendo a oitiva presenciada pelo defensor do acusado.

A adoção das medidas acima mencionadas obrigatoriamente constará do termo de audiência.

NOTA

Réu retirado da sala de audiências. Fundamentação. Presença do defensor

Não caracteriza cerceamento do direito de defesa a determinação feita pelo juiz de retirada do acusado da sala de audiências, devidamente fundamentada no termo respectivo, em razão de pedido das vítimas e testemunhas que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. É imprescindível, porém, que a decisão seja fundamentada e que a instrução criminal seja realizada na presença do defensor do réu, para que essa prerrogativa processual do magistrado não se converta em fonte de abusos e arbitrariedades (STF: RT 691/389; STJ: RT 778/555; TJSE: RT 760/720; STJ: HC 29.982/SP, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 15.2.2005, DJ 17.10.2005, p. 353).

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 201, parágrafo único, 260 e 453 deste Código.

Art. 330 do CP.

DOUTRINA

Condução coercitiva. Caso a testemunha deixe de comparecer, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Outras providências. As demais consequências do não comparecimento da testemunha regularmente intimada encontram-se no art. 219 deste Código.

NOTAS

Condução coercitiva. Justificação criminal

A intimação de testemunha para depor em justificação criminal não constitui coação ilegal, razão pela qual pode o juiz determinar que seja conduzida coercitivamente caso se recuse a comparecer à audiência sem motivo justificado. Inteligência dos arts. 218 e 219 do CPP e 861 a 866 do CPC, aplicáveis por analogia, ex vi do art. 3º daquele (STF: RT 566/390).

Testemunhas faltosas. Compromisso de comparecimento

Faltando à audiência as testemunhas arroladas pela defesa, com o compromisso de comparecimento independentemente de intimação, não há que se falar em cerceamento de defesa na decisão do juiz que reconhece preclusa a prova testemunhal (STJ: HC 8.297/SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 2.3.1999, DJU 5.4.1999, v.u.; TRF - 3ª Reg.: Ap. Crim. 2003.61.26.002919-3, 2ª T., Rel. Souza Ribeiro, j. 17.2.2009).

Condução coercitiva. Comissão especial de inquérito

Não se aplica o disposto no art. 218 do CPP e no art. 3º da Lei n. 1.579/52 à testemunha que se recusa a depor perante comissão especial de inquérito instaurada na Câmara Municipal (STF: RT 580/443).

Testemunha faltosa. Inobservância do art. 218 do CPP

A não aplicação da regra do art. 218 do CPP à testemunha faltosa regularmente intimada, caso a defesa insista em seu depoimento, acarreta a nulidade do processo (TJPR: RT 584/382).

Condução coercitiva de advogado

Deve ser concedida ordem de habeas corpus preventivo a advogado que, não comparecendo para prestar depoimento em inquérito civil, instaurado pelo Ministério Público para a apuração de possível ato de improbidade na conduta do causídico, vê-se ameaçado de prisão caso não compareça novamente ao ato, pois, embora a lei extravagante permita a condução coercitiva de pessoa a ser ouvida em investigação instaurada pelo Parquet, há que se considerar que o advogado, no livre exercício de sua profissão, se torna inviolável nos precisos termos do art. 133 da CF (TJBA: RT 763/623).

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 453 deste Código.

Art. 330 do CP.

DOUTRINA

Pode o juiz aplicar à testemunha faltante a multa prevista no art. 453 do Código de Processo Penal (atualmente inaplicável, por ser de valor irrisório), sem prejuízo do processo penal que possa ser ajuizado para apurar eventual prática do crime de desobediência e da condenação da testemunha ao pagamento das custas da diligência cuja realização se faça necessária para garantir sua presença perante o juízo.

NOTAS

Acusado que não comparece para depor como testemunha

Acusado que deixa de comparecer ao fórum para depor como testemunha, apesar de reiteradamente intimado. Omissão não justificada. Crime de desobediência configurado. Inteligência dos arts. 330 do CP de 1940 e 219 do CPP (TACrimSP: RT 601/349).

Testemunha faltosa. Ausência de condução coercitiva. Crime de desobediência

A testemunha só pode ser processada por crime de desobediência se houve condução coercitiva, ocasião em que terá oportunidade de justificar o seu não comparecimento à audiência anterior (TJMG: RT 696/381). No mesmo sentido: TACrimSP: RT 587/326. Contra: É inexigível a prévia condução coercitiva para caracterização do crime de desobediência. Inteligência do art. 219, do CPP, que não condiciona à caracterização do crime à condução do faltoso (TACrimSP: RJDTACrim 15/191).

Funcionário público que não comparece a audiência

O funcionário público que, devidamente intimado, não comparece à audiência em que deveria depor como testemunha, pode ser processado criminalmente por desobediência, sendo irrelevante o fato de existir para a hipótese sanção administrativa. Inteligência dos arts. 330 do CP e 219 e 648, I, do CPP (RT 546/344).

Vítima faltosa. Crime de desobediência

A vítima que não compareceu às audiências para as quais fora intimada não responde pelo crime de desobediência, sendo, no entanto, hipótese de condução coercitiva. Inteligência dos arts. 330 do CP e 201, 219 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 576/395). No mesmo sentido: TACrimSP: RT 543/366.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 792, § 2º, deste Código.

DOUTRINA

Serão ouvidas onde estiverem as pessoas impossibilitadas de comparecer a juízo para depor, em decorrência de enfermidade ou velhice.

O juiz, o escrevente e as partes, que devem ser intimadas do dia, horário e local, comparecerão onde a testemunha estiver para a realização da audiência. O juiz deve garantir, na medida do possível, a publicidade do ato.

NOTAS

Oitiva da vítima no leito de morte

O juiz que ouve a vítima em seu leito de morte, antes da instauração do inquérito policial, vindo a rejeitar a denúncia oferecida contra os acusados, com fundamento em tal narrativa, não pode exercer jurisdição no processo, porquanto o magistrado, com tal atitude, tomou a posição de testemunha (TJPI: RT 792/691).

Testemunha portadora de disritmia cerebral

A testemunha portadora de disritmia cerebral, que toma medicamento apropriado ao seu estado, não está impedida de depor, hipótese em que a oitiva pode ser realizada em sua residência pelo magistrado (TACrimSP: RT 542/374).

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

§ 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

§ 2º Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior.

§ 3º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 3.653, de 4.11.1959.

• §§ 1º e 2º com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

• § 3º acrescentado pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 33, I, da Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgânica Nacional da Magistratura).

Art. 40, I, da Lei n. 8.625, de 12.2.1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

DOUTRINA

Inquirição das pessoas arroladas no caput do art. 221 do CPP. Serão inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. Integram esse rol: o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estado e Territórios (bem como o governador do Distrito Federal), os secretários de Estado, os prefeitos dos Municípios, os deputados estaduais, os membros do Poder Judiciário, os membros e ministros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo. Por força da Lei n. 8.625/93, art. 40, I, também gozam de tal prerrogativa os membros do Ministério Público.

Depoimento por escrito. Faculta-se, entretanto, a prestação de depoimento por escrito ao Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Supremo Tribunal Federal, devendo as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, ser-lhe transmitidas por intermédio de ofício.

Depoimento do militar. O militar deverá ser requisitado à autoridade hierarquicamente superior.

Depoimento do funcionário público. O funcionário público é intimado pessoalmente a prestar depoimento. Exige-se, porém, a imediata comunicação ao chefe da repartição em que servir o funcionário, para que, no dia da audiência, possa ser substituído, não acarretando prejuízo à continuidade do serviço público. A comunicação ao chefe da repartição é providência fundamental, sem a qual inexiste o dever de comparecimento do funcionário.

NOTAS

Crime de desobediência. Funcionário Público. Ausência de comunicação ao chefe da repartição

O funcionário público processado pelo crime de desobediência, por não ter comparecido à audiência em que seria ouvido como testemunha, deve ser absolvido, em razão da ausência de comunicação da expedição do mandado ao chefe da repartição onde trabalha. Inteligência do art. 221, § 3º, do CPP (TJSC: RT 566/354).

Falta de requisição de policial militar

A falta de requisição do réu, policial militar, à audiência configura cerceamento de defesa. Inteligência do art. 358 do CPP (TACrimSP: RT 569/324). Noutro sentido: a ausência de requisição do acusado, policial militar, para a audiência de inquirição de testemunhas não caracteriza cerceamento de defesa, porquanto houve simples referência na sentença a depoimento não presenciado pelo policial, porém não decisivo para o deslinde da causa (TACrimSP: RT 615/300).

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 222 deste Código.

• § 3º e Art. 222-A e parágrafo único incluídos pela Lei n. 11.900, de 8-1-2009.

DOUTRINA

A intimação das partes acerca da expedição da carta precatória supre a necessidade de nova intimação determinando data e horário para o comparecimento das partes perante o juízo deprecado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

A falta de intimação acerca da expedição de precatória para inquirição de testemunha enseja nulidade relativa, a teor do que diz a Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal.

Testemunha ouvida por videoconferência. Trata-se de inovação legislativa, do art. 222, § 3º (Lei n. 11.900, de 2009), que dispõe textualmente que, na hipótese do caput do artigo (testemunha residente em outra comarca), a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. A medida – facultativa – fortalece o princípio da imediatidade da prova, uma vez que permite ao próprio juiz do processo, diretamente, inquirir a testemunha acerca dos fatos sub judice, sem a figura do juiz intermediário na formação da prova. O modelo de inquirição usualmente feito por precatória, muitas vezes, transforma-se em “ato vazio”, na colheita de um testemunho sem conteúdo, na medida em que o depoente é inquirido pelo juiz da comarca em que mora, não exatamente alheio à questão genérica de mérito, mas às particularidades relevantes, que somente seriam perceptíveis pelo juiz dos autos. Nesse sentido, bem usada a medida, a busca da verdade real se fortalece, permitindo-se ao juiz que conhece do processo uma correta produção probatória. Não obstante a previsão legislativa, restará aos regimentos internos dos tribunais e à jurisprudência disciplinarem de que forma se dará a colheita da prova testemunhal online, porquanto omisso, nesta particularidade, o novel parágrafo em comento.

Testemunha ouvida por carta rogatória. Pode acontecer que a testemunha resida em outro país. Nesse sentido, incluiu a Lei n. 11.900, de 2009, o art. 222-A, aduzindo que “as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio”. Com isto, pretendeu-se a excepcionalidade da medida, reservada aos casos em que realmente (imprescindibilidade) se faça necessária a oitiva da testemunha em país estrangeiro, devendo a parte previamente demonstrar dita necessidade, ou seja, justificar adequadamente a razão pela qual a testemunha deva ser ouvida. Ainda assim, acautelou-se o legislador no que se refere às tentativas de manobras para evitar delongas processuais e, para tanto, dispôs no parágrafo único do art. 222-A que “aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 222 deste Código”.

NOTAS

Determinação judicial para que a defesa providencie o comparecimento de testemunha não residente na comarca

A determinação judicial para que a defesa providencie o comparecimento à audiência de instrução e julgamento de testemunha residente em comarca diversa é inadmissível, sendo imprescindível a expedição de carta precatória. Ademais, o posterior indeferimento do pedido de adiamento da audiência pela ausência de testemunha e a dispensa do seu depoimento porque iria se referir apenas aos antecedentes do réu configuram cerceamento de defesa. Nulidade decretada (TACrimSP: RT 717/408).

Carta precatória. Dispensa de testemunha. Acolhimento de contradita

A testemunha ouvida através de carta precatória não pode ser dispensada em razão do acolhimento da contradita, pois existe a presunção de que o depoimento poderá ser útil diante das circunstâncias do processo. Trata-se de ato que, em regra, não deve ser praticado pelo juiz deprecado (TJSP: AgI 290.680-4/9, Ribeirão Preto, 10ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Mauricio Vidigal, 10.6.2003, v.u.).

Carta precatória pendente de cumprimento. Prosseguimento do feito

O despacho que determina o prosseguimento do feito antes de cumprida a carta precatória não acarreta tumulto processual. Inteligência do art. 222, § 1º, do CPP (TACrimSP: RT 576/394; STF: RT 640/371).

Julgamento do feito. Término do prazo fixado para a devolução da carta precatória

É possível que seja o processo julgado após o término do prazo fixado para o cumprimento da carta precatória destinada à oitiva de testemunha (STF: RTJ 194/310).

Julgamento sem a devolução de cartas precatórias

O julgamento do feito sem que tenham sido devolvidas as cartas precatórias ao juízo deprecante não acarreta cerceamento de defesa, se o prazo foi devidamente fixado. Inteligência do art. 222, § 1º, do CPP (TJSC: RT 827/671; ACrim 120.914-3, Rel. Bittencourt Rodrigues, 24.5.1993; STF: RT 552/445; TAMG: RT 579/388; RT 534/436, 556/410; TACrim: RT 600/366).

Carta precatória. Ausência do réu preso à audiência

Não exige o Código de Processo Penal que o réu preso no foro onde tramita o processo acompanhe a precatória inquiritória. Basta que da expedição sejam intimadas as partes (art. 222). Ademais, a ausência do paciente à audiência não acarretou prejuízo para a defesa (STF: RT 551/415; RT 564/427; TACrimSP: RT 569/339; RT 560/301).

A ausência de requisição de réu preso para acompanhar a oitiva de testemunha do juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal, sendo suficiente a intimação da expedição da carta precatória ao réu ou seu defensor. Ademais, se nulidade houvesse, o prejuízo deveria ser comprovado (STF: 93.598/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 27.4.2010, DJe 21.5.2010; HC 93.881/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 27.4.2010, DJe 21.5.2010; HC 100.382/PR, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 8.6.2010, Informativo 590; STJ: HC 120.476/PR, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 18.6.2009, DJe 3.8.2009).

Carta precatória. Intimação. Audiência no juízo deprecado

Em sendo o réu intimado da expedição da carta precatória, é desnecessário que seja intimado acerca da designação da audiência no juízo deprecado. Inteligência dos arts. 222 e 565 do CPP. Aplicação da Súmula 155 (STJ: RT 800/572; RHC 24.778/RS, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 10.3.2009, DJe 27.4.2009; STF: RT 816/451; RT 736/561, 550/409, 554/464; TJMG: RT 536/370; RT 569/289).

Carta precatória. Ausência de intimação acerca da expedição

A preliminar de nulidade suscitada em virtude da ausência de intimação da defesa quanto à expedição da carta precatória e designação da audiência no juízo deprecado deve ser repelida, porquanto o prejuízo não restou demonstrado (TJMS: RT 569/378). O Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que a declaração da nulidade do processo em razão da não intimação da defesa a respeito da expedição da carta precatória depende da demonstração do prejuízo (STF: RT 575/481; STJ: RHC 25.364/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 19.8.2009, DJe 14.9.2009; HC 128.570/PB, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 21.5.2009, DJe 3.8.2009).

Carta precatória. Ausência de intimação da defesa. Momento procedimental oportuno

A nulidade oriunda da não intimação da expedição da carta precatória, por ser relativa, deve ser arguida até as alegações finais, concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação do ato. Interpretação dos arts. 222, 571, II, e 572, I, do CPP e da Súmula 155 do STF (STF: RT 774/518; STJ: HC 135.029/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 13.8.2009, DJe 8.9.2009). No mesmo sentido: (TACrimSP: RT 568/314).

Carta precatória. Rito do júri. Intimação de testemunha para depor em plenário

Mostra-se inviável a expedição de carta precatória pretendendo obrigar testemunha a depor, perante o Tribunal do Júri, se esta morar em cidade distante do local onde irá se realizar o julgamento. Inteligência do art. 222 do CPP, que determina que a testemunha, em tais condições, será inquirida no local onde reside (RT 717/408).

Carta precatória. Testemunha residente em comarca diversa. Fase do inquérito policial. Condução coercitiva

A condução coercitiva de testemunha que reside em comarca diversa da que tramita o inquérito policial é inadmissível. Hipótese em que lhe é assegurado o direito de depor na comarca em que reside. Extensão da regra do art. 222 do CPP à fase policial (STF: RT 634/368).

Carta precatória. Testemunhas arroladas pela acusação ouvidas após as arroladas pela defesa

Colheita de provas através de precatória, em que as testemunhas de acusação são ouvidas após as defensivas. Nulidade inexistente, pois a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. Inteligência do art. 222, § 1º, do CPP (TJSC: RT 769/694; STJ: RT 785/558).

Carta precatória. Testemunha faltosa arrolada independentemente de intimação

O indeferimento do pedido de expedição de carta precatória para oitiva de testemunha faltosa – arrolada pela defesa com compromisso de comparecimento independentemente de intimação – não viola o art. 222 do CPP (STJ: RT 787/575).

Carta rogatória

À carta rogatória aplica-se analogicamente o disposto no art. 222, §§ 1º e 2º, do CPP (TRF - 1ª R.: RT 811/712).

Carta rogatória. Necessidade de demonstração de imprescindibilidade da oitiva

A ausência de comprovação da imprescindibilidade da oitiva da testemunha, bem como a necessidade de celeridade do feito criminal, são fundamentos idôneos para se negar a oitiva de testemunha residente no exterior (STJ: AgRg no RHC 22.355/MG, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 14.10.2008, DJe 3.11.2008).

Audiência de instrução realizada através de videoconferência

A realização de audiência de instrução através de videoconferência possibilita ao réu o efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório, sendo certo que, ainda que se trate de nulidade relativa, é indispensável a comprovação do prejuízo (STJ: HC 85.894/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 18.11.2008, DJe 2.2.2009).

Mostra-se inviável a expedição de carta precatória pretendendo obrigar testemunha a depor, perante o Tribunal do Júri, se esta morar em cidade distante do local onde irá se realizar o julgamento. Inteligência do art. 222 do CPP, que determina que a testemunha, em tais condições, será inquirida no local onde reside (RT 717/408).

Carta precatória. Testemunha residente em comarca diversa. Fase do inquérito policial. Condução coercitiva

A condução coercitiva de testemunha que reside em comarca diversa da que tramita o inquérito policial é inadmissível. Hipótese em que lhe é assegurado o direito de depor na comarca em que reside. Extensão da regra do art. 222 do CPP à fase policial (STF: RT 634/368).

Carta precatória. Testemunhas arroladas pela acusação ouvidas após as arroladas pela defesa

Colheita de provas através de precatória, em que as testemunhas de acusação são ouvidas após as defensivas. Nulidade inexistente, pois a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. Inteligência do art. 222, § 1º, do CPP (TJSC: RT 769/694; STJ: RT 785/558).

Carta precatória. Testemunha faltosa arrolada independentemente de intimação

O indeferimento do pedido de expedição de carta precatória para oitiva de testemunha faltosa – arrolada pela defesa com compromisso de comparecimento independentemente de intimação – não viola o art. 222 do CPP (STJ: RT 787/575).

Carta rogatória

À carta rogatória aplica-se analogicamente o disposto no art. 222, §§ 1º e 2º, do CPP (TRF - 1ª R.: RT 811/712).

Carta rogatória. Necessidade de demonstração de imprescindibilidade da oitiva

A ausência de comprovação da imprescindibilidade da oitiva da testemunha, bem como a necessidade de celeridade do feito criminal, são fundamentos idôneos para se negar a oitiva de testemunha residente no exterior (STJ: AgRg no RHC 22.355/MG, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 14.10.2008, DJe 3.11.2008).

Audiência de instrução realizada através de videoconferência

A realização de audiência de instrução através de videoconferência possibilita ao réu o efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório, sendo certo que, ainda que se trate de nulidade relativa, é indispensável a comprovação do prejuízo (STJ: HC 85.894/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 18.11.2008, DJe 2.2.2009).

Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas.

Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.

• Caput e parágrafo único incluídos pela Lei n. 11.900, de 8-1-2009.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 192 e 193 deste Código.

Arts. 151 a 153 do CPC.

DOUTRINA

Caso a testemunha seja estrangeira e não conheça a língua nacional, é indispensável a presença de um intérprete. Este traduzirá para o idioma da testemunha a pergunta que lhe for dirigida em português. Após a resposta – dada em língua estrangeira – o intérprete a transmitirá ao juiz em português.

Por outro lado, em se tratando de testemunha muda, surda ou surda-muda, aplicar-se-á o art. 192 do CPP. Assim, se a testemunha for surda, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente. Sendo ela muda, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito. Na hipótese de surdo-mudez da testemunha, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas. Finalmente se, nesse caso, a testemunha não souber ler nem escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-la.

NOTAS

Silvícola. Dispensabilidade do intérprete

Não há necessidade de intervenção de intérprete para o depoimento de silvícola que tenha dificuldade de se expressar em português se o juiz consegue entender suficientemente o relatado por ele, sobretudo se no ato de inquirição não houve impugnação da defesa (TJMG: RT 679/370).

Intérprete. Necessidade de habilitação e compromisso

A inquirição de testemunha surda-muda em sessão plenária, cujo depoimento afigura-se imprescindível, com intervenção de intérprete não qualificado, não habilitado e não compromissado, é inadmissível, devendo o julgamento ser anulado (TJMG: RT 712/451).

Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 417, § 2º, 421, parágrafo único, 502, parágrafo único, e 616 deste Código.

DOUTRINA

Em face de eventual necessidade de nova oitiva, constitui dever da testemunha a comunicação ao juízo, dentro do prazo de 1 ano, contado do depoimento prestado na fase policial ou em juízo, de qualquer mudança de residência.

O descumprimento do dever implica a imposição das sanções relativas ao não comparecimento, elencadas nos arts. 218 e 219 do CPP.

NOTA

Endereço incorreto da testemunha

Se a ausência da testemunha – arrolada em caráter de imprescindibilidade na contrariedade ao libelo – ao julgamento se deu em razão de não ter sido consignado nos autos o endereço correto de sua residência, impossibilitando, pois, a intimação, não há que se falar em nulidade (TJAC: RT 779/608).

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 846 a 851 do CPC.

DOUTRINA

Permite-se a oitiva de testemunhas fora do momento procedimental oportuno nas seguintes hipóteses:

a) quando a testemunha tiver de se ausentar;

b) quando, acometida de enfermidade ou por velhice, recear-se que faleça antes da instrução criminal.

A antecipação do depoimento pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes.

NOTAS

Testemunha portadora de disritmia cerebral

A testemunha portadora de disritmia cerebral, que toma medicamento apropriado ao seu estado, não está impedida de depor, hipótese em que a oitiva pode ser realizada em sua residência pelo magistrado (TACrimSP: RT 542/374).

Suspensão do processo e produção antecipada de prova

O requerimento formulado pelo órgão do Ministério Público de produção antecipada de provas, em face da determinação de suspensão do processo, não obriga o deferimento se o juiz entender que não estão presentes as causas ensejadoras da medida extrema. Interpretação dos arts. 92 e 225 do CPP (TACrimSP: RT 775/617).

A produção antecipada de provas é medida excepcional, não estando o juiz obrigado a concedê-la diante de argumentos genéricos, tais como o decurso do tempo ou a possibilidade de mudança de endereço da testemunha. Inteligência do art. 225 c/c art. 266, do CPP (STF: RHC 85311/SP, Rel. Eros Grau, j. 1º.3.2005, DJU 1º.4.2005, p. 37).

Capítulo VII

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 6º, VI, deste Código.

DOUTRINA

Reconhecimento pessoal. Conceito. O reconhecimento é o ato através do qual uma pessoa verifica e confirma a identidade de outra pessoa que lhe é apresentada.

Descrição da pessoa (art. 226, I). É evidente que a pessoa que irá identificar outrem deverá tê-lo visto ou conhecido previamente. Saliente-se, entretanto, que a inabilidade da pessoa para descrever corretamente o suspeito ou pessoa a ser reconhecida não invalida, por si só, o ato do reconhecimento, devendo-se prosseguir com o restante do procedimento.

Expressão “se possível” (art. 226, II). A doutrina e a jurisprudência majoritárias aduzem que a expressão se refere ao fato de que, havendo possibilidade (“se possível”) sejam colocadas outras pessoas junto com o suspeito para o reconhecimento, não traduzindo a expressão nenhuma carga de obrigatoriedade.

Receio do reconhecimento face a face (art. 226, III). Na hipótese do inciso III, têm-se adotado nos grandes centros um biombo protetor, possibilitando o reconhecimento por parte do reconhecente e ao mesmo tempo preservando sua identidade, por impossibilidade de visão, por parte da pessoa a ser reconhecida.

Reconhecimento fotográfico. Embora não previsto no Código de Processo Penal, o reconhecimento fotográfico vem sendo utilizado como meio de identificação naquelas situações em que não se afigura possível o reconhecimento pessoal (v. comentários ao art. 6º do CPP). Essa modalidade constitui meio de prova inominado, devendo obedecer ao procedimento traçado no art. 226 do Código de Processo Penal, no que couber. Mas, como nota Frederico Marques, se “de outra forma efetuar-se o reconhecimento de pessoa ou coisa, nem por isso deve o juiz, a priori, recusar-lhe qualquer valor probatório. Tal orientação não condiz com os princípios aceitos em nossa legislação sobre o livre convencimento” (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., Campinas: Millennium, 2000, v. 2, p. 401). No mesmo sentido, Mirabete, para quem “a inobservância dos procedimentos fixados em lei só pode ser causa de ineficácia do reconhecimento pessoal quando este não for confirmado por outras provas” (Processo penal, cit., 18. ed., 2006, p. 309).

Cautelas: neutralidade, sugestibilidade, validade e erro no reconhecimento. A neutralidade no momento do reconhecimento é ponto importantíssimo, na medida em que a exibição de fotografias à vítima ou testemunhas deve dar-se de modo a não influenciar os reconhecentes. Recomenda Angel Prieto Ederra que, para garantir a objetividade do reconhecimento, é aconselhável advertir ao reconhecente que procederá ao ato que o suspeito possa não estar entre as fotografias que lhe são exibidas, evitando-se assim que a pessoa se sinta inclinada a apontar o rosto mais parecido com o do autor do fato criminoso, como se do próprio autor se tratasse. De se advertir ao reconhecente, igualmente, e por outro lado, que a pessoa a ser reconhecida pode estar nas fotografias mas com aspecto diferente daquele em que fora observado quando do evento criminoso, ou seja, com mudança de penteado, utilização de óculos etc., visando dificultar seu reconhecimento (Problemática psicológica en la obtención de pruebas testificales, in Revista Xurídica Galega, n. 3, cit., p. 16). Vale ainda a lembrança do fenômeno conhecido por “transferência inconsciente”, ou seja, aquele que se produz quando a testemunha identifica como autor do delito uma pessoa presente no palco dos acontecimentos mas que nenhuma implicação teve com os fatos. Isto se deve a que, em algumas ocasiões, a testemunha pode se recordar do rosto mas não em que tipo de circunstâncias o viu; “esta familiaridade” aumenta a probabilidade do erro na identificação” (Luiz Alfredo de Diego Díez, Identificación fotográfica, cit., p. 68).

Valor probatório do reconhecimento. O reconhecimento, como meio de prova, tem valor probatório variável. É certo que, se procedido exclusivamente em sede de inquérito policial, não será admissível como único elemento de prova. Entretanto, como já se disse, a valoração da prova é livre, desde que consigne o magistrado na motivação das decisões as razões que a justifiquem. Dessa forma, o reconhecimento de pessoas ou coisas valerá como substrato para a condenação do acusado caso seja corroborado pelos demais elementos colhidos em instrução. Nesse sentido, se a testemunha ou vítima, por exemplo, reconhecera na fase inquisitorial o suspeito, e este vindo a ser processado, já não é reconhecido em juízo, quando da instrução, o julgador poderá formar sua convicção a partir da versão que ofereça maior credibilidade. Por conseguinte, há de se contextualizar e cotejar as provas produzidas, mesmo porque pode o reconhecedor afirmar que em sede de inquérito reconheceu livremente o suspeito, e agora, em juízo, não mais pode fazê-lo, debitando o fato à possível ação do tempo, impedidora da efetividade do ato. De observar que nessa hipótese, ainda que impossível o reconhecimento em juízo, o reconhecente confirma a validade do ato feito na polícia, alvitrando a liberdade de apreciação da prova ao magistrado. Ademais, como bem observa Aurélia Maria Romero Coloma, a conseguinte intervenção de terceiros, assessoramentos técnicos feitos às testemunhas e vítimas, aproximação de estranhos ao feito conversando, sugerindo ou até induzindo de uma ou outra maneira, fazem com que, em geral, a prova de reconhecimento, a cada momento que passe, siga sendo mais “preparada” e menos espontânea, sem olvidar, por outro lado, que do ponto de vista psicológico esse transcurso do tempo pode favorecer o esquecimento de detalhes da infração, ainda que em linhas gerais se reafirme o fato (Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Madrid: Civitas, 2000, p. 65).

As partes e o reconhecimento judicial. No reconhecimento judicial as partes exercem função meramente fiscalizadora, não podem interferir diretamente na realização do ato.

NOTAS

Reconhecimento. Inobservância do inciso II do art. 226 do CPP

Inexiste ilegalidade na colocação do agente sozinho para o reconhecimento, porquanto o inciso II do art. 226 do CPP é claro no sentido de que, “se possível” será a pessoa cujo reconhecimento se pretender colocada ao lado de outras que com ela guardem qualquer semelhança. Não há, portanto, qualquer exigência, tratando-se tão somente de providência recomendável (STJ: HC 7.802/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20.5.1999, DJU 21.6.1999). No mesmo sentido: TACrimSP: RT 830/577; RT 812/588, 806/561, 780/607, 755/652, 678/337, 704/352, 711/331, 730/585; TJSP: RT 744/560; RT 776/576; TJSE: RT 760/720; TJMS: RT 777/660; TJRS: Ap. Criminal 70027600378, 3ª Câm. Crim., Rel. Newton Brasil de Leão, j. 26.3.2009. Noutro sentido: A cláusula “se possível” prevista no inciso II do art. 226 do CPP constitui exceção em face do princípio da razoabilidade. O vício, no entanto, não é sanado pela confirmação do reconhecimento em juízo, também realizado sem as formalidades previstas no art. 226 do CPP (STF: RT 752/516).

Não declinação dos nomes das pessoas que participaram do reconhecimento

A ratificação em juízo do reconhecimento feito no inquérito policial é suficiente para afastar suposta irregularidade decorrente da falta de menção dos nomes das pessoas que participaram do ato, em virtude de terem alguma semelhança com o acusado (TACrimSP: RT 723/610).

Ausência de lavratura do auto de reconhecimento

A ausência de lavratura do auto de reconhecimento pessoal não acarreta anulação da prova assim colhida (STF: RT 753/507).

Reconhecimento fotográfico

Conquanto não previsto no CPP, o reconhecimento fotográfico é meio auxiliar de investigação ante a impossibilidade de reconhecimento pessoal e direto. Há, no entanto, a necessidade de corroboração por outros firmes elementos contidos nos autos, sendo conveniente a observância das regras do art. 226 do CPP (TACrimSP: RT 633/297; TJAP: RT 809/609). O reconhecimento fotográfico constitui meio de prova válido, se observadas as regras do art. 226 do CPP e desde que não haja elementos nos autos a desmerecer a sua credibilidade (TJSP: RT 758/532; TJAP: RT 812/606; RT 799/614). Em outro sentido: O reconhecimento por fotografia não é meio de prova previsto na legislação, sendo insuficiente, por si só, para embasar um decreto condenatório (STF: RT 749/576; RT 754/529; TACrimSP: RT 813/603; RT 547/357, 561/368).

Reconhecimento fotográfico. Inobservância do inciso I do art. 226 do CPP

O eventual vício decorrente da inobservância da formalidade contida no inciso I do art. 226 do CPP, no reconhecimento fotográfico, não tem o condão de contaminar a ação penal. Inaplicabilidade da teoria fruits of the poisonous tree (STF: RT 830/462).

Reconhecimento fotográfico. Elemento de convicção do juiz

O reconhecimento fotográfico, acompanhado de outras provas, justifica o processamento da ação penal e serve de elemento de convicção do juiz (STJ: HC 72.334/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.6.2007, DJ 6.8.2007).

Reconhecimento. Réu encapuzado. Voz e porte físico

O reconhecimento de réu encapuzado pela voz e pelo porte físico em audiência goza da mesma eficácia do reconhecimento efetivado de acordo com o disposto no art. 226 do CPP (TJSP: RT 740/581).

Reconhecimento auditivo

A voz humana é dotada, por vezes, de peculiar característica – modo de falar, pronúncia de determinadas consoantes ou acentuado dialeto regional – elementos estes que podem caracterizar o denominado “clichê fônico”. Assim, em se tratando de reconhecimento da voz, há que se ter muita cautela, porquanto se o olho humano pode errar, o que se dirá quanto ao ouvido (TACrimSP: RT 567/332).

Decurso do tempo

Já se entendeu que cinco anos após o fato a vacilação da vítima quanto à confirmação do reconhecimento anteriormente realizado enseja absolvição (TACrimSP: RT 575/373). Remetemos o leitor à nota doutrinária ao art. 226 deste Código: Valor probatório do reconhecimento.

Reconhecimento efetuado apenas por uma das vítimas

O reconhecimento realizado por apenas uma das vítimas na fase do inquérito policial, ratificado em juízo, é suficiente para a condenação (TJMS: RT 628/353).

Reconhecimento em audiência

O reconhecimento efetivado em audiência pelas vítimas e testemunhas tem eficácia jurídico-processual idêntica ao realizado de acordo com as formalidades do art. 226 do CPP (STF: RT 691/390).

Dispensabilidade da presença do advogado no ato do reconhecimento

O ato de reconhecimento realizado na primeira fase da persecução penal prescinde da presença de advogado e/ou familiar do reconhecido, não tendo o art. 226 do CPP sofrido qualquer alteração com o advento da Lei Maior de 1988 (TACrimSP: RT 697/325).

Reconhecimento do réu encapuzado pela voz e pelo porte físico

O reconhecimento de réu encapuzado pela voz e pelo porte físico em audiência goza da mesma eficácia do reconhecimento efetivado de acordo com o disposto no art. 226 do CPP (TJSP: RT 740/581).

Reconhecimento pessoal. Prisão em flagrante

As formalidades previstas no art. 226 do CPP são dispensadas no caso de prisão em flagrante se o réu foi indigitado como autor do crime pela vítima e por testemunhas. O motivo pelo qual a autoridade policial determinou a autuação em flagrante foi justamente a certeza quanto à sua identidade física (TACrimSP: RT 787/625, RT 826/611; Proc. 504418/2, HC, 11ª Câm., Rel. Di Rissio Barbosa, 20.4.2005, v.u.).

Irregularidade no reconhecimento realizado em fase inquisitorial

Eventuais irregularidades quanto ao reconhecimento realizado perante a autoridade policial não contaminam o processo, ainda mais quando o ato é renovado sob o crivo do contraditório (STJ: HC 37.522/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, DJ 23.3.2009).

Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

DOUTRINA

Procedimento para reconhecimento de objeto. Deve ser aplicado, no que couber, o disposto no art. 226 do CPP: a pessoa chamada a fazer o reconhecimento deverá descrever o objeto a ser reconhecido; o objeto, se possível, será colocado ao lado de outros semelhantes, convidando-se aquele que tiver de fazer o reconhecimento a apontá-lo. Por fim, deverá ser lavrado do ato de reconhecimento um auto pormenorizado, que será subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas.

Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

DOUTRINA

A disposição do art. 228 do CPP, que estabelece a necessidade de realização de reconhecimento de pessoas e objetos em separado, quando houver vários reconhecedores, tem por fim evitar que uns influenciem os outros com suas observações.

NOTA

Comunicação entre as testemunhas

Reconhecimento pessoal. Ocorrência de comunicação entre as testemunhas acusatórias. Existência de mera irregularidade formal. Ato pessoal que não se pode transferir ou influenciar (TACrimSP: HC 331.378-3, Praia Grande, 6ª Câm. Crim., Rel. Barbosa Pereira, 30.11.2000, v.u.).

Capítulo VIII

DA ACAREAÇÃO

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, VI, 470 e 538, § 4º, deste Código.

DOUTRINA

Acareação. Conceito. A acareação (acareamento, careação ou confrontação) é o ato pelo qual se colocam frente a frente duas ou mais pessoas cujas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes sejam conflitantes, a fim de que expliquem os pontos de divergência.

Acareação. Momento oportuno. A acareação poderá ser realizada tanto na fase de investigação policial quanto na instrução criminal, desde que haja divergência entre os relatos prestados anteriormente pelas pessoas a acarear.

Acareação. Facultatividade. Pode a acareação ser ordenada pelo juiz de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Sua realização não é obrigatória, cabendo ao juiz decidir acerca de sua conveniência.

Acareação. Pressupostos. São pressupostos para a realização da acareação: os depoimentos ou as declarações das pessoas a serem acareadas devem ter sido prestados no mesmo processo, acerca dos mesmos fatos ou circunstâncias; e entre os depoimentos deve haver divergências a respeito de fatos ou circunstâncias que interessem à busca da verdade (J. F. Mirabete, Processo penal, 18. ed., p. 311).

Acareação. Participação do indiciado ou do réu. Condução coercitiva. Não é o indiciado ou o réu obrigado a participar da acareação, porquanto ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo, conforme o princípio nemo tenetur se detegere (privilege against self-incrimination), decorrente da combinação dos princípios da presunção do estado de inocência (art. 5º, LVII), ampla defesa (art. 5º, LV), com o direito ao silêncio do acusado (art. 5º, LXIII). Porém, nada impede a condução coercitiva do indiciado ou do acusado ao ato da acareação.

Quanto a esta última hipótese, há divergência doutrinária acerca da possibilidade de o Delegado de Polícia determinar a condução coercitiva. Para alguns, somente o magistrado pode providenciar a referida condução, cabendo à autoridade policial requerer a ele tal procedimento. Para outros, o art. 260 fala somente em “autoridade”, englobando o Delegado de Polícia, sendo certo que, se desejasse restringi-la ao magistrado, teria utilizado a corrente expressão autoridade judiciária, prevista em outros artigos do Código.

Acareação. Valor probatório. O valor probatório da acareação aproxima-se dos relatos testemunhais, cabendo ao juiz avaliar, no momento do julgamento, sua relação com os demais elementos de prova a fim de formar sua convicção acerca dos fatos que constituam objeto da lide.

NOTAS

Acareação. Contradição entre testemunhas. Nítido interesse em favorecer o acusado. A acareação, nos termos do art. 229 do CPP, somente tem lugar quando as testemunhas e ofendidos divergirem sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Sua necessidade não se configura quando desde logo transparece o deliberado intuito da testemunha de defesa em criar situação favorável ao réu (TJSP: AC 15.683-0, Rel. Lair Loureiro, 17.12.1992).

Acareação. Facultatividade

Incumbe ao juiz decidir acerca da necessidade de realização de acareação, razão pela qual o indeferimento de tal providência, por si só, não viola o princípio constitucional da ampla defesa (STJ: HC 11.620/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 21.3.2000, DJU 15.5.2000).

Acareação. Réus com defesas colidentes

A nomeação de um único defensor para réus com defesas colidentes na ocasião da audiência de acareação não conduz à nulidade do processo sem que se comprove o efetivo prejuízo à defesa (STF: HC 97.062/PE, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 31.3.2009, DJe 24.4.2009).

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 220 deste Código.

DOUTRINA

Quando ausente um dos acareados, pode-se proceder à “acareação indireta”, que a rigor não constitui acareação, já que não haverá confrontação entre os acareados.

Nessa modalidade, ao acareado presente será relatado o que houver de divergente entre seu relato e o do acareado ausente, consignando-se nos autos a sua explicação ou observação. Subsistindo a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar em que resida o acareado ausente, se se situar este em local conhecido, a fim de que seja ouvido, pela mesma forma estabelecida para o que se fazia presente. Na precatória deverão ser transcritas as declarações de ambos os acareados, nos pontos em que divergirem, bem como a resposta do acareado presente.

A acareação indireta só será realizada caso não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a julgue conveniente. Lembre-se que, em princípio, a acareação deve ocorrer oralmente, de modo a colher esclarecimentos espontâneos, evitando-se eventual conluio entre os acareados ou a premeditação das declarações por qualquer deles.

Capítulo IX

DOS DOCUMENTOS

Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 174, 232 a 238 e 479 deste Código.

DOUTRINA

Com fulcro no princípio da busca da verdade real, os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo, seja de forma espontânea ou provocada. Uma vez juntados, deverá o juiz deferir vista para que sobre eles se manifeste a parte contrária, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).

Há, porém, uma exceção: não poderá ser produzido documento no julgamento em plenário do júri, se não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis, cientificada a parte contrária (art. 479). A vedação busca evitar a apresentação de documento sem que seja conferida à parte contrária a devida oportunidade de defender-se contra seu teor, de modo a resguardar a paridade de armas entre as partes do processo.

NOTAS

Juntada de documentos. Hipóteses vedadas em lei. Remédio cabível

Os documentos juntados nas hipóteses vedadas em lei deverão ser desentranhados, cabendo contra a decisão que os mandar juntar mandado de segurança (RT 531/329).

Demonstra-se possível a impetração de “habeas corpus” contra decisão que determina o desentranhamento de documentos em feito de natureza criminal, vez que eventual sentença poderia se contaminar com o vício de cerceamento de defesa (STJ: RHC 25.662/MG, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 13.8.2009, DJe 8.9.2009).

Juntada de documentos. Instrução criminal encerrada

Poderão as partes juntar documentos após o encerramento da instrução, devendo o magistrado zelar pelo fiel cumprimento da norma em comento (TJRS: RT 570/385).

Juntada de documentos. Conversão do julgamento em diligência

Inadmissível o desentranhamento dos documentos juntados pelo acusado após a conversão do julgamento em diligência. Inteligência dos arts. 231, 234 e 400 do CPP (TJSP: RT 565/283).

Certidão comprobatória de reincidência do réu. Juntada posterior à sentença

A certidão que comprova a reincidência do réu poderá ser exibida com as razões recursais (TACrim: RT 565/345). Contra: A existência de circunstância agravante deverá ser comprovada até o instante processual da dosimetria da pena, sendo vedada a juntada do documento após a publicação da sentença (STJ: RT 703/364).

Exceção da verdade nos crimes contra a honra

É admissível o seu oferecimento somente ao ensejo das razões de apelação, na forma de produção de prova documental (TACrimSP: RT 607/307).

Juntada de documentos. Princípio do contraditório

Deve-se dar às partes oportunidade para que tomem ciência dos documentos juntados aos autos (TACrimSP: AP 1.463.899/4, Rel. San Juan França, 10.3.2005).

Juntada de documentos. Oportunidade. Crime contra a seguridade social Recibo de pagamento das contribuições previdenciárias

Se o pagamento das contribuições previdenciárias for efetuado antes do recebimento da denúncia, será irrelevante que o recibo de pagamento seja juntado aos autos após a prolação da sentença condenatória, por ser assegurado às partes o direito de apresentar documentos em qualquer fase processual, salvo as exceções previstas em lei (TRF - 1ª R.: RT 773/702).

Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 297, § 2º, do CP.

Arts. 109, 212, II, 215 e 219 a 221 do CC/2002.

Arts. 364 a 389 do CPC.

Lei n. 11.111/2005 (Regulamenta a parte final do disposto no inciso XXXIII do art. 5º da CF).

Dec. n. 5.301/2004 (Regulamenta o disposto na Lei n. 11.111/2005, conversão da MP 228/2004).

DOUTRINA

Documento. Conceito. Em sentido amplo, é todo objeto material que condense em si a manifestação de pensamento ou um fato, reproduzindo-o em juízo. O conceito amplo, adotado pela doutrina majoritária, é mais abrangente do que o adotado pelo CPP, que faz referência apenas a escritos, instrumentos e papéis, públicos ou particulares.

Escrito é uma representação indireta, codificada em sinais linguísticos (letras, palavras, frases), que faz referência a determinado fato, transmitindo sobre ele alguma informação.

Instrumentos são documentos constituídos com a finalidade específica de que sirvam, posteriormente, de prova.

Papéis são, no sentido técnico, os documentos cuja função primeira não é constituir prova, mas que incidentalmente assim possam ser aproveitados. Nessa concepção, pouco importa se lhes sirvam de substrato folhas confeccionadas em papel ou em qualquer outro material.

O conceito adotado pela doutrina, além dessas espécies de documento, abrange também todo tipo de material visual, auditivo ou audiovisual, bem como informações registradas em meios mecânicos, ópticos e magnéticos de armazenamento etc., adequando as novas tecnologias à disposição da Justiça.

Documento. Classificações. Os documentos classificam-se:

a) Quanto ao conteúdo, em escritos ou gráficos. Escritos quando componham prova literal de determinado fato, tal como, por exemplo, uma certidão atestando a ocorrência de determinada situação de fato. Gráficos, quando contêm a ideia ou o fato representado por sinais gráficos, como a pintura, o desenho etc.

b) Quanto ao autor, em públicos ou privados. Públicos são aqueles expedidos por funcionário público que, no exercício de sua função, empresta ao documento a fé pública inerente a seus atos, certificando a autenticidade de seu conteúdo. Para ser considerado como tal, o documento público deverá respeitar os seguintes requisitos: i) a qualidade de funcionário público daquele que o expede (isto é, a pessoa que o confecciona deverá estar regularmente investida em cargo ou função pública que lhe permita expedir o documento); ii) a competência, material e territorial, do funcionário que o expede; iii) a concorrência dos fatos que permitam a expedição do documento (ex.: aprovação em exame prévio para a expedição de carteira de habilitação para dirigir); iv) o respeito às formalidades exigidas na expedição do documento. Por sua vez, será considerado particular o documento elaborado por particular, ou o documento elaborado por funcionário público a que falte qualquer dos requisitos acima delimitados. Para fins penais, equiparam-se a documentos públicos aqueles expedidos por entidades paraestatais, os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular (art. 297, § 2º, do CP).

c) Quanto ao grau de referência ao fato probando, em diretos ou indiretos. Serão documentos diretos aqueles que transmitam diretamente o fato representado, como ocorre no caso de fotografias, filmes etc. Indiretos quando digam respeito a fatos dos quais se possa, por inferência dedutiva, concluir pela existência do fato relevante.

d) Quanto à originalidade, em originais ou cópias. Dá-se à cópia autenticada, entretanto, o mesmo valor conferido ao documento original (art. 232, parágrafo único).

Documento. Elementos. Consideram-se elementos dos documentos: o meio pelo qual se exteriorizam e seu conteúdo. A doutrina insere também nesse rol o autor do documento. A figura do autor, entretanto, não pode ser considerada elemento do documento: o criador não se confunde com a criatura. O autor é, antes, pressuposto fático e lógico do documento.

Documento. Requisitos essenciais. São requisitos essenciais dos documentos sua autenticidade e verdade. A autenticidade diz respeito à certeza de que o documento provém do autor a quem se atribui sua produção (F. Carnelutti, Sistema de diritto processuale civile, v. 1, p. 701, apud J. Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2. ed., v. 2, p. 347). Já a verdade implica a correspondência de seu conteúdo com um fato efetivamente ocorrido.

NOTAS

Fotocópia sem a devida autenticação

As cópias xerográficas não autenticadas podem ser utilizadas no processo penal, desde que possível a verificação de sua legitimidade por outro meio idôneo (STF: RT 709/418). Noutro sentido: A fotocópia de um documento só terá valor probante se autenticada por quem tenha fé pública. Inteligência do art. 232, parágrafo único, do CPP (TJSP: RT 651/265).

Fotocópia sem a devida autenticação. Não caracterização dos crimes dos arts. 304 e 297 do Código Penal

Para efeitos penais preceituados pelo art. 304 c/c art. 297, do CP, não constituem documentos as fotocópias não autenticadas ou conferidas (RSTJ 43/357).

Microfilmagem de cheques

A microfilmagem de cheques vale como se fossem os originais (JTJ 74/20).

Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.

Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LVI, da CF.

Arts. 151 a 154 do CP.

DOUTRINA

As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo, salvo para a defesa de direito do seu destinatário. A determinação nada mais é do que manifestação concreta do princípio constitucional da vedação à prova ilícita (art. 5º, LVI, da Constituição Federal).

Parcela da doutrina entende que a interceptação de correspondência constitui prova ilícita mesmo quando a apreensão de cartas ocorre em busca e apreensão, ainda que judicialmente autorizada, entendendo que o art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal, que garante, sem exceções, a inviolabilidade da correspondência (art. 5º, XII). Contudo, nenhum direito individual é absoluto, podendo ceder em face da aplicação do princípio da proporcionalidade (v. notas ao art. 155 deste Código).

NOTA

Escritos supostamente obtidos por meios criminosos

Em se tratando de cartas e papéis referentes a tratamento psicológico escritos de próprio punho da vítima, cujo conteúdo poderia denegrir sua memória e havendo suspeita de que foram obtidos por meios criminosos, correta a determinação do juiz em não permitir a permanência destes nos autos, cumprindo o que dispõe o art. 233 do CPP (TJSP: RT 698/344).

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 156 deste Código.

Art. 355 do CPC.

DOUTRINA

As regras atinentes ao ônus da prova previstas no art. 156 do CPP são mitigadas em razão do princípio da busca da verdade real.

A atividade probatória do juiz é supletiva, na medida em que não pode ele se substituir às partes no que tange à produção de provas.

Nesse sentido, o art. 234 do CPP permite que o juiz, tendo notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, determine, de ofício, sua juntada aos autos. Em atenção ao contraditório, é indispensável que o magistrado ofereça oportunidade para que as partes se manifestem acerca do documento.

NOTAS

Produção de provas ex officio pelo juiz. Atividade supletiva

A determinação de produção de provas ex officio pelo juiz constitui atividade supletiva, tendo como fundamento o princípio da verdade real (TACrimSP: RT 626/318, 633/296).

Produção de provas ex officio pelo juiz. Sigilo médico

Não poderá o magistrado determinar ao estabelecimento hospitalar a apresentação em juízo da ficha clínica de vítima de aborto lá internada. Tutela-se a liberdade individual e a relação de confiança que deve existir entre o profissional e a cliente, para a proteção de um bem jurídico respeitável, como é o direito à salvação adequada da vida ou da saúde (STF: RT 562/407). Em sentido contrário: RT 522/342.

Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 145 a 148 e 174 deste Código.

Art. 369 do CPC.

DOUTRINA

Quando houver dúvida acerca da autenticidade de documentos particulares, proceder-se-á a exame pericial da letra e da assinatura nele inscritas.

Hélio Tornaghi entende injustificada a discriminação consubstanciada na determinação legal, uma vez que não há motivo para que também no caso dos documentos públicos se proceda à averiguação de autenticidade por exame pericial (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 446).

A presunção de autenticidade que paira sobre documentos públicos é iuris tantum, admitindo prova em contrário (J. Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, cit., 2. ed., v. 2, p. 348).

Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 784, § 1º, e 788, V, deste Código.

Arts. 342 e 343 do CP.

Art. 224 do CC/2002.

Art. 157 do CPC.

DOUTRINA

Todos os documentos acostados aos autos do processo devem estar em vernáculo, razão pela qual se faz necessária a tradução dos documentos em língua estrangeira por tradutor público, ou, na falta deste, por pessoa idônea nomeada pelo juiz.

Conquanto o dispositivo legal confira certa discricionariedade ao magistrado quanto à necessidade de se proceder à tradução, é certo que todos os documentos escritos em língua estrangeira juntados aos autos não prescindem de tradução, uma vez que seu conteúdo deve ser acessível a todos, excetuando-se apenas a hipótese de ser o documento insofismavelmente irrelevante à prova.

NOTAS

Documento escrito em língua estrangeira. Indeferimento do pedido de tradução. Juiz que entende o idioma

É necessária a tradução de documento escrito em língua estrangeira juntado aos autos para que seu conteúdo seja acessível a todos. Dispensa-se a tradução para o idioma nacional apenas quando o documento for visível e patentemente inócuo para o desfecho da demanda. A nulidade decorrente do indeferimento do pedido de tradução é relativa, somente declarável se provada a ocorrência de prejuízo (TJSP: RT 637/238). No mesmo sentido: A tradução pode ser dispensada quando revelar-se inócua, sendo possível compreender o sentido do texto, haja vista que é incumbência do magistrado a direção do processo e valoração das provas (TRF - 4ª Reg.: HC 2004.04.01.057284-8, Rel. Élcio Pinheiro de Castro, j. 9.2.2005).

Documento prescindível ao desfecho da demanda

Não há necessidade de tradução de documento prescindível ao deslinde da causa (TRF - 1ª R.: RT 808/71, RT 829/672).

Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade.

Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos.

DOUTRINA

Findo o processo, os documentos originais poderão ser restituídos à parte que os produziu, desde que não haja motivo relevante a justificar sua manutenção nos autos. Para tanto, deve haver requerimento da parte, seguido da manifestação do Ministério Público. Permanecerá nos autos cópia reprográfica autenticada.

Capítulo X

DOS INDÍCIOS

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 408, caput, deste Código.

DOUTRINA

Pode o magistrado, de acordo com o princípio da livre apreciação das provas, valer-se tanto de provas diretas – aquelas que dizem respeito aos elementos constitutivos ou nucleares do tipo penal –, como de provas indiretas, ou seja, aquelas que demonstram fatos circunstanciais (“circum + stare” = que estão ao redor) que guardam conexão com o delito ou fato principal, mas que, por sua análise, permitem racionalmente concluir-se algo a respeito deste. Prova indireta é, pois, a prova indiciária. No raciocínio que se faz, se parte do conhecido (o indício provado) para o desconhecido (o fato que se quer provar). Conquanto não seja usual, por razões lógicas, nenhum óbice legal impede a prevalência de uma ou outra prova, vale dizer, mesmo a indireta sobre a direta, vez que não existe em nosso sistema legal hierarquia das provas admissíveis. Não obstante, e porque o indício se refere sempre a algo circunstancial em relação ao fato probando, o magistrado para acatá-lo, desprezando uma prova direta, deve fundamentada e particularizadamente explicar as razões de seu convencimento.

O indício, a rigor, constitui prova de fato diverso do thema probandum, que apenas mediatamente a ele se refere, indicando-o.

Apresenta-se com a forma lógica de um silogismo, em que a premissa maior contém uma regra ou máxima de experiência e a premissa menor é um fato conhecido e provado que guarda estreita relação com o fato que se deseja provar.

A conclusão é o resultado da ilação que se faz entre a premissa maior e a menor.

Hélio Tornaghi cita, a título de exemplo, a circunstância em que alguém é encontrado “junto ao cadáver de outro que acaba de ser esfaqueado”, portando nas mãos “uma faca suja de sangue e no bolso os documentos e joias do morto”. Conquanto nenhum desses fatos, em si, se demonstrados, denote de maneira direta a ocorrência do latrocínio, tal é de concluir, com base na experiência comum do homem médio (Curso de processo penal, 8. ed., v. 1. p. 451).

Trata-se da prova dita indireta, também conhecida como prova circunstancial, prova crítica ou prova artificial.

O indício não se confunde com a presunção, embora alguns autores os tomem como sinônimos. Além de não constituir meio de prova, a presunção é, em sentido técnico, o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) a outro probando, ou seja, é o nome jurídico para descrição justamente desse liame entre ambos. O indício vincula-se a um fato real, apontando para a demonstração de algo. Ao raciocínio que se fará, concluindo-se — certa ou equivocadamente — acerca do fato probando, chamar-se-á, então, presunção.

No exemplo acima, o fato de alguém ser encontrado junto a um corpo que acaba de ser esfaqueado, portando nas mãos uma faca ensanguentada e nos bolsos pertences da vítima é o indício, enquanto a presunção é o raciocínio segundo o qual aquele que está próximo ao corpo que acaba de ser esfaqueado, com uma faca suja de sangue nas mãos e a res furtiva nos bolsos é o provável autor do latrocínio.

Climent Durán fundamenta a validade das presunções no chamado “princípio de normalidade”, no sentido de que as máximas de experiência ou regras de vida a que chegamos mediante a generalização de casos concretos, tendem a repetir-se. Referido autor oferece um exemplo de máxima de experiência: “ninguém dá nada gratuitamente a outro, a menos que concorra uma razão aceitável para tal liberalidade” (Carlos, La Prueba Penal. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 610). Assim, os indícios que legitimam as presunções nascem do conhecimento da natureza humana, do modo habitual de comportar-se em sociedade, ou seja, a forma normal com que o ser humano pauta sua conduta social em determinado tempo e espaço.

O valor probatório da prova indiciária, mais que qualquer outra, resultará da análise conjunta dos elementos de prova existentes. Dentre os indícios, será especialmente relevante verificar se todos indicam no mesmo sentido (conjunto indiciário). Ademais, um indício será tanto mais forte quanto mais geral e constante for a máxima contida em sua premissa maior. Assim também, quando os indícios apurados forem convergentes e concordes, maior valor terão para demonstrar a existência do fato a ser provado.

Sendo meio de prova, é entendimento majoritário que os indícios poderão servir de fundamento seja à condenação, seja à absolvição do acusado. Como bem asseverou o Supremo Tribunal Espanhol, em esclarecedora lição: “se criariam amplos espaços de impunidade se a prova indiciária não tivesse virtualidade incriminatória para desvirtuar a presunção de inocência” (acórdão de 26.1.2001, apud Francisco Pastor Alcoy, Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 25).

NOTAS

Recebimento da denúncia. Justa causa. Prova indiciária

Estará presente a justa causa para o recebimento da denúncia, sempre que houver um elo circunstancial que vincule o acusado à autoria do crime; não pode basear-se em conjecturas e suposições (STF: RT 647/359). No mesmo sentido: Basta, para a instauração da ação penal, a existência da prova indiciária (TRF - 2ª R.: RT 766/738).

Indícios como meio de prova

Os indícios serão aceitos como meio de prova, pois se harmonizam com o princípio do livre convencimento do juiz, havendo necessidade, porém, de se ter uma cautela maior sempre fundada no conhecimento e prudente critério que é dado ao julgador (TJSP: RT 718/394).

Prova indiciária. Decisão condenatória

O indício vale como qualquer outra prova e impossível o estabelecimento de regras práticas para apreciação do quadro indiciário. Em cada caso concreto, incumbe ao juiz sopesar a valia desse contexto e admiti-lo como prova, à luz do art. 239 do CPP. Uma coleção de indícios, coerentes e concatenados, pode gerar a certeza reclamada para a condenação (TACrimSP: RT 758/583; RT 769/602). No mesmo sentido: É possível a condenação com base em prova indiciária, desde que, formando uma unidade com outros elementos probatórios, gere ao julgador um juízo de certeza sobre a autoria e a materialidade delitiva (TRF - 4ª Reg.: Ap. Criminal 2002.38.00.022809-4, Rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, j. 16.1.2007). Em sentido contrário: Não bastam meros indícios à condenação, porquanto só a certeza quanto à autoria delitiva autoriza a prolação de decreto condenatório no juízo criminal (TJMT: RT 708/339).

Capítulo XI - DA BUSCA E DA APREENSÃO

DA BUSCA E DA APREENSÃO

Art. 240

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 293 deste Código.

Art. 5º, XI, da CF.

Arts. 169, parágrafo único, II, e 289 a 311 do CP.

Art. 7º, II e §§ 6º e 7º, da Lei n. 8.906/94 (EAOAB).

Arts. 18, 19, 24 e 25 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Busca e apreensão, embora se encontrem intimamente ligadas, constituem, na verdade, fenômenos distintos. Poderá haver busca sem apreensão (quando não se encontrar o objeto procurado), ou apreensão sem busca (na hipótese em que a coisa seja apresentada à autoridade, lavrando-se auto de exibição e apreensão). Não obstante, na maior parte dos casos, a diligência será integrada por esses dois atos.

Busca é o ato destinado a procurar e encontrar pessoa ou coisa; apreensão é ato pelo qual há apossamento e guarda da coisa ou de pessoa.

Embora o Código as considere meios de prova, a natureza da busca e da apreensão é de providência acautelatória, ou mesmo de medida de obtenção de elementos probatórios.

A busca e apreensão não está adstrita à instrução do processo penal. Poderá realizar-se: a) antes da instauração do inquérito; b) durante o inquérito policial; c) durante a instrução criminal; e d) na execução penal.

O Código prevê duas modalidades de busca: a busca domiciliar e a busca pessoal.

A doutrina considera taxativo o rol do art. 240, § 1º, porquanto a busca representa medida de exceção que atinge garantia fundamental do indivíduo.

A noção de domicílio adotada pela lei processual penal, no que diz respeito especificamente à busca domiciliar, abrange qualquer compartimento habitado ou aposento ocupado de habitação coletiva, incluindo também todo compartimento não aberto ao público onde alguém exercer profissão ou atividade, a teor do art. 246 do Código de Processo Penal, que reproduz o § 4º do art. 150 do Código Penal.

Importante tratar a respeito da possibilidade de realização de busca e apreensão nos escritórios de advocacia.

A Lei n. 11.767, de 7.8.2008, alterou o art. 7º da Lei n. 8.906/94, regulamentando a regra da inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondência – escrita, eletrônica, telefônica e telemática – pertinente ao exercício da profissão.

A inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, entretanto, não é absoluta. Pode ser quebrada por ordem judicial, devidamente fundamentada, desde que presentes indícios de autoria e materialidade de infração penal perpetrada por advogado. O magistrado determinará a expedição de mandado de busca e apreensão específico e detalhado, a ser cumprido na presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil.

É defeso, em qualquer situação, a utilização de documentos, mídias e objetos de clientes do advogado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações relativas a clientes. Evidentemente esta ressalva não abrange os clientes que estejam sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores do advogado, na prática do crime que deflagrou a quebra da inviolabilidade.

NOTAS

Busca domiciliar para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos

A autoridade policial deve proceder à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizem, para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; todavia, deverá ir munida do respectivo mandado (TACrimSP: AC 186.209-1, Rel. Sousa Lima, 22.9.1993).

Interceptação de correspondência

Poderá o delegado de polícia interceptar a correspondência endereçada à pessoa que mantém presa por suspeita da prática de assaltos. A atuação se insere no poder de polícia inerente à sua função (TACrimSP: RT 600/353).

Falta de justificação na busca e apreensão

A falta de justificação pela autoridade policial da existência de suspeita de crime na casa onde se realizaria a diligência culminará na ilegalidade do ato (TACrimSP: RT 586/333).

Busca e apreensão. Crime de ação penal pública incondicionada

Possibilidade de a autoridade policial promover a busca domiciliar ou pessoal para descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu. Inaplicabilidade do art. 527 do CPP. Aplicação do art. 240 do mesmo diploma legal (STJ: RT 699/393; TJSP: RT 625/287; RT 632/293, 637/259, 645/272, 647/273, 682/310).

Busca e apreensão. Crimes contra a propriedade imaterial

A reprodução e comercialização não autorizada de obras intelectuais artísticas, inseridas em peças de vestuário, não se confunde com violação de marca registrada, podendo, em tese, caracterizar a figura prevista no art. 184, § 2º, do CP. Trata-se de circunstância que, por si só, autoriza a instauração de inquérito policial, bem como a apreensão das mercadorias, pois se está diante de hipótese a ensejar ação penal pública (TJSP: RT 781/588).

Busca e apreensão. Crimes contra a propriedade imaterial

Deverá a autoridade policial apreender reproduções fonográficas desprovidas de selo de fiscalização (TJSP: RC 72.283, Rel. Sinésio de Souza, 21.6.1991).

Busca e apreensão. Escritório de advocacia

O mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, mas sim de forma delimitada, mesmo sendo o advogado investigado. Assim, há exigência de uma especificidade maior no objeto do mandado de busca e apreensão em endereço profissional do que aquele realizado em residência (STF: HC 91.610/BA, Rel. Gilmar Mendes, j. 8.6.2010, Informativo 590/STF).

É possível a busca e apreensão em escritório de advocacia que também era utilizado para o gerenciamento dos negócios comerciais da empresa investigada (STF: HC 96.407/RS, 1ª T., Rel. Dias Toffoli, j. 6.4.2010, Informativo 581/STF).

A documentação apreendida em escritório de advocacia não serve de prova contra ex-cliente, haja vista que há proteção na relação do advogado com o cliente, sendo que o mesmo, à época da diligência, sequer era formalmente investigado (STJ: HC 149.008/PR, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 17.6.2010).

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XI, da CF.

Art. 150 do CP.

DOUTRINA

O art. 5º, XI, da Constituição Federal previu a inviolabilidade do domicílio, excepcionando-a em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou durante o dia, por determinação judicial.

Consoante o referido preceito constitucional, é vedado à autoridade policial realizar pessoalmente a busca domiciliar sem mandado judicial, estando, pois, parcialmente revogado o art. 241 do CPP. O juiz, no entanto, pode realizar a busca sem mandado, pois este nada mais é do que uma ordem sua para que se realize a diligência.

NOTAS

Busca domiciliar realizada pela autoridade policial. Mandado judicial

Não obstante a busca domiciliar seja levada a efeito pela própria autoridade policial, haverá necessidade de mandado judicial diante da nova ordem constitucional – art. 5º, XI, da CF (RT 771/732). No mesmo sentido: TACrim: RT 567/326.

Busca domiciliar realizada sem a presença da autoridade policial

É irrelevante a presença do delegado de polícia para a realização da diligência de busca e apreensão (RT 552/313).

Busca domiciliar sem mandado

A busca e apreensão procedida sem mandado da autoridade competente acarretará a nulidade da prova colhida e a absolvição do réu se esta for a única prova contundente nos autos (TACrimSP: RT 536/338).

Busca domiciliar sem mandado. Consentimento do morador

A busca domiciliar sem mandado viola as normas de natureza constitucional (art. 5º, XI e LVI) e processual penal (arts. 240 e 241), ainda que tenha consentimento do morador. Assim, como a única prova produzida foi obtida por meio ilícito, falta justa causa para a ação penal (STJ: RHC 18204/RS, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 28.10.2008, DJe 16.2.2009).

Busca domiciliar sem mandado. Apreensão de drogas

A apreensão de drogas em busca domiciliar realizada sem mandado judicial não pode ser considerada ilícita, uma vez que se trata de delito permanente. Ademais, a apreensão de grande quantidade de substâncias distintas e balança eletrônica caracteriza a finalidade de mercancia (TJSP: RT 807/597). No mesmo sentido: STJ: HC 32736/SP, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 31.3.2004, DJ 3.5.2004, p. 196.

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

DOUTRINA

Desnecessidade de autorização judicial. Apenas se exige autorização judicial no caso de busca e apreensão domiciliar (art. 5º, XI, da CF). Dessarte, não é necessária autorização para a busca pessoal no caso de prisão ou quando houver “fundada suspeita”.

Muito se discutiu sobre a legitimidade das buscas efetuadas em blitz policiais, uma vez que, aparentemente, sendo de ordem genérica, seriam incompatíveis com o requisito legal da “fundada suspeita”. Como salienta Luciano Feldens, “o que não seria admissível é a realização de uma operação policial em massa, destituída de qualquer móvel concreto, cuja finalidade não pudesse ser justificadamente distinguida do arbítrio. Em situações dessa natureza, não apenas a atuação policial, mas qualquer ação de Estado seria ilegítima” (Luciano Feldens e Andrei Zenkner Schmidt, Investigação criminal e ação penal, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 47).

NOTAS

Busca pessoal sem mandado

A suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, devendo estar presentes elementos concretos que indiquem a necessidade da revista (STF: RT 798/545).

Busca pessoal. Tráfico de entorpecentes

Agente que ingere substância entorpecente em cápsulas para transportá-la no interior do seu organismo. Há legitimidade para a realização de exame radioscópico seguido de lavagem estômaco-intestinal, pois se submete às regras da busca pessoal de que trata o art. 244 do CPP, sendo dispensável o mandado judicial (TRF - 3ª R.: RT 799/704).

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.

§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.

§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XI, da CF.

Arts. 150 e 330 do CP.

Art. 172 do CPC.

DOUTRINA

Inviolabilidade do domicílio. Exceções. A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI). Parte da doutrina identifica ainda a possibilidade de que, no caso específico do flagrante delito, a busca e apreensão possa ser efetuada mesmo durante a noite, já que a própria Constituição Federal excepciona tal situação.

Conceito de dia. Quanto ao conceito de dia, há duas posições na doutrina. Para parte dos autores, dia é o período que decorre das 6 às 18 horas. Para outros, dia é o período compreendido entre o alvorecer e o anoitecer, pouco importando o horário em que esses eventos ocorram.

Iniciada a busca, esta não se interrompe pelo advento da noite.

Procedimento. Antes de adentrarem a casa, os executores do mandado de busca deverão mostrá-lo e lê-lo ao morador ou a quem o represente, ordenando-lhe que abra a porta. Se for o próprio juiz a conduzir a busca, caso em que não haverá necessidade de expedição de mandado, deve ele declarar previamente sua qualidade e o objetivo da diligência. Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. A conduta do morador desobediente poderá configurar o crime de resistência, tipificado no art. 329 do Código Penal. Se for previamente determinada a pessoa ou coisa que se procura, o morador será intimado a mostrá-la. Havendo recalcitrância do morador, é permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, com o fim de descobrir o que for procurado.

NOTAS

Busca efetuada por policiais. Obediência às formalidades legais e constitucionais

Inexiste nulidade na busca e apreensão domiciliar efetuada por policial através de mandado judicial expedido pela autoridade judiciária competente, tudo em consonância com o disposto no art. 245 do CPP e art. 5º, XI, da Constituição Federal (TACrimSP: Proc. 1466355/7, Rel. Silveira Lima, 13.4.2005, v.u., Rolo/Flash: 3004/622).

Busca domiciliar. Exibição do mandado judicial

A formalidade de exibição do mandado judicial de busca e apreensão constitui vício insanável, que possibilita o reconhecimento da imprestabilidade das provas oriundas da diligência. Aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree (TRF - 5ª Reg.: HC 9805154386/AL, 3ª T., Rel. Geraldo Apoliano, j. 12.8.1999, DJU 17.9.1999).

Busca domiciliar sem mandado judicial. Presença do delegado de polícia

Não obstante a presença da autoridade policial, é irregular a busca domiciliar realizada sem mandado judicial (TACrimSP: RT 567/326).

Busca e apreensão cumprido durante a madrugada

Tendo sido o réu flagrado durante a madrugada, descabida é a alegação de que o mandado de busca e apreensão no local do crime só poderia ter ocorrido durante o dia, sob pena de frustração do dever do Estado de reprimir e sustar a prática de atividades criminosas (STJ: HC 142.165/RS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 29.4.2010, DJe 24.5.2010).

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XI, da CF.

Art. 150, §§ 4º e 5º, do CP.

DOUTRINA

O conceito de domicílio abrange qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; e compartimento não aberto ao público, em que alguém exerce profissão ou atividade, razão pela qual se aplica o disposto no artigo anterior se a busca for realizada em algum desses lugares.

Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XI, da CF.

Art. 150, §§ 4º e 5º, do CP.

DOUTRINA

O uso da força deve restringir-se ao estritamente necessário para o sucesso da diligência.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

A busca pessoal em mulher, em regra, será feita por outra mulher. O intuito da lei é resguardar a mulher de possíveis abusos de ordem sexual. No caso de retardamento ou prejuízo da diligência pode um homem proceder à busca.

Em caso de submissão da mulher a vexame ou constrangimento não autorizado em lei pode haver a caracterização do crime de abuso de autoridade, ex vi do disposto no art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

§ 1º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:

a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;

b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

§ 2º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 22 e 290 deste Código.

DOUTRINA

A autoridade ou seus agentes poderão penetrar em território de jurisdição alheia, mesmo que de outro Estado, para o fim de apreensão, desde que forem em seguimento da pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta. Por território de jurisdição alheia, entenda-se o território diverso daquele no qual a autoridade ordinariamente exerce suas funções. Aqui, o termo “jurisdição” está aplicado imprecisamente, não havendo correspondência conceitual com a jurisdição exercida pelos juízes.

NOTA

Busca e apreensão. Território alheio

A busca poderá ser procedida em território alheio, desde que a norma disciplinadora seja observada (RT 725/575).

Título VIII

DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA

Capítulo I

DO JUIZ

Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 497, 794 e 795 deste Código.

Art. 5º, XXXVII e LIII, da CF.

Arts. 60 e 80 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Sujeitos processuais. O processo, como relação jurídica, envolve, durante sua existência, uma série de pessoas, que praticam atos direta ou indiretamente relacionados ao trâmite do processo. Essas pessoas são os sujeitos processuais, que se distinguem em:

a) principais (essenciais): são aqueles que constituem o próprio aspecto subjetivo da relação jurídica processual. Sem eles não há relação jurídica processual. São sujeitos principais (ou essenciais) do processo: o juiz, o acusado e o acusador, que compõem uma relação jurídica triangular;

b) secundários (acessórios, colaterais ou sujeitos processuais em sentido impróprio): são aqueles que apenas incidentalmente participam do processo. Podem ou não integrá-lo, deduzindo pretensão própria. São sujeitos processuais secundários, entre outros, o assistente da acusação, o terceiro prejudicado ou o fiador do réu.

Além dessas pessoas, há outras, que não chegam a integrar a relação jurídica processual, mas que de alguma forma tomam parte no processo. São os chamados terceiros, pessoas que praticam atos que permitem o desenvolvimento da relação jurídica processual, tais como os auxiliares da justiça, testemunhas, peritos etc.

A classificação acima exposta, diga-se, não é a única adotada na doutrina.

Juiz. O órgão julgador é o sujeito processual imparcial, que terá como função precípua a condução do processo e o julgamento do pedido de tutela jurisdicional que lhe é dirigido pelo autor da demanda. Integra a relação processual em posição de destaque, acima do interesse das partes, como intermediário da relação entre elas.

Para que uma pessoa possa exercer a função jurisdicional de maneira válida é necessário que possua: a) capacidade subjetiva “in abstracto” (ou funcional) – é necessário que o juiz preencha certos requisitos para o provimento no cargo de magistrado, tais como gozar de capacidade civil, ser portador de diploma de bacharel em Direito, ter sido regularmente investido na judicatura etc.; b) capacidade subjetiva “in concreto” (ou especial) – é também necessário que, diante do caso concreto, inexista causa de suspeição ou incompatibilidade ou impedimento para funcionar no processo, garantindo-se, dessa forma, sua necessária imparcialidade com relação à causa que se lhe apresente; e c) capacidade objetiva – o juiz deve ser, nos termos das respectivas normas aplicáveis ao caso, competente para processar e julgar a causa.

Poderes. A fim de garantir a efetividade da atuação jurisdicional, a lei confere certos poderes ao juiz. A doutrina divide esses poderes em duas categorias:

1) Poderes de polícia (ou administrativos). Poderes instrumentais que permitem ao juiz, em certas ocasiões, limitar a esfera de liberdade de atuação dos indivíduos a fim de assegurar a ordem e impor disciplina, evitando perturbações em seu andamento. Exemplo de poder de polícia encontra-se no art. 251 do Código de Processo Penal, segundo o qual o juiz deve prover a regularidade do processo e manter a ordem dos respectivos atos, podendo inclusive, para esse fim, requisitar a atuação da força pública.

2) Poderes jurisdicionais, que, por sua vez, podem ser:

a) poderes-meios, que podem ser ordinatórios, quando digam respeito aos expedientes necessários ao próprio andamento processual, ou instrutórios, quando se refiram ao provimento de elementos de convicção do juízo com relação à causa; e

b) poderes-fins, que compreendem os poderes decisórios e de coerção (ou execução) (A. C. A. Cintra et al., Teoria geral do processo, 18. ed., p. 294).

A principal função do magistrado é a de decidir com imparcialidade o conflito que se lhe apresenta, aplicando a lei ao caso concreto. Ao lado dessas atribuições, entretanto, outras podem ser citadas, como, por exemplo, fiscalizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (art. 28 do CPP); requisitar a instauração de inquérito policial (art. 5º, II) etc. Deve o juiz, também, conduzir a marcha processual até decisão final, em razão do princípio do impulso oficial.

Prerrogativas. As prerrogativas conferidas aos órgãos jurisdicionais têm por finalidade afastá-los de quaisquer interferências externas à função e ao processo, de modo a garantir que ajam eles com a independência necessária para julgar com imparcialidade. Segundo dispõe o art. 95 da Constituição Federal, constituem garantias do juiz:

a) Vitaliciedade (art. 95, I). Não pode o juiz ser destituído de sua função, salvo por determinação expedida em sentença transitada em julgado. A vitaliciedade do juiz de primeiro grau só será adquirida após 2 anos de exercício. Dentro desse período, a perda do cargo dependerá de deliberação do tribunal ao qual estiver o juiz vinculado. Os membros dos tribunais de segundo grau adquirem a vitaliciedade de forma imediata, não se sujeitando ao biênio constitucional.

b) Inamovibilidade (art. 95, II). Assegura-se ao juiz a permanência no local em que exerça suas funções enquanto desejar. A prerrogativa, entretanto, não é absoluta. Havendo motivo de interesse público, o tribunal a que estiver o juiz vinculado ou o Conselho Nacional de Justiça poderá, manifestando-se pelo voto da maioria absoluta de seus membros e assegurada a ampla defesa, decidir pela remoção do juiz para localidade diversa.

c) Irredutibilidade de vencimentos (subsídios) (art. 95, III). Ressalva-se, a esse respeito, o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Vedações. O exercício da magistratura impõe, ainda, uma série de limitações à pessoa do magistrado, também fundadas no objetivo de preservar a liberdade e a imparcialidade dos órgãos julgadores. Não poderá o juiz investido:

a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (art. 95, parágrafo único, I, da CF);

b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação no processo (art. 95, parágrafo único, II);

c) dedicar-se à atividade político-partidária (art. 95, parágrafo único, III);

d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (art. 95, parágrafo único, IV);

e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (art. 95, parágrafo único, V).

NOTAS

Poder de polícia do juiz

Ao juiz, como é cediço, incumbe prover a regularidade do processo. Inteligência do art. 251 do CPP (TACrimSP: RT 683/320).

Órgão administrativo. Negligência na verificação de periculosidade do réu

Deverá o juiz tomar as medidas necessárias contra o órgão administrativo incumbido do exame de periculosidade do réu em caso de negligência (TACrimSP: RT 571/356).

Alegações finais oferecidas por defensor dativo diverso do que fora nomeado ao réu

Se as alegações finais foram oferecidas por defensor dativo diverso daquele nomeado ao réu inexiste nulidade a ser sanada pelo juiz, tratando-se de mera irregularidade. Inteligência dos arts. 251 e 572 do CPP (RT 574/347).

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 97, 112, 267, 564, I, e 607, § 3º, deste Código.

Art. 134 do CPC.

DOUTRINA

A existência de qualquer das hipóteses previstas no art. 252 do Código de Processo Penal torna o juiz impedido de atuar no processo, vedando-lhe o exercício de jurisdição especificamente no caso concreto em que o impedimento venha a ocorrer. Essas situações são de natureza objetiva e determinam uma presunção absoluta da parcialidade do juiz.

O rol do art. 252 é numerus clausus, não comportando interpretação extensiva ou analógica.

Há alguma controvérsia no que diz respeito aos efeitos jurídicos da atuação, no processo, de juiz impedido. Parte da doutrina entende que os atos do juiz impedido serão juridicamente inexistentes, enquanto outra parte entende ser caso de nulidade absoluta de todos os atos por ele praticados no processo.

NOTAS

Impedimento. Decisão proferida quando do pedido de custódia preventiva

Não há que se falar em prejulgamento do juiz sentenciante que se pronunciou anteriormente na custódia preventiva. Eventual alegação de impedimento por ter ele se pronunciado no mérito na fundamentação da custódia cai por terra, eis que seu alegado pronunciamento sobre o mérito, ao fundamentar a custódia preventiva, mesmo que ocorrente, não o impede de exercer a jurisdição já que ausente o requisito de ter o juiz funcionado como tal em outra instância; inexistência do requisito do art. 252, III, do CPP (TACrimSP: ACrim. 147.973-3, Rel. Segurado Braz, 18.10.1993).

Impedimento. Juiz que exerceu a função de delegado de polícia

O juiz que, anteriormente ao ingresso na magistratura, determinou, como delegado de polícia, a instauração de inquérito policial que apurou a prática de crime pelo ora réu está impedido de atuar no processo-crime. Em razão do recebimento da denúncia pelo magistrado impedido deve o feito ser anulado. Inteligência do art. 252, II, do CPP (RT 550/303).

Impedimento. Juiz que figurou como testemunha

Em razão de ter sido testemunha do acusado, existe impedimento para que o magistrado exerça jurisdição no feito, não obstante esteja este em curso na vara em que exerce a função de titular. Exceção procedente. Inteligência do art. 252, II, do CPP (RT 534/345).

Impedimento. Juiz que testemunhou na fase de inquérito policial

O juiz que depôs como testemunha no inquérito policial não poderá presidir a ação penal. Inteligência do art. 252, II, do CPP (RT 439/329).

Impedimento. Juiz que exerceu a função de defensor dativo

O juiz que antes da nomeação exerceu a função de defensor, procurador ou curador do acusado no procedimento penal não pode cumprir atos jurisdicionais de qualquer espécie no mesmo feito (RT 556/290).

Impedimento. Participação no Conselho de Sentença do pai de promotor de justiça que oficiou nos autos

Já se decidiu que, em face da ausência de arguição oportuna, ocorre a preclusão da possibilidade de se altear a nulidade oriunda do impedimento de jurado que participou do Conselho de Sentença, em processo que seu filho, órgão do Ministério Público, oficiou, conquanto não tenha sido este o subscritor da denúncia ou do libelo, tampouco tenha feito a sustentação oral em plenário. Inteligência do art. 252, I, do CPP (STF: RT 556/411).

Impedimento. Advogado filho do desembargador que atuou no processo

Não haverá impedimento se o advogado, filho de desembargador que dele participou, apenas requereu vista dos autos, mas não fez a defesa do réu – art. 252, I, do CPP (STF: RT 564/402).

Impedimento. Prática de atos do juiz no processo

Os atos praticados por juiz impedido no processo serão ineficazes. Entretanto, se influírem no resultado do julgamento do acusado, deve este ser invalidado. A nulidade abrange os atos decisórios e ordinatórios (TJMS: RT 555/415; TJRJ: RT 558/353).

Impedimento. Desembargador que atuou como Procurador de Justiça no processo

Com a participação de desembargador em julgamento de embargos infringentes, como revisor, em processo no qual, na qualidade de Procurador de Justiça, já havia emitido parecer, caracterizada está a nulidade absoluta, com fulcro no art. 252, II, do CPP (STJ: HC 116933/MS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 19.3.2009, DJe 13.4.2009).

Impedimento. Esposa do magistrado ouvida por ele no processo

Devido ao impedimento do juiz, o depoimento estará maculado de nulidade – arts. 3º e 252, I, do CPP e 5º da LINDB (RT 572/310).

Impedimento. Jurado irmão do oficial de justiça que funcionou nos autos

A presença de jurado que seja irmão de oficial de justiça que funcionou nos autos impõe a dissolução do Conselho de Sentença, devendo, pois, ser determinado novo julgamento. Inteligência dos arts. 252, I, e 458 do CPP (RT 573/365).

Impedimento. Interposição de recurso contra a rejeição da denúncia

A interposição de recurso pelo Ministério Público contra a rejeição da denúncia não gera o impedimento do juiz, por se tratar de decisão prevista no ordenamento jurídico (TJSP: RT 638/271). No mesmo sentido: TJSP: RT 628/271 e 640/274.

Impedimento. Desembargador que funcionou como Procurador-Geral de Justiça

O desembargador que funcionou como Procurador-Geral de Justiça, recebendo a representação do ofendido, determinando sua autuação e distribuição, não tendo atuação efetiva no feito, seja acompanhando-o ou se pronunciando sobre a matéria nele debatida, não estará impedido para julgá-lo (STF: RT 631/362).

Impedimento. Desembargadora que interrogou os réus quando juíza de primeira instância

Não há nulidade no julgamento de recurso de apelação por desembargadora que, como magistrada de primeira instância, apenas interrogou os réus. A vedação do inciso III do art. 252 do CPP incidiria apenas se a juíza houvesse praticado atos decisórios (STJ: HC 34.209/PE, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina, j. 3.2.2005, DJU 7.3.2005, p. 350).

Impedimento. Recurso de apelação. Atuação do juiz em primeira instância

O juiz que atuou no processo em primeiro grau está impedido de participar do julgamento do recurso de apelação respectivo. Inteligência dos arts. 252, III, e 564, I, do CPP (STF: RT 724/566; TRF - 1ª Reg.: RT 805/697; STJ: RT 811/586).

Impedimento. Participação superveniente de juiz federal, marido de promotora de justiça que oficiou no feito

Procedimento penal instaurado na justiça local em que cônjuge do juiz federal atuara como representante do Ministério Público. Se a participação do órgão do Poder Judiciário federal for superveniente, não haverá impedimento (STF: RT 662/364).

Impedimento. Juiz que proferiu despachos de mero expediente arrolado como testemunha

Não há que se falar em impedimento em ser o magistrado arrolado como testemunha em processo em que funcionou praticando apenas despachos de mero expediente, sem nenhuma influência na busca ou análise do mérito. A regra proibitiva do art. 252, II, do CPP que, ademais, veda ao juiz exercer jurisdição no feito em que funcionar como testemunha, e não em situação contrária, desde que não volte a exercer jurisdição na demanda (TJSP: RT 665/277; TACrimSP: RT 704/342).

Impedimento. Testemunho de juiz aposentado

Não pode o juiz aposentado que praticou atos decisórios no processo servir como testemunha. Inteligência do art. 252, II, do CPP (TJRO: RT 790/688).

Impedimento. Juiz que presenciou os fatos

Não está impedido para sentenciar o processo o juiz que presenciou os fatos, mas não serviu como testemunha (TACrimSP: RT 692/292).

Impedimento. Crime de desobediência. Atuação no processo-crime do juiz que emanou a ordem

O juiz que emanou a ordem desobedecida está impedido de atuar no correspondente processo-crime. A nulidade deve ser decretada a partir do recebimento da denúncia. Inteligência do art. 252, IV, do CPP (TARJ: RT 729/644).

Impedimento. Juiz que exerceu jurisdição em outro processo movido contra o réu

Não há que falar em impedimento do juiz que exerceu jurisdição em outro processo ajuizado em face do mesmo acusado. Inteligência do art. 252, III, do CPP (STF: RT 731/508).

Impedimento. Promotor cônjuge da juíza de direito

Atuação do promotor em processo que, posteriormente, sua esposa funcionaria como magistrada. Impedimento que recai sobre esta e não sobre o membro do Parquet . Inteligência do art. 252, I, do CPP (STJ: RT 755/566).

Impedimento. Impressão pessoal do magistrado

O registro do juiz no decreto de prisão preventiva no sentido de que o acusado e revel ficava no corredor, quando das audiências, instruindo testemunhas, não configura hipótese de impedimento ou suspeição. Inteligência dos arts. 252 e 254 do CPP (STF: RT 772/520).

Impedimento. Atuação de filho de desembargador como promotor de justiça

Pode participar do julgamento do feito o desembargador cujo filho oficiou como órgão do Ministério Público, na qualidade de custos legis, em habeas corpus anteriormente impetrado, em que se buscava a revogação da prisão preventiva. Por serem processos distintos, versando sobre questões diversas, é inaplicável o art. 252, I, do CPP (STJ: RT 794/554).

Impedimento. Juiz que se pronunciou na órbita administrativa

O juiz que se manifestara na esfera administrativa, propondo e obtendo a pena de demissão do servidor, não goza de isenção para solucionar o litígio. Inteligência do art. 252, III, do CPP (STJ: RT 806/517).

Impedimento. Fatos decididos na esfera cível pelo irmão do juiz criminal

Está impedido o juiz criminal, por ausência do pressuposto da imparcialidade, de presidir a instrução processual acerca de fatos já julgados na esfera cível por seu irmão. Inteligência dos arts. 95, I, 252, I, e 268, todos do CPP (TJPR: RT 809/633).

Impedimento. Juíza federal que negou seguimento a recurso extraordinário e especial

Não resta caracterizado o impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, quando a juíza que foi relatora de apelação criminal interposta pelo réu nega, na condição de Vice-Presidente do TRF3, o seguimento dos recursos extraordinário e especial, haja vista que a análise se deu apenas em relação aos requisitos de admissibilidade dos recursos. Interpretação teleológica do art. 252, III, do CPP (STF: HC 97.293/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 16.6.2009).

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 112, 458 e 462 deste Código.

DOUTRINA

No âmbito dos tribunais, órgãos colegiados, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem parentes entre si, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Por interpretação extensiva entende-se que a vedação legal aplica-se também aos cônjuges (nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal comentado, 11. ed., p. 639).

NOTAS

Participação no Conselho de Sentença de filho do jurado que funcionara no julgamento do corréu realizado no mesmo processo

Está o julgamento eivado de nulidade, devendo um novo ser ordenado, nos termos dos arts. 252, 253 e 458 do CPP (RT 569/308).

Laudo pericial subscrito por pai e filho

É perfeitamente admissível pela inaplicabilidade do art. 253 do CPP (TRF - 1ª Reg.: RT 740/690).

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 95 e s., 112 e 564, I, deste Código.

Art. 135 do CPC.

DOUTRINA

O art. 254 do CPP enumera as situações em que o juiz será considerado suspeito. A suspeição deve ser reconhecida de ofício, entretanto é dado às partes argui-la caso isso não ocorra.

Segundo determina o art. 564, I, do CPP, a atuação no processo de juiz suspeito é causa de nulidade.

NOTAS

Solidariedade do juiz à vítima

Afixação, por ele ordenada, de ofício dirigido à vítima no painel do Fórum, denotando solidariedade para com a mesma, todavia, sem manifestação de opinião, situação que não se enquadra no rol taxativo do art. 254 do CPP (TACrimSP: REsp 15.626, Rel. Sabino Neto, 26.11.1992).

Desentendimento pretérito entre o juiz e o patrono da causa

Representação feita pelo juiz contra o advogado em ocasião passada. Situação corriqueira que não inibe o juiz em sua prestação jurisdicional. A inimizade geradora de suspeição diz respeito tão somente à parte, ou seja, ao acusado, art. 254, I, do CPP (TJSP: RT 706/314; HC 162.488-3, Rel. Canguçu de Almeida, 18.4.1994). No mesmo sentido: A suspeição do juiz relaciona-se com a amizade íntima e fraternal ou sua inimizade capital em relação às partes do processo, e não em relação ao patrono (STJ: REsp 582692/SP, 4ª T., Rel. Luis Felipe Salomão, j. 20.5.2010, DJ 27.5.2010). Contra: A interpretação extensiva do conceito de “parte” alcança seu procurador (TJPR: Exceção de Suspeição 572.848, 2ª Câm. Crim., Rel. Noeval de Quadros, DJ 15.10.2009). E ainda: A suspeição, por vezes, pode se estender à pessoa do patrono, principalmente quando, no caso, a advogada é namorada do juiz e filha do codenunciado, o qual poderia eventualmente vir a ser prejudicado por eventual sentença condenatória (TRF - 3ª Reg.: Exc. de Suspeição 2009.61.11.000968-3, Rel. Vesna Kolmar, j. 5.5.2009, DJe 30.7.2009).

Rol do art. 254 do CPP

É taxativo (TJMT: RT 552/398; TJPR: RT 665/314; TJSP: RT 693/328; TACrimSP: REsp 15.626, Rel. Sabino Neto, 26.11.1992).

Alegação de que o magistrado, quando do interrogatório, teria dito ao réu que, daquela vez, ele ficaria muitos anos preso não caracteriza as situações de impedimento ou de suspeição previstas nos arts. 252 a 255 do Código de Processo Penal (TJSP: ExSusp 58.375-0, Dracena, Câm. Esp., Rel. Álvaro Lazzarini, 10.6.1999, v.u.).

Tanto o impedimento quanto a suspeição buscam garantir a imparcialidade do Magistrado, condição sine qua non do devido processo legal, porém, diferentemente do primeiro, cujas hipóteses podem ser facilmente predefinidas, seria difícil, quiçá impossível, ao legislador ordinário prever todas as possibilidades de vínculos subjetivos (juiz e partes) susceptíveis de comprometer a sua imparcialidade. Para atender ao real objetivo do instituto da suspeição, o rol de hipóteses do art. 254 do CPP não deve, absolutamente, ser havido como exaustivo. É necessária certa e razoável mitigação, passível de aplicação, também e em princípio, da cláusula aberta de suspeição inscrita no art. 135, V, do CPC c⁄c 3º do CPP (STJ: HC 146.796/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 4.3.2010, DJe 8.3.2010). Em sentido contrário: As causas de impedimento e suspeição de magistrado estão dispostas taxativamente no Código de Processo Penal, não comportando interpretação ampliativa (STJ: HC 99945/SP, 5ª T., Rel. Og Fernandes, DJe 17.11.2008). No mesmo sentido: STF: Ação Ordinária 993 QO/DF, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.2003)

Litígio entre acusado e jurado

Não poderá participar no Conselho de Sentença como jurado, se a demanda ainda estiver em andamento quando de seu julgamento – art. 254, V, do CPP (RT 553/324).

Inimizade com o excipiente

As provas indicam que o juiz perdeu sua isenção enquanto julgador, tomando um rancor, chegando a uma inimizade capital, com o excipiente. O ódio, como o amor, é paixão que tira a serenidade (TRF - 1ª Reg.: Exc. de Suspeição 2006.36.00.003196-1, 3ª T., Rel. Tourinho Neto, j. 30.6.2006, DJ 18.8.2006, p. 39).

Inimizade geradora da suspeição

Diz respeito, tão somente, à parte, isto é, à pessoa do acusado no processo criminal, não à de seu procurador (TACrimSP: HC 162.488-3, Rel. Canguçu de Almeida, 18.4.1994).

O simples fato do acusado ter sido processado e condenado anteriormente pelo mesmo magistrado não faz deste seu inimigo capital (TRF - 3ª Reg.: Exc. de Suspeição 2006.60.00.000798-6, Rel. Vesna Kolmar, j. 9.5.2006, DJU 20.6.2006, p. 232).

Alegação de amizade entre o advogado e o juiz

Não gera suspeição (RT 519/402).

Aconselhamento da parte

O simples fato de o juiz aconselhar a parte a constituir advogado não dá ensejo à sua suspeição (RT 418/298).

Provocação e injúrias por parte do réu para com o magistrado

Não há que se falar em suspeição (RT 542/335).

Juiz que indefere exame pericial

Se houver apenas receio de parcialidade por parte do excipiente não estará comprovada a suspeição (TAMG: RT 549/387).

Juiz devedor hipotecário de estabelecimento oficial de crédito lesado pelo réu

Fato que não acarreta a suspeição do magistrado (STF: RT 551/415).

Participação de jurado que funcionara como defensor do corréu no mesmo processo

Defeituosa composição do Conselho de Sentença. Novo julgamento deve ser ordenado – arts. 97, 254, 458, 462 e 564, I, do CPP (RT 545/346).

Exceção arguida pelo réu após o encerramento da instrução

Não pode ser admitida (TJMT: RT 564/365).

Remessa dos autos ao substituto sem submeter à apreciação do Conselho Superior da Magistratura

Exceção de suspeição suscitada por juiz de direito não pode ser remetida ao substituto sem a apreciação do Conselho Superior da Magistratura (TJSP: RT 625/263).

Inicial da exceção vaga e genérica

Inadmissibilidade. Excipiente que alega ter o excepto tomado atitudes que fere a ética consignada na Lei Orgânica da Magistratura, mas a inicial é vaga, não vai além de generalidades (TJSP: RT 726/619).

Suspeição de jurado fundada em relação cortês

Inadmissibilidade. Arguição fundada na existência de simples amizade superficial, comum, ou, ainda, movida por relação de confiança. Há necessidade da comprovação de relacionamento afetuoso ou sentimental entre o ofendido e o suspeito, revelando situação de intimidade e familiaridade (TJSP: RT 801/510).

Alegação de que o cônjuge da magistrada está respondendo a processo por furto

Hipótese que não se encaixa na causa elencada no art. 254, II, do CPP. Ausência de controvérsia acerca do caráter criminoso do fato capaz de influir no julgamento da magistrada, bem como, pela inexistência de qualquer relação de conexão ou continência entre os feitos (STJ: RT 808/590).

Prova testemunhal como forma de suprir a petição inicial da exceção

Prova testemunhal que não pode suprir tal carência, por ser meio inábil (TJSP: RT 726/619).

Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

DOUTRINA

O impedimento ou suspeição oriundo de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do vínculo matrimonial, que ocorre pela morte, pelo divórcio ou pela anulação do casamento, exceto se deste houver descendentes. Importante destacar que não basta a mera separação judicial, porquanto não tem esta o condão de dissolver o casamento.

De qualquer forma, embora dissolvido o casamento sem descendentes, não poderá funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

NOTA

Desembargador separado judicialmente

Hipótese em que o desembargador exerceu jurisdição com voto de desempate em processo em que originariamente funcionou como representante do Ministério Público seu cônjuge. Irrelevância de estarem separados judicialmente quando do julgamento, uma vez inocorrente a conversão da separação em divórcio. Vínculo matrimonial, portanto, mantido – arts. 2º, III, e parágrafo único, e 3º da Lei 6.515/77 e 252, I, e 255 do CPP e aplicação do art. 564, I, do mesmo Código adjetivo (STF: RT 641/380).

Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 140 do CP.

DOUTRINA

Não pode a parte recusar o juiz natural da causa, exceto nas hipóteses de suspeição, impedimento ou incompatibilidade.

Caso a parte ofenda o juiz ou propositadamente dê motivo para criar situação de suspeição, esta não será declarada. Decorre tal regra do princípio geral de que ninguém pode valer-se da própria torpeza – nemo audiatur propriam turpitudinem allegans.

NOTA

Provocação e injúrias por parte do réu para com o magistrado

Não há que se falar em suspeição (RT 542/335).

Capítulo II

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 257. Ao Ministério Público cabe:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e

II - fiscalizar a execução da lei.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24, 26 e 48 deste Código.

Arts. 127 a 130-A da CF.

Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Arts. 76 e 89 da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais).

Arts. 67 e 68 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Ministério Público. É a chamada “parte imparcial” do processo, porquanto na defesa dos interesses públicos ocupa o polo ativo da ação penal, podendo, não obstante, quando o caso assim justificar, postular a absolvição do acusado.

Atualmente, as funções do Ministério Público dizem respeito fundamentalmente à atuação no sentido de providenciar a correta execução das leis, figurando nos processos que versem interesses relevantes ora como fiscal da lei, ora como parte autora, como é o caso da maioria das ações penais.

A atuação do Ministério Público como parte autora no processo penal, entretanto, guarda algumas características peculiares, o que enseja controvérsia na doutrina. Por isso alguns o identificam como “parte imparcial”, uma vez que, mesmo atuando como autor, deverá zelar pela correta aplicação da lei, ainda que isso implique, em determinadas situações, atuar em favor da parte contrária. Com efeito, o órgão do Ministério Público tem compromisso com a justiça, acima dos interesses parciais.

Também se encontra na doutrina quem prefira classificar o Ministério Público, no âmbito do processo penal, como parte sui generis, parte parcial, parte formal ou instrumental, parte material e processual, e alguns nem sequer o consideram parte.

O art. 257 deste Código determina que, além de promover privativamente a ação penal pública (I), incumbe ainda ao Ministério Público fiscalizar a execução da lei (II). Atuará, portanto, sempre como custos legis, inclusive nos processos em que figure na posição de autor da ação penal, podendo, assim, interpor mandado de segurança, impetrar habeas corpus ou mesmo recorrer em favor do réu. Da mesma forma, poderá também requerer a absolvição do acusado, quando julgar não estarem presentes elementos probatórios indicadores da culpa do imputado.

Princípios institucionais previstos no art. 127, § 1º, da Constituição Federal:

a) Princípio da unidade: Todos os membros do Ministério Público atuam como parte integrante de um só órgão, sob uma única direção. Essa unidade, entretanto, existe em cada Ministério Público, não se podendo falar em unidade entre o Ministério Público federal e o Ministério Público estadual.

b) Princípio da indivisibilidade: Os órgãos do Ministério Público podem substituir-se durante o processo, não existindo vinculação pessoal à causa. A parte processual é o Ministério Público como instituição, e não propriamente seu representante.

c) Princípio da independência (autonomia) funcional: No âmbito interno, a independência é atributo que qualifica cada um dos membros da instituição. Assim, cada órgão do Ministério Público exercerá suas funções segundo seu prudente arbítrio, de acordo com a própria consciência. Não há, na carreira, hierarquia funcional, de modo que os órgãos da instituição não se sujeitam a ingerências por parte de outros membros do Ministério Público. Tampouco há subordinação em relação a entidades exteriores, vinculando-se esses membros somente às normas constitucionais e legais. Do ponto de vista externo, a independência se manifesta na possibilidade de atuar junto ao Poder Legislativo para propor alterações em sua organização institucional e para elaborar sua própria proposta orçamentária.

Organização. Atualmente concebido essencialmente para atuar perante os órgãos do Poder Judiciário, o Ministério Público reflete, em sua organização, a daquele poder. Vincula-se, no Brasil, ao Poder Executivo. Não há nessa relação, entretanto, subordinação, gozando a instituição de autonomia organizacional e dotação orçamentária própria. Sua organização compreende:

a) o Ministério Público da União, que inclui: o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

b) o Ministério Público dos Estados.

O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, enquanto o Procurador-Geral de Justiça exerce a chefia dos Ministérios Públicos estaduais.

Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, instituiu-se o Conselho Nacional do Ministério Público, ao qual cabe o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, na forma do art. 130-A da Constituição Federal.

Prerrogativas. Aos membros do Ministério Público, com o intuito de garantir a isenção na fiscalização da aplicação da lei, atribuem-se garantias análogas àquelas conferidas aos magistrados:

a) Vitaliciedade. Decorridos 2 anos de exercício da função, o membro do Ministério Público somente poderá ser destituído do cargo por sentença judicial transitada em julgado.

b) Inamovibilidade. Não podem os órgãos do Ministério Público ser removidos do local em que oficiem, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão de órgão colegiado do parquet, por voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa.

c) Irredutibilidade de vencimentos (remuneração, subsídio). Ressalva-se o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Prerrogativas adicionais estão previstas também nos arts. 40 e 41 da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625/93).

Vedações. Pelos mesmos fundamentos pelos quais se estabelecem as prerrogativas dos membros da instituição, veda-se também ao membro do Ministério Público:

a) receber, a qualquer título ou sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais (art. 128, § 5º, II, a, da CF);

b) exercer a advocacia (art. 128, § 5º, II, b, da CF);

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei (art. 128, § 5º, II, c, da CF);

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (art. 128, § 5º, II, d, da CF);

e) exercer atividade político-partidária (art. 128, § 5º, II, e, da CF), não mais estabelecendo a Constituição Federal, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, qualquer exceção;

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

g) exercer a advocacia perante o órgão do qual se houver afastado antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (art. 128, § 6º, c/c o art. 95, parágrafo único, V, ambos da CF).

Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 104 deste Código.

DOUTRINA

Reforçando o entendimento daqueles que veem no Ministério Público uma instituição imparcial, a lei determina que as situações de impedimento e suspeição previstas para os juízes se estendem, no que couber, aos membros do Ministério Público, determinando a lei que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau, inclusive.

Além dessas hipóteses, será impedido de atuar no processo o órgão do Ministério Público que houver pedido o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, em relação à ação penal proposta em virtude da rejeição de seu pedido de arquivamento.

NOTAS

Atuação do promotor de justiça na fase do inquérito policial x oferecimento posterior de denúncia

Há possibilidade de o promotor de justiça, designado para a fase investigatória, promover a ação penal, acompanhamento dos atos de investigação ou realização direta de diligências relevantes, que não se erigem em impedimento a sua atuação (STF: RT 574/431, 607/398; TACrimSP: HC 95.852-3, Rel. Nelson Fonseca, 15.8.1990).

Exercício, pelo representante do Parquet, da função de autoridade policial

Exercício, pelo promotor de justiça, da função de autoridade policial, prendendo em flagrante o acusado do crime e inclusive prestando declarações no inquérito policial instaurado. Circunstâncias que o tornam impedido para oficiar como promotor da ação penal (TJCE: RT 775/640).

Promotor ouvido como testemunha em ação penal que funcionara no inquérito relativo ao mesmo feito

Incompatibilidade lógica e insanável entre a posição de parte e a de testemunha, estando configurada nulidade absoluta – arts. 252, II, 258 e 564, I, do CPP e 405, § 2º, III, do CPC (TJSP: RT 658/287).

Atuação de promotor de justiça em inquérito policial

Promotor de justiça que, sem assumir a função da autoridade policial, acompanhou atos de investigação, requerendo diretamente diligências relevantes para futura acusação. Atuação nos limites permitidos pela lei, em perfeita consonância com a posição do órgão de parte na área criminal. Fato que não o inibe de promover a ação penal, nos termos dos arts. 252, ll, e 258 do CPP (TJSP: RT 660/288). No mesmo sentido: Súmula 234 do STJ e STJ: RHC 3856/PA, 6ª T., Rel. Pedro Acioli, DJU, 30.5.1994.

Parentesco do promotor com o escrivão

Hipótese não arrolada no art. 258 do CPP. Trata-se de restrição somente aplicável ao juiz (art. 252); assim, não há impedimento (STF: RT 657/374).

Capítulo III

DO ACUSADO E SEU DEFENSOR

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, VIII, e 41, deste Código.

DOUTRINA

Acusado é aquele a quem a acusação imputa a prática de uma conduta tida por criminosa. É o réu, chamado também, no processo penal, de imputado. Na ação penal de iniciativa privada, é denominado querelado. Em geral, será pessoa física, debatendo a doutrina a aplicabilidade da Lei n. 9.605/98, que, inovando no ordenamento jurídico brasileiro, com fulcro na norma do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, prevê a imputabilidade penal da pessoa jurídica. Sobre o assunto, porém, paira intensa polêmica, tendendo a doutrina ao entendimento de que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de delitos penais. Adotando-se tal entendimento, torna-se impossível a figuração de pessoa jurídica como réu no processo penal, em face da relação instrumental que este desempenha em face de relações jurídicas penais materiais.

Somente pode figurar como acusado aquele contra quem se pode deduzir pretensão punitiva. Ficam excluídos desse rol, portanto, os menores de 18 anos, sujeitos a legislação especial, bem como os beneficiados por imunidades materiais (imunidade parlamentar material e imunidades diplomáticas).

NOTAS

Rejeição da denúncia por não ser precisa a qualificação do indiciado

Se houverem elementos do inquérito que permitem a identificação do acusado a denúncia não poderá ser rejeitada (TJMT: RT 549/389).

Identificação de réu preso

Pessoa que alega estar indevidamente presa em lugar de outrem. Elucidação que deverá obedecer ao disposto no art. 259 do CPP (TACrimSP: RT 619/310).

Menoridade do réu

Para redução do prazo é necessário a comprovação da idade por meio de documento. Insuficiência da mera alusão a respeito incidentalmente registrada na sentença, porém ali não resolvida (TACrimSP: RT 663/299).

Identificação física x identificação nominal

Ausência de identificação nominal, fato que não impede a propositura e o curso do processo quando houver identidade física certa. Desnecessidade de aditamento à peça inicial se o fato é descoberto após o oferecimento da denúncia, bastando apenas a retificação (TACrimSP: RT 701/328). No mesmo sentido: Identidade física do acusado é mais importante do que sua qualificação (TACrimSP: RT 708/327).

Réu que, no ato de sua qualificação, utiliza-se de documentos de outra pessoa

Não é possível a aplicação do disposto no art. 259 do CPP se, apesar de ter ficado comprovado que o réu, ao ser qualificado, utilizou documento de outra pessoa, não existe nos autos qualquer indicação sobre o seu verdadeiro nome. Ante essa impossibilidade, a melhor solução, para resolver o problema de quem acabou sendo condenado, é a anulação do processo, desde a citação (TACrimSP: RT 763/583).

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 201, parágrafo único, 218, 352 e 403 deste Código.

Art. 80 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Havendo necessidade de comparecimento do acusado para o interrogatório ou qualquer outro ato, a autoridade poderá mandar conduzi-lo a sua presença (art. 260). Entende a doutrina, entretanto, que, tratando-se de ato constritivo ao direito de liberdade, apenas o juiz poderá ordenar a condução coercitiva do acusado.

Ao não comparecimento da parte em juízo dá-se o nome de contumácia, que não se confunde com a revelia, que é consequência da ausência do réu.

NOTAS

Interrogatório. Réu revel. Condução coercitiva

Não está o juiz obrigado a determinar a condução coercitiva do réu que, pessoalmente citado e intimado, não comparece ao interrogatório. Inteligência do art. 260 do CPP (JTJ 164/329).

O comparecimento do réu ao interrogatório, quando devidamente identificado e qualificado, constitui uma faculdade e não um dever do mesmo, sendo a condução coercitiva reservada apenas à situações excepcionais. Inteligência do art. 260 do CPP (TRF - 2ª Reg.: Correição Parcial 2007.02.01.007301-4, 1ª T. Especializada, Rel. Maria Helena Cisne, j. 27.2.2008, DJU 24.3.2008, p. 74).

Réu conduzido à polícia para ser identificado no inquérito a que responde

Irrelevância do fato de já ter sido identificado para fins civis, não estando configurado constrangimento ilegal – arts. 6º, VIII, e 260 do CPP. Aplicação da Súmula 568 do STF (STF: RT 554/460).

Mandado sem os requisitos do art. 352 do CPP

Será ilegal a condução coercitiva (TAPR: RT 547/388).

Condução coercitiva à Delegacia de Polícia

Se não houver infração alguma cometida que justifique a coerção, configurará abuso de autoridade (TAMG: RT 557/381).

Prisão preventiva decretada em segunda instância

Réu absolvido na instância inferior que se recusa a comparecer ao ato de reconhecimento determinado pelo tribunal ao converter o julgamento do recurso em diligência. Deverá ser conduzido coercitivamente; portanto, não poderá ser decretada a sua prisão preventiva (STF: RT 576/449).

Acusada da prática de aborto provocado com seu consentimento compelida a comparecer ao exame complementar de sanidade

Providência necessária, por se tratar de crime que deixa vestígios. Nulidade inexistente – arts. 124 do CP e 158 e 260 do CPP (RT 583/350).

Fundamentação na recusa de comparecimento pelo acusado à reprodução simulada do crime

Diligência requerida no inquérito policial pelo Ministério Público e deferida pelo juiz. Recusa que constitui faculdade do réu (STF: RT 624/372).

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

• Parágrafo único incluído pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 532 e 564, III, c, deste Código.

Arts. 5º, LV, e 133 da CF.

Art. 8º, n. 2, d e e, do Dec. n. 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica).

Arts. 68, 76, § 3º, e 81 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Defensor. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 da CF, regulamentado pela Lei n. 8.906/94, que instituiu o Estatuto da Advocacia).

A indispensabilidade implica não poder a parte ser processada sem a assessoria de um advogado. Com efeito, de acordo com a Constituição Federal, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV), incluindo-se em tal assistência o provimento, pelo Estado, de advogado a quem não dispuser de recursos materiais suficientes para contratar defensor sem prejuízo do próprio sustento.

Outrossim, o art. 261 do Código de Processo Penal estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem a presença de defensor, sendo dever do juiz nomear ao acusado que se apresente sem defensor constituído um advogado dativo (art. 263).

Cabe, a respeito do assunto, cogitar da necessidade de se estabelecer a obrigatoriedade de nomeação de defensor ao réu, uma vez que o Ministério Público e o juiz têm por dever de ofício a obrigação de investigar todas as circunstâncias do fato, inclusive aquelas que se apresentem favoráveis ao acusado. A questão, entretanto, responde-se pela cláusula do devido processo legal, de que decorre o direito à ampla defesa e à paridade de armas.

O direito à ampla defesa, fundamento da obrigatoriedade da presença de advogado, apresenta caráter dúplice. Compreende:

a) a autodefesa, que abrange o direito do acusado de influir diretamente no convencimento do juiz, através de seu interrogatório, e o direito de comparecer aos atos do processo, presenciando-os; e

b) a defesa técnica, exercida por meio de advogado habilitado, em obediência ao princípio da paridade de armas, que informa o processo penal.

Ao contrário da autodefesa, a defesa técnica é indisponível, não podendo o acusado dispensá-la. Pode o acusado, querendo, defender-se a si mesmo, desde que habilitado para exercer a advocacia.

No caso de ausência do ato defensivo, haverá nulidade absoluta. Nesse sentido, a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Defensor constituído ou dativo. Conforme tenha sido apontado e investido por mandato da própria parte ou tenha sido nomeado pelo juiz, o defensor poderá ser, respectivamente, constituído ou dativo.

O defensor constituído recebe no Código a denominação de procurador. A constituição de advogado far-se-á: a) por meio de instrumento procuratório outorgando ao defensor poderes para a representação mediante o juízo ou b) por indicação no momento do interrogatório, não dependendo, nesse caso, de instrumento de mandato (art. 266 do CPP).

Bastará, para a prática dos atos ordinários de defesa, a procuração ad judicia. A lei exigirá poderes especiais, entretanto, para a prática de alguns atos, por exemplo:

a) o oferecimento de queixa-crime;

b) a aceitação de perdão do ofendido;

c) a arguição da suspeição do juiz;

d) a arguição de falsidade documental.

Nesse caso, o ato a ser praticado deverá constar expressamente no instrumento procuratório para que possa ser validamente praticado pelo defensor.

O defensor dativo é aquele nomeado pelo juiz na forma do art. 263 do Código de Processo Penal.

Uma vez nomeados pelo juiz, estão os advogados obrigados a prestar patrocínio aos acusados, salvo existência de motivo relevante.

O art. 261, em seu parágrafo único (acrescentado pela Lei n. 10.792/2003), exige que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por meio de manifestação fundamentada.

NOTAS

Substituição do defensor indicado pelo réu por dativo

Advogado que, embora ciente de sua indicação, não manifesta interesse pela defesa, deverá ser substituído. Se o réu não o fizer, deverá o magistrado nomear um (STF: RT 562/428).

Impossibilidade de o advogado constituído permanecer no patrocínio da causa. Direito de o réu escolher defensor de sua confiança

Caso o advogado não possa mais atuar no feito, deve o juiz determinar a intimação do réu para que constitua outro advogado. Antes da feitura da intimação ou do decurso do prazo nela assinalado, é vedado ao magistrado a nomeação de defensor dativo (STF: RTJ 142/477).

Honorários de advogado

O defensor dativo em processo criminal tem direito em tese à remuneração, verba essa devida pela Fazenda do Estado mesmo quando revel o acusado, cabendo-lhe voltar-se posteriormente contra este se não for pobre, para recuperar o que gastou com sua defesa (1º TACivSP: RT 648/122, RT 719/154).

Defesa inexistente

Colidência entre a versão apresentada pelo réu (negativa de autoria) e a única tese formulada pelo defensor constituído (mera atenuação da responsabilidade penal do acusado). Ofensa aos arts. 5º, XXXVIII, a, da CF e 261 do CPP (TJRS: RT 644/323).

Alegações finais não apresentadas

Inegável prejuízo para a defesa, arts. 5º, LV, da CF, 261 e 564, lll, c, do CPP (STF: RT 687/372).

Alegações finais apresentadas por defensor não habilitado

A apresentação das alegações finais por defensor não habilitado legalmente importa nulidade absoluta, por se violar o direito de defesa (RSTJ 30/79).

Declinação da nomeação pelo acusado x nomeação de defensor ad hoc

Não haverá violação ao art. 261 do CPP, desde que não demonstrada a ocorrência de qualquer prejuízo (TJSP: RT 723/581).

Falta de intimação para apresentação de alegações finais

Prolação de decisão condenatória sem que tenha ocorrido a intimação pessoal do acusado ou a nomeação do defensor ad hoc para apresentação da peça. Deverá ser reconhecida a nulidade da sentença, com a reabertura da fase prevista no art. 500 do CPP (TRF - 1ª Reg.: RT 788/695).

Ausência de defensor constituído no interrogatório

Não constitui nulidade a ausência de defensor constituído no interrogatório, quando devidamente intimado para a sessão. Foi designado defensor dativo, o qual entrevistou-se prévia, pessoal e reservadamente com o réu (STF: RHC 89892/PR, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 6.3.2007, DJ 16.3.2007).

Defensor que desempenha no júri papel meramente formal, em postura praticamente contemplativa

Ausência de defesa caracterizada (STJ: RT 806/490).

Defensor que, no júri, não realizou, de maneira minimamente aceitável, a defesa do acusado

Constatando-se que a defesa do acusado não foi realizada de maneira minimamente aceitável, em virtude do prazo escasso na nomeação do defensor dativo para a implementação dos atos processuais, caracterizado está que o réu esteve indefeso (STF: HC 85969/SP, 1ª T., Rel. Marco Aurélio Mello, j. 4.9.2007, DJ 31.1.2008).

Ausência de nomeação de defensor ao réu declarado revel

Haverá nulidade absoluta do processo, por inobservância do princípio constitucional da ampla defesa (TJSP: RT 830/531).

Ausência de nomeação de defensor no julgamento da apelação criminal

Tendo o patrono renunciado após o oferecimento das razões de apelação, deveria o juiz ter designado novo defensor para patrocinar a defesa do réu, quando do julgamento do recurso de apelação. Violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa (STF: HC 94282, 2ª T., Rel. Joaquim Barbosa, j. 3.3.2009, DJ 24.4.2009).

Citação do réu no próprio dia da realização do interrogatório e falta de intimação do defensor constituído para a audiência

Ocorre nulidade insanável, nos termos do art. 564, III, c, do CPP, na hipótese em que o réu é citado no próprio dia do interrogatório, sem que fosse providenciada, igualmente, a intimação de defensor constituído para o ato, em desrespeito ao direito à autodefesa, descumprindo-se o disposto nos arts. 185 e 261 do referido estatuto. A nomeação de procurador do Estado, consoante assentada, não é capaz de sanar a eiva se, aos pés do interrogatório e nos termos de depoimentos e de deliberação, não consta a assinatura de qualquer causídico. Na hipótese, permaneceu o acusado indefeso (TACrimSP: Proc. 508816/1, Rel. Vico Mañas, 2.3.2005, v.u.).

Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 15, 194 e 564, III, c, deste Código.

Art. 5º do CC/2002.

DOUTRINA

A nomeação de curador ao acusado por motivo de idade já não se aplica, tendo em vista que, com o advento do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que estabeleceu a maioridade civil aos 18 anos, não mais existe a figura do acusado menor de idade. Revogado, dessarte, o art. 262 do CPP.

Ademais, a Lei n. 10.792/2003 revogou expressamente o art. 194 do CPP, que determinava: “Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença do curador”, não mais existindo a assistência de curador ao menor de 21 e maior de 18 anos, restando revogados tacitamente, portanto, os arts. 15, 262 e 564, III, c, in fine, todos do CPP.

Assim, a Súmula 352 do STF, que estabelecia a inocorrência de nulidade por falta de nomeação de curador ao réu menor assistido por defensor dativo não tem mais aplicação.

NOTA

Falta de nomeação de curador. Inquérito policial. Lei n. 10.792/2003

Inexiste nulidade de auto de prisão em flagrante por ausência de nomeação de curador a réu menor de 21 e maior de 18 anos após o advento da Lei n. 10.792/03, que extinguiu a figura do curador com a expressa revogação do art. 194 do CPP e a tácita revogação dos arts. 15, 262 e 564, III, c, in fine, todos do CPP (STJ: RHC 16.947/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 3.3.2005, DJU 28.3.2005, p. 291, v.u.).

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 261 e 422 deste Código.

Art. 5º, LV e LXXXIV, da CF.

DOUTRINA

Por força do mencionado dispositivo, a nomeação do defensor dativo é obrigatória quando o réu comparecer aos autos sem defensor. Reserva-se ao acusado, entretanto, o direito de substituir o defensor dativo a qualquer tempo, nomeando outro de sua confiança. Havendo dois ou mais réus, é prudente que o juiz indique defensores distintos para cada um deles, afastando assim qualquer possibilidade de conflito de interesses no exercício da atividade do advogado (na hipótese, p. ex., de que a absolvição de um dos acusados implique a condenação do outro). É causa de nulidade absoluta a defesa de vários réus por um único causídico nomeado pelo juiz, quando as defesas forem conflitantes.

NOTAS

Defensor constituído recusa o encargo, sendo, desde logo, nomeado dativo

Inadmissibilidade (TAPR: RT 540/373; TJMT: RT 577/398).

Ausência de nomeação de defensor ao réu declarado revel

Haverá nulidade absoluta do processo, por inobservância do princípio constitucional da ampla defesa (TJSP: RT 830/531).

Nomeação do mesmo advogado para vários réus, quando as defesas forem conflitantes

Constitui nulidade absoluta (TACRSP: RT 591/260; TJSP: RT 371/44, STF: RT 716/528).

Nomeação pelo juiz – ausência de compromisso de bem desempenhar o encargo

Desnecessidade (TJRS: RT 556/371).

Apelação

Será conhecida mesmo que interposta pessoalmente pelo réu, após expirado o prazo do defensor nomeado (TJMS: RT 565/383).

Crime falimentar x ausência de defensor

Nulidade absoluta do processo por ausência de nomeação de defensor ao réu declarado revel, nos temos dos arts. 261 e 263 do CPP. Inobservância do princípio constitucional da ampla defesa (TJSP: RT 830/531).

Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 14 e 15 da Lei n. 1.060/50 (Assistência Jurídica).

DOUTRINA

Constitui infração disciplinar “recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da defensoria pública” (art. 33, XII, da Lei n. 8.906/94). A multa prevista no artigo atualmente é inaplicável.

Os honorários advocatícios decorrentes da atuação dativa serão fixados pelo juiz de acordo com tabela elaborada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e pagos pelo Estado (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94).

O art. 15 da Lei n. 1.060/50, que estabelece normas para a assistência jurídica dos necessitados, prevê exemplificativamente hipóteses de “motivo relevante” para a recusa do mandato pelo defensor:

“1º) estar impedido de exercer a advocacia;

2º) ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais de interesse atual;

3º) ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis;

4º) já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear;

5º) haver dado à parte contrária parecer escrito sobre a contenda”.

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

DOUTRINA

Pela redação anterior, submetia-se ao magistrado, e este aceitava ou não, a possibilidade de o advogado abandonar o processo, ou seja, era o juiz quem definia haver ou não motivo “imperioso” para o abandono da causa. Agora, a teor da redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, desde que o defensor comunique previamente ao magistrado a existência de motivo imperioso, ou mesmo razões de foro íntimo e que continue representando-o nos 10 dias seguintes à notificação da renúncia (art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906/94, Estatuto da Advocacia), considera-se direito do advogado deixar de patrocinar os interesses do réu.

O não comparecimento do defensor por motivo justificado acarretará o adiamento da audiência (§ 1º). Conquanto a lei diga que a audiência “poderá ser adiada”, entendemos ser obrigatório o adiamento na hipótese em que o advogado efetivamente demonstrar justo motivo pelo qual não poderá comparecer ao ato processual. Quando se tratar de audiência de instrução, debates e julgamento ou no caso de ausência de defensor em plenário do Júri (art. 456, § 1º), o ato deverá ser adiado, sob pena de evidente prejuízo ao acusado.

O momento-limite previsto em lei para que o defensor demonstre por que não pode comparecer à audiência é a abertura desta (§ 2º). Não o fazendo, o ato processual ocorrerá com a nomeação de defensor substituto, ainda que provisoriamente ou somente para efeito do ato.

Cumpre salientar que, ocorrendo a hipótese do art. 265, § 2º, do CPP e estando encerrada a colheita da prova oral, não poderá o juiz conceder a palavra ao defensor para que requeira diligências (art. 402) ou ofereça memoriais orais (arts. 403 e 531), devendo, assim, intimar o defensor constituído para que o faça no prazo legal ou, diante da inércia, intimar o réu para que constitua outro patrono.

Impropriedade na redação do artigo. Complexidade conceitual. O artigo em comento não obedeceu à melhor lógica processual e, tampouco, à melhor técnica legislativa. Aliás, as reformas de 2009 repisaram o vezo (vide comentários ao art. 436 do CPP nesta obra: “notória idoneidade não é notoriedade” e “o descompasso legislativo constitucional”, e art. 478 do CPP, “a duvidosa constitucionalidade do art. 478”, dentre outros). Vejamos o caso do chamado “abandono do processo”. É que, inexistindo qualquer tipificação normativa que conceitue “abandono” do processo, valemo-nos de parâmetros linguísticos e gramaticais.

Deixar de comparecer o advogado a uma única audiência configuraria, a teor da lei, “abandono” do processo? A nosso sentir, tal interpretação seria equívoca: primeiro, porque o abandono evoca a ideia de reiteração e peremptoriedade, vale dizer, não se confunde com o mero significado de ausência e fragmentariedade; segundo, porque ainda que assim não fosse – e aceitássemos a ideia de que a ausência da audiência pudesse configurar um “abandono” desta – não se confundiria “ato processual” com “processo”, este, uma “sucessão de atos”. Como, pois, neste sentido, equiparar-se o “abandono” de um ato (parte de um todo), ao abandono de um processo (sucessão de atos, a totalidade deles)? Donde, pois, a ideia de que, para falar-se em “abandono do processo”, há que se dizer em abandono reiterado dos atos processuais, elemento, aliás, objetivo que oferta parâmetros probatórios para análise do elemento subjetivo (vontade ou dolo de abandonar). Quem não vai ao encontro de outrem, necessariamente estará ausente ao meeting, sem que isto se configure, necessariamente, em um abandono daquele. Trazido à esfera privada: “quem não veio a mim necessariamente estará ausente, sem que se queira dizer que tenha me abandonado”.

O verbo abandonar, tomou-se do francês, que provém da antiga expressão mettre a bandon (“colocar no poder de...”), por sua vez, de origem germânica, evocando, igualmente, a ideia de “banir”. Se a palavra em sua origem designava a ação de renunciar a uma coisa, colocando-a ao direito ou obrigação de outrem, o que prevaleceu foi mesmo a ideia de “deixar” (Le Robert. Dicitionnaire historique de la langue française. Direction Alain Rey, Paris, 1998, t. 1, p. 2). Este “deixar” carrega a conotação sentenciosa do “abandonar”, com ânimo definitivo, diferente e mais forte se comparado ao mero “ausentar-se” ou “omitir-se”. Quem abandona obrigatoriamente se ausenta, mas quem se ausenta não necessariamente abandona. Como em ópera de vários atos, um pode ser um interstício ou um ato, mas definitivamente não é toda a obra. Assim, o promotor ou defensor que resolvem “abandonar” uma audiência, ou o plenário de um julgamento, “abandonaram” aquele preciso ato (ou se ausentaram, porque não foram), e não, obrigatoriamente, o processo. Para tanto, sujeitam-se à Corregedoria do Ministério Público ou ao Conselho de Ética, da OAB, quando o caso.

Portanto, ainda que injustificadamente o defensor não compareça à audiência (esteja ausente), ou compareça e por qualquer razão a “abandone”, de per si, tal conduta não configura um abandono do processo, uma vez que as densidades semânticas dos verbos “ausentar” e “abandonar” são, à evidência, bastante diversas.

Por outro lado, o legislador previu situações no caput do artigo que obrigariam ao advogado “comunicar previamente ao juiz” o intento de deixar de patrocinar a defesa de seu constituinte, por motivo imperioso. Partiu-se do pressuposto, nem sempre correto, de que se sabe, de antemão, que não se poderá comparecer à audiência. Não obstante, nada previu, no que tange às situações emergenciais (por ex., doenças, acidentes etc.), com soluções contingenciais, que o impediriam de estar presente à audiência e, não obstante, não poderia fazer prévia comunicação, eis que tal situação fugira à esfera da previsibilidade. Nesse sentido, quando menos, seria prudente alvitrar-se prazo para justificação do causídico faltante, e não a incontinente imposição de multa.

Ademais, uma interpretação sistemática mais acurada do caput com seus parágrafos parece sugerir que o legislador tratou de situações diversas em um mesmo artigo, promovendo verdadeiro imbroglio em sua redação, eis que deveria tratar de temas diversos, em artigos diversos. Assim, teríamos bipartidas as possibilidades em dois artigos, e não em um, como ficou, acarretando confusão redacional: a) abandono do processo, em seu caput; b) ausência da audiência, em seus parágrafos. Faltou, pois, legisprudência, o que recomendará atenta jurisprudência, para que não se tome uma coisa por outra.

O filtro constitucional e o caput do art. 265. Não havendo qualquer normatização, um tipo processual que seja, que defina com exatidão o que seria “abandonar o processo”, assim como não havendo permissivo na lei ou na Constituição de imposição de penalidade a terceiro não envolvido na lide – no caso, o advogado –, sem que se possibilite a instauração do devido processo legal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, só resta concluir- -se, a toda evidência, ser de muito duvidosa a constitucionalidade do dispositivo. Aliás, diferentemente do direito penal, a norma processual penal é muito mais “desorgânica” que a norma de direito substantivo, dificultando sua tipicidade, como ensina Giovanni Leone (cf. Calmon de Passos, Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 79), uma vez que, no direito penal, em geral, está contida em um só artigo de lei, enquanto no processo penal se integra em diversos artigos, para que alcancem uma “significação integral”. Desse modo, impropriamente redigido o artigo, aparentando desconexão entre o caput e seus parágrafos, o que de per si já acarretaria, nesse particular, dificuldade de interpretação, o que dizer da integração da norma, à luz da Constituição, para uma perfeita “tipicidade processual constitucional”? Em verdade, tal como está o caput redigido, mais além de um “tipo processual penal aberto”, de interpretação variada, criou-se um “tipo processual penal infinito”, possibilitando-se a aplicação de uma “pena” (?) ou sanção administrativa (?) de multa, sem celebração de processo ou causa, visto que a aplicação de uma multa se faz de forma açodada, sem a prova da existência do necessário dolo (de abandono) e, portanto, sem a celebração de causa e exercício de defesa. Haverá hipóteses, não raras, em que a aplicação do artigo configurará verdadeiro atentado contra o exercício da advocacia, descurando-se de importantes conquistas do Estado Democrático de Direito, com consequências imprevisíveis à íntima fisiologia da justiça. Esquecido, pois, o crivo constitucional e aceitando-se a aplicação automática da multa, atribuindo-se ao Judiciário uma direta atividade fiscalizatória da advocacia, permitir-se-ia, por idênticas razões, a imposição de análoga fiscalização e sanção – em lei a ser criada – aos membros do Ministério Público, transformando-se ambos, advogados e órgãos do parquet, em sujeitos de indesejável hierarquização administrativa das funções da justiça, moderna e constitucionalmente independentes. Para tais funções, aliás, pelos freios e contrapesos que demandam seu funcionamento, existem órgãos correcionais específicos, não se jungindo nenhuma de tais funções às atribuições corrigendas do Poder Judiciário.

Desse modo, a aplicação sumária de uma multa, ao rigor da interpretação ipsis litteris do caput do art. 265, afigura-se-nos de questionável constitucionalidade, merecendo estudo mais aprofundado os seguintes princípios, porque infringidos: a) devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF); b) contraditório (art. 5º, LV, da CF) e inexistente hierarquização dos advogados frente ao Poder Judiciário (art. 133 da CF c/c o art. 6º da Lei n. 8.906/94); c) ampla defesa (art. 5º, LV, da CF); d) estado de inocência ou princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF); e) juiz natural, inafastabilidade da jurisdição e vedação dos juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF).

NOTAS

Defensor dativo expulso da sala de audiências por ordem do magistrado

Com a nomeação de advogado ad hoc para o prosseguimento do ato, não se subtraiu ao réu o direito de nomear defensor de sua confiança, já que o seu patrono, que fora expulso da sala, continuou a exercer sua defensoria, embora tenha sido expulso da audiência por comportamento inconveniente. Com a nomeação de defensor ad hoc nenhum prejuízo adveio ao réu, que teve advogado a assisti-lo durante todo o desenrolar do restante da audiência (TACrimSP: HC 143.692, Rel. Segurado Braz, 17.5.1993).

Adiamento de audiência indeferido

Audiência realizada, não obstante o pedido de adiamento requerido previamente pelo advogado do réu. Se no ato foi nomeado defensor ad hoc não configurará cerceamento de defesa (STF: RT 546/449).

Honorários de advogado

Ao defensor ad hoc em processo criminal será devida verba pelo Estado, nos termos dos arts. 5º, XXXV, LIV, LV, da CF e 261 e 265 do CPP (1º TACivSP: RT 719/154).

Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 185, 394 e 395 deste Código.

DOUTRINA

A constituição do advogado pode ocorrer independentemente de instrumento de mandato, se o réu indicá-lo no momento do interrogatório. A constituição constará no termo da audiência.

NOTAS

Defensor dativo do réu não intimado para a audiência de julgamento

Realização desta com defensor ad hoc. O processo deverá ser anulado (RT 550/302).

Constituição do advogado pelo acusado no interrogatório

Irrelevância da ausência de mandato (TJBA: RT 752/637).

Inexistência de assinatura do outorgante na procuração

Dispensabilidade, se houve indicação do advogado pelo acusado no ato de seu interrogatório (TJRN: RT 761/688).

Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.

DOUTRINA

É defeso ao advogado cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau do juiz, que já funcione no processo, exercer sua atividade.

Capítulo IV

DOS ASSISTENTES

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

DOUTRINA

Assistente. O assistente, no âmbito do processo penal, é a posição processual ocupada pelo ofendido ou por alguém a ele relacionado quando, não sendo autor da ação penal, ingresse no processo com a finalidade de auxiliar o acusador público na posição acusatória. Não postula como acusador principal, atuando secundariamente, portanto.

Assistência. Natureza jurídica. Existe grande divergência na doutrina acerca da natureza da posição jurídica ocupada pelo assistente. Fala-se em ao menos cinco correntes principais: a) equipara-se o assistente à parte; b) auxiliar da acusação; c) substituto processual, atuando, em certas situações, na defesa de direito alheio; d) é parte adesiva e, quando intervém no processo ao lado do Ministério Público, dá origem a um litisconsórcio ativo; e) parte contingente.

Entendemos que a natureza jurídica da assistência é de parte contingente, pois a lei faculta a sua intervenção no processo, sendo, contudo, totalmente dispensável a sua presença no juízo. Intervindo ou não, o processo existirá validamente.

A assistência só será possível nas ações penais públicas, condicionadas ou incondicionadas, não se podendo falar em assistência em ação penal privada. Isso porque a única hipótese admissível de assistência no processo penal é a do ofendido à acusação (H. Tornaghi, Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 498), não se concebendo, assim, a assistência do ofendido a si mesmo (J. F. Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 373 e 374).

Mencionando a lei a ação pública, entende-se que não é possível falar em assistência durante o inquérito policial.

Poderão apresentar-se como assistentes da acusação:

a) A vítima, seu representante ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Há na doutrina, entretanto, posicionamento no sentido de que por “falta” da vítima possa se entender não apenas a sua morte como também sua ausência ou a impossibilidade manifesta de que compareça aos autos (J. F. Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 374).

Há de destacar, ainda, que o rol mencionado, determinado pela incidência combinada dos arts. 268 e 31 do Código de Processo Penal, é taxativo, estabelecendo também uma ordem obrigatória de precedência – ou seja, faltando a vítima, mas existindo o cônjuge, não se admitirá a intervenção do ascendente. Da mesma forma, não havendo cônjuge, mas se manifestando o ascendente, excluído restará o descendente, e assim por diante.

b) As entidades e órgãos da Administração Pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, destinados à defesa dos direitos e interesses do consumidor; e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos e interesses do consumidor (art. 80 da Lei n. 8.078/90).

c) As associações de titulares de direitos de autor e os que lhe são conexos, funcionando em nome próprio, nas hipóteses de crime de violação de direito autoral, se o crime for de ação pública;

d) A Comissão de Valores Mobiliários, nos crimes contra o sistema financeiro, presentes os requisitos do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 31, 391, 506 e 598 deste Código.

Art. 26, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional).

NOTAS

Indeferimento de assistência

Se presentes os requisitos o pedido não pode ser indeferido (RT 545/307).

Admissão do assistente de acusação para funcionar em habeas corpus

Não se tem admitido pedido de assistência em sede de habeas corpus (RT 546/318; Súmula 210 do STF; TACrimSP: RT 557/350). No mesmo sentido: AgRg no HC 77.726/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 27.2.2007, DJ 10.12.2007.

Admissão de assistente do Ministério Público sem audiência do advogado do réu

Não há que se falar em cerceamento de defesa (TJMS: RT 552/394).

Admissão de assistente de acusação sem despacho formal

Constitui mera irregularidade, máxime se posteriormente chancelada pelo órgão ministerial e respectivo juízo (STJ: HC 128.570/PB, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 21.5.2009, DJe 3.8.2009).

Substituição do patrono pela vítima

Poderá a vítima habilitada como assistente de acusação constituir outro patrono (RT 540/298).

Admissão como assistente nos autos de pessoa diversa das enumeradas no art. 268 do CPP

Só poderão intervir como assistente as pessoas mencionadas no artigo em comento (TACrimSP: RT 553/379).

Admissão do assistente nos autos sem a prévia audiência do promotor

Não há que se falar em audiência prévia (RT 552/308).

Crime contra a Administração Pública

Não haverá assistente em caso de crime contra a Administração Pública. Habilitação nos autos que não gera, entretanto, sua anulação (RT 545/330). Noutro sentido: É possível a intervenção do Poder Público no processo como assistente do Ministério Público. Delito em que o Estado, além de sujeito passivo constante, é, também, sujeito passivo eventual ou material, feridos seus interesses diretos (TJPR: RT 649/298; TJSP: RT 710/274).

Contravenção penal – perturbação do sossego alheio

É admissível a intervenção de assistente da acusação, por tratar-se de modalidade especialíssima de contravenção, onde é possível identificar de modo próximo e direto a figura do “ofendido”. Possibilidade, portanto, de perseguir a condenação do contraventor. Recurso por ele interposto que deve ser conhecido mesmo diante da vedação de seu ingresso na sentença. Aplicação do art. 598 e inteligência do art. 268 do CPP e dos arts. 17 e 42 do Dec.-Lei 3.688/41 (TACrimSP: RT 632/312).

Indeferimento de pedido de arrolamento de testemunha formulado pelo assistente de acusação

Age corretamente o juiz que indefere rol de testemunha apresentado pelo assistente de acusação. O indeferimento de seu pedido não acarreta error in procedendo autorizador de correição parcial (TACrimSP: RT 615/313).

Espólio do ofendido como assistente da acusação

Ilegitimidade (STJ: RT 668/330). Há entendimento em sentido contrário.

Sonegação fiscal

Inexistência de legitimidade ativa para intervenção como assistente do Ministério Público da empresa supostamente prejudicada pelo delito (TJPR: RT 805/657).

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 447, parágrafo único, e 598 deste Código.

DOUTRINA

Poderá o assistente ser admitido enquanto não passar em julgado a sentença (art. 269, 1ª parte), podendo intervir em todos os termos da ação pública (art. 268). Mencionando a lei a ação pública, entende-se que não é possível falar em assistência durante o inquérito policial.

Nos processos de competência do Júri, o ingresso do assistente será requerido com antecedência de pelo menos 3 dias do julgamento em plenário (art. 447, parágrafo único).

O assistente receberá a causa no estado em que se encontrar (art. 269, in fine), não havendo hipótese de repetição de atos já praticados por ocasião de seu ingresso nos autos.

NOTA

Intervenção do assistente nos autos antes do recebimento da denúncia

Há julgados admitindo tal intervenção (RT 573/366). Em sentido contrário, TAPR: RT 685/351.

Art. 270. O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 77, I, deste Código.

Art. 29 do CP.

DOUTRINA

Há hipóteses em que o ofendido figura, também, como corréu no processo (ex.: lesões corporais recíprocas). Nesse caso, será vedado ao ofendido corréu intervir como assistente do Ministério Público. Hélio Tornaghi (Curso de processo penal, cit., 8. ed., v. 1, p. 499) entende que essa vedação, entretanto, cessa se a sentença proferida absolver um dos réus, condenando o outro, transitando em julgado a parte absolutória. Isso porque: a) com a absolvição, deixará o absolvido de figurar como corréu; b) podendo o ofendido, ainda que não se habilite como assistente, apelar da sentença subsidiariamente (art. 598 do CPP), poderia, com mais razão, apelar sem intervir nos autos.

NOTA

Acidente de trânsito

Lesão corporal culposa com culpa recíproca, circunstância que torna a vítima corréu. Impossibilidade de intervir como assistente de acusação (STF: RT 631/370).

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.

§ 1º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.

§ 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 406, § 1º, 417, 451, § 2º, 500, 538, § 2º, 539, § 2º, 577, 584, § 1º, e 598 deste Código.

DOUTRINA

Função de assistente. Não há consenso na doutrina quanto à própria função do assistente:

a) Para alguns, o assistente atua como auxiliar da acusação, com vistas à aplicação da lei penal e consequente condenação do réu.

b) Para outros, ingressa o assistente como simples informante, carreando aos autos elementos probatórios e requerendo diligências na busca da verdade real.

c) Um terceiro grupo de autores, por outro lado, entende que o assistente defende um interesse de ordem patrimonial, consistente na indenização do dano ex delicto. Tal opinião se funda na circunstância de que, uma vez acolhida a pretensão acusatória, poderá o assistente ajuizar ação na esfera civil, tendo por título executivo a sentença condenatória.

d) Finalmente, parcela doutrinária sustenta desempenhar o assistente dupla função: cooperar com o Ministério Público na busca da condenação e, assim agindo, garantir seu interesse quanto à indenização civil. É uma concepção mista da função do assistente.

A proposição de meios de prova inclui o direito de arrolar testemunhas, desde que o faça antes do interrogatório e atenda ao máximo legal, contando-se para fins de aferir esse limite também as testemunhas arroladas pelo Ministério Público, em face do princípio da paridade de armas. Há, todavia, opiniões em contrário, no sentido de que se o ingresso do assistente no processo somente pode ocorrer após o oferecimento da denúncia e, com ela, do rol de testemunhas, não haveria possibilidade de que o assistente contribuísse arrolando testemunhas adicionais.

Pode também requerer perguntas às testemunhas e ao acusado, em seu interrogatório, por força do art. 188 do CPC, com redação dada pela Lei n. 10.792/2003.

Além dessas hipóteses, o assistente será legítimo, ainda, para interpor recurso nos seguintes casos:

a) decisão de impronúncia (art. 584, § 1º);

b) quando julgada extinta a punibilidade (art. 584, § 1º);

c) sentença absolutória (art. 598).

Poderá, também, interpor embargos de declaração, carta testemunhável, recurso especial e extraordinário. A Súmula 210 do STF é no sentido de que “o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal”. Não poderá, entretanto, recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus (a teor da Súmula 208 do mesmo Tribunal).

Quanto ao prazo para a interposição de recurso, o Supremo Tribunal Federal entende que seu termo a quo é a data em que transcorrer o prazo para recurso do Ministério Público (Súmula 448: “O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”).

A doutrina majoritária sufraga entendimento no sentido de não ser possível ao assistente recorrer de sentença condenatória. Contra, o entendimento de J. F. Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 381).

Quanto à possibilidade de o assistente requerer a interceptação das comunicações telefônicas do imputado (art. 3º da Lei n. 9.296/96), a doutrina não é uniforme. Alguns entendem possível o requerimento do assistente, interpretando extensivamente o preceito legal; outros julgam incabível o pedido, por se tratar de rol taxativo.

NOTAS

Interposição de recurso pelo assistente do Ministério Público da sentença absolutória

Recurso não conhecido por ilegitimidade de parte (STF: RT 563/409).

Interposição de recurso em sentido estrito contra decisão de revogação de prisão preventiva

Não tem o assistente legitimidade para interpor recurso em sentido estrito contra decisão que revoga prisão preventiva (STJ: HC 34.795/ES, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 27.10.2004, DJU 1.2.2005, p. 617, v.u.).

Interposição de recurso pelo assistente visando ao aumento da pena imposta ao réu

Parte das turmas julgadoras tem admitido a sua legitimidade para tanto (TJMG: RT 558/369).

Interposição de recurso pelo assistente visando nova capitulação aos fatos diverso da denúncia e da pronúncia

Tendo o juiz acolhido integralmente a denúncia, dando na pronúncia a capitulação ali contida, descabe falar em interesse recursal do Ministério Público e, por conseguinte, do assistente de acusação (STJ: HC 118.673/RJ, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Interposição de recurso pelo assistente na ausência de recurso do Ministério Público

Possibilidade. Inteligência dos arts. 271 e 598 do CPP (STJ: HC 35.562/MS, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Aditamento da denúncia pelo assistente

Impossibilidade – arts. 271, 581 e 584, § 1º, do CPP (TACrimSP: RT 537/328).

Invocação de nulidade pelo assistente do Ministério Público ao arrazoar o recurso interposto por este

Inadmissibilidade – arts. 271 e 598 do CPP (TJSC: RT 545/404).

Impetração pelo assistente de acusação de habeas corpus para autorizar oitiva de testemunhas

Inadmissibilidade. O habeas corpus deve ser impetrado unicamente em favor do réu e nunca para satisfazer, ainda que legítimos, os interesses da acusação (STJ: HC 40.803/RS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 25.10.2005, DJ 14.11.2005).

Apelo da sentença condenatória, pleiteando capitulação dos fatos diversa da sustentada pelo promotor e aceita pelo juiz

Tem os tribunais se manifestado pela impossibilidade (STF: RT 540/417).

Recurso da absolvição sumária

Interposição de recurso em sentido estrito, pelo assistente, da absolvição sumária de réu em processo por delito de homicídio. Decisão da qual houve recurso de ofício e conformação do Ministério Público. Não conhecimento pelo tribunal, sendo posteriormente indeferida a Carta Testemunhável. Inteligência dos arts. 271, 411 e 577 do CPP (TJRJ: RT 547/396).

Intimação da sentença

O assistente deve ser intimado da sentença, para que assim possa interpor eventual recurso – arts. 271, 391, 597 e 598 do CPP e Súmula 448 do STF (STF: RT 574/459).

Pedido de desaforamento

Não poderá ser formulado pelo assistente do Ministério Público, por ser parte ilegítima, nos termos dos arts. 424 e 271 do CPP (Súmula 210 do STF; STF: RT 600/453; TJMG: RT 557/387).

Ausência de intimação para oferecimento de contrarrazões de apelação

Constitui causa de nulidade absoluta, por supressão de formalidade essencial ao julgamento (STJ: HC 58.900/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 15.4.2008, DJ 1º.9.2008).

Interposição de apelação criminal pelo assistente colimando maior penalidade ao réu

Não será conhecido, por falta de preenchimento dos pressupostos objetivos e subjetivos, arts. 271 e 577, parágrafo único, do CPP (TJPR: RT 565/383). No mesmo sentido: É inadmissível apelação interposta visando ao agravamento da pena imposta ao condenado pelo assistente do Ministério Público, por falta de interesse. Hipótese em que só pode pedir a condenação do réu (TAMG: RT 628/357). Em sentido contrário: Admissibilidade diante da inexistência de recurso ministerial. Legítimo interesse reconhecido. Inteligência do art. 598 do CPP (STF: RT 639/376).

Interposição de recurso da decisão que pronuncia o réu

Inadmissível – arts. 271, 577 e 584, § 1º, do CPP (RT 556/306).

Réplica na sessão de julgamento

A inobservância da divisão de tempo entre o Ministério Público e o assistente da acusação configura cerceamento da defesa do ofendido, com consequente anulação do julgamento – arts. 271 e 473 do CPP (TJRJ: RT 619/335).

Recurso da pronúncia para ampliar os termos da acusação

O assistente do Ministério Público está limitado à impugnação da impronúncia e da sentença final – arts. 271, 584, § 1º, e 598 do CPP (TJSP: RT 630/294).

Recurso da decisão desclassificatória de crime da competência do júri

O assistente da acusação tem legitimidade para interpor recurso da decisão desclassificatória de crime da competência do júri para outro afeto ao juiz singular diante da inércia do Ministério Público, pois, havendo controvérsia jurisprudencial quanto à natureza jurídica de tal decisão – se de incompetência do juízo ou de impronúncia –, admite-se a segunda corrente a fim de não obstar ao conhecimento de recurso, que fatalmente ocorreria se adotada a primeira posição, eis que ao assistente só é permitido recorrer nas hipóteses de impronúncia, extinção da punibilidade ou decisão absolutória (TJPR: RT 636/320; RT 635/320).

Pedido de produção de prova pelo assistente da acusação

Necessidade da concordância do representante do Ministério Público – art. 271, § 1º, do CPP (STF: RT 752/529).

Rol de testemunhas

O assistente de acusação não tem o direito de arrolar testemunhas na ação penal, razão por que o indeferimento de seu pedido não acarreta error in procedendo que autorize correição parcial (TACrimSP: 615/313). Em sentido contrário: RT 559/338.

Número de testemunhas arroladas pelo MP e pelo assistente

O número arrolado pelo assistente deve ser somado ao das testemunhas arroladas na denúncia, não podendo ultrapassar o número legal, e desde que não haja oposição do Parquet (TJSP: RT 789/606).

Apelo visando o reconhecimento de nova definição jurídica do fato delituoso constante da denúncia

O assistente de acusação não tem legitimidade ad causam para tanto (TJSP: RT 742/599).

Correição parcial

Tem o assistente de acusação legitimidade ad causam, por ser parte interessada no processo que não está limitada às hipóteses do art. 271 do CPP (TJPR: RT 748/693).

Rol taxativo

O rol do art. 271 é taxativo, não podendo o assistente da acusação recorrer contra ato privativo do Ministério Público (AgRg no REsp 880818/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.2.2010, DJe 15.3.2010).

Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.

DOUTRINA

O Ministério Público, como dominus litis, deverá ser ouvido previamente sobre a admissão do assistente. Somente poderá manifestar-se, porém, acerca da legitimação do assistente. Quanto a tal restrição, entretanto, existem na doutrina vozes em contrário, admitindo que o órgão do Parquet se oponha à admissão do assistente quando a reputar prejudicial à acusação.

NOTA

Ausência de oitiva prévia do representante do Ministério Público

Mera irregularidade (RT 417/271).

Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

DOUTRINA

Entendendo o prejudicado indevida a decisão, poderá impetrar mandado de segurança, desde que presentes seus requisitos, nos termos da Lei n. 12.016/2009.

Capítulo V

DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA

Art. 274. As prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que lhes for aplicável.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105, 252 e 254 deste Código.

DOUTRINA

Distribuição entre funcionários e serventuários. Parte da doutrina faz distinção entre funcionários da justiça e serventuários, conforme a redação do art. 274 do Código de Processo Penal. Nossa opinião é a de que os conceitos são sinônimos, porquanto é certo que ambos recebem tratamento uniforme da legislação. São, portanto, funcionários públicos que ocupam cargos criados por lei, com denominação própria, e que têm por função auxiliar o juiz no curso do processo.

São auxiliares da justiça: a) o escrivão, que é o chefe do cartório judicial; b) os escreventes, auxiliares do escrivão; c) o distribuidor, ao qual incumbe a repartição (distribuição) dos processos que ingressam no juízo; d) o oficial de justiça, responsável pela realização de citações, intimações, prisões e demais diligências para as quais for designado pelo juiz no curso do processo; e) o contador e o partidor, que realizam o cálculo das penas e das custas do processo; f) o depositário público, incumbido da guarda de objetos apreendidos, sequestrados, arrestados etc.; g) os auxiliares dos cartórios; e h) o porteiro dos auditórios, encarregado de apregoar a abertura de audiências.

Os atos praticados por essas pessoas no exercício de suas funções gozam de fé pública, presumindo-se verdadeiras as suas manifestações até prova em contrário.

Além dos auxiliares já mencionados, existem outros, denominados auxiliares eventuais da justiça, uma vez que não atuam em todos os processos: os peritos e os intérpretes.

NOTAS

Parentesco do promotor com o escrivão

Não há impedimento. Hipótese não arrolada no art. 258 do CPP. Trata-se de restrição somente aplicável ao juiz, nos termos do art. 252 do CPP (STF: RT 657/374).

Jurado irmão do oficial de justiça que funcionou nos autos

O Conselho de Sentença deverá ser dissolvido, ordenando-se novo julgamento – arts. 252 a 256, 458 e 462 do CPP (RT 573/365).

Capítulo VI

DOS PERITOS E INTÉRPRETES

Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105 e 159 deste Código.

Arts. 342 e 343 do CP.

DOUTRINA

Os peritos prestam assessoria técnica ao juiz, elucidando questões que exigem certos conhecimentos especializados, que refogem ao saber comum, elaborando laudos periciais.

Classificam-se os peritos em: a) oficiais, quando funcionários públicos cuja atribuição precípua é servir de perito; ou b) particulares ou não oficiais, quando chamados a colaborar com o processo judicial.

Podem ser nomeados como peritos particulares ou não oficiais apenas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente em área de atuação relacionada ao objeto da perícia.

A nomeação faz-se sob compromisso, ficando os peritos, ainda que particulares, também sujeitos à disciplina judiciária.

Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 177 deste Código.

DOUTRINA

A nomeação do perito é ato privativo do juiz ou delegado de polícia, constituindo ato no qual não podem as partes intervir.

NOTA

Falsa perícia

Se o agente não é perito oficial ou nomeado e compromissado pelo juízo, não pode, portanto, ser sujeito ativo de crime contra a Administração. Simples parecer técnico encomendado pelo interessado, visando a obter solução favorável em processo penal, não pode, ademais, equivaler a perícia – art. 342, § 1º, do CP e aplicação dos arts. 158 e s. e 275 e s. do CPP (TJSP: RT 641/331).

Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível.

Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente:

a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade;

b) não comparecer no dia e local designados para o exame;

c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105, 112, e 370 a 372 deste Código.

Art. 342 do CP.

DOUTRINA

O perito nomeado terá a obrigação de aceitar o encargo. Incorrerá, no entanto, em multa o perito que: deixando de aceitar o encargo, não oferecer escusa atendível; sem justa causa: (i) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade; (ii) não comparecer no dia e local designados para o exame; (iii) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita nos prazos estabelecidos.

A multa prevista no dispositivo não mais é aplicável em razão de ausência de atualização da lei.

Art. 278. No caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.

Art. 279. Não poderão ser peritos:

I - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos n. I e IV do art. 69 do Código Penal;

II - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;

III - os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

• Referência a dispositivos originais do CP (v. art. 47, I e II, da sua nova Parte Geral).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 4º, I, do CC/2002.

DOUTRINA

Nos casos de não comparecimento, poderá ser ordenada a condução coercitiva do perito.

Estão proibidos de atuar como peritos:

a) os que estiverem sujeitos à interdição de direito previsto no art. 47, I (proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo) e II (proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público), do CP;

b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia (causa de impedimento);

c) os analfabetos e os menores de 21 anos. Quanto a esta última hipótese, o STJ entende que a norma em questão visou evitar que eventual ausência de amadurecimento do jovem possa contaminar a busca da verdade real (STJ: REsp 259.725/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 18.12.2007, DJ 18.2.2008).

NOTA

Atestado fornecido pelo perito anteriormente

Será nulo o laudo subscrito por perito que anteriormente emitiu opinião sobre seu objeto, fornecendo atestado – art. 279, II, do CPP (TJPR: RT 673/348).

Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105, 252 e 254 deste Código.

DOUTRINA

Os peritos sujeitam-se às mesmas regras de suspeição aplicáveis aos juízes, não podendo atuar no processo se houver algum dos motivos previstos no art. 254 do CPP.

NOTAS

Experto que atuou mais de uma vez no mesmo processo

Provas técnicas complementares que sempre se realizam mercê da utilização dos mesmos vistores, que funcionaram no exame originário, não havendo, assim, que se falar de suspeição do perito. Interpretação dos arts. 252 e 280 do CPP (TJSP: RT 789/601).

Laudo subscrito por dois irmãos expertos

Hipótese em que ambos prestaram esclarecimentos sobre os exames, no contraditório, não há que se falar em nulidade, nos termos do art. 252, I, c/c o art. 280 do CPP (TACrimSP: RT 710/290).

Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos.

DOUTRINA

Os chamados intérpretes são os auxiliares da justiça designados para traduzir documentos de línguas estrangeiras ao português e para, servindo de intermediários, permitir a comunicação entre o juiz e pessoas que não se expressem na língua vernácula, seja por serem estrangeiros, seja por disfunção física ou psíquica (surdos-mudos).

NOTAS

Réu que não fala o idioma nacional e oitiva de testemunhas

Somente é necessária a presença do tradutor no interrogatório judicial (TRF - 3ª Reg.: RT 775/703).

Réu que declara entender o idioma do local onde será interrogado

Desnecessidade de intérprete (STJ: HC 92726/RS, 5ª T., Rel. Jane Silva, j. 13.12.2007, DJ 7.2.2008, p.1).

Advogado como intérprete

Não poderá haver cumulação de atividade com o cargo de tradutor público e intérprete juramentado – art. 99, § 2º, da CF (RT 585/51).

Intérprete não qualificado

Não pode servir de intérprete pessoa não qualificada, não compromissada e não habilitada, desobediência ao art. 192, I, II, III, e parágrafo único, do CPP (TJMG: RT 712/451).

Ausência de intérprete no interrogatório

Não ocorrerá nulidade (STF: RT 736/576).

Réu interrogado sem a presença de intérprete

O magistrado que interroga o réu estrangeiro é autoridade competente para decidir se o mesmo em juízo carece ou não de intérprete (TACrimSP: HC 166.056-3, São Paulo, Rel. Gentil Leite, 23.6.1994).

Réu fluente na língua espanhola

Será desnecessária a presença de intérprete se se tratar de réu fluente na língua espanhola, e a tudo entender (STF: RT 559/416; TJPR: RT 571/363; RT 568/285; TJSP: RT 709/322).

Dispensabilidade do intérprete

Será dispensável a presença do intérprete se o magistrado consegue entender suficientemente o relato (TJMG: RT 679/370).

Título IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 312, parágrafo único, e 319 deste Código.

DOUTRINA

Medidas cautelares. Com a reforma implementada pela Lei n. 12.403/2011, o Código de Processo Penal passou a prever uma gama de alterações no que tange aos aspectos da prisão, da liberdade provisória, da fiança e, sobretudo, inova ao conferir um rol de medidas cautelares pessoais a serem aplicadas, isoladas ou cumulativamente (§ 1º), ao acusado/investigado.

Medidas cautelares são, em linhas gerais, providências estatais que buscam garantir a utilidade e a efetividade do resultado da tutela jurisdicional, que se dará pela sentença penal condenatória ou, eventualmente, absolutória.

Com as providências cautelares, busca-se garantir a efetividade do processo, ou seja, a aplicação da lei substantiva ou material, na medida em que intenta a preservação e a inalterabilidade de situações ou meios que interessem a prestação jurisdicional, de modo que toda situação ou meio de que se repute conter valor para o deslinde da causa possa estar protegido contra seu falseio, modificação ou perda de significação ou utilidade.

Assim, passou-se a prever um rol de outras medidas cautelares no art. 319 deste Diploma Legal, remanescendo as prisões preventiva e temporária às situações em que as medidas cautelares não se demonstrem suficientes ou adequadas, ou ainda quando elas vierem a ser deliberadamente descumpridas pelo investigado/acusado.

Características das medidas cautelares. As medidas cautelares devem ser sempre provisórias, vez que sua decretação se dá em caráter meramente precário, vinculada ao período e necessidade de sua imposição.

Além disso, as medidas possuem a característica da revogabilidade, porquanto impostas com base na cláusula rebus sic stantibus, sendo que sua revogação deve se dar sempre que não mais se fizer necessária para o fim a que foi decretada.

A medida cautelar deve ser, ainda, substituível a qualquer tempo e goza de excepcionalidade em sua imposição, haja vista se tratar de latente redução no espectro de liberdades e garantias do indivíduo.

Requisitos para imposição das medidas cautelares. Dois são os requisitos exigidos para a regular imposição das medidas cautelares. O primeiro deles é o fumus comissi delicti, que consiste no juízo apriorístico de viabilidade e probabilidade da ação penal, se tratarmos da medida decretável no curso da investigação criminal, bem como da provável condenação ao final da instrução criminal, se tratarmos da ação penal. Em síntese, nada mais são do que os indícios suficientes de autoria e da razoável suspeita da ocorrência do crime.

Ademais, com base no fumus comissi delicti é possível impedir a imposição das cautelares também em situações em que, de plano, se verifique a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Afinal, como se justificaria a imposição de uma medida cautelar em uma ação penal que, ao que tudo indica, estará fadada ao insucesso?

O segundo requisito para a decretação das medidas cautelares é o periculum in libertatis, que consiste no efetivo risco atinente à ampla e irrestrita liberdade do agente. Assim, faz-se necessária a comprovação da imprescindibilidade na imposição da medida.

Pressupostos das medidas cautelares. O art. 282, caput, prevê – equivocadamente – apenas dois pressupostos que viabilizam a imposição das medidas cautelares previstas no rol do art. 319 do CPP:

a) Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I).

b) Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II).

A bem da verdade, estes nada mais são do que sub-requisitos do método de interpretação conhecido como princípio da proporcionalidade, presentes implicitamente, como querem alguns, nos requisitos genéricos das cautelares ou, como pretendem outros, absolutamente distintos e complementares. A rigor, o “princípio da proporcionalidade”, depurando conceitos como equidade, justiça e princípios gerais do direito, constituiu-se metodologicamente em um “superprincípio” balizador de decisões, ressurgindo, pois, como método interpretativo solucionador de impasses criados pela chamada “colisão de direitos” ou de “princípios”.

Porém, constata-se, à evidência, a falta de aprumo técnico do legislador, haja vista que, muito embora tenha mencionado expressamente a necessidade e adequação, olvidou-se de elencar a “proporcionalidade em sentido estrito”, que consiste no balanço e sopesamento de valores efetivamente em jogo (para maiores elucidações quanto ao tema, conferir em nossa obra Reforma do Código de Processo Penal – comentários à Lei n. 12.403/2011, de 4 de maio de 2011).

Desta feita, caberá ao julgador, casuisticamente, analisar a presença dos requisitos supramencionados e, norteando-se pelo binômio (trinômio?) já explicitado, impor a medida cautelar mais adequada ao caso.

Decretação das medidas cautelares. As medidas cautelares, de acordo com o art. 282, § 2º, do CPP, poderão ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Tal como já ocorria no tocante à prisão preventiva – medida cautelar de restrição à liberdade ambulatorial do acusado –, as medidas podem ser decretadas pelo juiz ex officio, sempre que vislumbrar a necessidade de sua ocorrência, bem como por meio de requerimento formulado pelas partes ou representação da autoridade policial, quando a medida vier a ser decretada em fase inquisitorial.

Procedimento para imposição das medidas. As medidas cautelares, como regra, devem ser impostas pelo juiz após intimação da parte contrária, a qual receberá cópia do requerimento – quando o pedido foi feito pelas partes ou mediante representação da autoridade policial –, bem como das demais peças necessárias que lastreiam o pedido de imposição da medida (§ 3º).

No entanto, excepcionalmente, a medida poderá ser imposta inaudita altera partes, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, ocasião em que o acusado/investigado somente tomará ciência da medida após sua efetiva decretação.

Isto porque, em determinadas situações, a ciência por parte do acusado acerca da medida imposta poderá frustrar e prejudicar sua eficácia, tornando-a inviável. Não há que se falar, é bom dizer, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que estes serão exercidos oportunamente, tendo sido diferidos em razão da natureza e eficácia na imposição da medida.

Ademais, vale salientar que, não obstante a lei nada preveja, entendemos que nos casos das medidas cautelares decretadas ex officio pelo juiz, também não se justifica a intimação prévia da parte contrária, porquanto se afigura ilógico que o juiz, antes de decretar a imposição da(s) medida(s), venha a consultar o acusado/indiciado acerca da sua conveniência, necessidade ou adequação. Portanto, também, neste caso o contraditório será instaurado em momento posterior, por uma questão meramente de lógica procedimental.

Alteração, revogação e cumulação das medidas. As medidas cautelares gozam das características da excepcionalidade e da mutabilidade. Tratam-se de medidas excepcionais, vez que não devem ser decretadas sem efetiva necessidade e adequação exigíveis ao caso. Assim, em não oferecendo o acusado qualquer risco à instrução processual ou não demonstrando intenção de reincidir em práticas delitivas, a medida não deve ser decretada.

Possuem ainda a característica da mutabilidade, haja vista o seu caráter precário, podendo ser revogada a qualquer tempo, alterada ou substituída sempre que não mais se demonstre útil e eficaz para o fim a que se destina, bem como quando perca o substrato fático que embasa a sua imposição. Por exemplo, não se demonstra útil a medida de recolhimento domiciliar no período noturno se o acusado trabalha como vigia ou segurança noturno. Assim, com o advento de tal circunstância, a medida perde a razão de ser e pode vir a ser revogada, alterada ou até mesmo substituída por outra. No entanto, voltando o acusado a trabalhar no período diurno, pode a medida vir a ser restabelecida, mediante ordem judicial, se for o caso (§ 5º).

Ademais, as medidas cautelares, quando descumpridas, podem ser eventualmente substituídas por outras, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante. Todavia, não sendo o caso de substituição, poderá ser imposta outra medida cumulativa ou, em último caso, decretada a prisão preventiva (§ 4º).

Note-se que a decretação da custódia cautelar obedece aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo cabível como última medida diante da ineficiência das demais a serem eventualmente impostas (§ 6º).

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XI, LXI a LXVI, da CF.

Arts. 293 e 301 deste Código.

Art. 150 do CP.

Art. 236 da Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral).

Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

Lei n. 7.960/89 (Prisão Temporária).

DOUTRINA

Prisão. O termo “prisão” designa, genericamente, a privação da liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou por ordem legal, mediante clausura.

Classificação. A prisão classifica-se em duas modalidades:

a) Prisão-pena: É a que decorre de decisão condenatória transitada em julgado (sentença ou acórdão), que aplica pena privativa de liberdade. Em nosso sistema, a prisão-pena somente existe no âmbito do direito penal, sendo, portanto, de afirmar que a prisão-pena no Brasil é aquela decorrente de decisão condenatória penal transitada em julgado.

b) Prisão sem pena: É a que não decorre de decisão condenatória transitada em julgado, não constituindo pena no sentido técnico-jurídico. A doutrina identifica quatro espécies: prisão civil; prisão administrativa; prisão disciplinar; e prisão processual (provisória ou cautelar).

A prisão civil, de caráter excepcional, somente existe no ordenamento jurídico brasileiro nos casos do depositário infiel e do devedor de alimentos oriundos dos vínculos de direito de família (art. 5º, LXVII, da CF). Em ambos os casos, não assume caráter punitivo, mas sim meramente coercitivo, cessando a privação de liberdade assim que se resolver o inadimplemento da obrigação que a houver ensejado.

Aliás, quanto à hipótese de decretação de prisão civil do depositário infiel, pacificou-se o entendimento de que esta é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro, não obstante sua previsão constitucional. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Não é outro o entendimento do STJ, que consolidou seu entendimento por meio da Súmula 419, que dispõe: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

A prisão administrativa, decretada por autoridade administrativa, para compelir ao cumprimento de obrigação, não foi recepcionada pela Constituição de 1988, não obstante haja entendimento no sentido de ser ela cabível, se decretada por autoridade judiciária. Não constitui prisão processual, a despeito de estar prevista no CPP.

Lembre-se, por fim, que a prisão disciplinar existe apenas no âmbito militar (art. 5º, LXI, da CF).

Modalidades. No que diz respeito à prisão processual penal, a doutrina identifica apenas três modalidades:

a) prisão preventiva (arts. 311 a 318 do CPP);

b) prisão temporária (única modalidade de prisão prevista em lei extravagante – Lei n. 7.960, de 21.12.1989);

c) prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP). Trata-se de nova modalidade de prisão, acrescentada pela Lei n. 12.403/2011, que já vinha sendo reconhecida e aplicada pela jurisprudência.

Por derradeiro, insta salientar que, antes do advento da Lei n. 12.403/2011, a “prisão em flagrante” (arts. 301 a 310 do CPP) também poderia ser incluída facilmente como modalidade de prisão cautelar ou prisão provisória. Não obstante, conforme se infere do art. 310 do CPP, esta modalidade perdeu seu caráter autônomo, passando a figurar como verdadeira medida “pré-cautelar” ou “subcautelar”.

Referida modificação será analisada mais propriamente nos dispositivos seguintes, quando comentarmos sobre a nova interpretação acerca da modalidade de “prisão em flagrante”.

Cautelaridade: social e processual. Todas as prisões ocorridas antes do advento do trânsito em julgado da decisão penal condenatória, como visto, não têm natureza de pena, devendo ser dotadas de cautelaridade.

As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação do indivíduo. Daí falar-se em cautelaridade social, cujo escopo é proteger a sociedade de indivíduo perigoso e cautelaridade processual, que garante o normal iter procedimental, fazendo com que o feito transcorra conforme a lei e que eventual sanção penal seja cumprida.

Deve necessariamente a prisão provisória fundar-se em uma das cautelaridades acima apontadas, sob pena de ser considerada inconstitucional por afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF).

Por não constituir antecipação de pena, uma vez que inexiste trânsito em julgado de condenação, toda e qualquer prisão cautelar exige a presença dos seguintes requisitos: indícios suficientes de autoria ou participação – o fumus boni juris; e existência de risco social ou processual – periculum libertatis, que nada mais é do que a cautelaridade.

A Constituição Federal, a par do princípio da presunção de não culpabilidade, estabelece em outros incisos a excepcionalidade da prisão cautelar (art. 5º, LXI, LXV e LXVI). Assim, a regra é que o réu aguarde o transcurso do processo em liberdade. O art. 5º, LXI, da CF estatui que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime militar próprio, definidos em lei.

Em consonância com esse dispositivo, o art. 283 do CPP, alterado pela Lei n. 12.403/2011, dispõe que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Da análise dos dois preceitos se conclui que a prisão somente poderá resultar:

a) de flagrante delito;

b) de ordem escrita e fundamentada do juiz competente, isto é, mediante mandado de prisão, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Exceções. Prisão sem ordem legal. Além dessas hipóteses, identificam-se algumas situações que, em face de seu caráter absolutamente excepcional, constitucionalmente previstas, justificam a prisão sem ordem legal:

a) a prisão durante o estado de defesa (art. 136, § 3º, I); e

b) a prisão durante o estado de sítio (art. 139, II).

Tais situações, por requererem esforços urgentes no sentido de manter a ordem pública, admitem que a liberdade dos indivíduos seja extraordinariamente limitada até que se retorne à normalidade.

Aplicação das medidas cautelares. Insta ressaltar que, de acordo com a previsão do art. 283, §1º, do CPP, modificado pela minirreforma processual, as medidas cautelares só podem ser aplicadas quando o tipo penal do crime em que o acusado estiver incursionado prever, no seu preceito secundário, isolada, cumulativa ou alternadamente pena privativa de liberdade.

Tal restrição se justifica principalmente em razão de que as medidas cautelares, verdadeira restrição aos direitos constitucionais assegurados ao acusado, não merecem aplicação nos crimes a que a lei atribua meras penas restritivas de direitos ou multa, aplicada isoladamente.

Inviolabilidade de domicílio. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. Se a medida tiver de ser realizada em residência, há de ter em conta a garantia de inviolabilidade do domicílio, prevista no Texto Constitucional (art. 5º, XI). Em relação ao estudo detalhado acerca da inviolabilidade do domicílio, consultar notas ao presente dispositivo.

Período eleitoral. Nos termos do art. 236 da Lei n. 4.737/65, nenhuma autoridade poderá, no intervalo compreendido entre 5 dias antes e 48 horas após o encerramento de eleições, prender ou deter qualquer eleitor, com exceção das seguintes hipóteses: a) flagrante delito; b) sentença criminal condenatória por crime inafiançável; ou c) desrespeito a salvo-conduto.

Habeas corpus. Fora dessas hipóteses, a prisão de qualquer indivíduo será inconstitucional. Nesse caso, qualquer pessoa poderá impetrar habeas corpus em favor do ilegalmente preso, sendo de rigor que se determine sua imediata soltura. Uma vez ciente de prisão ilegal, diga-se, a autoridade judiciária terá o dever de determinar seu relaxamento (art. 5º, LXV, da CF). A recusa do juiz em fazê-lo, desde que evidente a ilegalidade da prisão, pode ensejar responsabilização da autoridade judiciária por crime de abuso de autoridade (art. 4º, d, da Lei n. 4.898/65).

NOTAS

Prisão ilegal e a incomunicabilidade do preso

A prisão fora das hipóteses enunciadas no art. 282 do CPP é tida como ilegal. E será agravada, ainda, pela incomunicabilidade imposta aos presos, isto é, a proibição de se avistarem com seu advogado é inconstitucional – arts. 21, parágrafo único, 282 e 647 do CPP (TJAM: RT 531/378).

Constitucionalidade da prisão provisória

O princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5º, LVII da CF/88, não importou na revogação das modalidades de prisão anteriores ao trânsito em julgado da sentença, prevista em lei ordinária. A Constituição, nesse mesmo art. 5º, inciso LXI, consagra a prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, e no inciso LIV, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal. Interpretando-se em conjunto todos os dispositivos (art. 5º, LIV, LVII e LXI, da CF/88) chega-se à conclusão de que não houve a abolição da prisão provisória em qualquer de suas modalidades (TACrim: HC 102.845-3, Barueri, Rel. Carlos Bueno, 30.1.1991).

Prisão para averiguações

A prisão para averiguações por mera suspeita, inexistindo flagrante ou ordem escrita da autoridade, configurará constrangimento ilegal (TJMS: RT 564/393).

A manutenção da prisão cautelar sob fundamento da necessidade de melhor averiguação das circunstâncias do delito configura constrangimento ilegal, por não se tratar de modalidade de prisão admitida pelo Direito Penal pátrio (TJDFT: HC 2010.00.20.004770-2, 2ª T. Criminal, Rel. Roberval Casemiro Belinati, j. 29.4.2010, DJ 18.5.2010).

Prisão administrativa

A custódia administrativa após a CF/88 é ilegal, pela autoaplicabilidade da norma do art. 5º, LXI, da CF, conforme previsto em seu § 1º (TJPR: RT 639/330).

Inexistência de ordem escrita emanada de autoridade competente

A ameaça de prisão configurará constrangimento ilegal (TJAL: RT 736/663).

Direito de recorrer em liberdade nos crimes classificados como hediondos

Ainda que não haja óbice à liberdade provisória do agente de crime hediondo, como vem se decidindo no Tribunal de São Paulo, a decretação da prisão colhe razoável fundamento, apoiando-se na garantia da ordem pública (STJ: RT 770/525; JTJ 252/509).

Réu preso em face de injustificada paralisação do processo

Inexistência de justa causa e razoabilidade na manutenção da segregação se a conveniência da instrução criminal ou cumprimento da lei e da garantia da ordem pública em nenhum momento foram abalados (TJAC: RT 786/674).

Decisão de pronúncia que não se manifesta sobre a segregação cautelar anteriormente decretada

Decisão pronunciatória deverá se manifestar sobre a segregação cautelar anteriormente decretada seja para revogá-la ou para mantê-la. A omissão importa na concessão de liberdade ao pronunciado (STF: RT 796/521; JTJ 262/556).

Natureza do delito que não tem o condão de justificar a privação da liberdade do réu

Medida de caráter excepcional que somente deve ser imposta quando se mostrar realmente necessária (TJSP: RT 825/570).

Prisão preventiva com base na gravidade dos fatos

É legítima a prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública, não em virtude da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal, evidenciando a personalidade dos envolvidos (STF: HC 94947/SP, 1ª T., Rel. Menezes Direito, j. 9.12.2008, DJe 6.3.2009).

Prisão em período eleitoral

Será admissível somente nas hipóteses apontadas no art. 236 do Código Eleitoral (flagrante delito, execução de sentença condenatória por crime inafiançável e motivação em desrespeito a salvo-conduto), entre as quais não inserida a prisão preventiva, o dispositivo se sobrepõe ao inciso LXI do art. 5º da CF, que prevê a prisão por ordem escrita da autoridade judiciária como uma das exceções ao direito de liberdade (TACrimSP: RT 668/288).

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 322, 329, 330 e 352 do CP.

Art. 199 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

O emprego da força pelos executores do mandado somente será permitido nos casos de resistência, ainda que por parte de terceiros (art. 292 do CPP), ou de tentativa de fuga do preso. É, portanto, medida de caráter excepcional.

Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

Parágrafo único. O mandado de prisão:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 322 a 350, 564, IV, e 572, II, deste Código.

Art. 5º, LXI, da CF.

Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Ordem de prisão. Excetuando as situações de estado de defesa e de sítio, a prisão que não se efetuar em flagrante delito somente será legal se fundada em ordem escrita e fundamentada do juiz. Referida ordem será expedida na forma de mandado de prisão, que, por força do art. 285, parágrafo único:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, se afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para executá-lo (oficial de justiça, delegado de polícia ou agentes policiais).

Outros requisitos legais podem ser estabelecidos em situações específicas, como no caso da prisão civil.

Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

DOUTRINA

Será o mandado expedido em duplicata, devendo o executor entregar uma via ao preso, logo após a prisão, com indicação do dia, hora e lugar da diligência. A menção a esses dados permite um controle em relação ao prazo da prisão cautelar.

Caso o preso se recuse a passar recibo, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas que tenham presenciado a entrega do mandado.

NOTA

Expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar

Desnecessidade, quando se trata de local utilizado temporariamente para ações de planejamento e apoio a práticas criminosas. Inaplicabilidade do princípio da inviolabilidade do domicílio previsto no art. 5º, XI, da CF (TRF - 5ª Reg.: RT 774/718).

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 323 e 324 deste Código.

Art. 4º, a e c, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Em hipóteses excepcionais poderá haver prisão sem a exibição do respectivo mandado. Nos casos de infrações inafiançáveis poderá a captura ser efetivada sem a apresentação do mandado, desde que o preso imediatamente seja apresentado ao juiz que o expediu.

Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 350, parágrafo único, I, do CP.

Art. 4º, a e c, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

Art. 107 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

É vedado o recolhimento à prisão sem a apresentação do mandado respectivo – nas hipóteses de prisão cautelar diversa de flagrante delito – ou da guia de recolhimento – em caso de execução de pena privativa de liberdade – ao diretor do estabelecimento penal ou ao carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de data e hora.

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 298, 354 e 665, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Precatória, telegrama ou fax. Quando a pessoa a ser presa estiver em território nacional, mas em local diverso da comarca do juiz que expediu o mandado, a prisão poderá ser realizada:

a) por carta precatória, em que deverá constar o inteiro teor do mandado (caput); ou

b) havendo urgência, mediante requisição por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança, quando arbitrada (§ 1º).

Procedimentos quanto à prisão. O art. 289, modificado pela Lei n. 12.403/2011, previu que a autoridade a quem se fizer a requisição deverá tomar as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação (§ 2º).

Assim, procurando evitar a prisão de pessoas com base em mandados ou comunicações não autênticas ou inidôneas, deverá a autoridade requisitada, quando reputar necessário, averiguar junto ao órgão que emanou a ordem judicial quanto à sua autenticidade, para aí sim cumpri-la.

Ademais, após o cumprimento do mandado, deverá o juiz processante providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (§ 2º).

Assim, traz a lei uma obrigação ao juiz processante, que deverá atuar visando a remoção do preso. Isto porque, se necessária a prisão do acusado, mais do que nunca a autoridade judicial terá interesse na sua remoção, evitando-se assim casos comuns de pessoas que, processadas em determinado Estado do Brasil, venham a ser presas em outra localidade longínqua e lá permaneçam até o término do processo, sem que participem efetivamente dos atos processuais.

Frise-se que o prazo de 30 (trinta) dias é estabelecido para que o juiz providencie a remoção, e não para que ela efetivamente ocorra, o que dependerá muitas vezes do sistema de administração penitenciária e de outros órgãos, que zelarão pela segurança e eficiência no deslocamento do preso.

NOTAS

Prisão em decorrência de mandado originário de outro Estado

Deverá ser feito através de carta precatória (TJMT: RT 578/372).

Detenção de indivíduo solicitada por meio de telex

Há julgados que concederam habeas corpus por entenderem que a carência de carta precatória e de mandado de prisão formalizada não autoriza a prisão (TJMT: RT 600/408, 818/648).

Efetivação da prisão preventiva em lugar estranho ao da jurisdição, sem a expedição da respectiva carta precatória

Estando o réu em paradeiro desconhecido, poderá o mandado ser expedido para a delegacia estadual de capturas, tendo autoridade com atribuição em todo o Estado, podendo, inclusive, desdobrar o mandado em quantos necessários à efetivação da medida em qualquer parte do território (STF: RT 625/366).

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código.

§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

DOUTRINA

Procedimentos administrativos para a prisão. O mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária deverá ser imediatamente registrado junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que disporá de banco de dados mantido para essa finalidade.

Desta feita, qualquer agente poderá, ainda que fora de sua competência territorial, efetuar a prisão determinada no mandado devidamente registrado junto ao CNJ (§ 1º), oportunidade em que esta será comunicada ao juiz do local de cumprimento que, com base na certidão extraída do referido banco de dados, informará ao juízo que a decretou (§ 3º).

Se, por ventura, o mandado não estiver registrado junto ao banco de dados, o agente policial não ficará impossibilitado de realizar a prisão, caso em que deverá assegurar a autenticidade da ordem prisional e comunicar ao juiz que a decretou, providenciando, em seguida, o registro (§ 2º).

O preso deverá ser identificado no caso de eventuais dúvidas (§ 5º), informado de seus direitos constitucionais e assegurado em seu favor a comunicação à Defensoria Pública, caso não tenha mencionado sobre qualquer defensor.

Finalmente, a forma como se dará o registro e o banco de dados a ser efetuado dependerá de regulamentação pelo próprio Conselho Nacional de Justiça (§ 6º).

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

§ 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 250 deste Código.

DOUTRINA

Prisão em perseguição. Se estiver em perseguição ao réu, o executor do mandado poderá efetuar a prisão em território de outro município ou comarca. Tão logo logre capturar o perseguido, entretanto, deverá apresentar-se à autoridade local. Conquanto a lei mencione apenas a figura do “réu”, é certo que o dispositivo também abrange o “indiciado”, aplicando-se a interpretação extensiva, expressamente permitida pelo art. 3º do CPP.

NOTAS

Auto de prisão em flagrante lavrado em local diverso daquele em que se verificaram o delito e a prisão de seus autores

É perfeitamente admissível (TJMS: RT 531/386). Contra: A não apresentação do réu preso perante a autoridade local conduz à nulidade da prisão em flagrante, em face da incompetência da autoridade policial para lavratura do auto (TJDFT: HC 2009.00.20.05661-7, 1ª T. Criminal, Rel. Sandra de Santis, j. 4.6.2009, DJ 17.6.2009).

Prisão solicitada por autoridade policial de outro Estado

Remoção do detido, contudo, não providenciada, embora decorridos mais de 30 dias, há de se conceder habeas corpus (TJMS: RT 558/381).

Lavratura do auto de flagrante por delegado incompetente ratione loci

Não há que se falar em nulidade ou relaxamento da prisão (TAMG: RT 613/351; STJ: RT 810/554).

Delegado de polícia que, fora de sua circunscrição territorial, ordena prisão de indiciado em flagrante delito

Não há que se falar em ilegalidade. Deve o preso ser levado ao Distrito Policial competente, figurando o ordenador da prisão como mero condutor (TJGO: RT 689/38).

Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LXIV, da CF.

Arts. 286 e 288 deste Código.

Art. 42 do CP.

DOUTRINA

Considera-se efetivada a prisão no momento em que o executor do mandado se apresenta ao indiciado ou réu e lhe intima a acompanhá-lo. A delimitação pela lei do exato instante em que se dá a prisão tem relevância para a contagem dos prazos processuais e para eventual aplicação da detração penal, prevista no art. 42 do CP.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 284 deste Código.

Arts. 23, III, 329, 330 e 331 do CP.

Art. 102, I, l, da CF.

Súmula vinculante n. 11 do STF.

DOUTRINA

Uso de força. O emprego da força pelos executores do mandado ou da prisão em flagrante é medida de caráter excepcional, que somente será permitido nos casos de resistência, ainda que por parte de terceiros ou de tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP). Deverá ser lavrado um auto, isto é, a descrição detalhada do ocorrido, que será assinado pelos executores e por duas testemunhas.

Uso de algemas. A Súmula vinculante n. 11 do STF, de 13.8.2008, dispõe que: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Parece-nos que no caso de prisão em flagrante delito a justificativa escrita deve ser feita no corpo do auto respectivo, enquanto na hipótese de prisão por mandado a justificativa deve ser aposta no verso dele.

Reclamação. O descumprimento da referida súmula enseja reclamação ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, l, da CF.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 240, § 1º, a, 245, § 4º, e 283 deste Código.

Art. 5º, XI e LXI, da CF.

Arts. 150, 329, 330 e 348 do CP.

DOUTRINA

Inviolabilidade de domicílio. Distinguem-se diversas situações quanto à garantia de inviolabilidade do domicílio, prevista no texto constitucional (art. 5º, XI):

a) em caso de flagrante, a prisão poderá ser efetuada a qualquer hora do dia ou da noite, já que a própria Constituição excepciona a inviolabilidade do domicílio aos casos de flagrante delito, desastre ou prestação de socorro;

b) havendo ordem judicial, o domicílio poderá ser invadido se o cumprimento do mandado de prisão for realizado durante o dia (período compreendido entre 6 e 18 horas), permitindo-se inclusive o arrombamento de portas, se necessário, caso em que a diligência terá de ser acompanhada por duas testemunhas (caput);

c) durante a noite, nem mesmo a ordem judicial justificará a invasão do domicílio. Nesse caso, o cumprimento do mandado de prisão ficará condicionado ao consentimento do morador. Serão, entretanto, guardadas todas as saídas, tornando a casa incomunicável até o amanhecer, quando deverá a polícia arrombar as portas e efetuar a prisão (caput, parte final).

Caso não haja morador no momento, aplica-se o art. 246, § 4º, do CPP analogicamente, devendo o executor do mandado intimar qualquer vizinho para que assista a diligência, respeitando, de qualquer forma, as regras atinentes ao dia e à noite. No entanto, se não houver vizinho no momento, deve o executor simplesmente cumprir o mandado durante o dia. É a posição de Hélio Tornaghi (Curso de processo penal, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 33).

Conceito de domicílio. O conceito de domicílio é extraído do art. 150, § 4º, do CP, não se confundindo com o domicílio civil. Segundo o dispositivo, considera-se “casa” – entendida como sinônimo de domicílio – qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Por sua vez, o art. 150, § 5º, exclui do conceito de domicílio as hospedarias, estalagens ou qualquer outra habitação coletiva aberta, excetuado, evidentemente, o aposento ocupado de habitação coletiva.

Exercício regular de direito. Ressalte-se que não comete delito o morador que, durante a noite, não permite o ingresso dos executores do mandado em seu domicílio. A hipótese constitui exercício regular de direito constitucionalmente assegurado. Entretanto, aquele que, durante o dia, se recusar a entregar o réu oculto em sua residência (exceto, evidentemente, em caso de constrangimento) deverá ser levado à presença da autoridade, para que se apure eventual prática de delito (parágrafo único).

NOTAS

Cumprimento de mandado de prisão legalmente expedido

Não configurará abuso de autoridade a invasão de domicílio, se para cumprimento de mandado de prisão legalmente expedido, art. 5º, XI, CF (TJMG: RT 728/628).

Abrangência da noção de domicílio

A invasão de jardins, pátios, quintais e garagens, bem como a subida em telhado configura a invasão de domicílio, estando todas essas dependências acobertadas pela tutela constitucional do art. 5º, XI (TACrimSP: RT 467/385).

O quarto de motel, enquanto ocupado, é abrangido pela noção de domicílio, porquanto ostenta natureza de habitação coletiva (TJSP: RT 635/340).

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 240, § 1º, a, 245, § 4º, 283 e 293 deste Código.

Art. 5º, XI e LXI, da CF.

Arts. 150, 329, 330 e 348 do CP.

DOUTRINA

O mesmo procedimento adotado pelo executor do mandado de prisão, se verificar que a pessoa a ser presa ingressou ou se encontra em alguma residência, deve ser observado pelo sujeito ativo da prisão em flagrante.

NOTAS

Prisão em flagrante efetuada por guardas municipais

O ingresso no domicílio do réu, procedendo à revista e apreendendo entorpecente e armas, de madrugada, deve vir consubstanciada em ordem judicial, pois a guarda municipal está desprovida de poder de polícia (JTJ 230/311).

Crime permanente

Inexigibilidade de mandado judicial para a entrada em casa alheia, ainda que durante a noite. Permitido o flagrante enquanto não cessar a sua permanência, podendo a autoridade adentrar no domicílio (STJ: RT 809/547; JTJ 236/321, 251/439).

Delação anônima

Se não houver séria suspeita sobre a ocorrência do ilícito permanente, será imprescindível o mandado de busca e apreensão (RT 171/350).

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

• Inciso II com redação determinada pela Lei n. 3.181, de 11.6.1957.

• Inciso V com redação determinada pela Lei n. 10.258, de 11.7.2001.

• Inciso XI acrescentado pela Lei n. 4.760/65 e com redação determinada pela Lei n. 5.126, de 29.9.1966.

• §§ 1º a 5º acrescentados pela Lei n. 10.258, de 11.7.2001.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 437 e 439, parágrafo único, deste Código.

Lei n. 2.860/56 (Prisão especial).

Lei n. 3.313/57 (Prisão especial de servidores públicos).

Lei n. 3.988/61 (Prisão especial de pilotos de aeronaves mercantes nacionais).

Lei n. 5.256/67 (Prisão especial).

Lei n. 5.350/67 (Prisão especial de funcionários da Polícia Civil dos Estados e Territórios).

Art. 112, § 2º, da Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional).

Lei n. 7.172/83 (Prisão especial dos professores de 1º e 2º grau).

Lei n. 10.258/2001.

DOUTRINA

Prisão processual especial. A prisão especial consiste no recolhimento em lugar distinto da prisão comum. No caso de inexistir estabelecimento específico, será o preso especial recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Igualmente de observar que assegura o § 4º do art. 295 o direito do preso especial não ser transportado juntamente com o preso comum. A prisão especial cessará quando transitar em julgado a sentença penal condenatória.

Além das pessoas indicadas neste artigo, também gozarão de prerrogativa, devendo ser recolhidos à sala de Estado-Maior das Forças Armadas:

a) os advogados (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94);

b) os magistrados (art. 33, III, da LC n. 35/79);

c) os membros do Ministério Público (art. 40, V, da Lei n. 8.625/93).

Numerus apertus. Note-se que o rol do art. 295 é meramente exemplificativo, pois existem outras hipóteses, previstas em leis especiais, a assegurar prisão especial, como no caso dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei n. 3.988/61), dos dirigentes de entidades sindicais que representam empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei n. 2.860/56) etc.

Exceções à prisão especial. A prisão especial subsiste após o trânsito em julgado na hipótese de condenado que, ao tempo do crime, era funcionário da administração da justiça criminal (art. 84, § 2º, c/c o art. 106, § 3º, da LEP).

Prisão domiciliar. Se na localidade não houver estabelecimento prisional adequado para o encarceramento daquele que goza do benefício da prisão especial, dispõe o art. 1º da Lei n. 5.256, de 6 de abril de 1967, que o magistrado, tendo em conta a gravidade das circunstâncias da perpetração do delito, após a oitiva do órgão do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou do indiciado em sua própria residência, da qual não poderá afastar-se sem prévia ordem judicial. Há, contudo, entendimento de que a Lei n. 10.258/2001, ao prever que a prisão especial consiste na simples cela separada ou em “alojamento coletivo”, acabou por derrogar a Lei n. 5.256/67, afastando, portanto, a possibilidade de prisão domiciliar.

Logo, bastaria a cela individual ou uma galeria ou ala onde somente estivessem “presos especiais” para que a garantia insculpida no art. 295 do CPP se faça satisfeita.

Todavia, para os advogados ainda subsistirá a prisão domiciliar, por expressa previsão do art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94 (STJ: HC 129.722/RS, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 20.10.2009, DJ 7.12.2009).

Presidente da República. Governador de Estado. O Presidente da República, por força do art. 86, § 3º, da CF, não está sujeito à prisão, nas infrações penais comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória. O mesmo se aplica quando se tratar de governador de Estado, pelo princípio da simetria.

Notas

Inexistência na comarca de sala especial do Estado-Maior para a prisão do advogado

Poderá o advogado ser recolhido em cela comum, desde que lhe seja dispensado tratamento diverso daquele oferecido ao preso comum, de modo a que não fique em promiscuidade com outros detentos, não havendo, assim, de se cogitar de descumprimento do favor legal (STJ: RT 828/575; TJSP: RT 652/285; STJ: RT 815/51). Noutro sentido: O cumprimento de prisão provisória deve se dar em sala de Estado-Maior, e não em sala especial de estabelecimento prisional comum, como ocorre em relação aos demais diplomados por curso superior, por ser prerrogativa da classe – art. 295, VII, do CPP (TJRJ: RT 663/323).

O advogado comprovadamente inscrito nos quadros da OAB tem o direito de permanecer provisoriamente segregado em sala de Estado-maior, com instalação e comodidade dignas ou, em sua falta, em prisão domiciliar (STJ: HC 129.722/RS, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 20.10.2009, DJ 7.12.2009).

Encontrando-se o advogado recolhido em estabelecimento inadequado, impõe-se sua transferência para local adequado, sendo a prisão domiciliar admissível apenas em circunstâncias excepcionais, quando comprovada a inexistência de local adequado (STJ: HC 15.873/SP, 5ª T., Rel. Jorge Scartezzini, j. 8.5.2001, DJ 25.6.2001).

Advogado que não mais ostenta essa qualidade na ocasião de sua prisão

Poderá ser-lhe concedida a benesse da prisão especial por ser ele bacharel em direito – art. 295, inciso VII, do CPP (TJSP: RT 616/299).

Prisão especial e prisão domiciliar para o bacharel em Direito

A inexistência de local apropriado na comarca para seu cumprimento não autoriza a permanência na própria residência – arts. 295, VII, do CPP e 1º da Lei 5.256/67 (RT 595/322, 607/306; TJSP: RT 616/300). Noutro sentido: A regra da prisão especial para advogados objetiva protegê-los do convívio com presos comuns. A prisão domiciliar somente é deferida no caso de inexistir estabelecimento prisional adequado para o preso, ex vi da parte final do inciso V do art. 7º do Estatuto da OAB. A privação da liberdade do advogado em estabelecimento prisional do Batalhão da Polícia Militar supre a exigência de prisão especial.

Jurado

O benefício da prisão especial pressupõe que o acusado tenha integrado o Conselho de Sentença em algum julgamento pelo Júri, sendo insuficiente a mera inclusão de seu nome na lista geral de jurados – art. 295, X, do CPP (STJ: RT 698/423).

Ausência de quartel médico

Não havendo quartel médico ou alojamento condigno, deverá o médico ficar em cela especial na cadeia local – art. 295, caput, do CPP (TJSP: RT 699/305).

Comandante de aeronave mercante nacional

Há previsão do benefício da prisão especial, art. 295 do CPP e Lei Federal n. 3.988/61 (STJ: RT 685/377).

Oficial das Forças Armadas

O direito à prisão especial é inerente a patente, estendendo-se aos militares da ativa, reformados ou da reserva (TJSP: HC 97.430-3, Rel. Manoel Carlos, 10.9.1990).

Policial civil demitido do serviço público

Não terá direito à prisão especial. O benefício, entretanto, poderá ser concedido, enquanto não definitivamente condenado, por ter diploma de nível superior – arts. 40, caput, da Lei 4.878/65, 1º da Lei 5.350/67 e 295, VII, do CPP (STF: RT 632/383).

Remoção do policial civil do estabelecimento prisional destinado exclusivamente a esse fim pelo Secretário de Segurança Pública

Poderá o juiz determinar a sua remoção para outro estabelecimento penal, desde que colocado em cela individual, isolado dos demais presos – art. 295 do CPP e Lei 4.878/65 (TJSP: RT 628/315).

Sentença condenatória recorrível

Direito à prisão especial é assegurado a aqueles arrolados no art. 295 do CPP, podendo aí permanecer até o trânsito em julgado da decisão (RT 579/294; TACrimSP: RT 650/288; TJSP: RT 647/28; STJ: RT 694/383).

Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 295, V, deste Código.

Arts. 239 e 242, parágrafo único, do Dec.-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

DOUTRINA

Os militares não abarcados pelo art. 295, V, do CPP serão recolhidos a estabelecimentos militares, de acordo com os regulamentos, não se sujeitando à prisão em conjunto com os presos comuns.

O CPP utiliza as expressões “inferiores” e “praças de pré”. A primeira designa “as graduações concedidas aos militares a partir de terceiro-sargento” (De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, v. 2, p. 825).

O vocábulo “praça” “designa todo soldado ou militar que não tem patente (os oficiais). Assim, consideram-se praças os soldados rasos (sem qualquer graduação), os graduados (aspeçadas, cabos e sargentos), até mesmo os aspirantes.

Na linguagem jurídico-militar, são ditas mais propriamente praças de pré, em significação à paga que recebem os militares, que não se consideram efetivos ou vitalícios.

Desse modo, praças de pré são as que se encontram no serviço militar sem qualquer garantia de efetividade e sem direito à aposentadoria ou reforma.

As praças ou militares, mesmo sem patente ou sem graduação de oficial, quando garantidas no direito de reforma, não são de pré.

Nesse sentido, o próprio oficial, sem patente, comissionado a título provisório em qualquer posto, é, a rigor, praça de pré, porque, justamente, pré traz o sentido de paga ao soldado temporário, ao militar não efetivo ou não vitalício, e que se encontra no exército em prestação de serviço, em caráter temporário (De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, v. 3, p. 1190).

Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 13, III, deste Código.

DOUTRINA

Cópias do mandado de prisão. Para que se dê cumprimento ao mandado judicial, o art. 297 do CPP permite que a autoridade policial extraia dele tantas cópias quantas forem necessárias.

NOTA

Efetivação de prisão preventiva em lugar estranho ao da jurisdição

Estando o réu em paradeiro desconhecido, tendo sido o mandado de prisão expedido para a delegacia estadual de capturas, autoridade com atribuição em todo o Estado, poderá ser o referido mandado desdobrado em quantos necessários e efetivação da medida em qualquer parte do território (STF: RT 625/366).

Art. 298. Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 4º, caput, deste Código.

DOUTRINA

Requisição da captura. Formas. Pode ser feita por via postal ou telegráfica, e também por fax, à autoridade da circunscrição onde se encontra a pessoa em face de quem foi expedido o mandado, declarando o motivo da prisão e o valor da fiança, se for o caso.

NOTA

Detenção do réu efetuada por solicitação telegráfica

Se a ordem não identifica e nem traz autenticação da firma de quem a determinou, haverá ilegalidade na prisão (TJMS: RT 547/392).

Prisão efetuada por policiais de comarca diversa, a requerimneto da autoridade competente

É perfeitamente possível, através de simples requerimento acompanhado de mandado de prisão, enviado por via postal ou telegráfica, incluindo o fac-simile (STJ: HC 53.666/PR, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 16.8.2007, DJ 5.11.2007).

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 323 e 324 deste Código.

DOUTRINA

A autoridade policial pode, à vista do mandado judicial, requisitar por qualquer meio de comunicação a prisão do indiciado ou do réu, devendo a autoridade destinatária tomar as precauções necessárias para se certificar da autenticidade da requisição.

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LXII, da CF.

Art. 84 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Arts. 239 e 242, parágrafo único, do Dec.-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

DOUTRINA

Separação entre presos provisórios e os definitivamente condenados. A Lei n. 12.403/2011 passou a prever que as pessoas presas provisoriamente deverão, obrigatoriamente, ficar em celas separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos do art. 84, caput, da Lei n. 7.210/84.

Note-se que, diferentemente do revogado art. 300 do CPP (“Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas”), o legislador passou a exigir a implementação da referida separação entre presos, retirando a margem de discricionariedade anteriormente existente que determinava a observância da mencionada previsão “sempre que possível”.

Ademais, vale salientar que os objetivos da prisão-pena são satisfazer o jus puniendi estatal e ressocializar o condenado (art. 1º da Lei n. 7.210/84), ao passo que a prisão cautelar funda-se no perigo que a liberdade do indivíduo acarreta à sociedade ou ao bom andamento da persecução penal, gozando ainda do princípio da presunção de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF.

Assim, devem os presos provisórios ser separados dos já definitivamente condenados.

Prisão de militar. O principal mote da minirreforma foi o de pôr fim à modalidade de prisão especial conferida às autoridades elencadas no rol exemplificativo do revogado art. 295.

Desta feita, também em relação aos militares – que gozavam da prisão especial, nos termos do art. 295, V, do CPP – a lei extinguiu o referido privilégio, passando a determinar que estes, quando presos em flagrante delito ou por autoridade policial, deverão recolher-se presos juntamente ao quartel da instituição a que pertencerem, onde permanecerão à disposição das autoridades.

Note-se, por derradeiro, que o Código não mais faz distinção entre militares e “os inferiores e praças de pré”, antigamente mantida pelos dispositivos aplicados à espécie.

NOTAS

Transferência de preso provisório para penitenciária

Estabelecimento destinado aos presos com sentença transitada em julgado, sendo impossível a instauração de execução provisória, deverá ser determinado o seu retorno imediato ao estabelecimento adequado (TJSP: HC 270.917-3, Ribeirão Bonito, 1ª Câm. Crim., Rel. Almeida Sampaio, 18.1.1999, v.u.).

Réu que aguarda julgamento de recurso de sentença absolutória enclausurado em penitenciária

A absolvição tem como um dos efeitos a colocação imediata do absolvido em liberdade, exceto no caso de encontrar-se preso por outro motivo ou na hipótese do art. 411 do CPP. Hipótese, ademais, em que o réu deveria aguardar o julgamento em estabelecimento prisional compatível com sua condição de preso provisório – arts. 386, parágrafo único, e 596 do CPP (TJMA: RT 784/660).

Capítulo II

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LXI a LXVI, da CF.

Art. 13, § 2º, a, do CP.

Art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

Art. 301 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).

Súmulas 145 e 397 do STF.

Súmula vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

DOUTRINA

Etimologia e conceito de “flagrante”. Em razão da etimologia do termo “flagrante”, do latim flagrare (queimar) e flagrans, ntis (ardente, abrasador, que queima), a doutrina costuma definir prisão em flagrante como a detenção do indivíduo no momento de maior certeza visual da prática do crime. Esse conceito, contudo, não abarca todas as hipóteses de flagrante. Prisão em flagrante, portanto, é aquela realizada nas hipóteses legalmente previstas como tal.

Prisão em flagrante. Permitida pela Constituição Federal (art. 5º, LXI), portanto compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão em flagrante não depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, tendo, por isso, caráter administrativo. Entretanto, a fim de evitar abusos, a prisão em flagrante deve ser ato cercado de formalidades legais (v. arts. 304, 305, 306 e 307 do CPP). Eventual irregularidade do auto de prisão em flagrante invalida apenas a prisão, não contaminando a posterior ação penal, desde que a prova do delito tenha sido obtida licitamente.

Infração penal. É de destacar que o Código de Processo Penal, ao definir as situações que constituem flagrância, determina que se considera em flagrante delito a pessoa que é surpreendida cometendo infração penal (art. 302, I). Referindo-se a lei à infração penal, está a incluir tanto os crimes, dolosos ou culposos, como as contravenções, que também se subsumem ao gênero infrações penais.

Sujeito ativo do flagrante. Qualquer pessoa do povo poderá prender (capturar) quem se encontrar em situação de flagrância. É o chamado flagrante facultativo, já que não existe o dever de realizar a captura. Diferentemente, as autoridades policiais e seus agentes que presenciarem a prática de um delito penal terão o dever de capturar o delinquente, motivo pelo qual se denomina essa situação flagrante obrigatório. Nesse caso, os policiais civis e militares que descumprirem o dever de prender em flagrante serão responsabilizados administrativa e criminalmente.

Autorização da vítima. Nos crimes de ação privada e nos de ação pública condicionada à representação, a lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da autorização da vítima ou de seu representante legal. Nada impede, contudo, que se realize a captura de quem quer que se encontre em situação de flagrância por algum desses crimes, até com o intuito de interromper a conduta que constitua prática criminosa. O CPP não dispõe acerca do prazo que tem o ofendido ou seu representante legal para autorizar a lavratura do auto. Entende-se que o prazo máximo é de 24 horas após a prisão, mesmo prazo para a entrega da nota de culpa ao preso, bem como para a comunicação da prisão ao juiz, como adiante se verá.

Fases. Podem-se identificar na prisão em flagrante três momentos distintos:

a) Captura. É o momento em que a pessoa que se encontra em uma das situações de flagrância previstas em lei é detida.

b) Lavratura do auto. Apresentado o capturado à autoridade competente, se esta reconhecer estarem presentes os requisitos legais para a prisão, deverá lavrar o auto, circunstanciando a prisão em flagrante. O auto de prisão em flagrante constitui verdadeiro título da custódia provisória, servindo também como ato inicial do inquérito policial que investigará a prática dos atos que ensejaram a prisão.

c) Custódia. Após a lavratura do auto, será o conduzido recolhido ao cárcere.

Efetivação da prisão em flagrante. A prisão em flagrante perfaz-se no momento da voz de prisão (Tales Castelo Branco, Da prisão em flagrante, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 34). Quanto ao tema, vale ressaltar que há corrente minoritária reconhecendo o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante — e não cautelar, como grande parte da doutrina —, razão pela qual se demonstra insustentável manter a prisão em flagrante em virtude da sua simples homologação, sem a presença dos requisitos previstos nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal.

NOTAS

Irregularidade no ato da prisão em flagrante

Eventuais irregularidades na prisão em flagrante não nulificam a ação penal (TACrimSP: Proc. 1468089/1, Rel. Ciro Campos, 30.3.2005).

Crime de ação privada

Há obrigatoriedade, entretanto, da oitiva da vítima ou de seu representante legal depois de capturado o acusado (TJGO: RT 700/375).

Prisão em flagrante efetuada por guardas civis metropolitanos

Não há que se falar em usurpação de função pública, já que os agentes da Guarda Civil Municipal podem realizar a prisão como qualquer do povo. Crime que, em tese, não pode ser cometido por funcionário da própria Administração Pública (TACrimSP: RT 791/634).

Auto de prisão em flagrante lavrado por autoridade policial de circunscrição diversa daquela onde o agente foi preso

Inocorre nulidade na prisão em flagrante na hipótese em que o auto é lavrado por autoridade policial de circunscrição diversa daquela onde o agente foi preso, já que aquela não exerce ato algum de jurisdição. Não há, portanto, que se falar em incompetência ratione loci neste caso, pois se revela uma mera atuação administrativa no nascedouro da persecução penal (STJ: RT 810/554).

Flagrante presumido

Estará caracterizado o flagrante presumido se o agente foi encontrado por policiais após grave colisão com um poste que o deixou preso nas ferragens de veículo roubado, sendo irrelevante ter transcorrido várias horas entre o fato delituoso e a prisão sem a existência de perseguição (TACrimSP: RT 830/57).

Flagrante ficto ou presumido

Agente surpreendido logo depois do cometimento do delito na posse de objetos e armas utilizadas no evento criminoso (TJSE: RT 829/655).

Prisão em flagrante e delito de corrupção passiva

O crime de corrupção passiva integra-se com a solicitação da vantagem indevida e não se descaracteriza pela preparação do flagrante para apanhar o agente no ato do recebimento da questionada vantagem pecuniária. Não há confundir flagrante preparado com flagrante de espera. Num há uma isca, para atrair e colher o infrator. Noutro, a atividade policial é apenas de alerta, que em nada instiga o mecanismo causal da infração (TACrimSP: Ap. Crim. 144.859-3, São Sebastião, 5ª Câm. Crim., Rel. Christiano Kuntz, 6.4.1995).

Prisão em flagrante e crime de extorsão

Orientação dada pela polícia para que a vítima xerocopiasse as cédulas dadas em pagamento ao agente. Hipótese de flagrante esperado e não preparado, uma vez que o réu não foi induzido ao crime (TACrimSP: RT 747/692).

Prisão em flagrante e crime de peculato

Alerta de outros funcionários em relação às irregularidades cometidas pelo réu, mas ausente provocação ou induzimento nessa atitude, configurado, assim, flagrante esperado, porquanto surpreendido o agente ao cometer mais uma falta (TRF - 2ª Reg.: RT 802/702).

Réu que só foi buscar a maconha, que não tinha consigo anteriormente, a pedido do policial

Foi induzido ao crime de tráfico de entorpecente por estímulo da polícia, não se tratando, assim, de flagrante esperado, mas de flagrante preparado, a tornar impossível a consumação do crime – Súmula 145 do STF. Tinha a maconha para uso próprio, e só em razão da provocação da autoridade policial é que alterou essa finalidade, desviando para outrem (TACrimSP: Ap. Crim. 95.465-3, São Paulo, Rel. Barreto Fonseca, 13.5.1991). Noutro sentido: Proposta de aquisição que foi instrumento único de que poderia se valer a polícia para surpreender o réu em plena traficância, ocorrência apenas do flagrante esperado, não havendo que se falar em instigação à prática criminosa (TACrimSP: Ap. Crim. 101.856-3, Salto, Rel. Renato Nalini, 1º.7.1991).

Ainda que caracterizado o flagrante provocado, a conduta de guardar ou ter em depósito a substância entorpecente já caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade de delito de efeito permanente, cuja consumação preexiste à ação policial (STJ: RHC 9.839/SP, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, j. 8.8.2000, DJ 28.8.2000).

Diligência resultante de denúncia anônima de delito de tráfico

Não há que se falar em flagrante preparado. Hipótese de flagrante esperado, pois a situação de tráfico é preexistente (JTJ 135/493, 152/304, 159/310; STF: RT 806/470; TJSP: RT 809/572; TJRN: RT 823/669).

Infiltração de policial em quadrilha

Policial que se infiltra em quadrilha a fim de apurar denúncia de comércio ilegal de entorpecente, atividade esta exercida de forma permanente pelos acusados. Não há que se falar em induzimento pelos policiais à prática criminosa, mas perfeito flagrante esperado. O ardil usado pela Polícia quando tenta adquirir substância entorpecente para efetuar a prisão dos vendedores, como traficantes, não caracteriza a figura do flagrante forjado, uma vez que o tráfico de entorpecente é exercido através de atividade permanente. Tal procedimento não deturpa a verdade nem os princípios de sistemática processual (RT 554/328; TJMS: RT 533/400; TJSP: RT 808/612).

Vítima que facilita a ação criminosa, estimulando no agente a intenção de burlar a norma penal

Estará caracterizado flagrante forjado quando a vítima facilita a ação criminosa, estimulando no agente a intenção de burlar a norma penal, ou agentes policiais contribuem, por omissão premeditada, para a prática do crime, que no caso é putativo. Hipótese de flagrante esperado, porém, quando se constituir em uma seleção lícita de elementos de prova para captura daquele que praticou crime, que não se pode alegar de impossível (TRF - 2ª Reg.: RT 768/708).

Responsabilidade civil objetiva do Estado na prisão em flagrante do réu que posteriormente foi absolvido no processo criminal

Não há que se falar em danos morais e materiais, pois a absolvição não torna a prisão em flagrante, realizada com as formalidades legais, fruto de excesso ou de erro judiciário, circunstâncias a serem oferecidas, segundo os elementos de fato e de direito existentes no momento da prática do ato judicial (JTJ 265/48; Ap. Cív. 135.776-5/9, São Paulo, 8ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Teresa Ramos Marques, 11.2.2004, v.u.).

Agente que, pretendendo fazer saque fraudulento de FGTS, é descoberto quando da apresentação dos documentos

Acusado que agiu independentemente de provocação ou induzimento de quem quer que seja, não há que se falar em crime impossível ou flagrante preparado (TRF - 2ª Reg.: RT 801/665).

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 290, § 1º, deste Código.

Art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 (Crime Organizado).

DOUTRINA

Modalidades de flagrante delito. Quanto à situação em que se encontrar o agente no momento de sua captura, podem-se identificar três modalidades de flagrante:

a) Flagrante próprio (também chamado de perfeito, real ou propriamente dito). É a situação em que o agente é surpreendido: (I) no instante em que está cometendo a infração ou (II) no momento em que acabou de cometê-la (art. 302, I e II). Trata-se, como desde logo se vê, de duas situações distintas que, todavia, a doutrina majoritária equipara. Assim, embora seja considerada situação de flagrante próprio, a segunda hipótese implica que o delito já se tenha consumado, havendo elementos significativos no sentido de que a pessoa detida é a autora da prática delituosa recém-ocorrida. A hipótese, portanto, é de presunção, não configurando, em rigor, flagrante próprio.

b) Flagrante impróprio (imperfeito ou quase-flagrante). É o que decorre de situação em que o agente é perseguido pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa, logo após a prática de fato delituoso, em situação que faça presumir ser autor da infração (art. 302, III).

c) Flagrante presumido (ficto). É a situação em que o suposto agente é encontrado, logo depois da ocorrência de fato delituoso, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302, IV). Nesse caso, ao contrário da hipótese anterior (art. 302, III), não se exige tenha o agente sido perseguido pela autoridade, bastando ter sido encontrado nas situações referidas, logo depois do crime. Há, contudo, entendimento jurisprudencial diverso, no sentido de exigir efetiva perseguição. Por outro lado, ainda que tenha sido delatado por comparsa (chamamento à autoria), não há falar em flagrante presumido se o agente não for encontrado nas circunstâncias referidas – com instrumentos, armas etc.

Alcance dos termos “logo após” e “logo depois”. Alguma controvérsia existe acerca das expressões logo após (art. 302, III) e logo depois (art. 302, IV). Com efeito, ao contrário do que parte da doutrina sugeriu no passado, as expressões não se referem a um lapso fixo e determinado de tempo, cabendo ao juiz, a seu prudente arbítrio, reconhecer, diante de cada caso concreto e em razão das circunstâncias em que se houver dado a captura do agente, a ocorrência ou não de um decurso de tempo que coadune com a determinação legal.

Além disso, há controvérsia acerca da existência ou não de diferença de sentido entre uma e outra expressão (logo após, em contraposição a logo depois). De um lado, entende-se que as expressões são sinônimas, indicando um decurso mínimo de tempo, quase imediato. De outro, sustenta-se que a expressão logo depois representa um lapso temporal menos exíguo que logo após.

Hélio Tornaghi repudia a classificação acima apresentada, afirmando que flagrante propriamente dito é somente o previsto no inciso I do art. 302 do CPP, em que há a certeza visual da prática delitiva. As demais hipóteses seriam “quase-flagrante”, porquanto, embora não sejam flagrante a lei as trata como tal, “fingindo que há flagrante” (Curso de processo penal, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 52).

Circunstâncias da prisão em flagrante. Quanto às circunstâncias em que se efetua a prisão em flagrante, pode-se classificá-la em:

a) Flagrante preparado ou provocado. Ocorre quando a autoridade instiga a prática de um crime, de maneira que este é cometido preponderantemente em razão de sua atuação. Para tais situações, estabelece a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. A hipótese não configura, dessarte, flagrante delito, mas sim crime impossível por obra de agente provocador. Situação diversa se verifica quando um traficante de substância entorpecente procura vendê-la desconhecendo a condição de agente policial do comprador. Nesse caso, embora o próprio policial tome parte do fato, o vendedor será validamente preso em flagrante como incurso na conduta de trazer consigo ou ter em depósito substância entorpecente, e não pela conduta de vender. Portanto, se o traficante já estiver na posse do entorpecente e desde que a posse não tenha sido induzida pelo policial – se este o induziu, caracteriza-se crime impossível –, haverá crime e prisão em flagrante válida, pois a conduta configura, por si só, o delito, independentemente da venda posterior.

b) Flagrante esperado. Diversamente da hipótese anterior, o flagrante é válido quando a polícia, informada da possibilidade de ocorrer um delito, dirige-se até o local, aguardando sua execução. Iniciada esta, a pronta intervenção dos agentes policiais, prendendo o autor, configura o flagrante.

c) Flagrante forjado, urdido, fabricado ou maquiado. Ocorre nas hipóteses em que a polícia ou terceiros forjam elementos probatórios, dispondo-os de maneira a induzir a autoridade em erro, com o intuito de incriminar determinada pessoa, causando sua prisão. Aqui não se pode falar em flagrante, uma vez que este pressupõe um crime que, no caso, não existe.

d) Flagrante retardado (diferido ou protelado). Em regra, a autoridade policial está obrigada a realizar a prisão em flagrante. Entretanto, a prática cotidiana demonstrou que em certas ocasiões essa não é a melhor determinação, pois nem sempre o momento em que a autoridade toma conhecimento da prática do delito é o mais oportuno para a abordagem do agente, notadamente naqueles crimes em que a consumação se protrai no tempo. Com isso em vista foi promulgada a Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), que em seu art. 2º, II, prevê a possibilidade de que o agente policial venha a retardar a prisão das pessoas surpreendidas na prática de infrações vinculadas a organizações criminosas, aguardando o momento mais eficaz do ponto de vista da formação das provas e do fornecimento de informações para a realização da prisão. Outra hipótese de flagrante diferido prevê a Lei n. 11.343, de 23. 8.2006 (Lei de Drogas) em seu art. 53, II, ao permitir, por exemplo, se retarde a lavratura de um flagrante em transportadores de droga para, monitorando-os, segui-los, buscando chegar ao seu destinatário final e, assim, flagrá-los todos, com maior proveito da medida. Nesse caso, “a autorização” para o protelamento do flagrante “será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores” (art. 53, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006).

NOTAS

Lavratura do auto de prisão em flagrante contra quem espontaneamente se apresenta à polícia após a prática de crime

Entende-se ser inadmissível a prisão de pessoa que se apresenta espontaneamente à polícia (STF: RT 549/416; TJPR: RT 691/338).

Agente detido no interior da casa de parente, sem que estivesse praticando crime ou contravenção

Ausente o mandado, o abuso de autoridade estará caracterizado, com o consequente relaxamento da prisão (TACrimSP: RT 550/332).

Agentes presos “logo em seguida” à prática do delito, com os objetos subtraídos encontrados ainda em sua posse

Flagrante presumido ou quase-flagrante (TACrimSP: RT 550/332).

Detenção, logo depois, estando o agente em poder do bem

Caso de flagrante presumido – art. 302, IV, do CPP (TACrimSP: RT 538/382, 550/332).

Agente encontrado com a res furtiva sem que tenha havido perseguição

Impossibilidade de enquadramento da hipótese na expressão “logo depois” do art. 302, IV, do CPP. Estado de flagrância, portanto, inexistente (TJSP: RT 688/314).

Flagrante preparado

Infração provocada por agente policial, trata-se, assim, de crime impossível – art. 302, lll, do CPP (TJSP: RT 706/313).

Fortes indícios de o agente ser autor de crime e voz de prisão dada no mesmo dia dos fatos em virtude de prisão efetuada por policiais

Não há que se falar em irregularidade na prisão – art. 302, ll, do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 761/731).

Agentes encontrados algumas horas depois do crime em circunstâncias suspeitas, aptas a autorizar a presunção de serem os autores do delito por estarem na posse do automóvel e dos objetivos da vítima

Perfeitamente caracterizado flagrante presumido. A expressão “logo após” do art. 302, IV, do CPP permite interpretação elástica, havendo margem na apreciação do elemento cronológico, que pode inclusive estender-se do repouso noturno até o dia seguinte, se for o caso (STJ: RT 771/555).

A expressão “logo após” implica certa elasticidade, referente ao tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor (TJDF: HC 2006.00.02.008152-9, 2ª T. Criminal, Rel. Maria Ivatônia, j. 31.8.2006, DJ 14.1.2009, p. 137).

Coautor do crime prontamente identificado e iniciada sua procura de forma ininterrupta

lrrelevância de que se tenham passado algumas horas do fato, se houve localização do agente, seguida de voz de prisão, caracterizado quase-flagrante – art. 302, lll, do CPP (TJSP: RT 782/574).

Agente surpreendido ocasionalmente por policiais na posse dos bens subtraídos da vítima, cuja custódia ocorreu muitas horas após a consumação do ilícito penal, sem que tivesse havido perseguição

Não há que se falar em quase-flagrante – art. 302, II e V, do CPP (TACrimSP: RT 788/600, 806/551). Noutro sentido: Irrelevância de que a prisão tenha ocorrido por mero acaso – art. 302, IV, do CPP (TACrimSP: RT 789/624).

Ação privada

Violência sexual perpetrada contra menor, com perseguição incessante e ininterrupta empreendida pela polícia judiciária, após as medidas adotadas pela representante da vítima, tão logo tomou conhecimento do que se passara, até a localização, o reconhecimento e a prisão do autor do fato criminoso. Prisão legal – arts. 290, § 1º, e 302, III, do CPP (TJBA: RT 778/632).

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 71 deste Código.

Arts. 148, 149 e 150 do CP.

DOUTRINA

Infrações permanentes. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Isso porque a consumação desses delitos, ou seja, a prática dos atos que constituem os núcleos dos respectivos tipos penais, prolonga-se no tempo enquanto não cessar a atividade criminosa. Sendo assim, entendeu-se perfeitamente possível a prisão em flagrante de agente horas depois do encontro de substância entorpecente em sua residência.

Crimes habituais. Quanto à possibilidade de ocorrer flagrante nos crimes habituais – aqueles cujo cometimento depende da prática reiterada de determinados atos, tais como o exercício ilegal da medicina, o curandeirismo etc. –, a doutrina não é pacífica. Isso porque a determinação da situação de flagrância implicaria identificar, desde logo, a existência da habitualidade, ou seja, a reiteração passada dos fatos que, conjuntamente, constituem a prática criminosa, constatação que não poderia ser feita no momento da prisão. Nesse caso, aponta a doutrina que a possibilidade apenas existirá nas situações em que a prova da habitualidade seja imediata, citando como exemplo a situação de alguém que exerça ilegalmente a medicina, surpreendido quando se encontre atendendo diversos pacientes (Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 406). Há, entretanto, posição em sentido contrário, admitindo a prisão em flagrante durante a prática de quaisquer das condutas que compõem o crime habitual (Hélio Tornaghi).

NOTAS

Crimes de extorsão mediante sequestro e quadrilha

São de natureza permanente, cuja flagrância se mantém enquanto a permanência não cessar (TJSP: RT 691/313). No mesmo sentido: TRF - 1ª Reg.: HC 2001.01.00.050410-7, 4ª Vara Criminal, Rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, j. 19.2.2002, DJ 7.3.2002).

Réu suspeito de furto; todavia, na diligência efetuada em sua casa, localizou-se maconha

Hipótese em que não há falar em flagrante preparado (TACrimSP: RT 548/338).

Tráfico de entorpecente

Trata-se de crime de natureza permanente; a consumação do delito preexiste ao flagrante. Nos crimes permanentes, conforme dispõe o art. 303 do CPP, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência; assim, pode ser preso em flagrante o agente que mantém em depósito substância entorpecente que seria destinada ao tráfico, embora possa ele não se encontrar, ao ser preso, junto aos tóxicos (HC 140.920-3, Rel. Jarbas Mazzoni, 8.2.1993; RT 551/338; STF: RT 624/411; TJSP: RT 771/600).

Moeda falsa

Art. 289, § 1º, do CP. Hipótese em que se caracteriza crime permanente. Desnecessário, assim, mandado judicial para efetuar a prisão (TRF - 2ª Reg.: RT 737/705).

Ocultação de cadáver

Prisão em flagrante três dias após a prática do homicídio, será admissível se o agente confessar a prática de crime permanente de ocultação de cadáver (TJRJ: RT 774/658).

Receptação

Trata-se de crime permanente, hipótese em que a custódia pode se dar a qualquer momento, desde que surpreendido o agente em situação demonstrativa da conduta delituosa (STJ: RT 809/547).

Apreensão de arma escondida numa bolsa, em estabelecimento comercial

Tratando-se do delito do art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento, configura situação de flagrância o fato de ser apreendida uma arma escondida numa bolsa, que se encontrava em estabelecimento comercial, pois, possuir artefato de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é crime de natureza permanente, encontrando-se o agente, portanto, em flagrante delito, nos termos do art. 303 do CPP (TACrimSP: Proc. 496.546/2, 13ª Câm., Rel. Renê Ricupero, 17.2.2005).

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

• Caput e § 3º com redação determinada pela Lei n. 11.113, de 13.5.2005.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 6º, V, 10, 185 e s., 290, 332, 532, 534, 535 e 564, III, e, e IV, e 569 deste Código.

DOUTRINA

Providências preliminares à lavratura do auto de prisão em flagrante. Antes da lavratura do auto, deve a prisão ser comunicada à família do preso ou à pessoa por ele indicada, bem como deve ele ser cientificado do direito à assistência de um advogado (art. 5º, LXII e LXIII, da CF).

Lavratura do auto de prisão em flagrante. Assim que a autoridade competente tiver conhecimento da prisão em flagrante, seja porque tenha sido o preso conduzido à sua presença, seja porque ela mesma tenha presenciado a prática do delito, lavrar-se-á o auto de prisão em flagrante (arts. 304 e 307 do CPP).

O auto é peça formal que tem por escopo documentar a prisão em flagrante. Deve a autoridade cingir-se ao procedimento traçado em lei, como garantia do indivíduo contra qualquer coação ilegal a sua liberdade. Descumpridas as formalidades legais, será nulo o auto, cabendo ao juiz relaxar a prisão nele fundada, o que significa que o preso deverá imediatamente ser posto em liberdade. O vício, no entanto, não tem o condão de anular o processo, mas apenas o de invalidar a prisão que nele constar, tornando mera peça informativa o respectivo auto.

Hipóteses de lavratura do auto de prisão em flagrante. O CPP prevê a lavratura do auto de prisão em flagrante em duas hipóteses, diferenciando a situação em que o preso é levado à presença da autoridade daquela em que a própria autoridade venha a presenciar o flagrante, ou quando contra ela for perpetrada a prática delituosa.

Abrangência do termo “autoridade”. A autoridade mencionada pelo CPP é, em geral, a autoridade policial. Entretanto, aplicam-se os dispositivos da lei processual também nos casos em que o preso seja apresentado a outras autoridades que, por lei, façam-lhe as funções (art. 4º, parágrafo único, do CPP).

Referências à autoridade, portanto, dizem respeito também:

a) à autoridade judicial, nos casos de contravenções penais (Lei n. 1.508/51);

b) aos agentes florestais (Lei n. 4.771/65); e

c) aos deputados e senadores. Com efeito, a teor da Súmula 397 do STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.

Prisão sem a presença da autoridade. Se o preso é detido sem a presença da autoridade, deverá ser a ela apresentado. Nesse caso, serão ouvidos, seguindo a ordem legal, o condutor, as testemunhas e, por fim, o conduzido. Se estiver presente, o ofendido também deve ser ouvido. Aplicam-se ao interrogatório do conduzido as regras pertinentes ao interrogatório judicial, no que couber (arts. 185 a 195 do CPP).

Inovações introduzidas pela Lei n. 11.113/2005. Alterou o procedimento para a lavratura do auto de prisão em flagrante, adequando-o à prática que já vinha sendo adotada por algumas autoridades policiais, ao permitir que se colham as assinaturas de cada uma das pessoas que tiverem de se manifestar por ocasião do flagrante tão logo prestem suas declarações e que se as liberem em seguida. Na sistemática anterior, as assinaturas eram colhidas todas ao final, obrigando-se o condutor e as testemunhas a permanecer na delegacia até o final do depoimento do acusado. Portanto, na atual dicção legal, as assinaturas devem ser colhidas logo após o respectivo depoimento. De acordo com a alteração legislativa, o procedimento para a lavratura do auto de prisão em flagrante é o seguinte:

i) o condutor, após depor, assinará o respectivo termo, sendo-lhe entregue cópia deste e recibo de entrega do preso (art. 304, caput, do CPP);

ii) em seguida, serão ouvidas as testemunhas que acompanharem o condutor. Apesar de a lei fazer menção a testemunhas, no plural, entende-se que o condutor pode ser considerado testemunha numerária. Quando não houver testemunhas da infração, deverão assinar o auto, juntamente com o condutor, pelo menos duas pessoas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, § 2º). São as denominadas testemunhas de apresentação;

iii) feita a oitiva das testemunhas, a autoridade procederá ao interrogatório do preso, devendo este ser cientificado sobre o direito de permanecer calado, garantido pelo art. 5º, LXIII, da CF;

iv) com a reunião das peças (oitiva do condutor, testemunhas e interrogatório do preso), será lavrado o auto e o conduzido recolhido à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança. Nessas hipóteses, será o conduzido posto em liberdade. Caberá à autoridade prosseguir nos atos do inquérito, salvo se não tiver atribuição, caso em que enviará os autos à autoridade que o tenha (art. 304, § 1º).

Assinatura do acusado. Falta. Caso o conduzido se recuse a assinar, não saiba ou não possa fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas instrumentárias que tenham ouvido a leitura na presença do acusado (§ 3º). Após o advento da Lei n. 11.113/2005, não mais se requer nesse momento a presença do condutor e das testemunhas antes ouvidas.

Interrogatório. Falta. A falta do interrogatório não anula o auto de flagrante se houver absoluta impossibilidade de ser ouvido o conduzido, como, no caso de encontrar-se ele hospitalizado.

Lavrado o auto, o conduzido será recolhido à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança. Nessas hipóteses será o conduzido posto em liberdade. Caberá à autoridade prosseguir nos atos do inquérito, salvo se não for competente, caso em que enviará os autos à autoridade que o seja (§ 1º).

NOTAS

Lavratura do auto de prisão

Exercício de polícia judiciária (STJ: RT 749/616).

Auto em que figuraram apenas o condutor e uma testemunha

Está pacificamente assentado na jurisprudência que o condutor do preso, ao depor no auto de flagrante é considerado uma das testemunhas que a lei processual exige no art. 304; depondo mais uma, além dela, não há ilegalidade alguma a se cogitar (TACrimSP: RT 550/332).

Ausência de advogado na feitura do auto de prisão em flagrante

Procedimento de natureza inquisitorial no qual não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LXIII, da CF e arts. 304 e s. do CPP (TJSP: RT 802/576).

Ausência de testemunhas presenciais do crime

É irrelevante para a caracterização do estado de flagrante, ainda mais se o réu confessar o crime (STF: RT 549/431).

Condutor e testemunha policiais

A condição de serem policiais militares o condutor e a testemunha do flagrante não inquina de suspeito o ato de prisão e não constitui motivo para o relaxamento da mesma (TACrimSP: RT 550/332). No mesmo sentido: TJMG: Ap. Criminal 1.0000.09.491472-8, 3ª Câm. Crim., Rel. Fortuna Grion, j. 3.4.2009, DJ 21.5.2009.

Condutor que nada sabe sobre os fatos imputados ao paciente

Se não houver outros elementos, o relaxamento da custódia é medida que se faz necessária (TJMS: RT 547/395).

Condutor que não testemunhou presencialmente o evento

Ocorrendo perseguições e prisão do réu minutos após a prática do crime, não ocorre nulidade do flagrante pelo fato de não ser o condutor testemunha presencial do fato (TJMT: RT 538/392).

Indiciado não interrogado em face de seu completo estado de embriaguez

Se o defensor esteve presente, não havendo prejuízo ao réu, sendo-lhe, inclusive, entregue nota de culpa, não há nulidade do auto (TACrimSP: RT 546/379).

Indiciado ausente durante a lavratura do auto de prisão em flagrante

Indivíduo que fora ferido no tiroteio que manteve com policiais, sendo internado em hospital, não há nulidade no auto de prisão (TACrimSP: RT 537/337).

Auto lavrado vários dias depois e por autoridade diversa da do local da prisão

Ficou carreado de nulidade o auto de prisão (TJMS: RT 561/407).

Lavratura do auto interrompida para inclusão de mais um acusado

Não constitui nulidade a sua interrupção para, após a realização de diligência, incluir mais um indiciado. Conexos os crimes, descoberto o segundo logo após a prática do primeiro, nada, na lei, obsta à lavratura de um só auto de prisão em flagrante e, com a narrativa dos fatos e de suas circunstâncias, contra os verdadeiros autores dos delitos (STF: RT 571/403).

Relaxamento da prisão em flagrante por falta dos pressupostos legais, com imposição de condições

Não será admitido o relaxamento da prisão em flagrante, com a imposição, contudo, ao réu da condição de comparecer aos demais atos do processo, sob pena de sua restauração (TACrimSP: RT 555/353).

Prisão em flagrante de agente estrangeiro e deficiente visual

Ausência de nomeação de intérprete e de menção de que o conduzido compreendeu a leitura realizada na presença de testemunhas. Se o réu conhece o idioma português não há que se falar em flagrante nulo, ainda mais se a lei não exige a menção no auto de prisão de ter o agente compreendido a leitura (TRF - 3ª Reg.: RT 819/705).

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

DOUTRINA

Se não houver escrivão disponível, pode a autoridade designar escrivão ad hoc para lavrar o auto de prisão em flagrante, que deverá prestar o compromisso legal.

NOTA

Falta de compromisso do escrivão ad hoc, designado para o Tribunal do Júri

Desnecessidade se funcionário do Poder Judiciário, por inaplicabilidade do art. 305 do Código de Processo Penal (JTJ 254/409).

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 304 e 648, I, deste Código.

Art. 5º, LXIV, da CF.

DOUTRINA

Nota de culpa. Conceito. A expressão “nota de culpa” causa, à primeira vista, uma impressão equivocada de que o indiciado, ao recebê-la e assiná-la, admitiria a autoria ou a participação no delito pelo qual foi preso em flagrante. Entretanto, embora essa ideia que inicialmente possa ocorrer, a nota de culpa nada mais é do que o documento que informa ao preso a razão de sua prisão e a identidade de quem o prendeu (art. 5º, LXIV, da CF).

Nota de culpa. Prazo para a entrega. Em até 24 horas após a prisão, deverá ser dada a nota de culpa ao preso, discriminando o motivo da prisão – sem a necessidade de indicar com perfeição formal o dispositivo em que o conduzido se encontra incurso –, o nome do condutor (em observância, também, à regra do art. 5º, LXIV, da CF) e o das testemunhas, devendo, ainda, ser assinada pela autoridade policial.

Irregularidades. Eventuais irregularidades da nota de culpa não acarretam a nulidade do auto de prisão em flagrante. Todavia, a ausência da entrega da nota de culpa no prazo legal acarreta a ilegalidade da prisão, passível de relaxamento mediante habeas corpus.

Comunicação da prisão. Lavrado o auto de prisão em flagrante, conforme já mencionado, a prisão deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente, encaminhando-lhe o auto de prisão em flagrante para exame de sua legalidade (art. 5º, LXII, da CF) e, se legal, da possibilidade de concessão de liberdade provisória; a prisão deverá ser comunicada, ainda, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Prazo máximo para a comunicação. A Lei n. 12.403/2011 manteve o prazo máximo de 24 horas após a prisão para a comunicação ao juiz competente, inovando ao determinar que, no mesmo prazo, seja encaminhado ao juiz o auto de prisão em flagrante. Ademais, se o preso não declinar o nome de seu advogado, será remetida cópia integral do auto à Defensoria Pública, que, desde logo, poderá tomar as medidas pertinentes em favor do flagranciado.

NOTAS

Auto lavrado em menos de 24 horas da ocorrência

O prazo previsto para a entrega de nota de culpa mencionado no artigo é o considerado como limite máximo tolerável para a sua elaboração (TJSP: RT 800/597).

Deficiência na nota de culpa

Não haverá nulidade no flagrante se tal deficiência foi suprida pela denúncia (RT 549/317).

Atraso na entrega da nota de culpa

O atraso na entrega da nota de culpa ao investigado preso em flagrante constitui mera irregularidade, não determinando a nulidade do ato processual regularmente válido (STJ: RHC 21532/PR, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 18.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 239).

Defeitos na nota de culpa

Defeitos na nota de culpa que não se refletem no auto de prisão em flagrante, uma vez que aquela não integra este (TJSP: RT 791/606).

Ausência de nota de culpa

A ausência de nota de culpa não vicia o auto de prisão em flagrante, não passando de mera irregularidade. As alegações devem vir consubstanciadas em suporte fático ou jurídico (TJMT: RT 615/321).

Ausência de nota de culpa na prisão do extraditando por solicitação do Estado requerente

É irrelevante se o pedido for formalizado no prazo estabelecido no § 2º do art. 81 da Lei n. 6.815/80 (STF: RT 572/431).

Omissão quanto aos motivos da custódia na nota de culpa

Omissão quanto aos motivos da custódia que não gera nulidade por não se tratar de elemento constitutivo daquele ato (TJSC: RT 674/330).

Nota de culpa assinada por uma só testemunha, única presente à prática delitiva

Número mínimo de testemunhas não estabelecido na lei adjetiva penal (JTJ 233/337).

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 252, II e IV, 301 e 304 deste Código.

Art. 4º, c, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Prisão na presença da autoridade. Quando a infração penal for praticada na presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, não haverá condutor. O auto conterá a narração dos fatos, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. O auto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas. Finda a lavratura do auto de prisão em flagrante, será remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não for ele a própria autoridade que houver presidido o ato. Nesse caso, o juiz está impedido de presidir a ação penal (v. art. 252, II, parte final, e IV do CPP).

NOTAS

Auto presidido pela própria vítima, autoridade policial local

É perfeitamente cabível, nos termos do art. 307 do CPP (TAMG: RT 542/407).

Auto presidido pela própria autoridade que comandou a diligência e capturou os réus

Encontra supedâneo fático nos termos do art. 307 do CPP (TJSP: RT 763/568).

Delegado de polícia e juiz da instrução

Ação iniciada por prisão em flagrante efetuada pela própria autoridade policial, hipótese em que o delegado de polícia age como juiz da instrução. Impossibilidade, portanto, de figurar também como testemunha e presidir a lavratura do auto, por ofensa ao princípio do devido processo legal – art. 307 c/c o art. 252, II e IV, do CPP (TACrimSP: RT 626/306).

Falso testemunho em Comissão Parlamentar de Inquérito

A determinação da prisão pelo Presidente da Comissão deve observar o disposto no art. 307 do CPP (STF: RT 739/523).

Procedimento administrativo criminal instaurado por promotor de justiça em face de delegado de polícia que não lavrou auto de prisão em flagrante

Inadmissível, pois a função é privativa da autoridade policial (JTJ 262/543).

Crime praticado na presença do magistrado, em pleno exercício de sua função

Voz de prisão dada por ele ao agente; não poderá, assim, presidir o auto de flagrante, sendo irrelevante que se trate de crime de falso testemunho, por presunção legal de impedimento (JTJ 219/320).

Auto de prisão lavrado sem a oitiva do preso e das testemunhas

Nulidade. Inteligência do art. 307 do CPP (TRF - 1ª Reg.: HC 95.01. 22051-6, 4ª T., Rel. Leomar Amorim, j. 21.5.1997, DJ 18.8.1997, p. 63096).

Auto de prisão lavrado sem as formalidades legais

Deve o auto de prisão em flagrante conter, sob pena de nulidade, a descrição dos fatos que permitiram à autoridade, no caso juiz que presidia a audiência, concluir pela ocorrência do falso testemunho, consignando a declaração falsa e a razão pela qual assim a considerou (TJPR: HC 0171703-3, 1ª Câm. Crim., Rel. Bonejos Demchuk, j. 10.3.2005).

Depoimento prestado por promotor de justiça que acompanhou a lavratura do auto de prisão em flagrante, reportando-se aos fatos que ouviu quando dos depoimentos prestados pelos acusados na fase investigatória

É perfeitamente admissível (STF: RT 793/517).

Atraso na comunicação ao juiz competente

Não acarreta nulidade do auto (TJSP: RT 763/568).

Falta da expressão “voz de prisão” na lavratura do auto

Omissão que não invalida os atos concretos e coercitivos típicos da custódia. Declaração de nulidade que, se proferida, resultaria na consagração do formalismo puro, em detrimento da realidade factual (STJ: RT 668/340).

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 290, 304 e 305 deste Código.

DOUTRINA

Lavratura do auto de prisão. Autoridade responsável pela captura. Em qualquer caso, o auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado pela autoridade da circunscrição em que ocorreu a captura, e não no lugar onde se praticou o crime, se distintos os locais. A não observância desse preceito, entretanto, não conduz à nulidade do ato, não se podendo arguir incompetência ratione loci, uma vez que a polícia não exerce ato algum de jurisdição. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Autoridade estadual. Crime federal. Situação diversa ocorre quanto à admissibilidade de delegado estadual lavrar flagrante em crime federal. Nessa hipótese, a jurisprudência não é pacífica, ora permitindo, ora entendendo ilegal o flagrante.

Súmula 697 do STF. A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Note-se, porém, que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou o art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, suprimindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos e assemelhados.

NOTA

Auto lavrado em delegacia diversa daquela em cuja circunscrição se verificou a prisão do réu

Não há que se falar em incompetência ratione loci, por não ser a autoridade policial detentora de jurisdição (RT 559/332).

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 321 a 324 deste Código.

Art. 5º, LXV e LXVI, da CF.

DOUTRINA

Livrar solto. Requisitos. São as hipóteses em que o réu se livra solto, sem fiança, e sem que reste vinculado a condições para que seja mantido o benefício da liberdade. Devem ser preenchidos dois requisitos:

a) tratar-se de: (I) infração a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade ou (II) quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 meses (art. 321, I e II);

b) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, não haver sido o réu condenado por outro crime doloso, em sentença anteriormente transitada em julgado ou, em qualquer caso, não houver no processo prova de ser o réu vadio (art. 323, III e IV, c/c o art. 321 do CPP).

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 283, 314, 319, 411, 581, V, e 648, I, deste Código.

Art. 5º, LXV e LXVI, da CF.

DOUTRINA

Procedimentos a serem tomados pelo juiz. O art. 310, modificado pela Lei n. 12.402/2011, passou a dispor que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, tome quaisquer das seguintes providências, desde que fundamentadamente:

a) Relaxar a prisão ilegal (inciso I). O juiz, constatando que a prisão foi efetivada de modo ilegal, deverá relaxá-la imediatamente, conforme preconiza o art. 5º, LXV, da CF. Assim, diferentemente da liberdade provisória, o relaxamento da prisão se dará nos casos de ilegalidade da prisão, como, por exemplo, quando esta não se enquadra em uma das hipóteses de flagrância previstas no art. 302 do CPP, ou, ainda, na ausência de entrega da nota de culpa ao preso. Por ser ilegal a prisão, é imprescindível que seja o sujeito imediatamente posto em liberdade.

b) Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inciso II). Estando a prisão formalmente em ordem, sem nenhum vício que a inquine, caberá ao juiz, se entender necessário, converter a prisão em flagrante em preventiva, calcando-se nos elementos dispostos no art. 312 do CPP. Todavia, à luz do princípio da proporcionalidade, a prisão preventiva deve ser a última das medidas aplicáveis, somente tendo lugar quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no rol do art. 319 do CPP.

Assim, não mais subsiste o entendimento, antes chancelado pela doutrina, da absoluta autonomia da modalidade de prisão em flagrante. Sustentavam os livros que, no Direito Brasileiro, a prisão em flagrante poderia durar por todo o processo, sem que houvesse a necessidade de sua conversão em prisão preventiva.

Agora, com a mudança da redação trazida pela novel legislação, de acordo com o art. 283, caput, somente subsistem duas modalidades de prisão no processo penal: a prisão preventiva (decretada inicialmente pelo juiz ou convertida pelo flagrante) e a temporária (com a observância dos prazos previstos em lei).

A grande dificuldade, conforme se verá, é fazer a análise, naquele momento processual, dos requisitos do art. 312 do CPP, dada à precariedade de elementos disponíveis quando da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

Finalmente, cumpre ressaltar que o dispositivo em questão vai ao encontro da Resolução n. 87/2009 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que já previa a obrigatoriedade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que os requisitos estivessem devidamente comprovados.

c) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso III). A liberdade provisória deve ser concedida quando a prisão, embora legal, seja desnecessária. A prisão processual, como visto, não se confunde com pena, podendo subsistir apenas para a proteção da sociedade ou do processo (cautelaridade social ou processual). Inexistente tal necessidade, o indiciado deve ser solto.

A liberdade provisória pode ser concedida, a depender da existência de certos requisitos, com ou sem a exigência de fiança. A liberdade provisória sem fiança poderá ser vinculada ou não vinculada, dependendo de haver ou não a imposição de deveres a ser cumpridos como condição para que se mantenha em vigência o benefício da liberdade. A liberdade provisória mediante fiança será sempre vinculada.

Por vezes, poderá ser concedida a liberdade provisória sem que seja necessário prestar fiança. Essa possibilidade permitirá a concessão de liberdade provisória até mesmo nas hipóteses de crime inafiançável – o que não se admite nesses casos é a concessão de liberdade mediante fiança, não se vedando o benefício em si quando este não depender da fiança.

A liberdade provisória será concedida mediante termo de compromisso firmado pelo indiciado ou réu de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Poderá, ainda, serem fixadas outras condições, como a obrigatoriedade de comunicação de mudança de endereço ou da ausência da comarca por determinado período. Caberá nas seguintes hipóteses, que, segundo a doutrina, estará o juiz obrigado a conceder a liberdade provisória ao indiciado ou réu:

a) se verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude (parágrafo único); quanto a esta hipótese, vale ressaltar que o art. 310 deixou de exigir a manifestação do Ministério Público para a soltura do acusado, conferindo, assim, legitimidade ao juiz para agir ex officio quando puder verificar que o crime praticado estava acobertado por uma excludente de ilicitude;

b) se verificar pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, previstas nos arts. 311 e 312 (incisos II e III);

c) nos casos em que couber fiança, se o juiz verificar a impossibilidade de o réu prestá-la, por motivo de pobreza, sujeitando-o às obrigações previstas nos arts. 327 e 328 (art. 350).

A lei prevê, ainda, situações em que não será o agente preso em flagrante, nem será exigida fiança:

a) ao condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, se lhe prestar pronto e integral socorro (Lei n. 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, art. 301);

b) ao autor de infração penal de menor potencial ofensivo que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

NOTAS

Periculosidade do agente

Se na hipótese couber a prisão preventiva para manutenção da ordem pública, não há que se falar em liberdade provisória (TACrimSP: RT 531/363; TAPR: RT 544/424).

A periculosidade do réu constitui motivo apto à decretação da prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública (STF: HC 95685/SP, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 16.12.2008, DJ 6.3.2009).

Réus primários, trabalhadores e com residência fixa

Hipótese em que não cabe prisão preventiva, o flagrante deve ser relaxado – arts. 302, 310, parágrafo único, e 313 do CPP (TACrimSP: RT 539/324).

Direito de aguardar em liberdade o julgamento – benefício negado em decisão não fundamentada

Se o periculum in mora justificador da prisão processual não estiver presente deverá ser concedido habeas corpus ao réu – arts. 5º, LVII, da CF, e 310, parágrafo único, do CPP (TJSP: RT 661/286, 620/289).

Restabelecimento da prisão em virtude de revogação de liberdade provisória

Necessidade da presença de uma das hipóteses justificadoras da prisão preventiva – art. 310, parágrafo único, do CPP (TRF, 2ª Reg.: RT 760/739).

Juiz que, após constatar que desapareceram os motivos ensejadores da prisão preventiva, concede liberdade provisória sob condições

Inadmissibilidade, pois tal imposição se restringe às hipóteses de prisão em flagrante – arts. 310 e 316 do CPP (TJRS: RT 761/693).

Decisão judicial que, embora anulando o flagrante, reconhece a necessidade da custódia cautelar, diante da presença de seus requisitos legais autorizadores

É perfeitamente admissível nos termos do art. 310 e parágrafo único do CPP (TACrimSP: RT 763/588).

Inimputável x prisão em flagrante

Réu deficiente mental preso em flagrante com perícia médica a ser realizada. Encarceramento nesta circunstância não aconselhável (TJSP: RT 678/326).

Liberdade provisória negada com fundamento na gravidade do delito e no clamor público provocado

Inadmissibilidade, devendo a liberdade provisória ser deferida (TJSP: RT 653/291, 654/296).

Crime hediondo x liberdade provisória

A vedação prevista no art. 2º da Lei n. 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (STJ: HC 76779/MT, 5ª T., Rel. Felix Fischer, DJ 4.4.2008). No mesmo sentido: o inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que os crimes hediondos são inafiançáveis, sendo certo que, não sendo possível a liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não concessão da liberdade provisória sem fiança (STJ: HC 88957/RS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 4.12.2008, DJe 2.2.2009; RHC 34651/PR, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 4.12.2008, DJe 2.2.2009).

Contra: com o advento da Lei n. 11.464/2007, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, quando ausentes os requisitos do art. 312 do CPP (STF: HC 92824/SC, 2ª T., Rel. Joaquim Barbosa, j. 18.12.2007, DJ 9.5.2008).

Estatuto do Desarmamento – delito de disparo em via pública

Agente que possui residência fixa, profissão definida, não se verificando periculosidade em sua conduta, tampouco antecedentes criminais em seu nome. Fatos que tornam desnecessária a prisão cautelar – arts. 15 da Lei n. 10.826/2003 e 310 do CPP (TACrimSP: RT 826/598).

Estatuto do Desarmamento e vedação da liberdade provisória

É inconstitucional o art. 21 da Lei n. 10.826/2003, que prevê a vedação da concessão de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18 do mesmo Diploma Legal, visto que o Texto Magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade competente (STF: ADI 3112-1/DF, Pleno, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007, DJ 26.10.2007).

Posse e guarda em cativeiro de aves silvestres

Hipótese em que a inadmissibilidade da fiança não impede a concessão do benefício – arts. 34 da Lei n. 5.197/67 e 310 do CPP (TRF, 1ª Reg.: RT 745/659).

Tráfico de entorpecente

Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício admissível em tese. Hipótese não excluída pelo parágrafo único do art. 310 do CPP (TJSP: RT 627/281, 801/311, 611/347, 594/331).

Tráfico de entorpecente e liberdade provisória

A vedação de concessão de liberdade provisória encontra amparo no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que é especial em relação ao art. 310 do CPP (STJ: HC 115581/MG, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18.12.2008, DJe 16.2.2009; HC 117329/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18.12.2008, DJe 16.2.2009).

A nova redação do art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, trazida pela Lei n. 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, o qual, a despeito de se tratar de vedação de liberdade provisória ex lege, encontra assento no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal (STF: HC 92495/PE, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 27.5.2008, DJ 13.6.2008; HC 97463/MG, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 6.10.2009, DJ 27.11.2009). Contra: a proibição de concessão de liberdade provisória contemplada no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 viola o princípio da presunção de inocência e a garantia do “due process” (Medida Cautelar no HC 100959/TO, Rel. Celso de Mello, julgado monocraticamente em 8.10.2009, DJ 15.10.2009; Medida Cautelar no HC 103529/SP, Rel. Celso de Mello, julgado monocraticamente em 16.4.2010, DJ 23.4.2010).

Capítulo III

DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 13, IV, 312 a 315, 581, V, e 648, I, deste Código.

Art. 5º, LXI e LXII, da CF.

Art. 42 do CP.

Art. 2º do Dec.-Lei n. 3.931/41 (Lei de Introdução ao Código de Processo Penal).

DOUTRINA

Prisão preventiva. Conceito. É espécie de prisão cautelar, que pode ser decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento da acusação ou por representação da autoridade policial, em qualquer fase do inquérito ou do processo, para garantia da ordem pública ou da ordem econômica, para assegurar eventual execução da pena ou, ainda, para a conveniência da instrução criminal (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 612).

Prisão preventiva e princípio da presunção de não culpabilidade. A prisão preventiva é medida constritiva da liberdade do indiciado ou acusado. Mesmo assim, é compatível com o princípio da presunção de não culpabilidade, previsto na Constituição Federal, no art. 5º, LVII, porquanto não constitui pena. A decretação da prisão preventiva somente se dará nos casos em que o status libertatis do indiciado ou do réu ameace a sociedade ou o processo.

Decretação. A decretação de prisão preventiva deixou de ser providência obrigatória em nossa legislação. Cabe ao juiz, pois, decidir acerca da necessidade do encarceramento cautelar do imputado. A prisão preventiva poderá ser decretada tanto no decorrer da ação penal quanto no curso da investigação policial, mediante requerimento das partes ou de representação da autoridade policial, expressão esta trazida pela Lei n. 12.403/2011. A decretação pode ocorrer:

a) de ofício

Insta ressaltar que, de acordo com a nova redação do art. 311, a prisão preventiva somente pode ser decretada ex officio no curso da ação penal. Assim, se o feito estiver em fase inquisitorial, a prisão preventiva somente poderá ser decretada a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente de acusação e por representação da autoridade policial. Procurou o legislador, assim, pôr fim às críticas que se sucediam no tocante ao fato de que a decretação da prisão de ofício seria verdadeira postura inquisitória, incompatível com o sistema acusatório seguido pelo Código de Processo Penal.

b) a requerimento do Ministério Público;

c) a requerimento do querelante;

d) a requerimento do assistente de acusação

Após o advento da minirreforma implementada pela Lei n. 12.403/2011, que modificou os aspectos relacionados à prisão, passou-se a conferir legitimidade ao assistente de acusação para, nas hipóteses legais, requerer ao juiz a decretação da medida cautelar.

e) mediante representação da autoridade policial.

Recurso. Da decisão que decreta a prisão preventiva cabe habeas corpus. Do seu indeferimento cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP).

NOTAS

Prisão preventiva decretada antes da conclusão do inquérito policial

Admissibilidade (STF: RT 619/387).

Momento em que a prisão preventiva pode ser decretada

Possibilidade de esta ser decretada a qualquer tempo quando presentes os requisitos autorizadores da custódia (TJSP: RT 818/590).

Decretação de prisão preventiva que não abrange todos os denunciados

Admissibilidade (STF: RT 565/406).

Crime afiançável

Liberdade provisória negada, se presentes os motivos autorizadores da custódia preventiva, não há que se falar em constrangimento ilegal (TJMT: RT 617/330).

Concurso de crimes e crime continuado

Causas que não têm reflexo na decretação da custódia preventiva – arts. 69 a 71 do CP, 311 a 316 do CPP, e 5º, LXVI, da CF (STF: RT 824/521).

Prisão preventiva decretada por prática de contravenção penal

Medida inadmissível em face de infrações contravencionais (TACrimSP: RT 692/277).

Anulação da sentença para realização de perícia toxicológica, matendo-se, todavia, a prisão preventiva do agente

A prisão poderá ser mantida como garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal (TAPR: RT 781/689).

Prisão preventiva requerida por Comissão Parlamentar de Inquérito

Ilegitimidade. Pleito limitado ao Ministério Público – art. 311 do CPP e Lei n. 1.579/52 (TJMA: RT 827/638).

Restabelecimento automático da prisão preventiva decretada antes do julgamento

Decisão absolutória do Júri reformada na superior instância. É inadmissível o restabelecimento automático da prisão preventiva decretada antes do julgamento – arts. 312 e 313 do CPP e Lei n. 5.349/67 (STF: RT 581/410).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 8.884, de 11.6.1994.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 282, §§ 4º e 6º, 319, I a IX, e 324, IV, deste Código.

Art. 86, § 3º, da CF.

Arts. 2º e 4º e incisos da Lei n. 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular).

Art. 29 da Lei n. 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional).

Arts. 4º e 7º e incisos da Lei n. 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo).

DOUTRINA

Decretação. Pressupostos. Para que a prisão preventiva possa ser decretada é preciso que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, in fine, do CPP). O requisito é comumente referido pela expressão latina fumus boni juris (traduzida por “fumaça do bom direito”) e consiste na existência de indícios razoáveis acerca de determinada situação jurídica que fundamenta o pedido do autor. Em processo penal é comum o emprego do termo fumus commissi delicti (presença nos autos de elementos que indiquem a prática do delito por determinada pessoa). Trata-se, na verdade, de requisito de qualquer medida cautelar.

A prova da existência do crime consiste em haver nos autos elementos que demonstrem a materialidade do delito. Os indícios suficientes de autoria constituem elementos idôneos, convincentes, capazes de criar no espírito do juiz a convicção provisória de que o imputado é o autor da infração. A suficiência do indício é aferida caso a caso, segundo o prudente arbítrio do magistrado.

Notitia criminis, opinio delicti e corpus delicti. Distinção do requisito da materialidade para o inquérito, a denúncia e a preventiva. Conforme José Frederico Marques, “a fase investigatória de persecução penal pode ser aberta com a simples notícia de um evento delituoso, ou notitia delicti. A denúncia ou a queixa são admissíveis com a simples suspeita do crime (opinio delicti). Todavia, a prisão preventiva e a pronúncia sempre exigem a prova do fato punível ou corpus delicti” (Elementos de direito processual penal, 2. ed. atual., 2. tir., v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 184). Dessarte, “do nominativo notitia, para opinio e deste para corpus, há uma graduação ascendente do elemento determinado em relação ao complemento determinativo ou genitivo criminis ou delicti. Essas variações traduzem o escalonamento ascendente da forma de cognição (notícia, suspeita e prova) da existência de fato típico” (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2. ed. atual., 2. tir., v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 133).

A presença do fumus boni juris (existência de prova da materialidade e indícios da autoria), entretanto, não é suficiente para que seja decretada a prisão preventiva do acusado ou do indiciado. Com efeito, o próprio art. 312 do CPP estabelece as situações em que se faz necessário o encarceramento cautelar do imputado (periculum libertatis). A liberdade do indiciado ou acusado pode ser perigosa para o processo ou para a sociedade. Assim, além da prova da existência do delito e do indício suficiente de autoria, a prisão preventiva somente poderá ser decretada com fulcro em uma das situações abaixo, que nada mais são do que hipóteses de resguardo da sociedade ou do processo (cautelaridade social ou processual):

a) Como garantia da ordem pública. O significado da expressão “garantia da ordem pública” não é pacífico na doutrina e na jurisprudência. Buscando a manutenção da paz no corpo social, a lei visa impedir que o réu volte a delinquir durante a investigação ou instrução criminal (periculosidade). Pretende, também, resguardar a própria credibilidade da justiça, reafirmando a validade e a autoridade da ordem jurídica, posta em xeque pela conduta criminosa e por sua repercussão na sociedade (Fábio Ramazzini Bechara, Prisão cautelar, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 155).

Assim, a periculosidade do agente, desde que aferida a partir das circunstâncias em que o crime foi cometido, é suficiente para fundamentar o decreto de prisão preventiva.

Do mesmo modo, a gravidade do delito, seja ela considerada de forma abstrata (todo latrocínio é grave) ou, como prefere a jurisprudência, de forma concreta (analisando as peculiaridades do delito, tais como o emprego de violência excessiva, a torpeza, a selvageria etc.). Em relação a este fundamento, os Tribunais têm rechaçado a decretação da prisão única e exclusivamente com esteio na gravidade delitiva em abstrato.

Ainda, a credibilidade da justiça, caracterizada por meio de um descrédito das instituições se solto permanecer o autor de um delito grave.

b) Como garantia da ordem econômica. Hipótese trazida pela Lei n. 8.884/94, que tem origem histórica no combate aos chamados “crimes do colarinho branco”. O encarceramento, nesse caso, visa impedir que o indiciado ou réu continue sua atividade prejudicial à ordem econômica e financeira. Busca, também, salvaguardar a credibilidade da justiça, afastando a sensação de impunidade. Nesse caso, a magnitude da lesão econômica tem sido usada para justificar a prisão preventiva (v. art. 30 da Lei n. 7.492/86), tratando-se, pois, de decisão com base na gravidade concreta do delito.

c) Por conveniência da instrução criminal. Trata-se de segregar o acusado para impedir sua atuação com vistas a influenciar a colheita das provas. Deve-se demonstrar, com dados concretos, que, solto, o indiciado ou acusado pode suprimir os elementos probatórios indicadores de sua culpabilidade, ameaçando vítimas e testemunhas, destruindo evidências materiais etc.

d) Para assegurar a aplicação da lei penal. Nesse caso, a prisão cautelar se faz necessária em nome da efetividade do processo penal, assegurando que o acusado estará presente para cumprir a pena que lhe for imposta. Dentre as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva com base nesse requisito, podemos citar a fuga do indiciado logo após a prática do delito, não possuir residência fixa, facilidade de fuga para o exterior etc.

Esses fundamentos constituem o que se costuma chamar de periculum in mora, ou, como preferimos, periculum libertatis. Em conjunto com o requisito do fumus boni iuris, constituem o binômio fundamental de toda medida cautelar (Fábio Ramazzini Bechara, Prisão cautelar, cit., p. 137-138).

Prisão preventiva por descumprimento das medidas cautelares impostas. Cumpre assinalar que a Lei n. 12.403/2011 trouxe mais uma hipótese de decretação da prisão preventiva, conforme dispõe o parágrafo único do art. 312 do CPP.

Referido dispositivo prevê que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º, do CPP). Nota-se, mais uma vez, que o legislador aplicou o caráter subsidiário à prisão preventiva, de modo que sempre o juiz preferirá a aplicação de quaisquer das medidas cautelares, evitando a custódia cautelar do acusado.

Insta mencionar, no entanto, que, quando aplicadas quaisquer das medidas cautelares trazidas no rol do art. 319 e o acusado ou investigado venha a descumprir, imotivadamente, as obrigações impostas, abre-se a possibilidade de o juiz substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, ex officio ou mediante requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, conforme dispõe o art. 312, parágrafo único, c/c o art. 282, § 4º, do CPP. Logo, não há obrigatoriedade ou vinculação por parte do juiz quanto à necessidade de se decretar a prisão preventiva quando descumpridas as medidas cautelares. Deve o magistrado, analisando o caso concreto, verificar se outra medida é compatível e proveitosa, substituindo a anteriormente descumprida.

É bom que se ressalte, todavia, que o juiz sempre poderá decretar a prisão preventiva sem que tenha fixado anteriormente qualquer medida cautelar. Isso porque as medidas só devem ser aplicadas quando úteis e necessárias para os fins a que se destinam, de modo que, conforme já salientamos, em crimes graves, talvez nenhuma das medidas possam ser suficientes, autorizando-se desde logo o encarceramento cautelar do acusado.

Frise-se, outrossim, que o exato preenchimento dos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal são exigidos tanto para a decretação da prisão preventiva direta, quanto para a sua imposição em descumprimento de medida cautelar (art. 282, § 4º, c/c o art. 312, parágrafo único, do CPP).

Vale ressaltar que o art. 313, que prevê as hipóteses de possível decretação da prisão preventiva, menciona genericamente: “nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (...)”.

E, quanto às formas de imposição da preventiva, percebe-se que o caput do art. 312 prevê a decretação direta da medida, ao passo que o parágrafo único do mesmo dispositivo contempla a modalidade de prisão preventiva por conversão.

Logo, a hermenêutica recomenda uma interpretação restritiva da questão – in dubio pro reo –, de modo que se o legislador não quisesse submeter a prisão preventiva por conversão aos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal, poderia tê-lo feito expressamente, sinalizando que tais requisitos não se aplicariam no caso de prisão imposta por descumprimento de medidas cautelares.

Assim, infelizmente, o legislador acabou por deixar uma brecha à impunidade, permitindo que os acusados ou indiciados que tenham sido submetidos à medida cautelar nos crimes cuja pena seja inferior a 4 (quatro) anos não possam ter a restrição convertida em prisão preventiva, salvo nas hipóteses dos incisos II e III do art. 313 do mesmo Diploma.

Todavia, não obstante um segmento doutrinário já sustente a possibilidade da conversão da medida cautelar em preventiva independentemente da observância dos requisitos do art. 313 do Código, reafirmamos que a boa técnica hermenêutica não nos permite fazer esse tipo de elucubração, mormente em sendo efetivamente prejudicial ao acusado.

Portanto, aqui paira a maior ineficiência do sistema de cautelares, o que deve ser urgentemente corrigido pelo legislador, porquanto não há margem para interpretação dissonante.

Insta ressaltar, outrossim, que a referida brecha legal, antes da reforma trazida pela Lei n. 12.403/2011, já estava presente no sistema quando dos crimes apenados com detenção. Imaginemos um acusado que, antes da reforma, praticasse crime punido com detenção e que não fosse vadio e tampouco pairasse dúvidas acerca de sua identidade. Se não comparecesse aos atos processuais e desrespeitasse os mais elementares ditames da Justiça, poderia ele ser preso preventivamente? A resposta é, sem dúvida, negativa, dada a vedação contida no antigo art. 313, I, do Código de Processo Penal.

NOTAS

Falta de fundamentação no decreto de prisão preventiva

A medida implica em embasamento legal e motivado de seu decreto. Habeas corpus deve ser concedido para cassar o decreto de prisão preventiva, sem prejuízo de que outro venha a ser devidamente fundamentado (TJAL: RT 722/492; TJPR: RT 694/350; TJPE: RT 696/390; STJ: RT 669/363).

Prisão preventiva. Decretação. Gravidade do delito

A gravidade do delito, por si só, não autoriza a segregação com base na garantia da ordem pública; devem estar presentes indícios suficientes da autoria (STF: RT 634/370).

Prisão preventiva. Decretação como antecipação de pena

Inadmissibilidade, em razão do princípio da presunção de inocência (STF: HC 90464/RS, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, DJu 4.5.2007).

Prisão preventiva decretada em crime hediondo para garantia da aplicação da lei penal

Fato que não é suficiente para legitimar a medida, devendo esta abranger os pressupostos do art. 312 do CPP. Admissibilidade, no entanto, de ser decretada a custódia pelo fato de o réu ter empreendido fuga e procedido à mudança de domicílio sem informar o juízo, obstaculizando o andamento normal do feito (STJ: RT 828/574, 806/504). No mesmo sentido: benefício que deve ser concedido quando ausentes as hipóteses apontadas no art. 312 do CPP, que autoriza a prisão preventiva. Inadmissibilidade da negativa da concessão sob o fundamento único de se tratar de crime previsto na Lei n. 8.072/90 (TJSP: RT 771/600; TJAL: RT 756/612).

Estatuto do Desarmamento – crime do art. 16, parágrafo único, IV

É possível conceder liberdade provisória ao agente primário, com residência fixa e trabalho no distrito da culpa, acusado da prática dos crimes do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 e do art. 333, caput, do CP. Ilícitos cometidos sem violência ou mesmo grave ameaça, na hipótese em que a prisão cautelar decretada não encontra arrimo em nenhuma das hipóteses previstas no art. 312 do CPP. Ademais, afigura-se possível que o acusado, se condenado, seja beneficiado com sursis, pena alternativa, ou regime prisional mais brando que o fechado (TACrimSP: Proc. 497.274/1, 10ª Câm., Rel. David Haddad, 9.3.2005, v.u.; TACrimSP: Proc. 511.584/0, 7ª Câm., Rel. Cláudio Caldeira, 31.3.2005, v.u.).

Estatuto do Desarmamento – crime do art. 14, caput

É possível conceder liberdade provisória ao agente primário, com residência fixa e trabalho no distrito da culpa, acusado da prática do crime do art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003. Ilícito cometido sem violência ou grave ameaça, na hipótese em que a prisão cautelar decretada não encontra arrimo em nenhuma das hipóteses previstas no art. 312 do CPP. Ademais, afigura-se possível que o acusado, se condenado, seja beneficiado com sursis, pena alternativa ou regime prisional mais brando que o fechado (TACrimSP: Proc. 502.698/2, 10ª Câm., Rel. David Haddad, 9.3.2005, v.u.).

Decretação de prisão preventiva por despacho que arrola os termos legais

Necessidade de o magistrado justificar a sua necessidade à vista de um dos pressupostos legais, não bastando repetição dos dizeres da lei, ao enumerá-los (TRF, 1ª Reg.: RT 821/689, 794/697; STF: RT 803/489; TJSP: RT 804/573).

Prisão preventiva decretada por despacho sucinto, mas fundamentado

É perfeitamente cabível, apesar de ter sido por despacho sucinto, desde que fundamentado e conveniente a medida (STF: RT 574/461). No mesmo sentido: STF: RHC 89972/GO, 1ª T., Rel. Carmen Lúcia, DJU 29.6.2007.

Custódia decretada para garantia da ordem pública

Admissibilidade. Irrelevância da existência de condições pessoais favoráveis dos agentes. A segregação pode encontrar respaldo em outros elementos dos autos (STJ: RT 824/557; RT 812/560).

Agente que foge do distrito da culpa logo após a consumação do delito

Fato que evidencia a necessidade de sua custódia cautelar, como medida assecuratória da aplicação da lei penal (TJCE: RT 813/641; TRF, 2ª Reg.: RT 813/708). No mesmo sentido: réu que permaneceu foragido por 20 anos. Necessidade da prisão para garantir a aplicação da lei penal (STJ: HC 95457/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.12.2008, DJe 19.12.2008).

A fuga do réu antes da expedição do decreto de prisão preventiva constitui causa bastante de segregação cautelar (STF: HC 96361/CE, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.12.2008, DJe 6.2.2009).

Periculosidade do agente somada à gravidade do delito

Fatos que constituem elementos suficientes para a manutenção da segregação provisória (STJ: RT 814/550).

Réu citado por edital

Custódia decretada para garantir a aplicação da lei penal (TJMS: RT 815/633; TACrimSP: RT 744/619).

Decisão condenatória recorrível

Inadmissibilidade da prisão provisória do condenado, diante da inexistência da figura do culpado provisório. Réu que se manteve livre durante toda a instrução, por ausentes os motivos autorizadores da custódia preventiva. Irrelevância dos maus antecedentes reconhecidos na decisão – arts. 5º, LVII e LXVI, da CF e 310, parágrafo único, 311 e 312 do CPP (TACrimSP: RT 658/297).

A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar (STF: HC 84078/MG, Pleno, Rel. Eros Grau, j. 5.2.2009, DJ 26.2.2010).

Cônsul acusado da prática do crime previsto no art. 241 da Lei n. 8.069/90

Custódia cautelar que, em tese, não seria possível, nos termos da Convenção de Viena, mesmo que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, pois não denunciado por crime grave. Imunidade parcial cessada, entretanto, devido ao abandono do território brasileiro (TJRJ: RT 787/692).

Prisão preventiva e a suspensão do processo do art. 366 do CPP

Custódia que não é consequência lógica e imediata da aplicação do art. 366 do CPP. Necessidade da concorrência dos pressupostos autorizadores da segregação provisória para que o juiz possa optar pela alternativa extrema (TACrimSP: RT 788/620; STF: RT 779/504).

Desvio de quantias vultosas dos cofres públicos que causa repercussão negativa na opinião pública

Custódia decretada para a garantia da ordem pública, magnitude da lesão que justifica a segregação – art. 30 da Lei n. 7.492/86 c/c o art. 312 do CPP (STJ: RT 790/566).

Manutenção da custódia na pronúncia

Admissibilidade, se o crime é de grande violência e se estão presentes os requisitos autorizadores da medida, principalmente se o acusado empreende fuga logo após a prática do delito (TJSP: RT 778/583).

Prisão preventiva de prefeito municipal

Participação em quadrilha armada acusada de expor a perigo a integridade física e o patrimônio de testemunhas e autoridades responsáveis pela apuração dos diversos ilícitos que lhe são imputados. Custódia decretada como garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (STJ: RT 774/541).

Direito de apelar em liberdade

É admissível a recusa do direito se caracterizada a ocorrência de maus antecedentes. Hipótese em que não se aplica a regra prevista no art. 312 do CPP, relativa à prisão preventiva (STF: RT 776/512). Noutro sentido: regra instituída pelo princípio da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, da CF. Recolhimento provisório à prisão somente para as hipóteses previstas no art. 312 do CPP (STJ: RT 760/564).

Não tem direito de apelar em liberdade o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar for ilegal e carecer de fundamentação idônea (STJ: RHC 24237/ES, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.10.2008, DJe 19.12.2008; HC 111382/CE, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.10.2008, DJe 19.12.2008).

Obtenção de vantagem ilícita de valor ínfimo em delito de estelionato

É descabida a decretação de prisão preventiva, por inexistência de abalo da ordem pública ou impedimento à instrução criminal (STJ: RT 737/573).

Crime de sonegação fiscal

Delito punido à época dos fatos somente com detenção. Hipótese em que não se trata de réu vadio, nem há dúvida sobre a sua identidade, a não residência, ademais, no distrito da culpa que, por si só, não induz à conclusão de que prejudicará a marcha do processo – arts. 312 e 313, II, do CPP (TJSC: RT 694/355).

Acusado que não comparece ao julgamento perante o Júri popular

Se o acusado deixou de ser intimado, por haver mudado sem autorização judicial, revela comportamento irregular, mas que não justifica a decretação de prisão preventiva (RT 550/302). Todavia, se o réu foi regularmente intimado, e mesmo assim não comparece ao seu julgamento pelo Tribunal do Júri, tendo anteriormente sido beneficiado pela liberdade provisória, após pronunciado, na forma do art. 408, § 2º, do CPP, poderá ter sua prisão preventiva decretada (STF: RT 542/443).

Primariedade e bons antecedentes

Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar quando a prisão preventiva é decretada com base no art. 312 do CPP (STJ: HC 113484/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 24.11.2008, DJe 19.12.2008; RHC 22287/MS, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 6.11.2008, DJe 1º.12.2008).

Decretação da prisão preventiva 12 anos após a prática do delito

Situação em que não ocorre qualquer das hipóteses do art. 312 do CPP, não há que se falar na custódia extrema (STF: RT 583/459).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 255 do Dec.-Lei n. 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar).

Art. 2º da Lei n. 8.072/90 (Crimes Hediondos).

Art. 59 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Para que se possa decretar a prisão preventiva do imputado, não basta apenas estarem presentes os pressupostos discriminados no art. 312 deste Código. Isso porque nem todos os crimes sujeitam seus executores à prisão preventiva. O art. 313 arrola as hipóteses em que será admissível a decretação da medida acautelatória. Em todas elas, é requisito de admissibilidade da prisão preventiva que a conduta imputada ao acusado constitua crime doloso. Preenchido esse requisito, a medida será possível nos seguintes casos:

a) se a pena prevista para o delito imputado é superior a 4 (quatro) anos

A referida hipótese foi acrescentada por intermédio da Lei n. 12.403/2011. Cumpre observar que não mais se faz distinção quanto ao fato do crime ser punido com reclusão ou detenção. Basta, para tanto, verificar se a pena máxima prevista para o tipo penal em que o acusado tiver incursionado supera 4 (quatro) anos.

b) se o réu for reincidente em crime doloso, ou seja, tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP;

c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos de lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inciso IV acrescido ao art. 313 do CPP pela Lei n. 11.340, de 7.8.2006).

Não será decretada a prisão preventiva, portanto:

a) se a conduta imputada ao acusado consistir apenas em contravenção penal;

b) se a conduta imputada ao acusado constituir crime culposo;

c) se houver prova no sentido de que o acusado agiu acobertado por alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) – art. 314 do CPP.

Prisão preventiva na dúvida quanto à identidade civil da pessoa. O parágrafo único do art. 313 prevê mais uma hipótese em que pode ser decretada a prisão preventiva, qual seja, a de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou, ainda, quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

No entanto, há uma peculiaridade. Isto porque referida hipótese autorizadora da decretação da prisão preventiva, diferentemente das demais, deve ser revogada imediatamente após a identificação, colocando-se o réu em liberdade, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

No tocante à soltura imediata, entendemos que deverá ser realizada pela autoridade responsável pela custódia do réu (v.g. diretor do presídio, Delegado de Polícia etc.), salvo se, vislumbrando outra hipótese que justifique a manutenção da medida, comunique à autoridade judicial, que decidirá acerca da prisão.

Finalmente, há de se recordar que a referida hipótese muito se assemelha à do revogado inciso II do art. 313 (“se o crime for punido com pena de detenção e apurar-se que o indiciado é vadio ou o imputado não indicar elementos para esclarecer sua identidade, em caso de haver dúvida quanto a esta”). Todavia, com a mudança legislativa, pôs-se fim à prisão preventiva na hipótese do indiciado ser vadio, bem como estabeleceu-se que, na hipótese da decretação para fins de identificação do acusado, seja o mesmo colocado automaticamente em liberdade tão logo seja revelada sua verdadeira identidade, salvo – relembre-se – se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Requisitos para a decretação da prisão preventiva. Deve o juiz verificar a existência dos seguintes pressupostos: um dos requisitos de admissibilidade, a prova do crime e indícios suficientes de autoria (fumus commisi delicti) e uma das hipóteses do periculum libertatis (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).

NOTAS

Crime afiançável punido com detenção

Liberdade provisória que somente poderá ser negada se o acusado for vadio ou se houver dúvidas sobre sua identidade – art. 313, II, do CPP (TJGO: RT 793/645).

Crime apenado com reclusão

Circunstância insuficiente para embasar a prisão preventiva – arts. 5º, LXVI, da CF, e 312 e 313, I, do CPP (STF: RT 824/521).

Decreto de prisão preventiva fundamentado em suspeita de prática de contravenção penal

Medida inadmissível em face de infrações contravencionais (TACrimSP: RT 692/277).

Prisão preventiva em caso de existência de dúvidas quanto a sua identidade

Diante da dúvida acerca da identidade do réu e tendo em vista os indícios de que tenha se utilizado de vários CPFs e identidades diversas, é admissível a prisão preventiva até a conclusão da investigação e desenvolvimento da instrução criminal (STJ: HC 103523/PR, 6ª T., Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.2.2009, DJe 2.3.2009).

Residência no distrito da culpa

Delito de sonegação fiscal punido à época dos fatos somente com detenção. Hipótese em que não se trata de réu vadio nem há dúvida sobre a sua identidade. A não residência no distrito da culpa, por si só, não induz à conclusão de que prejudicará a marcha do processo (TJSC: RT 694/355).

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 310, 386, V, 411 e 648, I, deste Código.

DOUTRINA

Causas excludentes da ilicitude. Não será decretada a prisão preventiva se houver prova no sentido de que o acusado agiu acobertado por alguma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito).

Causas de extinção da culpabilidade. Outrossim, se o juiz verificar, pelas provas dos autos, que o agente cometeu o crime sob coação moral irresistível ou erro de proibição (causas de exclusão da culpabilidade), também não deve determinar sua prisão.

NOTA

Indícios nos autos de causa excludente da ilicitude

Necessidade da medida extrema não demonstrada, não havendo, assim, que se falar em prisão preventiva (TJMS: RT 553/423).

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 581, V, e 648, I, deste Código.

Art. 5º, LXI, da CF.

DOUTRINA

Decisão fundamentada e decisão sucinta. A decisão do juiz que decreta a custódia provisória deve ser fundamentada, valendo-se de elementos existentes nos autos do inquérito ou do processo. A mera repetição dos termos legais, sem qualquer referência às circunstâncias do caso concreto não satisfaz a exigência legal do art. 315 do CPP e do art. 93, IX, da CF. Porém, não há confundir decisão sucinta com decisão não fundamentada.

NOTAS

Prisão preventiva decretada em despacho não fundamentado

Por tratar-se de medida excepcional o despacho deve motivar a sua decretação (TACrimSP: RT 559/360, 604/383, 726/649; STF: RT 548/428, 553/466; TJCE: RT 767/628).

Juiz que apenas transcreve os dizeres abstratos da lei na decretação da custódia

A decretação da prisão preventiva será nula se o juiz não esclarecer as razões fáticas e normativas de seu convencimento – arts. 5º, LXI, e 93, IX, da CF c/c o art. 315 do CPP (TJRR: RT 771/700; STJ: RT 827/567; TJSP: RT 681/34).

A prisão preventiva se justifica pela sua real necessidade (STF: HC 90862/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, DJU 27.4.2007), não bastando, para tanto, a mera explicitação textual dos requisitos do art. 312 do CPP (STF: HC 92069/RJ, 2ª T., Rel. Gilmar Mendes, DJU 9.11.2007).

Despacho que decreta a prisão embasando-se apenas nos péssimos antecedentes do réu

Medida excepcional que requer indicação dos fatos e circunstâncias que comprovem sua necessidade. A revogação deve ser determinada, sem prejuízo de que novo decreto seja baixado, atendidos os ditames legais (TJPR: RT 694/350).

Decreto judicial que adota como fundamento as razões deduzidas pelo Parquet

Fundamentação que, acolhida expressamente, passa a integrar o despacho, não havendo que se falar em nulidade (TJSP: RT 653/297). No mesmo sentido: A adoção do parecer do Ministério Público como razões de decidir pelo julgador, por si só, não caracteriza ausência de motivação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa (STF: HC 96517/RS, 1ª T., Rel. Menezes Direito, j. 3.2.2009, DJe 13.3.2009). Noutro sentido, TJSP: RT 652/287.

Despacho que não teria indicado as provas da ocorrência do delito e da autoria, todavia, com confissão do réu no inquérito

Formalismo, portanto, intolerável, devendo a prisão ser mantida (TJRS: RT 560/369).

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 5.349, de 3.11.1967.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 80 e 492, II, a, deste Código.

Art. 5º, LXXV, da CF.

Art. 954, parágrafo único, III, do CC/2002.

Art. 1.552 do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.

DOUTRINA

Prisão preventiva. Prazo. Caráter rebus sic stantibus. A decretação da prisão preventiva não se faz por prazo determinado, isto é, possui caráter rebus sic stantibus (persiste enquanto estiverem presentes os requisitos para sua decretação). Entretanto, é certo que não pode o réu permanecer preso preventivamente por prazo indeterminado, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal. Nesse caso, a jurisprudência tem criado mecanismos para a aferição da existência do chamado “excesso de prazo”.

NOTAS

Restabelecimento do decreto da prisão

Admissibilidade do restabelecimento do decreto somente se sobrevierem fatos novos (STJ: RT 745/518).

Concurso de crimes e crime continuado

Causas que não têm reflexo na decretação da prisão preventiva – arts. 69 a 71 do CP, 311 a 316 do CPP e 5º, LXVI, da CF (STF: RT 824/521).

Revogação da prisão preventiva operada de ofício pelo juiz

É perfeitamente cabível – arts. 316 do CPP e 153, § 16, da CF (TARS: RT 626/351).

Revogação da prisão preventiva pretendida depois de encerrada a instrução criminal

Será inadmissível se subsistirem os motivos que determinaram a medida cautelar (STF: RT 575/455).

Capítulo IV

DA PRISÃO DOMICILIAR

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 117 e 146-B, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84).

DOUTRINA

Prisão domiciliar. Com a reforma implementada pela Lei n. 12.403/2011, o Código de Processo Penal passou a prever, expressamente, a modalidade de prisão domiciliar, consistente no recolhimento do indiciado em sua residência, de onde somente poderá sair mediante autorização judicial.

A prisão domiciliar não é novidade no ordenamento jurídico processual. A Lei de Execuções Penais já previa, implicitamente, em seu art. 117, que os condenados a cumprir pena em regime aberto – em tese, nas inexistentes “casas de albergados” – poderiam se valer do “recolhimento domiciliar” se fossem maiores de 70 (setenta) anos ou deficientes físicos ou mentais; acometidos de doença grave; possuíssem filhos menores; e fosse a condenada pessoa gestante.

Não obstante a previsão do art. 117 seja aplicável unicamente aos presos definitivamente condenados, os Tribunais têm reiteradamente afastando o rigor legal e admitindo, ainda, a concessão da referida benesse aos presos provisórios que se enquadrem nas hipóteses mencionadas no dispositivo legal.

Frise-se, ainda, que o art. 146-B, incluído na Lei de Execuções Penais pela Lei n. 12.258/2010, franqueou ao juiz a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando fosse determinada a prisão domiciliar.

NOTA

Prisão domiciliar concedida à gestante com filho menor

Ainda que a paciente responda a vários processos em curso e já tenha sido superada a fase de amamentação, é lícita a concessão da prisão domiciliar em face da impossibilidade de transferência da ré para comarca próxima onde reside o filho de tenra idade (STJ, HC 115.941/PE, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 2.4.2009).

Prisão domiciliar concedida a preso provisório

A jurisprudência, de forma reiterada e pacífica, tem atenuado o rigor da lei no que se refere à previsão de concessão de prisão domiciliar, inclusive em caso de preso provisório (TRF3, HC 2006.03.00.060905-3, Rel. Luiz Stefanini, j. 5.9.2006, DJU 3.10.2006).

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

DOUTRINA

Prisão domiciliar. Os requisitos previstos em lei para a concessão da prisão preventiva domiciliar muito se aproximam daqueles elencados pelo art. 117 da LEP, a saber:

a) maior de 80 anos;

b) preso extremamente debilitado por motivo de doença grave;

c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

d) gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Cumpre salientar que, em sendo a prisão preventiva domiciliar absolutamente excepcional, imprescindível que todos os requisitos sejam devidamente comprovados, instruídos sempre com prova idônea, sob pena de indeferimento. Assim, v. g., nos casos previstos nos incisos II e IV (doença grave e gravidez de alto risco), é evidente que se exija perícia comprobatória ou laudo médico devidamente esclarecedor que justifique a prisão domiciliar, dada sua natureza excepcional.

Ademais, sendo a exceção, as hipóteses previstas no art. 318 do CPP não comportam ampliação, devendo ser interpretadas restritivamente.

Por derradeiro, com a edição do art. 318 do CPP, resta clarividente que o art. 117 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), a partir de então, ficará restrito aos presos definitivamente condenados, que deverão observar os requisitos previstos no referido dispositivo para a concessão ou manutenção do benefício.

Capítulo V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

§ 1º (revogado).

§ 2º (revogado).

§ 3º (revogado).

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 322 a 350 deste Código.

Art. 89, § 1º, II, III e IV, da Lei n. 9.099/95.

Art. 22, III, a, b e c, da Lei n. 11.340/2006.

Art. 26, do Código Penal.

Lei n. 12.258/2010.

DOUTRINA

Rol de medidas cautelares. A Lei n. 12.403/2011 passou a dispor um rol de medidas cautelares alternativas à prisão, que devem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Considerando que as referidas medidas restringem o grau de liberdade do indiciado/acusado, o rol disposto no art. 319 deve ser considerado taxativo (numerus clausus).

Medidas em espécie. São medidas cautelares previstas pelo dispositivo em questão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

Trata-se, a bem da verdade, de medida que encontrava previsão similar na Lei n. 9.099/95, mais precisamente no art. 89, § 1º, IV. A diferença é que, na Lei n. 9.099/95, o legislador fez exigência quanto ao comparecimento mensal, ao passo que o dispositivo previsto no art. 319, I, do CPP é absolutamente omisso, deixando a cargo do juiz analisar a periodicidade no comparecimento do acusado.

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

A referida medida cautelar também encontra previsão similar no art. 89, § 1º, II, da Lei n. 9.099/95. Referida medida pode ser útil quando a frequência a estes locais puderem comprometer a ordem pública e evitar a prática de novas infrações em razão do comportamento do acusado. Por exemplo, é perfeitamente possível a imposição da referida medida ao acusado que, corriqueiramente, se embriaga e acaba praticando violência contra sua esposa. Assim, pode o juiz impedi-lo de frequentar locais que vendam bebidas alcoólicas.

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Trata-se de mais uma medida que já encontrava previsão análoga na Lei n. 11.340/2006. Referida cautelar visa evitar a aproximação do acusado de determinadas pessoas quando, por circunstâncias relacionadas aos fatos, dela deva permanecer distante.

Saliente-se que a medida é extremamente proveitosa nos casos de violência doméstica e familiar, visando o afastamento do agressor do lar conjugal.

Olvidou-se o legislador de estabelecer uma limitação mínima e máxima de aproximação da referida pessoa, persistindo na omissão que já ocorria na Lei n. 11.340/2006. Assim, fica a critério do juiz verificar qual a distância máxima a ser imposta a fim de evitar a prática de novos crimes e preservar a higidez física e mental da pessoa a quem o acusado ou indiciado deva guardar distância. A métrica que se pode adotar pode levar do riso ao desespero se faltante parâmetro.

Deve-se atentar, ainda, para a proporcionalidade da medida, evitando que o distanciamento seja exagerado a ponto de evitar que o réu conviva no mesmo bairro ou município da pessoa e, tampouco, que seja extremamente módico, permitindo-se a aproximação e, por conseguinte, inviabilizando-se a medida.

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

A medida cautelar de proibição de ausentar-se da Comarca visa evitar que o acusado perca vinculação com o distrito da culpa. Saliente-se que a referida medida pode ser imposta cumulativamente com outras e que, tal como as demais cautelares, devem guardar pertinência com o fim visado para sua decretação ou manutenção, bem como no tocante à natureza e gravidade da infração.

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

Trata-se de medida que, na prática, será de difícil observância, porquanto a fiscalização do investigado ou acusado, mormente em grandes metrópoles, não é suficiente e bem realizada.

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receito de sua utilização para a prática de infrações penais;

A medida em questão será uma das que, quando aplicadas, melhor trará resultados práticos. Isto porque a imposição da referida cautelar se justifica quando o acusado se vale da função para a prática delitiva, notadamente nos crimes contra a Administração Pública. Desta forma, afasta-se o acusado do cargo para, assim, melhor apurar a infração penal, evitando-se a supressão de provas e facilitando sua colheita.

No tocante à medida, insta ressaltar que esta não prejudicará a apuração da responsabilidade do servidor no âmbito administrativo e civil.

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

A lei retoma a possibilidade de internação provisória nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, desde que comprovada pericialmente a semi-imputabilidade ou a inimputabilidade, nos termos do art. 26 do Código Penal.

Frise-se que referida medida tem natureza eminentemente provisória e cautelar, sendo que sua imposição não vincula o juiz na apreciação do fato criminoso, vez que poderá absolver o acusado, mesmo inimputável, se entender pela ocorrência de quaisquer das hipóteses do art. 386 do Código de Processo Penal.

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

A fiança está disciplinada nos arts. 322 a 350 do CPP, e também foi alvo de substancial reforma pela Lei n. 12.403/2011. Cumpre observar que a medida deve ser aplicada visando assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, bem como evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

Saliente-se que as hipóteses acima descritas, quando do gozo do benefício da fiança, podem ensejar seu quebramento, nos termos do art. 341 do CPP.

IX – monitoração eletrônica.

Esta medida cautelar já encontrava previsão na Lei n. 12.258/2010, porém restrita à execução penal. Com a previsão no art. 319 do CPP, estendeu-se também à fase de inquérito policial e durante a instrução do processo.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

DOUTRINA

Proibição de ausentar-se do País. O art. 320 dispõe de mais uma medida cautelar que se desgarrou do rol previsto no art. 319 do Código de Processo Penal. Por meio da referida cautelar, poderá o juiz impor a proibição do acusado de se ausentar do país, ocasião em que será intimado para a entrega do passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Não obstante a lei deixe de prever qualquer punição quanto ao descumprimento do referido prazo, entendemos que eventual atraso ou descumprimento, salvo quando motivadamente explicitado, acarretará a revogação da referida medida e, quando insubstituível por outra, a automática decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP. Finalmente, caberá ao juiz comunicar às autoridades fronteiriças acerca do mandado de prisão, visando evitar qualquer tentativa de fuga idealizada pelo indiciado ou acusado.

Capítulo VI

DA LIBERDADE PROVISÓRIA,COM OU SEM FIANÇA

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

• Art. 5º, LXI, da CF.

• Arts. 19, § 2º, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 34, 35, 36, 42, 45, 47, 62 e 64 do Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

• Arts. 137, caput, 150, caput, e 320 do CP.

DOUTRINA

O instituto da prisão cautelar – ou prisão provisória – implica a imposição de encarceramento ao acusado, mesmo sem a existência de sentença condenatória. A privação da liberdade do investigado ou réu anteriormente à prolação da sentença condenatória com trânsito em julgado é medida excepcional, que só pode ser aplicada quando se fizer presente uma série de requisitos.

Nem sempre, entretanto, a existência desses requisitos implica a conveniência de que seja mantido o réu ou investigado em cárcere. Nessas situações, prevê a lei a existência de um sucedâneo à prisão provisória – uma contramedida, que possibilita seja o réu ou investigado mantido livre ou posto em liberdade, geralmente lhe restringindo direitos e impondo-lhe obrigações.

Conceito. A liberdade provisória é o instituto que substitui a prisão decorrente de flagrante legal. Segundo J. F. Mirabete, a liberdade provisória aplica-se para atenuar tanto a prisão já decretada (atual) quanto aquela que poderia ser decretada (iminente). Existe com ou sem a imposição de fiança, caracterizando-se por ser limitada – pois se impõem condições à sua manutenção – e precária – pois é passível de revogação, em caso de descumprimento das obrigações impostas com sua concessão.

Objetivo. É uma situação em que o réu ou indiciado não fica preso nem desfruta de plena liberdade. Visa-se garantir o comparecimento do réu ou investigado beneficiado ao processo, sem que se lhe imponha o pesado ônus do encarceramento.

Fundamento. O fundamento da liberdade provisória é o art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Inadmissibilidade. Não se aplica, em razão de incompatibilidade essencial, em substituição à prisão preventiva e à prisão temporária.

Vigência. A liberdade provisória perdura até que ocorra uma causa de extinção (p. ex., a cassação ou o quebramento da fiança), ou até que transite em julgado a sentença. Se condenatória, dar-se-á início à execução da pena; se absolutória, tornará a liberdade definitiva.

Espécies. A doutrina costuma referir a existência de três espécies de liberdade provisória, quais sejam, a liberdade provisória permitida, a liberdade provisória obrigatória e a liberdade provisória proibida. Por essa classificação refere-se a doutrina, na verdade, às hipóteses em que a lei, respectivamente, faculta a concessão do benefício, torna-a obrigatória ou a veda.

Liberdade provisória permitida. Será permitida quando essa medida for simplesmente autorizada em lei, preenchidos os requisitos legais.

Liberdade provisória obrigatória. Por sua vez, será obrigatória a concessão de liberdade provisória nas hipóteses em que a lei determina que o réu deva livrar-se solto, independentemente de fiança, em razão de circunstâncias objetivas (isto é, independentemente da condição pessoal do acusado ou investigado). É o caso do art. 310, parágrafo único, que prevê a obrigatória concessão da liberdade provisória quando o juiz verifica, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude.

Liberdade provisória proibida. Em outras hipóteses, por fim, será proibida a concessão do benefício da liberdade provisória, tal como nas hipóteses em que estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Não será concedida liberdade provisória aos agentes aos quais sejam imputados:

a) crimes hediondos, crime de tortura, crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e crime de terrorismo (Lei n. 8.072/90, art. 2º, II) (Fábio Ramazzini Bechara, Legislação penal especial, São Paulo: Saraiva, 2004 – Col. Curso & Concurso, coordenação de Edilson Mougenot Bonfim, p. 8-9).

b) intensa e efetiva participação na organização criminosa, no caso de ilícitos vinculados ao crime organizado (Lei n. 9.034/95, art. 7º), restando o conceito de “intensa e efetiva participação” ao prudente arbítrio do juiz, que analisará as circunstâncias de cada caso concreto;

c) crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, previstos na Lei n. 9.613/98;

d) crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sem registro em nome do agente (art. 14, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003); disparo de arma de fogo (art. 15, parágrafo único, do mesmo diploma); posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo, previstos, respectivamente, nos arts. 16, 17 e 18 da citada lei, que veda, em seu art. 21, a concessão da liberdade provisória a quem os pratique (Fábio Ramazzini Bechara, Legislação penal especial, cit., p. 141).

Súmula 697 do STF. Fixou entendimento no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Vale ressaltar que a Lei n. 11.464, de 28.3.2007, alterou o art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, suprimindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos e assemelhados.

Imposição de medidas cautelares. As medidas cautelares previstas no art. 289 do CPP podem ser aplicadas juntamente com a liberdade provisória concedida, sempre que verificada a necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (art. 282, I, CPP), bem como quando referidas medidas forem adequadas à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, II, do CPP).

NOTAS

Concessão de liberdade provisória sob condições

Juiz que, após constatar que desapareceram os motivos ensejadores da medida extrema, concede liberdade provisória sob condições. Inadmissibilidade, pois tal imposição se restringe às hipóteses de prisão em flagrante (TJRS: RT 761/693).

Fiança e Estatuto do Desarmamento

A proibição de estabelecimento de fiança para os crimes de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo” mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta (STF: ADI 3112-1/DF, Pleno, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007, DJ 26.10.2007).

Dispensa da fiança

É possível dispensar a fiança arbitrada ao acusado, com dezoito anos de idade, da prática, em tese, do crime de furto biqualificado tentado na hipótese em que resta comprovada, por declarações, a impossibilidade de prestá-la, ainda que não faça jus à benesse sem a aludida prestação, conforme a disposição do art. 321, I e II, do CPP. Não se desconhecem, contudo, as opiniões doutrinárias a respeito da desmoralização da fiança e a sua dispensa em crimes mais graves – parágrafo único do art. 310 do CPP – com a concessão da liberdade provisória mediante compromisso de comparecer a todos os atos do processo (TJSP: Proc. 503.420/6, 10ª Câm., Rel. Raul Motta, 23.2.2005, v.u.).

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 581, V, 660, § 3º, e 648, V, deste Código.

Art. 5º, LXVI, da CF.

DOUTRINA

Fiança. Trata-se de garantia real, independente, portanto, da idoneidade de quem a presta, consistente na entrega de bens ao Estado, com o fim de assegurar a liberdade do indiciado ou réu durante a persecutio criminis, e, secundariamente, também para garantir o pagamento de custas processuais e ônus a que estiver sujeito o réu.

Concessão de fiança. A fiança será concedida, independentemente de requerimento:

a) pela autoridade policial, durante o inquérito, nos casos de infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. A referida hipótese foi modificada por intermédio da Lei n. 12.403/2011, não mais se fazendo distinção quanto ao fato do crime ser punido com reclusão ou detenção, mas unicamente atentando-se para a pena máxima prevista;

b) pelo juiz, nos demais casos, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas, não sendo necessária, nesse caso, a prévia manifestação do Ministério Público, que somente será cientificado depois de concedida (art. 333).

NOTA

Concessão de fiança pela autoridade policial por ter entendido que a conduta dos agentes se enquadrava na hipótese do art. 16 da Lei n. 6.368/76

Admissibilidade de o benefício ser cassado pelo magistrado ao admitir a acusação do Ministério Público se entender tratar-se de tráfico de entorpecentes, crime inafiançável (TJSP: RT 781/584).

Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV - (revogado);

V - (revogado).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 648, V, deste Código.

Art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, da CF.

Art. 4º da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

DOUTRINA

Inafiançabilidade. O legislador brasileiro não indicou expressamente quais os crimes afiançáveis. Preferiu indicar as situações em que não será admitida a fiança, bem como apontar os crimes considerados inafiançáveis. A possibilidade de concessão de liberdade provisória mediante fiança, portanto, faz-se a contrario sensu, pela determinação das hipóteses em que a fiança não é vedada.

Crimes inafiançáveis. São considerados crimes inafiançáveis pela Constituição Federal e pela legislação ordinária:

a) o crime de racismo (art. 5º, XLII, da CF e art. 313, I, do CPP);

b) os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF e art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90 e art. 323, II, do CPP);

c) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF e art. 323, III, do CPP);

Entre esses crimes, ainda se destacam como sendo inafiançáveis por força de lei específica:

d) os crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da Lei n. 7.492/86);

e) os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, previstos pela Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 3º da Lei n. 9.613/98).

Finalmente, a Lei n. 9.034/95 estabeleceu a proibição da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente que tiver intensa e efetiva participação em organização criminosa (art. 7º).

NOTAS

Crime hediondo e a vedação do art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90

A vedação contida no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.072/90, sobre concessão de fiança e liberdade provisória aos denunciados pela prática de crimes hediondos, não apresenta vício de inconstitucionalidade por se tratar de benefício cuja regulamentação ou admissão é deferida pela Constituição Federal à lei ordinária (TJSP: HC 342.141-3, Piedade, 5ª Câm. Crim., Rel. Gomes de Amorim, j. 3.5.2001, m.v.).

Crime hediondo (e equiparados) e liberdade provisória sem fiança. Inadmissível. Se a Constituição Federal proíbe a concessão de liberdade provisória com fiança para determinados delitos, forçoso reconhecer que, com mais razão, não se admite liberdade provisória sem fiança (TJSP: HC 1.061.535.3/0-00, São Paulo, 9ª Câm. Crim. do 5º Grupo da Seção Criminal, Rel. Souza Nery, j. 11.4.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ: HC 119149/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 9.12.2008, DJe 2.2.2009.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 341 a 343 e 346 deste Código.

Art. 5º, LXVI, da CF.

Arts. 77 e s. e 83 e s. do CP.

Art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90 (Crimes Hediondos).

Arts. 131 a 146 e 156 a 163 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Inafiançabilidade. Configuram também hipóteses de inafiançabilidade as situações descritas no art. 324 do Código de Processo Penal. Assim, não será concedida fiança:

I – Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida, ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP. Trata-se de outra imposição a reforçar o instituto da fiança. Se a fiança é concedida como forma de exceção à prisão cautelar, a quebra da fiança vem demonstrar seu descabimento no caso, tornando-a doravante inaplicável.

II – Em caso de prisão por mandado do juiz do cível ou militar. Essa hipótese tem por fundamento o fato de que a fiança é um instituto que tem a finalidade de garantir o comparecimento do réu ou investigado aos atos do inquérito ou do processo penal; fora desse escopo, não se justifica a concessão de fiança.

Ressalte-se que, com o advento da Lei n. 12.403/2011, excluiu-se a hipótese prevista no inciso III do art. 324, que vedava a concessão da fiança ao acusado que estivesse no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança.

NOTAS

Despacho que denega a fiança não fundamentado

Medida que exige fundamentação de sua imposição – arts. 324, IV, e 648, V, do CPP (STF: RT 592/416).

Direito do réu à prestação de fiança, e não faculdade do juiz

Hipótese em que não se acham presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva. Indivíduo primário e sem antecedentes criminais. Inteligência do art. 324, IV, do CPP (STF: RT 608/446).

Quebramento da fiança e liberdade provisória

A quebra da fiança veda, de acordo com o art. 324, I, do CPP, a concessão de nova fiança. Todavia, em determinadas situações, é possível excepcionar o conteúdo do dispositivo legal em questão, restabelecendo a liberdade provisória condicionada ao cumprimento dos requisitos dos arts. 327 e seguintes do Estatuto Processual Penal (STJ: HC 88681/PE, Rel. Maria Thereza Assis Moura, j. 25.2.2008, DJ 7.4.2008).

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2º (revogado).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 326, 581, V, e 648, V, deste Código.

DOUTRINA

O art. 325 do CPP, modificado pela Lei n. 12.403/2011, estabelece os limites do valor da fiança em salários mínimos:

a) de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando a infração for punida com pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos (I);

b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando a infração for punida com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos (II).

Após a reforma, não mais há que se falar em salário mínimo de referência (SMR) ou bônus do tesouro nacional (BTN), vez que o valor do salário mínimo deve ser o vigente no País ao tempo do arbitramento da fiança.

O valor da fiança poderá, ainda:

i) ser dispensado, na hipótese do art. 350, a saber, quando o juiz verificar ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza;

ii) reduzido até o máximo de 2/3 (dois terços);

iii) aumentado em até 1.000 (mil) vezes.

Nos crimes contra a economia popular ou de sonegação fiscal, o valor da fiança poderá ser reduzido em até 9 (nove) décimos ou aumentado até o décuplo.

NOTAS

Arbitramento excessivo do valor da fiança pela autoridade policial

Seu valor deve ser reduzido em juízo – arts. 325, 326 e 581, V, do CPP (RT 534/345).

Cálculo da fiança

Necessidade de observância dos limites do art. 325 do CPP (TRF, 4ª Reg.: RT 736/729; TJSP: RT 682/311).

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 325, 332 e 336 deste Código.

DOUTRINA

Critérios para fixação do valor da fiança. Dentro dos limites estabelecidos pela lei, o valor da fiança será fixado de acordo com os seguintes critérios: a) a natureza da infração; b) as condições pessoais de fortuna e do indiciado ou réu; c) a sua vida pregressa; d) as circunstâncias indicativas da sua periculosidade; e e) a importância provável das custas do processo.

Situação econômica do réu. Considerando a finalidade da fiança, que deverá servir como caução para garantir o comparecimento do réu aos autos do processo, é relevante ter em conta sua situação financeira, pois a fiança não pode ser de valor tão alto que inviabilize sua prestação, equivalendo tal situação à sua não concessão, mas tampouco pode ser de valor irrisório.

NOTAS

Redução da fiança criminal em face da situação econômica do acusado

Desnecessidade de prova nesse sentido por se tratar de réu modesto, motorista profissional – art. 325, parágrafo único, I, do CPP (TACrimSP: RT 558/340).

Omissão quanto à consideração da realidade financeira do réu

Adequação do valor arbitrado ao caso fático (TRF - 4ª Reg.: RT 736/729).

Índice para a aplicação da fiança e pena de multa

Inadmissível a aplicação dos índices utilizados para a fixação da pena de multa. Sistemática legal específica prevista no art. 60 do CP (TAPR: RT 657/324).

Fixação em salários mínimos

Inadmissibilidade (TJSP: RT 682/311).

Correção monetária

Inadmissibilidade. Inexistência de previsão legal a respeito. Impossibilidade, assim, de o magistrado, sob pretexto de não atender a lei adjetiva penal vigente à realidade social ou às possíveis repercussões negativas de sua aplicação, modificá-la, elevando os valores além dos limites estatuídos. Situação inflacionária, ademais, já conhecida do legislador de 1977, que, ao promulgar a Lei n. 6.416, que alterou a matéria, nada previu acerca da atualização monetária (TJSP: RT 644/264).

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 328, 329, 341 a 343, 346 e 581, VII, deste Código.

DOUTRINA

Compromissos do afiançado. Os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal estabelecem as obrigações a que se deverá sujeitar o beneficiário da liberdade provisória para assegurar seu estado de liberdade.

O art. 327 do CPP estabelece como obrigação do afiançado o comparecimento perante a autoridade quando intimado para determinado ato da persecução penal, sob pena de quebramento da fiança.

NOTAS

Réu foragido

Configurará quebra da fiança (RJLEX 141/310).

Réu afiançado que, embora intimado, não comparece ao interrogatório

A cassação da fiança criminal é medida que se impõe (STF: RT 603/444).

Afiançado que fornece endereço inexistente e, citado por editais, deixa de estar presente ao interrogatório

Circunstância que impõe a restituição da prisão em flagrante (TACrimSP: RT 777/615).

Acusados que deixam de comparecer a audiência designada para oitiva de testemunhas, justificando a ausência somente após o decreto de revelia

Tem-se como quebrada a fiança (TJSP: RT 787/608).

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 327, 343, 369 e 581, VII, deste Código.

Art. 5º, LV, da CF.

DOUTRINA

Compromissos do afiançado. O dispositivo legal ora analisado, complementando a disposição do art. 327 do CPP, arrola como obrigações do afiançado, sob pena de quebramento da fiança:

a) não mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante;

b) não se ausentar por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será encontrado.

NOTA

Não cumprimento dos requisitos dispostos nos arts. 327 e 328 do CPP

Quebra da fiança configurada (TACrimSP: RT 804/592).

Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos.

Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.

DOUTRINA

Livro especial de termos de fiança. Nas varas criminais e nas delegacias de polícia há um livro destinado aos termos de fiança. Concedida liberdade provisória mediante fiança, o escrivão lavrará um termo que será assinado pela autoridade e por aquele que prestar a caução. Deste se extrairá uma certidão que será juntada aos autos do inquérito policial ou do processo.

Advertência quanto às obrigações. É necessário constar no termo as obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP, bem como a advertência no sentido de que o descumprimento destas acarretará o quebramento da fiança.

NOTA

Ausência do respectivo termo no qual constem as obrigações que o afiançado deve cumprir, sob pena de revogação do benefício

Conversão do julgamento da apelação em diligência – arts. 327, 328 e 329, parágrafo único, do CPP (RT 556/316).

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

§ 1º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.

§ 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.

Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos.

Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de 3 (três) dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.

Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 283, 301 a 310 e 322 deste Código.

Art. 5º, LXVI, da CF.

DOUTRINA

Objeto da fiança. A fiança consistirá no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

Concessão da fiança. Lembre-se que a fiança será concedida, independentemente de requerimento:

a) pela autoridade policial, durante o inquérito, nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples (art. 322), salvo quando se tratar de crime contra a economia popular ou crime de sonegação fiscal; caso haja recusa ou demora da autoridade policial, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la por petição dirigida ao juiz competente, que decidirá (art. 335);

b) pelo juiz, dentro em 24 horas do requerimento, não sendo necessária, nesse caso, a prévia manifestação do Ministério Público, que somente será cientificado depois de concedida (art. 333).

Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, V, deste Código.

DOUTRINA

A concessão da fiança ocorre sem a prévia oitiva do Ministério Público, que, no entanto, depois de prestada, terá vista dos autos com o fim de requerer o que entender necessário, tendo, inclusive, legitimidade para interpor recurso em sentido estrito contra a decisão.

Não obstante a expressa previsão legal, existe entendimento no sentido de não se prescindir da prévia oitiva do órgão ministerial em relação ao pedido de fiança.

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 660, § 3º, deste Código.

DOUTRINA

Poderão prestar fiança o próprio indiciado ou réu, bem como terceira pessoa.

NOTAS

Direito de aguardar em liberdade

Se estiverem preenchidos os requisitos legais para a sua concessão o réu terá direito de aguardar em liberdade, mediante fiança, o julgamento de recurso interposto (TJRJ: RT 561/405).

Benefício da fiança concedido pelo STJ

Após a concessão do benefício pelo STJ de o acusado permanecer em liberdade após a condenação, não pode o magistrado monocrático determinar a expedição de mandado de prisão contra o réu na sentença recorrível. Ato que acarreta usurpação de competência (STJ: RT 827/546).

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 648, V, deste Código.

Art. 5º, LXVI, da CF.

Art. 4º, e, da Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Caso haja recusa ou demora da autoridade policial na concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, ao juiz competente.

O magistrado, após ouvir a autoridade, decidirá. Na verdade, não obstante a redação do dispositivo legal, é dirigido ao juiz pedido de concessão de liberdade provisória, e não propriamente prestada a caução, o que ocorre posteriormente, se favorável a decisão.

NOTA

Defensor dativo

Pode prestar fiança (RT 441/400).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 63 e 64 deste Código.

Arts. 49, 91, I, e 110, §§ 1º e 2º, do CP.

DOUTRINA

Condenado definitivamente o réu, a fiança servirá para o pagamento das custas processuais, de eventual indenização obtida em ação civil ex delicto, da prestação pecuniária e, se imposta, da pena de multa.

A ocorrência da prescrição da pretensão executória não impede que o valor da fiança seja destinado ao pagamento das custas processuais e da indenização devida ao ofendido. Entretanto, eventual pena de multa imposta não será paga com o valor da fiança, uma vez que o Estado não mais poderá executá-la.

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 336, parágrafo único, e 386 deste Código.

DOUTRINA

Fiança declarada sem efeito. Se o valor prestado a título de fiança mostrar-se insuficiente, deverá esta (chamada, nesse caso, de fiança inidônea) ser reforçada. O reforço será determinado de ofício ou a requerimento das partes, ou, ainda, durante o inquérito do ofendido, nas hipóteses do art. 340 do CPP. Caso não seja completado o valor da fiança tida por inidônea, será ela declarada sem efeito, decretando-se sua cassação e restituindo-se o valor a quem o houver prestado.

Absolvição do réu ou extinção da punibilidade. Como corolário do trânsito em julgado da sentença absolutória ou da decretação da extinção da punibilidade, restitui-se o valor da fiança, devidamente atualizado, a quem a houver prestado.

Assim, com a reforma pela Lei n. 12.403/2011, o valor da fiança devolvido será passível de correção monetária, a fim de atualizá-lo. Porém, eventuais juros não incidirão sobre o valor da fiança, por ausência de previsão legal neste sentido.

NOTAS

Correção monetária

Levantamento da quantia depositada a título de fiança criminal revela-se depósito judicial que impõe, na restituição, o pagamento da complementação atinente aos rendimentos do mesmo depósito com fundamento no princípio restitutio in integrum (TJSP: AC 199.201, Rel. Ernani de Paiva, 21.10.1993; JTJ 153/36).

Extinção da punibilidade

Extinta a punibilidade pela prescrição sem ter havido condenação, é possível a restituição da fiança prestada pelo réu (REsp 124.149/SP, 6ª T., Rel. Vicente Cernicchiaro, j. 2.3.1999).

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 581, V, e 584 deste Código.

DOUTRINA

Cassação da liberdade provisória. Será cassada a liberdade provisória – e não, propriamente, a fiança, diversamente do que diz a letra da lei –, em qualquer fase do processo, restituindo-se integralmente o valor da fiança prestada, a quem quer que a tenha prestado, quando o juiz reconhecer que não poderia ter sido concedida, por se tratar de crime inafiançável – o reconhecimento da concessão indevida pode ser motivado por reapreciação da prova dos autos, ou por surgimento de prova acerca de circunstância ainda não conhecida (p. ex., notícia de condenação anterior por crime doloso).

Demais hipóteses. Estão previstas nos arts. 339 e 340, parágrafo único, do CPP. Remetemos o leitor às notas doutrinárias feitas a esses dispositivos.

NOTA

Homicídio doloso

Inadmissibilidade da concessão de liberdade ao réu, mediante pagamento de fiança, por tratar-se de crime inafiançável (TJAL: RT 762/661).

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 383, 384, parágrafo único, e 408, § 4º, deste Código.

DOUTRINA

Constitui também hipótese de cassação da liberdade provisória o reconhecimento da existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

NOTAS

Nova capitulação dada ao delito, tornando-o inafiançável

A fiança anteriormente concedida poderá ser cassada (STF: RT 584/431).

Arbitramento de fiança como condição para concessão de liberdade provisória em crime inafiançável

A fiança deverá ser cassada, autorizando-se o levantamento pelo depositante, podendo manter-se a liberdade provisória concedida (JTJ 248/520).

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.

DOUTRINA

Reforço da fiança. Quando o valor prestado mostrar-se insuficiente, deverá a fiança, chamada, nesse caso, de fiança inidônea, ser reforçada, de ofício ou a requerimento das partes, ou, durante o inquérito, do ofendido, nas hipóteses do art. 340. Caso não seja completado o valor da fiança tida por inidônea, será ela declarada sem efeito, decretando-se sua cassação e restituindo o valor a quem o houver prestado.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

V - praticar nova infração penal dolosa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, VII, deste Código.

DOUTRINA

Quebra da fiança. Considera-se quebrada a fiança quando seu beneficiário deixa de cumprir certas obrigações que lhe são impostas como condição para que se mantenha livre. Quebrará a fiança o beneficiário que:

a) não comparecer a ato do processo, se legalmente intimado para tanto, sem provar, incontinenti, motivo justo (art. 341, I, do CPP);

b) deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo (art. 341, II, do CPP);

Quando o réu atuar de modo a procrastinar o feito, seja por meio da coação de testemunhas, da mudança de endereço sem comunicar o juízo ou até mesmo por meio de pedidos infindáveis de diligências absolutamente desnecessárias, a fiança deverá ser julgada quebrada.

c) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança (art. 341, III, do CPP);

Juntamente com a fiança podem ser estabelecidas outras medidas cautelares acessórias, cumulativamente, de modo que o descumprimento a quaisquer delas também ensejará o quebramento da fiança.

d) resistir injustificadamente a ordem judicial (art. 341, IV, do CPP);

Quando o réu, devidamente intimado, descumprir ordem judicial, a hipótese de quebramento estará caracterizada. Assim, verbi gratia, o réu afiançado que não comparece ao interrogatório designado terá o benefício cassado;

e) praticar nova infração penal dolosa (art. 341, V, do CPP).

NOTAS

Réu afiançado que, embora intimado, não comparece ao interrogatório

O benefício deverá ser cassado (STF: RT 603/444).

Prática de outra infração na vigência do benefício

Comprovação que não reclama sentença condenatória definitiva, bastando que o fato novo seja típico (TACrimSP: RT 677/365).

Acusado que deixa de comparecer a audiência designada para oitiva de testemunhas, justificando a ausência somente após o decreto de revelia

Já se tem como quebrada a fiança (TJSP: RT 787/608).

Não comparecimento a audiência de suspensão do processo

Reputar-se-á quebrada a fiança ora concedida (JTJ 281/50).

Afiançado que fornece endereço inexistente e, citado por editais, deixa de estar presente ao interrogatório

Descumpridas as obrigações impostas pelo art. 327 do CPP, tem-se por reputada a quebra da fiança (TACrimSP: RT 777/615).

Mudança de endereço sem comunicar ao juízo

Caracterizada a violação ao art. 327 do CPP, a quebra da fiança se impõe (STJ: RHC 9710/SP, 5ª T., Rel. Edson Vidigal, j. 13.11.2000, DJ 11.12.2000, p. 217).

Concessão de suspensão condicional do processo ao réu na prática de outra infração

Tem-se por reputada a quebra de fiança pela prática de outro delito, sendo irrelevante que à segunda infração tenha-se aplicado a suspensão condicional do processo prevista na Lei 9.099/95 (TJDF: RT 749/714).

Prática de delitos de menor potencial ofensivo – Juizado Especial

Mesmo nos delitos considerados de menor potencial ofensivo tem-se como quebrada a fiança (TACrimSP: RT 804/592).

Interposição de recurso em sentido estrito em face da decisão que indeferiu pedido de quebra de fiança

Não há previsão legal, sendo inadmissível a aplicação da analogia, conforme arts. 2º e 3º do Código de Processo Penal (TJSP: RSE 296.861-3, São Paulo, 1ª Câm. Crim., Rel. Fortes Barbosa, 25.6.2001, v.u.).

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, V e VII, deste Código.

DOUTRINA

Provido o recurso em sentido contra a decisão que declarou quebrada a fiança – ou exercido o juízo de retratação pelo magistrado prolator da decisão de quebramento da fiança –, restabelece-se esta tal como prestada, sendo o réu novamente solto.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 324, I, deste Código.

DOUTRINA

Efeitos do quebramento da fiança. A quebra da fiança terá por efeito a perda de metade do valor da fiança, perda que é definitiva, não se restituindo a porção perdida em caso de posterior absolvição. Note-se que a dedução de custas e de encargos a que estiver o réu obrigado serão feitas da parte não perdida.

É necessário observar que, com a nova redação dada ao art. 343, trazida pela Lei n. 12.403/2011, o quebramento da fiança não mais ensejará obrigatoriamente a decretação imediata da prisão preventiva.

Desta feita, ocorrendo o quebramento, caberá ao juiz verificar acerca da possibilidade de imposição de outras medidas cautelares – que já não tenham sido eventualmente estabelecidas juntamente com a fiança – ou, não sendo o caso, efetivamente decretar a prisão preventiva.

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, VII, deste Código.

DOUTRINA

Apresentação à prisão. A apresentação não precisa ser espontânea, bastando que o réu não se oculte, não resista nem dificulte a prisão para o início do cumprimento da pena imposta após sentença penal transitada em julgado. Note-se que, diferentemente da redação anteriormente trazida pelo art. 344, a fiança só será perdida na totalidade em caso de o réu não se apresentar para o cumprimento da pena imposta em sentença penal transitada em julgado.

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 331, 336 e 344 deste Código.

DOUTRINA

Perdida a fiança e deduzido o valor relativo às custas processuais, à indenização obtida pela vítima em ação civil ex delicto e o montante correspondente à pena de multa (art. 336 do CPP), o saldo será recolhido, após o advento da Lei n. 12.403/2011, ao Fundo Penitenciário, na forma da lei.

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 336, 341, 343 e 345 deste Código.

DOUTRINA

Quebrada a fiança e deduzido o valor relativo às custas processuais, à indenização obtida pela vítima em ação civil ex delicto e ao montante correspondente à pena de multa (art. 336 do CPP), o saldo será recolhido, após o advento da Lei n. 12.403/2011, ao Fundo Penitenciário, na forma da lei.

Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 336, 345 e 346 deste Código.

DOUTRINA

Definitivamente condenado o réu e não tendo ocorrido perdimento da fiança, serão efetivadas as deduções previstas no art. 336 do CPP e o saldo será restituído àquele que prestou a fiança.

Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 330 deste Código.

Arts. 585, III, 1.205 e 1.210 do CPC.

Art. 827, VII, do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.

DOUTRINA

Se a fiança for prestada por meio de hipoteca, a respectiva execução será realizada no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.

Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 32, § 2º, e 324, I, deste Código.

DOUTRINA

Dispensa da fiança. Se o réu for pobre, sendo-lhe impossível pagar a fiança, o juiz poderá dispensá-lo de prestá-la, concedendo-lhe liberdade provisória vinculada apenas às obrigações previstas nos arts. 327 e 328, do que deverá o réu ser intimado pelo escrivão, e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Discricionariedade do juiz. O benefício constitui mera faculdade conferida ao juiz, não bastando a comprovação da pobreza para que surja direito subjetivo a liberdade provisória sem fiança.

Pobreza. A pobreza que se exige é aquela tal que impeça o réu de pagá-la sem prejuízo do seu próprio sustento, observando-se, para a aferição dessa impossibilidade, os limites mínimos estabelecidos no art. 325 do Código de Processo Penal, inclusive as hipóteses em que podem os valores ser reduzidos.

O desrespeito injustificado às obrigações impostas implica quebramento da fiança.

NOTA

Concessão do benefício independentemente do pagamento de fiança

Admissibilidade quando o juiz verificar que o acusado é pobre na acepção legal (TACrimSP: RT 776/597).

Título X

DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

Capítulo I

DAS CITAÇÕES

Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, III, e, 570 e 572 deste Código.

Art. 5º, LV, da CF.

Art. 164 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Art. 8º, n. 2, b, do Dec. n. 678/92 (Pacto de São José da Costa Rica).

DOUTRINA

Conceito. A citação é o ato de comunicação processual por meio do qual se dá ciência ao réu da ação penal, chamando-lhe a juízo para que ofereça sua defesa. É a in jus vocatio.

Não obstante o processo tenha início com o oferecimento da denúncia ou queixa, a relação jurídica processual somente se completará com a citação do acusado.

A ausência de citação válida gera nulidade absoluta (art. 564, III, e), a qual pode ser sanada pelo comparecimento espontâneo do réu a juízo (art. 570).

A doutrina tem entendido que a citação deve ser realizada com antecedência suficiente para que o réu possa melhor preparar sua defesa. Portanto, a citação pressupõe razoável antecedência.

Espécies. A citação pode ser:

a) Real ou pessoal, quando realizada na pessoa do acusado. Pode ser feita por mandado, por carta precatória, rogatória ou de ordem, ou mediante requisição.

b) Ficta ou presumida, quando feita mediante edital ou com hora certa.

Citação por mandado. A citação será feita por mandado quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

NOTAS

Ato efetuado mediante carta registrada

Não se admite por falta de previsão legal (RT 541/352).

Defeitos na citação e comparecimento do réu em juízo

Tem o condão de sanar a nulidade existente, se o réu for interrogado e tiver oportunidade de defender-se (RTJ 158/560).

Também no processo penal, o comparecimento espontâneo e oportuno do réu, mediante defensor constituído, supre a falta ou nulidade da citação realizada por editais (STF: RHC 87699/RJ, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.6.2009, DJe 26.6.2009). No mesmo sentido: STJ: RHC 19713/GO, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 26.5.2009, DJe 15.6.2009.

Ausência de formal citação e comparecimento do réu em juízo

Em que pese não se tenha realizado a citação formal do réu, a ciência da acusação antes do interrogatório e seu comparecimento ao ato processual, após requisição, acompanhado de defensor constituído, supre a nulidade existente (REsp 1094709/RN, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 6.8.2009, DJe 21.9.2009).

Não resta configurada a nulidade por falta de citação pessoal quando o réu comparece ao interrogatório acompanhado de defensor constituído, tomando conhecimento da existência da ação penal e exercendo regularmente a ampla defesa (TRF - 1ª Reg.: Ap. Criminal 2000.35.00.010935-0, 4ª T., Rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, j. 3.8.2009, e-DJF1 28.8.2009, p. 322).

Citação realizada no dia anterior ao interrogatório

Não acarreta a nulidade, tendo em vista que o réu permaneceu em silêncio e não requereu a realização de novo interrogatório (STJ: HC 92227/GO, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 24.11.2008, DJe 9.2.2009).

Citação realizada no mesmo dia do interrogatório

É necessário comprovar o prejuízo (STJ: HC 119512/MG, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 6.2.2009, DJe 2.3.2009).

Art. 352. O mandado de citação indicará:

I - o nome do juiz;

II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;

III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;

IV - a residência do réu, se for conhecida;

V - o fim para que é feita a citação;

VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;

VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, IV, deste Código.

DOUTRINA

O art. 352 do CPP indica os requisitos do mandado de citação. O oficial de justiça deverá, ao realizar o ato citatório, obedecer ao disposto no art. 357 do CPP, sob pena de nulidade.

NOTAS

Resistência do réu ao ato de condução coercitiva imposta pelo oficial de justiça que apresenta mandado sem os requisitos do art. 352 do CPP

Não há que se falar em delito de resistência – arts. 329 e 330 do CP e 260, parágrafo único, do CPP (TAPR: RT 547/388).

Réu citado por precatória na mesma data marcada para o interrogatório

Impossibilidade de comparecimento. Contrafé que não lhe foi entregue, porque não expedida, dada a urgência do ato. Revelia mal estabelecida. Preliminar de nulidade acolhida. Inteligência dos arts. 352 e 355 do CPP. Ato de suma importância no processo, deve a citação efetuar-se com as formalidades acauteladoras de sua eficácia, sob pena de nulidade (TACrimSP: RT 550/333).

Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 289 deste Código.

Art. 65, § 2º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Citação por carta precatória. Ocorrerá sempre que o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, no território nacional.

NOTAS

Intimação por carta com AR

Modalidade não prevista na lei adjetiva penal (TACrimSP: RT 570/351).

Determinação no mesmo ato de expedição de edital e precatória para a citação do réu

Acusado que não veio a ser localizado nem com a precatória nem com o edital, não tendo havido nenhum prejuízo, particularmente para a defesa; assim, não há que se falar em nulidade no fato de os atos terem sido determinados pelo mesmo despacho (STF: RT 646/344).

Novo endereço do acusado, em outro Estado, constante dos autos

A citação por edital somente deve ocorrer depois de esgotados os meios para se encontrar a pessoa. Necessidade de expedição de carta precatória para o chamamento, sob pena de se anular, a partir daí, o processo (TJMG: RT 645/324).

Citação do réu e intimação da sentença condenatória, ambas efetuadas por edital

A citação foi precedida de adequada diligência, por via de carta precatória, no endereço indicado no inquérito policial. Nulidade inexistente se houve certificação da impossibilidade do chamamento pessoal do acusado, de paradeiro ignorado e que permaneceu ausente durante todo o processo (STJ: RT 768/526).

Decisão determinando a citação do réu por carta precatória, por carta rogatória e por edital

É perfeitamente admissível que o despacho esgote todos os meios disponíveis para a citação do réu (TACrimSP: AgI 313.871-4/6, São Paulo, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Gildo dos Santos, 2.12.2003, v.u.).

Art. 354. A precatória indicará:

I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;

II - a sede da jurisdição de um e de outro;

III - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;

IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

DOUTRINA

A carta precatória deverá conter os elementos descritos no art. 354 do CPP.

NOTA

Transcrição na carta precatória da parte dispositiva da sentença criminal

Ineficácia da intimação, devendo ser refeita, com transcrição na integralidade da sentença ou cópia reprográfica daquela (RT 554/349).

Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.

§ 1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.

§ 2º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.

DOUTRINA

Procedimento da citação por carta precatória. O juiz deprecado, recebida a precatória, aporá o cumpra-se, determinando a expedição do mandado citatório. Realizada a citação, a precatória será devolvida ao juízo deprecante, independentemente de traslado. Certificado pelo oficial de que o réu se oculta para não ser citado, devolver-se-á a precatória ao juízo deprecante, para que o réu seja citado por edital.

Precatória itinerante. Diz-se a precatória itinerante quando o juízo deprecado remete os autos a outro juízo para a efetivação da diligência, ao verificar a possibilidade de o réu aí se encontrar (§ 1º). “A carta tem caráter itinerante; antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato” (art. 204 do CPC).

NOTA

Citação por edital de acusado com endereço conhecido nos autos

Se não houver nos autos certidão do oficial de justiça dando-o como estando em lugar incerto e não sabido, deverá ser decretada a nulidade do ato – arts. 355, § 2º, 361 e 362 do CPP (STF: RT 609/444).

Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 289, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Poderá a carta precatória, em caso de urgência, ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz deprecante. Deverá conter, em síntese, os requisitos elencados pelo art. 354 do CPP.

Conquanto o CPP mencione apenas a possibilidade de expedição da carta precatória por via telegráfica, admite-se, em caso de urgência, a utilização de outros meios, como, por exemplo, o fax e o telefone. Há de se averiguar, no entanto, a autenticidade do pedido (nesse sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 8. ed., p. 499).

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:

I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;

II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, IV, deste Código.

DOUTRINA

O oficial deverá, ao realizar o ato citatório, obedecer aos requisitos do art. 357, sob pena de nulidade. Deverá, portanto, ler o mandado ao citando, entregando-lhe a contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação. Ademais, o oficial de justiça declarará na certidão a entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa.

A citação poderá, no processo penal, ser realizada em qualquer dia e a qualquer hora.

NOTAS

Falta de leitura do mandado e entrega de contrafé

A leitura do mandado citatório, a entrega da contrafé e a declaração do oficial de justiça de que o citando a aceitou ou a recusou são requisitos extrínsecos exigidos pelo art. 357 do CPP, de forma que, não atendidos, haverá nulidade do ato citatório, por omissão de formalidade considerada essencial (TACrimSP: RT 578/364).

Ato de citação praticado pelo escrivão, e não pelo oficial de justiça

A citação é, em princípio, ato privativo do oficial de justiça e o ordenamento processual excepcionou, explicitamente, as hipóteses em que não fica incumbido do ato citatório. E no rol das exceções não inclui a citação feita por escrivão, a quem apenas atribuiu, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPP, a possibilidade de intimar as partes (TACrimSP: RT 587/350).

Mandado omisso quanto à entrega de contrafé e sua aceitação ou recusa

A fé pública abrange os fatos consignados na certidão, não aqueles em cuja menção se houver omitido o oficial de justiça, a despeito de exigência legal do art. 357, II, do CPP (STF: RT 637/328).

Certidão em que consta ter sido o réu intimado ao invés de citado

Trata-se de mera irregularidade (TACrimSP: Rec. 173.647, Rel. Carlos Abud, 17.5.1994).

Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 221, § 2º, e 370 deste Código.

DOUTRINA

Citação por requisição. Deverá o militar ser requisitado para comparecer em juízo, respeitando-se, assim, a disciplina e hierarquia inerentes ao serviço militar.

NOTA

Militar não requisitado para audiência na qual figura como acusado

Nos termos do art. 358 do CPP, a citação e a intimação do militar far-se-ão por intermédio do chefe do respectivo serviço. Vale dizer, deve ele ser requisitado, da mesma forma que ocorre quando deve apresentar-se como testemunha (arts. 221, § 1º, e 370 do CPP). Nulidade configurada (TACrimSP: RT 569/324). Em sentido contrário: RT 413/248.

Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 221, § 3º, deste Código.

DOUTRINA

O funcionário público será citado por mandado, devendo o chefe de sua repartição ser também notificado do dia em que aquele deverá comparecer em juízo.

Dessa forma, a par da expedição do mandado de citação, deve ser dirigido um ofício ao superior hierárquico do funcionário, notificando-o acerca da data do interrogatório. O dispositivo legal tem por escopo evitar prejuízos ao serviço, preservando, dessa forma, o princípio da continuidade do serviço público.

NOTAS

Citação do magistrado processado criminalmente

Inaplicabilidade desse dispositivo, por ser ele membro de um poder e não um funcionário público (TACrimSP: DEN 3.208-0, Rel. Prestes Barra, 19.6.1985; JTJ 96/529).

Funcionário público não requisitado

Se não houver prejuízo à sua defesa, não há que se falar em nulidade (TJSC: RT 569/360).

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

DOUTRINA

De acordo com a nova redação do art. 360, se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. Fica, assim, superado o entendimento de que bastaria a requisição do réu preso para que se apresentasse em juízo, prescindindo da expedição de mandado.

NOTAS (JULGADOS ANTERIORES À NOVA REDAÇÃO DO ART. 360 DO CPP)

Falta de requisição do réu; todavia, este é apresentado ao ato

A requisição do réu preso não implica em sua citação (art. 360 do CPP). A requisição é mero ofício dirigido à direção do presídio, solicitando a apresentação do preso em juízo para interrogatório. Já a citação é exigida para a validade formal da persecução penal, devendo ser pessoal, realizada por oficial de justiça (STF: RT 783/559; HC 116.381-3, Rel. Vanderlei Borges, 30.10.1991).

Expedição de mandado para que o réu preso compareça ao interrogatório

Prescindibilidade do ato ser realizado por mandado, bastando a mera requisição (STF: RT 783/559).

Ausência de requisição para atos de instrução no dia e hora designados

Nulidade relativa, perfeitamente sanável, que depende de arguição oportuna (STF: RT 790/542).

Inexistência de mandado de citação para comparecimento a interrogatório

Acusado que comparece ao ato, ainda que não espontaneamente, dando convalescimento ao processo (TJAC: RT 792/656; STF: RT 783/559).

Acusado recolhido em presídio situado na comarca do juízo processante

Hipótese em que o ato deve ser realizado por meio de requisição (TJPR: RT 783/708).

Ausência de citação de réu preso

Suficiência da sua requisição. Se, ademais, o acusado comparecer ao interrogatório acompanhado de defensor e, ainda, apresenta defesa prévia sem alegar qualquer prejuízo na oportunidade (TJSC: RT 747/748).

Custodiado requisitado e não citado mediante mandado

Fato que não constitui nulidade (STF: RT 762/546).

Ausência de citação de réu preso que, por isso, ficou impossibilitado de entrevistar-se com seu advogado

Irrelevância do seu comparecimento à audiência sem antes se entrevistar com seu advogado (STF: RT 742/550).

Interrogatório. Requisição de réu preso. Citação suprida

A requisição de réu preso para o interrogatório supre a citação por mandado judicial (STJ: HC 28662/MG, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 9.3.2004, DJe 2.2.2009).

NOTA (JULGADO POSTERIOR À NOVA REDAÇÃO DO ART. 360 DO CPP)

Interrogatório realizado antes da nova redação do art. 360 do CPP

Tendo a citação sido realizada antes do advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 360 do CPP, é necessária a demonstração do prejuízo oriundo da falta de citação pessoal para que seja reconhecida a nulidade da ação penal (STJ: HC 123463/PR, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 26.11.2009, DJe 15.12.2009).

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 362, 363 e 364 deste Código.

DOUTRINA

No caso de não ser o réu encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 dias.

Vale ressaltar que a citação por edital é absolutamente subsidiária, sendo admissível apenas quando esgotados todos os meios para se localizar o réu. Assim, verbi gratia, havendo dois endereços como sendo do réu, é necessária a tentativa de citação pessoal em ambos antes de se determinar a realização da referida citação ficta.

NOTAS

Interregno de menos de 15 dias entre a publicação do edital e a data do interrogatório

Prazo que se conta de conformidade com o art. 798, § 1º, do CPP, e não consoante a regra do art. 8º do CP. Todos os atos, inclusive a citação, serão nulos (STF: RT 573/465, 726/594, 670/371, 655/388; TJMG: RT 543/430; TACrimSP: RT 659/289, 648/298).

Citação editalícia realizada prematuramente

Se não houver diligências o bastante para localizar pessoalmente o réu a citação por edital será nula, como nulos também serão os demais atos processuais a partir daquele (STF: RT 551/414, 800/538;TJAC: RT 807/644; TJRN: RT 770/661). No mesmo sentido: STF: HC 88548/SP, 2ª T., Rel. Gilmar Mendes, j. 18.3.2008, DJe 26.9.2008).

Réu não procurado no endereço fornecido à autoridade policial

A citação deverá ser declarada nula, com o seu refazimento, abrindo-se novo prazo para a defesa, arts. 361 e 564, III, e, do CPP (STF: RT 533/437; TJSP: RT 767/581).

Réu preso em outra comarca do Estado

Se tal circunstância for conhecida nos autos, a citação deverá ser feita pessoalmente, caso contrário, dará azo a sua nulidade (TACrimSP: RT 553/380).

Réu sob livramento condicional

Se nos autos constar que o réu estava em local incerto e não sabido, o juiz não tem a obrigação de saber que o paciente gozava de livramento condicional nem de oficiar à Vara das Execuções Criminais. Portanto, regular a citação por edital (TACrimSP: HC 157.888-3, São Paulo, Rel. Celso Limongi, 23.12.1993).

Dúvida quanto à certidão do oficial de justiça

Certidão negativa do oficial de justiça quanto à residência do réu no endereço constante do mandado. Prisão posterior do réu no endereço do mandado. O feito deve ser anulado a partir da citação, independentemente de se apurar, administrativamente, o desleixo do oficial (RT 531/329; TJSC: RT 565/327).

Oficial de justiça que não diligenciou o bastante para localizar pessoalmente o réu

A citação via edital só poderá ser realizada se se esgotarem todos os demais meios para a localização pessoal do réu. Se assim não o for, o feito estará maculado de nulidade (STF: RT 551/414, 800/538; JTJ 258/442; TJRN: RT 770/661; TJSP: RT 767/581).

Certidão inverídica do oficial de justiça dando o paciente como em lugar incerto e não sabido

A citação via edital será nula, devendo o oficial responder criminal e administrativamente pelas inverdades de sua certidão (RT 534/312).

Citação por edital em virtude de erro constante no mandado de citação pessoal

A citação via edital será absolutamente nula, podendo ser reconhecida até mesmo após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não havendo que se falar em preclusão (STF: HC 92569/MS, 1ª T., Rel. Ricardo Lewan-dowski, j. 11.3.2008, DJ 25.4.2008).

Comprovada ocultação do réu

Comprovada a ocultação do réu para evitar a citação e tendo o mesmo constituído defesa técnica, não há que se falar em nulidade da citação por edital após frustradas tentativas de citação pessoal (STF: HC 91371/PE, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.3.2010, DJe 23.4.2010).

Informações imprecisas sobre o paradeiro do réu

É regular a citação realizada por edital quando é sabido que o réu reside em determinada cidade, mas não há informação precisa quanto ao seu paradeiro, inviabilizando a citação pessoal (STJ: HC 96031/MS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010). No mesmo sentido: HC 75335, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 19.4.2007, DJe 14.5.2007).

Acusado não procurado em um dos endereços constantes dos autos

A citação deverá ser refeita, desconsiderando-se a realizada via edital, por estar maculada de nulidade (STF: RT 553/466, 800/538; TACrimSP: RT 556/347; TJSP: RT 767/581).

Réu que se evadiu da prisão, encontrando-se, portanto, em lugar incerto e não sabido

A citação poderá ser feita por edital, não podendo, nesse caso, ser alegada irregularidade na sua feitura (STF: RT 564/400).

Decretação da prisão preventiva para assegurar aplicação da lei penal e citação por edital

Tendo a citação sido realizada por edital quando não esgotados os meios para se localizar o réu, a nulidade deve ser reconhecida, devendo ser revogada a prisão preventiva decretada sob esse pretexto (STF: HC 95892/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 31.3.2009, DJ 8.5.2009).

Réu que transfere seu domicílio da comarca sem licença do juízo ou comunicação a este do novo endereço

É perfeitamente cabível a sua citação via edital, não havendo que se falar em nulidade (STF: RT 556/399; STJ: RT 828/563).

Momento em que se pode declarar a nulidade da citação por edital irregular

Pode ser declarada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, mesmo contra a coisa julgada, inclusive via habeas corpus (TJRN: RT 803/672). Em sentido contrário: A nulidade da citação editalícia não pode ser suscitada em sede de revisão criminal (TACrimSP: RT 803/588).

Réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição

Será nula a sua citação feita por edital. Súmula n. 351 da Suprema Corte (JTJ 252/420).

Réu preso que usava mais de um nome para identificar-se

Se a situação era conhecida pelo Ministério Público quando do oferecimento da denúncia e se do mandado citatório não constar os apelidos pelos quais o acusado é conhecido, não há como se reputar esgotados todos os meios possíveis para localização do réu, impossibilitando, assim, a sua citação por edital (TJSP: RT 800/601).

Réu posto em liberdade antes do ato citatório

Não poderá alegar irregularidade em sua citação por edital, se não forneceu o seu novo endereço nos autos (STF: RT 776/514; JTJ 247/178; TACrimSP: Rev. Crim. 275.882-3, Sumaré, 2º Grupo de Câms. Criminais, Rel. Canellas de Godoy, 14. 8.2001, v.u.).

Réu que não informa endereço onde possa ser encontrado

Endereço fornecido por terceiros não identificados, não confirmado em diligências policiais. Poderá, assim, ser citado por edital, sem que possa ser alegado qualquer tipo de irregularidade (TJGO: RT 803/636).

Informações sobre o advogado do réu

Réu que não foi encontrado no seu endereço, mas que havia, por ocasião do interrogatório policial, indicado endereço e telefone do seu advogado, que em nenhum momento foi procurado. Hipótese em que os meios razoáveis para a citação pessoal do acusado não foram esgotados, sendo nula a sua citação por edital (STJ: RT 774/546).

Fuga do presídio

Admissibilidade da diligência pela imprensa, pois pressupõe-se que o réu esteja em lugar incerto e não sabido ou se ocultando para não ser citado (TACrimSP: RT 780/607).

Réu não encontrado no endereço por ele fornecido

Desnecessidade de sua localização por outros meios, sendo válida a sua citação por edital (TACrimSP: RT 753/611). No mesmo sentido: Se fornecido um único endereço pelo réu e este não for localizado para ser citado, é cabível a citação por edital (STF: HC 88334/PR, 1ª T., Rel. Carlos Britto, j. 12.9.2006, DJ 16.3.2007, p. 31; STF: HC 96540/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 26.5.2009, DJe 12.6.2009).

Réu que estava servindo a Marinha, em outro Estado, quando do chamamento ficto, sem informar seu novo endereço

É perfeitamente válida a sua citação (JTJ 206/306).

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 355, § 2º, deste Código.

Citação com hora certa. A citação com hora certa será feita quando o réu se ocultar para não ser citado. Constatando que o acusado se oculta para não ser citado, deve o oficial de justiça certificar a ocorrência e realizar a citação com hora certa de acordo com o disposto nos arts. 227 a 229 do CPC. Realizada a citação com hora certa, se o réu não comparecer, o juiz nomeará defensor dativo.

A citação com hora certa ocorre da seguinte forma:

a) quando o oficial de justiça houver procurado o réu, por três vezes, em seu domicílio ou residência sem encontrá-lo e houver suspeita de que esteja se ocultando, intimará alguém da família ou, em sua falta, um vizinho, de que no dia seguinte voltará para realizar a citação, em horário que designar. Alguns autores entendem que é necessário, ainda, que a diligência tenha sido praticada em horários distintos, haja vista que de nada valerá realizar a tentativa de citação sempre no mesmo horário em que, por vezes, o réu encontra-se trabalhando ou ausente de sua residência;

b) no dia seguinte e no horário marcado, o oficial de justiça, independentemente de qualquer ordem judicial, comparecerá para efetuar a citação pessoal. Se o citando estiver presente, será citado pessoalmente; caso contrário, o oficial procurará informar-se acerca do porquê da ausência, dando por feita a citação, ainda que o réu se tenha ocultado em outra comarca. O oficial de justiça deixará a contrafé com a pessoa da família ou com o vizinho intimado ou com qualquer outra pessoa – da família ou vizinho – se aquela que foi intimada também não estiver presente. Deverá o oficial certificar tudo, anotando, inclusive, o nome da pessoa a quem entregou a contrafé;

c) realizada a citação, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de todo o ocorrido. A remessa dessa correspondência é indispensável à validade da citação com hora certa, ainda que o citando não seja encontrado.

Ao réu citado com hora certa que não comparece será nomeado defensor dativo.

Consequências. Procedimento comum e do júri

Trata-se de profunda alteração procedimental introduzida pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008, com graves efeitos processuais ao acusado. Pela nova sistemática, poderá o acusado ser processado e ao final condenado, sem que tenha efetivamente tomado ciência da ação penal contra si ajuizada. E isso vale também para as ações penais dos delitos dolosos contra a vida. Com a nova regulamentação do procedimento do júri (Lei n. 11.689, de 9.6.2008), não mais necessária a intimação pessoal do acusado da sentença de pronúncia e, inexistindo a obrigação de o réu estar presente em sessão plenária, poderá ele sofrer gravíssima condenação, ainda que alheio à ação penal contra si instaurada. À evidência poder-se-á argumentar que o processo assim instaurado afronta o princípio da plenitude de defesa insculpido no art. 5º, inciso XXXVIII, “a”, da Constituição Federal. O legislador, contudo, uma vez mais contrapôs um direito fundamental do cidadão, insculpido nos princípios da ampla defesa (que deve ser plena nos procedimentos do júri) e do contraditório, e um interesse basilar da sociedade, qual seja, da pronta e eficaz intervenção estatal na apuração e julgamento dos delitos.

Em razão da alteração legislativa, a citação por edital fica restrita à hipótese em que, procurado, o réu não for localizado, simplesmente.

Hipótese de prisão preventiva

Questão que se coloca diz respeito ao réu que teve decretada sua prisão preventiva por ocasião do recebimento da peça vestibular, estando pendente de cumprimento mandado de prisão em seu desfavor. Foragido o réu, pendente ordem de prisão, ainda assim deverá o oficial de justiça cumprir o procedimento determinado nos arts. 227 a 229 do CPC, sob pena de nulidade do ato citatório.

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

I - (revogado);

II - (revogado).

§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).

§ 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

DOUTRINA

Formação da relação jurídica trilateral. Como dito, conquanto o processo tenha início com o oferecimento da denúncia ou queixa, a relação jurídica processual somente se completará com a citação do acusado.

Citação por edital. Caberá a citação por edital se o réu não for encontrado. Nesse caso, o prazo será de 15 dias (art. 361).

Art. 364. No caso do artigo anterior, n. I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso de n. II, o prazo será de 30 (trinta) dias.

DOUTRINA

A Lei n. 11.719/2008 revogou as hipóteses de citação por edital previstas no art. 363, I e II, transformando a citação do réu que se ocultava para não ser citado – antes editalícia – em citação com hora certa. Contudo, esqueceu-se o legislador de revogar o art. 364, que prevê os prazos para as demais situações que ensejavam a citação por edital, de modo que o dispositivo não mais encontra aplicação.

Art. 365. O edital de citação indicará:

I - o nome do juiz que a determinar;

II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;

III - o fim para que é feita a citação;

IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;

V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.

Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, III, e, e IV, e 798 deste Código.

DOUTRINA

O edital deverá conter os requisitos do art. 365 do CPP, sendo afixado à porta do edifício no qual funcionar o juízo e publicado pela imprensa, onde houver.

Sobre o tema, as súmulas do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 351. “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.”

Súmula 366. “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”

NOTAS

Edital de citação que não preenche os requisitos do art. 365 do CPP

Feito com sentença condenatória transitada em julgado para o Ministério Público. A citação deve ser decretada nula; todavia a base para o cálculo do prazo prescricional deve ser a pena cominada na sentença (TARS: RT 575/435).

Falta de afixação do edital de citação no átrio da sede do juízo

Caráter insanável da citação, sendo insubsistente a revelia eventualmente decretada (TACrimSP: RT 554/379).

Falta de publicação no Diário da Justiça

Não será a citação por edital maculada de nulidade se tiver sido o ato publicado na imprensa local e afixado no edifício do fórum (TACrimSP: RT 534/377; TJPR: RT 539/328; TJRJ: RT 583/419).

Afixação do edital de citação à porta do juízo certificada pelo escrivão, em vez de o ser pelo oficial de justiça

Irregularidade irrelevante – art. 365, parágrafo único, do CPP (STF: RT 553/466). Em sentido contrário: RT 476/387.

Falta de publicação em jornal local

Publicação inacessível ao juízo por falta de verba, situação que se equipara à de inexistência de imprensa, sendo suficiente a afixação do édito no edifício do fórum (STF: RT 634/376, 537/416; TAPR: RT 547/395). Em outro sentido: A nulidade deve ser reconhecida, em face da peculiaridade do caso, por exemplo, se a comarca é localizada na Grande São Paulo, que dispõe de verba para tanto (STF: RT 554/463). Finalmente: Falta de publicação na Imprensa Oficial, providência indispensável a teor do art. 365, parágrafo único, do CPP. Vício de caráter absoluto que pode ser declarado mesmo em recurso da acusação e sem invocação das partes (TACrimSP: RT 645/304, 610/361, 583/368).

Omissão no edital de citação de dia e hora designadas para o interrogatório

O caráter da exigência legal é absoluto, podendo ser arguido em qualquer fase processual (STF: RT 545/461).

Falta de publicação na imprensa, por não haver imprensa oficial na comarca

Não há que se falar em nulidade (STF: RT 605/415; RT 610/452).

Ausência do resumo dos fatos imputados e do dispositivo legal correspondente

É nula a citação por edital que não resume os fatos imputados ao paciente nem indica o dispositivo da legislação penal em que é dado como incurso (STF: RT 588/438).

Comarca que não conta com jornal local periódico

A publicação em jornal local é uma formalidade que pressupõe a existência, na comarca, de imprensa oficial, sendo dispensável a providência caso não exista periódico com essa natureza, esgotando-se a publicidade do ato com a afixação no átrio do fórum (TJSP: RT 658/290).

Édito de citação de corréu não afixado na porta ou no átrio do edifício onde funciona o juízo

Nulidade que alcança corréu devidamente citado (TAPR: RT 673/360).

Édito não reproduzido nos autos

Fato que impossibilita a verificação da observância dos requisitos legais do art. 365 do CPP quando não publicado na imprensa oficial, devendo a citação ser declarada nula (STF: RT 670/362).

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

§ 1º (revogado).

§ 2º (revogado).

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

• Parágrafos revogados pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 312, 363, § 4º, e 394 e s. deste Código.

DOUTRINA

Suspensão do processo. Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Poderá, então, o juiz:

a) determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes; e

b) se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do art. 312.

Cumpre observar que não se trata de prisão preventiva obrigatória – o que seria incompatível com o princípio da presunção de inocência – mas sim de possibilidade para que o julgador, constatando a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP, determine a segregação cautelar.

Diz o § 4º do art. 363 que, comparecendo o réu citado por edital, em qualquer tempo, o feito prosseguirá nos termos dos arts. 394 e s. do CPP.

Quanto à suspensão do prazo prescricional, muito se discute na doutrina acerca da duração da suspensão da prescrição. Prevalece o entendimento, ante o silêncio da lei, de que a prescrição ficará suspensa pelo prazo máximo da pena cominada à infração, nos termos do art. 109 do CP. Alguns entendem que o prazo máximo da suspensão será de 20 anos, prazo prescricional máximo previsto em lei (art. 109, I, do CP). Todavia, o Supremo Tribunal Federal já decidiu entendendo que não há limite temporal a ser fixado para a suspensão do curso da prescrição.

A jurisprudência entende que a Lei n. 9.271/96 não retroage, não atingindo fatos anteriores, pois tem conteúdo tanto penal quanto processual penal. Vale lembrar que a vacatio legis foi de 60 dias.

Quanto ao recurso cabível da decisão que suspende o processo, há três posições:

a) caberá recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, XVI;

b) será admissível a apelação, por se tratar de decisão com força de definitiva;

c) caberá correição parcial, pelo fato de tal decisão gerar tumulto processual.

Por força do art. 2º, § 2º, da Lei n. 9.613/98, nos processos dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, não se aplica o art. 366 do CPP.

NOTAS

Acusado que, depois de citado, ausenta-se sem comunicar à autoridade processante o lugar onde poderá ser encontrado

Não há que se falar em nulidade, mesmo com a renúncia de seu defensor constituído e posterior nomeação de dativo (TACrimSP: RT 532/384).

Realização de audiência não obstante o pedido justificado de adiamento feito pelo acusado

Não poderá ser decretada a revelia ou realizar nomeação de defensor para o ato, sob pena de se configurar constrangimento ilegal (STF: RT 601/443).

Direito de o réu revel constituir defensor

Não se trata de faculdade, mas direito de o réu, mesmo que revel, constituir defensor de sua confiança (STF: RT 610/433).

Réu preso dias antes do interrogatório

Justa causa para o não comparecimento (TJSP: RT 671/316).

Aplicabilidade da regra do art. 366 do CPP

A aplicação da regra do art. 366 do CPP, com a nova redação dada pela Lei 9.271/96, é de rigor, por ser norma que garante o contraditório e a ampla defesa – art. 5º, LV, da CF (TJSP: RT 740/593).

Réu citado por edital em unidade da federação distinta. Aplicação do art. 366 do CPP

É admissível a citação por edital de réu custodiado em unidade da federação distinta, aplicando-se o art. 366 do CPP (STJ: HC 65744/MS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 24.3.2009, DJe 20.4.2009).

Vigência da Lei n. 9.271/96

Réu citado por editais sem defensor constituído terá vigência imediata a Lei 9.271/96, que deu nova redação ao art. 366 do CPP. Direito do réu de aguardar a citação pessoal ou a constituição de advogado (TACrimSP: RT 742/641).

Suspensão do processo e do prazo prescricional aos fatos ocorridos antes da Lei n. 9.271/96

Aos fatos delituosos ocorridos antes da alteração do art. 366 do CPP pela Lei n. 9.271/96, não se aplica a suspensão do prazo prescricional. Retroatividade que seria desfavorável ao agente (STF: RT 743/555, 763/493; TJSP: RT 750/620, 778/567, 756/543, 761/579, 769/581; TJPR: RT 760/686; STJ: RT 771/571, 779/543, 830/513; TRF - 1ª Reg.: RT 759/733; TRF - 2ª Reg.: RT 778/706, 794/705; TRF - 3ª Reg.: RT 785/731; JTJ: 256/393, 204/319, 194/329).

Restabelecimento do curso do processo

A constituição de advogado pelo acusado revel não retoma, automaticamente, o curso do processo que se encontrava suspenso, sendo necessária decisão judicial levantando o sobrestamento (STJ: HC 67435/RS, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 19.2.2009, DJe 23.3.2009).

Excepcionalidade da produção antecipada de provas

A produção antecipada de provas é providência excepcional, não estando o juiz obrigado a concedê-la diante de argumentos genéricos, tais como o esquecimento em razão do decurso do tempo ou a possibilidade de mudança de endereço da testemunha. Inteligência do art. 225 c/c o art. 366, ambos do CPP (STF: 1ª T., RHC 85.311-1/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 1º.3.2005, DJU 1º.4.2005, p. 37, v.u.). No mesmo sentido: Medida de caráter excepcional, prevista no art. 366 do CPP, que deve ser justificada, com demonstração de sua urgência ou necessidade (TJSP: RT 746/591; TACrimSP: RT 755/632).

A produção antecipada de provas exige a concreta demonstração de urgência e da necessidade da medida, não sendo motivo hábil a justificativa de que as testemunhas podem vir a mudar de endereço e perder a memória, dificultando a colheita de provas (STJ: RHC 21.173/DF, 6ª T., Rel. Maria Thereza Assis Moura, j. 19.11.2009, DJe 7.12.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 122936/PB, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 23.4.2009, DJe 15.6.2009. Contra: Não se configura constrangimento ilegal a determinação de produção antecipada de provas quando a demora na sua produção puder prejudicar a busca da verdade real, ante a grande probabilidade das testemunhas não se lembrarem dos fatos presenciados, encontrando-se caracterizada a urgência da medida (STJ: RHC 27664/DF, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 15.4.2010, DJe 24.5.2010).

Produção antecipada de provas. Agentes de segurança pública

É admissível a produção antecipada de provas quando demonstrado que as testemunhas, por serem agentes de segurança pública, sofrem muito mais facilmente o comprometimento da memória acerca dos fatos que investigam, máxime por serem inúmeros (STJ: HC 117126/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.3.2010, DJe 19.4.2010).

Suspensão do processo sem a suspensão do curso do prazo prescricional a fatos delituosos ocorridos antes da vigência da nova redação dada ao art. 366 do CPP pela Lei n. 9.271/96

Deve-se aplicar a irretroatividade por inteiro da lei, por representar a quebra do equilíbrio que o legislador procurou realçar entre os interesses do réu e o da sociedade para um julgamento mais justo (STJ: RT 751/571, 830/513, 771/571, 779/543; TJPR: RT 760/686; TJSP: RT 761/579, 769/581, 778/567; STF: RT 763/493; TRF - 2ª Reg.: RT 778/706, 794/705; TRF - 3ª Reg.: RT 785/731; JTJ 256/393, 204/319, 194/329). Outro entendimento: Possibilidade de aplicação somente da parte mais favorável ao réu aos feitos em curso quando da entrada em vigor da norma do art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei 9.271/96 (TJAP: RT 753/652).

Suspensão do processo e prisão preventiva – infração de menor potencial ofensivo

Inadmissibilidade da custódia por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo (TJRO: RT 754/704).

Pena a ser observada para a suspensão do prazo prescricional

A suspensão do prazo de prescrição prevista no art. 366 do CPP deve observar o lapso que corresponde ao fixado no art. 109 do CP, ou seja, a pena máxima fixada para a infração (STJ: RT 754/575; STJ: HC 84982/SP, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, DJ 10.3.2008, p. 1). Contra: Não cabe sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, excluindo-se limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição (STF: RE 460971/RS, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, j. 13.2.2007, DJe 30.3.2007, p. 76).

Mandado de segurança

É inadmissível a sua interposição contra decisão que suspende o processo e o curso do prazo prescricional nos termos do art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 9.271/96, por se tratar de hipótese de apelação (TJSP: RT 757/548).

Suspensão do processo e do prazo prescricional dos processos em andamento

Disposição de natureza mista formal e material, com aplicação retroativa aos feitos em andamento somente quanto à suspensão do processo, contando-se o lapso prescricional normalmente (TJRJ: RT 757/627).

Art. 366 do CPP e processo penal militar

Não são aplicáveis as disposições contidas no art. 366 do CPP ao processo penal militar, por ausência de fundamento legal (STF: HC 90977, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 8.5.2007, DJ 8.6.2007).

Oitiva de testemunhas antecipadamente

Urgência na adoção da medida que é faculdade legal do Julgador (STJ: RT 762/560). Outro entendimento: será admissível a colheita antecipada de provas se manifesto o interesse na colheita probatória. Medida que, apesar de ser aparentemente facultativa, encerra, no entanto, uma obrigação do Magistrado (TJSP: RT 767/583).

Revogação de ofício, pelo juiz, da suspensão do processo

É inadmissível, por se tratar de matéria processualmente preclusa, cujo curso procedimental somente pode ser retomado com o comparecimento do réu em juízo, ressalvadas a produção antecipada de provas e a decretação da prisão preventiva (TJSP: RT 771/598).

Interposição de correição parcial pelo MP, visando a produção antecipada das provas consideradas urgentes em processo suspenso, como determina o art. 366 do CPP

Admissibilidade, pois a incerteza quanto ao futuro das testemunhas pode acarretar periculum in mora, e a colheita antecipada de seus depoimentos só traz benefícios à Justiça (TAPR: RT 775/691).

Interposição de recurso em sentido estrito contra despacho que decide incidente ocorrido durante a suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP

É admissível por analogia, numa interpretação extensiva, de acordo com o art. 3º, também do CPP (TACrimSP: RT 775/616).

Réu citado por edital que não comparece para evitar sua prisão preventiva

Processo que seguirá seu curso normal se constituído advogado pelo acusado (TJMS: RT 778/644).

Prisão preventiva decretada a pretexto de fuga do acusado

Se a custódia estiver fundada na própria hipótese normativa do art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 9.271/96, não será admissível a sua decretação a pretexto de fuga do acusado, pois se trata de hipótese em que a segregação somente será admitida segundo a regra geral do art. 312, também do CPP (STF: RT 779/504).

Interposição de apelação, recurso em sentido estrito ou correição parcial, contra indeferimento de produção antecipada de prova em processo suspenso por força do art. 366 do CPP

Trata-se de hipótese de mandado de segurança, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade recursal em face da própria natureza jurídica do mandamus, típica ação autônoma de impugnação, de índole civil, que não se confunde, não se identifica, nem é redutível à dimensão conceitual dos recursos – art. 579 do CPP (TJSP: RT 785/590). Em sentido diverso: A interposição de recurso em sentido estrito contra suspensão do processo, disposta no art. 366 do CPP, é perfeitamente admissível – art. 581, XVI, do CPP (TACrimSP: RT 803/610).

Prisão preventiva

Custódia que não é consequência lógica e imediata da aplicação do art. 366 do CPP. Necessidade da concorrência dos pressupostos autorizadores da segregação provisória para que o juiz possa optar pela alternativa extrema (TACrimSP: RT 788/620). No mesmo sentido: STF: HC 84619/SP, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 27.3.2007, DJ 11.4.2007; STJ: HC 87670/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 18.5.2010, DJe 14.6.2010.

Incidência da Lei n. 9.271/96 aos processos pendentes

Suspensão do processo e do curso do prazo prescricional – art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96 – que somente pode ser aplicada aos processos pendentes, antes da prolação da sentença, pois trouxe disposições incindíveis de direito material e de direito processual (STF: RT 790/542).

Acusado validamente citado por edital, sob o regime processual anterior

Inaplicabilidade do art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96 (TJRO: RT 796/693).

Imprescritibilidade

A norma do art. 366 do CPP não criou nova forma de imprescritibilidade; o legislador procurou não deixar escapar da resposta penal aqueles que praticaram crimes (TJRJ: RT 796/684).

Magistrado que determina a suspensão do processo, mas não do lapso prescricional

Inadmissibilidade. Circunstância que levaria à impunidade daquele que não atende aos chamados da Justiça e cerceamento do direito de punir do Estado (TJSP: RT 814/582). No mesmo sentido, TRF - 3ª Reg.: RT 829/694.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 396, parágrafo único, e 451, § 1º, deste Código.

DOUTRINA

Hipóteses de revelia. O réu será declarado revel, seguindo o processo sem a presença do acusado, quando:

a) citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado;

b) no caso de mudança, não comunicar o novo endereço ao juízo.

É certo que no processo penal a revelia não importa em confissão ficta, devendo o acusado, ainda, ser intimado da sentença, na forma legal.

NOTAS

Insurgência contra o fato de não ter sido requisitado para as audiências de instrução já realizadas, sob a alegação de que, após a decretação da revelia, veio a ser preso por outra causa, noutra comarca

Hipótese em que o juiz do processo em que revel o agente não foi informado de sua custódia, sendo correta a sua citação por edital (STF: RT 814/513).

Interrogatório não realizado por ser o réu revel

Ato que poderá ser realizado a qualquer tempo, inclusive em sede recursal (STJ: RT 800/555).

Interrogatório requerido na fase do art. 499 do CPP. Réu que se esquivou de comparecer ao ato no curso da ação penal. Ausência de nulidade

Não há que falar em nulidade em razão da negativa de requerimento de realização do interrogatório feito pela defesa na fase do art. 499 do CPP se o acusado foi citado pessoalmente e intimado duas vezes para o ato e injustificadamente não compareceu (STF: MC em HC 85.293-9/PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 1º.2.2005, p. 98).

Direito de apelar em liberdade

O benefício não pode ser negado a réu primário e com bons antecedentes, que respondeu a todo processo em liberdade, pelo simples fato de ser revel (TJSP: RT 770/573).

Não oferecimento do rol de testemunhas, pelo fato de o réu ser revel

Não há que se falar em deficiência de defesa, se não constatado nenhum prejuízo ao réu (TRF - 3ª Reg.: RT 759/743).

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 783 e s. deste Código.

DOUTRINA

Se o acusado encontrar-se no estrangeiro, em lugar sabido, será citado por meio de carta rogatória. Outrossim, se estiver em local desconhecido, a citação será realizada por edital. Em face da demora na efetivação do cumprimento da carta rogatória, o legislador previu a suspensão do prazo prescricional a partir da expedição até o cumprimento da carta.

NOTAS

Juizados Especiais Criminais

Réu que não comparece à audiência preliminar, eis que ausente do território nacional. Inviabilidade da utilização de meios de comunicação afeto à Justiça Comum, como carta rogatória, pois não se amoldam aos princípios da economia e celeridade processuais, ínsitos ao procedimento sumaríssimo, devendo o processo ser remetido para a Justiça Comum – art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 (STJ: RT 791/555).

Interrogatório por carta rogatória de réu domiciliado e residente na Itália

Possibilidade, desde que resguardadas as garantias legais e constitucionais pertinentes à espécie. Inteligência do art. 368 do CPP (STJ: RDTJRJ 75/82).

Ampliação dos efeitos na carta rogatória para que, além da citação do agente, seja realizado seu interrogatório em país estrangeiro

Ausência de previsão legal (STF: RT 825/505).

A ampliação dos efeitos da carta rogatória, expedida para citação do réu, para que possa ser interrogado, além de não prevista no art. 368 do CPP, implicaria tornar inócua a prisão preventiva decretada em virtude do réu estar foragido (STF: HC 83410/RJ, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 16.12.2003, DJ 27.2.2004, p. 37).

Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 783 a 786 deste Código.

DOUTRINA

As citações em legações estrangeiras – consulados e embaixadas – serão feitas por intermédio de carta rogatória.

Capítulo II

DAS INTIMAÇÕES

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior.

§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.

§ 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

§ 3º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1º.

§ 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.

• Caput e §§ 1º e 2º com redação determinada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

• §§ 3º e 4º acrescentados pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

DOUTRINA

Intimação e notificação. Distinção. Intimação é a comunicação de ato processual já praticado. Ex.: réu intimado da sentença. A notificação, por sua vez, é a comunicação para que se pratique determinada conduta. Ex.: testemunha notificada para comparecer em juízo. Nem sempre, porém, o Código de Processo Penal utiliza no sentido acima explicitado os termos “intimação” e “notificação”, razão pela qual torna-se sem importância tal classificação. Na prática forense costuma-se utilizar somente o termo “intimação”, abrangendo, assim, a notificação.

Aplicação subsidiária das regras atinentes à citação. O art. 370, caput, determina que às intimações se aplique, no que couber, as disposições atinentes ao Capítulo que trata da citação.

Intimação do membro do Ministério Público e do defensor dativo. As intimações ao órgão do Ministério Público são sempre pessoais (art. 370, § 4º, do CPP). Com efeito, o art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93 dispõe que constitui prerrogativa do membro do parquet “receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista”. Prevalece na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, o entendimento no sentido de que a fluência do prazo para o Ministério Público começa a partir do recebimento dos autos na instituição e não da data em que o promotor apõe o seu “ciente” nos autos. Os defensores nomeados também são intimados pessoalmente (art. 370, § 4º, do CPP).

Intimação do defensor constituído, do querelante e do assistente do Ministério Público. Essas intimações serão feitas por publicação no Diário de Justiça, devendo-se, obrigatoriamente, incluir o nome do réu (art. 370, § 1º, do CPP). Caso não haja imprensa oficial na comarca, deverá o escrivão, por mandado, via postal com aviso de recebimento ou qualquer outro meio idôneo proceder à intimação (art. 370, § 2º, do CPP).

Contagem do prazo. A Súmula 710 do Supremo Tribunal Federal determina que, diversamente do que ocorre no processo civil, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. De acordo com a súmula, evoca-se ainda a previsão do art. 798, § 5º, do CPP, mas há ainda julgados que aceitam que, na hipótese de intimação da sentença condenatória por carta precatória, o termo inicial para apelação corresponderia à data da juntada aos autos da carta precatória devidamente cumprida. Não se pode olvidar também o teor da Súmula 310 do Pretório Excelso: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.

Diário de Justiça Eletrônico. Com a criação dos Diários de Justiça Eletrônicos pela Lei n. 11.449, de 19.12.2006, a deflagração do prazo dar-se-á da seguinte forma: a data da publicação será o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário de Justiça Eletrônico (art. 4º, § 3º) e os prazos processuais terão início no primeiro dia útil seguinte ao considerado como data da publicação (art. 4º, § 4º). Assim, se a intimação de uma decisão for disponibilizada no Diário de Justiça em uma segunda-feira, dia útil, deve-se considerar como dia da publicação a terça-feira subsequente, se for dia útil, iniciando-se o prazo para a prática do ato (um recurso ou uma manifestação, por exemplo) a partir da quarta-feira, também se for dia útil.

NOTAS

Cientificação por telefone

Modalidade não prevista legalmente; assim, se houver prejuízo para o réu o ato deverá ser refeito (STF: RT 603/466).

Não publicação da citação na imprensa por falta de verba para tanto

O processo deverá ser anulado, repetindo-se todos os atos a partir da citação (TACrimSP: RT 610/361).

Intimação do advogado via postal

Modalidade não contemplada no Código de Processo Penal. Praxe adotada a partir do advento da Lei estadual 3.974/83, que introduziu tal tipo de intimação para as testemunhas. Necessidade, porém, de que seu destinatário aceite os efeitos de tal forma de comunicação, ainda que tacitamente (TACrimSP: RT 628/320).

Intimação do advogado constituído da pauta de julgamentos

Desnecessidade de intimação pessoal, sendo esta realizada através da imprensa oficial (STF: HC 102155/SC, 1ª T., Rel. Carlos Britto, j. 27.4.2010, DJe 21.5.2010). No mesmo sentido: STJ: HC 156485/SC, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 20.4.2010, DJe 10.5.2010.

Fluência do prazo para o Ministério Público

A partir da intimação, a efetivação desta se dá no momento em que o processo é entregue ao promotor para ciência, e não da data em que apõe seu “ciente” nos autos (TJSP: RT 634/290). No mesmo sentido: STJ: EREsp 469766/SP, 3ª Seção, Rel. Jane Silva, j. 28.3.2008, DJe 8.4.2008. Contra: A entrega dos autos no setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura a intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Irrelevância da aposição do “ciente” nos autos (STF: HC 83255/SP, Pleno, Rel. Marco Aurélio, j. 5.11.2003, DJ 12.3.2004, p. 38).

Fluência do prazo da intimação feita por mandado

A partir da juntada aos autos do mandado cumprido. Aplicação analógica do princípio quod non est in actis non est in mundo, consagrado no art. 241 do CPC c/c os arts. 370 e 798, § 5º, a, do CPP (TJSP: RT 649/250; RT 676/297). Contra: Conta-se o prazo da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. Inteligência da Súmula 710/STF (STJ: HC 87284/PR, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 17.11.2009, DJe 7.12.2009).

Decisão proferida em segunda instância

A intimação do advogado da decisão proferida em 2ª instância deve ser realizada por publicação no órgão oficial ou no órgão da imprensa incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca (STF: RT 754/543).

Intimação pessoal do defensor público ou dativo da pauta de julgamentos

A falta de intimação do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso de apelação, se alegada em tempo oportuno, torna nulo o acórdão proferido por cerceamento de defesa (STJ: HC 147290/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 20.5.2010, DJe 14.6.2010).

Considera-se convalidada a nulidade pelo instituto da preclusão quando o defensor dativo silencia-se por mais de 1 ano acerca da intimação pessoal da pauta de julgamentos (STJ: HC 101703/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19.11.2009, DJe 15.12.2009). Contra: A falta de intimação pessoal do defensor dativo para o julgamento da apelação configura nulidade absoluta, não sendo sujeita à preclusão (STJ: HC 138408/SP, 6ª T., Rel. p/ acórdão Og Fernandes, j. 5.11.2009, DJe 22.2.2010).

Defensoria Pública

A intimação do defensor público deve ser realizada pessoalmente, exceto quando se tratar de ação penal da competência de Juizado Especial, art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, art. 370, § 4º, do CPP e da Lei 9.099/95 (STF: RT 762/540).

Intimação de réu preso

A sua intimação há de ser feita pessoalmente, garantindo-lhe o direito a defesa ampla (TACrimSP: HC 284.451-3, São Paulo, 6ª Câm. Crim., Rel. Barbosa Pereira, 10.6.1999, v.u.).

Não comparecimento de réu preso à audiência de oitiva de testemunhas. Nulidade relativa

É relativa a nulidade decorrente da ausência de comparecimento de réu preso à audiência de oitiva de testemunhas (STF: HC 84.442-1/SP, 1ª T., Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 30.11.2004, DJU 25.2.2005, p. 29, v.u.).

Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.

Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

Título XI

DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 373. A aplicação provisória de interdições de direitos poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente, do ofendido, ou de seu representante legal, ainda que este não se tenha constituído como assistente:

I - durante a instrução criminal após a apresentação da defesa ou do prazo concedido para esse fim;

II - na sentença de pronúncia;

III - na decisão confirmatória da pronúncia ou na que, em grau de recurso, pronunciar o réu;

IV - na sentença condenatória recorrível.

§ 1º No caso do n. I, havendo requerimento de aplicação da medida, o réu ou seu defensor será ouvido no prazo de 2 (dois) dias.

§ 2º Decretada a medida, serão feitas as comunicações necessárias para a sua execução, na forma do disposto no Capítulo III do Título II do Livro IV.

Art. 374. Não caberá recurso do despacho ou da parte da sentença que decretar ou denegar a aplicação provisória de interdições de direitos, mas estas poderão ser substituídas ou revogadas:

I - se aplicadas no curso da instrução criminal, durante esta ou pelas sentenças a que se referem os ns. II, III e IV do artigo anterior;

II - se aplicadas na sentença de pronúncia, pela decisão que, em grau de recurso, a confirmar, total ou parcialmente, ou pela sentença condenatória recorrível;

III - se aplicadas na decisão a que se refere o n. III do artigo anterior, pela sentença condenatória recorrível.

Art. 375. O despacho que aplicar, provisoriamente, substituir ou revogar interdição de direito, será fundamentado.

Art. 376. A decisão que impronunciar ou absolver o réu fará cessar a aplicação provisória da interdição anteriormente determinada.

Art. 377. Transitando em julgado a sentença condenatória, serão executadas somente as interdições nela aplicadas ou que derivarem da imposição da pena principal.

Art. 378. A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto nos artigos anteriores, com as modificações seguintes:

I - o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de segurança, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público;

II - a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito, mediante representação da autoridade policial;

III - a aplicação provisória de medida de segurança, a substituição ou a revogação da anteriormente aplicada poderão ser determinadas, também, na sentença absolutória;

IV - decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Título V do Livro IV, no que for aplicável.

Art. 379. Transitando em julgado a sentença, observar-se-á, quanto à execução das medidas de segurança definitivamente aplicadas, o disposto no Título V do Livro IV.

Art. 380. A aplicação provisória de medida de segurança obstará a concessão de fiança, e tornará sem efeito a anteriormente concedida.

• Os arts. 373 a 380 do Título XI tornaram-se sem efeito em face do disposto nos arts. 147, 171 e 172 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Título XII

DA SENTENÇA

Art. 381. A sentença conterá:

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

V - o dispositivo;

VI - a data e a assinatura do juiz.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, III, m, e IV, e 800, I, deste Código.

Art. 93, IX, da CF.

Art. 59 do CP.

Art. 81, § 3º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Atos judiciais. Classificação. Os atos praticados pelo juiz no curso do processo podem ser classificados, de acordo com seu objeto, em:

a) Despachos. São pronunciamentos do juiz com vistas à movimentação do processo; também chamados de despachos de mero expediente. Os despachos caracterizam-se por não conter carga decisória, no sentido de que não representam decisões acerca de questões e pedidos deduzidos pelas partes. Quando, por sua realização indevida ou imperfeita, implicarem tumulto processual ou constituírem error in procedendo (erro no procedimento), podem ser atacados por meio de correição parcial, que é a medida administrativo-disciplinar adequada.

b) Decisões. São os atos que têm por conteúdo um julgamento acerca de qualquer questão, ou acerca do próprio mérito da causa. Os atos decisórios é que são, propriamente, expressões do poder jurisdicional investido nas autoridades judiciais, pois é por meio deles que os juízes, aplicando o direito sobre as questões concretas, modificam o patrimônio jurídico das partes. Constituem exemplos de decisões o ato do juiz que indefere, por impertinente, a produção de uma prova; o ato por meio do qual o juiz indefere a denúncia, dando-a por inepta; a sentença.

Decisões. Classificação quanto ao objeto. A doutrina adota variados critérios para classificá-las, dentre os quais os mais comumente adotados são os referentes à finalidade, ao objeto e ao órgão prolator. Porém, a classificação que melhor se coaduna com o processo penal é a que toma em consideração o objeto das decisões proferidas, critério segundo o qual as decisões podem ser classificadas em:

I – Decisões interlocutórias. Aquelas que envolvem a solução de alguma questão surgida no curso do processo. Podem ser de dois tipos:

a) Decisões interlocutórias simples, que dirimem questões relativas ao desenvolvimento ou regularidade do processo, sem, contudo, implicar o encerramento do feito, nem de qualquer fase do procedimento. A título de exemplo, mencione-se a decisão que recebe a denúncia ou queixa.

b) Decisões interlocutórias mistas, ou decisões com força de definitivas, que são as decisões que implicam o encerramento do processo sem o julgamento do mérito, ou aquelas que põem fim a uma fase ou etapa procedimental. No primeiro caso, teremos as decisões interlocutórias mistas terminativas, por exemplo, a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada, decretando em seguida extinto o processo. No segundo, estaremos diante de decisões interlocutórias mistas não terminativas, como é o caso da decisão de pronúncia, no procedimento aplicável ao Tribunal do Júri.

II – Decisões definitivas ou sentenças. Aquelas por meio das quais o juiz põe fim ao processo, julgando o mérito da causa, que, no processo penal, é a pretensão punitiva do Estado. Essas decisões, por sua vez, podem ser classificadas em três categorias:

a) Sentenças absolutórias, por meio das quais o juiz julga improcedente a pretensão punitiva contida na denúncia ou queixa, não acolhendo o pedido condenatório, com fundamento em um dos incisos do art. 386 do CPP. Podem ser próprias, se, rejeitando a pretensão punitiva deduzida, não impõem qualquer sanção ao réu. Note-se que, nesse caso, não cabe revisão criminal, mesmo que para mudar a fundamentação. Isso porque o pressuposto da revisão é a existência de um processo criminal com sentença condenatória transitada em julgado . Por outro lado, as impróprias são aquelas que, embora sem acolher a demanda da acusação, impõem ao acusado uma medida de segurança (que não constitui condenação). Importante ressaltar que a jurisprudência tem aceito ser cabível revisão criminal nas hipóteses de sentença absolutória imprópria, mas para a própria concedem apenas a apelação.

b) Sentenças condenatórias, por meio das quais o juiz acolhe, ainda que parcialmente, a pretensão da acusação, impondo ao réu uma sanção penal.

c) Decisões definitivas em sentido estrito ou terminativas de mérito, mediante as quais o juiz julga o mérito da causa, sem, contudo, que isso redunde na absolvição ou condenação do réu. Exemplo: a decisão que declara a extinção da punibilidade.

Juizado Especial. Sentença homologatória da transação penal. Debate interessante é travado no que se refere às transações penais dos Juizados Especiais Criminais. Para uma parcela doutrinária e jurisprudencial, a sentença que homologa a transação penal é condenatória, visto que faz coisa julgada material, o que impede o Parquet de oferecer nova denúncia pelo não cumprimento do acordo. Em sentido contrário, outra parcela sustenta que a transação penal não é nem condenatória nem absolutória, apenas possuindo a eficácia de título executivo. Há ainda quem analise a transação penal como possuidora de caráter condenatório impróprio, na qual não se gera reincidência nem maus antecedentes.

Partes ou requisitos da sentença. A sentença, para produzir validamente seus efeitos, deverá conter:

a) Relatório ou exposição. A sentença inicia-se com uma narrativa que, embora possa ser sucinta, deve detalhar todos os acontecimentos determinantes para o teor da decisão que se segue. O relatório conterá alusão aos nomes das partes ou, quando impossível, as indicações necessárias para identificá-las, assim como a exposição sucinta das alegações da acusação e da defesa (art. 381, I e II), mencionando as questões de fato e de direito levantadas pelas partes. Deverá conter, ainda, os incidentes ocorridos já durante o processo que possam ter alguma relevância para o deslinde da causa. O relatório constitui requisito essencial da sentença, de modo que sua inexistência maculará a decisão de nulidade.

Juizado Especial Criminal. Exceção. Como exceção à regra, entretanto, há a sentença proferida no procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95, em que a própria lei determina a dispensa ao relatório, devendo o julgador apenas mencionar os elementos de convicção que fundamentam a decisão (art. 81, § 3º). A opção do legislador de abolir o relatório tem por finalidade privilegiar os princípios da celeridade e da economia, tornando o processo mais simples e conciso.

b) Motivação ou fundamentação. Expostas as razões de ambas as partes, caberá ao juiz indicar os motivos de fato e de direito que adotar como fundamento de sua decisão. O juiz é livre para julgar, porém é obrigado a expor os motivos que o levam a dado julgamento – esse o conteúdo do princípio do livre convencimento motivado (ou persuasão racional do juiz), consubstanciada pela conjugação dos arts. 157 e 381, III, do Código de Processo Penal. Além disso, a própria Constituição da República estabelece que as decisões dos órgãos do Poder Judiciário serão sempre fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX). De observar, contudo, que a nulidade absoluta só ocorre se não houver fundamentação, já que uma fundamentação incorreta não é causa capaz de gerá-la. Deve o juiz, portanto, indicar os elementos de prova que lhe fundam o convencimento, justificando, por argumentos lógicos e embasados em preceitos jurídicos, o valor atribuído a esses elementos.

b.1) O dever de motivação como garantia. O dever de motivação constitui a um só tempo garantia às partes e garantia da legalidade da decisão. Garantia às partes porque, como ocorre no relatório, a motivação é um indicativo de que a participação das partes no processo foi efetiva. Ao imputar valores às provas carreadas aos autos pelas partes, justificando a procedência ou improcedência dos argumentos por elas aduzidos, o juiz torna concreta a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Garantia de legalidade porque a motivação deve ser construída de maneira lógica e fundada em preceitos jurídicos. Ao expor a motivação, o juiz permite às partes e à população em geral exercer um controle de legalidade da decisão, tornando possível, por exemplo, a impugnação do ato decisório por meio da interposição de um recurso. Pode uma fundamentação lacônica ser objeto de impugnação, mas tem-se aceitado em alguns julgados uma fundamentação mínima, para afastar a nulidade absoluta.

b.2) Vedação da motivação “per relationem”. No que diz respeito ao conteúdo da motivação, veda-se a chamada motivação per relationem, em que o juiz adota como razões da decisão, por mera referência, as alegações de uma das partes.

b.3) Lógica da motivação: “sentença suicida”. Ademais, a motivação deve ser intrinsecamente lógica. À sentença em que haja contradição entre a conclusão e a fundamentação dá-se o nome de sentença suicida. De ver que a logicidade da fundamentação deve também ser atributo dos acórdãos.

b.4) A motivação na sentença de pronúncia. Vale lembrar que não só o juízo de condenação ou absolvição deve ser fundamentado. A sentença de pronúncia, da mesma forma, deve ser fundamentada, de acordo com o art. 408 do CPP. Deve apresentar na motivação as qualificadoras do crime e as razões de convencimento do juiz, conforme a denúncia, ou repeli-la, sob pena de nulidade absoluta. Quanto à pronúncia, a motivação é condição de validade e não vício que lhe suprima a eficácia, o que obriga o magistrado à observação dos seus limites. Ou seja, não pode o juiz usurpar a competência do Tribunal do Júri, visto que ao juiz togado cabe o juízo de admissibilidade da acusação.

b.5) A motivação e a fixação da pena. Também a fixação da pena ao condenado precisa ser motivada, sob pena de nulidade. Por haver certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, é indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Se vaga e insuficientemente fundamentada a fixação da pena-base, entende-se pela parcial nulidade da sentença condenatória. Ainda que a pena seja fixada em seu mínimo legal, caberá ao órgão julgador explicitar os motivos que o levaram à aplicação de determinada pena em detrimento de outra, dentro das possibilidades que a lei lhe oferecer. O mesmo vale para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena ou para aquelas situações em que é dado ao juiz conceder ao réu a possibilidade de apelo em liberdade.

c) Conclusão ou parte dispositiva. Ao relatório e à motivação segue a decisão propriamente dita, contida na conclusão ou parte dispositiva da sentença. A parte dispositiva deverá trazer, assim, o resultado final do julgamento (absolvição ou condenação e, neste caso, a quantidade de pena aplicada, sua eventual substituição, o regime inicial de cumprimento de pena etc.) e, obrigatoriamente, a indicação dos artigos de lei aplicados, o que inclui, além do artigo que contém o tipo penal propriamente dito, outros dispositivos que hajam incidido e determinado o teor da decisão (art. 381, IV e V, do CPP). Em suma, a parte dispositiva expressará, de maneira clara, sucinta e inequívoca, a subsunção do fato concreto ao dispositivo legal, concluindo pela procedência ou improcedência do pedido formulado pela acusação. A inexistência da parte dispositiva na sentença macula-a com o mais grave dos vícios processuais – a inexistência. Mesmo a mera omissão quanto à indicação do artigo de lei aplicado importa, também, na nulidade da decisão, salvo se o dispositivo legal houver sido inequivocamente mencionado em outra parte da sentença, de modo que não reste qualquer dúvida a esse respeito.

d) Parte autenticativa. A sentença conterá a data e a assinatura do juiz (art. 381, VI). Conquanto a não aposição da data constitua mera irregularidade, a ausência de assinatura do órgão prolator implicará a inexistência da sentença.

NOTAS

Decisão denegatória de habeas corpus não fundamentada adequadamente

Será maculada de nulidade a decisão que desobedecer à forma das sentenças – arts. 93, IX, da CF e 381, III, do CPP (TACrimSP: RT 700/328).

Exposição sucinta da acusação e da defesa e indicação dos motivos em que se fundou a decisão

Ato sentencial que satisfaz plenamente as exigências impostas por lei (STF: RT 709/418).

Indicação dos motivos de fato e de direito em que se funda a decisão

A omissão dessas formalidades essenciais acarretará nulidade da sentença (STF: RT 719/542).

Omissão do dispositivo penal a que foi condenado o réu

Trata-se de nulidade insanável (TAMG: RT 726/739).

Magistrado que ao decidir ignora tese sustentada por um dos litigantes

Descumprimento da exigência legal e constitucional da fundamentação do julgado, prevista nos arts. 381 do CPP e 93, IX, da CF, acarretando, assim, nulidade da decisão, pois carente de seu requisito estrutural (TJSP: RT 761/604).

Magistrado a quo que, apesar de haver mencionado em seu decisum o tipo penal, o fez de forma genérica, sem referência específica ao dispositivo penal caracterizado na espécie

Circunstância que impossibilitou ao réu o desenvolvimento de sua defesa técnica a contento, inclusive sobre o quantum de pena aplicado. Inobservância do preceito constitucional da motivação, falta de formalidade reputada essencial ao ato – arts. 93, IX, da CF, e 381, IV, c/c o art. 564, IV, do CPP (TJCE: RT 788/636).

Decisão citra petita e ausente de fundamentação

Nula será a sentença que decidir de forma citra petita e com fundamentação escassa, por infração ao art. 381, III, do CPP (TJSC: RT 698/380; TACrimSP: RT 569/340).

Magistrado que apenas se reporta ao relatório do órgão acusatório

Será nula a decisão por ofensa ao art. 381 do CPP (TJSP: RT 698/336).

Fundamentação sucinta

Circunstância que não acarreta nulidade. Eventual descompasso com as razões de defesa que poderá ser reparado pela via recursal – art. 381, II, do CPP (TJSP: RT 639/298).

Conclusão que não decorre da fundamentação

Possibilidade de exame não só em revisão criminal como em habeas corpus. Se o defeito for resultante de equívoco material, será passível de correção a qualquer tempo, inclusive ex officio pelo próprio juiz, por se tratar de matéria que não transita em julgado, nos termos dos arts. 295, parágrafo único, II, do CPC, 381, II, do CPP e 5º, LXVIII, da CF (TACrimSP: RT 651/295).

Fixação de penas alternativas à escolha do réu

Por se tratar de defeito incontornável, maculará a sentença de nulidade, nos termos do art. 381, V, c/c o art. 564, IV, do CPP e c/c os arts. 59, I e IV, e 77, III, do CP (TACrimSP: RT 659/280).

Não apreciação de matéria preliminar suscitada em alegações finais e falta de fundamentação quanto à dosimetria da pena

Estará maculada de nulidade a sentença proferida (TJSP: RT 622/266).

Circunstâncias qualificadoras não fundamentadas

O processo deverá ser anulado, proferindo-se nova sentença – arts. 381, I, II e III, e 564, III, f, e IV, do CPP (TJSP: RT 617/273).

Falta de fundamentação na fixação da pena

Nulidade da sentença – do art. 381 do CPP (TJSP: RT 622/266).

Delito punido alternativamente com detenção ou multa

Para a aplicação da pena de detenção ao acusado deve haver a devida justificação, sob pena de nulidade – art. 381, III, do CPP (TACrimSP: RT 593/356, 583/380).

Decisão que rejeita a queixa-crime

Decisão interlocutória mista terminativa que não constitui propriamente sentença. Desnecessidade, portanto, de exata observância dos requisitos do art. 381 do CPP. Exige-se apenas motivação (TACrimSP: RT 619/311).

Execução penal – processo sem forma nem figura de juízo

Decisões que não constituem propriamente sentenças, porém simples despachos, embora dotados de força coativa entre as partes, como toda manifestação judicial; desnecessidade, portanto, de observância dos requisitos do art. 381 do CPP (TJSP: RT 631/298).

Majoração da pena fixada na sentença por intermédio de embargos de declaração

A decisão será nula – arts. 381 e 382 do CPP (TACrimSP: RT 613/327).

Omissão do exame de farta documentação oferecida pela defesa

Está caracterizado constrangimento ilegal, com a consequente anulação da sentença – arts. 381, II, e 564, III, m, do CPP (RT 563/298).

Acusado condenado por motivo diverso do que lhe fora irrogado na denúncia

A sentença será nula (TACrimSP: RT 566/342).

Inobservância do necessário nexo lógico entre a fundamentação e o dispositivo

Se realmente estiver presente a inobservância alegada, a sentença será nula (STF: RT 557/430).

Diligências requeridas pela defesa no momento processual do art. 499 do CPP não apreciadas antes ou durante a prolação da sentença

Caracterizará cerceamento de defesa, e, consequentemente, a nulidade da sentença (TACrimSP: RT 578/349).

Decisão que se reporta a uma anterior anulada

Caracterizará falta de fundamentação – art. 381, III, do CPP (TACrimSP: RT 568/316).

Decretação de nulidade pelo próprio prolator da sentença, após a sua publicação

Se na hipótese não houve embargos de declaração nem inexatidões materiais ou erro de cálculo, a decretação de nulidade não poderá ser feita pelo próprio prolator da sentença, por ter terminado a sua jurisdição (TACrimSP: RT 549/325).

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 619 e 798, § 1º, deste Código.

Art. 83 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Embargos de declaração. Eventuais obscuridades, ambiguidades, contradições ou omissões contidas na sentença poderão ser atacadas por qualquer das partes por meio de embargos de declaração.

Erro material. Havendo erro material na sentença, pode-se corrigi-lo sem necessidade de anulá-lo, se na motivação o magistrado houver explicitado a sua intenção.

NOTAS

Não oposição de embargos declaratórios

A eventual omissão na sentença sem a interposição de embargos de declaração acarretará preclusão (TACrimSP: RT 714/388).

Falta de citação de determinado tipo penal constante da denúncia na sentença de pronúncia

Não se trata de simples obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão da decisão, mas de verdadeiro aditamento da sentença. Hipótese de recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, IV, do CPP (TJSE: RT 769/698).

Prescrição

Os embargos de declaração não são causa interruptiva da prescrição (TACrimSP: RT 717/424).

Majoração da pena operada por meio de embargos de declaração

Não se pode admitir a modificação da pena por meio de embargos de declaração (TACrimSP: RT 609/352, 613/327).

Interrupção do prazo pela apresentação de embargos

O prazo para a interposição de recurso, por quaisquer das partes, é interrompido pela apresentação de embargos de declaração da sentença, ainda que não acolhidos, uma vez ser esse o seu principal efeito – arts. 382 do CPP e 538, caput, do CPC (STF: RT 549/432).

Prequestionamento

Os embargos de declaração não terão cabimento para fins de prequestionamento (JTJ 220/381). Contra: O acolhimento dos embargos de declaração com o objetivo de prequestionamento da matéria depende da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 619 do CPP (EDcl no HC 114556/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.3.2010, DJe 26.4.2010).

A mera interposição de embargos de declaração, por si só, já preenche o requisito do prequestionamento para fins de interposição de recurso extraordinário (STJ: EDcl no EREsp 739653/RS, 1ª Seção, Rel. Eliana Calmon, DJ 10.3.2008).

Correção ex officio da sanção aplicada

É defeso ao magistrado corrigir de ofício as penas aplicadas na sentença, vez que, decorrido o prazo para o oferecimento de embargos de declaração ou do recurso adequado pelo órgão acusatório, entregue estava a prestação jurisdicional (TACrimSP: Ap. Crim. 242.017-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Tristão Ribeiro, 23.2.2000, v.u.).

Capacidade postulatória

É necessária capacidade postulatória para interposição de embargos de declaração; dessa forma, a interposição pelo próprio réu acarretará o seu não conhecimento por falta de um pressuposto processual (TACrimSP: HC 26.501, Rel. Min. Felix Fischer, 5.5.2003).

Embargos declaratórios com caráter infringente

Embora os embargos de declaração tenham por escopo expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou suprir omissão sobre tema e pronunciamento obrigatório pelo Tribunal, segundo o comando expresso no art. 535 do CPC, a tal recurso é possível conferir-se efeito modificativo ou infringente, desde que a alteração do julgamento decorra da correção daqueles citados defeitos (TACrimSP: REsp 152.606, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, 29.11.1999). No mesmo sentido: STJ: EDcl no HC 114556/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.3.2010, DJe 26.4.2010.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 41 e 617 deste Código.

Art. 5º, LV, da CF.

DOUTRINA

Princípio da correlação. Conceito. É a norma que obriga o julgador a guardar respeito ao fato descrito na denúncia ou queixa, dele não se afastando quando da prolação de uma decisão condenatória.

Princípio da correlação. Garantia do réu. No que diz respeito à causa de pedir, o princípio da correlação constitui garantia do réu. É que os fatos narrados pelo acusador constituirão, ao longo do processo, os únicos fatos dos quais o acusado poderá e deverá defender-se. É contra aqueles fatos que se deve dirigir a prova da defesa. A inobservância ao princípio da correlação, considerando fatos não narrados pela acusação ou pela defesa, surpreenderia, de modo inaceitável, as partes, impedindo-lhes o exercício do contraditório e da ampla defesa. A sentença que não guardar correlação com a acusação será, portanto, nula, porque incorrerá no cerceamento ao direito de defesa. Note-se, contudo, que não comporta ofensa ao princípio da correlação entre acusação e decisão a sentença que, mediante a necessidade de definir classificação fática devida, contempla decisão jurídica diversa da constante na denúncia, hipótese de emendatio libelli que afasta a arguição de decisum extra petita, conforme se verá. O magistrado pode dar definição jurídica diversa da contida na denúncia aos fatos que esta descreve, desde que não saia dos limites da imputação, isto é, dos fatos descritos e atribuídos ao réu. Desrespeitando essa limitação, incorrerá num julgamento ultra petita, o que corresponde a uma condenação sem denúncia, ou seja, nula. Nesse sentido, a lição de José Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 285).

Sentenças extra, citra e ultra petita. A sentença que concede mais do que tenha sido requerido pelo autor da ação é denominada extra petita, enquanto a sentença que deixa de apreciar qualquer pedido deduzido pelo autor é denominada citra petita; ultra petita, por outro lado, é a sentença que decide além do pedido. Todos esses casos constituem hipóteses de desrespeito ao princípio da correlação, trazendo incongruência entre o pedido e o que foi concedido em sentença. O desrespeito ao tantum judicatum quantum deductum acarreta a nulidade do julgamento.

Matérias que independem de alegação. Existem algumas matérias que podem ser conhecidas pelos órgãos julgadores a que se dirigir a demanda ainda que nenhuma das partes as suscite. Geralmente, essas matérias são estudadas sob a rubrica “das matérias de ordem pública”. São exemplos das incluídas nesse rol os pressupostos processuais e as condições da ação. O fato de que não requeiram alegação para serem conhecidas não faz com que tais matérias constituam exceção ao princípio da correlação. É que a regularidade processual, pelo implemento de todos os pressupostos processuais e condições da ação, é requisito lógico para que os demais pedidos possam ser objeto de apreciação. Por isso, entende-se que o próprio ajuizamento da demanda traz subentendido o pedido de apreciação dessas matérias. Análogo raciocínio cabe no que diz respeito ao efeito translativo dos recursos, que será abordado oportunamente.

Autonomia decisória do juiz. Se quanto aos fatos o juiz fica adstrito ao que alegam as partes — e, posteriormente, ao que fica demonstrado pela instrução —, no que diz respeito à matéria estritamente relativa ao direito e à qualificação jurídica dos fatos o processo penal é informado pelo princípio da livre dicção, materializado no aforismo jura novit curia (“livre dicção do direito” — presume-se que o juiz conhece o direito) e pelo princípio da consubstanciação, exteriorizado pelo adágio narra mihi factum, dabo tibi jus (“narra-me o fato e te darei o direito”). Essas duas máximas estão a indicar a autonomia decisória do juiz. Portanto, o magistrado é livre para interpretar os fatos e o direito, desde que o faça fundamentadamente, segundo critérios racionais e fundados na ordem jurídica vigente.

Emendatio libelli. Em decorrência da autonomia decisória do juiz, pode ele dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Essa a figura da emendatio libelli. Reconhece-se, nesse caso, que a denúncia ou queixa terá incorrido em incorreção na classificação do crime, na definição jurídica do fato narrado. Pela emendatio libelli, mantêm-se os fatos narrados, mas se conclui que esses fatos – que constituem a causa petendi da demanda – correspondem a um tipo penal diverso daquele atribuído pela acusação na peça inicial. Portanto, se o juiz prolatar sentença apenas corrigindo a definição jurídica, e não oferecendo uma nova, temos a figura aqui estudada. Exemplos: a desclassificação de crime de extorsão mediante sequestro para extorsão simples; a desclassificação do estelionato para apropriação indébita etc.

Emendatio libelli e os fatos como objeto da defesa. Em face da noção segundo a qual o objeto da defesa são os fatos narrados pela acusação, e não a qualificação jurídica que esta atribui aos fatos, será indiferente se, em virtude da emendatio libelli, a pena aplicável for superior àquela da tipificação original. Note-se que se entende não haver nulidade por não se dar vista à defesa quando da ocorrência de emendatio libelli, já que o réu deve defender-se dos fatos imputados. Da mesma forma, é aceita a emendatio libelli sem necessidade dos mecanismos da mutatio libelli se a exordial acusatória apresentar, explícita ou implicitamente, narrativa abrangente que admita outra adequação típica.

Emendatio libelli e a causa petendi. Não constitui mera qualificação jurídica, entretanto, a qualificação de determinada conduta como culposa ou dolosa, ou a reclassificação de uma conduta inicialmente tida por tentada em consumada. Nesses casos, estar-se-á alterando a própria causa petendi, o que configura caso de mutatio libelli. Também a desclassificação de modalidade de culpa, por exemplo, a mudança de imprudência por imperícia, deve ser feita pelos mecanismos da mutatio libelli.

Emendatio libelli e sursis processual. Se em razão da nova definição jurídica for cabível, em tese, suspensão condicional do processo (pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano), prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, deve o juiz abrir vista ao membro do Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferecimento da proposta (art. 383, § 1º).

Emendatio libelli e competência de outro juízo. Se em razão da emendatio libelli verificar-se que se trata de infração penal da competência de outro juízo, a este serão os autos remetidos. Conquanto o legislador não tenha estabelecido o procedimento a ser adotado no juízo competente, parece-nos que deva ser aberta oportunidade de manifestação às partes, facultando-se a estas, inclusive, o requerimento de produção de provas, antes da prolação da sentença. Respeita-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).

Emendatio libelli em segunda instância. Conforme dispõe o art. 617 do Código de Processo Penal, a emendatio libelli é possível inclusive em segunda instância. Ressalva-se nesse caso, entretanto, que a providência não poderá resultar em aplicação de pena mais grave ao réu se o recurso houver sido interposto exclusivamente pela defesa, em face do trânsito em julgado para a acusação e da vedação à chamada reformatio in pejus.

NOTAS

Desnecessidade de abertura de vista à defesa

O réu se defende dos fatos e não da sua classificação (STJ: RT 823/563).

Inobservância do mecanismo da mutatio libelli

É admissível desde que a peça acusatória apresente narrativa abrangente que admite outra adequação típica (STJ: RT 824/543).

Classificação errônea do delito na denúncia

Fato que não dá ensejo à rejeição da peça inicial, se os fatos estão bem descritos, uma vez que o denunciado se defende com base neles, possibilidade até de o juiz dar ao fato definição jurídica (TRF - 5ª Reg.: RT 828/721; TJMG: RT 776/644; TJPI: RT 790/677).

Princípio da correlação

Ao juiz é permitida a correção da qualificação legal do crime constante na denúncia, sem se falar em afronta ao princípio da correlação, por não se tratar de muttatio libelli (TRF - 4ª Reg.: RT 773/719).

Descrição implícita dos fatos na denúncia

Hipótese de emendatio libelli (STF: RT 736/545).

Acolhimento de qualificadora contida no texto da denúncia

Inexiste prejuízo à ampla defesa na decisão do magistrado que, ao proferir sentença condenatória, considera qualificadora contida no texto da denúncia, mas equivocadamente não constante na capitulação delitiva pelo Ministério Público. Hipótese de emendatio libelli (STJ: REsp 706437/RS, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 16.3.2010, DJe 5.4.2010).

Aplicação da emendatio libelli em segundo grau

Admissibilidade, uma vez que o réu se defende dos fatos e não da qualificação jurídica (TRF - 5ª Reg.: RT 740/722).

Reconhecimento de concurso material em complementação à classificação dos fatos imputados na denúncia

Será admitida se a circunstância foi exposta claramente na peça oferecida pelo Ministério Público (STJ: RT 693/410).

Trancamento pretendido em habeas corpus por erro na capitulação do delito na denúncia

A matéria necessita de exame de prova; ademais, a denúncia pode ser corrigida a qualquer tempo (STJ: RT 686/386).

Superveniência de lei posterior que descriminou o delito disposto no art. 40-A da Lei n. 9.605/98

Hipótese em que é necessário o prosseguimento do feito com eventual conciliação ou aditamento da denúncia, ou com a aplicação da regra disposta nos arts. 383 ou 384 do CPP (TJSP: RT 814/586).

Desclassificação do crime de corrupção passiva

O ato pode ser efetivado pelo magistrado na sentença, sendo irrelevante a pena mínima cominada ser superior, caso se trate de hipótese em que a denúncia continha, ainda que implicitamente, descrição da conduta impositiva do réu (TRF - 4ª Reg.: RT 819/709).

Disposição de coisa alheia como própria

Possibilidade de desclassificação do delito previsto no art. 171, § 2º, I, do CP para a fraude do art. 171, caput, do CP (TACrimSP: RT 822/609).

Alteração da classificação do delito de estelionato para crime contra o Sistema Financeiro Nacional

A desnecessidade de abertura de vista à defesa ocorre apenas na emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP, ou seja, desde que não haja a imputação de novos fatos ao acusado (STJ: RT 771/551).

Crime contra a seguridade social – norma do art. 95, j, da Lei n. 8.212/91, que não constitui crime à falta de preceito secundário impositivo de sanção

Circunstância que não autoriza a concessão de habeas corpus para trancamento da ação penal, pois o juiz pode dar nova definição jurídica ao fato descrito na denúncia (TRF - 1ª Reg.: RT 763/681).

Uso de documento falso reconhecido pela desclassificação de estelionato

Desnecessidade de observância do procedimento contido no art. 384 do CPP (STJ: RT 663/358).

Crime contra os costumes – causa de aumento de pena

A causa de aumento de pena não articulada na denúncia ou no eventual aditamento da exordial impossibilita o reconhecimento pela sentença mediante simples aplicação do art. 383 do CPP (TJSP: RT 677/346).

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 569 deste Código.

Súmula 453 do STF.

DOUTRINA

Mutatio libelli. Diversamente do que ocorre na hipótese de emendatio libelli, aqui, a própria causa petendi será alterada. Nesse caso, haverá alteração do próprio fato narrado na inicial acusatória, que implicará nova definição jurídica. A prova colhida indicará circunstâncias ou elementos que deverão integrar-se à acusação. São circunstâncias ou elementos do tipo:

a) os elementos que integram a descrição legal do fato;

b) as circunstâncias qualificadoras;

c) as causas de aumento e de diminuição de pena.

Procedimento. A fase de colheita de provas – instrução criminal – pode demonstrar a existência de elementares ou circunstâncias não contidas na petição inicial. Imagine-se a seguinte hipótese: o promotor, na denúncia, descreveu um delito de furto. Ouvidas a vítima e as testemunhas, verifica-se que o réu utilizou “grave ameaça” para subtrair a res. Ocorreu, na verdade, crime de roubo, sendo, portanto, caso de mudança da acusação (mutatio libelli).

Assim, uma vez encerrada a instrução, se o órgão do Ministério Público – em face de prova existente nos autos de elemento ou circunstância não contido na acusação – entender cabível nova definição jurídica do fato, deverá requerer vista dos autos para aditamento da denúncia ou queixa (em caso de ação penal pública subsidiária), no prazo de 5 dias, sendo-lhe facultado, também, aditar a peça acusatória oralmente em audiência, reduzida a manifestação a termo.

Aditada a exordial, podendo o Ministério Público arrolar até 3 testemunhas, será aberta oportunidade para manifestação da defesa no prazo de 5 dias, que pode, da mesma forma, arrolar até 3 testemunhas. O juiz decidirá sobre o aditamento.

Recebido o aditamento, o juiz, a pedido de qualquer das partes, designará dia e hora para a continuação da audiência, na qual serão ouvidas as testemunhas arroladas e reinterrogado o acusado.

Finda a instrução, haverá debates orais e julgamento. Por outro lado, se não for recebido o aditamento, o feito prosseguirá (art. 384, § 5º).

Contra a decisão de rejeição do aditamento, cabível recurso em sentido estrito, por aplicação extensiva do disposto no art. 581, I. Alguns autores, entretanto, entendem que o recurso cabível será a apelação, com fundamento no art. 593, II.

Feito o aditamento, o juiz a ele ficará vinculado na sentença; rejeitado, o magistrado julgará conforme o descrito na denúncia.

Entendemos que não pode o juiz provocar o aditamento, uma vez que a titularidade da ação penal é privativa do Ministério Público (art. 129, I, da CF). Se este não fizer o aditamento, o juiz aplicará o art. 28 do CPP (art. 384, § 1º), remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público, que poderá:

a) aditar a denúncia;

b) designar outro membro da instituição para que adite a denúncia;

c) insistir na desnecessidade de aditamento.

Todavia, alguns autores sustentam ser possível que o juiz determine a vinda dos autos ao Ministério Público para que este analise a possibilidade de aditamento. Aduzem que, se o § 1º do art. 384 previu a possibilidade do juiz encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça quando houver recusa ao aditamento, pressupõe-se que os autos foram remetidos ao Ministério Público, pelo prazo de 5 dias, e o Parquet recusou o aditamento provocado.

Assim, sem que os autos tenham sido encaminhados – daí a provocação do juiz – ao Ministério Público, não haveria uma efetiva recusa ao aditamento que ensejasse a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Ademais, sem a provocação do juiz ao aditamento – que não constituirá violação ao sistema acusatório e tampouco quebra da imparcialidade –, será impossível a condenação do fato descrito na denúncia.

À mutatio libelli aplica-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 383, vale dizer, se da nova definição jurídica couber, em tese, suspensão condicional do processo (pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano), prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, deve o juiz abrir vista ao membro do Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferecimento da proposta. Porém, se por conta da mutatio libelli a competência for de juízo diverso, os autos a ele serão remetidos.

Nova denúncia ou aditamento da peça anterior. Se, durante a instrução criminal, ficar evidenciado que o réu praticou outro crime não descrito na denúncia, ou que outras pessoas tomaram parte na prática do fato imputado (coautoria ou participação), deverá haver nova acusação, podendo ser oferecida nova denúncia. Alternativamente, por economia, pode-se proceder ao aditamento da peça acusatória desde que se proceda a nova citação, seguida de nova instrução criminal.

Ação privada exclusiva e aditamento. Não é cabível mutatio libelli em crime de ação penal exclusivamente privada, em razão dos peremptórios termos do art. 384, caput. Há divergência doutrinária, havendo corrente minoritária que entende ser possível o aditamento pelo querelante, desde que respeitado o prazo decadencial.

Mutatio libelli em segunda instância. Vedação. A mutatio libelli, diversamente do que ocorre na hipótese de emendatio libelli, não cabe em segunda instância. De acordo com a Súmula 453 do STF, “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”. Não obstante a Lei n. 11.719/2008 tenha substituído as hipóteses de mutatio libelli – com ou sem aditamento obrigatório, previstas no caput e no parágrafo único do art. 384, respectivamente – por procedimento único (caput do art. 384), a Súmula 453 continua aplicável, sendo vedada a mutatio libelli em segunda instância.

Assim, se a providência contida no caput do art. 384 for observada como necessária somente em grau de apelação, já não poderá o tribunal anular a decisão, cabendo-lhe apenas decretar a absolvição.

NOTAS

Inclusão de nova acusação ao réu de fato delituoso totalmente diverso daquele inicialmente imputado inclusive contra vítima diversa

Indispensabilidade de nova citação para que o réu possa conhecer e defender-se de tais fatos, sendo insuficiente a aplicação do art. 384 do CPP (TJPR: RT 769/665).

Mutatio actionis com a finalidade de regular a mudança da imputação e não de acrescer outro fato delituoso

Se o Ministério Público pretender ampliar a sua inicial, o réu deverá ser citado e interrogado novamente (TJSP: RT 725/540).

Aplicabilidade do art. 384 no julgamento em segunda instância

Súmula 453 do STF. Não se aplica a norma em comento nos julgamentos em segunda instância (TJDF: RT 771/647; TJRR: RT 785/705; TACrimSP: RT 801/548; TJSP: RT 820/570; TRF - 4ª Reg.: RT 830/696; TAPR: RT 725/657).

Reconhecimento, pelo Tribunal, de que a definição jurídica do fato criminoso é diversa da imputação

Se se tratar de recurso exclusivo da defesa, será hipótese em que não se decreta a nulidade do ato, mas sim a absolvição do réu. Súmulas 453 e 160 do STF (TJSP: RT 759/592, 820/570).

Reconhecimento de contravenção penal de direção perigosa na via pública (LCP, art. 34) em detrimento do crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306)

Hipótese de mutatio libelli, haja vista que o Ministério Público não conseguiu provar que o réu estava alcoolizado. Necessidade de ouvir o réu e as testemunhas sobre a nova tipificação. Nulidade reconhecida (STF: HC 86276/MG, 1ª T., Rel. Eros Grau, j. 27.9.2005, DJe 28.10.2005, p. 50).

Condenação sem intimação do Ministério Público para eventual aditamento

Não estando as circunstâncias elementares descritas na exordial acusatória, era imprescindível que se ouvisse o Ministério Público acerca do interesse em aditar a denúncia. Nulidade configurada (STJ: HC 160940/PE, 6ª T., Rel. Maria Thereza Assis Moura, j. 5.4.2010, DJe 26.4.2010).

Inobservância do mecanismo da mutatio libelli

Admissibilidade se a peça acusatória apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica (STJ: RT 824/543).

Crime de ação múltipla ou conteúdo variado

Denúncia que imputou ao réu a prática do crime de tráfico de entorpecente na modalidade vender, reconhecendo a decisão condenatória, com respaldo na confissão do agente, que o delito se consubstanciou na conduta de fornecer. Por ser o crime de múltipla ação não se aplica o art. 384 do CPP (TJAC: RT 775/631).

Desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para uso próprio

Inaplicabilidade do art. 384 do CPP, eis que a conduta descrita é a mesma, só mudando o especial fim de mercancia que torna o fato típico originário mais gravoso (TJSP: RT 796/586).

Delito contra a credulidade pública x crime contra as relações de consumo

Agentes que publicam anúncio em jornais, oferecendo oportunidade de trabalho em que os interessados, após o pagamento de taxas, eram informados da necessidade de aquisição de produtos para revenda, cuja desistência do negócio implicaria na perda do numerário pago. Denúncia que descreve tal conduta como crime contra o consumidor ou contra as relações de consumo. Posteriormente verifica-se que o procedimento evidencia delito contra a credulidade pública. Se a peça acusatória descrever tal capitulação, deverá ser aplicado o art. 384 do CPP (TACrimSP: RT 801/548).

Réu denunciado por latrocínio e pronunciado por homicídio

Será maculada de nulidade a sentença que não observar a regra do art. 384 do CPP (TJSP: RT 732/621).

Receptação dolosa desclassificada para culposa

Necessidade de mutatio libelli (TACrimSP: RT 735/624).

Peça acusatória que descreve roubo na forma do § 2º, I, do art. 157 do CP

Condenação pela figura prevista no art. 157, § 3º, sem o aditamento previsto no art. 384 do CPP, acarreta nulidade da sentença proferida (TAPR: RT 745/650).

Furto qualificado pelo abuso de confiança x apropriação indébita

Agente que, sendo funcionário da empresa, desvia mercadoria a ele entregue para transporte, vendendo-a a terceiro. Trata-se de apropriação indébita. Deve ser aplicado o princípio da mutatio libelli (TACrimSP: RT 716/458).

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 60, III, deste Código.

Arts. 61 e 62 do CP.

DOUTRINA

Ministério Público. Atuação. Em regra, caberá ao membro do Ministério Público sustentar a acusação, pleiteando a condenação do réu, nos termos da peça acusatória. Não está, contudo, obrigado a isso. Caso entenda não existirem elementos suficientes para a condenação, ou se estiver convencido da inocência do réu, é facultado ao representante do Parquet pedir a absolvição do acusado.

Defesa. Atuação. Essa mesma liberdade não é concedida ao defensor. Deverá o advogado defender os interesses do réu, não podendo irmanar-se à acusação para pleitear um veredicto condenatório. Tanto que o art. 497, V, do CPP ordena que o juiz presidente do Tribunal do Júri nomeie defensor ao réu quando o considerar indefeso, podendo, nesse caso, dissolver o Conselho de Sentença.

NOTA

Possibilidade de reconhecimento de circunstâncias agravantes não mencionadas pelo Ministério Público

Capitulação constante na denúncia que apresenta caráter provisório, não ficando o magistrado a ela adstrito (STJ: RT 668/357; STF: RT 787/536).

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII - não existir prova suficiente para a condenação.

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;

III - aplicará medida de segurança, se cabível.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 66, 67, III, 155, 411, 596 e 617 deste Código.

DOUTRINA

Sentença absolutória. Haverá sentença absolutória quando o juiz não acolher a pretensão punitiva. As hipóteses de absolvição estão previstas nos incisos do artigo ora comentado. Vejamos:

I – estar provada a inexistência do fato;

A sentença absolutória prolatada com base nesse inciso, por declarar a inocorrência do fato, impede o ajuizamento da ação civil ex delicto. Com efeito, o art. 66 do CPP estabelece que a declaração categórica de inexistência material do fato obsta a postulação de indenização na esfera civil.

II – não haver prova da existência do fato;

No caso do inciso em tela, o fato criminoso pode ter existido, não havendo, contudo, prova de sua ocorrência. Note bem: a hipótese anterior é de certeza acerca da inexistência do fato, não se confundindo com a presente, em que o crime pode ter ocorrido. Dessa forma, nada impede o ajuizamento de uma ação civil ex delicto de conhecimento.

III – não constituir o fato infração penal;

Se no momento da prolação da sentença o juiz verifica que o fato não constitui infração penal, deve absolver o acusado com fundamento no inciso ora analisado, como no caso de constatação de fraude civil em processo por estelionato (J. F. Mirabete, Processo penal, 18. ed., p. 469). Entretanto, se o juiz verifica a atipicidade do fato no momento do oferecimento da petição inicial, deve rejeitá-la com base no art. 395, II, do CPP. Já se a inexistência de infração penal for constatada no curso do processo, este deve ser extinto sem julgamento do mérito.

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

A absolvição com fulcro no inciso IV do art. 386 do CPP ocorre em virtude do reconhecimento de não ter o acusado, de qualquer modo, concorrido para a perpetração do delito, razão pela qual a vítima estará impedida de ingressar com ação civil ex delicto.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

Os elementos probatórios carreados nos autos não demonstram ter o acusado, de qualquer forma, concorrido para a prática da infração penal.

VI – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do CP), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

São as denominadas excludentes de ilicitude e culpabilidade. Vale ressaltar que faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer que o réu praticou o ato em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, causas estas excludentes de ilicitude (art. 65 do CPP). Todavia, se houver fundada dúvida acerca da existência da excludente, não obstante a absolvição fundamentada no inciso ora analisado, poderá a vítima ajuizar ação civil ex delicto. Aliás, a novidade quanto à previsão da absolvição com houver fundada dúvida sobre a existências das circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena fará com que o Ministério Público, quando da produção das provas, envide esforços para demonstrar a inocorrência de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Logo, se porventura restar dúvidas quanto à ocorrência das referidas causas – cuja comprovação é ônus do acusado – deverá ser decretada a absolvição do réu.

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei. A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação.

Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII acima, evitando a confusão com o inciso II.

Recurso para alterar o fundamento da absolvição. Finalmente, é pacífico o entendimento no sentido de que tem o réu legitimidade para recorrer de sentença absolutória, com o fim de alterar o inciso que fundamentou a absolvição, salvo se esta fundar-se na inexistência material do fato ou na existência de prova de que o acusado não concorreu para a infração penal (art. 386, I e IV, do CPP).

Efeitos. São efeitos da sentença absolutória (parágrafo único):

a) A decretação da liberdade do réu, se estiver preso. O recurso de apelação interposto em face de sentença absolutória não tem efeito suspensivo.

b) A aplicação de medida de segurança, nos casos de sentença absolutória imprópria, em que se reconhece a inimputabilidade do réu, com base no art. 26, caput, do Código Penal. Nesse particular, aplica-se a Súmula 422 do STF, segundo a qual “a absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade”. Note-se que a existência de causa excludente de culpabilidade gera absolvição imprópria, isentando o acusado da pena mas lhe imputando a medida de segurança. Assim, a definição da medida de segurança a ser imposta ocorre, em suma, considerando-se o aspecto objetivo, ou seja, analisando-se a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal: se é o de reclusão, impõe-se internação; se é o de detenção, fica a critério do juiz a estipulação de medida menos gravosa.

c) A cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas. Com o trânsito em julgado da sentença, por exemplo, levanta-se a medida assecuratória do sequestro (arts. 131, III, e 141 do CPP), cancela-se a hipoteca (art. 141 do CPP) e restitui-se a fiança (art. 337 do CPP).

d) Com o trânsito em julgado da sentença, veda-se a arguição da exceção da verdade nos crimes contra a honra (art. 138, § 3º, do CP; art. 523 do CPP).

Coisa julgada material. A sentença absolutória faz coisa julgada material. Seu trânsito em julgado a torna imutável, porquanto não existe em nosso sistema a revisão criminal pro societate, ainda que posteriormente se descubra a existência de provas que incriminem o acusado. Desse modo, a coisa julgada absolutória é a falta do poder-dever de punir, e não pode mais ser atacada com qualquer ato rescisório ou revisional, colocando-se o indivíduo ao abrigo de novas acusações sobre os mesmos fatos, ainda que sob qualificação diferente.

Note-se, por fim, que em sede de pronúncia não se concede absolvição sumária, já que nesta se segue o in dubio pro societate e não pro reo, pois finaliza o juízo de admissibilidade da acusação e deixa para o Tribunal do Júri a dúvida quanto ao fato.

NOTAS

Absolvição. Excludente de ilicitude

O reconhecimento de causa excludente de ilicitude conduz à absolvição e não à extinção da punibilidade (TJRS: RT 800/683).

Absolvição. Crime impossível

Comerciante que, ao receber cheque de terceiro em pagamento de dívida, desconfiado da sua boa origem, entra em contato com o titular da conta bancária, que lhe informa ser a cártula produto de furto. Inidoneidade e ineficiência do meio empregado para induzir a vítima em erro – crime impossível, aplicação do art. 386, III, do CPP (TACrimSP: RT 783/636; TJSP: RT 707/293).

Absolvição. Insuficiência de provas. Divergências entre depoimentos. Tentativa de estupro

Em face das divergências entre os depoimentos da vítima e de sua mãe quanto à ocorrência do crime de tentativa de estupro, mister se faz o decreto absolutório (TJSP: RT 727/489).

Absolvição. Insuficiência de provas. Depoimento da vítima contrário ao elenco probatório

A condenação deve ser lastreada em prova inequívoca da autoria e da materialidade. Se assim não for, a absolvição se impõe (TJAP: RT 807/651).

Absolvição. Insuficiência de provas. Objeto do delito do roubo apreendido em poder do agente

A condenação não pode ser baseada exclusivamente no fato de a res furtiva ter sido apreendida em poder do agente, já que presunções não podem sustentar condenações (TACrimSP: RT 808/644).

Absolvição fundamentada em causa excludente de ilicitude. Responsabilidade civil

Decisão que obsta a propositura de ação no juízo cível – art. 1.525 do CC/1916 e art. 935 do CC/2002 (2º TACivSP: RT 745/294).

Absolvição. Insuficiência de provas. Reconhecimento pessoal

O reconhecimento pessoal é meio de prova que deve ser firme e seguro para que nele se fundamente a condenação. Caso contrário, deve ser decretada a absolvição com fundamento na insuficiência de provas (TACrimSP: RT 826/614).

Efeito da absolvição

A absolvição tem como efeito a colocação imediata do absolvido em liberdade, exceto no caso de encontrar-se preso por outro motivo. Inteligência dos arts. 386, parágrafo único, e 596 do CPP (TJMA: RT 784/660).

Absolvição. Insuficiência de provas. Laudo de exame de corpo de delito que menciona a ocorrência de “traumatismo” sem, no entanto, descrevê-lo ou sugerir sua causa

Materialidade do crime não comprovada, devendo ser a absolvição decretada (TACrimSP: RT 693/359).

Absolvição. Atipicidade. Ausência de dolo na infração de denunciação caluniosa

A absolvição deve ser decretada, nos termos do art. 386, III, do CPP (TJSP: RT 728/522).

Absolvição. Atipicidade. Ausência de dolo no delito de dano

A absolvição deve ser decretada – art. 386, III, do CPP (TRF - 5ª Reg.: RT 743/735).

Absolvição. Pagamento de parcelas do consórcio de televisor e não entrega do aparelho

Ausência de provas seguras de que o acusado estava imbuído da intenção de lesar a vítima e obter vantagem ilícita. A absolvição se impõe (TACrimSP: RT 804/596).

Absolvição. Atentado violento ao pudor. Desconsideração da violência presumida

Possibilidade de desconsideração da presunção relativa de violência ante a prova contrária, tendo como válido o consentimento, se as vítimas são informadas sobre sexo e estiverem prestes a atingir a idade limite. Impõe-se, assim, a absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (TACrimSP: Ap. Crim. 395.514-3/4, Serra Negra, 4ª Câm. Crim. de Férias “Julho/2003”, Rel. Passos Freitas, 29.7.2003, v.u.).

Absolvição. Insuficiência de provas. Atentado violento ao pudor

Agente que passa a mão uma única vez na perna da vítima, na altura do joelho em direção ao pé, sendo impossível afirmar-se o objetivo da satisfação da lascívia. Absolvição decretada com fundamento na insuficiência de provas (TJSP: RT 810/602).

Crime contra o meio ambiente – poluição

O delito do art. 54 da Lei 9.605/98 é infração de natureza material; assim, exige que da conduta do agente advenha um resultado ou a possibilidade de dano à saúde humana, ou a morte em escala de animais e destruição significativa da flora. A inexistência dos elementos essenciais do tipo penal implica atipicidade da conduta – art. 386, III, do CPP (TJMG: RT 820/640).

Crime de violação de direitos autorais (art. 180, § 2º, do CP)

A perícia realizada nos encartes dos produtos apreendidos, sem exame detalhado do conteúdo das mídias, não é hábil para comprovar a materialidade delitiva (TJSP: Ap. Criminal 990.08.118860-0, 9ª Câm. Crim. de Direito Criminal “D”, j. 26.1.2009).

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro;

VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1º, do Código Penal).

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

• Incisos II, III e IV com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

• Parágrafo único inserido pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 492, I, 564, IV, e 617 deste Código.

DOUTRINA

Sentença condenatória. É aquela em que o juiz julga procedente a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória, reconhecendo a responsabilidade do réu e lhe aplicando uma pena. Na sentença, deverá o juiz:

I - mencionar as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

II - mencionar as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Código Penal;

III - aplicar as penas, de acordo com essas conclusões. Não mais existem as chamadas penas acessórias;

IV - fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, considerando os prejuízos – materiais e morais – sofridos pelo ofendido. O art. 63, parágrafo único, do CPP estabelece que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, o ofendido poderá executar na esfera cível o valor mínimo fixado na condenação, sem prejuízo de liquidação para apuração do dano efetivamente experimentado. Vale dizer, se, por exemplo, o juiz criminal fixara, em condenação definitiva, o valor de R$ 10.000,00, a ser pago como indenização mínima à vítima, esta poderá, imediatamente, promover a ação de execução ex delicto no juízo cível de referido valor. Não obstante, poderá pleitear, também na esfera cível, a liquidação por artigos da sentença condenatória, delimitando o real prejuízo experimentado pelo crime, podendo nesse caso, mediante o valor remanescente apurado, ter complementada a diferença havida em face do valor mínimo fixado na sentença condenatória. Se preferir, poderá o ofendido liquidar no cível a sentença condenatória, em vez de executar o “valor mínimo de indenização” fixado na condenação, promovendo, destarte, apenas uma execução em relação ao total do quantum debeatur.

O juiz, ainda, decidirá fundamentadamente acerca da manutenção ou imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, e o conhecimento de eventual recurso de apelação do réu não será condicionado à prisão.

Os incisos V e VI foram revogados com o advento da Lei n. 7.209/84, que substituiu integralmente a Parte Geral do Código Penal.

Critérios para aplicação da pena. Sistema trifásico. A sentença condenatória deverá respeitar as determinações do Código Penal, que disciplina, em vários artigos, os critérios para aplicação da pena nos casos de sentença condenatória. Em relação à fixação da pena privativa de liberdade, a legislação adotou o sistema trifásico, preconizado por Nélson Hungria. Na forma desse sistema, o juiz deve fixar a pena-base, atendendo aos critérios estatuídos no art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição da pena. Assim, deve o magistrado:

“1) verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à operação de dosimetria;

2) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;

3) justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade;

4) aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias abstratamente elencadas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a critério do juiz;

5) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;

6) na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso do homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 – 2/3, de acordo com a regra do art. 14, parágrafo único, do CP).

Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuições, a partir de pena-base isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa acarretam a anulação da sentença” (Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal: parte geral, cit., p. 708).

Causas de nulidade. Todas as decisões no processo de individualização da pena deverão ser motivadas, sendo nula a sentença em que o juiz não declinar os seus fundamentos. Ademais, igualmente nula será a sentença em que não se aplicar o processo trifásico na fixação da pena privativa de liberdade. Nula é, também, a sentença que deixa de examinar todas as circunstâncias judiciais em relação a cada ilícito, preferindo aferi-las sob um enfoque do conjunto das infrações, pois corrompe o princípio da individualização da pena – art. 5º, XLVI, da CF. O réu tem o direito de saber quais motivos, detalhadamente, foram relevantes na fixação de sua pena, não podendo o juiz ser genérico na referência ao tipo penal.

Prescrição retroativa por antecipação. Quanto à prescrição, muitos julgados reconheceram a chamada “retroativa por antecipação”, tentando impor uma nova modalidade da matéria. Tal espécie seria baseada na declaração de extinção da punibilidade por antecipação, através de uma provável pena em perspectiva, morosidade processual e falta de interesse de agir. Além de não ter amparo legal, o que já impossibilita referido tipo prescricional, ele vai de encontro aos princípios do devido processo legal, da inocência presumida e da ampla defesa, na medida em que o acusado é privado de eventual absolvição, sem contar que a existência da prescrição retroativa necessita de uma sentença condenatória.

NOTAS

Decisão que condena e também absolve o acusado do delito imputado

Aplicação concomitante dos arts. 386 e 387 do CPP. Tal decisão deve ser considerada inexistente, sendo irrelevante o fato de haver transitado em julgado (TACrimSP: RT 534/379).

Falta de especificação da pena imposta a cada delito imputado ao réu

A falta de especificação da pena imposta a cada delito imputado ao réu acarretará a nulidade da sentença criminal (RT 531/331).

Perda da função pública

A pena acessória poderá ser imposta na sentença embora não solicitada na denúncia – arts. 41 e 387, III, do CPP (TACrimSP: RT 570/350).

Preliminar arguida pela defesa não apreciada na sentença

Trata-se de decisão citra petita – arts. 381, III, e 387 do CPP (TACrimSP: RT 610/368).

Majoração da pena operada através de embargos de declaração

Nulidade da sentença (TACrimSP: RT 609/352).

Reprimenda inferior ao estabelecido em lei x inexistência de recurso ministerial

Impossibilidade, portanto, de anulação, que pode significar reformatio in pejus (TARS: RT 620/359).

Fixação da pena imotivada

Falta de individualização da reprimenda que induz a nulidade absoluta da sentença (TJPR: RT 653/322).

Omissão do regime prisional na sentença

Falha suprível em grau de apelo (TACrimSP: RT 690/350, 741/647; JTJ 149/265). Noutros sentidos: O estabelecimento do regime inicial prisional é matéria de competência do juízo de conhecimento, sendo inadmissível a sua fixação pelo tribunal de apelação ou pelo juízo da execução (STF: RT 747/577). Prevalência do mais brando, observados os critérios do art. 33, § 2º, do CP (TARS: RT 617/359).

Ausência de fixação do dia-multa

A sentença será nula (RJDTACrim 2/160).

Art. 388. A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas.

DOUTRINA

A sentença conterá as seguintes partes, nos termos do art. 381 do CPP: relatório, fundamentação, dispositivo e parte autenticativa. Esta última é composta pela data e assinatura do juiz.

Caso a sentença seja datilografada, digitada ou mesmo estenotipada, todas as suas folhas serão rubricadas pelo magistrado prolator.

NOTAS

Falta de assinatura do juiz na sentença

Autenticidade que pode ser comprovada por outras formas (2º TACivSP: RT 577/185). Noutro sentido: Impossibilidade de regularização, com eventual baixa dos autos, configurando hipótese de inexistência do ato processual (1º TACivSP: RT 750/280; TJMG: RT 784/362).

Utilização do sistema de estenotipia

Necessidade de intimação das partes após a transcrição da sentença, com a assinatura do juiz (JTJ 120/593).

Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 799 deste Código.

DOUTRINA

Sentença. Publicação. Diz-se que a sentença não tem nenhum valor jurídico enquanto não publicada. Portanto, sentença será, na estrita exatidão técnico-terminológica, quando se der sua publicação. Nesse sentido, como ensina J. Frederico Marques “a sentença antes de publicada não é ato processual, e sim trabalho particular do juiz” (Elementos de direito processual penal, cit., 2. ed., v. 2, p. 431).

Sentença. Audiência. A sentença, portanto, em regra, adquire caráter público quando juntada aos autos. Não é essa, porém, a única hipótese. Prolatada em audiência, ela se torna pública quando ditada ao escrivão, que a reduz a termo, na presença das partes e de todos os que estiverem presentes ao ato.

Impossibilidade de posterior modificação. Exceções. A sentença exaure o provimento jurisdicional, encerrando a incidência de sua competência funcional com relação à lide que se lhe apresenta. Por isso, uma vez publicada a sentença, não poderá o juiz que a prolatou modificá-la, salvo nas hipóteses de:

a) interposição de embargos de declaração para corrigir omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade contida na sentença (art. 382 do CPP). Os embargos de declaração constituem modalidade de recurso que será estudada em detalhe oportunamente;

b) correção de erros materiais ou de cálculo, aplicando-se o disposto no art. 463, I, do Código de Processo Civil. Por erro material devem-se entender aqueles erros que evidentemente constituem enganos na redação da sentença proferida, divergindo o que constou escrito daquilo que quis o magistrado que constasse, tais como erros óbvios de digitação. Nesse caso, pode o juiz proceder de ofício à correção.

NOTAS

Sentença publicada quando seu prolator não mais estava em exercício na comarca

A sentença só se convola em ato jurisdicional quando publicada em mãos do escrivão. Entregue em cartório quando o juiz não tinha jurisdição na comarca, a sentença é inexistente (STF: RT 607/389, 623/388).

A publicação da sentença não se confunde com a intimação das partes

O prazo é interrompido na data da publicação da sentença em mãos do escrivão, termo esse que não se confunde com a intimação pessoal do réu ou seu defensor (STJ: RT 666/357).

Prescrição da pretensão punitiva x não publicação da sentença

Sentença prolatada, porém não publicada, não tem o condão de interromper o curso do lapso temporal, devendo a extinção da punibilidade ser decretada (TJSP: RT 625/276).

Prescrição retroativa com base na data em que foi prolatada a sentença

A jurisprudência atual não mais aceita a data da decisão como o momento da interrupção da prescrição. Exige a data da publicação em cartório da sentença ou, na sua ausência, ato oficial do cartório que comprove, inequivocamente, que a sentença se tornou pública (TACrimSP: Ap. Crim. 149.286-3, Rel. Andrade Cavalcanti, Sorocaba, 25.4.1994).

Interrupção da prescrição pela pronúncia e posterior desclassificação do fato para crime de competência de juiz singular

A interrupção pela pronúncia e posterior desclassificação do fato para crime de competência de juiz singular não nulifica o ato. A pronúncia válida produz seus efeitos, já que o art. 117, II, do Código Penal, ao dispor que a pronúncia interrompe a prescrição, não estabeleceu exceção. Logo, o só fato de ter havido ulterior desclassificação pelo Tribunal do Júri não nulifica o ato, subsistindo o marco interruptor da prescrição (RSE 150.609-3, Ituverava, 5ª Câm. Crim., Rel. Dante Busana, 9.2.1995; JTJ 136/446).

Publicação da sentença em audiência

Interrompe o lapso prescricional (TACrimSP: RT 715/471).

Art. 390. O escrivão, dentro de 3 (três) dias após a publicação, e sob pena de suspensão de 5 (cinco) dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 798, 799 e 800, § 4º, deste Código.

DOUTRINA

Intimação. É o ato processual pelo qual se dá ciência às partes de que a decisão foi proferida. Uma vez publicada a sentença, deverão as partes ser intimadas de seu conteúdo.

Intimação pessoal. Conceito. Por intimação pessoal se entende aquela que se faz por via diversa daquela da publicação em jornal oficial, como ordinariamente ocorre. É que a sentença, como ato culminante do processo penal, deve ser comunicada inequivocamente.

Intimação pessoal. Partes. Deverão ser intimados pessoalmente da sentença (art. 370, § 4º, do CPP):

a) o órgão do Ministério Público;

b) o defensor nomeado.

Ministério Público. Prazo. O prazo para o Ministério Público, contudo, passa a correr a partir do momento em que cientifica nos autos o conhecimento da decisão (art. 798, § 5º, c, do CPP). Há orientação no sentido de que a abertura de vista dos autos pelo cartório constitui o marco inicial do prazo para o Ministério Público, independentemente da data em que é aposta a ciência nos autos, em respeito ao princípio da isonomia entre as partes, vedando que se manipule o prazo recursal. Portanto, o recomendável é que, assim que for aberta vista dos autos ao Ministério Público, imediatamente os autos sejam levados ao promotor para que dê ciência, a fim de evitar eventual preclusão recursal.

Note bem: Para as sentenças prolatadas no plenário do Tribunal do Júri, o prazo fluirá para as partes da publicação da decisão na própria sessão de julgamento (art. 798, § 5º, b, do CPP).

NOTAS

Entrega dos autos na Procuradoria-Geral de Justiça antes da publicação da conclusão do acórdão no Diário Oficial

O prazo legal deve ser contado da data da ciência pessoal do representante do órgão, e não da data da entrada dos autos no protocolo. Hipótese, ademais, em que não se pode dar como certo que o promotor ficou sabendo do acórdão antes da aposição de seu “ciente” se o mesmo ainda não havia sido publicado (STF: RT 646/382).

Intimação da sentença criminal feita a promotor substituto que deixou fluir o prazo para recurso

Não há que falar em restauração do prazo recursal em face do princípio da unidade da instituição (TACrimSP: RT 552/356).

Ausência do “ciente” do promotor

Será irrelevante a não aposição do ciente do promotor de justiça, se tal ato foi devidamente certificado, ante a fé pública da certidão do serventuário (TAMG: RT 535/353).

Interposição pelo Ministério Público no quinquídio contado de sua ciência da sentença

A apelação é tida como tempestiva, sendo irrelevante a certidão do escrivão contendo intimação com data anterior (RT 533/317).

Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 (dez) dias, afixado no lugar de costume.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 30, 268, 370 e 598, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Será intimado da sentença o querelante ou o assistente do Ministério Público, pessoalmente ou através de seu advogado. Caso o querelante ou o assistente não seja encontrado na sede do juízo, a intimação ocorrerá por edital, com prazo de 10 dias.

NOTAS

Assistente de acusação habilitado

Quinquídio que se inicia a partir da intimação da sentença, pois o art. 598, parágrafo único, do CPP só se refere ao assistente não habilitado (TACrimSP: RT 806/554).

Intimação do assistente de acusação

O assistente deve ser intimado do prazo para a interposição de recurso, sob pena de constrangimento ilegal, nos termos dos arts. 271, 391, 597 e 598 do CPP e da Súmula 488 (STF: RT 574/459).

Art. 392. A intimação da sentença será feita:

I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

IV - mediante edital, nos casos do n. II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V - mediante edital, nos casos do n. III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

§ 1º O prazo do edital será de 90 (noventa) dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, e de 60 (sessenta) dias, nos outros casos.

§ 2º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 798 deste Código.

Art. 82, § 1º, da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

DOUTRINA

Intimação da sentença. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência às partes de que a decisão foi proferida. Uma vez publicada a sentença, deverão as partes ser intimadas de seu conteúdo.

Intimação da sentença. Réu. Defensor. Embora o art. 392 estabeleça casos de exclusividade ou de alternatividade da intimação do réu e de seu defensor, o entendimento jurisprudencial prevalecente, calcado na garantia da ampla defesa, é no sentido de que é necessária, em todos esses casos, a intimação de ambos. Não importará a ordem em que foram realizadas as intimações, ressalvado, entretanto, que o prazo para recorrer se inicia com a última intimação. De compreender que o advogado é fundamentalmente importante na intimação da sentença, devendo ser pessoalmente informado, visto que o acusado, como leigo, não tem condições de aquilatar a conveniência ou não de recorrer. Neste sentido a importante lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho: “Em primeiro lugar, cumpre lembrar que a exclusividade ou alternatividade entrevistas nas disposições do art. 392 do CPP não prevalece diante da garantia constitucional da ampla defesa, que compreende a autodefesa e a defesa técnica (v. retro cap. VI); assim, em qualquer situação, não basta seja intimado tão somente o réu ou exclusivamente o defensor, seja ele constituído ou dativo, pois o ato somente atinge sua finalidade com a cientificação de ambos” (Ada Pellegrini Grinover, et alii. As Nulidades do Processo Penal, 7. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 118-119).

Note bem: para que ocorra o trânsito em julgado da sentença condenatória, na hipótese de réu foragido, é necessário que o defensor dativo seja intimado pessoalmente da decisão, conforme se depreende do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50.

Intimação da sentença. Edital. No caso de citação por edital, este deverá ser afixado pelo prazo de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, e de 60 dias, nos outros casos. O prazo para a interposição do recurso de apelação iniciar-se-á após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, a intimação for realizada de outra forma, ou comparecer a parte aos autos espontaneamente, demonstrando ciência inequívoca da decisão a impugnar.

Intimação da sentença. Edital. Revelia. Se o acusado revel citado por edital for também intimado da sentença condenatória por edital, estando preso, poderá ter a seu favor declarada a nulidade da sentença, em conformidade com o art. 392, I, do Código de Processo Penal.

Intimação do membro do Ministério Público. É sempre pessoal. V. notas ao art. 370, § 4º, deste Código.

Intimação de acórdão. As intimações dos acórdãos serão realizadas por meio de publicação na imprensa oficial, dela constando os nomes das partes e de seus advogados. Há, entretanto, em face da regra geral do art. 370, § 4º, do CPP, a necessidade de intimação pessoal do membro do Ministério Público e do defensor dativo.

Remessa de cópia da sentença condenatória transitada em julgado para a vítima ou aos seus familiares. O Código de Processo Penal não faz previsão; todavia, no Estado de São Paulo o Provimento do Conselho Superior da Magistratura, n. 733/2000, traz tal determinação.

NOTAS

Imprescindibilidade de intimação do réu e de seu defensor, dativo ou constituído

É corolário do princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da CF, a intimação do réu e de seu defensor, dativo ou constituído, da sentença condenatória (STF: HC 73.681-5/RJ, 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU 1.4.2005, p. 36). No mesmo sentido: STJ: REsp 545687/MG, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 18.11.2003, DJU 9.12.2003, p. 334.

Réu preso intimado por edital da sentença condenatória

O ato é nulo – arts. 392 e 564, III, o, do CPP (TJPR: RT 750/696; STJ: RT 785/548).

Inexistência de certidão informando que o réu se encontra em lugar incerto e não sabido

Não poderá o réu ser intimado por meio de edital (TAMG: RT 752/684).

Desejo de recorrer manifestado pelo defensor antes da intimação do réu

Hipótese em que a intimação da sentença condenatória se deu irregularmente somente pela imprensa, tendo o advogado constituído interposto o recurso de apelação antes de ser intimado pessoalmente, devendo esse ser recebido de ofício, sob pena de ferir o princípio da ampla defesa – art. 392, II, do CPP (TJSP: RT 803/559).

Réu intimado por edital e seu defensor constituído não intimado pessoalmente

Ocorrerá a nulidade da intimação da sentença, por se tratar de formalidade indispensável para garantir a ciência inequívoca da decisão (TACrimSP: Rev. Crim. 322.855-3/0, São Paulo, 2º Grupo de Câms. Criminais, Rel. Passos de Freitas, 5.11.2002, v.u.).

Réu e defensor intimados em datas distintas

O lapso temporal para a interposição do recurso se inicia da última intimação, do procurador constituído ou do réu, e não da juntada do mandado aos autos – arts. 392 e 593 do CPP. Voto vencido (TAMG: RT 823/688).

Intimação da sentença, desde logo, na pessoa do defensor constituído do réu e ausência de certidão negativa do oficial de justiça quanto a intimação deste

Infringência do art. 392, III, do CPP (STF: RT 545/455).

Defensor dativo do réu cientificado apenas do tópico final da sentença

Trânsito em julgado não verificado (TACrimSP: RT 545/383).

Intimação somente na pessoa do defensor constituído em ação em que o réu não se livra solto ou não está afiançado

Inadmissibilidade (RT 531/330).

Intimação do réu da sentença por carta precatória

Ineficaz intimação da sentença ao réu por precatória, se houver transcrição, nesta, apenas da parte dispositiva da decisão – arts. 354, 370 e 392 do CPP (RT 554/349).

Intimação da sentença apenas na pessoa do defensor constituído, por não ter sido o réu encontrado

Desnecessidade da publicação de editais – art. 392, III, do CPP (TACrimSP: RT 567/344).

Intimação da sentença na pessoa do defensor dativo de réu revel

O réu também deverá ser intimado via edital – art. 392, VI, e seu § 1º, do CPP (TJMS: RT 568/342; STF: RT 586/407).

Intimação da sentença absolutória

Não se exige a intimação pessoal do réu, sendo apenas recomendável; assim, a intimação pode ser feita ao defensor constituído ou dativo (RT 568/386). Quanto aos inimputáveis, verifica-se ser necessária a intimação de seus respectivos curadores (JTJ 143/269).

Intimação por edital por não ter sido o réu encontrado e não possuir defensor constituído

Ato eficaz, conforme o art. 392, VI, do CPP (STF: RT 555/457).

Intimação via postal

Ato ineficaz, por não se admitir a aplicação da analogia (TAMG: RT 605/364).

Réu preso. Intimação pessoal

A intimação pessoal do réu preso, prevista no art. 392 do CPP, somente é exigível para a ciência da sentença condenatória de primeiro grau, não se estendendo para as decisões de segunda instância (STJ: HC 81911/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 23.3.2010, DJe 12.4.2010).

Obrigatoriedade da intimação do defensor do réu, dativo ou constituído

O defensor do réu em quaisquer casos deve ser intimado da sentença, independentemente de ser constituído ou dativo, de estar o réu solto, preso, foragido ou ser revel (RT 735/555).

Acórdão confirmatório da condenação

Comunicação do ato que se aperfeiçoa com a publicação do decisório no órgão oficial de imprensa. A intimação pessoal do acusado que se faz obrigatória quando se tratar de sentença penal condenatória proferida em primeiro grau de jurisdição – art. 392, I e II, do CPP (STJ: RT 816/490).

Comprovante da intimação do réu por edital não juntado aos autos

Não ocorrerá o trânsito em julgado da decisão – art. 392, VI, do CPP (TACrimSP: RT 551/374).

Publicação na imprensa oficial somente da parte dispositiva da sentença

O ato deverá ser refeito, sob pena da sentença não transitar em julgado (TACrimSP: RT 563/349).

Réu revel

Necessidade também de intimação do defensor dativo para que transite em julgado (STF: RT 586/407, 619/374).

Réu revel com defensor constituído

Suficiência da intimação realizada na pessoa do advogado constituído, que, porém, não poderá apelar se não obedecido o pressuposto do recolhimento à prisão, pois a efetivação por edital apenas é necessária na hipótese de ter o réu defensor dativo – arts. 36 e 392, III, do CPP (STF: RT 630/383).

Momento do início da contagem do prazo recursal

Fluência a partir da intimação pessoal por último feita, ao acusado ou a seu defensor – art. 392, I, do CPP (TAMG: RT 628/357).

Réu condenado à pena privativa de liberdade superior a um ano

Deve-se observar o prazo legal da cientificação de 90 dias, conforme previsto no art. 392, § 1º, do CPP (TJSP: RT 642/292).

Réu preso não requisitado à presença do juiz para a intimação da sentença

Desnecessidade de tal exigência para a validade da intimação, se o ato foi legalmente praticado na pessoa do réu e também na de seu defensor. Não há que se falar em nulidade (STF: RT 649/372).

A intimação da sentença não se aperfeiçoa com a simples ciência da condenação

Exigibilidade de que o réu seja intimado pessoalmente do inteiro teor da decisão (TACrimSP: RT 665/294).

Renúncia do advogado constituído

O advogado deve prosseguir na defesa do réu até o decêndio posterior à notificação do cliente para substituí-lo por força do art. 45 do CPC, aplicado analogicamente; assim, se a intimação da sentença condenatória se der nesse interregno na pessoa do defensor, o ato será tido como perfeito e acabado – art. 392, III, do CPP (TACrimSP: RT 694/344).

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados..

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 63, 387 e 597 deste Código.

Art. 117, IV, do CP.

DOUTRINA

Art. 393, I, do CPP. Referido inciso restou revogado pelo parágrafo único do art. 387 do CPP, introduzido pela Lei n. 11.719/2008, ao impedir que o juiz condicione o conhecimento do recurso de apelação, cabível contra a sentença condenatória, ao recolhimento do réu à prisão.

Sentença condenatória recorrível. Efeitos.

a) A prolação de sentença condenatória acarreta a preclusão dos vícios existentes na peça acusatória.

b) Interrupção da fluência do prazo prescricional (art. 117, IV, do CP).

c) Certeza da obrigação de reparar o dano decorrente da infração, inclusive com a fixação de um valor mínimo para reparação dos danos, levando-se em conta os prejuízos sofridos pela vítima. Esclareça-se que o valor de reparação de danos fixado na sentença condenatória pode ser executado no cível a partir do trânsito em julgado, sem prejuízo da liquidação do dano efetivamente experimentado pelo ofendido (arts. 387, IV, e 63, caput e parágrafo único, do CPP; art. 91, I, do CP; arts. 584, II, 586, § 1º, e 603 do CPC).

d) Quanto à inscrição do nome do réu no rol dos culpados (art. 393, II), entende-se hoje ser tal ato possível apenas com o trânsito em julgado da sentença condenatória, em respeito ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

e) Com o trânsito em julgado, gera a reincidência (art. 63 do CP).

f) Perda em favor da União dos instrumentos ou do produto do crime (art. 91, II, do CP).

g) Impossibilidade de concessão de sursis ao condenado reincidente em crime doloso, ressalvada a hipótese do apenado em multa (art. 77, I, do CP).

h) Revogação do sursis ao beneficiário condenado em sentença irrecorrível, por crime doloso (art. 81, I, do CP).

i) Possibilidade de revogação do sursis ao beneficiário condenado em sentença irrecorrível, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º, do CP).

j) Revogação do livramento condicional do liberado condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível (art. 86 do CP).

k) Efeitos extrapenais específicos: perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92 do CP).

Rol dos culpados. Quanto à inscrição do nome do réu no rol dos culpados, entende-se hoje ser tal ato possível apenas com o trânsito em julgado da sentença condenatória, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

Preclusão. Vícios. A prolação de sentença condenatória acarreta a preclusão dos vícios existentes na peça acusatória.

NOTAS

Lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

Incompatibilidade com o princípio constitucional da presunção de inocência. O art. 393, II, do CPP está derrogado pela norma constitucional, que tem prevalência na hierarquia das leis (TACrimSP: RCrim. 95.105-3, São Paulo, Rel. Ângelo Gallucci, 8.4.1991). No mesmo sentido, TJSP: RT 701/310; TACrimSP: RT 651/297. Em sentido diverso: O art. 5º, LVII, da CF, que consagra o princípio da presunção de inocência, não importou revogação das modalidades de prisão previstas na lei processual penal, de natureza cautelar e que atendem à finalidade do processo, nem impedimento ao lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes da condenação definitiva, inteligência do dispositivo constitucional c/c os art. 393, I e ll do CPP (TJSP: RT 665/282).

Lançamento do nome do réu no rol dos culpados em decorrência de decisão de pronúncia

Inadmissibilidade – arts. 401, § 1º, e 393, II, do CPP, derrogados pela norma constitucional que em seu art. 5º, LVII, estabeleceu o princípio da presunção de inocência (TJSP: RT 701/310; TACrimSP: RT 651/297).

Condenação por tráfico de entorpecente de réu reincidente que somente permaneceu em liberdade durante o curso do processo pela ocorrência de excesso de prazo na formação da culpa

Não terá direito de apelar em liberdade (STJ: RT 769/524).

Agente que, em decorrência de prisão preventiva, respondeu a todo o processo preso

Efeito da decisão condenatória, que é o de conservar o réu enclausurado – art. 393, I, do CPP (TJRN: RT 826/666).

Recurso extraordinário pendente

Mesmo que o recurso extraordinário interposto pela defesa esteja pendente, o mandado de prisão expedido deve ser cumprido, pois tal recurso não confere efeito suspensivo e por ser o ato efeito da condenação, não há necessidade de determinação expressa (STF: RT 617/400).

Livro II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

Título I

DO PROCESSO COMUM

Capítulo I

DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 395 a 405, 406 a 497 e 531 a 538 deste Código.

Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais).

DOUTRINA

Processo e procedimento. São termos que, apesar de intimamente ligados, não se referem ao mesmo fenômeno. O processo deve ser entendido sob aspecto dúplice: procedimento e relação jurídica. O procedimento, por sua vez, nada mais é que o iter, o conjunto de atos que se desenvolvem por todo o processo (sejam praticados pelos sujeitos processuais, sejam por terceiros que nele intervêm), voltados a uma atividade final, a sentença. Já a relação jurídica é o vínculo existente entre duas ou mais pessoas, por meio do qual se estabelecem obrigações, ônus, deveres e direitos. Logo, pode-se dizer que o processo é uma relação jurídico-processual que se desenvolve entre os sujeitos processuais – o juiz e as partes (autor e réu).

Procedimento. Matéria de ordem pública. As partes e o juiz devem necessariamente obedecer ao procedimento estabelecido pelo legislador para a espécie, sendo-lhes vedada a possibilidade de escolher o rito que mais lhes agrade. Enfim, o procedimento é aquele ditado pela lei, não cabendo às partes e principalmente ao julgador suprimi-lo no todo ou em parte. Tanto a adoção de procedimento diverso quanto a supressão de qualquer de suas fases acarretam, em regra, a nulidade do feito.

Procedimento comum e procedimentos especiais. O procedimento poderá ser comum ou especial.

Procedimento comum. Poderá ser ordinário, sumário ou sumaríssimo, de acordo com a pena, na forma seguinte:

a) ordinário, se ao crime for cominada abstratamente pena máxima privativa de liberdade igual ou superior a 4 anos;

b) sumário, se ao delito for cominada abstratamente pena máxima privativa de liberdade inferior a 4 anos; e

c) sumaríssimo, nos casos de infração de menor potencial ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95.

Nota-se, à evidência, que o critério utilizado pelo julgador foi unicamente a gravidade do crime a ser apurado.

Para se definir qual dos procedimentos será o cabível no caso em concreto, deverá o julgador levar em consideração a presença de eventuais qualificadoras e causas de aumento ou diminuição de pena.

Quanto a estas, é necessário se considerar o máximo possível de aumento previsto e o mínimo de diminuição, verificando-se qual seria a situação mais gravosa ao réu para, aí sim, fixar-se o procedimento.

Por derradeiro, insta salientar que as circunstâncias agravantes e atenuantes, por não terem o condão de alterar o mínimo e o máximo abstratamente previsto da pena, não devem influir para fixação do rito procedimental a ser observado.

Ademais, deverão ser observados eventuais concursos de crime para se definir o rito procedimental, aplicando-se a somatória decorrente do concurso material, a exasperação atinente ao concurso formal e o acréscimo advindo de eventual continuidade delitiva.

Procedimento comum. Aplicação geral. O rito comum é aplicável a todos os processos, salvo disposição legal em sentido contrário, como, por exemplo, nos feitos de competência do Tribunal do Júri, regidos pelo disposto nos arts. 406 a 497 do CPP.

Procedimentos especiais previstos no CPP. Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; procedimento dos crimes contra a honra; procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial; procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos. Em que pese o procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri estar inserido no Capítulo II do Título I do CPP, que cuida do “Processo Comum”, é certo que se trata de procedimento especial. Aliás, a própria Lei n. 11.719/2008, que introduziu profundas alterações no que concerne aos procedimentos, considerou como espécies de procedimento comum o ordinário, o sumário e o sumaríssimo, o que reforça o caráter especial do rito do júri.

Procedimentos especiais previstos em leis extravagantes. Podemos encontrar outros procedimentos específicos, tais como: Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/2006), Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898/65), Lei dos Crimes de Prefeitos Municipais (Dec.-Lei n. 201/67) e os procedimentos para ações penais originárias no STJ e STF (Lei n. 8.038/90) etc.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. (Revogado.)

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 24, 25, 383, 384, 394, 516, 525, 531, 564, III, 581, I, a, 568, 569 e 648, I, deste Código.

Art. 5º, XXXIX e LXVII, da CF.

DOUTRINA

Peça acusatória. Rejeição. Será rejeitada a petição inicial, nos termos do art. 395 – aplicável à generalidade de procedimentos por força do art. 394, § 4º –, quando:

I – for manifestamente inepta: a denúncia e a queixa não podem ser elaboradas ao bel-prazer de seu autor, devendo preencher os requisitos formais elencados pelo art. 41 do CPP, combinados com o disposto no art. 282 do CPC, aplicado por analogia. A ausência de um desses requisitos, como, por exemplo, a não identificação do querelado, impede que a prefacial acusatória produza seus normais efeitos jurídicos, razão pela qual será, de plano, rejeitada. A inépcia, portanto, traduz-se na ausência de aptidão da petição inicial para a produção de efeitos jurídicos;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: a inexistência de pressupostos processuais – requisitos necessários à existência e ao desenvolvimento válido do processo – e das condições genéricas ou específicas da ação penal impõe a rejeição da petição inicial. Vimos, por exemplo, que a possibilidade jurídica do pedido – condição genérica da ação – consubstancia-se na existência de um tipo penal que incrimine a conduta que, segundo o acusador, foi perpetrada pelo réu. Portanto, quando o fato narrado na exordial não constituir crime ou contravenção penal, deverá a peça acusatória ser rejeitada. Imagine-se que o autor da ação narre na peça vestibular a prática de incesto. Apesar de moralmente reprovável, tal conduta não constitui crime ou contravenção penal, não podendo instaurar-se, por impossibilidade jurídica do pedido, a relação jurídica processual;

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal: a previsão de falta de justa causa para a ação penal nem sequer deveria ter sido prevista como hipótese autônoma de rejeição da petição inicial, por estar englobada no inciso anterior, já que se trata de condição genérica da ação penal, em que pese a divergência doutrinária no sentido de ser ela condição autônoma ou requisito do interesse de agir. Nada mais é a justa causa do que a prova da materialidade e de indícios de autoria. Não se verificando cumulativamente desses requisitos, resta ao magistrado não receber a denúncia ou queixa.

Rejeição parcial. Sobre a hipótese de rejeição parcial da peça acusatória, é admissível em situações excepcionais – nesse sentido, STF: HC 69.578/PE; STJ:RHC 11.117/SP e HC 1.160/PE – como, por exemplo, se, “imputando (a peça acusatória) fatos diversos ao mesmo acusado, se verifica que um deles evidentemente não constitui crime” (STJ: REsp, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 1º.12.1997, p. 62819) ou, de igual modo, se faltarem elementos informativos mínimos acerca da autoria e materialidade de um dos crimes, sendo, no entanto, incabível se implicar indevida antecipação do juízo de mérito.

Imputação alternativa. Por fim, não é admitida a denúncia ou queixa alternativa. Trata-se de peça acusatória em que se atribui mais de uma conduta criminosa provável ao mesmo agente, e apenas uma delas efetivamente foi realizada (Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 149). Essa medida, segundo corrente a que nos filiamos, atinge diametralmente o princípio da ampla defesa, obrigando o acusado a apresentar argumentos defensivos em vários sentidos, sem saber, contudo, efetivamente contra qual conduta será ele perseguido penalmente.

Nesse sentido, a Súmula 1 das Mesas de Processo Penal, realizadas na Faculdade do Largo São Francisco, coordenadas por Ada Pellegrini Grinover: “A acusação deve ser determinada, pois a proposta a ser demonstrada há de ser concreta. Não se deve admitir denúncia alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lógica entre os fatos imputados”. Contudo, força é convir que, em situações excepcionais que não importem “incompatibilidade lógica” entre as condutas imputadas alternativamente, o rigor do posicionamento deve ser atenuado em face da impossibilidade de uma imputação estrita e precisa.

Outros autores, como Afrânio Silva Jardim, Carlos Frederico Coelho Nogueira e Julio Fabbrini Mirabete, entendem contrariamente ao exposto, admitindo que a imputação alternativa, não vedada pelo Código de Processo Penal, torna apenas mais complexa a defesa do acusado, não a suprimindo. Ademais, segundo essa vertente doutrinária, os fatos imputados ao réu são certos e determinados, o que possibilita o exercício da ampla defesa e, sobretudo, atende ao princípio da correlação. É pacífica, porém, a impossibilidade de condenação alternativa.

Recurso. Da decisão que não recebe a denúncia ou queixa caberá, regra geral, recurso em sentido estrito (art. 581, I, do CPP).

Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, a decisão desafia a apelação (art. 82 da Lei n. 9.099/95).

Súmula 707 do STF. “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.”

Assim, também, valerá pelo recebimento da peça inicial o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia, “salvo quando nula a decisão de primeiro grau” (Súmula 709 do STF).

A rejeição da peça acusatória de competência originária dos tribunais comporta agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, no prazo de 5 dias (art. 39 da Lei n. 8.038/90).

Da decisão que recebe a denúncia ou queixa não cabe recurso, podendo a parte impetrar habeas corpus, se for o caso.

Contra a decisão do juiz que se julgar incompetente, por sua vez, caberá recurso em sentido estrito (art. 581, II, do CPP).

Prescrição virtual ou prescrição antecipada. A chamada “prescrição virtual” ou “prescrição antecipada” – hipótese em que, embora não tenha efetivamente ocorrido a prescrição, seria ela provável (ou possível) com base na provável pena in concreto a ser aplicada ao autor do fato (se condenado) – não afeta o interesse de agir, visto que “é impossível a rejeição da denúncia face ao reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, vez que isso implicaria em antecipação de tutela jurisdicional, que, no domínio penal, é inadmissível, configurando verdadeiro prejulgamento, em detrimento do réu, que poderia vir a ser absolvido” (RJDTACrim 22/492). Anote-se, ainda, que a “prescrição virtual” é instituto não amparado pelo ordenamento jurídico, já que a peça acusatória não será recebida quando estiver extinta a punibilidade, e não quando a causa extintiva for provável. Aliás, quanto ao instituto, vale conferir a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. É o que estabelece o art. 395, II, do Código de Processo Penal, ao prever que a denúncia ou queixa será rejeitada se ausente “condição para o exercício da ação penal”.

NOTAS

Rejeição da queixa-crime por ausência de capacidade processual do menor de 18 anos de idade

É inadmissível o oferecimento de queixa-crime por menor de 18 anos de idade, por falta de capacidade processual (RT 583/350).

Rejeição da denúncia fundada em impressões subjetivas

É inadmissível a rejeição da denúncia fundada em impressões subjetivas; havendo justa causa a inicial deve ser recebida (TRF - 3ª Reg.: RT 733/721).

Rejeição da petição inicial e preenchimento dos requisitos legais. Inadmissibilidade

Não pode ser rejeitada por inépcia a peça inicial acusatória que atende aos requisitos legais e tem esteio no inquérito policial (TACrimSP: RT 561/366).

Rejeição parcial da denúncia

O recebimento parcial da denúncia, com a rejeição da qualificadora, sob a alegação de que a mesma se encontra divorciada da prova até então colhida nos autos do inquérito policial, é inadmissível. A denúncia deve ser recebida integralmente (JTJ 210/274). Essa é a regra. Excepcionalmente aceita-se a rejeição parcial da denúncia nas hipóteses retromencionadas (v. nota doutrinária “Rejeição parcial”).

Rejeição da denúncia e questão de mérito

É inadmissível a decisão de rejeição da denúncia formalmente perfeita, reconhecendo a ausência do elemento subjetivo do furto – animus furandi – por se tratar de questão de mérito (TACrimSP: RT 598/351).

Rejeição da denúncia. Ausência de inquérito policial ou perícia contábil

É imprópria a rejeição da denúncia por falta de inquérito policial ou perícia contábil em crime de sonegação fiscal ou contra a ordem tributária (TJSP: RT 730/530).

Procedimento administrativo nulo. Justa causa para a ação penal

A nulidade de procedimento administrativo não macula os elementos de formação da opinio delicti, permanecendo a justa causa para a ação penal (TRF - 2ª Reg.: RT 730/645).

Rejeição da denúncia. Princípio da insignificância

É inadmissível a rejeição da denúncia com fundamento na insignificância do fato. Fumus boni iuris para a persecutio criminis (TRF - 3ª Reg.: RT 739/710).

Inépcia. Caracterização

Caracteriza-se a inépcia pela ausência dos requisitos formais legalmente previstos (STJ: REsp 195.439/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 6.4.1999, DJU 24.5.1999, p. 191).

Omissão da data do fato na queixa-crime. Circunstância não essencial se não transcorrido o prazo decadencial. Recebimento da petição inicial

É irrelevante o fato de a peça acusatória não indicar a data da ocorrência da suposta conduta ilícita na modalidade concorrência desleal, se proposta antes de escoado o prazo decadencial de 6 meses previsto no art. 38 do CPP, contado a partir do conhecimento da manobra fraudulenta (STF: RT 772/528).

Não é inepta a denúncia que, embora não indique a data exata dos fatos, oferta inequívoca condição para o exercício do contraditório e da ampla defesa (STF: HC 92695/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 20.5.2008, DJ 13.6.2008).

Descrição imprecisa dos fatos na denúncia

A descrição imprecisa da imputação feita aos acusados não causa nulidade se não lhes impediu de conhecer o motivo da incriminação (TACrimSP: RT 611/375).

Denúncia vaga, imprecisa e lacônica

A peça vaga, imprecisa e lacônica resulta em prejuízo à defesa, devendo o processo ser anulado. Inteligência do art. 41 do CPP (TACrimSP: RT 610/366).

Rejeição da denúncia. Ausência de identificação física do acusado

Não há justa causa para a ação penal se ausente a identificação física do acusado, diante da possibilidade de homonímia (TACrimSP: RT 741/636).

Denúncia. Descrição genérica das condutas

Admite-se a apresentação da peça acusatória de forma genérica em crime societário, diante da dificuldade, em tais delitos, de individualizar a conduta de cada participante. Interpretação do art. 41 do CPP (STJ: RT 789/568).

Contra: O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração de responsabilidade objetiva. É possível atribuir a todos os denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica. Ordem concedida para declarar a inépcia da denúncia (STJ: HC 115.244/SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 3.2.2009, DJe 16.2.2009).

Denúncia sucinta. Admissibilidade

Admite-se a narrativa da exposição dos fatos feita de forma sucinta se a peça contém os elementos essenciais, possibilitando a compreensão da acusação e o exercício da ampla defesa. Interpretação do art. 41 do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 826/706). No mesmo sentido: A descrição sucinta da participação efetiva do agente em crime societário não causa a inépcia da peça acusatória diante da possibilidade do exercício da ampla defesa (STF: RT 824/502).

Recebimento da denúncia. Capitulação inadequada do delito

Irrelevância, pois o erro na qualificação legal do crime pode ser corrigido a qualquer momento. Inteligência do art. 383 do CPP (TJMG: RT 776/644).

Recebimento da denúncia e afastamento de qualificadora

Inadmissibilidade do afastamento da qualificadora quando do recebimento da peça acusatória (TJMG: RT 738/677).

Decisão de reconsideração do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade

É inadmissível a reconsideração da decisão de recebimento da denúncia. O impedimento à reforma decorre da exaustão de seu poder decisório (TJSP: RT 639/281).

Denúncia alternativa

A imputação deve ser certa e definitiva, não sendo cabível a denúncia alternativa (TJSP: RT 525/348). Em sentido contrário: RT 528/361.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 41 e 351 a 369 deste Código.

DOUTRINA

Procedimento comum. Ordinário e sumário. Disposições gerais. A Lei n. 11.719/2008 modificou substancialmente a matéria relativa aos procedimentos, aproximando muito os ritos ordinário e sumário. A fase postulatória dos dois procedimentos, que se inicia com a denúncia ou queixa e termina com o oferecimento da resposta escrita, é idêntica.

Recebimento e rejeição da denúncia ou queixa. Oferecida a denúncia ou a queixa, o juiz analisará a presença dos requisitos formais, dos pressupostos processuais e das condições da ação.

A decisão de recebimento da petição inicial não necessita de fundamentação exauriente, pois não é ato decisório, mas de mera admissibilidade da acusação. Além disso, o recebimento indica, ainda que implicitamente, que houve o exame das provas anexadas à exordial. Por outro lado, caso haja motivação no recebimento, corre-se o risco de haver prejulgamento dos fatos.

Já a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, nas hipóteses do art. 395, ao contrário, deve ser fundamentada. Isso porque é decisão interlocutória terminativa, uma vez que põe fim à relação processual. Tanto assim que o CPP prevê recurso contra a decisão de rejeição (art. 581, I), inexistindo expressamente recurso contra a de recebimento.

Resposta escrita. Recebida a petição inicial, o juiz determinará a citação do réu para que ofereça resposta escrita no prazo de 10 dias. Caso a citação ocorra por edital, o prazo para a apresentação da resposta será deflagrado a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do advogado por ele constituído.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

•Dispositivo inserido pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 95 a 112 e 263 deste Código.

DOUTRINA

Resposta escrita. Obrigatoriedade. A apresentação da resposta escrita é obrigatória, na exata medida em que, se não for oferecida no prazo legalmente fixado, ou, ainda, se o réu, regularmente citado, não constituir advogado, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos pelo prazo de 10 dias.

Resposta escrita. Conteúdo. Poderá o réu na resposta arguir questões preliminares e matérias que interessem à defesa, sendo-lhe facultado o oferecimento de documentos e justificações. Deve, ainda, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, sob pena de preclusão – da mesma forma que a acusação, na denúncia ou queixa –, qualificando-as e requerendo, se necessário, sua intimação. Assim, se a defesa expressamente não postular a intimação das testemunhas indicadas na resposta, deverá, por conta própria, providenciar o comparecimento à audiência designada, não incidindo o disposto nos arts. 218 e 219 do CPP.

Exceções. Eventual exceção será processada em apartado, na forma prevista nos arts. 95 a 112 do CPP.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 386 e 396-A deste Código.

DOUTRINA

Absolvição sumária. Apresentada a resposta escrita, o juiz poderá absolver sumariamente o réu quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: a primeira hipótese de absolvição sumária diz respeito à existência manifesta de causa de justificação (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito, p. ex.) prevista no art. 23 do CP. Urge mencionar que os requisitos caracterizadores da excludente de antijuridicidade devem estar presentes de forma patente, insofismável. Por outro lado, se houver dúvida acerca do preenchimento de tais requisitos, não pode o juiz prolatar a sentença absolutória; deverá sanear o processo e designar audiência;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade: para que o acusado seja sumariamente absolvido com fulcro em causa de exclusão da culpabilidade, da mesma forma que na hipótese do inciso anterior, a prova acerca da ocorrência da dirimente deve ser manifesta, ou seja, indiscutível. Caso não esteja devidamente caracterizada a excludente, o juiz saneará o feito e designará a realização da audiência. Não pode haver absolvição sumária em caso de inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP), porquanto, se o agente nessas condições era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, receberá medida de segurança;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime: oferecida denúncia ou queixa que narra fato atípico, deve o juiz, de plano, rejeitá-la por impossibilidade jurídica do pedido (art. 395, II, do CPP). Contudo, se a atipicidade for verificada tão somente após a resposta prévia, o juiz absolverá sumariamente o réu;

IV – extinta a punibilidade do agente: equivocou-se o legislador ao prever como causa de absolvição sumária a ocorrência de extinção da punibilidade. Isso porque a natureza jurídica da decisão que julga extinta a punibilidade é de sentença terminativa de mérito, vale dizer, ato do juiz que decide o meritum causae sem, contudo, condenar ou absolver o réu.

Todavia, com a reforma trazida pela Lei n. 11.719/2008, o art. 396-A, do CPP, dispôs que o réu deverá oferecer resposta à acusação, alegando os fatos que entender pertinentes à sua defesa. Em seguida, poderá o juiz o absolver sumariamente (art. 397, do CPP), se reconhecer a existência manifesta de causa excludente de ilicitude do fato, de causa excludente de culpabilidade do agente – salvo inimputabilidade —, que o fato narrado evidentemente não constitui crime ou que estiver extinta a punibilidade do agente.

Logo, nos parece evidente que, se o réu alegar, em sua defesa, quaisquer das causas passíveis de absolvição sumária, impõe-se ao julgador a necessidade de fundamentar, perfunctoriamente, a decisão que eventualmente rejeitar as hipóteses suscitadas. Frise-se que a fundamentação deve ser exígua e concisa, limitando-se a constatar a admissibilidade da demanda instaurada, sob pena de indevido prejulgamento do feito.

Não obstante, alguns Tribunais têm entendido que a decisão deve ser acuradamente fundamentada, expondo todos os motivos que justificaram a rejeição das alegações do réu.

Importante mencionar que, havendo dúvida quanto à caracterização das hipóteses de absolvição sumária, deverá o juiz indeferir o julgamento antecipado da lide, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate.

Recursos. As decisões de absolvição sumária previstas nos incisos I, II e III do art. 397 são impugnáveis por intermédio de recurso de apelação (art. 593, I, do CPP), ao passo que, da decisão que julga extinta a punibilidade (inciso IV do mesmo dispositivo legal), cabível recurso em sentido estrito, por força do art. 581, VIII, do CPP.

NOTAS

Fundamentação da decisão que acolhe ou rejeita as teses defensivas

Tanto na hipótese de absolvição sumária como no caso de seu indeferimento, é necessário que o juiz decida de forma motivada, expondo os fundamentos de sua decisão (TRF-3ª Reg.: HC 2009.03.00.039047-2, 5ª T., Rel. Hélio Nogueira, j. 1º.2.2010, DJe 12.2.2010). No mesmo sentido: As teses lançadas na resposta à acusação oferecida pelo réu exigem do MM. Juiz decisão complexa e acuradamente fundamentada (TJSP: HC 990.09.123605-5, 14ª Câm. de Direito Criminal, Rel. Hermann Herschander, j. 13.8.2009, DJ 19.11.2009).

Contra: A fundamentação referente à rejeição das teses defensivas, nesta fase, deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada, sob pena, inclusive, de indevido prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processo-crime (STJ: HC 138089/SC, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 2.3.2010, DJe 22.3.2010). No mesmo sentido: Há necessidade de fundamentação, ainda que sucinta (STJ: RHC 23709/RS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 20.5.2010, DJe 14.6.2010). E ainda: O art. 397 do CPP não exige a prolação de decisão fundamentada do magistrado, mas apenas que, afastando as hipóteses de absolvição sumária, seja determinado o prosseguimento do feito (TRF - 1ª Reg.: HC 2009.01.00.042112-0, 3ª T., Rel. Assusete Magalhães, j. 17.8.2009, e-DJF1 28. 8.2009, p. 316).

Art. 398. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts 3º, 41 e 370 deste Código.

Art. 132 do Código de Processo Civil.

Despacho saneador. Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz saneará o processo. O magistrado decidirá as questões preliminares alteadas e deliberará acerca das diligências requeridas na resposta escrita, sem olvidar eventuais exceções opostas, processadas em apartado, na forma dos arts. 95 a 112 do CPP (art. 396-A, § 1º). Realizadas as diligências necessárias para o esclarecimento de fato que interesse à causa ou para o saneamento de nulidades, o juiz designará audiência una.

Cumpre ressaltar que, não obstante o art. 399 do CPP tenha mencionado que “recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência...”, passou a existir dúvida quanto ao efetivo momento de “recebimento” da denúncia (arts. 396 ou 399, CPP).

Embora haja divergência doutrinária, tem prevalecido o entendimento de que o efetivo recebimento da denúncia – e marco interruptivo da prescrição — é o do art. 396 do CPP, sendo que a expressão utilizada na redação do art. 399 do CPP nada mais é do que fruto do pouco ou nenhum tecnicismo do legislador, o qual pretendia simplesmente mencionar que o juiz deveria designar audiência de instrução quando não reconhecer as hipóteses do art. 397 do CPP.

Providências preliminares. Designada a audiência, o juiz ordenará:

a) a intimação do réu, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente de acusação;

b) a requisição do réu, se estiver preso.

Princípio da identidade física do juiz. Inserido pela Lei n. 11.719/2008 no processo penal, estabelece que o magistrado que presidir a instrução obrigatoriamente prolatará a sentença. Não obstante haja manifestação doutrinária em sentido diverso, entendemos que o referido princípio deve ser estendido a todos os tipos de procedimento, inclusive os especiais, não se restringindo ao procedimento comum ordinário. Muito embora a regra processual penal seja bastante genérica, devem ser aplicadas, analógica e subsidiariamente, por força do art. 3º do CPP, as regras processuais civis que se relacionem com a matéria. Neste passo, cumpre analisar o mencionado na parte final do caput do art. 132 do CPC, segundo o qual “o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor”.

Nessas hipóteses — juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado — entendemos que os autos deverão ser repassados ao seu sucessor legal, que deverá obrigatoriamente sentenciar o feito. Todavia, se entender necessário à formação de sua convicção, poderá determinar a repetição de algumas provas já produzidas — notadamente as orais —, atentando-se sempre para o postulado da duração razoável do processo, assegurado pelo art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.

Ademais, analisando-se teleologicamente o referido princípio e aplicando-se analogicamente o dispositivo processual pertinente à questão, pode-se afirmar que apenas o juiz que tiver contato com a prova oral — e não com as demais provas de outra natureza — é que estará vinculado a julgar a causa. Isto porque é ele quem terá tido contato com a reação pessoal das partes, a credibilidade em seus relatos, a veracidade em suas manifestações etc., tornando-o mais próximo dos fatos narrados, o que justifica a inclusão do referido princípio no âmbito processual penal.

Por derradeiro, cunha assentar a desobediência ao princípio da identidade física do juiz, da mesma forma que no processo civil, constitui causa de nulidade da sentença. Fora das exceções vistas, em face da identidade física do juiz, os autos do processo deverão ser-lhe remetidos para julgamento, ainda que não mais esteja judicando no mesmo órgão (Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, 4. ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 41-42).

NOTAS

Denúncia recebida por juízo incompetente e interrupção da prescrição

Se houver nova denúncia no juízo competente a interrupção da prescrição ocorre no segundo ato (RTJ 69/758).

Despacho de recebimento da denúncia revisto pelo mesmo juízo

O despacho que recebe a denúncia ou queixa é de mero expediente ou interlocutório simples; não é passível, assim, de recurso, pelo que não pode ser “reconsiderado” pelo juiz. O impedimento à reforma decorre de exaustão de seu poder decisório (TJSP: CPar. 461.029-3/6, Avaré, 6ª Câm. Crim., Rel. Ericson Maranho, 17.6.2004, v.u.; RT 789/655). Noutro sentido: RJDTACrim 25/280.

Ausência de fundamentação no despacho que recebe a peça acusatória

Decisão de natureza interlocutória simples que dispensa motivação (TJSP: RT 751/591; TACrimSP: RT 774/592, 816/559, 714/363; JTJ 231/292; RTJ 165/877).

Falta de nomeação de defensor ao réu preso que declara não dispor de advogado ou de condições de constituir um

Ocorre nulidade insanável, pois descumpridas as regras do art. 185, caput e § 1º, do CPP, ofendendo, assim, o princípio constitucional que assegura a plenitude da defesa (TACrimSP: Ap. Crim. 1471419/0, 12ª Câm., Rel. Vico Mañas, 23.3.2005, v.u.).

Direito de entrevista do réu com o defensor

Está caracterizado cerceamento de defesa se não for assegurado ao réu entrevista com seu defensor. Direito assegurado pelo art. 5º, LXIII, da Constituição da República e Comunicado n. 263, de 1983, da Corregedoria-Geral de Justiça (JTJ 141/410). Contra: A ausência de entrevista prévia com o defensor constitui nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo. Inteligência do art. 563 do CPP (STJ: HC 94415/MG, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 14.5.2009, DJe 1º.6.2009).

Alteração da qualificação legal do crime na decisão que recebe a denúncia

Não é facultado ao juiz dar nova classificação jurídica à denúncia, no ato de seu recebimento; o momento apropriado para tanto é após o encerramento dos debates, quando da prolação da sentença, nos termos dos arts. 383 e 384 do CPP (RT 773/576, 602/451, 764/477). Noutro sentido: RT 787/564.

Despacho que não recebe expressamente a denúncia

Trata-se de mera irregularidade (RT 692/343).

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 159, § 5º, I e II, 187, 201, 222, 401 a 405 deste Código.

DOUTRINA

Prazo para realização da audiência. No rito comum ordinário, deverá a audiência ser realizada no prazo máximo de 60 dias, contado a partir do recebimento da denúncia ou queixa.

Audiência una. Rito comum ordinário. Instrução

a) sempre que possível, a vítima será ouvida a respeito das circunstâncias da infração, quem seja ou presume ser seu autor e as provas que possa apontar (art. 201, caput). Poderá, inclusive, ser conduzida coercitivamente se regularmente intimada não comparecer ao ato (art. 201, § 1º);

b) inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e defesa, respectivamente, ressalvados os casos de testemunha residente fora da comarca, ouvidas por carta precatória. A inversão da ordem de inquirição só ocasionará nulidade se provado o prejuízo, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Caso seja necessária a oitiva de testemunhas por meio de carta precatória, não haverá nulidade em caso de inversão da ordem, pois a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal do processo (art. 222, § 2º, do CPP);

c) inquirição dos peritos, desde que haja prévio requerimento. É facultado às partes postular a oitiva dos expertos para que esclareçam a prova ou respondam a quesitos. Entretanto, o mandado de intimação e os quesitos devem ser encaminhados com antecedência mínima de 10 dias. A lei confere aos peritos direito de responder aos quesitos em laudo complementar (art. 159, § 5º, I). Os assistentes técnicos também poderão ser inquiridos na audiência (art. 159, § 5º, II);

d) realização, se necessário, de acareações e reconhecimento de pessoas e coisas; e

e) interrogatório do réu. Trata-se do último ato da instrução. Vale lembrar que o interrogatório é composto de duas partes: a primeira sobre a pessoa do acusado e a segunda sobre o fato que lhe é imputado (art. 187, caput). Se é certo que no interrogatório o magistrado conhecerá a personalidade do acusado, sua vida social e pregressa, logicamente após tal ato deveria advir a confirmação daquilo que por ele foi dito, ou o descrédito de suas informações, com eventual prova de suas inveracidades. Isto só poderia resultar da oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e defesa. Daí o grave comprometimento à busca da verdade gerado pela Lei n. 11.719/2008. A inversão da ordem lógica da instrução processual – que tem o interrogatório como o primeiro ato – permitirá que o acusado construa sua versão sobre os depoimentos e provas colhidos, desviando-se do que lhe pareça comprometedor. Poderá o réu, pois, ajustar livremente sua versão do modo que melhor lhe aprouver. Forçoso concluir que a inovação legislativa retirou do interrogatório a essência de ser fonte de prova, para hipertrofiar sua característica de meio de defesa.

NOTAS

Oitiva das testemunhas de defesa antes das testemunhas de acusação

Inversão que não anula o processo desde que não tenha representado efetivo prejuízo à defesa (TJSC: RT 747/748). Neste sentido: STJ: HC 83758/MT, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.6.2009, DJe 3.8.2009).

A inquirição de testemunha de defesa, por meio de carta precatória, antes da produção da prova oral acusatória, não configura nulidade, mormente se não demonstrado o prejuízo (STJ: HC 74805/RJ, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 16.3.2010, DJe 5.4.2010).

Juiz que se limita a perguntar à testemunha se confirma o depoimento prestado na fase policial

A audiência deverá ser refeita, por ofensa ao princípio do contraditório (RTJ 78/131). Entendimento diverso: RT 787/531.

Réu, devidamente intimado, que não comparece à audiência de instrução

Se houve ausência justificada não há que se falar em revelia (RTJ 67/85).

Falta de requisição de réu preso

Constitui apenas nulidade relativa (JTJ 238/359; TACrimSP: 29/403). Noutro sentido: O réu deverá ser requisitado à audiência de instrução, sob pena de nulidade absoluta, insanável (RT 522/369, 537/337, 558/338, 566/341).

Promotor de justiça ausente à inquirição das testemunhas

Sendo o Ministério Público parte na relação processual, é indeclinável sua assistência aos termos da ação penal. A sua ausência na instrução criminal torna nulos os atos proferidos porque fere o princípio constitucional do contraditório (RT 445/440).

Falta de defesa

A ausência de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência resultará apenas nulidade relativa, devendo, neste caso, o prejuízo ser demonstrado (RT 749/672).

Acusado com capacidade postulatória

Poderá apresentar a sua defesa, bem como dos demais réus denunciados em coautoria ou participação (RJDTACrim 21/372).

Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

§ 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

§ 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 209 e 400 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum ordinário. Número de testemunhas. Cada parte poderá arrolar até 8 testemunhas, não sendo computadas nesse número as testemunhas que não prestam compromisso (informantes ou declarantes) e as referidas.

A parte que arrolou a testemunha poderá desistir de sua oitiva, exceto se o juiz entender necessário o depoimento.

Vale lembrar que o réu tem o direito de estar presente nos atos de instrução. Apesar de não ser esse direito absoluto, tem de ser respeitado, devendo, pois, o réu ser intimado sobre tal ato. Ademais, a ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas pode configurar nulidade relativa, caso haja demonstração do prejuízo a sua defesa. Outra corrente sustenta tratar-se de nulidade absoluta, uma vez que o direito de presença é corolário do princípio da ampla defesa, constitucionalmente consagrado no art. 5º, LV, componente do devido processo legal em seu aspecto formal. Nesse caso, explica-se a violação aos princípios constitucionais do processo de modo a acarretar-se nulidade absoluta, sendo o prejuízo presumido.

NOTAS

Oitiva de testemunhas além das arroladas pela defesa ou acusação

Poderá o juiz inquirir qualquer pessoa que entenda ser relevante para a busca da verdade real como testemunha do juízo (RT 739/570). No mesmo sentido: Não há número máximo preestabelecido, podendo o juiz inquirir o número que convier à busca da verdade real (RTJ 173/885).

Redução pelo juiz do número de testemunhas arroladas em excesso

É perfeitamente admissível após ser dada oportunidade para a parte adequar o rol ao limite legal (STF: RT 741/531).

Magistrado que dispensa testemunha arrolada na denúncia sem que tenha havido desistência do Ministério Público

Error in procedendo, sanável por correição parcial (TACrimSP: RT 542/368).

Acusação que desiste das testemunhas arroladas na denúncia

Ausência de prejuízo para o réu (STF: RT 564/413, 744/518).

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 156, 400, 401 e 404 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum ordinário. Diligências. Finda a instrução criminal, o Ministério Público, o querelante, o assistente e, a seguir, o réu, por seu defensor, poderão requerer a realização de diligências cuja necessidade originou-se daquilo que foi apurado na instrução. O juiz, ex officio, poderá determinar diligências imprescindíveis.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 400 a 402 e 405 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum ordinário. Debates orais. Não havendo diligências ou sendo os requerimentos indeferidos, haverá debates orais.

Prazo dos debates. Cada parte terá 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para tecer suas alegações finais. Em havendo dois ou mais acusados, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. O assistente de acusação terá a palavra por 10 minutos após o Ministério Público, prorrogando-se, por igual período, o tempo da defesa.

Sentença em audiência. Terminados os debates, o juiz proferirá sentença.

Conversão dos debates orais em memoriais. Prolação de sentença. Em face da complexidade do caso ou do número de acusados, o juiz poderá abrir às partes, sucessivamente, a possibilidade de apresentação de memoriais no prazo de 5 dias. Nessa hipótese, terá o magistrado prazo de 10 dias para prolatar a sentença.

Insta ressaltar que a possibilidade de substituição dos debates orais por memoriais escritos deve se dar em caráter meramente excepcional, sempre que o juiz constatar a complexidade da causa ou que a mesma conta com elevado número de acusados, sob pena de pôr abaixo o princípio da oralidade, norteador de toda a instrução criminal.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 156 e 402 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum ordinário. Diligências. Determinada diligência, nos termos do art. 402 do CPP.

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

§ 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

§ 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 400 deste Código.

Audiência una. Rito comum ordinário. Termo. Do ocorrido em audiência será lavrado, em livro próprio, o respectivo termo, que será assinado pelo juiz e pelas partes. Conterá um breve resumo dos fatos relevantes ocorridos no ato.

Registro dos depoimentos. Visando conferir celeridade à audiência e maior fidelidade das informações, o registro dos depoimentos será feito por meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, até mesmo audiovisual. Neste último caso, será encaminhado às partes cópia do registro audiovisual original, sem a necessidade de transcrição.

LEI N. 11.689, DE 9 DE JUNHO DE 2008

Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O Capítulo II do Título I do Livro II do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

Capítulo II

DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI

DOUTRINA

A Constituição Federal, no art. 5º, XXXVIII, tratou de enumerar os princípios fundamentais que informam a instituição do Júri: a) plenitude da defesa; b) sigilo das votações; c) soberania dos veredictos; e d) competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A alínea d do dispositivo supramencionado trata da competência mínima do Júri, não podendo a legislação infraconstitucional retirar do Tribunal popular a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Nada impede, entretanto, que o legislador ordinário alargue essa competência, incluindo outras figuras criminais. Não se trata de competência exclusiva, cabendo ao Tribunal do Júri julgar outros crimes, desde que haja conexão ou continência com algum crime doloso contra a vida.

São crimes dolosos contra a vida, portanto sujeitos ao julgamento pelo Júri:

a) homicídio doloso, simples, privilegiado ou qualificado;

b) induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio;

c) infanticídio;

d) aborto, em todas as suas modalidades.

A competência do Júri abrange tanto os delitos consumados quanto os tentados.

A Súmula 603 do STF dispõe que “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

Vale lembrar que a própria Constituição Federal prevê exceções à competência do Tribunal popular, quando o acusado goze de foro privilegiado.

A competência penal do Júri possui extração constitucional. Assim, conforme o caráter absoluto que apresenta e por efeito da vis attractiva que exerce, estende-se aos crimes penais conexos ao crime doloso contra a vida.

Instrução criminal. Conforme dispõe o art. 411 do CPP, a instrução criminal ocorrerá em uma única audiência (§ 2º), salvo na hipótese do § 7º (“Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante”), e, quando finda, deverão as partes oferecer as alegações orais de que trata o art. 411, § 4º, do CPP.

Procedimento bifásico. O procedimento do Tribunal do Júri é bifásico ou escalonado, compreendendo uma fase preliminar, preparatória, seguida de uma fase definitiva. A fase preparatória volta-se ao julgamento da denúncia, resultando em um juízo de admissibilidade da acusação. A fase definitiva, em contrapartida, tem por fim o julgamento da acusação transitada em julgado na decisão de pronúncia, transferindo aos jurados o exame da procedência, ou improcedência, da pretensão acusatória. O judicium accusationis tem como marco inicial o recebimento da denúncia, terminando no momento em que preclui a decisão de pronúncia. O judicium causae terá início com a preclusão da decisão de pronúncia, e terminará, após as alegações orais, com a votação do questionário e a prolação da sentença. Há, portanto, um juízo de formação da culpa (judicium accusationis), ao qual sucede um juízo da causa (judicium causae).

A reforma do procedimento do Júri. Breve análise da nova Lei. A Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, que entrou em vigor em 9.8.2008, nasceu do Projeto de Lei n. 4.203, de 2001, de autoria do Poder Executivo. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências. Para sua edição, a pedra de toque crítica foi o fato de o procedimento do Júri ser antigo, com quase seis décadas. É, de fato, uma das críticas mais fáceis e menos científicas a serem feitas a uma legislação, a de ser velha. Mas é equívoca tal crítica, se não apontar ao lado da questão cronológica – no caso, mero preconceito cronocêntrico –, o erro, de fundo, da antiga legislação. É que uma lei é o repositório de ideias e conceitos e estes não valem por serem novos ou velhos – medida adequável a coisas e objetos – mas, sim, por serem bons ou não. O velho Código Civil francês, já com séculos de existência, é ainda um monumento legislativo. Uma norma legal, uma lei processual, portanto, não merece a bitola de ser nova ou velha, mas sim de ser boa ou má. Nesse sentido, o Código de Processo Penal, ainda que promulgado em 1941, ao menos partia de um mérito que o legislador de hoje não tem: foi redigido com muito mais apuro linguístico – àquela época, estava mais em voga o apreço ao idioma nacional – e processual, explicável pela aparente superioridade vernacular e gramatical de seus redatores. Um fenômeno de época, mais que uma qualidade de homens. Mas, poderíamos questionar, se a par do aprumo idiomático, não mereceria o velho texto legal uma mudança? A resposta é dupla, binária: sim e não. Evidentemente, uma boa reforma legal conservaria o que fosse bom, expurgaria o que fosse mau, rerratificando-se, destarte, a lei. Ao final, o balanço poderia dizer qual dos textos continha mais acertos: se o velho, que permaneceu, por bom, ou o novo, que sucedeu, por melhor. O que se propôs, agora, a propósito de nova lei, não é necessariamente uma boa mudança nem atender, invariavelmente, aos pressupostos de celeridade e combate à impunidade que mobilizaram a política de alteração legislativa. É nova, a lei, sem que seja, por isso mesmo, moderna. Se, por um lado, suprimiu um artigo que era causa de nulidade – por exemplo, eliminando o libelo-crime acusatório, antiga aspiração que sempre defendemos (Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., Saraiva, 1999, p. 111), por outro, plantou causas de nulidade, como na redação do art. 478, que afirma nulificar o julgamento se as partes fizerem referência: “I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo”. Como se verá em momento próprio, tais dispositivos, de muito duvidosa constitucionalidade, travarão, emperrarão os debates, engessando a inteireza da verdade, ou promovendo um debate gago, sincopado, suprimindo-se o que antes eram os “amplos” e fluidos “debates do júri”, ensejando uma sementeira profusa de nulidades.

Qual modernidade, pois, se nenhuma reforma de processo penal se pode pretender verdadeiramente moderna, sem atentar aos pressupostos de funcionalidade e eficiência, requisitos estes precisamente maculados em muitos pontos pela novíssima lei, que primou repetidamente em ser ornamental e disfuncional. Pela ornamentalidade, recitemos emblematicamente o exemplo da redução da idade do jurado de 21 para 18 anos (art. 436), a propósito de “ampliar-se a participação democrática”. A recitação, a teor da nova dicção legal, é até bonita, ornamental, mas, como se verá, não é útil, nem parece atender aos reclamos de justiça da sociedade; por disfuncionalidade, veja- -se, dentre outros, a inacreditável redação quesitária proposta no art. 483, § 2º, que, em vez de questionar se o réu é culpado, pergunta se deve ser absolvido. Enfim, a lei tem avanços. Mas, também, inúmeros equívocos. O que mais chama a atenção é a tentativa – com sucesso, confesse-se – de se manter, a pretexto de fazer um texto “novo”, o mesmo número de artigos que continha o “velho” Código de Processo Penal, no capítulo do procedimento do júri. Tínhamos, no capítulo do Júri, do art. 406 ao 497. Hoje temos do art. 406 ao 497, igualmente. Para isso, não faltou imaginação ao legislador no afã do matemático respeito numerológico: dividiu antigos parágrafos em novos artigos; suprimiu artigos, equilibrando-se a equação; por fim, retalhou incisos criando parágrafos ou artigos e alterando a topografia legislativa, superando- -se na tarefa da reengenharia legislativa de alterar tudo, desde que respeitasse e mantivesse o mesmo e inacreditável número de artigos da velha lei reformada, como se fora tudo mera e feliz coincidência. Em muitos casos, em vez de trocar o artigo de lugar, alterando-lhe a posição normativa, fez pior: preferiu sinônimos – mal escolhidos, de gosto duvidoso – da mesma ideia original, a pretexto de mudança. Resta, ao cabo, uma confessada dúvida: terá sido mesmo um avanço a mudança, ou mais uma mesmice política da inflação legislativa? Se as mudanças não produzirem efeitos benéficos pro societatis – única razão da existência delas –, quando se poderá tomar contas e a quem, já que sempre se pede um prazo a perder de vista da “sedimentação normativa”, considerando-se, também, que a paternidade das ideias é incerta – a maternidade, induvidosa, é da Câmara dos Deputados –, pois recebeu tantas reformas, emendas, substitutivos, ideias e palpites, que fica difícil apontar-lhe um pedigree normativo, uma identificação genética?

Enfim, nas estreitezas desta obra, cujo propósito não pode contemplar aprofundado estudo da nova legislação, analisamos o que nos parecia premente, básico ou fundamental, elaborando as primeiras linhas do necessário viés crítico. Tudo, repita-se, nos limites de um “Código de Processo Penal Anotado”, não monotemático e, por isso mesmo, sem adentrar o adensamento doutrinário que reclama uma monografia. Há muito mais a ser debatido, analisado e criticado, no que tange a dispositivos de caráter duvidoso ou atentatórios à moderna constitucionalização do processo penal. No mais, explanamos o que parecia necessário ao aprendizado acadêmico e profissional, conceituando para a memoração, nesse propósito, apenas dissertando ou decodificando o texto normativo, sem maiores questionamentos.

Seção I

Da acusação e da instrução preliminar

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.

§ 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.

§ 3º Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Antiga redação

Art. 406. Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do réu.

§ 1º Se houver querelante, terá este vista do processo, antes do Ministério Público, por igual prazo, e, havendo assistente, o prazo lhe correrá conjuntamente com o do Ministério Público.

§ 2º Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 155, 231, 400, 479, 500, § 1º, 501, 571, I, e 798 deste Código.

DOUTRINA

Não mais se aplica o procedimento comum ordinário dos arts. 394 a 405 do CPP, tendo estatuído a nova lei procedimento próprio. Assim, recebida a denúncia ou queixa (nos casos de ação penal privada subsidiária da pública), o juiz determinará a citação do réu, concedendo-lhe o prazo de 10 dias para, por escrito, responder a acusação (art. 406). O início do prazo deflagra-se a partir do cumprimento do mandado citatório, ou, ainda, do comparecimento do acusado ou de seu defensor em juízo, na hipótese de citação inválida ou editalícia (art. 406, § 1º). Na exordial acusatória poderão ser arroladas até 8 testemunhas (art. 406, § 2º).

Suspensão do processo e do prazo prescricional

No entanto, se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz, nos termos do art. 366, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, na presença do Ministério Público e do defensor dativo e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do art. 312.

Outrossim, comparecendo o réu, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos.

Da resposta do réu

Na resposta, poderão ser arguidas questões preliminares e matérias de interesse da defesa, bem como faculta a lei a juntada de documentos e justificações. Deve, ainda, a defesa especificar as provas pretendidas e arrolar até 8 testemunhas, qualificando-as, na medida do possível, e, requerendo, se necessário, sua intimação (art. 406, § 3º). Assim, se a defesa expressamente não postular a intimação das testemunhas indicadas na resposta, deverá, por conta própria, providenciar o comparecimento à audiência designada, não incidindo o disposto nos arts. 218 e 219.

Resposta do acusado: obrigatoriedade

Pelo que se depreende da nova redação do art. 408, a defesa escrita é peça obrigatória. Diversamente do que ocorria com a defesa prévia, cujo oferecimento era faculdade da defesa, a não apresentação de resposta escrita é causa de nulidade absoluta, que deve ser reconhecida de ofício, em qualquer fase do processo e não depende de demonstração de prejuízo.

Essa conclusão se justifica por simples leitura do art. 408, uma vez que determina ao juiz que, no caso de omissão do réu, seja nomeado defensor para oferecimento de resposta. A redação do artigo não deixa dúvida acerca da obrigatoriedade. Compare-se a redação do dispositivo em comento com a redação do art. 395, que estabelece que o defensor “poderá” oferecer alegações. Note-se, ainda, que não houve inclusão de norma semelhante àquela contida no art. 396, que dispunha: “Apresentada ou não a defesa...” (in O novo procedimento do júri...).

Procedimento em caso de não apresentação da resposta

Caso o defensor nomeado deixe de apresentar a peça de defesa no prazo, caberá ao juiz destituí-lo, nomeando outro causídico para o ato.

A falta de resposta escrita implica cerceamento de defesa, viciando todos os atos posteriores e sucessivos do processo.

Art. 407. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

DOUTRINA

Se forem opostas exceções – incidentes processuais que não suspendem, em regra, o andamento da ação principal – serão processadas em apartado, na forma prevista nos arts. 95 a 112. As exceções, consoante o art. 95 do CPP, poderão ser de: I – suspeição; II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; V – coisa julgada.

Exceção. O termo “exceção” (do latim, exceptio), em direito processual, tem vários significados. Em sentido lato, a exceção é entendida como o direito do réu que se contrapõe à ação. Alguns a definem como a “ação do réu”, o meio pelo qual o acusado se defende do exercício do direito-poder de ação. Em sentido menos amplo, define-se por exceção qualquer alegação da defesa que busca neutralizar a pretensão do autor. No sentido adotado pelo Código de Processo Penal, a exceção designa a defesa indireta, ou seja, aquela que não diz respeito ao mérito do pedido. Diz-se dilatória quando tem por fim a procrastinação do curso do processo (suspeição do juiz e incompetência do juízo) ou a transferência do seu exercício (ilegitimidade de parte). Peremptória se denomina a exceção em que se busca pôr termo ao curso do processo (coisa julgada e litispendência).

Exceção e objeção. Parte da doutrina, ainda, identifica como subcategoria das exceções em sentido amplo as objeções. As objeções são exceções que, a rigor, não precisam ser arguidas, já que a matéria que lhes serve de conteúdo pode ser conhecida de ofício pelo juiz. As objeções são também chamadas de impedimentos processuais (não confundir com o impedimento que constitui causa de incompetência do juízo). Por essa razão, para alguns autores o Código de Processo Penal prevê somente hipóteses de objeções processuais, que podem, inclusive, ser arguidas pelo autor da ação.

Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.

Ausência de resposta

Regularmente citado o acusado e não oferecida a resposta no prazo legalmente fixado, o magistrado nomeará defensor para oferecê-la em até 10 dias, concedendo-lhe vista dos autos (art. 408). A realização das diligências requeridas e a oitiva das testemunhas deverá ser feita no prazo máximo de 10 dias (art. 410).

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

Oitiva do autor da ação

Em obediência ao princípio do contraditório, o magistrado, oferecida a resposta, dará oportunidade para o Ministério Público (ou querelante, na hipótese de ação privada subsidiária da pública) manifestar-se no prazo de 5 dias, se arguidas preliminares ou juntados documentos (art. 409).

Silêncio da lei. Procedimento a seguir

Apesar do silêncio da lei, transcorrido esse prazo, com ou sem a manifestação da parte contrária, deverão os autos ser conclusos para que o juiz decida acerca das preliminares arguidas, bem assim dos documentos juntados.

Cumpre salientar que, diferente da hipótese prevista no art. 397 do CPP – em que se instaurou um verdadeiro julgamento antecipado da lide –, não poderá ser determinado o julgamento antecipado da lide, vez que se feriria de morte o princípio da soberania dos veredictos, insculpido na Constituição Federal.

Assim, após o oferecimento da resposta à acusação (art. 406, § 3º, do CPP), deverá o juiz aguardar o encerramento da primeira fase do procedimento bifásico para, aí sim, proferir o julgamento de absolvição sumária, se entender cabível.

Frise-se, por derradeiro, que não obstante o art. 394, § 2º, do CPP determine que as regras do procedimento comum deverão ser aplicadas a todos os processos (salvo disposições em contrário ou em virtude de lei especial), entendemos que, no caso do Júri, houve um silêncio eloquente no tocante à possibilidade de julgamento antecipado da lide, concluindo, pois, pela sua inadmissibilidade.

Resposta escrita não instruída com documentos ou na qual não haja arguição de questões preliminares

Entendemos inexistir obrigação de abrir vista à parte contrária, isto porque, ausente questão preliminar ventilada pela defesa que obrigue manifestação do juiz, nenhuma valia terá a manifestação do Ministério Público ou do querelante acerca da defesa apresentada. Somente no caso de requerimento de diligências entendemos haver necessidade de manifestação prévia da parte ex adversa, acerca da necessidade e utilidade da diligência requerida (cf. nosso O novo procedimento do júri).

Art. 410. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Prazo máximo para oitiva de testemunhas e diligências

A realização das diligências requeridas e a oitiva das testemunhas deverá ser feita no prazo máximo de 10 dias (art. 410).

Não suspensão do prazo

Consoante o art. 222 e §§ 1º e 2º, a expedição de precatória para inquirição de testemunhas, seja de acusação, seja de defesa, não suspende a instrução criminal e, findo o prazo marcado para seu cumprimento, proceder-se-á ao julgamento da causa, ainda que não cumprido o ato deprecado.

Saneamento do feito

Na oportunidade em que determinar a inquirição de testemunhas e a realização de diligências, caberá ao juiz decidir acerca das questões preliminares arguidas pelo acusado, saneando o feito.

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

§ 1º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz.

§ 2º As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 3º Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

§ 4º As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez).

§ 5º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual.

§ 6º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 7º Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 8º A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo.

§ 9º Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 200, § 5º, I, e art. 474 deste Código.

Ultrapassada a fase postulatória, o juiz designará audiência de instrução e debates. Serão ouvidas, se possível, a vítima, bem como as testemunhas arroladas pela acusação e defesa, os peritos – se houver prévio requerimento e deferimento pelo juiz –, sem prejuízo de eventuais acareações e reconhecimento de pessoas e coisas que se façam necessárias. Por fim, será o réu interrogado e realizados os debates orais (art. 411).

O interrogatório do acusado: último ato da instrução

Como último ato da produção probatória aparece o interrogatório do acusado. A posição topográfica do interrogatório, finalizando a fase instrutória, seguiu tendência que o legislador pátrio inaugurara na Lei n. 9.099/95 (art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), abandonando-a, depois, em 2006, com a Lei Antidrogas. A mudança, a nosso sentir, é equívoca, conforme remetemos o leitor na análise do art. 474 (interrogatório no plenário de julgamento).

Término do interrogatório

Findo o interrogatório e terminada a instrução preliminar, não havendo outras provas a produzir, as partes debaterão a causa.

Fatos novos e “mutatio libelli” (§ 3º)

O art. 411, § 3º, estabelece que, encerrada a instrução, se for o caso, será observado o disposto no art. 384. Assim, finda a instrução criminal, se o órgão do Ministério Público – diante de prova existente nos autos de elemento ou circunstância não contido na acusação – entender cabível nova definição jurídica do fato, deverá requerer vista dos autos para aditamento da denúncia ou queixa (em caso de ação penal pública subsidiária), no prazo de 5 dias, podendo arrolar até 3 testemunhas. Ao membro do Ministério Público é, ainda, facultado realizar o aditamento oralmente em audiência. Neste caso, a manifestação será reduzida a termo.

Oferecido o aditamento à exordial, será aberta oportunidade para manifestação da defesa no prazo de 5 dias. Igualmente, podem ser arroladas até 3 testemunhas.

O magistrado decidirá acerca do aditamento.

Recebido o aditamento, o juiz, a pedido de qualquer das partes, designará dia e hora para a continuação da audiência, na qual serão ouvidas as testemunhas arroladas e reinterrogado o acusado. Finda a instrução, haverá debates orais e julgamento.

Por outro lado, se não for recebido o aditamento, o feito prosseguirá (art. 384, § 5º). Contra a decisão de rejeição do aditamento, cabível recurso em sentido estrito, por aplicação extensiva do disposto no art. 581, I. Alguns autores, entretanto, entendem que o recurso cabível será a apelação, com fundamento no art. 593, II.

Não pode o juiz provocar o aditamento, uma vez que a titularidade da ação penal é privativa do Ministério Público (art. 129, I, da CF). Se este não fizer o aditamento, o juiz aplicará o art. 28 do CPP (art. 384, § 1º), remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público, que poderá: a) aditar a denúncia; b) designar outro membro da instituição para que adite a denúncia; c) insistir na desnecessidade de aditamento.

Oitiva do ofendido

Por primeiro, serão colhidas as declarações do ofendido. Sempre que possível, a vítima será qualificada e perguntada sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser seu autor e as provas que possa indicar, conforme dispõe o art. 201, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008.

Valor probatório

Sobre o valor probatório das declarações do ofendido, que não presta compromisso, não estando obrigado a dizer a verdade, já que não incorre nas penas do crime de falso testemunho, o abalizado escólio de E. Magalhães Noronha, in Curso de direito processual penal, p. 145: “É verdade que a palavra do ofendido seja recebida, em princípio, com reservas. Interessado no pleito, porfiando por sua acusação prevaleça, cônscio da responsabilidade que assumiu, podendo até acarretar-lhe processo criminal (denunciação caluniosa, art. 339 do Cód. Penal), e, por outro lado, impelido pela indignação ou ódio e animado do intuito de vingança, suas declarações não merecem, em regra, a credibilidade do testemunho. Isso, no entanto, não impede seja ele fonte de prova, devendo seu relato ser apreciado em confronto com outros elementos probatórios, podendo, então, conforme a natureza do crime, muito contribuir para a convicção do juiz”.

Alegações orais (§§ 4º, 5º e 6º)

Não sendo hipótese de mutatio libelli, haverá debates orais. A acusação e a defesa terão o tempo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 para deduzir suas alegações (art. 411, § 4º). Na hipótese de mais de um réu, o tempo dos debates será individual para cada um, vale dizer, a acusação e a defesa disporão de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para deduzir suas pretensões em relação a cada acusado (art. 411, § 5º). O assistente de acusação terá a palavra por 10 minutos, após o Ministério Público, prorrogando-se por igual período o tempo de defesa (art. 411, § 6º).

Novamente, não houve expressa previsão legal possibilitando às partes requererem diligências complementares ao final da audiência una, tal como previsto no art. 402 do CPP para o rito ordinário.

Não obstante, restando alguma diligência imprescindível, caberá ao magistrado, a despeito da ausência de previsão legal, determinar o adiamento da audiência, tal como já apontamos em relação ao rito sumário.

Hipótese de queixa-crime

Conforme nosso O novo procedimento do júri (Edilson Mougenot Bonfim e Domingos Parra Neto, Saraiva, 2009), silenciou a lei na hipótese de o processo ter-se iniciado por meio de queixa-crime. Em havendo querelante, como será distribuído o tempo dos debates? Na falta de expressa previsão, caberá aplicar, por analogia, as normas que regulamentam os debates durante a sessão de julgamento (Seção XII, Capítulo II, Livro II do Código de Processo Penal).

Memoriais escritos

Tal prática, em regra, deve ser censurada. Não obstante, a realidade forense demonstra que a substituição far-se-á necessária nas causas complexas, envolvendo múltiplas imputações e pluralidade de réus. Caberá ao prudente arbitrium judicium (arbítrio do magistrado) decidir acerca da conveniência da substituição das alegações orais por memoriais escritos.

É facultativa ou obrigatória a realização dos debates orais?

Para o Ministério Público e a Defensoria Pública, sim, visto que eles têm o dever de ofício de se manifestarem quando convocados, nos autos. Para a defesa constituída pelo acusado, contudo, é facultativa a apresentação de alegações orais, tais como o eram, à luz do antigo art. 406 do CPP, as antigas alegações por escrito. É que, por estratégia e na expectativa da pronúncia, advogados mais experientes costumam protestar pelo oferecimento da defesa somente em plenário, visando resguardar-se de possível adiantamento das teses defensivas (Adriano Marrey et al., Júri: teoria e prática, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 109).

Recomendações úteis aos membros do Ministério Público. Em síntese, incumbe ao órgão ministerial nas alegações orais:

a) relatar resumidamente o processo;

b) requerer preliminarmente documentos faltantes (folha de antecedentes, certidões processuais etc.) e diligências necessárias à apuração dos fatos (v. g., laudo complementar de exame de corpo de delito nos casos de tentativa, exame necroscópico, outras provas periciais, oitivas de testemunhas referidas, fundamentando-se no art. 209 do CPP etc.), convertendo-se o julgamento em diligência;

c) arguir em preliminar a ocorrência de eventual nulidade (v. tópico adiante, sobre arguição de nulidades);

d) requerer, quando cabível, a aplicação de medida de segurança, ou a realização de exame médico-pericial, se houver dúvida sobre a higidez mental do acusado;

e) requerer o afastamento das qualificadoras manifestamente improcedentes;

f) requerer a manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada, conforme o caso e, tratando-se de acusado solto, manifestar-se sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código (art. 413, § 3º);

g) pedir a pronúncia (ou impronúncia) em termos técnicos e necessários, indicando a prova do fato, os indícios de autoria e demonstrando a intentio necandi – se esta não for evidente – como nos casos de dolo eventual em aparente conflito com a culpa consciente;

h) postular pela absolvição sumária ou desclassificação, quando for o caso, fazendo então detalhística análise fático-jurídica.

Alegações defensivas

Mutatis mutandis, consoante já asseveramos alhures (Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., Saraiva, 1998, p. 109), aproveitam-se aos defensores as recomendações feitas aos membros do Ministério Público ou querelantes. A técnica mais comum dos advogados que se deparam com processos que são francamente desfavoráveis aos seus constituintes é aproveitarem-se dos moldes em que fora vazada a resposta prévia do acusado (art. 406, caput, do CPP), ou seja, argumentarem genericamente com vistas a não abrirem flanco à acusação: “...os indícios de autoria não estão provados...”, “o acusado não cometeu o crime imputado na inicial”, postulando, a seguir, pela impronúncia e pugnando pela posterior comprovação do alegado, se necessário, em plenário do julgamento (Júri: do inquérito ao plenário, p. 104-105).

Ou, de outra sorte, invocando-se uma das causas excludentes de criminalidade ou de isenção de pena (descriminantes putativas, coação irresistível, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, inimputabilidade penal ou embriaguez fortuita completa), requerendo-se a absolvição sumária, restando ainda a desclassificação, por ausência do animus necandi.

Conclusão

Como basta o fummus boni juris do direito da sociedade – indícios de autoria e prova da materialidade – para pronunciar-se o acusado, a acusação e a defesa, no geral, pautam-se por uma argumentação contida nessa etapa, mesmo porque o convencimento do magistrado sobre a existência ou não dos requisitos necessários à pronúncia advém mais do conjunto probatório do que, propriamente, da argumentação das partes, porquanto, técnico em matéria jurídica, prescinde de verbosas argumentações.

Inversão da prova e cisão de audiência. Hipótese do § 8º

Como mencionado em nosso O novo procedimento do júri (Edilson Mougenot Bonfim e Domingos Parra Neto, 2. ed., 2010), parte da doutrina entende a possibilidade de inversão da prova, com base no § 8º do art. 411 do CPP. Assim, a ausência de testemunha de acusação, cuja condução coercitiva mostrara-se impossível, não impediria a inquirição das testemunhas de defesa presentes à audiência, sem qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Resta a pergunta: na hipótese do não comparecimento de qualquer das testemunhas arroladas pela acusação, ou mesmo do ofendido, presentes as testemunhas de defesa, seria possível, ou razoável, a oitiva das testemunhas trazidas pelo réu tão somente para não prejudicar a realização da audiência, suspendendo-se então o ato e designando-se nova data para a inquirição do ofendido e das testemunhas de acusação? A situação é extrema, mas não impossível. Poder-se-ia argumentar que tal quadro não fere os princípios da ampla defesa e do contraditório? Em razões desta e de outras distorções que possam ocorrer, entendemos que ainda persiste a vedação à inversão das provas.

Finalizando, a práxis forense tem demonstrado forte tendência à cisão da audiência una quando ausente o ofendido ou testemunha de acusação, evitando-se futura arguição de nulidade do feito.

Conversão do julgamento em diligência. Encerrados os debates, antes que o juiz profira sua decisão (§ 9º ), ainda que o legislador atual não tenha previsto expressamente – como o fizera o legislador de 1941 (art. 407 do CPP) –, poderá o juiz ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. Ao determinar essas providências, estará o juiz convertendo o julgamento em diligência, em respeito ao princípio da verdade real, que norteia a atividade processual penal.

Decisões possíveis ao magistrado (§ 9º)

Findos os debates, o juiz decidirá na própria audiência ou no prazo de 10 dias (arts. 411, § 9º). Caberá ao juiz proferir:

a) decisão interlocutória de pronúncia (art. 413);

b) decisão interlocutória de impronúncia (art. 414);

c) sentença de absolvição sumária (art. 415);

d) decisão interlocutória de desclassificação (art. 419).

Arguição de nulidades

Em relação aos momentos-limite de arguição das nulidades relativas – já que as absolutas podem ser alteadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição –, com a supressão das alegações escritas do art. 406, deve-se observar o seguinte, sob pena de preclusão:

a) as nulidades ocorridas até o momento da resposta preliminar prevista no atual art. 406 nela devem ser arguidas;

b) as nulidades ocorridas posteriormente à resposta preliminar serão arguidas no início da audiência de instrução e debates; e

c) finalmente, as nulidades ocorridas no curso da audiência de instrução devem ser alteadas logo após sua ocorrência.

Assim, o disposto no art. 571, I, em face da reforma do rito do júri, não mais tem aplicação.

Art. 412. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

DOUTRINA

Prazo máximo de noventa dias: critério da razoabilidade

Conforme nosso O novo procedimento do júri: Dispõe o art. 412 que o procedimento deverá ser concluído no prazo máximo de 90 dias. À evidência o prazo legal poderá ser superado dês que as circunstâncias particulares do caso justifiquem o excesso. Nesse sentido, vêm se pronunciando nossos tribunais que a contagem do prazo legal para encerramento da instrução sujeita-se ao critério da razoabilidade. Assim, a complexidade do feito, a pluralidade de réus, o grande número de testemunhas a serem inquiridas, a expedição de cartas precatórias, a exigir realização de inúmeros atos processuais, são exemplos de circunstâncias que justificam a superação do prazo fixado em lei, que não pode ser tomada às cegas, exigindo interpretação conforme as peculiaridades do caso concreto.

Seção II

Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Antiga redação

Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.

§ 1º Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura.

§ 2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso.

§ 3º Se o crime for afiançável, será, desde logo, arbitrado o valor da fiança, que constará do mandado de prisão.

§ 4º O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu parágrafo.

§ 5º Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia, o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público, para aditamento da peça inicial do processo e demais diligências do sumário.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 74, § 3º, 157, 239, 285, d, 311, 381, 383, 409, 416, 564, III, f, e 581, IV, deste Código

DOUTRINA

Pronúncia. O juiz pronunciará o réu caso se convença da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, dando os motivos de seu convencimento. Até 1941 – ano da promulgação do CPP – as legislações anteriores cobravam para a pronúncia, a par da prova da materialidade delitiva, a presença de “indícios veementes” de autoria, expressão que, a partir de então, substituiu-se por “indícios suficientes”, fórmula agora mantida na edição da nova lei. A “suficiência dos indícios” é, pois, menos do que a “veemência indiciária” – que pode haver, evidentemente, mas não é conditio sine qua non para a pronúncia –, mas, inquestionavelmente, é mais que um simples ou “mero indício”. Há aqui, uma ascensão na escala probatória, que nasce da simples suspeita e conjectura, passa por indícios e daí, aos “indícios suficientes”, até indícios veementes e à certeza conclusiva pelo raciocínio dedutivo. Note-se, a propósito, que certeza e verdade não são sinônimos. A teor de antigas lições, a verdade está no fato, a certeza, na cabeça do juiz. Assim, pode-se estar certo de algo que, a rigor, não seja verdadeiro. Cobrou, pois, a lei, no que se refere à pronúncia, um majus em relação à presença de um simples indício, e um minus em relação à veemência desses. Por isso mesmo, à evidência, não exigiu certeza nesta fase. Donde concluir que a pronúncia não deve conter uma análise profunda do meritum causae. Assim, nessa decisão “apenas se reconhece a existência de um crime e a presença de suficientes indícios da responsabilidade do réu, apontando-se a direção a ser seguida pela ação penal”. Na dúvida, cabe ao juiz pronunciar-se, encaminhando o feito ao Tribunal do Júri, órgão competente para o julgamento da causa. Nessa fase vigora a máxima in dubio pro societate.

Natureza jurídica da pronúncia. A pronúncia, na nova lei, permanece como decisão interlocutória mista, meio de preparação, que dá ingresso à fase plenária do procedimento. Regulada pelo art. 413 do CPP, tem de ser fundamentada, como condição de validade e não de vício que lhe suprima a validade.

Causa interruptiva da prescrição. A decisão de pronúncia e a confirmatória da pronúncia são causas interruptivas da prescrição, nos termos do art. 117, II e III, do CP. Por óbvio, a impronúncia e a absolvição sumária não interrompem a prescrição.

Classificação do crime. Na pronúncia o juiz mencionará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu. Não ficará, entretanto, adstrito à classificação do crime feita na denúncia ou queixa, embora fique o réu sujeito a pena mais grave (art. 418), remetendo os autos ao juízo competente, se ocorrer a hipótese do art. 419, caput.

Requisitos da pronúncia. Na pronúncia o juiz mencionará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu. Na pronúncia deverão constar, também, as elementares do tipo e as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. A exclusão das qualificadoras só será admitida se forem manifestamente improcedentes e de todo descabidas. Mesmo quando duvidosas, devem ser incluídas na pronúncia, para que sobre elas se manifeste e decida o Júri.

O juiz mencionará, ainda, se o crime foi consumado ou tentado. Não caberá a menção das causas de diminuição de pena, bem como das circunstâncias agravantes e atenuantes. Também não poderá o juiz fazer referência ao concurso de crimes. O caminho a ser seguido pelo juiz na prolação da pronúncia está delineado no art. 413 do CPP. Temos que o juiz não pode incursionar exageradamente sobre as provas dos autos, já que assim poderia influir no ânimo do Conselho dos Jurados, causando nulidade do pronunciamento. Dessarte, se o juiz pronunciante, em vez de proporcionar um juízo de suspeita para os jurados, concluir por um verdadeiro juízo de certeza, viola a cláusula do devido processo legal, ensejando a decretação de sua nulidade. Por outro lado, o só fato de ter havido uma excessiva fundamentação na pronúncia, alegando-se excesso de linguagem, não é o bastante para decretar sua nulidade. O que não se permite, reste claro, é o magistrado afirmar um juízo condenatório, como aduzir, por exemplo, no corpo da pronúncia, “julgo procedente a presente ação penal”, já que sua decisão tem caráter interlocutório e sua parte final, natureza meramente classificatória e provisória, não podendo ultrapassar os limites do art. 413 do CPP. No mais, continua absolutamente válida a lição do STJ de que a decisão de pronúncia, embora constitua mero juízo de admissibilidade da acusação, não prescinde de fundamentação acerca de seu objeto. Não é suficiente, pois, um texto genérico que abarcaria qualquer hipótese (STJ: HC 38.737/PE, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 22.2.2005, DJU, 4.4.2005, p. 331, v.u.).

Crimes conexos. No caso de crimes conexos, se o juiz pronunciar o réu em relação ao crime doloso contra a vida, não poderá manifestar-se acerca da admissibilidade das infrações conexas, preservando, desse modo, a competência do Júri para decidir a causa, em sua inteireza. Assim, no momento em que pronuncia pelo delito principal – doloso contra a vida – firma a partir daí a competência do Júri para o julgamento da causa, já não lhe cabendo analisar as infrações conexas.

Crime afiançável (§ 2º). No caso de crime afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. A hipótese vislumbra-se nos casos em que houver desclassificação do delito original para crime que admite prestação de fiança (por exemplo, desclassificação de homicídio para infanticídio). O art. 323 do estatuto processual penal regula as hipóteses em que não será concedida fiança.

Prisão e fundamentação (§ 3º). Sendo o réu pronunciado, o juiz, fundamentadamente, decidirá acerca da necessidade ou não de manutenção, revogação, substituição ou decretação de prisão cautelar. Assim, caso o juiz decida que o acusado poderá aguardar o julgamento em liberdade ou se presentes os requisitos da preventiva, deverá fazê-lo motivadamente. Conforme nosso O novo procedimento do júri, a alteração legislativa é significativa. Nos termos da lei anterior, entendia-se que a regra era a decretação da prisão do acusado pela pronúncia, salvo se fosse primário e possuísse bons antecedentes. Em princípio, o réu pronunciado deveria aguardar preso o julgamento. A redação do § 3º do art. 413 veio modificar tal entendimento. A decretação da prisão do acusado, ou a manutenção da prisão cautelar já imposta ao réu, deverá ser decidida pelo juiz de forma fundamentada. Assim, a prisão do pronunciado somente será decretada, ou mantida, quando presentes os fundamentos do art. 312 do CPP. Há necessidade do surgimento ou persistência dos motivos autorizadores da segregação cautelar do acusado. Prevalece, assim, entendimento de que a prisão do réu, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é medida excepcional, justificada desde que comprovada a sua real necessidade.

Recurso da pronúncia. Da decisão de pronúncia cabe recurso em sentido estrito (art. 581, IV, do CPP).

Despronúncia. Dá-se o nome de despronúncia:

a) à decisão do juiz que em recurso em sentido estrito se retrata, impronunciando o réu;

b) à decisão proferida pelo tribunal, quando do julgamento de recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia, que afasta a competência do Tribunal do Júri, impronunciando o réu.

NOTAS

Pressupostos para a decisão de pronúncia

Suficiência da comprovação da materialidade delitiva e da presença, nos autos, de indícios de quem tenha sido o seu autor para a admissibilidade da sentença (TJSP: RT 779/573, 740/586, 755/598; STF: RT 730/463).

Excesso de linguagem na pronúncia

O excesso de linguagem na pronúncia é vício de natureza relativa, devendo ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão (STJ: HC 32005/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 18.11.2008, DJe 9.12.2008; HC 50270/RS, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 6.8.2007). Se as expressões do juiz na sentença de pronúncia não podem exercer qualquer influência no ânimo e vontade dos jurados, não há que se acolher a nulidade por excesso de linguagem (STJ: RSTJ 90/344).

Não incorre em exagero vernacular o acórdão do Tribunal de Justiça que se limitou a confirmar a sentença de pronúncia, afastando a possibilidade de absolvição sumária sob alegação de estrito cumprimento do dever legal (STF: HC 94274/SP, 1ª T., Rel. Carlos Britto, j. 1º.12.2009, DJe 5.2.2010).

A alegação de excesso de linguagem na pronúncia restou superada com o advento da Lei n. 11.689/2008, que impediu a leitura da sentença de pronúncia em plenário. Inteligência do art. 478, I, do CPP (STF: HC 96213/SP, 1ª T., Rel. Carlos Britto, j. 3.2.2009, DJe 6.3.2009). Contra: STJ: REsp 946289/PE, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 19.2.2009, DJe 16.3.2009).

Dúvida declarada acerca da existência material do crime

A decisão de pronúncia exige que esteja o juiz convencido da realização do próprio delito; assim, a invocação do brocardo in dubio pro societate não se aplica no tocante à materialidade delitiva (STF: RT 805/515).

Prova de autoria escassa

Será suficiente a prova dos indícios, para que se prolate uma decisão de pronúncia (TJSP: RT 727/475; STF: RT 730/463).

Decisão de pronúncia na qual se proclama a admissibilidade da acusação

Necessidade, para tal, de prova da existência do crime e indícios de autoria. Inadmissibilidade de se realizar forte incursão sobre a pretensão acusatória, para não influenciar no ânimo dos jurados (STJ: RT 806/488).

Decisão na qual o juiz declara “julgo procedente a presente ação penal”

Excesso de linguagem, expressão com a qual se afirma um juízo condenatório. A decisão deve ter caráter de interlocutória e cuja parte final é de natureza meramente classificatória e provisória, não podendo ultrapassar os limites legais (STF: RT 804/497).

Fundamentação da decisão de pronúncia

A decisão de pronúncia, embora constitua mero juízo de admissibilidade da acusação, não prescinde de fundamentação acerca de seu objeto. Não é suficiente, pois, um texto genérico que abarcaria qualquer hipótese (STJ: HC 38.737/PE, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 22.2.2005, DJU, 4.4.2005, p. 331, v.u.).

Sentença sucintamente fundamentada

Manutenção da decisão se impõe, se apontar prova de materialidade dos delitos e indícios suficientes de autoria (TJPR: RT 791/674).

Sentença de pronúncia deve conter apenas sucinto juízo de probabilidade

Excesso de fundamentação pode prejudicar a defesa do réu (STF: RT 784/531).

Prova dúbia

Circunstância que não beneficia o réu, pois nesse caso se faz necessário que seja interpretada contra o imputado e a favor da sociedade para que os jurados tenham oportunidade de proferir a última palavra (TJSP: RT 650/255). No mesmo sentido: Na pronúncia vige o princípio do “in dubio pro societate”, de modo que, havendo dúvida no tocante à autoria delitiva, o julgamento deverá ser realizado pelo Tribunal do Júri (STJ: HC 106550/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, DJe 23.3.2009).

Semi-imputável

Poderá o semi-imputável ser pronunciado, se presentes se fizerem os pressupostos que o autorizam. Hipótese em que compete ao libelo articular as notas das quais decorra a causa de diminuição de pena e pedir a medida de segurança (TJSP: RT 647/280).

Fundamentação quanto às qualificadoras

O julgador ao pronunciar terá a obrigatoriedade, também, da fundamentação da decisão que envolve as qualificadoras do crime, sob pena de nulidade absoluta (TJSP: RT 782/569).

A ausência de fundamentação sobre as qualificadoras na sentença de pronúncia é causa de nulidade absoluta, sanável a qualquer tempo, não sujeita ao instituto da preclusão (STJ: HC 136446/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 25.5.2010, DJe 14.6.2010).

Exclusão das qualificadoras quando da prolação da decisão de pronúncia

O magistrado não deve excluir as qualificadoras, salvo as manifestamente improcedentes, levando em conta que não é de rigor, nem recomendável, cuidar de circunstâncias agravantes ou atenuantes, que permanecerão no libelo-crime acusatório a fim de serem submetidas ao soberano Tribunal do Júri (STF: RT 784/531; STJ: RT 730/475).

A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia só pode ser feita se manifestamente descabidas, uma vez que nesta fase vigora o princípio in dubio pro societate (STJ: HC 17.599/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, DJU, 7.4.2005, p. 410-411).

Verificado que as qualificadoras reconhecidas na decisão de pronúncia não estão manifestamente improcedentes, cabe ao Corpo de Jurados, exclusivamente, decidir pela sua permanência (STJ: HC 128620/MG, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 3.9.2009, DJe 21.9.2009).

Concurso material de delitos reconhecido na sentença

A parte classificatória deve apenas prever o dispositivo legal em que incurso o réu, omitindo referências outras, adstritas à aplicação da pena (TJSP: RT 656/275).

Delito praticado com o consentimento da gestante

Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria, o agente deve ser levado a Júri popular (TJMG: RT 811/668, 605/304, 564/326).

Vítima de homicídio no oitavo mês de gestação

Crime de aborto que deve constar da sentença pronunciatória para conhecimento do Júri (TJAC: RT 797/622).

Decisão em juízo de retratação que pronuncia réu antes impronunciado por outro magistrado

É perfeitamente admissível, eis que tal recurso é dotado de efeito regressivo. Possibilidade de o juízo a quo tanto reformar quanto sustentar a decisão recorrida, desde que o faça fundamentadamente (TJSP: RT 804/566).

Acusado que é notório contraventor

Circunstância que não atrai a pecha de maus antecedentes – art. 408 do CPP (STF: RT 784/526).

Nova classificação dada ao crime na decisão de pronúncia

Admissibilidade, ainda que o réu fique sujeito a pena mais grave (STF: RT 761/538).

Gravidade do crime, sua repercussão social e o temor subjetivo do magistrado, sem base na prova, de que o agente possa influenciar testemunhas em razão de seu poder econômico

Não são circunstâncias suficientes para recomendar a segregação se o acusado é primário, com bons antecedentes, ocupação lícita e residência no distrito da culpa (TRF - 1ª Reg.: RT 769/708).

Acusado que permaneceu solto durante a instrução criminal

A custódia pode se fazer necessária, inobstante primário e de bons antecedentes, como aquelas em razão da interferência do réu na apuração da verdade, prevalecendo-se de sua condição social (TJMT: RT 671/357).

Acusado que permaneceu preso durante a instrução criminal

Caso persistam os motivos que ensejaram a decretação da custódia cautelar, desnecessária a realização de nova fundamentação quando da decisão de pronúncia (STJ: HC 130842/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 15.9.2009, DJe 3.11.2009).

Presunção de maus antecedentes, dada a gravidade da infração

Inadmissibilidade (RT 612/304).

Sentença que desclassifica o crime e interrupção da prescrição

A sentença que desclassifica o crime não interrompe a prescrição da pretensão punitiva do Estado (TACrimSP: RT 725/595).

Revogação da prisão preventiva

Benefício cuja concessão constitui faculdade, e não dever do magistrado (TJRR: RT 804/674; STF: RT 756/489; STJ: RT 715/540).

Sentença de pronúncia e excesso de prazo

Com a prolação da decisão de pronúncia, resta superada a alegação de excesso de prazo para a instrução criminal. Aplicação da Súmula 21 do STJ (HC 130842/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 15.9.2009, DJe 3.11.2009) Contra: A decisão de pronúncia em processo em que o réu se encontra preso há mais de 4 (quatro) anos não tem o condão de superar o excesso de prazo para formação da culpa, por ofensa ao status libertatis do réu (STF: Medida Cautela no HC 101357/SP, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 16.3.2010, DJe 22.3.2010).

Réu que, embora primário e de bons antecedentes, não possui residência fixa e fugiu do distrito da culpa

A primariedade não confere direito ao benefício da liberdade provisória, já que tal concessão constitui faculdade do magistrado (TJRR: RT 804/674; STF: RT 756/489, 621/388; TJSP: RT 644/279, 642/301, 618/309; TJMS: RT 619/349; TJSC: RT 615/325).

Réu já pronunciado e que esteve preso durante toda a tramitação do feito

Deve ser mantido no cárcere, independentemente de sua primariedade e bons antecedentes (STF: RT 697/386, 688/397, 690/380; TJSP: RT 687/283, 651/285, 644/279, 642/301). Noutro sentido, TJMS: RT 689/385; STJ: RT 658/336.

Reformatio in pejus

Não há que se falar em reformatio in pejus, nos casos em que o acusado de homicídio simples foi absolvido sumariamente na pronúncia, e em grau de recurso pronunciado por homicídio qualificado (STF: RT 575/447).

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (NR)

Antiga redação

Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa.

Parágrafo único. Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 18, 411, § 3º, 416, 419, 555, 584, § 1º, 593 e 779 deste Código.

DOUTRINA

Impronúncia. Ocorre a inadmissibilidade de apreciação da imputação pelo Tribunal do Júri por não haver materialidade delitiva ou indícios suficientes de autoria para justificá-la. É sentença terminativa na medida em que decide sobre a improcedência da pretensão acusatória de o réu ser julgado pelo Tribunal do Júri.

Diferentemente da decisão de pronúncia entende-se que, na impronúncia, não haverá qualquer limitação quanto ao excesso de linguagem ou de fundamentação, vez que, ao subtrair do Conselho de Sentença — juízo natural da causa — a apreciação do feito, deverá o juiz expor as razões que o motivaram a constatar a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva.

Não analisa o mérito da questão; portanto essa decisão não impede seja instaurado processo contra o réu, desde que surjam novas provas e ainda não tenha ocorrido a extinção da punibilidade (art. 414, parágrafo único). Isso porque essa decisão não julga a pretensão punitiva do Estado. Trata-se de absolvição de instância.

Novas provas. Deverão ser substancialmente novas, isto é, até então desconhecidas pela acusação.

Surgindo novos elementos de convicção, deverá o Ministério Público propor nova denúncia, dando início a outro processo.

Nos casos determinados pelo art. 386, I e III, não será permitida nova instauração de ação penal, já que nesses casos se configuram as impronúncias “absolutórias”.

A doutrina alinha duas situações em que a impronúncia inviabilizará a propositura de nova ação penal:

a) quando o juiz reconhecer estar provada a inexistência do fato;

b) quando não constituir o fato infração penal.

Crimes conexos. Ao impronunciar o réu pelo crime doloso contra a vida, não poderá o juiz julgar os crimes que lhe sejam conexos, devendo remeter o feito ao juiz competente.

Recurso. A impronúncia pode ser combatida com apelação (art. 416).

NOTAS

Magistrado que admitiu a comprovação da materialidade dos delitos bem como a autoria, mas impronunciou o acusado

A sentença deverá ser anulada (TJSP: RSE 110.190-3, Rel. Weiss de Andrade, 1º. 6.1992).

Inexistência de prova de participação no fato delituoso imputado

Quando ocorre a falta de indícios suficientes de autoria deve ser impronunciado o réu, e não absolvido sumariamente (TJSP: RSE 128.298-3, Rel. Gentil Leite, 7.10.1993).

Inadmissibilidade de absolvição sumária fundamentada na negativa de autoria

Trata-se de hipótese de impronúncia; assim, a interposição de recurso ex officio não será conhecida, por não o comportar a espécie (STF: RT 665/267).

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I - provada a inexistência do fato;

II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III - o fato não constituir infração penal;

IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. (NR)

Antiga redação

Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 416, 564, III, m, 574, II, 593 e 596 deste Código.

Arts. 20 a 26, 28, § 1º, e 97 do CP.

DOUTRINA

Absolvição sumária. O juiz absolverá desde logo o acusado, quando:

a) estiver provada a inexistência do fato;

b) demonstrado não ser o acusado autor ou partícipe do crime;

c) não constituir o fato infração penal; e

d) provada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Fundamentos. As causas de excludente de antijuridicidade estão dispostas no art. 23 do Código Penal. A inexistência de culpabilidade pode ser alegada quando houver erro sobre elementos do tipo, erro sobre a ilicitude do fato, coação irresistível e obediência hierárquica, inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e, finalmente, por inimputabilidade decorrente de embriaguez fortuita completa.

Prova. Exige-se que a absolvição sumária seja a declarada somente com prova segura, incontroversa, clara e devidamente demonstrada.

Natureza jurídica. Tem a absolvição sumária a natureza de sentença. Apreciando o mérito, o juiz julga improcedente a pretensão punitiva estatal. É válido ressaltar que somente se pode arguir a absolvição sumária quando estiver provada a inexistência do fato, demonstrado não ser o acusado autor ou partícipe do crime, não constituir o fato infração penal ou a situação envolvida pelas excludentes for nitidamente demonstrada, pois impera nessa fase o princípio in dubio pro societate. Somente nessas hipótese, quando estiverem cumpridamente provadas, poderá o juiz afastar a competência do Tribunal do Júri.

Crimes conexos. Havendo crimes conexos, não poderá o juiz decidi-los de imediato, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença de absolvição sumária.

A absolvição sumária em relação ao crime contra a vida não atinge o crime que seria julgado pelo Tribunal do Júri em conexão, hipótese em que o sentenciante remeterá os autos ao juízo competente para julgar o crime restante, aplicando-se, por analogia, o art. 419 do CPP.

Recurso. Poderá a acusação recorrer dessa decisão, interpondo apelação (art. 416). A defesa terá legítimo interesse em recorrer, quando se tratar de absolvição imprópria, com aplicação de medida de segurança, pleiteando decisão que lhe seja mais favorável.

Impronúncia e absolvição sumária. A diferença entre a impronúncia e a absolvição sumária é que naquela a decisão se apoia em circunstância de falta de prova, enquanto na absolvição sumária há a necessidade de estar provada a inexistência do fato, patente não ser o acusado autor ou partícipe do crime, ou fato praticado não constituir crime, pela sua atipicidade, ou por não ser passível de punição.

Derrogação do reexame necessário (“recurso de ofício”). Estaria extinto o reexame necessário (“recurso de ofício”) para os casos de absolvição sumária? Nada obstante a ausência de previsão legal na Seção II, prevalece intocado o art. 574 do CPP que, em seu inciso II, ainda prevê o “recurso de ofício” nos casos de absolvição sumária previstos no antigo art. 411. Estaria ele derrogado tacitamente em razão de a absolvição sumária ser regulada no art. 415 e não mais no citado art. 411? Ou a norma em comento continuaria em vigor, cabendo ao operador do direito converter o art. 411 em art. 415, possibilitando a aplicação do “recurso de ofício” às hipóteses de absolvição sumária. Enquanto a questão não for solucionada pelo legislador, caberá a nossos tribunais a tarefa de pacificar a vexatio quaestio.

Entendemos, não obstante, não mais ser possível a interposição de “recurso de ofício” pelo juiz de decisão que absolveu sumariamente o acusado, independentemente da hipótese legal. Justificamos. Se o legislador, quando tratou da disciplina da absolvição sumária, intencionalmente suprimiu a previsão do “recurso de ofício”, forçoso concluir que a voluntas legislatoris era de extinguir a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição para os casos e decisão absolutória, devendo a manutenção do inciso II do art. 574 do CPP ser imputada a mero esquecimento do desatento legislador, que não enxerga o direito como sistema ordenado de normas jurídicas.

NOTAS

Absolvição sumária

Pretensão que necessita de prova incontroversa, límpida e estreme de dúvida (TJRN: RT 741/670).

A absolvição sumária só pode ser reconhecida quando manifesta a causa excludente da antijuridicidade ou culpabilidade. Exige-se, portanto, prova segura, incontroversa e que demonstre manifesta injustiça da acusação (TJSP: Rese 990.09.348013-1, 4ª Câm. Crim., Rel. Willian Campos, j. 23.3.2010, DJ 20.4.2010).

Legítima defesa

Reconhecimento admissível somente quando indiscutível a inocência do réu (TJSP: RT 747/664).

Agente que mata pessoa que está furtando ou roubando, de madrugada, o seu veículo

Fato que caracteriza legítima defesa da propriedade (TJRS: RT 752/669).

Procedimento de incidente de insanidade mental instaurado após sentença de pronúncia

Não poderá o réu ser absolvido sumariamente, pela ocorrência de preclusão pro judicato, cabendo o julgamento ao Tribunal do Júri (TJSP: RT 758/539).

Pronúncia do réu inimputável

Contradição evidente; assim, o processo deve ser anulado (TJSP: RT 631/285).

Inimputabilidade penal

Réu que ao tempo do fato, em virtude de doença mental, era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso de sua conduta. Deve ser aplicada de imediato a medida de segurança sem que haja necessidade de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri (TJSP: RT 762/613; TJMS: RT 676/332).

Semi-imputabilidade

Laudo que enquadra o réu na categoria de perturbado da saúde mental (transtorno paranóide de personalidade). Circunstância que implica redução de pena, e não isenção, sendo competente o Tribunal do Júri para decidir sobre o grau de imputabilidade (TJRS: RT 653/327).

Réu absolvido sumariamente por inimputabilidade. Recurso de apelação

Com a revogação tácita do recurso de ofício, a absolvição sumária por reconhecimento da inimputabilidade desafiará recurso de apelação (TJGO: Recurso de ofício 1.0396.02.004626-6, Rel. Maria Celeste Porto, j. 20.9.2008, DJ 4.11.2008; TJRS, Apl-Reo 70019119189, 2ª Câm. Crim., Rel. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, j. 28.8.2008, DOERS 20.10.2008, p. 98; TJCE, Reexame necessário 2008.0033.1375-8, 1ª Câm. Crim., Rel. Luiz Gerardo de Pontes Brígido, DJCE 23.1.2009, p. 33; TJMG, Recurso de Ofício 1.0514.07.023012-3, Rel. Antônio Carlos Cruvinel, j. 7.10.2008, DJ 22.10.2008).

Dúvida quanto à ocorrência da excludente de culpabilidade

Enseja a decisão de pronúncia para levar o réu a julgamento pelo juiz natural (TJSP: RT 656/279).

Legítima defesa em favor de terceiro

Acusado que defende sua filha contra a vítima fatal que tentara estuprá-la. Afirmação do agente somada às declarações da menor que têm grande importância, principalmente quando uníssonas e sem contradições, para a formação da convicção do juiz. Ainda que inexistam testemunhas visuais, deve o julgador absolvê-lo sumariamente (TJAL: RT 710/343).

Inexistência de prova inconteste de qualquer circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena

Não há falar em absolvição sumária (TJMT: RT 746/641; RT 746/586).

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

DOUTRINA

Alteração legislativa

Consoante o art. 4º da Lei n. 11.689/2008, revogou-se expressamente o inciso VI do art. 581. Assim, o recurso em sentido estrito – antes cabível das absolvições sumárias e das impronúncias –, pela nova lei, deu lugar à apelação.

Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

Antiga redação

Art. 408, § 5º Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia, o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público, para aditamento da peça inicial do processo e demais diligências do sumário.

DOUTRINA

Se dos autos constarem indícios de autoria ou de participação de outros indivíduos não compreendidos na denúncia ou queixa, o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público, por 15 dias, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 80. Assim, o Ministério Público ou o querelante aditará a inicial ou requererá a separação de processos, com o oferecimento de denúncia (ou queixa) contra o coautor ou partícipe.

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.

Antiga redação

Art. 408, § 4º O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu parágrafo.

DOUTRINA

Trata o artigo de hipótese de emendatio libelli, conforme regra do art. 383 do CPP. Assim, em decorrência da autonomia decisória do juiz, pode ele dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que tenha de aplicar pena mais grave (art. 383). Reconhece-se, nesse caso, que a denúncia ou queixa apresentará incorreção na classificação do crime, na definição jurídica do fato narrado. Pela emendatio libelli, mantêm-se os fatos narrados, mas se conclui que esses fatos – que constituem a causa petendi da demanda – correspondem a um tipo penal diverso daquele atribuído pela acusação na peça inicial. Portanto, se o juiz prolatar sentença apenas corrigindo a definição jurídica, e não oferecendo uma nova, temos a figura aqui estudada.

Hipóteses diversas

Nesse caso, em face da noção segundo a qual o objeto da defesa são os fatos narrados pela acusação, e não a qualificação jurídica que esta atribui aos fatos, será indiferente se, em virtude da emendatio libelli, a pena aplicável for superior àquela da tipificação original. Note-se que se entende não haver nulidade por não se dar vista à defesa quando da ocorrência de emendatio libelli, já que o réu deve defender-se dos fatos imputados. Da mesma forma, tem entendido a jurisprudência ser aceita a emendatio libelli sem necessidade dos mecanismos da mutatio libelli se a exordial acusatória apresentar, explícita ou implicitamente, narrativa abrangente que admita outra adequação típica. Não constitui mera qualificação jurídica, entretanto, a reclassificação de uma conduta inicialmente tida por tentada em uma conduta consumada (v. g. art. 121, caput, c/c o art. 14, II, para art. 121, caput). Nesses casos, estar-se-á alterando a própria causa petendi, o que configura caso de mutatio libelli.

NOTAS

Nova classificação dada ao crime na decisão de pronúncia

Admissibilidade, ainda que o réu fique sujeito a pena mais grave – art. 408, § 4º, do CPP (STF: RT 761/538).

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

Antiga redação

Art. 410. Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1º, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas.

Parágrafo único. Tendo o processo de ser remetido a outro juízo, à disposição deste passará o réu, se estiver preso.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 74, § 1º, 384, parágrafo único, 499 e s., e 581, II, deste Código.

DOUTRINA

Desclassificação. Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1º (crime doloso contra a vida), e não for competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja.

Insta ressaltar que, para a desclassificação, é imprescindível que se constate, de plano, a ausência de animus necandi na conduta do réu, de modo que, havendo dúvida, deverá o réu ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri

Procedimento. Reconhecendo, assim, o juiz não se tratar de crime da competência do Júri, não poderá julgá-lo de imediato, ainda que tenha competência para tanto, devendo proceder de acordo com o disposto no art. 419.

a) Se não for competente para julgar o crime resultante da nova classificação jurídica, remeterá o processo ao juiz competente. Será reaberto, então, ao acusado prazo para a defesa, podendo ser arroladas novas testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e s. (procedimento dos crimes apenados com reclusão de competência do juiz singular); é indiferente o fato de o crime ser punido com reclusão ou detenção. Não será admitida a indicação de testemunhas já anteriormente ouvidas.

b) Caso seja competente também para julgar o novo crime, deverá ainda conceder prazo à defesa, que poderá indicar novas testemunhas para serem ouvidas.

Nova qualificação jurídica. Vale ressaltar que o juiz, na decisão em que entendeu tratar-se de crime diverso daqueles de competência do Júri, não deverá dar ao fato nova qualificação jurídica, sob pena de prejulgamento.

Conflito de competência. Remetido o processo para o juiz competente, parte da doutrina sustenta que poderá este suscitar conflito negativo de competência, entendendo ser hipótese de crime doloso contra a vida, pois a decisão desclassificatória não faz coisa julgada e, também, por se tratar de competência material, absoluta, portanto. Outros autores perfilham entendimento oposto, defendendo a impossibilidade de o juiz para o qual o feito foi remetido suscitar o conflito, exatamente por ferir a coisa julgada.

Súmula 191 do STJ. “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”

Recurso. Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, II.

NOTAS

Desclassificação para delito da competência do juiz singular

A fundamentação não implica prejulgamento (TJSP: RT 732/613).

Desclassificação quando há dúvida acerca do “animus necandi”

Impossibilidade. Aplicação do princípio do in dubio pro societate (TJRN: Rese 2009.011912-4, Câm. Crim., Rel. Carlos Alencar, j. 15.1.2010).

Magistrado que ao dar nova capitulação ao fato profere desde logo sentença definitiva, condenando o réu nessa nova capitulação, sem lhe dar oportunidade de defesa prevista

Configurará nulidade absoluta (TJMG: RT 792/681).

Desclassificação de tentativa de homicídio para resistência

Admissibilidade, se o juiz que ao operar o sumário da culpa conclui pela falta de animus necandi. Deve proferir decisão fundamentada em linguagem serena e comedida (TJSP: RT 805/573).

Reabertura de prazo para a defesa não operada

Nulidade insanável (TJMG: RT 634/325).

Sentença desclassificatória que desde logo passa à apreciação do mérito e condena o acusado no tipo legal estranho à competência do Tribunal popular

Configura violação do contraditório (TJSP: RT 644/269).

Desistência voluntária

Tentativa de homicídio desclassificada para lesão corporal. Agente que desistiu voluntariamente de prosseguir na execução. Interrupção do iter criminis quando a vítima estava à sua mercê, sem a ocorrência de circunstância alheia à vontade do acusado, sendo irrelevante a desistência ter operado na suposição de que a vítima estava mortalmente ferida. Renúncia que, se voluntária, é boa e útil, pois o dispositivo legal dispensa eventual espontaneidade. Hipótese em que o agente responde apenas pelos atos já praticados (TJSC: RT 649/304).

Desclassificação para lesão corporal pelo juiz da pronúncia, com julgamento do mérito

lmprescindibilidade de remessa ao juízo competente e reabertura de prazo para a defesa (TJMG: RT 653/331, 652/331).

Justa causa

Denúncia que descreve crime em tese doloso, e não simples acidente de trânsito. Trancamento inadmissível, sem prejuízo da desclassificação para a forma culposa, nos termos legais, se a prova colhida na instrução recomendar tal procedimento (STJ: RT 668/342).

Desclassificação para crime da competência do juiz singular

Necessidade de remessa dos autos ao juiz competente, que reabrirá prazo para defesa. A apreciação do mérito, desde logo, desfavoravelmente ao réu, sem observância das diligências contidas no art. 410 do CPP, implica nulidade da sentença, por cerceamento de defesa (TJSP: RT 665/276).

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita:

I - pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;

II - ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código.

Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Antiga redação

Art. 413. O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença de pronúncia.

Parágrafo único. Se houver mais de um réu, somente em relação ao que for intimado prosseguirá o feito.

Art. 414. A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre feita ao réu pessoalmente.

Art. 415. A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for afiançável, será feita ao réu:

I - pessoalmente, se estiver preso;

II - pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, se tiver prestado fiança antes ou depois da sentença;

III - ao defensor por ele constituído se, não tendo prestado fiança, expedido o mandado de prisão, não for encontrado e assim o certificar o oficial de justiça;

IV - mediante edital, no caso do n. II, se o réu e o defensor não forem encontrados e assim o certificar o oficial de justiça;

V - mediante edital, no caso do n. III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado e assim o certificar o oficial de justiça;

VI - mediante edital, sempre que o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado.

§ 1º O prazo do edital será de 30 (trinta) dias.

§ 2º O prazo para recurso correrá após o término do fixado no edital, salvo se antes for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

DOUTRINA

Intimação dos atos decisórios

Nos termos do art. 420 do CPP, a intimação da decisão de pronúncia será feita: a) pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; b) ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, por publicação em órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado (no caso do Estado de São Paulo, as publicações são feitas por meio eletrônico, através do Diário da Justiça Eletrônico); e c) por edital, o acusado solto que não for encontrado.

Conforme salientamos alhures (O novo procedimento do júri) apresenta a lei salutar inovação ao permitir que o réu, não localizado, seja intimado por meio de edital da decisão de pronúncia. Conforme dispõe o art. 367 do CPP, tem o acusado o dever de comunicar qualquer alteração de seu endereço durante o curso do processo, sob pena de, em não sendo encontrado no local indicado, ser-lhe decretada a revelia e, caso presentes os requisitos da lei, ordenada a sua prisão cautelar.

Busca-se, com a inovação, impedir a suspensão do processo, quando o acusado não era localizado para ser intimado da pronúncia. Isto porque, nos casos de crimes inafiançáveis, rezava a lei que o réu deveria necessariamente ser intimado pessoalmente, vedada a intimação ficta. Criava a lei, inadvertidamente, situação que beneficiava o acusado que simplesmente desaparecia após a instrução criminal, fosse de forma intencional com vistas a evitar o prosseguimento do feito, ou mesmo por desinteresse ou desídia. Quantos e quantos processos paralisados para a intimação pessoal do acusado foragido não encontravam destino certo no julgamento da extinção da punibilidade dos acusados beneficiados pela imposição legal a bom tempo revogada!

A situação agora é diversa. Intimado por edital, transcorrido o prazo assinado, poderá a decisão transitar em julgado, permitindo que o processo siga adiante, até julgamento final.

Hipóteses de intimação por edital

Temos que a intimação editalícia da decisão de pronúncia para o réu solto não localizado ocorrerá nas seguintes hipóteses: a) acusado que não foi localizado para ser intimado da pronúncia, violando o disposto no art. 367 do CPP; e b) nos casos em que o acusado não compareceu ao processo, tendo sido citado por edital, é dizer, àqueles feitos anteriores ao advento da Lei n. 9.271/96, que alterou a redação do art. 366 do CPP. Pacificado o entendimento acerca da irretroatividade da Lei n. 9.271/96 em razão de sua natureza mista (conteúdo material e processual), nenhum óbice há na intimição por edital do réu revel, com o prosseguimento do feito até julgamento final.

Omissão legislativa. Prazo do edital

A lei apresenta grave omissão ao deixar de estabelecer o prazo do edital, o qual, uma vez escoado, dará início à contagem do prazo recursal. Silente o dispositivo legal no que toca ao prazo do edital, deve ser considerado o prazo prescrito no art. 361 do CPP, que é de 15 dias, por força do art. 370, caput, do mesmo Código.

Norma de aplicação imediata

Tratando-se de norma processual, tem aplicação imediata, determinando o seguimento dos feitos que se encontravam parados no aguardo da localização ou mesmo da prisão do acusado para realização da intimação da decisão de pronúncia.

NOTA

Falta de intimação de advogados quando réu é intimado da decisão de pronúncia

Não há nulidade, por falta de intimação de advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia, mormente quando sua defesa revelou plena ciência do ato. Eventual nulidade deveria ter sido arguida depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes. Inteligência do art. 571, V, do CPP (STF: RHC 99685/BA, 1ª T., Rel. Carlos Britto, j. 18.5.2010, DJe 4.6.2010).

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

§ 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.

§ 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Antiga redação

Art. 416. Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especificará todas as circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá ser alterada pela verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, o escrivão imediatamente dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para oferecer o libelo acusatório.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 271, 422, 564, III, f, e 800, § 2º, deste Código.

DOUTRINA

Circunstância superveniente e alteração do crime (§ 1º)

A decisão de pronúncia, que especificará todas as circunstâncias qualificativas do crime, gera coisa julgada formal, e, portanto, somente poderá ser alterada pela verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito. Assim, caso o réu tenha sido pronunciado por tentativa de homicídio, transitada em julgado a decisão e advindo posteriormente a morte da vítima – “circunstância superveniente que altere a classificação do crime”, art. 421, § 1º – neste caso, “o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público” e, “em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão” (art. 421, §§ 1º e 2º, respectivamente). Não obstante a letra da lei, em homenagem ao princípio do contraditório – consagrado no art. 5º, LV da CF – deve o juiz, após o aditamento, abrir vista à defesa para se manifestar, cabendo, inclusive, a produção de provas. Só então o magistrado decidirá.

Coisa julgada formal

A jurisprudência entende que a sentença de pronúncia não produz coisa julgada, visto que encerra mero juízo positivo de admissibilidade de imputação penal deduzida pelo Ministério Público.

NOTAS

Ausência de fundamentação das qualificadoras do crime

A nulidade da decisão deve ser decretada (TJRN: RT 739/672).

Morte da vítima

Se o falecimento se der após a decisão de pronúncia, esta deverá ser refeita para que se faça constar o homicídio em sua forma consumada (RT 708/296).

Aditamento da denúncia após a decisão de pronúncia

A denúncia não poderá ser aditada com o fim de se incluir novo crime (RT 479/295).

Seção III

Da preparação do processo para julgamento em plenário

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

Antiga redação

Art. 417. O libelo, assinado pelo promotor, conterá:

I - o nome do réu;

II - a exposição, deduzida por artigos, do fato criminoso;

III - a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena;

IV - a indicação da medida de segurança aplicável.

§ 1º Havendo mais de um réu, haverá um libelo para cada um.

§ 2º Com o libelo poderá o promotor apresentar o rol das testemunhas que devam depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), juntar documentos e requerer diligências.

Art. 418. O juiz não receberá o libelo a que faltem os requisitos legais, devolvendo ao órgão do Ministério Público, para apresentação de outro, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Art. 419. Se findar o prazo legal, sem que seja oferecido o libelo, o promotor incorrerá na multa de cinquenta mil-réis, salvo se justificada a demora por motivo de força maior, caso em que será concedida prorrogação de 48 (quarenta e oito) horas. Esgotada a prorrogação, se não tiver sido apresentado o libelo, a multa será de duzentos mil-réis e o fato será comunicado ao procurador-geral. Neste caso, será o libelo oferecido pelo substituto legal, ou, se não houver, por um promotor ad hoc.

Art. 420. No caso de queixa, o acusador será intimado a apresentar o libelo dentro de 2 (dois) dias; se não o fizer, o juiz o haverá por lançado e mandará os autos ao Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 271 deste Código.

DOUTRINA

Houve aqui um real salto de qualidade legislativa, ao atender-se antigo reclamo de supressão do libelo e, por conseguinte, de sua contrariedade.

O libelo consistia na exposição articulada da acusação, nos moldes fixados pela decisão de pronúncia. Nele se continham todos os elementos do fato criminoso, incluindo as qualificadoras, as circunstâncias agravantes e as causas de graduação da pena reconhecidas na pronúncia. Servia ele de fonte para a formulação dos quesitos submetidos aos jurados na sala secreta.

O libelo, contudo, sempre foi objeto de críticas acerbas, por se apresentar como peça redundante – não podia afastar-se da pronúncia, sendo vedada qualquer inovação – e desnecessária fonte de nulidades processuais. Por sua inutilidade – “inútil membrana processual”, como já o chamamos (Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., Saraiva, 1999, p. 111) –, muitos pugnavam por sua extinção.

Juntada de documentos e requerimento de diligências

Todos os documentos deverão ser juntados nesta oportunidade (folha de antecedentes, certidões de condenações, absolvições ou negativa de processos, conforme o caso; cópias de denúncias de outros processos movidos contra o réu, interrogatórios, sentenças, acórdãos etc.), ou requeridos ao magistrado, sem o que não será permitida sua produção e leitura em plenário de julgamento, ressalvando-se a regra do art. 479 do CPP.

Eventuais diligências necessárias à comprovação ou demonstração do fato (v.g., a reprodução simulada do ocorrido, se antes não houvera sido feita; a apresentação da arma do crime ou a perícia na arma; perícia em roupa ou objetos do crime; perícia de sanidade física ou mental etc.), ou da vida anteacta do réu, deverão, nesta oportunidade, ser requeridas, até porque diz-se em meio aos advogados e promotores do Júri que, neste, não se julga somente “o fato”, mas também, “o homem”.

Trata-se, assim, de mais uma oportunidade de se “vestir o processo” com as roupagens do conceito social que tinham a vítima e réu, antes do delito.

Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente:

I - ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II - fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

Antiga redação

Art. 425. O presidente do Tribunal do Júri, depois de ordenar, de ofício, ou a requerimento das partes, as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse à decisão da causa, marcará dia para o julgamento, determinando sejam intimadas as partes e as testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 419, 429 e 497, XI, deste Código.

DOUTRINA

Saneamento do Processo. Conforme o nosso Novo procedimento do júri: “Transcorrido o prazo assinado para as partes se manifestarem, serão os autos conclusos ao juiz, que preparará o feito para julgamento”.

Deliberando sobre os requerimentos das partes, o juiz presidente deverá decidir acerca das diligências requeridas, ordenando a realização daquelas que julgar necessárias para sanar nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa, elaborando relatório sucinto do processo, a seguir, e designando dia para julgamento, determinar a inclusão do feito em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

Trata a lei de ato similar ao “despacho saneador” da legislação processual civil. Decidindo acerca dos requerimentos das partes, deferindo as diligências que considerar pertinentes, declarará o processo em ordem para julgamento, marcando dia e hora para a sessão, ordenando a intimação das partes e das testemunhas arroladas.

O relatório. Deverá o juiz elaborar sucinto relatório de todo o processado. O relatório, nos dizeres de Pontes de Miranda, nada mais é que a “história relevante do processo”. Conterá ele as principais ocorrências havidas durante o procedimento, mencionando o teor da imputação inicial e da defesa preliminar, os atos instrutórios, os incidentes do processo, as alegações finais da acusação e da defesa.

O relatório deverá ser elaborado de forma objetiva e vazado em proposições simples e linguagem acessível, uma vez que, de acordo com o parágrafo único do art. 472 do Estatuto Processual Penal, serão distribuídas aos jurados sorteados para compor o Conselho de Sentença cópias da pronúncia e do relatório do processo.

Remessa dos autos. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao juiz presidente do Tribunal do Júri o preparo do processo para julgamento, o juiz competente a ele remeterá os autos do processo devidamente preparado até 5 dias antes do sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.

Deverão ser remetidos ao juiz presidente os processos preparados até o encerramento da reunião, para realização de julgamento.

Por se tratar de órgão jurisdicional de constituição transitória, o Tribunal do Júri funciona em reuniões periódicas, estabelecidas por lei.

Entende-se por reunião periódica o conjunto de sessões do Tribunal do Júri a serem realizadas nas épocas determinadas pelas leis de organização judiciária.

Identidade física do juiz. A identidade física do juiz somente é obrigatória quanto à sessão de julgamento. Assim, com relação à organização do Júri, o preparo dos processos e o juízo de formação da culpa, pelas normas dos arts. 423 e 415 do CPP, conquanto se refiram ao juízo da presidência do Júri, não vinculam a identidade física do magistrado.

Intimação das partes. Intimação editalícia de réu pronunciado. Designada data para julgamento, as partes, o ofendido e as testemunhas (se houver) e os peritos (em caso de pedido de esclarecimentos da prova técnica) serão intimados para comparecimento à sessão plenária.

Caso o réu tenha sido intimado por edital da decisão de pronúncia por não ter sido encontrado, caberá intimação editalícia também para o julgamento em plenário? Apesar de silente a lei, entendemos deverá o réu revel necessariamente ser intimado da data do julgamento e, caso deixe de comparecer, será julgado à revelia.

Nada obstante a revelia implicar a não intimação do réu revel dos subsequentes atos do processo, ressalvada a intimação da sentença, que é sempre obrigatória, caberá a intimação do acusado para comparecimento à sessão plenária, ainda que por edital. Isto porque o artigo 457, caput, do CPP dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do réu solto, do assistente ou do advogado do querelante, dês que regularmente intimado.

Assim, para que se possibilite o julgamento de réu solto independentemente de sua presença em plenário, deverá o acusado, quando não intimado pessoalmente, ser intimado por edital da data da sessão, sob pena de nulidade do julgamento. Por outra banda, se regularmente intimado o réu (pessoalmente ou por edital) o julgamento será realizado, ainda que ausente em plenário, sem justo motivo.

Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código.

Parágrafo único. Deverão ser remetidos, também, os processos preparados até o encerramento da reunião, para a realização de julgamento.

Antiga redação

Art. 425. Parágrafo único. Quando a lei de organização judiciária local não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo dos processos para o julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os processos preparados, até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 427. Deverão também ser remetidos, após esse prazo, os processos que forem sendo preparados até o encerramento da sessão.

DOUTRINA

Não houve qualquer alteração da sistemática anterior.

Seção IV

Do alistamento dos jurados

Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.

§ 1º Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3º do art. 426 deste Código.

§ 2º O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado.

Antiga redação

Art. 439. Anualmente, serão alistados pelo juiz-presidente do júri, sob sua responsabilidade e mediante escolha por conhecimento pessoal ou informação fidedigna, 300 (trezentos) a 500 (quinhentos) jurados no Distrito Federal e nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes, e 80 (oitenta) a 300 (trezentos) nas comarcas ou nos termos de menor população. O juiz poderá requisitar às autoridades locais, associações de classe, sindicatos profissionais e repartições públicas a indicação de cidadãos que reúnam as condições legais.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 581, XVI, 582, parágrafo único, e 586, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Composição da lista anual. O número máximo de pessoas que integrarão a lista anual dos jurados é de esfera local da organização judiciária, devendo somente obedecer ao limite mínimo acima estabelecido, já que dependerá da intensidade e do volume de serviços do Tribunal do Júri.

Evita-se, ao deixar para o juiz a organização das listas, que haja influências políticas. A nova redação do artigo de lei tão somente alterou o número de jurados a serem alistados anualmente.

Recurso. Conquanto a nova lei nada tenha falado do recurso em sentido estrito, como expressamente mencionava o antigo parágrafo único do art. 439, continuam em plena vigência os arts. 581, XVI, e 586, parágrafo único, do CPP. Assim, da decisão que incluir ou excluir jurado da lista caberá recurso em sentido estrito, no prazo de 20 dias, contados da data da publicação da lista definitiva, para a superior instância, sem efeito suspensivo. Esse recurso será dirigido ao presidente do Tribunal de Justiça, ou para o presidente do Tribunal Regional Federal, conforme o caso.

Fiscalização da lista pelo Ministério Público. Com o dever legal de velar pelo cumprimento da própria lei (art. 257 do CPP) e com a legitimidade ad causam para a interposição de recurso contra selecionamento equívoco de jurado (consultem-se as leis complementares estaduais organizadoras do Ministério Público e os arts. 581, XIV, 586, parágrafo único, e 582, parágrafo único, estes do CPP), de se perguntar, por oportuno, qual critério eletivo para o Ministério Público pugnar pela exclusão da lista, no tocante à falta de “notória idoneidade”, a teor do contido no art. 436 do CPP?

O controle prévio da lista – chamemo-lo, em homenagem à doutrina constitucionalista, de controle difuso –, diversamente do controle efetivado na sessão plenária (via de recusas), este um controle concentrado (art. 468 do CPP, tratando da recusa peremptória e imotivada), obriga o recorrente – in casu, o órgão ministerial – ao aduzimento de suas razões explicativas do porquê se pleiteia a exclusão do “cidadão maior de 18 anos” da lista anual de jurados. Conforme dizíamos, a “notória idoneidade”, in thesi, é conceito subjetivo e, na sociedade babélica de valores, em que a virtude e o defeito se congraçam nos mesmos entes, entrelaçando-se e confundindo-se, mais difícil a atividade fiscalizadora do agente da lei para identificar e coibir verdadeiras tranquibérnias que se montam em nome da justiça.

O magistrado, para a organização da “lista anual”, vale-se, no mais das vezes, tão somente dos nomes enviados pelo Cartório Eleitoral (rol de cidadãos), ou, quando requisitados, dos nomes fornecidos pelas “autoridade locais, associações de classe, sindicatos profissionais...” (art. 425, § 2º, do CPP). Necessário, por oportuno, que o Ministério Público diligencie e de fato exerça a fiscalização da lista, a começar, v.g., pelo Cartório Distribuidor da Comarca que, consultado, e comprovado posteriormente eventual processo criminal contra um jurado-alistado, já legitimará o promotor a pleitear a exclusão, da lista, do referido cidadão. Não se fala em “condenação”. Diga-se, em bom tempo, que o só processo criminal (especialmente por crimes dolosos) já legitima a exclusão da lista, mister quando presentes certas situações, como, por exemplo, a própria natureza do processo sub judice. Nem se alegue a “presunção de inocência” alteada na Carta Magna (art. 5º, LVII). Isto porque não se trata de “condenação” do jurado, mas, temporariamente (pois questionado judicialmente de sua adjetivação moral), porque faltar-lhe-ia a necessária imparcialidade, um devido e conveniente resguardo da Justiça; se, posteriormente o referido cidadão-jurado, processado, viesse a ser absolvido, aí então teria o direito de novamente figurar na lista...

A “notória idoneidade” a que alude o Código e que estabelece “presunção de idoneidade moral” ao jurado (assegurando-lhe ainda as vantagens do art. 439 do CPP) não compactua com o assestamento de processo criminal, quando mais fulcrado em justa causa e sem a obstaculização da ação via dos remédios legais para ações sem fumus boni iuris... Se fosse de confundir-se o espírito da lei, aportaríamos em descalabros rotundos e raciocínios patéticos, v.g.: “Então, se o Júri é o julgamento do acusado por seus pares, nada impede que integrem o Conselho de Sentença homicidas como o próprio réu...”

Do contrário, estaríamos “discriminando” um segmento social...

Nesse nonsense, “notória idoneidade” teriam, exempli gratia, os “notáveis” banqueiros do Jogo do Bicho, os “notáveis” do “colarinho branco”, os quais, muitas vezes, dividem mesas e camarotes com autoridades constituídas...

Ora, diante da evidência que a publicidade traz, diante das verdades sabidas, em havendo um “cidadão idôneo” de um lado, e de outro, um mito espúrio da contravenção ou do “ilegal mas não criminal”, qual o jurado a ser alistado pelo juiz-presidente se, contra ambos, juridicamente, não consta “condenação transitada em julgado”?

A resposta é óbvia, pensamos.

O recurso providencial do fiscal da lei, fazendo excluir o jurado que responda a processo criminal, além de ser uma obrigatoriedade legal e uma cautela necessária, é ainda, a um só tempo, respeito e elogio com os verdadeiros “jurados”, agora sim, distinguidos, em congresso com outros cidadãos de “notória idoneidade”, merecedores, todos, do tratamento devido às verdadeiras “Excelências”.

No mesmo sentido do bom selecionamento de jurados, fazendo-se excluir da lista aos que faltem os requisitos de “notória idoneidade”, pelas mesmas razões já analisadas, e possibilitando-se uma avaliação completa da conduta social de cada cidadão alistado, não somente os que foram processados criminalmente – incluam-se aqui aqueles indiciados em inquérito policial por crimes dolosos –, mas, ainda, aqueles que no juízo cível sofram ações que, por sua natureza, evidenciem o seu comprometimento moral, se investido na função de julgar. Vale dizer: jurado que tenha sofrido ação ordinária de cobrança ou de execução, petitória de pensão alimentícia, falência etc., como terá resguardada a intangibilidade moral, a necessária imparcialidade, quando for julgar delitos em que qualquer desses fatores – v.g., dívida não paga – tenha sido o móvel do delito e aos quais ele próprio esteja sub judice? Até onde será “juiz” e, mantida sua independência e serenidade, não se transportará com o comprometimento do ânimo à qualidade do réu – ou da vítima –, por ter vivido, ou estar vivendo, situação semelhante, análoga à ocasionante do crime?

Recomendações úteis. Algumas recomendações, parece-nos, são de valia para um eficaz controle da “lista anual de jurados”:

a) começando pelo Cartório Distribuidor da Comarca, solicitar as eventuais “certidões positivas” de antecedentes penais dos alistados, bem como referentes a eventuais ações sofridas no juízo cível;

b) diante da lista – publicada anualmente –, requerer através dos órgãos competentes a “folha de antecedentes” dos alistados, possibilitando-se o controle sobre aqueles indiciados em inquérito policial e, obviamente, sobre aqueles já processados criminalmente;

c) havendo certidões positivas, requerer a pronta exclusão do jurado a que faltem os predicados legais, recorrendo, em caso de indeferimento da exclusão, à superior instância, para a observância da medida;

d) proceder a conferência anualmente – ou, diante da ocorrência de um caso concretamente noticiado – possibilitando-se um controle seguro sobre a lista de jurados;

e) fiscalizar efetivamente a realização dos sorteios (art. 433 do CPP), tal como manda a lei, exigindo a lavratura do correspondente “termo”, em livro próprio.

Termo de Sorteio. A nova lei não aludiu ao “termo de sorteio de jurados”, que era expressamente previsto na anterior redação do art. 428. Contudo, parece-nos tratar-se de obrigatório expediente administrativo – malgrado a omissão do legislador! – o registro em termo próprio, como antes se fazia, única formalidade capaz de eficazmente comprovar a realização do referido sorteio.

NOTA

Correição parcial

A organização da lista anual de jurados não é atividade de cunho processual. Não comporta, pois, correição parcial (TJSP: RT 566/305).

Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri.

§ 1º A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva.

§ 2º Juntamente com a lista, serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código.

§ 3º Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem verificados na presença do Ministério Público, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes, permanecerão guardados em urna fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente.

§ 4º O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído.

§ 5º Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completada.

Antiga redação

Art. 439. Parágrafo único. A lista geral, publicada em novembro de cada ano, poderá ser alterada de ofício, ou em virtude de reclamação de qualquer do povo, até à publicação definitiva, na segunda quinzena de dezembro, com recurso, dentro de 20 (vinte) dias, para a superior instância, sem efeito suspensivo.

Art. 440. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa, onde houver, ou em editais afixados à porta do edifício do tribunal, lançando-se os nomes dos alistados, com indicação das residências, em cartões iguais, que, verificados com a presença do órgão do Ministério Público, ficarão guardados em urna fechada a chave sob a responsabilidade do juiz.

DOUTRINA

Publicação. A lista geral dos jurados será publicada pela imprensa e em editais, afixados à porta do edifício do tribunal. Forma-se uma lista provisória em outubro, e, após isso, até 10 de novembro, o presidente do Tribunal do Júri faz a publicação definitiva. Assim, podemos dizer que a lista provisória existe para que se possa reclamar, enquanto a lista definitiva é publicada para cientificar os cidadãos que possam participar do Conselho de Sentença.

Inovação legislativa. Criou o legislador nova hipótese de isenção do serviço do júri, ademais daquelas referidas pelo artigo 437. Assim, nos termos do parágrafo 4º, o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos últimos 12 meses anteriores à publicação da lista geral, deverá ser dela excluído.

NOTA

Arguição de nulidade

Possível irregularidade na publicação da lista de jurados deve ser apontada assim que anunciado o julgamento e apregoadas as partes, nos termos dos arts. 564, IV, 571, V, e 572, I, do CPP (STF: HC 70.938-9, j. 10.6.1994).

Seção V

Do desaforamento

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

§ 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.

§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.

§ 3º Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.

§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

Antiga redação

Art. 424. Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele próprio.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 70 e 271 deste Código.

DOUTRINA

Desaforamento. Trata-se de hipótese de deslocamento da competência, prevista somente nos processos do Tribunal do Júri. Havendo desaforamento, será, então, o réu submetido a julgamento em comarca diversa daquela determinada pela regra da competência territorial.

Cabimento. Poderá haver desaforamento:

a) Se o interesse da ordem pública o reclamar: será permitido o desaforamento se existirem elementos que demonstrem a perturbação da paz e tranquilidade necessários aos atos processuais do Júri.

b) Se houver dúvida sobre a imparcialidade do Júri: cria na opinião pública ódio ou antipatia ao réu, o que pode gerar Conselhos de Sentença compostos de pessoas sem imparcialidade. Por exemplo, se o acusado tiver sido prefeito e recebido votos, é manifesta a possibilidade de imparcialidade dos jurados.

c) Se houver dúvida sobre a segurança pessoal do réu: possibilidade de linchamento por parte das massas.

d) Se o julgamento não se realizar no período de seis meses, contado do trânsito em julgado da pronúncia (hipótese do art. 428 do CPP).

O desaforamento do Júri não pode basear-se em meras suspeitas e conjecturas a respeito da imparcialidade dos jurados. Trata-se de medida excepcional, uma vez que é direito do réu ser julgado no local dos fatos, não sendo motivo, por exemplo, para um desaforamento o fato de 5 jurados negarem o serviço do Tribunal do Júri por medo, devendo-se efetivar outros sorteios. Evita-se confundir o interesse de ordem pública com o sensacionalismo promovido pela imprensa, sendo necessário comprovar a predisposição da população contra o acusado.

Nas hipóteses legais, o desaforamento será decidido pelo tribunal competente, a requerimento das partes ou mediante representação do juiz, ouvindo-se o procurador-geral. Se a medida não tiver sido solicitada pelo juiz, de ofício, deverá este prestar as devidas informações.

Inovação legislativa. Pela nova redação, ampliou-se a hipótese de iniciativa do pedido de desaforamento, permitindo-se, agora, também ao assistente da acusação.

Reiteração do pedido. Nada impede a reiteração do pedido, desde que fundado em novos fatos ou provas.

Súmula 712 do STF. “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo de competência do Júri sem audiência da defesa.”

Efeito suspensivo. Inovação legislativa. A regra é a inadmissibilidade de efeito suspensivo para o pedido de desaforamento (nisto, repete-se o anterior texto legal). Há, contudo, uma exceção de suspensão do julgamento, inovação trazida pela nova redação que prevê, no § 2º, que “sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri”.

Oportunidade. O desaforamento será formulado e pleiteado após o trânsito em julgado da sentença de pronúncia, antes do início do julgamento no foro de origem.

Procedimento. Legitimidade. Tem procedimento próprio, de caráter incidental, consoante o art. 427. Pode ser requerido por qualquer das partes, por representação do juiz e pelo assistente do Ministério Público. Após a realização do primeiro julgamento não mais se permite o desaforamento, a não ser que seja anulado o primeiro e surjam fatos supervenientes que possam justificar o pedido. Este deve ser direcionado ao tribunal competente, e ao juiz originário são requisitadas informações. Em seguida, o procurador-geral de justiça emite um parecer e se aguarda o julgamento pelo tribunal.

Nulidade. A falta de intimação da defesa para manifestar-se no incidente de desaforamento é motivo para nulidade relativa, que se convalida pela falta de arguição em tempo oportuno ou pela aceitação de seus efeitos, de acordo com o entendimento dos arts. 571 e 572 do CPP. Há, porém, corrente jurisprudencial que acredita que a falta da manifestação da defesa fere o princípio do contraditório, não estando, portanto, sob os efeitos da preclusão.

Reaforamento. É o retorno do processo à comarca original, por cessarem os motivos que ensejaram o desaforamento. Não é admitido. Parte da doutrina, interpretando a antiga dicção do art. 424, aceitava o desaforamento para a comarca original quando surgisse alguma das situações previstas em lei, na comarca para onde havia sido enviado o processo, e desde que tivessem cessado os motivos que haviam determinado o primeiro desaforamento.

NOTAS

Crime noticiado e explorado pela imprensa escrita

O desaforamento deve ser negado, ante a ausência de interesse de ordem pública ou dúvida sobre a imparcialidade dos jurados ou segurança pessoal do réu (TJRJ: RT 822/670).

Agente que exerce grande influência em toda a região do foro da causa

O desaforamento deve ser deferido, ante a grande probabilidade de parcialidade dos jurados (STF: RT 829/505). No mesmo sentido: STJ: HC 40.004-PB, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 8.3.2005, DJU, 28.3.2005, p. 301, v.u.

Desaforamento para outra comarca mais distante

Cabe ao Tribunal de Justiça justificar os motivos pelo qual excluiu-se as comarcas mais próximas e elegeu-se outra mais distante do local dos fatos. Interpretação restritiva do art. 427 do CPP (STF: RHC 94008/RJ, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 24.6.2008, DJe 3.4.2009).

Reiteração do pedido de desaforamento

Se as informações prestadas pelo magistrado na reiteração revelam mudança no quadro, como revolta e indignação popular, ou dúvida sobre a imparcialidade dos jurados, ou comprometimento da segurança do réu, o pedido deve ser reavaliado e deferido (TJAL: RT 742/666).

Determinação de desaforamento pelo Conselho Superior da Magistratura

Inadmissibilidade (STJ: RT 747/617).

Pedido formulado pelo próprio magistrado no limiar do processo

Inadmissibilidade, réus que sequer foram interrogados (RT 604/344).

Pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público

Admissibilidade. Necessidade, porém, da audiência do defensor em respeito ao princípio da ampla defesa (TJAL: RT 759/653).

Pedido de desaforamento formulado antes do trânsito em julgado da sentença de pronúncia

Inadmissibilidade, violação do princípio do contraditório (STF: RT 684/391).

Determinação de novo julgamento em comarca distante do distrito da culpa

Admissibilidade somente se justificado de forma robusta (STF: RT 762/549).

Conflito por posse de terra tendo como réus policiais civis e militares

Ausência de condições para um julgamento sereno e imparcial no lugar dos fatos e nas cidades próximas, sendo admissível, assim, a transferência para a Capital do Estado do julgamento pelo Tribunal do Júri popular (STJ: RT 769/551).

Informações do juiz salientando a existência de condições plenamente ideais à realização do julgamento, pela inocorrência das circunstâncias legais

Elemento essencial e virtualmente condicionante da decisão a ser proferida pelo tribunal competente à apreciação do pedido. A reação desfavorável da imprensa em torno do fato e das pessoas submetidas ao julgamento que não traduz necessariamente situação configuradora de eventual parcialidade do Conselho de Sentença (STF: RT 663/364).

Periculosidade do réu

Dúvida quanto à imparcialidade dos jurados, diante do receio que lhes provoca a periculosidade do réu, pessoa que, juntamente com seus familiares, possui influência política na região. Possibilidade de o julgamento ser deslocado para a Comarca da Capital, se o motivo da medida adotada persistir nas comarcas mais próximas (STF: RT 780/525).

Desaforamento pleiteado com fundamento em meras suposições ou ilações abstratas

Medida excepcional que somente pode ser admitida quando demonstrada, com dados objetivos, a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no CPP (STJ: RT 785/575).

Mera suspeita quanto à imparcialidade do Conselho de Sentença

Procedimento que constitui exceção ao princípio da competência em razão do lugar do crime, sendo necessário que haja fundadas razões para sua aplicação (TJSP: RT 793/578, 812/546; TJCE: RT 802/625; STF: RT 701/408). No mesmo sentido: A simples alegação de dúvida quanto à imparcialidade dos jurados, a gravidade dos crimes cometidos ou a periculosidade dos réus não constitui motivo hábil para o desaforamento (STJ: HC 106102/SP, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 9.3.2010, DJ 14.6.2010). Noutro sentido: Será admissível o desaforamento quando houver dúvidas quanto à imparcialidade dos jurados da Comarca do distrito da culpa (TJSE: RT 806/642; TJSP: RT 816/556; TJRJ: RT 628/347; STF: RT 603/436). E, ainda: Para o desaforamento, não é imprescindível a certeza da imparcialidade dos jurados, bastando, para tanto, o fundado receio de que ela reste comprometida (STF: HC 96785/ES, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 25.11.2008, DJ 5.12.2008).

Dúvida sobre a imparcialidade dos jurados surgida após a anulação do primeiro julgamento

Fato superveniente que justifica a medida (STF: RT 629/398).

Meras suposições de que a repercussão do delito possa influenciar a decisão dos jurados

Hipótese que não é suficiente para justificar o deslocamento do julgamento popular (STJ: HC 103434/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 21.8.2008, DJe 15.9.2008).

Dúvida sobre a imparcialidade dos jurados

Em sendo a vítima grande expoente da maçonaria local e havendo no corpo de jurados oito maçons, tal fato pode comprometer a imparcialidade do júri, autorizando o desaforamento (STJ: REsp 233098/MS, 5ª T., Rel. Vicente Leal, j. 12.12.2000).

Lista de jurados composta por funcionários públicos municipais nomeados pelo réu, na qualidade de prefeito

É cabível o desaforamento, por dúvida a respeito da imparcialidade dos membros que poderão integrar o Tribunal do Júri (STJ: HC 90801/ES, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 26.8.2008, DJe 10.11.2008).

Crime que provocou comoção social na comarca e até no País

Falta de condições para um julgamento imparcial e riscos para a segurança do réu, devendo o pedido ser deferido (TJSP: RT 651/282).

Pedido fundamentado na repercussão do crime

Inadmissibilidade, pela falta de dados objetivos capazes de justificar a parcialidade dos jurados (STF: RT 643/345).

Princípio do juiz natural

A providência do desaforamento não viola o princípio do juiz natural, que é o Tribunal do Júri. A variação do local do julgamento se ocorrentes algumas das hipóteses previstas no CPP, que não é inconstitucional, não enseja a formação de tribunal de exceção (STF: RT 661/363).

Reaforamento

Subsistência das razões que determinaram o desaforamento; ainda assim, será inadmissível o reaforamento (STF: RT 661/364). Noutro sentido: Deve ser determinado o reaforamento se verificado que o desaforamento foi indevidamente deferido (STF: RT 603/425).

Pedido de desaforamento em delito de estelionato

Inadmissibilidade, porque o pedido somente é possível na hipótese de crimes da competência do Tribunal do Júri (STF: RT 607/399).

Pedido indevidamente deferido

Falta de justa causa para a derrogação da garantia constitucional do juiz natural, configurando, dessa forma, constrangimento ilegal (STF: RT 603/425).

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.

Antiga redação

Art. 424. Parágrafo único. O Tribunal de Apelação poderá ainda, a requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não se realizar no período de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa.

DOUTRINA

Cuida o artigo da hipótese de desaforamento motivado pela impossibilidade de julgamento acarretado por excesso de serviço. Dessa forma, caso em 6 meses, o julgamento não puder ser realizado – contado o prazo do trânsito em julgado da decisão de pronúncia –, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, deferir-se-á o desaforamento. Reduziu, pois, o legislador o antigo prazo (de um ano) para a metade, visando dar celeridade à prestação jurisdicional.

Seção VI

Da organização da pauta

Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência:

I - os acusados presos;

II - dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;

III - em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.

§ 1º Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste artigo.

§ 2º O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado.

Antiga redação

Art. 431. Salvo motivo de interesse público que autorize alteração na ordem do julgamento dos processos, terão preferência:

I - os réus presos;

II - dentre os presos, os mais antigos na prisão;

III - em igualdade de condições, os que tiverem sido pronunciados há mais tempo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 469 deste Código.

DOUTRINA

Em relação à ordem de julgamento dos processos, manteve a nova redação os ditames do anterior art. 431. Assim, terão preferência, evidentemente, os réus que estão presos e, dentre estes, os mais antigos na prisão. Caso haja igualdade de condições, terão preferência aqueles pronunciados há mais tempo.

Conforme dispõe o § 1º , antes do primeiro julgamento, será afixada no local de costume do fórum, na ordem estabelecida no caput do artigo, a lista de processos que serão julgados na reunião. Tal providência permite que se faça um controle da ordem de julgamentos estabelecida no referido dispositivo legal.

Inovação legislativa? A ordem estabelecida nos incisos I, II e III pode ser alterada em razão de “motivo relevante”. Substituiu o legislador a expressão anterior, mais técnica, a nosso ver, que era a alteração da ordem de julgamento por “interesse público”. De se perguntar, qual motivo será “relevante” se não for de “interesse público”, considerando-se que o “motivo relevante” de caráter particular ou privado, parece-nos não ter o condão de alterar a ordem do julgamento, visto que, à evidência, feriria o interesse público que mobilizou o legislador ao estabelecimento de uma prévia ordem. Como não pode compactuar o direito com uma contraditio in re ipsa, a única interpretação plausível da nova dicção legal é que o “motivo relevante” para a alteração da ordem de julgamento será ditado pelo “interesse público”. Nada, de fundo, mudou.

Ademais, o legislador alterou os incisos II e III, praticamente emprestando a redação de um para outro, como se aquilo que servira de crítica para mudança de um dos incisos fosse ao mesmo tempo elogio para aproveitamento em outro, mostrando que no terreno linguístico ou vernacular, inquestionavelmente, o legislador foi mesmo contraditório. Compare-se: no atual inciso III, substituiu a anterior expressão “os que tiverem sido pronunciados há mais tempo” (art. 431, lei anterior) por “os precedentemente pronunciados” (art. 429, redação atual). Caberia aqui um elogio, por economizar palavras dizendo a mesma coisa, não fosse o fato de ter emprestado a expressão que parecera demasiada – “há mais tempo” (do anterior art. 431, inc. III) –, utilizando-a, agora, na redação do inciso II do art. 429: “dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão”, alterando para pior a anterior dicção legal, que dizia (inciso II do art. 431), “dentre os presos, os mais antigos, na prisão”. Logo, quisesse manter a harmonia legislativa, deveria ter utilizado a forma econômica na narrativa e, a par da novidade introduzida no inciso III (“precedentemente pronunciados”), manteria a narrativa, por condizente, do anterior inciso II (“os mais antigos”, na prisão). Em síntese e, igualmente, nada mudou.

NOTAS

Força maior

O Código de Processo Penal não estabelece prazo para o julgamento pelo Júri, apenas fazendo recomendações. Consequentemente, seus adiamentos por motivo de força maior não acarretam constrangimento ilegal (TJSP: RT 572/293).

Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.

Antiga redação

Art. 447. Parágrafo único. A intervenção do assistente no plenário de julgamento será requerida com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, salvo se já tiver sido admitido anteriormente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 462, 268 a 273, 571, V, e 572, I, deste Código.

DOUTRINA

Consoante se vê no voto da relatoria da Câmara dos Deputados na aprovação do projeto de lei, “o prazo mais longo (de 5 dias antes da realização de sessão) tem por objetivo evitar incidentes processuais em data muito próxima à realização de sessão. Além disso, o prazo mais longo tornará mais viável o conhecimento do requerimento por parte da defesa”. Assim, inovou alterando o prazo de habilitação que era anteriormente de três dias, para os cinco dias atuais.

Art. 431. Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento, observando, no que couber, o disposto no art. 420 deste Código.

Seção VII

Do sorteio e da convocação dos jurados

Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.

Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária.

§ 1º O sorteio será realizado entre o 15º (décimo quinto) e o 10º (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião.

§ 2º A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes.

§ 3º O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.

Antiga redação

Art. 428. O sorteio far-se-á a portas abertas, e um menor de 18 (dezoito) anos tirará da urna geral as cédulas com os nomes dos jurados, as quais serão recolhidas a outra urna, ficando a chave respectiva em poder do juiz, o que tudo será reduzido a termo pelo escrivão, em livro a esse fim destinado, com especificação dos 21 (vinte e um) sorteados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 434 deste Código.

DOUTRINA

O procedimento do sorteio simplificou-se, ao não exigir a presença de um menor de 18 anos como fazia o antigo art. 428. O número de jurados sorteados elevou-se, dos antigos 21 jurados, para os atuais 25, que juntamente com o juiz presidente comporão o Tribunal do Júri.

Nesse passo, consoante asseveramos (Edilson Mougenot Bonfim e Domingos Parra Neto, O novo procedimento do júri), “a alteração legislativa trará benefícios ao processo do Júri. Isto porque, aumentando-se o número de jurados notificados para comparecerem à sessão de julgamento, maior a probabilidade de se fazerem presentes os 15 jurados que a lei exige, como quorum mínimo, para a instalação dos trabalhos. Busca-se, assim, evitar o adiamento do julgamento por falta de quorum, postergando o deslinde do feito”.

Art. 434. Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei.

Parágrafo único. No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código.

Antiga redação

Art. 429. Concluído o sorteio, o juiz mandará expedir, desde logo, o edital a que se refere o art. 427, dele constando o dia em que o júri se reunirá e o convite nominal aos jurados sorteados para comparecerem, sob as penas da lei, e determinará também as diligências necessárias para intimação dos jurados, dos réus e das testemunhas.

§ 1º O edital será afixado à porta do edifício do tribunal e publicado pela imprensa, onde houver.

§ 2º Entender-se-á feita a intimação quando o oficial de justiça deixar cópia do mandado na residência do jurado não encontrado, salvo se este se achar fora do município.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, III, j, e 581, XIV, deste Código.

DOUTRINA

Realizado o sorteio dos 25 jurados, serão eles convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil, denotando a lei a intenção de atualizar-se em razão dos novos meios de comunicação. Nesse sentido, valerá a prova da efetiva convocação utilizada para tanto (“qualquer meio hábil”). Pergunta-se: poderão os jurados ser convocados por e-mail? A resposta parece-nos positiva, desde que, obviamente, se comprove, pelos meios eletrônicos já hoje utilizados, a leitura da referida mensagem.

NOTA

Ausência da ata do sorteio, do edital e do mandado de notificação dos jurados

Não fazem parte do elenco de fórmulas e termos essenciais à validade do processo do Júri. Inteligência do art. 564, III, do CPP (STJ: HC 10446/RS, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 24.10.2000).

Art. 435. Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento.

Antiga redação

Art. 432. Antes do dia designado para o primeiro julgamento, será afixada na porta do edifício do tribunal, na ordem estabelecida no artigo anterior, a lista dos processos que devam ser julgados.§ 2º Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 429, § 1º, deste Código.

DOUTRINA

V. Comentários ao art. 435, § 1º.

Seção VIII

Da função do jurado

Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade.

§ 1º Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.

§ 2º A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.

Antiga redação

Art. 434. O serviço do júri será obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta).

Art. 436. Os jurados serão escolhidos dentre cidadãos de notória idoneidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 425, 458, 467 e 581, XIV, deste Código.

DOUTRINA

O serviço do Júri é obrigatório, e a recusa injustificada a este serviço “acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado”. Note-se que, em caso de recusa fundada em convicção religiosa, filosófica ou política – recusas motivadas, portanto! –, temos a atual previsão do art. 438, a cuja análise remetemos o leitor.

Requisitos para ser jurado:

a) ser cidadão maior de 18 anos;

b) ser pessoa de notória idoneidade;

c) ser alfabetizado;

d) possuir saúde física e mental para a função.

Natureza jurídica da função de jurado. A função de jurado constitui um direito-dever do cidadão. Isto porque toda pessoa do povo que preencha os requisitos da lei tem o direito ao recrutamento, é dizer, de ter seu nome incluído na lista geral de jurados, participando de forma efetiva da administração da justiça criminal. Nada obstante, uma vez incluído na lista geral, é dever do cidadão acatar o chamamento judicial, comparecendo aos julgamentos a que for sorteado, pois o serviço do Júri é obrigatório.

Inovação legislativa: a redução da idade do jurado. O legislador baixou a idade do serviço do Júri de 21 para 18 anos e determinou que o jurado que integrou Conselho de Sentença nos 12 meses antecedentes à publicação da lista geral ficará dela excluído, como visto (art. 426, § 4º).

Arriscamo-nos, tal como está, à constituição de Conselhos de Sentença de adolescentes ou jovens que conquanto estudem, trabalhem e sejam honestos, ainda não podem ser tidos por detentores de “notória idoneidade”, dada a recém-adquirida capacidade para os atos da vida civil. Ao não se aceitar a experiência (jurado que já tenha atuado no ano anterior) fomentou-se a inexperiência (redução da idade para o serviço do Júri), a pretexto de uniformizar a idade da responsabilidade penal e da capacidade civil (art. 5º, do Código Civil), com o dever de ser jurado.

Notória idoneidade não é notoriedade. Ora, confunde-se a formação de um “tribunal de leigos” – característica essencial do serviço do Júri – com um tribunal inexperiente, podendo até mesmo ser imaturo para as altas funções a que se propõe. O jurado precisa ter – a teor da redação do art. 436 – “notória idoneidade”. De se perguntar: como alguém pode ter “notória idoneidade” tendo 18 anos de idade? Aos 18 anos, excepcional e raramente, pode-se ter “fama” ou “notoriedade”, como no caso de um atleta ou artista, mas não “notória idoneidade”.

Note-se, a “notória idoneidade” é um plus em relação a alguma experiência de vida, denotando a atual redação, por impossibilidade de cobrar uma, abrir mão também da outra. Portanto, nem se argumente que se inspirou o legislador na novel capacidade civil, isto porque, uma coisa é referida capacidade, outra, bem diversa, é a “notória idoneidade” exigível legalmente (art. 436 do CPP) para qualificar e tornar apto a ser jurado o cidadão comum. Chancelou-se, pois, um equívoco ao se reduzir a idade dos jurados e ao mesmo tempo cobrar a “notória idoneidade”. Ademais, uma coisa é a capacidade de civil (art. 5º do CC) ou penalmente ter responsabilidade por seus atos, outra, diversa, é a aptidão e a qualificação para poder julgar, mister na condição de jurado.

O descompasso legislativo-constitucional. Nesse sentido, não será franqueando a todos o poder de julgar que se fortalecerá o Estado Democrático de Direito, mas, somente, dando-se tal poder àqueles que “tenham condições de julgar”, tendência, aliás, obedecida com o incremento do prazo de 3 anos de exercício profissional necessários ao concurso de ingresso à Magistratura e ao Ministério Público. O legislador, nesse ponto, dissociou-se totalmente daquele que ditou a Emenda Constitucional n. 45, que reclamou maior experiência – de vida e profissional – aos magistrados e membros do Parquet ao cobrar o interstício de 3 anos de exercício profissional, antes de prestar concurso.

Note-se, por outro lado, que, no caso do júri, ainda mais se reclama experiência de vida – que nada tem que ver com a formação técnico-profissional – eis que aos jurados leigos é dado um grande poder, configurador de decisões às quais se empresta a “soberania dos veredictos”.

Breve incursão no direito comparado. Na Inglaterra, a idade mínima para o jurado é de 18 anos (v. Gary Slapper e David Kelly, The English Legal System, 6. ed., Londres: Cavendish Publishing Limited, 2003, p. 467). Contudo, diferentemente do Brasil, a responsabilidade penal começa em tenra idade (10 anos), equacionando-se os direitos e deveres. Destarte, nascida ainda na infância ou pré-adolescência a responsabilidade penal, posteriormente, a cidadania se torna plena com a possibilidade de ser jurado. Nesse sentido, mesmo que chocante a possibilidade de responsabilizar-se criminalmente uma criança ou adolescente, como se passa em terras britânicas, forçoso reconhecer que o sentimento da justiça penal nasce como um longo aprendizado que se inaugura desde cedo, só se concedendo o poder de julgar a alguém que já houvera compreendido o sentido de ser julgado, visto que a ele sujeito, sensação que entre nós inicia-se somente a partir dos 18 anos de idade. Por outro lado, a idoneidade em ser jurado é aferida realmente pela Justiça inglesa, não bastando o mero requisito cronológico, uma vez que, pelo instituto do Jury vetting, pode-se vetar a participação de jurados cujo passado ou comportamento comprometa a pretendida idoneidade da função (ob. cit., p. 472). Ademais, reputam-se sem as qualificações necessárias à função aqueles que tenham sido sentenciados à pena de prisão ou que tenham passado por estabelecimentos correcionais de menores infratores, dependendo do tempo de duração da pena e há quanto tempo a mesma tenha sido executada. Alguém que tenha recebido, por exemplo, uma pena de “reabilitação comunitária”, o tempo de desqualificação para o serviço do Júri é de 10 anos (Catherine Elliot e Frances Quinn, English Legal System, 4. ed., Londres, 2002, p. 155-156).

Nos Estados Unidos, tal como na Inglaterra, a idade mínima é de 18 anos, mas aplicam-se, igualmente, as considerações adrede feitas com relação à responsabilidade penal dos britânicos, dado que, também no direito norte-americano, a responsabilidade penal nasce precocemente (in Criminal procedure: an analysis of cases and concepts, Charles H. Whitebread e Christopher Slobogin, p. 716).

Na França, conforme dispõe o art. 255 do CPP francês, a idade mínima para ser jurado é de 23 anos, podendo sê-lo aqueles que “saibam ler e escrever em francês, gozando de direitos políticos, civis e de família e que não se encontrem em nenhum dos casos de incapacidade ou incompatibilidade mencionados nos arts. 256 e 257”.

Já na Alemanha, os requisitos estão previstos nos §§ 31, 32 e 33, do Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). Dentre as exigências legais, a função de jurado caberá somente ao cidadão alemão, com idade superior a 25 e inferior a 70 anos, com residência mínima de um ano na comunidade, e que goze de higidez física e mental, não apresentando deficiência incompatível com a função.

A mesma idade – 25 anos – é exigível na Áustria, Portugal, Rússia e Suécia.

Na Bélgica e Itália, a idade mínima é ainda mais elevada: 30 anos.

Art. 437. Estão isentos do serviço do júri:

I - o Presidente da República e os Ministros de Estado;

II - os Governadores e seus respectivos Secretários;

III - os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais;

IV - os Prefeitos Municipais;

V - os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;

VI - os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;

VII - as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;

VIII - os militares em serviço ativo;

IX - os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;

X - aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

Antiga redação

Art. 436. Parágrafo único. São isentos do serviço do júri:

I - o Presidente da República e os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal e seus respectivos secretários;

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional, das Assembleias Legislativas dos Estados e das Câmaras Municipais, enquanto durarem suas reuniões;

IV - os prefeitos municipais;

V - os magistrados e órgãos do Ministério Público;

VI - os serventuários e funcionários da justiça;

VII - o chefe, demais autoridades e funcionários da Polícia e Segurança Pública;

VIII - os militares em serviço ativo;

IX - as mulheres que não exerçam função pública e provem que, em virtude de ocupações domésticas, o serviço do júri lhes é particularmente difícil;

X - por 1 (um) ano, mediante requerimento, os que tiverem efetivamente exercido a função de jurado, salvo nos lugares onde tal isenção possa redundar em prejuízo do serviço normal do júri;

XI - quando o requererem e o juiz reconhecer a necessidade da dispensa:

a) os médicos e os ministros de confissão religiosa;

b) os farmacêuticos e as parteiras.

DOUTRINA

Aqueles indicados no art. 437, parágrafo único, I a VIII, são impedidos em virtude da função exercida ou por incompatibilidade com as atividades por eles desempenhadas. Assim, caso um jurado que se enquadrar nessas disposições seja chamado, deve requerer sua exclusão ou dispensa. A dispensa prevista nos incisos IX e X é faculdade do juiz. Revogou-se a antiga previsão de isenção do inciso IX do art. 436, albergando-se o entendimento de que feria o princípio da igualdade.

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto.

§ 1º Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins.

§ 2º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Antiga redação

Art. 435. A recusa ao serviço do júri, motivada por convicção religiosa, filosófica ou política, importará a perda dos direitos políticos (Constituição, art. 119, b).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Ver arts. 5º, VIII, e 15, IV, da CF/88 e art. 330 do CP.

DOUTRINA

Recusa ao serviço do Júri e efeitos. O atual art. 438 foi redigido de forma a harmonizar-se com o art. 5º, VIII, da CF. Assim, a recusa motivada por convicção religiosa, filosófica ou política ao serviço do Júri importará no dever de prestar serviço alternativo, consistente no exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins (§ 1º). A nova redação sanciona com a “suspensão” – e não mais perda”, como antes – dos direitos políticos, aqueles que não prestarem o respectivo serviço alternativo.

Art. 5º, VIII, da CF. “Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.”

Procedimento

Conforme acentuamos em nosso Novo procedimento do júri, fica claro no regramento legal que o procedimento será instaurado pelo juiz presidente, responsável pela elaboração da lista geral de jurados. Deverá ser oportunizado ao requerente manifestar-se previamente à decisão do magistrado. O serviço alternativo aplicado deverá conformar-se com as condições pessoais do requerente, permitindo-lhe cumprir a prestação sem prejuízo de suas ocupações habituais. Deverá ser autuado em cartório expediente de fiscalização do cumprimento da obrigação alternativa imposta. Em caso de cumprimento injustificado, ouvido o jurado, serão os autos remetidos ao Tribunal de Justiça, para encaminhamento ao Ministério da Justiça.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

Antiga redação

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

• Redação dada pela Lei n. 12.403/2011.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 295, X, deste Código.

Art. 327 do CP.

Art. 84, § 2º, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Exercício efetivo da função de jurado

Será considerado no exercício efetivo da função de jurado aquele que integrar o Conselho de Sentença, tomando parte no julgamento da causa. Não basta, portanto, ter sido sorteado para integrar o Tribunal do Júri. Há entendimento diverso, considerando exercício efetivo da função de jurado o simples comparecimento à sessão de julgamento, quando convocado, não se exigindo a participação no Conselho de Sentença.

A lei garante que a função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecendo presunção de idoneidade moral (art. 439), bem como, ainda, que nenhum desconto será feito nos vencimentos do jurado sorteado que comparecer às sessões do Júri (art. 441).

NOTA

Exercício efetivo da função de jurado para efeito de aposentadoria

A prestação de serviços como jurado não é computada para efeito de aposentadoria de funcionário público (RT 547/95).

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária.

DOUTRINA

A nova redação ampliou o direito de preferência, “em igualdade de condições”, antes havido apenas “nas concorrências públicas”, para estendê-lo, além das licitações públicas, também para o “provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária”.

Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri.

Antiga redação

Art. 430. Nenhum desconto será feito nos vencimentos do jurado sorteado que comparecer às sessões do júri.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 459, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

O serviço do Júri é obrigatório e, portanto, garante a lei que nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário (acréscimo feito pela nova lei) do jurado sorteado que comparecer às sessões do Júri.

Art. 442. Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica.

Antiga redação

Art. 443. O jurado que, sem causa legítima, não comparecer, incorrerá na multa de cem mil-réis por dia de sessão realizada ou não realizada por falta de número legal até o término da sessão periódica.

§ 1º O jurado incorrerá em multa pelo simples fato do não comparecimento, independentemente de ato do presidente ou termo especial.

(...)

§ 3º Incorrerá na multa de trezentos mil-réis o jurado que, tendo comparecido, se retirar antes de dispensado pelo presidente, observado o disposto no § 1º, parte final.

Art. 444. As multas em que incorrerem os jurados serão cobradas pela Fazenda Pública, a cujo representante o juiz remeterá no prazo de 10 (dez) dias, após o encerramento da sessão periódica, com a relação dos jurados multados, as certidões das atas de que constar o fato, as quais, por ele rubricadas, valerão como título de dívida líquida e certa.

Parágrafo único. Sem prejuízo da cobrança imediata das multas, será remetida cópia das certidões à autoridade fiscal competente para a inscrição da dívida.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 443 e 444 deste Código.

Arts. 183, § 1º, 585, VI, e 586 do CPC.

DOUTRINA

O art. 442 trata da punição administrativa aplicável ao jurado faltoso. A multa é regulada pelo art. 49 do CP.

Omissão legislativa. Diferentemente do que previa o antigo art. 444 – “as multas em que incorrerem os jurados serão cobradas pela Fazenda Pública” –, o novo texto nada aludiu a respeito. Remanesce, todavia, por imperativo lógico das funções a ela atribuídas, a Fazenda Pública para a cobrança.

Procedimento para a cobrança da multa. As multas impostas aos jurados serão cobradas pela Fazenda Pública. Ao término da sessão periódica, deve o juiz presidente remeter ao representante da Fazenda a relação dos jurados multados, as certidões das atas de que constar o fato devidamente rubricadas, uma vez que valerão como título executivo.

NOTAS

Pedido de dispensa sob a alegação de consulta médica previamente marcada

Poderá o juiz presidente conceder a dispensa (TJSP: RT 773/571).

Princípio da razoabilidade

A verificação acerca da relevância do motivo apresentado pelo jurado para a sua falta é faculdade do juiz presidente, utilizando-se do princípio da razoabilidade (RT 773/571).

Mandado de segurança

O mandado de segurança é o caminho viável para combater a decisão de imposição de multa a jurado faltoso (JTJ 218/357).

Art. 443. Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante devidamente comprovado e apresentada, ressalvadas as hipóteses de força maior, até o momento da chamada dos jurados.

Antiga redação

Art. 443, § 2º Somente serão aceitas as escusas apresentadas até o momento da chamada dos jurados e fundadas em motivo relevante, devidamente comprovado.

(...)

§ 4º Sob pena de responsabilidade, o presidente só relevará as multas em que incorrerem os jurados faltosos, se estes, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, após o encerramento da sessão periódica, oferecerem prova de justificado impedimento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 442 e 444 deste Código.

DOUTRINA

A justificativa do jurado para sua falta pode ser feita até o momento da chamada dos jurados, quando, então, comprovará os motivos, que podem ser, por exemplo, moléstia grave, problemas de trânsito etc. O Ministério Público manifestar-se-á sobre o requerimento. Assim, pode o juiz dispensar o jurado sorteado que alegue consulta médica previamente marcada, pois cabe ao magistrado, de acordo com o que dispõe o art. 443 do CPP, avaliar a escusa oferecida e dizer se o motivo é ou não passível de aceitação.

Art. 444. O jurado somente será dispensado por decisão motivada do juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 442 e 443 deste Código.

DOUTRINA

O artigo em comento é apenas corolário lógico do disposto no art. 443 e da obrigação funcional e constitucional do magistrado em motivar suas decisões.

Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados.

Antiga redação

Art. 438. Os jurados serão responsáveis criminalmente, nos mesmos termos em que o são os juízes de ofício, por concussão, corrupção ou prevaricação (Código Penal, arts. 316, 317, §§ 1º e 2º, e 319).

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 442, 443 e 444 deste Código.

Arts. 312 a 327 do CP.

DOUTRINA

Funcionários públicos para efeitos penais. Os jurados são funcionários públicos para os efeitos penais, de acordo com art. 327 do CP, e ficam subordinados às sanções previstas nos arts. 312 a 326 do citado Codex. Podem, ainda, ser punidos administrativamente, nos termos do art. 442 do CPP, segundo o qual o jurado que não comparecer à sessão, seja ela realizada ou não, terá de pagar uma multa, exceto em virtude de causa legítima. Da mesma forma, o jurado que, tendo comparecido, retira-se sem causa legítima antes de ser autorizado pelo presidente. A multa é regulada pelo art. 49 do CP.

Art. 446. Aos suplentes, quando convocados, serão aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas, faltas e escusas e à equiparação de responsabilidade penal prevista no art. 445 deste Código.

Antiga redação

Art. 446. Aos suplentes são aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas, faltas, escusas e multas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 442 a 445 deste Código.

DOUTRINA

Os dispositivos legais relativos às dispensas, faltas, escusas e multas aplicam-se aos jurados suplentes.

Seção IX

Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença

Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.

Antiga redação

Art. 433. O Tribunal do Júri compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente, e de vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 433, § 1º, 434, 436, 425 e 467 deste Código.

DOUTRINA

O Tribunal do Júri é composto de um juiz de direito, que é seu presidente, e de 25 jurados, que serão sorteados dentre os alistados, 7 dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. A nova lei ampliou o número de jurados sorteados de 21 para 25. Assim, dentre os jurados alistados, serão sorteados 25 para servir na sessão. Esses jurados serão, então, convocados para comparecer, sob as penas da lei, no dia e hora designados para a reunião do Júri, sendo as cédulas com os seus nomes recolhidas em urna, que será levada ao julgamento.

Hão de se distinguir, portanto, os jurados alistados, os jurados sorteados para compor o Tribunal do Júri, em número de 25, e os jurados sorteados para integrar o Conselho de Sentença.

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho:

I - marido e mulher;

II - ascendente e descendente;

III - sogro e genro ou nora;

IV - irmãos e cunhados, durante o cunhadio;

V - tio e sobrinho;

VI - padrasto, madrasta ou enteado.

§ 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.

§ 2º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.

Antiga redação

Art. 462. São impedidos de servir no mesmo conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 252, I e IV, 253, 449, 466 e 607, § 3º, deste Código.

DOUTRINA

Repetiram-se os impedimentos anteriores e, assim, não poderão servir no mesmo Conselho de Sentença marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Por fim, acrescentou o legislador o impedimento do § 1º, “em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar”, harmonizando o texto legal à Constituição Federal, que, em seu art. 226, § 3º, reconhece a união estável como entidade familiar desde 1988. Trata-se de rol exaustivo (numerus clausus), aos quais deverão ser acrescidos os novos impedimentos do art. 449.

NOTAS

Impedimento não advindo de parentesco

O reconhecimento de impedimento de jurados depende da existência de parentesco consanguíneo, ou afim de linha reta ou colateral até o terceiro grau – art. 252, IV, do CP. Relacionamento afetuoso ou sentimental entre o ofendido e o suspeito, revelando situação de intimidade e familiaridade, depende de comprovação (TJSP: RT 801/510).

Participação de jurado irmão do oficial de justiça que funcionou nos autos

Inadmissibilidade, havendo que se decretar a nulidade do julgamento (RT 573/365).

Participação no Conselho de Sentença de filho do jurado que funcionara no julgamento do corréu, realizado no mesmo processo

Trata-se de nulidade absoluta (RT 569/308).

Participação no Conselho de Sentença de Promotor de Justiça irmão de Desembargador que atuou como revisor de habeas corpus que buscava a revogação da prisão preventiva do réu

Não há impedimento, haja vista que o réu não havia sequer sido interrogado, bem como que se tratava de processos distintos, versando sobre questões diversas (TJMG: Ap. Criminal 1.0710.03.004968-2, Rel. Sérgio Braga, DJ 11.7.2006).

Participação no Conselho de Sentença do pai de promotor que oficiou nos autos

Se o representante do Ministério Público não foi o autor da denúncia ou do libelo, nem produziu a acusação, e a suspeição não foi arguida antes, durante ou depois do julgamento pelo Júri, não há que se falar em nulidade do júri (STF: RT 556/411).

Participação no Conselho de Sentença de primo do advogado do réu

Impedimento inexistente (RT 554/327).

Alegação em sede de apelação de possível parentesco entre o causídico e um dos jurados

Matéria que deve ser arguida no momento do julgamento, no momento do sorteio, sob pena de preclusão (TJBA: RT 752/637).

Participação de tia e sobrinho no Conselho de Sentença

Protesto que deve ser realizado no momento do sorteio (TJSP: RT 802/557).

Suspeição de jurado por ser aluno do defensor

Configura constrangimento ilegal a presunção de que o jurado, por ser aluno do defensor, é suspeito (STJ: HC 103.223/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 4.9.2008, DJ 22.9.2008).

Participação de primos no Conselho de Sentença

Tal fato será irrelevante, se não arguido no momento oportuno (STF: RT 548/427).

Participação de cunhados, em pleno cunhadio, no Conselho de Sentença

Jurados que foram alertados acerca do impedimento legal e nos autos há certidões inequívocas a comprovar referido parentesco. Nulidade que pode ser declarada de ofício a qualquer tempo, sendo irrelevante o fato de que não tenha sido arguida no prazo estabelecido no art. 571, VIII, do CPP (TJMG: RT 782/650). Contra: A alegada nulidade do julgamento decorrente da participação no Conselho de Sentença de jurado impedido por serem cunhadas durante o cunhadio, encontra-se preclusa por não ter sido alegada no momento em que foi sorteada a jurada impedida, pouco importando que tal fato tenha sido descoberto depois do júri, haja vista que, com a publicação da lista de jurados, era plenamente possível à defesa diligenciar objetivando apurar previamente a existência de impedimento ou suspeição dos jurados (TJPR: Ap. Criminal 0383306-9, 1ª Câm. Crim., Rel. Jesus Sarrão, j. 30.8.2007, DJ 7455).

Composição do corpo de jurados onde se fizeram presentes parentes até o 3º grau

Inadmissibilidade (TJRS: RT 742/690).

Art. 449. Não poderá servir o jurado que:

I - tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior;

II - no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado;

III - tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 252, I e IV, 253, 448, 466 e 607, § 3º, deste Código.

DOUTRINA

Ampliou o legislador o rol dos impedimentos do art. 448, estendendo-os igualmente:

a) àquele que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior;

b) àquele que no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado;

c) a quem tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

Assim, nos incisos I e II do art. 449, o legislador seguiu o inteiro teor da Súmula 206 do STF, que já dispunha: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior no mesmo processo”.

Art. 450. Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar.

Antiga redação

Art. 458, § 2º Dos impedidos entre si por parentesco servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar.

Art. 451. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão.

Antiga redação

Art. 459. Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 106, 463, 468 e 495, XII, deste Código.

DOUTRINA

Recusa. As partes poderão recusar os jurados sorteados. Há dois tipos de recusa:

a) motivada, baseada em impedimento ou suspeição dos jurados;

b) imotivada ou peremptória, possibilitando à defesa e depois à acusação recusar até 3 jurados sem dar os motivos da recusa.

Estouro de urna. É a impossibilidade de formação do Conselho de Sentença em função das suspeições e recusas apontadas, por não se atingir o número legal (15 jurados) exigível à instalação da sessão (art. 463).

Nulidade. A nulidade por erro na formação do Conselho de Sentença pelo sorteio e aceitação de pessoas impedidas, como os de laços de parentesco entre dois jurados, deve ser oportunamente discutida no momento do sorteio.

NOTA

Manifestação da acusação antes da defesa

Não acarretará nulidade do julgamento, se não houver prejuízo (RT 494/308).

Art. 452. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso.

Antiga redação

Art. 463. O mesmo conselho poderá conhecer de mais de um processo na mesma sessão de julgamento, se as partes o aceitarem; mas prestará cada vez novo compromisso.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 495, XII, deste Código.

DOUTRINA

Não houve alteração.

Seção X

Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri

Art. 453. O Tribunal do Júri reunir-se-á para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária.

Antiga redação

Art. 426. O Tribunal do Júri, no Distrito Federal, reunir-se-á todos os meses, celebrando em dias úteis sucessivos, salvo justo impedimento, as sessões necessárias para julgar os processos preparados. Nos Estados e nos Territórios, observar-se-á, relativamente à época das sessões, o que prescrever a lei local.

DOUTRINA

Agora, possibilitando a adequação regional, a cada Estado-membro, o legislador estipulou que “as sessões de instrução e julgamento” obedecerão aos períodos e à forma estabelecida pela lei local de organização judiciária.

Art. 454. Até o momento de abertura dos trabalhos da sessão, o juiz presidente decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar em ata as deliberações.

DOUTRINA

Antes da abertura dos trabalhos, caberá ao juiz presidente deliberar sobre os casos de isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento do julgamento, mandando constar em ata as deliberações.

Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas.

Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.

Antiga redação

Art. 448. Se, por motivo de força maior, não comparecer o órgão do Ministério Público, o presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, da mesma sessão periódica. Continuando o órgão do Ministério Público impossibilitado de comparecer, funcionará o substituto legal, se houver, ou promotor ad hoc.

Parágrafo único. Se o órgão do Ministério Público deixar de comparecer sem escusa legítima, será igualmente adiado o julgamento para o primeiro dia desimpedido, nomeando-se, porém, desde logo, promotor ad hoc, caso não haja substituto legal, comunicado o fato ao procurador-geral.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 129, I, e § 2º, da CF; art. 25, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).

DOUTRINA

Não comparecimento do órgão do Ministério Público:

a) por motivo de força maior: adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido;

b) sem escusa legítima: adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido e comunicação do fato ao procurador-geral.

Presença de dois promotores de justiça na sessão de julgamento do Júri. Mesmo a não designação expressa do procurador-geral de justiça para um deles não é causa de nulidade absoluta, não se traduzindo em nomeação de promotor ad hoc. Pode ser alegada a nulidade relativa somente se for demonstrado prejuízo para a defesa, seguindo-se o princípio de que não se declara nulidade se não houver prejuízo para as partes.

NOTA

Promotor de justiça que se retira do plenário em virtude de indeferimento de diligência imprescindível à busca da verdade real

Juiz presidente que, após o representante do Ministério Público se retirar do plenário, em virtude do indeferimento de diligência imprescindível à busca da verdade real, dá continuidade aos trabalhos da Sessão, praticando atos indelegáveis e pertinentes ao Parquet, dará azo a nulidade absoluta do julgamento (TJRJ: RT 775/669).

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão.

§ 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

Antiga redação

Art. 450. A falta, sem escusa legítima, do defensor do réu ou do curador, se um ou outro for advogado ou solicitador, será imediatamente comunicada ao Conselho da Ordem dos Advogados, nomeando o presidente do tribunal, em substituição, outro defensor, ou curador, observado o disposto no artigo anterior.

Art. 449, parágrafo único. O julgamento será adiado, somente uma vez, devendo o réu ser julgado, quando chamado pela segunda vez. Neste caso a defesa será feita por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao réu o direito de ser defendido por advogado de sua escolha, desde que se ache presente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 194, 261 a 263, 265, parágrafo único, 474 e 497, V, deste Código.

DOUTRINA

Não comparecimento do defensor do réu:

a) sem escusa legítima: adiamento do julgamento uma vez e nomeação de defensor público ao réu;

b) justificadamente: adiamento do julgamento.

Procedimento. Os §§ 1º e 2º do art. 456 estabelecem que, em caso de inexistir escusa legítima para a falta do defensor do réu, o julgamento será adiado uma única vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado pela segunda vez. Nesse caso, o juiz intimará a Defensoria Pública (ou nomeará defensor dativo ao réu, nas comarcas em que não houver defensores públicos) para o novo julgamento, que será designado para o primeiro dia desimpedido, respeitando-se o prazo mínimo de 10 dias.

O prazo mínimo de 10 dias se justifica, permitindo ao novo defensor tempo razoável para um estudo aprofundado dos autos e para a preparação da defesa do réu em plenário. Evita-se, assim, tenha o acusado cerceado o seu direito de defesa. Caberá ao prudente arbítrio do juiz a fixação da nova data, tendo em vista a maior ou menor complexidade do caso.

Segundo julgamento. Conforme já acentuamos – O novo procedimento do júri – “não obstante o silêncio da lei nova, cuja redação, diga-se, é bastante confusa, se o acusado, no segundo julgamento, comparecer acompanhado de advogado de sua confiança, será por ele defendido, tornando-se sem efeito a nomeação de defensor dativo ou a intimação de Defensor Público para defesa do réu em plenário. Não poderá o defensor constituído, nesse caso, pedir o adiamento, diante da clareza do comando legal que manda o acusado ser julgado na segunda sessão, impreterivelmente”.

Dois ou mais acusados. No caso de haver dois ou mais réus para serem julgados, cada qual com advogado diverso, o julgamento somente será adiado em relação àquele acusado cujo defensor não comparecer, em nada prejudicando a realização do júri dos outros acusados, acompanhados de seus defensores.

NOTA

Magistrado que não só indefere de plano pedido de adiamento de julgamento requerido pelo defensor constituído, em razão de compromissos em outra comarca, como também nomeia defensor ad hoc

Hipótese em que deverá ser adiado o julgamento para o primeiro dia desimpedido, e somente diante da ausência do defensor naquela oportunidade é que seria cabível a nomeação de substituto, sob pena de nulidade do julgamento (TJSP: RT 708/304; JTJ 160/315).

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

§ 1º Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz-presidente do Tribunal do Júri.

§ 2º Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

Antiga redação

Art. 451. Não comparecendo o réu ou o acusador particular, com justa causa, o julgamento será adiado para a seguinte sessão periódica, se não puder realizar-se na que estiver em curso.

§ 1º Se se tratar de crime afiançável, e o não comparecimento do réu ocorrer sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

§ 2º O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do assistente.

Art. 452. Se o acusador particular deixar de comparecer, sem escusa legítima, a acusação será devolvida ao Ministério Público, não se adiando por aquele motivo o julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 29, 60, 79, § 2º, e 366 deste Código.

DOUTRINA

Dispõe o art. 457, caput, que não será causa de adiamento do julgamento o não comparecimento do acusado solto, do assistente do Ministério Público ou do advogado do querelante, quando regularmente intimados para o ato.

O § 1º do citado dispositivo reza que os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser previamente submetidos à apreciação do juiz-presidente, salvo comprovado motivo de força maior. Conforme já anotamos (O novo procedimento do júri): “A nova regulamentação da matéria é omissa. A norma anterior dispunha que o não comparecimento do réu e do querelante, havendo justo motivo, adiava o julgamento, designando-se nova data para realização do júri; de outra sorte, dispunha que a ausência do advogado do assistente de acusação em hipótese alguma adiaria o julgamento, justificada ou não a falta.

Quid inde, diante do silêncio da lei? A mens legis aponta para o entendimento que segue:

Não comparecendo o assistente ou o advogado do querelante, sem justificação prévia, o julgamento não será adiado. No caso de ação privada subsidiária da pública, a acusação retornará ao Ministério Público; na hipótese de ação privada por crime conexo, será julgada extinta a punibilidade do réu, em razão da perempção (art. 60, III, do CPP combinado com o art. 107, IV, do CP).

Caso haja justo motivo, a justificar a ausência do assistente ou do advogado do querelante, o julgamento será adiado, designando-se nova data, dês que tenha havido prévia comunicação ao juiz presidente.

Solução diversa encontraria intransponível obstáculo legal, pois violaria os direitos do ofendido e dos seus representantes legais de ver ao final o acusado condenado pelo crime cometido”.

Não comparecimento do acusado. No que toca à ausência do acusado, a solução será diversa, conforme esteja ele preso ou solto.

Estabelece o art. 457, caput, do estatuto processual, que o não comparecimento injustificado do acusado solto devidamente intimado para o ato não prejudicará a realização do julgamento. Será ele julgado à revelia.

Em havendo justo impedimento comunicado previamente ao juiz, contudo, outra será a solução, devendo o julgamento ser adiado para que outro se realize no primeiro dia desimpedido da reunião periódica.

Conforme já analisamos (O novo procedimento do júri): “A inovação legal merece elogios. Certamente a alteração, que é profunda, será objeto de severas críticas, principalmente por parte daqueles que, por via oblíqua ou de forma direta, assumem posição contrária à efetividade do processo, propensos a privilegiar os direitos e garantias do réu em detrimento da administração da justiça. Nesse particular, vozes não faltarão defendendo a inconstitucionalidade da norma legal, amparados no surrado argumento de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, cerceamento de defesa etc.

A revelia não é instituto novo do processo penal. Pelo contrário, a contumácia do acusado, que se recusa a cooperar com a justiça de há muito vem disciplinada nos textos legislativos. Tanto assim que, no procedimento ordinário dos processos de competência do juiz singular, ao réu citado que não compareceu no processo será nomeado defensor dativo para que desenvolva a sua defesa, não obstando, sua ausência, o julgamento do feito, que poderá inclusive culminar com um decreto condenatório.

Na hipótese de o réu preso não ter sido conduzido, sua falta implicará o adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião. Isto porque o réu preso encontra-se sob a custódia dos órgãos públicos, não podendo ser penalizado por falha imputável à administração que, justificadamente ou não, deixou de conduzir o preso ao julgamento.

A norma supra não apresenta qualquer inovação. Nada obstante, o § 2º do artigo 457 do Código de Processo Penal não para por aí. Continua, para dispor que o acusado preso pode pedir dispensa de comparecimento para o julgamento. Exige a lei que o pedido seja subscrito por ele e seu defensor.

Cria, assim, uma faculdade para o acusado preso: poderá ele optar se deseja ou não comparecer perante o Conselho de Sentença, confrontando as provas contra si produzidas e prestando sua versão acerca dos fatos sobre os quais versa a acusação.

A faculdade legal que autoriza o acusado a optar se comparece ou não em plenário não é inédita, nem tampouco exclusiva do ordenamento pátrio.

O direito de o acusado estar presente na sala de audiência em todas as fases de seu processo decorre diretamente dos princípios do contraditório e da ampla defesa. É o direito de confrontar in persona o acusador e tomar contato com as provas contra si produzidas. Segundo a doutrina americana, o direito de estar presente (the right to be present) abrange dois aspectos distintos: a presença física e a capacidade psicológica do réu. Tratemos do primeiro aspecto.

A presença física do acusado durante o procedimento sofre limitações. Primeiro, pode ela ser dispensada pelo próprio acusado, voluntariamente, ou sua ausência pode ser imposta como penalidade pelo não comparecimento do réu a ato a que foi devidamente intimado. Segundo, sua ausência pode ser imposta como sanção em razão do mau comportamento do acusado durante a audiência (veja-se a propósito ‘Criminal Procedure’. An analysis of cases and concepts, p. 765 e seguintes).

A novel legislação brasileira adotou esse entendimento. Ao réu solto que intimado não comparecer para se ver julgado aplica como sanção processual a revelia, permitindo o julgamento sem a sua presença. Ao acusado preso, permite que, por petição escrita, manifeste o desejo de não comparecer em juízo, abrindo mão do direito de confrontar pessoalmente as provas produzidas pela acusação”.

Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz-presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2º do art. 436 deste Código.

Antiga redação

Art. 453. A testemunha que, sem justa causa, deixar de comparecer, incorrerá na multa de cinco a cinquenta centavos, aplicada pelo presidente, sem prejuízo do processo penal, por desobediência, e da observância do preceito do art. 218.

Parágrafo único. Aplica-se às testemunhas, enquanto a serviço do júri, o disposto no art. 430.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 218, 219, 436, § 2º, e 461, § 1 º, deste Código.

Art. 330 do CP.

DOUTRINA

Providências aplicáveis à testemunha faltante. Caso a testemunha deixe de comparecer, o juiz poderá:

a) requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública (arts. 218 e 461, § 1 º, do CPP); e

b) aplicar à testemunha faltante a multa prevista no art. 436, § 2º, do CPP, sem prejuízo do processo penal que possa ser ajuizado para apurar eventual prática do crime de desobediência e da condenação da testemunha ao pagamento das custas da diligência cuja realização se faça necessária para garantir sua presença perante o juízo.

Art. 459. Aplicar-se-á às testemunhas a serviço do Tribunal do Júri o disposto no art. 441 deste Código.

Antiga redação

Art. 453, parágrafo único. Aplica-se às testemunhas, enquanto a serviço do júri, o disposto no art. 430.

DOUTRINA

Aplica-se às testemunhas o mesmo que aos jurados sorteados, ou seja, “nenhum desconto será feito nos vencimentos” destes que comparecerem à sessão do júri (art. 441 do CPP).

Art. 460. Antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras.

Antiga redação

Art. 454. Antes de constituído o conselho de sentença, as testemunhas, separadas as de acusação das de defesa, serão recolhidas a lugar de onde não possam ouvir os debates, nem as respostas umas das outras.

DOUTRINA

Antes de formado o Conselho de Sentença, deverão as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa ser separadas e mantidas em local que não possam ouvir o que se passa no plenário. As testemunhas serão inquiridas separadamente, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras. O objetivo da lei é evitar a influência que um depoimento antecedente poderia exercer sobre o posterior.

NOTAS

Quebra de incomunicabilidade das testemunhas

Ocorrerá quebra da incomunicabilidade quando o juiz colher depoimento de policial, presente ao julgamento, que confessa ter assistido ao depoimento de duas testemunhas já ouvidas (TJMT: RT 788/647).

Solicitação de jurado para reinquirição de testemunha

Quebra de incomunicabilidade inexistente (TJSP: Ap. Crim. 125.791-3, Rel. Barreto Fonseca, Marília, 29.7.1992).

Testemunha ouvida em plenário por determinação do juiz sem que antes tivesse sido referida nos autos

Inexistência de quebra da incomunicabilidade (RT 562/327).

Pessoa que, depois de inquirida, conversa com o marido, também testemunha nos autos, mas ainda não ouvido

Deve haver comprovação de que houve troca de impressões sobre o fato delituoso, ou considerações a respeito do depoimento já colhido, para que se possa falar em quebra da incomunicabilidade (TJSP: RT 646/258).

Delegado presente no plenário, que assistiu ao interrogatório do réu e aos debates, ouvido no julgamento como testemunha do juízo

Hipótese em que fora descumprida a exigência de separação e incomunicabilidade das testemunhas, havendo de ser o julgamento anulado (TJSP: Ap. Crim. 275.535-3, Marília, 3ª Câm. Crim., Rel. Oliveira Ribeiro, 27.7.1999, v.u.).

Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

§ 1º Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz-presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução.

§ 2º O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.

Antiga redação

Art. 455. A falta de qualquer testemunha não será motivo para o adiamento, salvo se uma das partes tiver requerido sua intimação, declarando não prescindir do depoimento e indicando seu paradeiro com a antecedência necessária para a intimação. Proceder-se-á, entretanto, ao julgamento, se a testemunha não tiver sido encontrada no local indicado.

§ 1º Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz suspenderá os trabalhos e mandará trazê-la pelo oficial de justiça ou adiará o julgamento para o primeiro dia útil desimpedido, ordenando a sua condução ou requisitando à autoridade policial a sua apresentação.

§ 2º Não conseguida, ainda assim, a presença da testemunha no dia designado, proceder-se-á ao julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 218, 417, § 2º, 421, parágrafo único, 422, 564, III, h, e 572 deste Código.

DOUTRINA

Carta precatória. Não se pode, a seguir jurisprudência consolidada, obrigar uma testemunha residente em certa comarca a comparecer para depor em outra, devendo seu depoimento ser realizado por meio de carta precatória, ainda que tenha caráter imprescindível, visto que ela se sujeita a jurisdição diversa.

Substituição de testemunha. O juiz tem a faculdade de deferir pedido de substituição de testemunha que, devidamente intimada, não comparecer ao julgamento.

NOTAS

Testemunha devidamente intimada para depor em plenário que não comparece ao julgamento

O julgamento não deverá ser adiado, desde que a testemunha não tenha sido arrolada em caráter de imprescindibilidade. Nenhuma nulidade, portanto, decorre de referido adiamento (STF: RT 549/429, 583/342).

A falta de oitiva, em plenário, da testemunha faltosa, não induz à nulidade do julgamento, se o depoimento da mesma não estava gravado com cláusula de imprescindibilidade (STJ: REsp 220980/RS, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 17.6.2002).

Cláusula de imprescindibilidade

A cláusula de imprescindibilidade só vigora quando a testemunha reside na comarca, no endereço fornecido pela parte. Se já não mora na comarca e está em lugar incerto e não sabido, não há como adiar o julgamento na expectativa de que a parte possa substituí-la por outra (TJMG: RT 652/316).

A mudança de endereço da testemunha arrolada na contrariedade ao libelo, com cláusula de imprescindibilidade, intimada e inquirida no primeiro júri, obriga que o juiz intime a defesa para, querendo, traga a mesma espontaneamente ou requeira sua oitiva por carta precatória. O não adiamento do júri acarreta nulidade absoluta (STF: HC 81692/PE, 2ª T., Rel. Maurício Corrêa, j. 3.12.2002).

Não redesignação de julgamento por ausência de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade que justifica seu não comparecimento

A não redesignação do julgamento, pelo não comparecimento de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade que justifica sua ausência com apresentação de atestado médico, constitui constrangimento ilegal (STF: HC 96905/RJ, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 25.8.2009, DJe 11.9.2009).

Ausência de intimação das testemunhas sem cláusula de imprescindibilidade

A não intimação das testemunhas arroladas sem cláusula de imprescindibilidade é causa de nulidade relativa, sendo sanada quando a parte, ainda que tacitamente, aceita os efeitos dela decorrentes (STJ: REsp 511133/PB, 5ª T., Rel. Felix Fischer, DJU 19.12.2003).

Art. 462. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, o juiz-presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles.

Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz-presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento.

§ 1º O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos.

§ 2º Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.

Antiga redação

Art. 442. No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e um jurados sorteados, mandará que o escrivão lhes proceda à chamada, declarando instalada a sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova sessão para o dia útil imediato.

Art. 447. Aberta a sessão, o presidente do tribunal, depois de resolver sobre as escusas, na forma dos artigos anteriores, abrirá a urna, dela retirará todas as cédulas, verificando uma a uma, e, em seguida, colocará na urna as relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciará qual o processo que será submetido a julgamento e ordenará ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas

Art. 456. O porteiro do tribunal, ou na falta deste, o oficial de justiça, certificará haver apregoado as partes e as testemunhas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 268 a 273, 433, 463, 464, 564, III, i, 571, V, 572, I, e 797 deste Código.

DOUTRINA

Verificação da urna e chamada dos jurados. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, no dia e hora designados para a reunião do júri o juiz-presidente verificará se a urna contém as cédulas com os nomes dos 25 jurados, determinando em seguida que o escrivão lhes faça a chamada (“pregão”), certificando nos autos a diligência (§ 1º).

Quórum para instalação da sessão. A sessão de julgamento será instalada se houverem comparecido pelo menos 15 jurados. Caso contrário, convocará nova sessão (art. 464 do CPP), que entendemos – por uma questão de coerência – deva ser para o primeiro dia útil imediato, tal como previa a parte final do antigo art. 442, a despeito do silêncio, a respeito do novo texto legal. Atender-se-á, assim, ao reclamo constitucional de uma célere prestação jurisdicional, insculpida na garantia da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF).

NOTAS

Suplentes

Ausente o número mínimo de jurados quando da instalação da sessão, não poderá ocorrer a convocação de suplentes para integrar o Conselho de Sentença. Far-se-á necessário o adiamento da sessão para o primeiro dia útil seguinte (TJSP: Ap. Crim. 126.910-3, Bananal, Rel. Canguçu de Almeida, 13.12.1993).

Não enseja nulidade a complementação do número regulamentar mínimo de 15 jurados, por suplentes do mesmo Tribunal do Júri (STJ: HC 20221/SP, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, DJ 23.6.2003).

O sorteio suplementar se destina a possibilitar a instalação da sessão seguinte, e não a daquela em que se realiza o sorteio (STF: AO 1047/RR, Pleno, Rel. Joaquim Barbosa, j. 28.11.2007, DJ 11.4.2008).

A nulidade decorrente do sorteio de jurados suplentes na mesma sessão em que ocorreu a deliberação é causa de nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo à defesa e ser arguida em momento oportuno (TJRN, Rev. Criminal 2009.004710-8, Pleno, Rel. Osvaldo Cruz, j. 31.3.2010).

Constrangimento ilegal

O adiamento da sessão periódica do Tribunal do Júri em face do comparecimento diminuto de jurados não caracteriza constrangimento ilegal, em face do que determina o CPP (TJMT: RT 575/405).

Aproveitamento de jurado convocado em outro plenário, separado administrativamente dentro da mesma vara

O procedimento adotado em grandes capitais consiste no seguinte: um único Tribunal do Júri conta com vários plenários, e como se iniciam ao mesmo tempo, costuma-se “emprestar” jurados de um dos plenários não realizados para completar em plenário diverso o número legal de 15 jurados para o início da sessão que se realizará. A matéria despertou polêmica. Entendia-se, de início, ser o ato perfeitamente válido, não ocorrendo, dessa forma, nulidade do julgamento em razão de os jurados estarem separados apenas administrativamente dentro da mesma Vara (TJSP: RT 773/571; RSTJ 84/341; TJSP: HC 292.533-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 5.10.1999, v.u.). No mesmo sentido: JTJ 240/324. Aduzia-se, igualmente, que para a discussão da nulidade em caso de empréstimo de jurados de outro plenário, a arguição de nulidade deveria ser feita em tempo oportuno, pena de preclusão, com a qual o ato se reputava perfeito (STJ: HC 20.221/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 23.6.2003, p. 444; HC 34357/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 24.8.2009, DJe 19.10.2009; HC 132268/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 29.9.2009, DJe 19.10.2009). Não obstante, a Primeira Turma do STF, no HC 88.801-1/SP, julgado em 6.6.2006, em que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu tratar de nulidade absoluta o “empréstimo de jurados” de plenário diverso, embora de um mesmo Tribunal do Júri, anulando julgamento realizado em São Paulo por julgar imprescindível a obediência ao antigo art. 442, que determinava o quórum mínimo para a instalação da sessão. As partes, assim, têm direito ao conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri, não se admitindo jurados “surpresas”. É nossa posição.

Convocação de nova sessão em dia útil não imediato ao adiamento

Se ocorrerem causas justificáveis do adiamento para a sessão que não a imediatamente seguinte, não haverá motivo para a liberação de todos os réus que se encontram presos (RT 575/405).

Recurso contra decisão de adiamento do julgamento

É irrecorrível a decisão que adia julgamento pelo Tribunal do Júri (RT 706/348).

Art. 464. Não havendo o número referido no art. 463 deste Código, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri.

Antiga redação

Art. 445. Verificando não estar completo o número de 21 (vinte e um) jurados, embora haja o mínimo legal para a instalação da sessão, o juiz procederá ao sorteio dos suplentes necessários, repetindo-se o sorteio até perfazer-se aquele número.

§ 1º Nos Estados e Territórios, serão escolhidos como suplentes, dentre os sorteados, os jurados residentes na cidade ou vila ou até a distância de 20 (vinte) quilômetros.

§ 3º Os jurados ou suplentes que não comparecerem ou forem dispensados de servir na sessão periódica serão, desde logo, havidos como sorteados para a seguinte.

§ 4º Sorteados os suplentes, os jurados substituídos não mais serão admitidos a funcionar durante a sessão periódica.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 463 a 465, 471 e 495, V, deste Código.

Art. 465. Os nomes dos suplentes serão consignados em ata, remetendo-se o expediente de convocação, com observância do disposto nos arts. 434 e 435 deste Código.

Antiga redação

Art. 445 § 2º Os nomes dos suplentes serão consignados na ata, seguindo-se a respectiva notificação para comparecimento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 463 a 465 e 495, V, deste Código.

DOUTRINA

Não houve alteração legislativa.

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz-presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código.

§ 1º O juiz-presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2º do art. 436 deste Código.

§ 2º A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.

Antiga redação

Art. 458. Antes do sorteio do conselho de sentença, o juiz advertirá os jurados dos impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por suspeição, em razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o réu ou com a vítima, na forma do disposto neste Código sobre os impedimentos ou a suspeição dos juízes togados.

§ 1º Na mesma ocasião, o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-réis.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 106, 112, 252, 253, 254, 448, 480, 564, III, j, e 607, § 3º, deste Código.

Súmula 206 do STF.

DOUTRINA

Advertências. Causas de impedimento e suspeição. O juiz, antes do sorteio do Conselho de Sentença, informará os jurados acerca dos impedimentos previstos nos arts. 448 e 449 do CPP, bem como das hipóteses de impedimento e suspeição previstas nos arts. 252, 253 e 254 do CPP, a eles aplicáveis.

Súmula 206 do STF. “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior no mesmo processo.”

Advertências. Incomunicabilidade. Os jurados, na mesma ocasião, também serão advertidos pelo juiz de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de dissolução do Conselho de Sentença. Não ocorre quebra de incomunicabilidade quando o jurado se comunica ou conversa, ainda que durante a sessão, desde que o assunto não seja a causa, as provas ou o mérito da imputação.

NOTAS

Reunião para advertência e esclarecimento aos jurados

Juiz-presidente que, secretamente, reúne-se com os leigos antes da sessão e do sorteio daqueles que irão compor o Conselho de Sentença. Haverá ofensa ao princípio da publicidade dos atos processuais se não estiverem presentes o representante do Ministério Público e o advogado de defesa (TJSP: RT 801/532).

Participação de jurado que funcionara como defensor do corréu no mesmo processo

Novo julgamento deve ser ordenado (RT 545/346).

Opinião pessoal de um dos jurados sobre o processo

Quebra da regra da incomunicabilidade. Deve o réu ser submetido a novo julgamento (TJSP: RT 729/518).

Promotor de justiça que entregou ao jurado cópia de peças do processo para que acompanhasse a leitura

Circunstância que não prejudica o andamento dos trabalhos e não causa prejuízo à defesa. Na verdade, o expediente utilizado tinha apenas como objetivo fazer com que os senhores jurados se certificassem de tudo o que estava sendo lido em plenário através de cópias de peças que se encontravam devidamente encartadas nos autos (TJSP: Ap. Crim. 154.112-3, Rel. Augusto César, São Bernardo do Campo, 7.4.1994).

Falta de acordo entre os defensores quanto à recusa de jurados em julgamento de vários réus

A separação de julgamento deve ser determinada (TJSP: RT 624/300).

Jurado que, durante a votação, em resposta a esclarecimento solicitado ao juiz, por outro jurado, recorda trecho dos debates, sem revelar sua opinião ou voto

Não ocorrerá a nulidade do julgamento, não havendo que se falar em quebra da incomunicabilidade (JTJ 164/295).

Jurado que, 10 anos antes, participara do Conselho de Sentença em outro julgamento do réu em processo diverso

Ausência, pois, de impedimento (RT 543/349).

Participação, no Conselho de Sentença, de comissário de menores da comarca

Ausência de impedimento (RT 534/345).

Jurados que não integraram o primeiro julgamento do réu e participam do segundo, em virtude de protesto por novo júri

A composição do Conselho de Sentença está perfeitamente regular, não ocorrendo hipóteses de impedimento (STF: RT 543/471).

Termo de incomunicabilidade. Ausência de assinatura de um dos oficiais

Não é formalidade essencial e tampouco causa de nulidade (STJ: AgRg no Ag 535499/PR, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 9.3.2004, DJ 5.4.2004, p. 312).

Turma julgadora em 2ª instância que funcionara em anterior julgamento do réu anulado por vício formal

Impedimento inexistente para a reapreciação da matéria, por impossibilidade de aplicação analógica das disposições sobre impedimento específicas dos processos de competência do júri aos do juiz singular. Regras processuais que não admitem exceções. Inteligência dos arts. 3º e 607, § 3º, do Código adjetivo (STF: RT 619/372).

Momento para a arguição de suspeição de jurado

A suspeição deve ser arguida no momento da escolha do Conselho de Sentença, sob pena de preclusão (TJRO: RT 806/638; TJSP: RT 802/557; TJMG: RT 618/355; 590/436, 608/324, 752/637; STF: RT 556/411).

Alegação em sede de apelação de possível parentesco entre o causídico e um dos jurados

Matéria que deve ser arguida no momento do julgamento, no momento do sorteio, sob pena de preclusão (TJBA: RT 752/637).

Comunicação por um dos jurados dos antecedentes e reincidência do réu

Violação do sigilo do voto, devendo novo julgamento ser ordenado (TJSP: RT 618/299).

Comunicação entre os jurados não assistida por quaisquer dos personagens do julgamento

Não há que se falar em quebra da incomunicabilidade entre os jurados (JTJ 130/464).

Suspensão da sessão por 5 minutos para que os jurados comunicassem a terceiros que iriam participar do julgamento

Não constitui quebra da incomunicabilidade quando os jurados, na frente de todos, usaram o telefone celular para comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão aos dados do processo (STF: AO 1047/RR, Pleno, Rel. Joaquim Barbosa, j. 28.11.2007, DJ 11.4.2008).

Falta de menção na ata de julgamento quanto à incomunicabilidade dos jurados

Circunstância em que deve ser levada em conta a efetiva ausência de comunicação entre os componentes do Conselho de Sentença e não o meio pelo qual isso é atestado (STJ: RT 818/551).

Comunicação entre os jurados é possível quando o assunto não é a causa, as provas ou o mérito da imputação

Comunicação ou conversa, ainda que durante a sessão, mesmo com os demais integrantes do Conselho de Sentença, é possível, desde que sobre assuntos diversos ao do julgamento e sob supervisão do juiz-presidente (TJSP: RT 818/578).

A comunicação entre jurados que nulifica o julgamento não é outra que não aquela que diz respeito ao objeto do processo e influencia o seu julgamento. Se os Oficiais de Justiça certificaram a não comunicabilidade, não há que se cogitar a nulidade (TJMG: Rese 1.0134.08.098752-9, 4ª Câm. Crim., Rel. Herbert Carneiro, j. 4.11.2009).

Jurados que tomam lanche fora do recinto do plenário

Não ocorrerá quebra da incomunicabilidade se o juiz-presidente e os serventuários da justiça tomarem as providências necessárias para que os integrantes do Conselho não se comuniquem sobre fatos relacionados com o julgamento em questão, com a certidão respectiva a ser juntada nos autos, atestando a incomunicabilidade (TJMG: RT 538/416).

Jurado que formula pergunta a uma das testemunhas

Se o fato não influir no julgamento, não há que se falar em nulidade (TJMG: RT 616/348).

Jurado que solicita leitura de peças

Não ocorrerá a quebra de incomunicabilidade (TJSP: RT 779/659).

Jurado que se mostra sonolento

A circunstância citada é incapaz de comprometer o julgamento, eis que eventual e momentânea desatenção não influiu na apreciação da causa como um todo (TJSP: Ap. Crim. 82.764-3, Rel. Dirceu de Mello, Mairiporã, 28.3.1990).

Jurado que deixa o plenário para ir à toalete

A circunstância citada é incapaz de comprometer o julgamento (TJSP: Ap. Crim. 82.764-3, Rel. Dirceu de Mello, Mairiporã, 28.3.1990).

Jurado que faz gesto de concordância com a cabeça durante os debates

Ato que não indica manifestação de voto (TJSP: RT 743/621).

Suspeita de quebra de incomunicabilidade

Necessário que se constasse em ata e que houvesse protesto oportuno (STJ, HC 29982/SP, 5ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 15.2.2005).

Participação no Conselho de Sentença de jurado que funciona em ação civil movida contra o acusado

Trata-se de hipótese de suspeição, devendo o julgamento ser refeito (RT 553/324).

Jurado que expõe dúvida de forma escrita

Não há comprometimento da incomunicabilidade (STJ: HC 61524/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 6.5.2008, DJe 23.6.2008).

Participação no Conselho de Sentença de jurado recusado pela defesa no julgamento anterior

A defesa deve se manifestar oportunamente, sob pena de preclusão (TJPR: RT 574/381).

Magistrado que, indagado por jurado sobre questão de fato, sugere qual dos elementos de convicção em conflito merece maior crédito

Atitude contrária à lei e que pode influenciar o convencimento do Conselho de Sentença e seu veredicto (TJSP: RT 661/271).

Magistrado que faz a comunicação sobre a incomunicabilidade após o julgamento do feito, mas antes do término da sessão, quando a votação dos quesitos havia sido concluída

Ausência de prejuízo à defesa. Ademais, a quebra de incomunicabilidade é causa de nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno e acompanhada de comprovação real de prejuízo à defesa (STJ: HC 36678/PB, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 2.8.2005, DJ 29.8.2005).

Dissolução do Conselho

Opinião externada durante o julgamento, apta a desnudar a intenção de voto. Inafastável a dissolução do Conselho de Sentença quando um dos jurados, por inadvertência, emite opinião sobre ponto relevante da causa, pouco importando que protesto da defesa tenha sido feito após o encerramento da votação dos quesitos. Nulidade absoluta insanável (TJSP: Ap. Crim. 208.126-3, Guariba, 3ª Câm. Crim., Rel. Segurado Braz, 17.9.1996, v.u.).

Violação da incomunicabilidade dos jurados

Condição prevista apenas para depois de sorteados os membros do Conselho de Sentença. Impossibilidade de fiscalização anterior (TJSP: Ap. Crim. 172.412-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim. Extr., Rel. Cerqueira Leite, 18.8.1997, v.u.).

“Empréstimo” de jurado de outro plenário para integrar o Conselho de Sentença

Hipótese em que foi dada ciência às partes da lista geral dos jurados para que pudessem exercer o direito de recusa. Aproveitamento do jurado, ademais, efetuado tão só para completar o quorum mínimo, inexistindo, assim, violação aos princípios do juiz natural e do devido processo legal (TJSP: HC 292.533-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Walter Guilherme, 5.10.1999, v.u.). No mesmo sentido: JTJ 240/324.

Conversa informal com o Promotor de Justiça sobre asfixia mecânica

Não constitui quebra de incomunicabilidade dos jurados a conversa informal travada com o Promotor de Justiça a respeito de como ocorre o homicídio por asfixia mecânica, por não se tratar de matéria relacionada diretamente à ação penal em julgamento (STJ: HC 64672/RJ, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 7.8.2008, DJe 25.5.2009).

Foro íntimo

Jurado que declara impedimentos de foro íntimo não pode integrar o Conselho de Sentença (RT 644/304).

Representante do Ministério Público que apenas solicitou ao magistrado que explicasse aos jurados a diferença entre homicídio doloso e culposo, antes de responderem ao quesito que lhes indagava se “o réu dera causa ao fato por imprudência”

Não ocorrerá quebra do sigilo da votação (RT 536/292).

Art. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz-presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.

Antiga redação

Art. 457. Verificado publicamente pelo juiz que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, será feito o sorteio de 7 (sete) para a formação do conselho de sentença.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 462, 463, 495, XII, e 564, III, j, deste Código.

DOUTRINA

Sorteio de jurados. Feita a verificação pelo juiz-presidente no plenário de julgamento e, portanto, publicamente, de que se encontram na urna as cédulas com os nomes dos jurados presentes, o magistrado realizará o sorteio dos 7 jurados que comporão o Conselho de Sentença.

NOTAS

Omissão do nome de jurado na ata

Se houve sua consignação no edital, feito o sorteio e estando a aceitação regular, não há nulidade a ser declarada (TJMG: RT 544/404).

Não observância da lei quanto ao sorteio de jurados

Eventual descumprimento da regra de sorteio não torna inválidos os atos subsequentes (TJSP: RT 696/347).

Demonstração de descontentamento do jurado em servir, após o sorteio, não obstante tenha prestado o compromisso legal em seguida

Não há nulidades a serem verificadas (STF: RT 716/540).

Convocação de jurados em número superior ao previsto

É causa de nulidade relativa, exigindo prova de influência na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (STF: AO 1046/RR, Pleno, Rel. Joaquim Barbosa, j. 23.4.2007, DJe 22.6.2007).

Jurados amedrontados que se recusam ao serviço do Tribunal popular

Fato que não acarreta qualquer sanção ante a não isenção de ânimo para julgamento. Circunstância que enseja o sorteio de outros jurados até que se obtenha o número certo (TJSP: RT 818/580).

Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz-presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.

Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes.

Antiga redação

Art. 459, § 2º À medida que as cédulas forem tiradas da urna, o juiz as lerá, e a defesa e, depois dela, a acusação poderão recusar os jurados sorteados, até três cada uma, sem dar os motivos da recusa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 451, 463 e 495, XII, deste Código.

DOUTRINA

Recusa. As partes poderão recusar os jurados sorteados. Há dois tipos de recusa:

a) motivada, baseada em impedimento ou suspeição dos jurados;

b) imotivada ou peremptória, possibilitando à defesa e depois à acusação recusar até 3 jurados sem dar os motivos da recusa.

Por que as recusas imotivadas? O jurado, quando convocado, poderia, por exemplo, estar afinado aos requisitos legais, sua imparcialidade e crédito ético-morais presentes, razão pela qual tivera seu nome aceito e não impugnado na lista geral de jurados. Todavia, um desvio posterior de conduta no seu comportamento social, a incompatibilidade com alguém próximo ao acusado, ou seja, um fato novo qualquer, poderia vir a recomendar-lhe uma “recusa peremptória” pela parte que se julgasse em risco com sua presença no Conselho de Sentença.

Assim, já asseverara Mittermayer que “a recusação é da essência do Júri porque assegura aos acusados o favor de não serem julgados por quem eles sabem ou suspeitam que os prejudicaria” (Esprit des institutions judiciaires, v. 6, p. 455), ao que completamos: assegura a recusação, igualmente, à sociedade, via do Ministério Público, o direito de não ter no Conselho de Sentença quem sabem ou suspeitam que não atenderia ao reclamo de imparcialidade exigível em um julgamento equânime.

Parece-nos, tão importante seja o instituto da recusa, que constitua – pelo critério de selecionamento dos jurados facultado às partes – o maior elogio da instituição do júri, porquanto é a única oportunidade, na justiça organizada, alvitrada tanto ao órgão acusador quanto ao acusado de escolherem, selecionando, o julgador (v. Edilson Mougenot Bonfim, Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 143 e s.).

Assim se refere Faustin Hélie, em clássica página, que por sua clareza, prescinde de glosa: “As recusações são da essência do Júri, e pode-se dizer que esta instituição é forte ou débil, tutelar ou perigosa, conforme a maior ou menor extensão das recusas. Não basta que os jurados sejam indicados pela sorte; é necessário que sejam aceitos como juízes pela acusação e pela defesa, e que ambas as partes os reputem dignos da magistratura temporária, de que se revestem.

É isso que constitui o poder do Júri, e o que lhe adquire a confiança das partes, e o sentimento de sua imparcialidade. Só quando livremente aceito como soberano árbito, é que o Júri torna-se como que órgão da consciência social e as suas decisões podem ser consideradas como a expressão da verdade... o direito da recusação é complemento da instituição do Júri, seu acessório indispensável, seu princípio de vida” (apud Duarte Azevedo, “Parecer” ofertado na revista mensal de legislação, doutrina e jurisprudência O Direito, Rio de Janeiro, v. 73, p. 7, maio/ago. 1897).

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor.

§ 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença.

§ 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.

Antiga redação

Art. 461. Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor; não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

Parágrafo único. O réu, que pela recusa do jurado tiver dado causa à separação, será julgado no primeiro dia desimpedido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 79, § 2º, 80, 429, 468, e 495, XII, deste Código.

DOUTRINA

Em caso de mais de um réu, com mais de um advogado, as recusas, caso haja acordo, poderão ser feitas por apenas um defensor (art. 469, caput).

Haverá separação do julgamento apenas se, em virtude das recusas, não for alcançado o número de 7 jurados para integrar o Conselho de Sentença (art. 469, § 1º). Cindido o julgamento, será submetido a júri em primeiro lugar aquele a quem foi atribuída a autoria do fato, ou, em se tratando de coautoria, será observada a ordem de preferência traçada no art. 429.

Assim, em caso de discordância entre os defensores dos réus quanto à aceitação de determinado jurado, este automaticamente será excluído, sem que se possibilite a manifestação do órgão do Ministério Público.

Duvidosa constitucionalidade da inovação legislativa. O atual caput do art. 469 não repetiu o disposto na redação original do caput do art. 461, que previa a separação do julgamento quando, havendo mais de um réu, e sendo as recusas feitas por defensores distintos, estas não coincidissem. Nesse caso se prosseguia somente no julgamento do réu que houvesse aceito o jurado, salvo se este, recusado por um dos acusados e aceito pelo outro, fosse também recusado pela acusação.

Com efeito, antes da reforma, se um jurado fosse aceito por um defensor e recusado por outro, caberia ao Ministério Público decidir se o julgamento iria ou não ser cindido, pois se aceitasse o jurado, o acusado que o recusou não seria conjuntamente julgado.

A nosso sentir, ao se estabelecer que a cisão de julgamentos ocorrerá exclusivamente se o número mínimo de 7 jurados para compor o Conselho de Sentença não for alcançado, afronta-se a Constituição Federal.

Como consectário do princípio da isonomia, constitucionalmente consagrado no caput do art. 5º, decorre o princípio da paridade processual ou paridade de armas, que consiste em se conferir igualdade de tratamento processual às partes. Cediço, pois, que os interesses componentes do cerne do processo penal – jus puniendi e jus libertatis – reclamam tratamento paritário, o que não se verifica com a criação de outra instância de dialética, distinta da existente entre Ministério Público e defesa. O defensor, ao exercer o direito de aceitação ou recusa de um jurado, defrontar-se-á não mais apenas com o órgão do Parquet, mas também com outro advogado, que integra a tribuna na defesa do corréu. Ademais, o direito de escolha dos jurados que comporão o órgão colegiado julgador do Tribunal do Júri constitui uma das faces da plenitude de defesa, igualmente violada. Desta forma, se os defensores manifestarem-se em sentido contrário quanto à aceitação ou recusa de um jurado, prevalecerá a recusa, fulminando-se o direito de um dos réus – em razão da nova e inadmissível dialética existente entre defesa e defesa – de escolher, dentre os cidadãos jurados, aqueles que integrarão o Conselho de Sentença, o que somente não ocorreria se os defensores aceitassem ou recusassem jurados em bloco.

Daí a inconstitucionalidade do dispositivo e a necessária prevalência estabelecido na redação original do caput do art. 461, que, a rigor, nem sequer precisa de previsão legal expressa, na exata medida em que decorre da lógica constitucional da dialética processual.

Estouro de urna (art. 469, § 1º). É a impossibilidade de formação do Conselho de Sentença em função das suspeições e recusas apontadas por não se atingir o número legal (15 jurados) exigível para a instalação da sessão (art. 463).

Ordem de preferência. Separação de julgamentos (§ 2º). A previsão contida no § 2º do art. 469 do CPP, regulando a ordem de preferência nas hipóteses de autoria e participação, aplica-se não apenas na separação dos julgamentos em plenário, em razão da não obtenção do número de 7 jurados para compor o Conselho de Sentença, mas também aos demais casos em que havendo pluralidade de réus, imputando-se a um deles a autoria e ao outro a participação, não puderem os acusados ser julgados na mesma data, ainda que o desmembramento dos julgamentos tenha sido decidido durante o curso do processo.

Hipótese de defesas colidentes e multiplicidade de réus. Como salientado em nosso O novo procedimento do júri (cit.), a alteração do regime das recusas peremptórias nos processos com mais de um acusado dificultou sobremaneira a cisão dos julgamentos. Nada obstante a nova regulamentação atender a princípios basilares do processo, tais como a celeridade e a economia processual, trouxe também certas situações de evidente prejuízo aos acusados.

Imagine-se o julgamento conjunto de corréus, no qual um deles, negando a autoria delitiva, imputa ao outro, com exclusividade, a prática do crime.

Suponha-se, outrossim, um processo no qual figuram 5, 6, 7 réus acusados de um ou mais crimes, cada qual com seu respectivo defensor. Transcorrido todo o procedimento e designado julgamento conjunto de todos, os réus teriam diminuído o tempo para manifestação oral em plenário na proporção dos números de acusados presentes ao julgamento. Contando o Promotor de Justiça com o tempo de duas horas e meia para os debates e mais duas horas para a réplica, aos defensores restaria uma pequena fração desse tempo para analisar toda a prova trazida a juízo e expor as teses defensivas. A toda evidência tal quadro implicaria frontal violação a direitos fundamentais de qualquer cidadão, desrespeitados princípios basilares do processo penal, principalmente à plenitude de defesa e à isonomia das partes.

Nesses casos, deverá o magistrado proceder ao desmembramento do feito, cindindo os julgamentos, tudo com amparo no art. 80 do CPP, o qual facilita ao juiz a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes, ou quando houver excessivo número de acusados, para não lhes prolongar a prisão preventiva, ou por outro motivo relevante, entendendo o magistrado pela conveniência da separação.

A medida pode ser adotada tanto no curso do processo quanto no início dos trabalhos em plenário, a requerimento das partes ou pelo próprio magistrado, de ofício.

Art. 470. Desacolhida a arguição de impedimento, de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz-presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público, jurado ou qualquer funcionário, o julgamento não será suspenso, devendo, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a decisão.

Antiga redação

Art. 460. A suspeição arguida contra o presidente do tribunal, o órgão do Ministério Público, os jurados ou qualquer funcionário, quando não reconhecida, não suspenderá o julgamento, devendo, entretanto, constar da ata a arguição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 97, 106, 252 a 254, 258, 274 e 564, I, deste Código.

DOUTRINA

Aberta a sessão de julgamento, pode ser arguida a suspeição do juiz-presidente, do órgão do Ministério Público ou de qualquer funcionário, devendo de imediato todas as provas ser produzidas. Não sendo reconhecida a suspeição, o processo não será suspenso, mas o incidente constará da ata. Pode o interessado arguir a nulidade em preliminar de recurso de apelação.

A suspeição do jurado, contudo, deve ser arguida oralmente, logo em seguida ao seu sorteio. Negada pelo jurado e não comprovada de plano, o juiz-presidente não a reconhecerá, constando o ocorrido na ata (art. 106 do CPP). Da mesma forma, o processo não será suspenso, e a nulidade pode ser alteada em preliminar de recurso de apelação.

NOTAS

Suspeição de jurado

Necessidade da comprovação de relacionamento afetuoso ou sentimental entre o ofendido e o suspeito, revelando situação de intimidade e familiaridade (TJSP: RT 801/510).

Momento para a arguição de suspeição de jurado

A afirmação deve ser arguida no momento da escolha do Conselho de Sentença, sob pena de preclusão (TJRO: RT 806/638; TJSP: RT 802/557; TJMG: RT 618/355, 590/436, 608/324, 752/637). No mesmo sentido: O vício deveria ser arguido logo após o sorteio do corpo de jurados (STJ: HC 69621/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.2.2007, DJ 26.3.2007, p. 270).

Exclusão do jurado do Conselho de Sentença sem impedimento legal

Resultado da votação por maioria mínima causa potencial prejuízo para a parte arguente, com a consequente nulidade do Júri (STJ: RT 718/486).

Jurado que não manifesta o impedimento

Caso não participe do corpo julgador, não acarretará a nulidade do julgamento (RT 451/360).

Desembargador que integra a Câmara julgadora da apelação da decisão do Júri, embora tenha participado do julgamento de recurso em sentido estrito interposto da pronúncia

Não se infere hipótese de impedimento (STF: RT 543/471, 619/372).

Estagiário do curso de Direito que atua em plenário auxiliando promotor de justiça

Estudante que age dentro das atribuições que lhe confere a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, não dando, assim, azo a nulidade do julgamento (TJRN: RT 821/653).

Art. 471. Se, em consequência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no art. 464 deste Código.

Antiga redação

Art. 459 § 1º Se, em consequência das suspeições ou das recusas, não houver número para a formação do conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 106, 464 e 495, XII, deste Código.

Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

Assim o prometo.

Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

Antiga redação

Art. 464. Formado o conselho, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.

Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, responderão:

Assim o prometo.

Art. 466 § 2º Onde for possível, o presidente mandará distribuir aos jurados cópias datilografadas ou impressas, da pronúncia, do libelo e da contrariedade, além de outras peças que considerar úteis para o julgamento da causa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 423, II, e 495, XIII, deste Código.

DOUTRINA

Ato solene. Formado o Conselho de Sentença, farão os jurados um compromisso solene, nos termos do art. 472.

Dispensa. Os jurados que não fizerem parte do Conselho de Sentença, não sorteados ou recusados, são dispensados pelo juiz-presidente.

Termo de compromisso. Constará da ata o compromisso com referência ao seu termo.

Condição essencial para a validade do ato. Entendemos que é condição essencial para a validade do ato que os jurados se comprometam formalmente, dizendo “Assim o prometo”, conforme dispõe o texto legal.

Origem, história e evolução do compromisso (“juramento”). O antigo “juramento” dos jurados deu lugar ao atual “compromisso”. Mudou-se o vocábulo “juramento” para desvincular-se a promessa feita pelos jurados de seu conteúdo religioso (juramento), para obrigá-los (compromisso) aos ditames e responsabilidades legais. Conservou-se, contudo, a nomenclatura de “júri” – a Instituição – e “jurado”, de mesma raiz etimológica.

Na época merovíngia, dizem os historiadores, surgiu o “juramento” ao mesmo tempo que surgiram os ordálios ou juízos de Deus (sobre o tema, v. Edilson Mougenot Bonfim, Curso de processo penal, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 321 e s.). Quando os jurados prestavam seu “juramento”, o faziam sob fé e ameaça religiosa, pois “prestar um juramento é tomar Deus por testemunha da veracidade do que se diz ou da justiça de sua causa. Prestar um falso juramento é então arriscar-se a certeiro golpe de danação após a morte, ou mesmo uma punição divina imediata” (“Prêter serment, c´est prendre Dieu à témoin de la véracité de ses dires ou de la justesse de sa cause. Prêter un faux serment, c´est donc risquer à coup sûr la damnation éternelle après la mort, ou même une punition divine immédiate...” – cf. Jean-Marie, Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, 2. ed., Paris: PUF, 2000, p. 92). Em suas origens, portanto, o juramento é uma forma de julgamento divino, tal qual o eram as ordálias ou juízos ordálicos, sendo ambos variantes dos “juízos de Deus”.

Com o advento do iluminismo, posteriormente, com o Estado laico, a expressão evoluiu para “compromisso”, conquanto conserve na França o respeito à origem chamando-se, ainda hoje, serment (juramento). Serment, em francês vem de sagrament, expressão nascida oralmente do latim clássico sacramentum, que por sua vez deriva de sacrare (consagrar a uma divindade), denotando-se aí a origem religiosa, mesmo que se considere que a partir do século XIV a expressão (serment) também passou a ser utilizada na França em sentido laico de “promessa” (cf. Le Robert, Dictionaire historique de la langue française, Paris, 1999, t. 3, p. 3477).

Consagrando o princípio do livre convencimento na apreciação das provas, após a Revolução Francesa, instituiu-se o procedimento penal na França (1791), com sua correspondente Instruction. O juramento que se propunha aos jurados e que acabou balizando as posteriores legislações aduzia: “Vocês juram... decidir de acordo com as acusações e as teses de defesa e de seguir vossa consciência e íntima convicção, com a imparcialidade e a firmeza que convêm a um homem livre?” (“Vous jurez... de vous décider d´après les charges et les moyens de défense et suivant votre conscience et votre intime conviction, avec l’impartialité et la fermeté qui conviennent à un homme libre”) (Juan Igartua, Salaverria, Valoración de la prueba y control en el proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 83). Atualmente, o CPP francês dispõe textualmente em seu art. 304, com redação dada pela Lei n. 72-1226, de 29.12.1972, e completada pela Lei n. 2000-516, de 15.1.2000: “Vocês juram e prometem examinar com a mais escrupulosa atenção as acusações que serão feitas contra X..., de não trair nem os interesses do acusado, nem aqueles da sociedade que o acusa e nem aqueles da vítima...” (“Vous jurez et promettez d’examinaer avec l’attention la plus scrupuleuse les charges qui seront portées contre X...., de ne trahir ni les intérêts de l’accusé, ni ceux de la société qui l’accuse ni ceux de la victime...”), e os jurados, chamados individualmente pelo juiz-presidente, responderão não “Eu prometo” (como no Brasil), mas “Eu juro” (“Je le jure” – cf. Code de Procédure Pénale, 48. ed., Paris: Dalloz, 2007, p. 609). O juramento é tão importante que, constituindo matéria de ordem pública, se não realizado, configura nulidade insanável.

NOTAS

Demonstração após o sorteio de descontentamento em servir, não obstante em seguida tenha prestado o compromisso legal

Nulidade inexistente (STF: RT 716/540).

Falta de assinatura do juiz no termo de compromisso dos jurados

Constitui erro de forma, devendo a irregularidade ser alegada no momento oportuno, demonstrando o prejuízo acarretado. Caso contrário não há que se falar em nulidade, diante do princípio da instrumentalidade das formas (STF: RT 626/373).

Seção XI

Da instrução em plenário

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz-presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

§ 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.

§ 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz-presidente.

§ 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

Antiga redação

Art. 466. Feito e assinado o interrogatório, o presidente, sem manifestar sua opinião sobre o mérito da acusação ou da defesa, fará o relatório do processo e exporá o fato, as provas e as conclusões das partes.

§ 1º Depois do relatório, o escrivão lerá, mediante ordem do presidente, as peças do processo, cuja leitura for requerida pelas partes ou por qualquer jurado.

Art. 467. Terminado o relatório, o juiz, o acusador, o assistente e o advogado do réu e, por fim, os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de acusação.

Art. 468. Ouvidas as testemunhas de acusação, o juiz, o advogado do réu, o acusador particular, o promotor, o assistente e os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de defesa.

Art. 469. Os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa serão reduzidos a escrito, em resumo, assinado o termo pela testemunha, pelo juiz e pelas partes.

Art. 470. Quando duas ou mais testemunhas divergirem sobre pontos essenciais da causa, proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 229, parágrafo único.

DOUTRINA

Por meio da publicação da Lei n. 11.690/2008 alterou-se a forma de inquirição na instrução processual, uma vez que, expressis verbis, as partes inquirirão diretamente as testemunhas. Fala, pois, a alteração em favor de uma instrução sem intermediários, privilegiando o princípio da mediação na produção probatória. Faculta-se, destarte, a análise da “sinceridade impulsiva” do depoente e, igualmente, da interpretação de suas reações e comportamento quando da inquirição, algo, aliás, mais natural do que a outrora eventual intermediação do magistrado. A tendência legislativa foi albergada, igualmente, pela Lei n. 11.689/2008, confirmando a anterior prática forense de permitir perguntas diretas no plenário (v. tópico seguinte).

Note-se que a novel redação do art. 212, ao aduzir que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, esclarece, nesse particular, que o juiz não permitirá aquelas perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Conforme o parágrafo único do citado artigo, o juiz poderá complementar a inquirição, perguntando sobre pontos não esclarecidos.

Passa-se, assim, do sistema presidencialista para o sistema de inquirição direta, muito similar ao “sistema adversarial” (adversarial system) do direito americano.

A possibilidade de contato direto das partes com as testemunhas é de todo salutar, exigindo, contudo do juiz atenção e cautela, impedindo às partes que exerçam qualquer sorte de influência sobre as testemunhas, de modo a conduzir-lhes os depoimentos.

Feitas essas considerações preliminares, mas indispensáveis, passemos à instrução probatória realizada em plenário.

Ordem legal e critérios na inquirição de testemunhas. A instrução probatória em plenário tem início após a formação do Conselho de Sentença e o compromisso dos jurados que o integram.

É, assim, o primeiro ato realizado diante dos jurados, destinatários diretos das provas e dos argumentos expendidos pelas partes durante o debate da causa.

Já de início vale ressaltar a profunda reforma trazida com a edição da Lei n. 11.689/2008. Com a nova ordenação legal, deixa o interrogatório de ser o primeiro ato de instrução probatória, agora carreado ao final do procedimento de colheita de prova.

Último ato da instrução, dele se servirá o acusado para, diante do corpo de jurados, apresentar sua defesa em toda extensão, já ciente e cioso de todos os elementos de convicção contra si produzidos pela acusação. Não resta dúvida, portanto, que a alteração legal lhe foi benéfica e, por via de consequência, o seu não cumprimento será causa de nulidade absoluta do julgamento.

Inquirição do ofendido e oitiva de testemunhas: perguntas diretas pelas partes. Dispõe o art. 473, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal que a instrução plenária terá início com a inquirição do ofendido e das testemunhas arroladas pela acusação, ouvidas, em seguida, as testemunhas arroladas pela defesa.

Nos termos da lei, as partes perguntarão diretamente aos inquiridos, sem intermediação do juiz, conforme o disposto no art. 212 do estatuto processual penal, pacificando assim antiga pendência doutrinária (v. tópico anterior).

Na instrução em plenário, o juiz-presidente iniciará a inquirição, seguindo-se as perguntas da parte que arrolou a testemunha, e, por último, haverá a intervenção da parte contrária.

Na inquirição do ofendido e das testemunhas arroladas pela acusação, perguntará em primeiro lugar o juiz-presidente, seguido das perguntas do Ministério Público, do assistente, do querelante e do defensor do acusado.

Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, serão formuladas perguntas pelo juiz-presidente, pelo defensor do acusado, pelo Ministério Público, pelo assistente e pelo querelante (§ 1º do art. 473).

Perguntas dos jurados. Sistema presidencialista. Dispõe o § 2º do artigo em comento que os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, sempre por intermédio do juiz-presidente, e não diretamente ao inquirido.

Momento da inquirição pelos jurados. Silencia a lei no tocante ao momento em que poderão os jurados que o desejarem inquirir o ofendido e as testemunhas. A antiga redação do art. 468 previa que os jurados eram os últimos na ordem de inquirição. A nosso aviso, a ordem anterior deve ser mantida, devendo os jurados manifestar-se após as perguntas do juiz-presidente e das partes. Parece ser essa mesmo a vontade da lei ao tratar da inquirição pelos jurados somente no § 2º do art. 473.

Cautela do magistrado. Ao ensejo cumpre lembrar que caberá ao juiz-presidente evitar que o jurado, quando da formulação da pergunta, acabe por manifestar sua opinião acerca do fato criminoso, o que levaria à anulação do julgamento. Como cautela, deverá ele servir-se de expediente bastante utilizado no cotidiano forense, permitindo ao juiz leigo que formule sua pergunta por escrito.

As testemunhas ouvidas durante a instrução poderão ser reinquiridas, a pedido das partes ou dos jurados (art. 476, § 4º). Por esse motivo, só serão dispensadas após o depoimento se as partes convirem com a dispensa.

Outras provas. Por tratar de questões distintas no mesmo dispositivo, entendemos por bem cindir em dois momentos a análise do § 3º do art. 473, norma esta que, pela melhor técnica legislativa, deveria ser contemplada em artigo próprio, já que nenhuma relação guarda com a cabeça do artigo.

Estabelece a primeira parte do aludido dispositivo legal que as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos.

Liberdade dos jurados para requerer diligências. No que toca aos jurados, tendo eles contato com o processo tão somente na sessão de instrução e julgamento, poderão livremente requerer as diligências e providências que entenderem necessárias para julgar o feito. Não sem razão dispõe o art. 480, em seu § 1º, que, após o término dos debates, deverá o juiz-presidente indagar aos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.

Acareação. Caso haja divergência sobre pontos essenciais da causa, proceder-se-á à acareação das testemunhas cujos depoimentos sejam conflitantes.

Procedimento. Para que seja possível a acareação, as testemunhas, uma vez inquiridas, não serão liberadas imediatamente, devendo regressar à sua sala e aguardar que o juiz consinta em sua retirada, porque sujeitas a chamamento para reinquirição (art. 476, § 4º) até o final do julgamento, vale dizer, mesmo na fase da réplica e tréplica, ou para a acareação propriamente dita.

Utilidade da acareação em plenário. A “acareação” que durante a instrução se mostra, rotineiramente, uma medida inócua (raramente os acareados se retratam), no Júri, contudo, denota uma grande valia. Tirante a possibilidade de a testemunha, ao ser acareada, retratar-se (...possibilidade um pouco remota!), mesmo mantendo o depoimento ofertado, possibilita-se à parte, quando dos debates, uma análise das reações fisionômicas e psíquicas dos acareados, que, adicionada à percepção já feita pelos jurados (segurança do depoimento, intranquilidade, expressões etc.), enseja um mais completo juízo valorativo sobre os depoentes.

O jurado, atento ao menor detalhe de tudo quanto se passa no plenário, não deixa escapar suas impressões do ato de acareação, podendo dela retirar valiosas conclusões.

De notar que o julgador quer, ele também, tirar suas próprias deduções quando assiste ao depoimento de uma testemunha acusatória que oferece uma versão e, em seguida, o depoimento de testemunha defensiva que oferece versão contrária. E esse remate conclusivo, para ele, há de ser próprio, ao qual, por certo, adicionará a argumentação expendida pelas partes por ocasião dos debates: quer tocar a certeza, definir impressões, e somente as tem quando presencia a acareação (Edgard Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p. 271-272).

O ponto essencial ou relevante divergente. A dificuldade que oferece o dispositivo processual sub analise é saber o que se deve entender sobre o tal ponto essencial ou, na dicção do art. 229 do CPP, “sobre fatos ou circunstâncias relevantes”. Como saber o que é essencial para cada jurado, quando é a ele que em última instância o ato se destina, e quando é sabido que o essencial a um, a outro pode não ser?

Algumas questões aberrantemente periféricas, dadas como divergentes, podem ser identificadas desde logo, prima facie, não dando azo a perquirições. Estas, tão somente, sujeitam-se ao pronto indeferimento. Contudo, há as “intermediárias”, que não se evidenciam à primeira análise como essenciais, tampouco como periféricas. Nesse caso, a parte deve justificar a medida.

Na hipótese de dúvida, ou seja, persistindo a questão sobre a essencialidade ou não do ponto conflitante, deve ele ser objeto da acareação, devendo ser submetido às testemunhas. Afinal, o único prejuízo que poderia advir da medida, no caso de ser atendido o pedido de acareação sobre ponto secundário, seria eminentemente temporal.

Reconhecimento de pessoas ou coisas: valor probatório. Aplica-se aqui o quanto já expendemos na análise do tema (v. os comentários ao art. 226). Considerando que o reconhecimento de pessoas é o mais comum nas sessões de julgamento, a ele nos ateremos. Mister ressaltar que, como qualquer meio de prova, tem ele valor variável, sobretudo se considerarmos que os jurados decidem por íntima convicção, desobrigando-se de externar os fundamentos pelos quais chegaram ao veredicto.

Dessa forma, o reconhecimento de pessoas – ou coisas – valerá como substrato para a condenação ou absolvição do acusado caso seja positivo ou negativo e corroborado pelos demais elementos colhidos em instrução. Nesse sentido, se a testemunha ou vítima, por exemplo, reconhecera na fase inquisitorial o suspeito, e este, vindo a ser processado, já não é reconhecido em juízo, quando da instrução, ou no júri, na instrução em plenário, o julgador poderá formar sua convicção a partir da versão que ofereça maior credibilidade.

Por conseguinte, há de se contextualizar e cotejar as provas produzidas, mesmo porque pode o reconhecedor afirmar que, em sede de inquérito, reconheceu livremente o suspeito, e agora, quando do julgamento, não mais pode fazê-lo, debitando o fato à possível ação do tempo, impedidora da efetividade do ato. De observar que nessa hipótese, ainda que impossível o reconhecimento em juízo, o reconhecente confirma a validade do ato feito na polícia – ou em juízo –, alvitrando a liberdade de apreciação da prova ao julgador. Evidentemente que a prova inquisitorial deverá em juízo aportar algum outro elemento que possibilite, sob o crivo do contraditório, a verificação e confirmação de um fato ou de uma verdade. Ademais, sempre de se considerar, como bem observa Aurélia Maria Romero Coloma, que a conseguinte intervenção de terceiros, assessoramentos técnicos feitos às testemunhas e vítimas, aproximação de estranhos ao feito conversando, sugerindo ou até induzindo de uma ou outra maneira, fazem com que, em geral, a prova de reconhecimento, a cada momento que passe, siga sendo mais “preparada” e menos espontânea, sem olvidar, por outro lado, que do ponto de vista psicológico esse transcurso do tempo pode favorecer o esquecimento de detalhes da infração, ainda que em linhas gerais se reafirme o fato (Aurélia Maria Romero Coloma, Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Madrid: Ed. Civitas, 2000, p. 65).

Esclarecimento dos peritos. No tocante ao requerimento de esclarecimento dos peritos, entendemos que as partes somente poderão exigir sua realização em plenário caso tenham requerido a providência tempestivamente, é dizer, quando se manifestarem nos termos do art. 422 do Código de Processo Penal. Diante, porém, de um fato novo, que coloque em dúvida a credibilidade da perícia ou de informação relevante que enseje a necessidade de um esclarecimento técnico, poderão as partes, invocando o art. 497, VII e XI, solicitar a oitiva do perito. Quanto aos jurados, como dito, faculta-lhes a lei, no curso da sessão de julgamento, requerer a diligência. Deferido o requerimento, se não puder ser realizado no mesmo dia, de acordo com o art. 481, caput, deverá o juiz-presidente dissolver o Conselho, requisitando-se o perito para comparecimento na data marcada para o novo julgamento.

Quatro regras para se arrolar um perito. Partindo da experiência internacional (Freckelton e Selby, apud Andreas Kapardis, Psychology and law, 2. ed., Cambridge: Cambridge University Express, 2003, p. 187) desenvolvemos quatro regras no tocante à conveniência de arrolar peritos ao plenário conforme se queira esclarecimentos confirmatórios ou negatórios de determinada perícia:

a) Regra da “expertise”: tem o perito suficiente conhecimento e experiência para ser qualificado realmente como um expert para ser ouvido perante o júri?

Isso se explica ao se considerar que uma investigação real e profunda sobre o conhecimento do perito, de regra, somente é levada a cabo perante o Conselho de Sentença. Antes disso, no curso da instrução criminal as partes e o próprio juiz muitas vezes ainda não se inteiraram da complexidade do tema objeto da perícia e, portanto, aceitam com mais passividade as informações periciais prestadas. Isso explica – a par de outras razões – a frequência com que as partes se manifestam pela homologação de laudos antes da pronúncia e, bem assim, decidem os magistrados.

b) Regra do conhecimento comum: é a informação trazida pelo perito realmente importante, a ponto de o Júri necessitar do auxílio de um terceiro, ou pode o Júri confiar no seu conhecimento geral e senso comum?

A pergunta que se faz responde a dúvida da parte sobre ser ou não conveniente arrolar o perito. Se a primeira regra foi cumprida – regra da expertise –, deve-se analisar a conveniência de ele ser ouvido, uma vez que, para responder ao que já se sabe e ainda assim correr algum risco de revés, pode-se abrir mão de sua oitiva.

c) Regra da área de “expertise”: é o afirmado conhecimento e expertise do perito suficientemente reconhecido como crível por outros peritos capazes de avaliar seus conhecimentos teóricos e experiência?

A terceira regra diz respeito ao risco que corre a parte ao arrolar um perito e confrontá-lo com um assistente técnico da parte contrária, melhor avaliado pela comunidade científica ou, ao menos, no argumentum ad hominem, menos sujeito a críticas. Destarte, se o objeto da perícia reclama acurado conhecimento científico, a parte sempre deve sopesar o risco de uma mensuração de forças no plenário, perante um assistente técnico especialmente preparado sobre o tema controverso.

d) Regra da contraprova ou da prova duvidosa: em contrapartida, pode ser que a parte tenha interesse em desacreditar a perícia realizada e, assim, arrolar o perito para poder argui-lo em plenário e, eventualmente, expô-lo por contraste a eventual assistente técnico. Nesse caso, mutatis mutandis, aplica-se no que couber o quanto exposto anteriormente (regras 1, 2 e 3). Nessa hipótese, visa-se o descrédito da perícia, infirmando-a como prova ou, ao menos, desconstituindo-a em seu grau de certeza, reduzindo sua força de elemento de convicção.

NOTAS

Testemunhas dispensadas antes de formado o Conselho

Inocorrência de oposição ou prejuízo, não havendo, dessa forma, que se falar em nulidade (TJMG: RT 638/326).

Desistência da inquirição de testemunhas em plenário

A desistência de testemunhas em plenário, arroladas por qualquer das partes, só pode ser validamente deferida e homologada pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri quando concordantes os jurados e aquiescente, ainda que tacitamente, a parte contrária (TJSP: Ap. Crim. 155.756-3, São Paulo, 5ª Câm. Crim., Rel. Christiano Kuntz, 9.11.1995, v.u.).

Oitiva de testemunha enquanto informante, a pedido do jurado

É possível a oitiva de testemunha na condição de informante, após os debates, a pedido dos jurados, desde que esta tenha sido arrolada nos autos (STJ: AgRg no REsp 921199/RJ, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 21.8.2008, DJe 8.9.2008).

Reinterrogatório do réu após a oitiva de testemunhas em plenário

Providência cabível diante do art. 616 do Código de Processo Penal (TJSP: RT 826/570).

Dispensa de testemunhas no plenário

A dispensa de testemunhas em plenário do Tribunal do Júri, mediante a concordância da parte contrária, não acarreta nulidade, ainda que falte expressa anuência dos jurados, matéria agitada de forma extemporânea e sem a demonstração de qualquer prejuízo para a defesa (STJ: HC 88881/GO, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 27.5.2008, DJ 16.6.2008, p. 1).

Acareação entre acusado e testemunha

Inadmissibilidade (TJSP: RT 746/580).

Acareação, em plenário, do réu com corréu anteriormente condenado, sem haver intimação prévia para o ato do Ministério Público e da defesa

Inadmissibilidade. A nulidade do julgamento há de ser decretada (TJGO: RT 761/657).

Testemunhas de defesa com deliberado intuito de favorecer o réu

A acareação nos termos do art. 229 do CPP somente tem lugar quando as testemunhas e ofendidos divergirem sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Sua necessidade não se configura quando desde logo transparece o deliberado intuito da testemunha de defesa em criar situação favorável ao réu (TJSP: AC 15.683-0, Rel. Lair Loureiro, 17.12.1992).

Inserção de considerações subjetivas nos relatos testemunhais

Irregularidade inexistente se as partes foram concordes com a forma de redução a termo. Circunstância, ademais, que pode ser obstada mediante atuação proficiente dos presentes à audiência (TACrimSP: RT 770/583).

Termo assinado pelo juiz e pelo réu faltando a assinatura do escrevente

Mera irregularidade que não acarreta a nulidade (TACrimSP: RT 680/360).

Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção.

§ 1º O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

§ 2º Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz-presidente.

§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

Antiga redação

Art. 449. Apregoado o réu, e comparecendo, perguntar-lhe-á o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e não o tiver, e defensor, se maior. Em tal hipótese, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.

Art. 465. Em seguida, o presidente interrogará o réu pela forma estabelecida no Livro I, Título VII, Capítulo III, no que for aplicável.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 194 a 196, 261 a 263, 474 e 497, V, deste Código.

DOUTRINA

Inovação legislativa. Ao reformular a posição topográfica do interrogatório, colocando-o como último ato da instrução em plenário de julgamento, o legislador inovou gravemente. A medida, conforme se verá, a seguir as luzes da psicologia judiciária penal e demais ciências contributivas do processo penal (criminalística, criminologia, lógica etc.), gerará prejuízo à busca da verdade real, dando ensejo a graves tumultos processuais, retardando e comprometendo a prestação jurisdicional.

Natureza jurídica. O interrogatório é importante meio de prova (não se olvidando sua natureza de meio de defesa), tendo natureza mista (Edilson Mougenot Bonfim, Curso de processo penal, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 339), portanto, indispensável à formação da convicção do juiz da causa.

Substrato lógico do interrogatório. É nesse momento que o acusado exerce sua autodefesa, apresentando sua versão dos fatos, negando ou justificando a conduta que lhe é imputada. É, ainda, a oportunidade de o juiz e os jurados conhecerem a personalidade do acusado, sua formação educacional e familiar, bem assim sua conduta social. Nesse sentido, por imperativo lógico, posta a acusação, depois de ser interrogado é que deveria advir a confirmação do quanto por ele foi dito, ou o descrédito de suas informações, com eventual prova de suas inveracidades. Isso, à evidência, adviria da prova oral produzida, acusatória ou defensiva.

Destarte, como curial, após a narrativa do acusado e sua argumentação em seu prol, por imperativo lógico, resultaria a confirmação ou refutação e, tal como está, a ordem racional da busca da verdade resta comprometida.

É que o processo intrinsecamente tem uma ordem lógica, uma coesão interna, e a busca da verdade real por experiência histórica mostrou ser necessário colocar o interrogatório no início da instrução, após cientificado o réu da acusação que lhe é feita. Assim, o processo lhe é movido com suporte em justa causa e, para tanto, já tem contra si indícios de autoria de um delito.

Realizado como último ato da instrução probatória, poderá o juiz (e também as partes), durante o interrogatório, é verdade, confrontar o acusado com os demais elementos de prova trazidos ao processo. Não é demais lembrar que nenhuma obrigação tem o réu para com a verdade, de modo que tal confrontação é equívoca, visto que parte de pessoas compromissadas nos autos, cotejando-se-as justamente com quem não tem compromisso legal com a verdade.

O princípio do estado de inocência: conflito de princípios. Não é válido o argumento de que, com a medida, consagrou-se o respeito ao “princípio do estado de inocência”. Ao contrário, não houve consagração, houve desbordamento do princípio, pois este encontra limites e se sujeita na dialética processual ao confronto com outros princípios processuais (busca da verdade real, segurança etc.) e constitucionais informadores do processo. Tanto é assim que, em caso de necessidade, utiliza-se o magistrado de medidas constritivas da liberdade, sem que tenha havido o julgamento. É a hipótese, por exemplo, de uma prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal. Portanto, o princípio do estado da inocência não é um princípio sem começo, sem limite ou fim, mas, ao invés, pauta-se sempre pelo “princípio da proporcionalidade”, este, sim, um “superprincípio” regulador como método interpretativo do que a doutrina convencionou chamar de “colisão de princípios” ou “conflito principiológico” (sobre o “princípio da proporcionalidade”, v. os comentários ao art. 3º do CPP).

Nesse diapasão, referido “princípio do estado de inocência” não é criação nacional, ao contrário, tem história e é salutarmente consagrado em toda legislação moderna dos países avançados. Não obstante, conquanto se lhe devote respeito, o interrogatório segue sendo em outros países o primeiro – e não último – ato da instrução criminal.

A medida, do ponto de vista legislativo, é tão incoerente que, inaugurada a hipótese de colocá-lo como último ato da instrução na Lei n. 9.099/95, foi abandonada pelo legislador de 2006, que na Lei Antidrogas – n. 11.343, devolveu-o ao seu lugar de costume, iniciando a instrução.

O interrogatório no direito comparado. Ademais, a reforma do procedimento do júri trouxe inovação de paralelo desconhecido no melhor do direito comparado. Não se procede assim, em caso de crimes graves sujeitos ao júri, em nenhum país democrático que se saiba contemporâneo, tomando-se os que classicamente nos servem de referência no estudo comparatístico da matéria (EUA, França ou Inglaterra etc.).

Da Lei n. 9.099/95 para o procedimento do júri. A inovação, como dito, nasce no Brasil para delitos menores – ideia que também existia no estrangeiro para infrações de menor potencial ofensivo –, com a edição da Lei n. 9.099/95, e agora se espraia para a persecução criminal de outros delitos. Nem se diga que a experiência com a Lei n. 9.099/95 seja exitosa. É grave erro de paradigma. Os Juizados Especiais foram concebidos em uma sistemática em que o dogma da culpabilidade já não existe, pela previsão dos acordos penais, o que não há no procedimento do júri. Outros clássicos princípios do processo, identicamente, perderam vez. O rito deu lugar ao resultado, e não mais se perguntou da verdade real, mas sim da verdade combinada ou avençada. O que ali se decide, contudo, como dito, são infrações menores, sem grande danosidade social. Por conseguinte, da mesma forma se criam procedimentos especiais para o combate às organizações criminosas, aos macrodelitos, na certeza de que o modelo procedimental adotado deve ser condizente com o crime que se visa coibir. No caso, as infrações afetas ao Tribunal do Júri são os “crimes dolosos contra a vida”, ilícitos de grande expressão social e que emblematizam, hoje, o problema da violência no País. Portanto, extremamente perigoso um tratamento paritário com aquele concebido para as “infrações de menor potencial ofensivo”, pelo desnivelamento da culpabilidade e lesividade que um e outro apresentam.

O tumulto processual e a perda da efetividade do processo. O tempo mostrará, pelo cotejo da prestação jurisdicional e eventual incremento da impunidade, se a reforma, nesse particular, foi ou não benéfica. O legislador de 1941 – época em que a “psicologia judiciária penal” tinha mais protagonismo no Brasil que hodiernamente –, sopesando as diversas hipóteses, instituíra aqui modelo que já era tradicional de persecução penal no estrangeiro. É que o réu se defende dos fatos elencados na prefacial acusatória, e não, obviamente, dos depoimentos colhidos na instrução.

O artigo, invertendo a experiência histórica da instrução – agora com a oitiva das testemunhas, peritos, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, para depois arguir o acusado –, gera iniquidade processual, porquanto o acusado poderá e tenderá a construir sua versão sobre os depoimentos e provas colhidos, desviando-se do que lhe pareça comprometedor, se por outra razão não fosse, até por instinto de defesa. Por conseguinte, poderá ajustar livremente sua versão do modo que lhe parecer conveniente, retirando do interrogatório a essência de ser fonte de prova para hipertrofiar sua característica de meio de defesa.

Se o processo é uma sucessão de atos para a frente, a mudança arrisca-se ao “noncesso” e ao “retrocesso” gerados pelo “molto-multo”, tumulto processual, que é a desordenada sucessão de atos (Galdino Siqueira, Curso de processo penal: com referência especial à legislação brasileira, 2. ed., São Paulo: Livr. Magalhães, p. 87 e s.). É que, ouvindo até o máximo de testemunhas permitido – 16, no total –, a instrução processual gerará invencível truncamento com efetiva perda de celeridade: ouvem-se as testemunhas, o réu dá sua versão, as testemunhas novamente poderão ser convocadas para oitiva sobre pontos contraditórios, novo interrogatório ocorrerá (art. 196), até infindável tautologia processual, com nulidades e perda de celeridade na prestação jurisdicional e, em decorrência, comprometendo a efetividade do processo.

Prescindibilidade do ato. Não obstante os princípios da oralidade e imediatidade que informam o procedimento dos processos do júri, o interrogatório deixou de ser ato imprescindível. Assim, nos casos de acusado solto que não comparecer na sessão de julgamento, ou de réu preso que, por petição escrita e assinada por ele e seu defensor, pedir dispensa do comparecimento, obviamente não será o ato realizado. Nesse caso, perderá o acusado importante oportunidade de influir diretamente na convicção do Conselho de Sentença a seu favor, ou, de outra parte, assim o fará por técnica defensiva, julgando conveniente nem mesmo apresentar-se para ser inquirido pelo juiz-presidente, acusação e jurados, exposição essa que em sua avaliação lhe seria desfavorável.

Procedimento do interrogatório em plenário. Estabelece o art. 474 que o acusado será interrogado na forma preconizada nos arts. 185 usque 196 do Código de Processo Penal, com as alterações dos §§ 1º e 2º.

Nesses termos, o acusado que comparecer será inquirido pelo juiz-presidente acerca de sua vida pregressa e sobre o fato criminoso que lhe é imputado. A seguir, as partes poderão inquirir diretamente (sem intervenção do juiz-presidente na formulação das perguntas) o acusado. Por primeiro perguntarão o Ministério Público, o assistente e o querelante; por último, o defensor.

Cautela do magistrado na inquirição pelos jurados. Feitas as indagações das partes, poderão os jurados formular perguntas por intermédio do juiz-presidente. Caberá ao magistrado tomar as cautelas necessárias para evitar que o jurado, ao formular a pergunta, acabe por manifestar sua opinião sobre a causa. Aqui, portanto, tem aplicação tudo quanto foi dito acerca da inquirição de testemunhas pelos jurados.

Interrogatório por videoconferência. A Lei n. 11.900/2009 passou a autorizar a prática de atos processuais pelo sistema de videoconferência, como o interrogatório de réus presos, inquirição de testemunhas presas, bem como oitiva de testemunha residente em comarca diversa (em substituição à carta precatória).

Com a nova redação do art. 185 e parágrafos do CPP fica autorizada a realização de interrogatório do réu preso pelo sistema de videoconferência ou “outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real”.

As hipóteses que autorizam o deferimento da medida estão elencadas no § 2º do art. 185, nos incisos I a IV.

A interpretação do § 4º do citado artigo permite concluir que a utilização do sistema de videoconferência está autorizada nas audiências previstas nos arts. 400, 411 e 531 do CPP.

Tem, portanto, aplicabilidade ao procedimento do processo de competência do Tribunal do Júri, limitada a audiência una de instrução e julgamento.

Entendemos vedada a utilização do sistema no julgamento em plenário, portanto. Isto porque a lei é expressa ao indicar que a videoconferência poderá ser de utilidade nas audiências do procedimento ordinário, da instrução preliminar e do procedimento sumário, silenciando quanto ao julgamento em plenário. Prevalece, aqui, o direito do acusado de se fazer presente em seu julgamento, in persona (cf. nosso O novo procedimento do júri, 2. ed., cit.).

Vedação do uso de algemas. O § 3º do art. 474 do estatuto processual penal dispõe ser vedado o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

NOTAS

Leitura do interrogatório do réu prestado na instrução criminal

Acarretará a nulidade do julgamento, pois há necessidade de conhecimento pelos jurados das declarações do réu de viva voz (TJMG: RT 621/352).

Dispensa do interrogatório sob fundamento de deixar a cargo do defensor os termos a serem ditos

A lei não admite a dispensa do interrogatório do réu, sob pena de nulidade do julgamento (RT 413/107).

Interrogatório de corréus

O interrogatório dos réus em plenário, um na presença do outro, constitui irregularidade que, embora deva ser evitada, não possui força bastante para invalidar o julgamento, pela ausência de prejuízo (TJSP: RT 446/366).

Tese sustentada no interrogatório pelo réu não encampada pela defesa técnica em plenário

Não haverá nulidade, se a tese esboçada no interrogatório consistir em versão inacolhível ante o conjunto probatório (TJSP: Rev. Crim. 117.721-3, São Paulo, Rel. Dirceu de Mello, 29.4.1993).

Pedido de novo interrogatório

Réu já julgado pelo Júri, com apelo arrazoado, aguardando contrarrazões da Justiça Pública. Incompetência do Juízo a quo para apreciar o pedido, em face da devolução do conhecimento da causa à segunda instância. Para o ato a medida adequada é a justificação, em apartado (JTJ 122/521).

Réu confesso que não se entrevistou com seu defensor antes do interrogatório

Inocorrência de nulidade (TACrimSP: RSE 249.854-3, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Passos de Freitas, 12.5.1998, v.u.).

Veredicto absolutório baseado exclusivamente na palavra do acusado

Inadmissível, se houver divergência entre o interrogatório judicial e o conjunto probatório, devendo a decisão do Tribunal popular ser cassada (TJPR: RT 811/675).

Art. 475. O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova.

Parágrafo único. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.

DOUTRINA

A inovação deste artigo consiste em inegável aperfeiçoamento legislativo. Atendendo ao princípio da celeridade processual, em vez dos antigos e fastidiosos depoimentos colhidos mediante digitação por escrevente, em computador, agora “o registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova”. E, conforme estatui o parágrafo único do artigo, “a transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos”. Ganha, por outro lado, em fluidez e coerência a instrução em plenário, permitindo que o magistrado e as partes deem sequência às suas perguntas, sem as anteriores interrupções que havia.

Registro da prova produzida. O registro da prova oral produzida em plenário (oitiva da vítima e das testemunhas, esclarecimentos prestados pelos peritos e interrogatório) far-se-á por meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior celeridade na colheita da prova. A transcrição do registro deverá ser juntada aos autos. Tudo de acordo com o disposto no art. 475 e parágrafo único do Código de Processo Penal.

A norma é salutar e a experiência forense tem demonstrado que a utilização de estenotipia nas audiências e sessões de julgamento, como no caso das varas da capital de São Paulo, empresta grande agilidade e celeridade ao ato. Evita-se, assim, que o juiz seja obrigado a ditar o inteiro teor do depoimento ao escrevente. Demais disso, confere maior acuidade e exatidão ao registro do depoimento, constando no termo o exato conteúdo das declarações da pessoa inquirida.

Ressalva. A única ressalva que se faz diz com os casos em que a parte, nos debates em plenário, solicite fazer uso das transcrições tomadas por meio de estenotipia. Sabido é que a estenotipia se baseia em linguagem abreviada e cifrada, necessitando, pois, de conhecimentos técnicos para sua transcrição. Nas comarcas onde não existe estenotipia computadorizada, a transcrição demandará tempo, prejudicando a continuidade dos trabalhos em plenário.

Transcrição dos depoimentos e reprodução. Deve-se ressaltar, portanto, que, uma vez aceito o método de estenotipia pelas partes, não poderiam elas exigir a imediata transcrição dos depoimentos, providência que impossibilitaria a celeridade buscada pela lei.

O mesmo se diga da gravação magnética ou eletrônica. Poderiam as partes exigir a imediata degravação para utilização durante os debates? Entendemos que não. O que pensamos ser um direito da parte, em casos tais, é mesmo na hipótese da utilização de estenotipia, v.g., solicitar que a pessoa responsável pela estenotipia esclareça ou decodifique oralmente o quanto digitou. A dúvida sobre eventual conteúdo das fitas de estenotipia, contudo, pode surgir no curso dos debates, e o escrevente, tecnicamente habilitado, já não se encontrar em plenário. Nessa hipótese, sendo a medida necessária à solução da causa (art. 497, XI), a parte requererá o esclarecimento, e o juiz-presidente apreciará o pedido e o deferirá, se for o caso. Se houver, nessa hipótese, necessidade de convocar o estenotipista, o juiz-presidente aplicará o art. 497, VII, e suspenderá a sessão para a consecução da medida, mantida a incomunicabilidade dos jurados. E se o estenotipista não for encontrado? Se a questão for “essencial” para o deslinde da causa, o juiz-presidente aplicará o art. 481 do Código de Processo Penal e dissolverá o Conselho de Sentença, “ordenando a realização das diligências entendidas necessárias”, no caso, deferindo a reclamada transcrição.

Gravação com fita magnética ou eletrônica. Na hipótese de gravação com fita magnética, alvitra-se sua reprodução imediata em caso de requerimento sobre o que dissera ou não determinada prova oral produzida em plenário. Ambas as medidas, evidentemente, pautam-se pelo critério da razoabilidade e pela regra da preclusão. Vale dizer, há momentos adequados para o requerimento de esclarecimentos, que se precluem na omissão (arts. 565 e 571, VIII, do CPP), como há situações que ferem o razoável e que reclamam indeferimento.

Destarte, no caso de o requerimento da parte ser indeferido pelo juiz-presidente – reprodução de trecho da gravação em situação dúbia, por exemplo –, aquele que se julgar prejudicado lavrará em ata seu protesto (art. 495, XV), pugnando por posterior nulidade. Na apreciação da medida requerida o magistrado deve sopesar também a regra do bom senso que se empresta à perfeição ao júri, até porque, pertencente ao senso comum, melhor atenta ao destinatário da prova o jurado leigo.

Seção XII

Dos debates

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

§ 1º O assistente falará depois do Ministério Público.

§ 2º Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código.

§ 3º Finda a acusação, terá a palavra a defesa.

§ 4º A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.

Antiga redação

Art. 471. Terminada a inquirição das testemunhas o promotor lerá o libelo e os dispositivos da lei penal em que o réu se achar incurso, e produzirá a acusação.

§ 1º O assistente falará depois do promotor.

§ 2º Sendo o processo promovido pela parte ofendida, o promotor falará depois do acusador particular, tanto na acusação como na réplica.

Art. 472. Finda a acusação, o defensor terá a palavra para defesa.

Art. 473. O acusador poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de qualquer das testemunhas já ouvidas em plenário.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 477, 478, 571, VIII, e 495 deste Código.

DOUTRINA

Debates. Terminada a inquirição das testemunhas, o promotor produzirá a acusação (art. 476), falando o assistente logo após (§ 1º).

Nos termos do art. 476, caput, do Código de Processo Penal, por primeiro falará o Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

Afastado o libelo-crime acusatório, como peça que continha os termos da acusação, o representante do Ministério Público desenvolverá a acusação nos limites fixados pela pronúncia ou pelo acórdão que julgou admissível a pretensão punitiva. Poderá, inclusive, sustentar a existência de circunstância agravante.

Havendo assistente de acusação, falará após o órgão do Ministério Público.

Possibilidade do MP postular a absolvição. Postura do assistente. Não está o promotor obrigado a sustentar a acusação, sendo-lhe facultado inclusive postular a absolvição do acusado. No entanto, tal fato não impede que o assistente de acusação peça a condenação e que os quesitos da acusação sejam submetidos ao Conselho de Sentença.

Ação penal privada. Dispõe o § 2º do art. 476 do estatuto processual que, em se tratando de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, em caso de negligência do querelante. A hipótese legal cuida somente da ação privada subsidiária da pública.

Crimes conexos. Havendo crime conexo cujo ius persequendi se dá pelo ajuizamento de ação penal privada, a solução é a mesma: primeiro falará o acusador particular e, em seguida, o Ministério Público.

Finda a acusação, o defensor terá a palavra para a defesa. Encerrada a acusação, a palavra será concedida à defesa (§ 3º do art. 476). Deverá ela deduzir todas as teses defensivas, ainda que incompatíveis entre si, podendo, ainda, o defensor apresentar tese distinta daquela ofertada pelo acusado em seu interrogatório. Assim, poderá o defensor sustentar a negativa de autoria como tese principal, e, alternativamente, sustentar ter o acusado agido em legítima defesa. Ou, ainda, sustentar a negativa de autoria, tendo o acusado dito ter agido em legítima defesa.

De qualquer sorte, deverá necessariamente opor resistência à pretensão punitiva pleiteada pela acusação, sob pena de nulidade do julgamento. É que no júri, por garantia constitucional, tem-se a plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII, a, da CF), que a um só tempo alarga o espectro defensivo, obrigando o defensor a uma defesa real, e não meramente formal ou aparente.

Réplica e tréplica. Caso o promotor não faça uso da réplica (§ 4º), não poderá o defensor treplicar. Se o promotor fizer uso da réplica, há divergência doutrinária quanto à obrigatoriedade do defensor em treplicar.

Inovação de tese defensiva na tréplica. Há divergência quanto à possibilidade de a defesa apresentar tese defensiva nova durante a tréplica. Para uns, o expediente seria lícito em homenagem ao princípio da plenitude de defesa. Outros entendem que esse expediente violaria o contraditório, uma vez que não poderia a acusação manifestar-se acerca da nova tese. É nossa posição, pois viola, a par do contraditório, também o princípio da lealdade das partes, que informa expressivamente o procedimento do júri, como se vê, emblematicamente, pela norma do art. 479 do Código de Processo Penal. Assim, não há confundir plenitude de defesa com defesa irrestrita ou ilimitada. A plenitude de defesa tem por pressuposto a obediência ao devido processo legal, manifestando-se plena, mas em seus limites.

NOTAS

Interferência do juiz nos apartes

Se na hipótese o juiz cuidou apenas em conduzir o julgamento com a maior serenidade e imparcialidade, em caso altamente tormentoso e de difícil presidência, tudo valendo de pretexto para impugnações ou realização de debates paralelos, e se procurou conter os excessos ou conceder minutos de prorrogação, fê-lo dentro dos limites da normalidade, que não extravasaram o âmbito de seus predicamentos (TJSP: Ap. Crim. 106.367-3, Campinas, Rel. Djalma Lofrano, 12.2.1992). Noutro sentido: Inadmissibilidade. Interferência que pode influenciar os jurados (TJSP: RT 632/289).

Jurado surpreendido dormindo durante os debates

Deverá consignar em ata o referido protesto, sob pena de preclusão (TJSP: Ap. Crim. 133.775-3, Araraquara, Rel. Egydio de Carvalho, 28.12.1992). No mesmo sentido: JTJ 255/409. Se o fato foi consignado em ata e a tese da defesa for rejeitada por apenas um voto, o prejuízo há de ser reconhecido, bem como a nulidade do julgamento (TJSP: RT 637/237).

Excesso do prazo legal pela acusação no debate em plenário

Mera irregularidade, se igual direito foi reservado à defesa (TJSP: RT 632/289).

Reconstituição do crime em plenário

Conduta contida nos limites permissivos dos debates e que não pode ser equiparada a “produção ou leitura de documento” sem antecedente comunicação à parte contrária (TJSP: RT 630/289).

Juiz-presidente ausente do plenário por ocasião dos debates

Presença que é formalidade essencial, sob pena de anulação do julgamento (JTJ 122/476).

Promotor que se referiu ao réu nos debates chamando-o de “bandido”

Réu confesso e condenado em vários homicídios, palavra proferida pela acusação com respaldo nos autos, não havendo nulidade a ser arguida (TJSP: Ap. Crim. 350.251-3, São Paulo, 1ª Câm. Crim., Rel. David Haddad, 31.1.2002, v.u.).

§ 3º

NOTAS

Defensor que presta verdadeiro depoimento pessoal durante os debates no Tribunal do Júri

Grave irregularidade, que acarreta a nulidade do julgamento, por ficar a acusação posta na conjuntura de irremediável surpresa (RT 607/275).

Abandono do recinto pelo advogado, em sinal de protesto, e com ânimo definitivo

Permanência, porém, na antessala, retomando em seguida para a tréplica. Réu que, portanto, não chegou a ficar indefeso (TJSP: RT 632/290).

Levantamento de teses contraditórias pela defesa

Versatilidade possível desde que não prejudicial ao entendimento dos jurados. A versatilidade da defesa não acarreta a nulidade do julgamento, ainda que durante os debates acene o defensor do réu com várias hipóteses. Esse expediente pode trazer confusão no espírito dos jurados, se o debate para a defesa é livre. Afinal, o questionário do Júri é que irá bitolar a opção dos juízes de fato (TJSP: Ap. Crim. 144.801-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Silva Russo, 12.6.1995, v.u.).

Causídico que, em sessão do júri, não esgota o tempo que a lei lhe reserva para debates

Irrelevância se o pronunciamento é considerado jurídico e adequado (TJSP: RT 759/589).

Defesa que, no curso dos debates, utiliza-se de bonecos, sem previamente dar conhecimento de tal expediente à acusação

Prejuízo que não restou demonstrado, mormente se houve réplica e a acusação teve oportunidade de rebater os argumentos defensivos (TJMS: RT 788/651).

Utilização do sistema de estenotipia nos depoimentos dados em plenário

Alegação de não ser imediatamente transcritos. Defesa, no entanto, que teve acesso aos manuscritos, horas antes dos debates. Cerceamento de defesa inocorrente (TJSP: Ap. Crim. 321.171-3, Diadema, 3ª Câm. Crim., Rel. Segurado Braz, 24.4.2001, v.u.).

§ 4º

NOTAS

Resposta negativa do promotor de justiça quanto ao interesse em replicar

Comentário que não conduz ao direito de tréplica. Se o promotor de justiça preferir não replicar, ao ser questionado, deve limitar-se à simples negativa. Entretanto, nem sempre eventuais acréscimos à resposta exprimem ampliação ou inovação acusatória, de sorte a reclamar o direito da tréplica pela defesa, por estarem violados os princípios do contraditório e da lealdade entre as partes (TJSP: Ap. Crim. 221.171-3, Santo André, 3ª Câm. Crim. de Férias “Julho/98”, Rel. Gonçalves Nogueira, 23.7.1998, v.u.).

Produção da réplica pelo assistente da acusação

Direito em produzi-la, mesmo ante o desinteresse do promotor (JTJ 130/469).

Apresentação de tese nova na tréplica

Inexistência de violação ao princípio do contraditório, vez que fundada em provas constantes dos autos. Necessidade de formulação de quesitos relativos àquela, sob pena de cerceamento de defesa (TJSP: RT 661/268). No mesmo sentido: É legítima a inovação da tese defensiva na tréplica, visto que a instituição do Júri pauta-se pela plenitude de defesa (STJ: HC 61615/MS, 6ª T., Rel. Hamilton Carvalhido, j. 10.2.2009, DJ 9.3.2009). Contra: A inovação de tese defensiva na tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do processo, viola o princípio do contraditório (STJ: REsp 65379/PR, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 16.4.2002, DJ 13.5.2002, p. 218).

Solicitação do juiz aos jurados para que desconsiderassem a nova tese apresentada pela defesa na tréplica

Inadmissibilidade, possibilidade de inovar os fundamentos do pedido de absolvição. Obrigatoriedade de a imputação ser certa e determinada que não se aplica à defesa. Nenhum artigo existe no estatuto processual penal que proíba a apresentação de nova tese da defesa na tréplica, pelo que o MM. Juiz não poderia solicitar aos jurados que desconsiderassem a nova tese apresentada pela defesa, do que resulta a nulidade do processo (TJSP: RT 696/331).

Defensor que não se valeu da tréplica

Mera faculdade do causídico que pode exercitar segundo sua conveniência (TJSP: Ap. Crim. 271.564-3, São Paulo, 1ª Câm. Crim., Rel. Xavier de Souza, 16.5.2001, v.u.).

Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz-presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.

Antiga redação

Art. 474. O tempo destinado à acusação e à defesa será de 2 (duas) horas para cada um, e de meia hora a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de entendimento, será marcado pelo juiz, por forma que não sejam excedidos os prazos fixados neste artigo.

§ 2º Havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a todos, acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no parágrafo anterior.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 476, 478, 571, VIII, e 495 deste Código.

DOUTRINA

Debates. Prazo. A acusação e a defesa terão uma hora e meia, cada uma, para apresentar suas alegações. A réplica e a tréplica terão a duração de uma hora cada (art. 477). Havendo mais de um acusador ou defensor, deverão combinar entre si a distribuição do tempo (§ 1º). Caso contrário, caberá ao juiz-presidente fazê-lo. Nesse particular, lamentavelmente, não inovou o legislador para resolver antiga questão existente no júri, ou seja, dar solução mais equânime ou clara para a divergência entre o tempo que se deve destinar à acusação ministerial e àquela particular, limitando o subjetivismo do juiz ao arbitrar a questão. Mantida a regra, manteve-se o problema e deixou-se ao arbitrium judicii o que antes devera ser atividade legislativa. Por fim, o art. 477 dispõe que, havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a todos, acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da réplica e tréplica (§ 2º).

Inovação legislativa. O legislador alterou a redação original para reduzir o tempo das alegações das partes. Assim, o tempo que, antes, era de duas horas passou para uma hora e meia. Em contrapartida, o tempo de réplica e tréplica, que antes era de meia hora, passou a uma hora, totalizando o mesmo tempo anteriormente dedicado aos debates. Nesse sentido, nenhuma alteração de fundo, apenas o deslocamento do tempo no espaço, ou seja, entre as diferentes fases do debate, obrigando as partes ao ajuste técnico da exposição oral. Assim, a réplica, outrora mais resumida, pontual, refutativa (das teses defensivas) e rememorativa (do quantum probatório), poderá protagonizar maior exposição e análise de provas, traduzindo-se, ela própria, em um novo tempo de debates regulamentares e perdendo sensivelmente a função de “réplica”, em sua essência. Nenhum grande beneficiado com a mudança: nem acusação, nem defesa e tampouco o júri, visto que o ajuste dialético e retórico da exposição será feito de orador para orador, já que o tempo dos debates permanece o mesmo, e a exposição enfadonha ou clara será objeto, de igual modo, ou no tempo regulamentar ou na réplica ou tréplica. Alterou-se, pois, para nada alterar.

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 476, 477, 571, VIII, e 495 deste Código.

DOUTRINA

O legislador inovou ao estabelecer que as partes não poderão, nos debates, pena de nulidade, se referir:

a) à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação;

b) à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

c) ao silêncio do acusado;

d) à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Vedações legais. Dispõe o art. 478 que as partes, durante os debates, não poderão fazer referência à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. Não poderão, ainda, fazer alusão ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

A pena para o descumprimento da vedação legal é a nulidade do julgamento.

A duvidosa constitucionalidade do art. 478: fonte de nulidades. Várias são as questões a serem consideradas na análise da nova redação do art. 478, demandando uma análise mais profunda:

a) sobre a possibilidade de se aludir “às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado” (art. 478, I, do CPP);

b) sobre o que seja o “argumento de autoridade” vedado pela lei;

c) sobre a possível inconstitucionalidade do artigo (infração ao devido processo legal);

d) sobre a alusão “ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo” (art. 478, II), como causa de nulidade.

Faltou legisprudência ao legislador. A redação do art. 478, por voluntariosa que seja, acaba por promover grande confusão processual, a ensejar as mais disparatadas e variadas situações fomentadoras de nulidades. Como, pois, não fazer referência à decisão de pronúncia, ou a decisões posteriores, como “argumento de autoridade” se é ela, em última hipótese, o ato jurisdicional responsável – por isso, com manifesta “autoridade” – e inaugural da fase do judicium causae no solene momento do julgamento? De outra parte, em que sentido se utiliza a expressão, ou melhor, o que configura, afinal, um “argumento de autoridade”?

O artigo em comento distancia-se, a um só tempo, da lógica e da concepção de um processo penal verdadeiramente democrático. Vejamos o seguinte exemplo: Se o órgão acusador, visando desacreditar uma tese defensiva, apartear o defensor de modo a questionar a idoneidade de uma dada decisão que excluiu ou incluiu a qualificadora do motivo do crime ou determinou o uso de algemas para o réu, ou, de outra parte, se questiona a competência – seja em sentido processual, seja em sentido literal, de semântica comum – do órgão judicante prolator de tal decisão, obriga-se ao silêncio a defesa, não podendo fazer-lhe o elogio ou a crítica?

Por outro lado, se o defensor do acusado apartear o acusador ou afirmar nos debates fato referente ao uso de algemas, à decisão de pronúncia ou ao silêncio do réu no interrogatório, de modo a questionar a competência ou autoridade ética ou intelectual do órgão que prolatou a decisão (pronúncia, acórdão, despacho referente ao uso de algemas), sabendo que não poderia anular o júri – eis que a nulidade não se aproveita a quem ela provoca, a teor do art. 565 do CPP –, perguntar-se-ia: está impelido ao silêncio o “fiscal da lei”? A lei, nesse particular, fomentaria a burla? Como ficamos diante do permissivo do art. 497, XI, do CPP? In verbis: “Art. 497. São atribuições do juiz-presidente...: XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade”.

Este secretum eternum que pretende o novo regramento processual é a consagração da imposição de um inconstitucional silêncio à acusação e à defesa, prejudicando ambas as partes, a um só tempo. A isso pode-se chamar de noncesso, de modo algum processo, que a rigor, na teoria da argumentação, não admite nenhum “segredo de polichinelo”, ao qual não caiba nem mesmo alusão e análise que possa levar ao elogio (argumento de autoridade).

Poder-se-ia aduzir: “Nesses exemplos, cabe ao magistrado interferir sempre, esclarecendo o ocorrido”. Tal postura desconhece a dinâmica dos debates e a celeridade com que as coisas acontecem, de modo a cobrar pronta resposta do ex adversu. Ademais, muitas vezes, o questionamento insinuante não é claro, conquanto cobre revide do adversário, algo mais que o silêncio, portanto. E, assim, o magistrado não poderia interferir, pena de transformar-se, ele próprio, em debatedor, descendo à arena das discussões, ensejando nulidade. Aliás, o papel do juiz presidente do júri, tal como pensado no sistema processual brasileiro, não é substancialmente ou preponderantemente intervencionista, menos de protagonista dos debates, como não o é de fiscal da lei, mas sim de atitude de intervenção subsidiária e excepcional.

Outrossim, a vedação legal, tal como está, fere o senso lógico de qualquer debate forense, e, sem sentido lógico, pode haver qualquer coisa, menos debate racional. Como toda exposição de uma tese (acusatória ou defensiva) pressupõe uma conexão argumentativa – sem a qual o discurso resvala para o nonsense, a ininteligibilidade –, o réu algemado só assim se encontra porque está sendo processado; se está sendo processado é porque pesa a acusação de conduta tipificada como crime pela lei penal; se está processado e algemado é porque, em tese, denota periculosidade; essa periculosidade, a ponto de ensejar o uso de algemas, foi reconhecida por alguém, um órgão ou parcela de poder que detém legalmente autoridade para tanto. Por conseguinte, se está processado por crime e denota periculosidade, reconhecida fundamentadamente em decisão motivada, não pode a razão mesma de seu processo ser subtraída ao conhecimento do juiz constitucional da causa – art. 5º , XXXVIII, da CF –, que é o jurado, tampouco deixar que este conheça a dimensão legal, ética ou intelectual da autoridade de onde tenha promanado a medida, sem a qual não há lógica argumentativa.

Cabe aí, pois, o elogio (“argumento de autoridade”) à autoridade, aliás, que já se inaugura nos debates, pela tradição da saudação entre as partes e do protocolo de “elogio à magistratura” e à figura do juiz-presidente.

Não se pode pretender que ao juiz constitucional da causa – o Júri – seja subtraído o conhecimento integral da decisão, em todas as suas circunstâncias: de onde partiu, quem a prolatou, qual a importância de quem a prolatou, inclusive acatando e elogiando ou não – um dos lados do juízo crítico – a autoridade que tenha determinado a medida. Ou o ato de algemar-se o acusado é legal – e a lei deve ser compreendida, permitindo-se a explicação e a fundamentação do porquê do ato, onde entra alguma argumentação de autoridade –, ou não se admite a ilegalidade de algemá-lo, com ou sem “argumentação de autoridade”, e, nesse caso, evidentemente, não há falar do que não ocorreu. Para tal argumentação, absolutamente improvável, mensurar o que seja “argumento de autoridade” e em que medida deixa de ser mera “argumentação formal”, passível de legalidade, para ser “argumentação adjetiva” e, portanto, ilegal.

Enfim, o parágrafo, tal como está redigido, sugere pretender não só a subtração de informes valiosos para o conhecimento do julgador, como a subversão de uma função básica e democrática do moderno processo penal, o conhecimento integral da motivação do ato (v.g., determinador do uso de algemas) como exigência constitucional (art. 93, IX, da CF) e a análise da autoridade (competência, seriedade, ética, cultura jurídica etc.) de quem a prolatou, como função extraprocessual da motivação.

Suponha-se uma decisão do STJ ou do STF que tenha cassado decisão de instância ou tribunal inferior. A teor do art. 478, nenhuma alusão à autoridade do STJ ou do STF poderá ser feita em plenário, o que significa dizer que devem as instâncias decisórias ser niveladas pelo silêncio e pela imposta omissão, uma vez que qualquer alusão à hierarquia de órgãos judicantes, ao duplo grau de jurisdição, ao histórico de justiça de determinado tribunal, à qualificação cultural de determinado ministro, será tomado por elogio (“argumento de autoridade”), igualando, pois, ao talante do artigo, situações, hierarquias, competências diversas e, inclusive, quem decidiu em última instância e reformou (a instância superior) com quem foi corrigido e teve a decisão modificada (a instância inferior).

Por fim, sob a ótica defensiva – pela qual claramente se aferirá o prejuízo do novel artigo –, imaginando-se que o réu tenha sofrido uma acusação em demasia, ou que lhe tenha sido decretada a prisão na pronúncia, cassada a medida em instância superior, não poderá o defensor utilizar-se dos argumentos clássicos de defesa, questionar a isenção ou correção das autoridades de primeiro grau, uma vez que não poderá fazer o elogio – argumento de autoridade –, daquelas que vieram em seu socorro? Não poderá insurgir-se contra a essência da autoridade que determinou um ato (argumentum ad personae), e assim defender seu constituído alegando parcialidade ou perseguição, por exemplo, somente atingível pela teoria da argumentação?

A criação de um tipo processual penal “aberto”. Afinal, o que é mesmo “argumento de autoridade”? O problema já começa com a definição da palavra “argumento”, já que esta, vindo do latim, arguere, tem variados significados: mostrar antes de demonstrar, apresentar antes de provar etc. Assim, se a noção de argumento não recebeu uma noção jurídica precisa (François Martineau, Petit traité d’argumentation judiciaire, 2. ed., Paris: Dalloz, 2006, p. 27), menos ainda a expressão “argumento de autoridade”, donde se concluir inexistir precisão legislativa, porquanto não se sabe qual o significado que se quis emprestar à expressão. Costuma-se, é verdade, para exemplificar o que seja “argumento de autoridade”, invocar em defesa de uma tese a autoridade de algo ou alguém, no modelo Magister dixit (“o mestre disse”), o que se convencionou chamar de falácia genética: “o tribunal ‘x’, que é a suprema corte de justiça, decidiu que”...; “o jurista ‘y’, especialista no tema e de notável saber jurídico, afirmou tal coisa” etc. Assim, a coisa valeria não pelo que é, mas pela crença de onde provenha.

Ademais, a doutrina fala do bom argumento de autoridade e do mau argumento de autoridade. O primeiro é a confirmação de algo por alguém que realmente tenha autoridade sobre o que fala; o segundo é a confirmação de algo por alguém que, sendo eventualmente uma autoridade em determinado tema, não o é no outro contexto em que é invocada.

Mas, sendo esse o sentido que se quis dar, como negar a possibilidade de que as partes invoquem a autoridade de quem promanou a decisão de pronúncia ou afastou uma qualificadora? De quem albergou um recurso defensivo ou acusatório, sendo este um Tribunal Superior, por exemplo? E, nessa compreensão, qual o permissivo do elogio ou da crítica cabível na densificação do que seja “autoridade”, vocábulo este que pode ser matizado ou aumentado, estigmatizado ou engrandecido?

Visando, pensamos, aclarar ou racionalizar os debates, estabeleceu-se uma status controversiae.

O que parece ter querido dizer o legislador, e não disse, é que não poderiam as partes distorcer a natureza jurídica da pronúncia (ex.: “O Tribunal de Justiça ao confirmar a pronúncia já condenou o réu”) ou das decisões subsequentes, ou do uso de algemas (“se usa algemas é porque é culpado”), e outras hipóteses do art. 478, no sentido, por exemplo, de se atribuir natureza jurídica diversa a cada uma das decisões ou dar-lhes interpretação convenientemente diversa. Tal como restou, contudo, se aduziu à proibição de um muito aberto “argumento de autoridade”, para cujo debate de sua compreensão se gastariam rios de tinta, jamais se aportando a um claro consenso.

A resposta fala em favor da inconstitucionalidade do artigo, na medida em que cerceia o direito da acusação e da defesa, ferindo o devido processo legal constitucional (art. 5º, LIV, da CF). É que a expressão pertence ao domínio da teoria da argumentação e da filosofia – o artigo configura-se em verdadeira norma processual penal em branco, buscando completude em seara alheia à processualística –, parecendo-nos absolutamente inapropriada às regras do moderno processo penal, sobretudo pela largueza que contempla sua definição (tipo processual penal “aberto” ou “sem fim”?), inabarcável para os fins de um mínimo “princípio de segurança jurídica” a que se deve propor.

Como asseverava Pascal, inúmeras disputas ocorrem em razão de coisas que não compreendemos, pela utilização de termos dúbios ou capciosos, “porque o mundo se paga de palavras: poucos aprofundam as coisas” (Pascal, Pensées, IV, 161). Ademais, as figuras de linguagem, a ironia, a ênfase, os ornatos retóricos, os jogos malabares linguísticos, os tropos da linguagem, os dilemas, lítotes, as analogias argumentativas, os epiquiremas, os silogismos, entinemas, enfim, os argumentos lógicos e extralógicos, pertencem à essência mesma dos discursos no júri – por que não dizer que pertencem, incidentalmente, a todos os discursos jurídicos –, não se podendo suprimi-los sem fazer sucumbir o próprio manejo do direito e, in casu, o próprio pressuposto da democracia e do Tribunal popular.

Inexiste, ademais, uma hierarquia argumentativa, a ponto de se dizer que um argumento seja menos valioso que outro, ou mais reprovável que outro, quando igualáveis por falácias.

Comuns, no júri, nesse diapasão, o argumentum ad personae, o argumentum pietatis causae ou ad misericordiam, o argumentum ad baculum, o argumentum ad terrorum, o argumentum ad populum, dentre muitos outros, todos se configuram em falácias, argumentos extralógicos, combatíveis na argumentação plenária, sem que, com isso, se possa proscrever toda a variada gama argumentativa, ou dizer, mesmo, que um seja mais danoso que outro à verdade real que se busca (A propósito do tema, v. Edilson Mougenot Bonfim, Júri: do inquérito ao plenário, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 233 e s.). Por fim, forçoso dizer: o direito não é ciência exata; logo, não há como proscrever a argumentação, numa busca de definição ao puro “ser da coisa”, como se houvesse uma só verdade clara e insofismável.

Esse direito asséptico a outros saberes e argumentações pertenceu no passado à aspiração de um inumano normativismo kelseniano – jamais alcançado – e à sua teoria pura do direito, absolutamente incondizente com a essência do júri e seu discurso.

Se é certo que no júri ganha protagonismo e muitas vezes se desautoriza, por excessos, o orador, o certo é que nem ao Supremo Tribunal Federal, hoje, se cobra a impassividade de uma argumentação fria, reduzida à simples obtemperação das teorias interpretativas “nada-mais-que-jurídicas”. Humanos, os ministros das mais altas Cortes muitas vezes se empolgam em suas argumentações e decisões – mesmo tratando-se de temas civilísticos – e suprimem, pela fala, aquele homem impassível e frio, a que tantas vezes se quis reduzi-los, como se máquinas fossem ou meros computadores. Se a ninguém é dado imaginar um ministro reduzido à pura razão – este que é, por “autoridade”, o intérprete máximo da Constituição Federal e do Estado de Direito –, sem poder valer-se de argumentos variados, quem terá o poder e a sapiência, com precisão cirúrgica, com sopesamento de ourives, de separar cada um dos argumentos no júri, a ponto de dizer “isto é lógico” e pode, isto é “extralógico” e proibido, sem desmontar por inteiro toda a conexão argumentativa, ou seja, sem ferir o direito da acusação ou da defesa? Daí a necessidade dos debates, da réplica e da tréplica, do direito aos apartes. O Júri é órgão da democracia, um Tribunal Constitucional, em que mais desastrada do que a prática que se quer coibir é a previsão de sua própria proibição.

O “argumento de autoridade” do art. 478 do CPP. Trazido à baila o “argumento de autoridade”, vamos a ele. “Ele estabelece uma relação entre a validade de uma tese e a personalidade de seu autor, a reputação que lhe precede, o prestígio que lhe é inerente”, leciona Martineau (François Martineau, Petit traité d’argumentation judiciaire, 2. ed., Paris: Dalloz, 2006, p. 77).

Destarte, o “argumento de autoridade” também se insere naquilo que Schopenhauer chamava de argumentum ad verecundiam (modéstia), ou seja, aquele dirigido ao sentimento de honra, de modo que, em vez de fundamentos, da busca e prova essencial da verdade, utilizamos a autoridade, a importância, ou a modéstia de alguém.

Para a compreensão do que seja, atente-se à expressão latina que procura identificá-lo e combatê-lo: ex vera ratione processit, ratio vero nequaquam ex auctoritate (“a autoridade provém da razão, não a razão da autoridade”). Mas não o utilizam as partes durante os debates, invocando para suas teses as doutrinas de diferentes mestres, doutores e professores ou arestos de variados tribunais, dizendo de onde provêm, e daí, por isso mesmo, sua autoridade? E já nas saudações não se fazem “elogios”, emprestando autoridade à autoridade do plenário (juiz-presidente)? Não se configura, pois, em argumento de autoridade a qualificação de uma boa testemunha (o “engenheiro” Fulano de Tal; a “professora com 25 anos de magistério tal”, o renomado médico sicrano)? E a invocação de uma perícia, com a autoridade que lhe suporta o perito e, por isso mesmo, “perito”? E os anos de experiência do advogado, invocados como “argumento de autoridade” nos debates do júri? E a respeitabilidade do Ministério Público, historicamente assegurada, como a da OAB, como argumentos usualmente invocados?

Poderá, assim, cada uma das partes autovalidar-se, emprestando a si “argumentos de autoridade”, sem que se possa elogiar, criticar ou reconhecer a autoridade ao poder legal e constitucionalmente estabelecido e sua importância? E estão tais argumentos banidos da possibilidade de uso? Em que medida?

Quem se aventuraria a dizer que o só fato de se aludir ao uso de algemas, à pronúncia ou ao acórdão, é “argumento de autoridade” mais forte que qualquer dos demais comumente utilizados? Suprimida uma qualificadora em superior instância, não poderá o advogado aduzir a importância do tribunal “x” ou “y” e sua história de justiça, como forma de reforçar o acerto da superior instância e o equívoco da acusação anterior, albergada em primeira instância, deixando de desacreditar o cerne da acusação? Não é, nesse diapasão, quantas vezes, a qualificadora a própria razão do crime, e esta desaparecendo não esmaeceria as próprias “cores da autoria”, por ter desaparecido o motivo criminógeno?

Onde, pois, o “princípio da plenitude de defesa” ao se impedir a atividade argumentativa, corolário lógico de qualquer defesa? Onde o exercício da dialética no júri, com a utilização de argumentos lógicos e extralógicos, nem sempre passíveis de imediata decodificação da natureza de qualquer um deles, visto que, muitas vezes, umbilicalmente ligados pela conexão argumentativa? E a cada argumento utilizado será possível por paridade lógica, a intervenção do juiz-presidente? E como, pois, policiar a “teoria da argumentação”, a retórica, se para o pressuposto lógico é preciso que o argumentador conheça do que fala – a logicidade impele à correta compreensão do “ser-da-coisa”– e conhecerá sempre, a todo tempo, o magistrado, o quanto debatem as partes na exata medida do que cada um diz ou quer dizer?

Portanto, isolado no novo texto legal desponta o preciosismo de uma linguagem afeita a Aristóteles – é a ele que se remete o argumento Aristotélico ou “de autoridade” – e que, a nosso sentir, não poderia figurar em um moderno texto de lei.

O certo é que, à luz da lógica racional, mesmo em acórdãos poderemos apontar senão sofismas, ao menos paralogismos; desse modo, cobrar dos debatedores no júri, diante de um tribunal de leigos – não afeitos ao mundo jurídico –, essa estreiteza argumentativa é voluntarismo e ingenuidade, quando menos; convite para anular a maioria dos julgamentos, quando mais.

Interpretação à luz da CF. A Constituição Federal, ao reconhecer o valor justiça e o devido processo legal (art. 5º, LIV), em seu mister de alcançá-los, não permitiu ao legislador infraconstitucional se aventurasse a proibir a liberdade argumentativa nos debates, num claro cerceamento da defesa, da acusação e do devido processo legal, atingindo, a um só tempo, ambas as partes. Cerceamento tanto mais grave porque no júri a defesa se caracteriza por sua plenitude (art. 5º, XXXVIII, a) e a acusação persegue legalmente acusados de crimes dolosos contra a vida.

A ilogicidade (e inconstitucionalidade) do artigo se torna mais evidente, quando se vê que, conquanto se proíba casuisticamente, por exemplo, qualquer referência ao uso de algemas (art. 478, I), nada se fala com relação à prisão preventiva do réu, medida esta processualmente mais forte e restritiva do direito fundamental da liberdade que a mera determinação de uso de algema, como também nenhuma vedação existe à argumentação de autoridade sobre a denegação de relaxamento de prisão em flagrante ou indeferimento de pedido de liberdade provisória, denotando, ademais da pré-analisada inconstitucionalidade, a quebra da estrutura ou unidade lógica do Código de Processo Penal. Por quê? Porque o Código deve ser visto como um sistema orgânico, coerente entre si, pautado pelo princípio da proporcionalidade em sua feitura e interpretação, e não mero amontoado de dispositivos, sem lógica em sua concepção.

Encerrando, e de igual sorte pertinente ao art. 478, II, mutatis mutandis, aplicam-se ao tema da nulidade decorrente da referência ao “silêncio no interrogatório” do réu os comentários retroefetuados, até porque, para acusar ou defender-se obrigatoriamente as partes deverão ater-se às provas processuais e sobre elas fazer uma análise psicológica. Integrando-as o interrogatório, absolutamente impossível que, neste ponto, nenhuma referência façam as partes ao eventual silêncio do acusado, pois seria a um só tempo determinar a análise das provas e proibir a mesma análise em um só corpo legal. Donde a conclusão: enxerga-se, também aqui, reprovável cerceamento ao direito da acusação e da defesa, afrontando-se as garantias constitucionalmente asseguradas.

NOTAS

Leitura em plenário de acórdão que anulou o primeiro julgamento

Inocorrência de nulidade, por ser o art. 478, I, do CPP, taxativo em relação às peças que não podem ser lidas em plenário (TJRS: Ap. Criminal 70027688902, 2ª Câm. Crim., Rel. José Antônio Cidade Pitrez, j. 19.2.2009, DOERS 7.4.2009, p. 116).

Leitura em plenário de decisão de absolvição sumária, impronúncia ou desclassificação

Inocorrência de nulidade. Inteligência do art. 478, I (TJSP: Ap. Criminal 990.09.215419-2, 1ª Câm. Crim., Rel. Péricles Piza, j. 22.2.2010, DJ 8.6.2010).

Artigo 478, I, do CPP

É causa de nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo (TJSP: Ap. Criminal 990.09.129590-6, 6ª Câm. Crim., Rel. Marco Antônio Marques da Silva, j. 28.1.2010, DJ 24.3.2010).

Inconstitucionalidade do art. 478, I, do CPP

O art. 478, I e II, do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.689/2008, é inconstitucional por ofensa ao princípio do devido processo legal (Enunciado 11, do Centro de Apoio Criminal do Ministério Público do Estado de São Paulo).

O inciso I, do art. 478, do CPP, por ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa, é inconstitucional (Enunciado 22, da Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo Londrina, no Curso Regional de Atualização de Magistrados sobre as Alterações do Código de Processo Penal).

A vedação às partes em fazer referência em Plenário a respeito da pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação afronta os princípios constitucionais (TJSP: Ap. Criminal 990.09.214317-4, 6ª Câm. Crim., Rel. Ricardo Tucunduva, j. 17.12.2009, DJ 1º.3.2010).

Promotor que, em plenário, faz menção ao “silêncio do acusado”, sendo advertido logo em seguida pela Juíza-Presidente

Nulidade reconhecida, por violação ao art. 478, II, do CPP (TJSP: Ap. Criminal 990.09.371854-5, 9ª Câm. de Direito Criminal, Rel. Souza Nery, j. 13.5.2010, DJ 23.6.2010).

Defensor que faz a leitura, em plenário, da decisão de pronúncia, enaltecendo o Juiz prolator da decisão

Nulidade reconhecida, por violação ao art. 478, I, do CPP (TJSP: Ap. Criminal 990.09.180023-6, 11ª Câm. de Direito Criminal, Rel. Guilherme Sttrenger, j. 24.3.2010, DJ 20.4.2010).

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 155, 231, 400 e 406, § 3º, 571, VIII, e 495 deste Código.

DOUTRINA

Impediência de prova surpresa. O legislador manteve o mesmo tríduo da redação original. Assim, durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento ou exibição de objeto que não tenha sido comunicado à parte contrária com antecedência de pelo menos 3 dias. Portanto, não há um prazo expresso, azado como limite de juntada; há, sim, prazo estipulado para comunicação à parte contrária. Se o promotor junta documentos 5 dias antes da data designada para o julgamento, e não obstante a defesa não é intimada, ou intimada a destempo (no curso do tríduo antecedente à sessão), claro está o impedimento da utilização de tal prova em plenário. Esse prazo previsto em lei dá-se em homenagem do princípio da lealdade processual e do contraditório, porque, evitando-se a prova surpresa, possibilita-se ao ex adversu a produção de contraprova.

Deliberação das partes acerca do prazo. Trata-se de norma de ordem pública, que não admite transigência na sua aplicação. Dessa forma, se tal dispositivo, de evidente cogência como norma de ordem pública, fosse passível à convenção das partes, por idêntico raciocínio as partes também poderiam avençar, v.g., quanto ao prazo dos debates, não se limitando àquele previsto no art. 477. Afinal, se houvesse a disponibilidade para convenção das partes no primeiro artigo (uma sujeição do mesmo à vontade da acusação e defesa), sob o argumento de que não haveria “prejuízo” em face do acordo, identicamente, também, poder-se-ia não vislumbrar prejuízo quando, por exemplo, acusação e defesa combinassem para a sustentação das respectivas razões nos debates, estipulando em quatro horas o direito à fala para cada um.

Inovação legislativa. Abrangência. No “parágrafo único” a nova redação estipula o que sejam os documentos e objetos a que se refere o caput do artigo. Assim, compreendem-se nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, a exibição de vídeos, gravações, fotografias, quadros, laudos, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo verse sobre matéria de fato, que será submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Nulidade relativa. A desobediência ao disposto nesse artigo é causa de nulidade relativa, devendo ser arguida no momento da exibição do documento, sob pena de preclusão.

NOTAS

Tríduo previsto no CPP

Inclusão do dia do começo. Inaplicabilidade da regra do art. 798 do Estatuto Processual (TJSP: RT 702/328).

Conceito de documento

(TJSP: RT 732/619).

Exibição da arma com que se praticou o crime em plenário durante os debates

Objeto que não se confunde com documento (TJSP: RT 774/563).

Leitura, em plenário, de peças extraídas de outro processo a que respondeu o acusado

Ausência de prejuízo e, portanto, de infringência à regra legal (STF: RT 535/394).

Leitura em plenário do “Decálogo do Promotor de Justiça”

Admissibilidade. Texto doutrinário bastante difundido pelas publicações especializadas (RT 573/356).

Leitura em plenário de tópicos de livro sem observância do art. 475 do CPP

Proibição legal de leitura sem aviso à parte contrária no que diz respeito a documentos que afetem a prova e não a matéria referente a concepções teóricas que examinam a questão em tese (TACrimSP: RT 634/300).

Reconstituição do crime em plenário

Conduta contida nos limites permissivos dos debates e que não pode ser equiparada a “produção ou leitura de documento” sem antecedente comunicação à parte contrária. Inexistência, portanto, de violação do art. 475 do CPP. Preliminar de nulidade repelida (TJSP: RT 630/289). Noutro sentido: Protesto da defesa, por haver sido surpreendida com o ato. Cerceamento de defesa caracterizado (RT 544/346).

Leitura em plenário, pela acusação, de reportagem inserta em revista, relativa ao índice de criminalidade

Notícia jornalística pública e notória, não tendo relação nenhuma com a matéria fática do processo. Conduta que não se confunde com produção de prova nova, com surpresa para a outra parte (TJSP: RT 674/296, 797/574; JTJ 118/512, 119/477).

Leitura, pela acusação, de documentos aparentemente estranhos ao feito

Ofensa à regra legal, devendo novo julgamento ser ordenado (JTJ 119/468).

Leitura de peças dos próprios autos e referência a outro processo

Admissibilidade (TJPR: RT 749/729).

Leitura de folha de antecedentes em plenário pelo órgão da acusação

Fato que não gera vício, por não ser capaz de ensejar surpresa (TJSP: Ap. Crim. 278.123-3, São Paulo, 4ª Câm. Crim., Rel. Hélio de Freitas, 9.5.2000, v.u.).

Exibição de pedaços de árvore a título de arma do crime, em plenário, sem cientificação da defesa

Não há de se falar em proibição da exibição dos pedaços de árvore, como arma do crime, eis que foram utilizados para abater a vítima, sendo parte integrante do processo. Assim, estando apreendidos e periciados, a defesa poderia e deveria saber da possibilidade de serem exibidos, daí a inexistência da violação ao tríduo legal (TJSP: ACrim. 113.913-3, Rel. Fortes Barbosa, 16.12.1991).

Promotor de justiça que lê em plenário carta não constante dos autos e incriminatória do réu

Comentários e esclarecimentos feitos na ocasião. Violação do estatuído na lei (STF: RT 570/418).

Apresentação pela defesa de memoriais e cópias de peças dos autos no curso do julgamento

Prática irregular, notadamente se tais documentos contêm expressões grifadas. Potencial influência dos escritos no ânimo dos jurados, em virtude de sua unilateralidade. Anulação do julgamento, a outro devendo ser o réu submetido (TJSP: RT 627/287).

Indeferimento pelo juiz de juntada de documentos pela defesa dentro do tríduo legal

Constrangimento ilegal caracterizado, devendo ser realizado novo julgamento com a possibilidade de leitura dos documentos juntados (STF: HC 92958/SP, 2ª T., Rel. Joaquim Barbosa, j. 1º.4.2008, DJe 2.5.2008).

Leitura em plenário, pela defesa, de documento juntado aos autos antes do tríduo legal, mas sem ciência da parte contrária

Cerceamento da acusação (STJ: RT 660/355).

Apreensão do documento novo pelo magistrado antes que um dos jurados tivesse a oportunidade de ler o seu conteúdo

Inocorrência de transgressão ao art. 475 do CPP (TJSP: RT 742/618).

Apresentação, em plenário, de documento novo pela defesa

Inexistência de comunicação ao Ministério Público da exposição de tal peça no tríduo legal. Inadmissibilidade, ainda que a acusação, em tese, tivesse conhecimento anterior do documento (TJDF: RT 760/668).

Acareação, em plenário, do réu com corréu anteriormente condenado, sem haver intimação prévia do ato, tanto do Ministério Público quanto da defesa

Inadmissibilidade. Interpretação extensiva da regra legal que impede a produção de prova surpresa (TJGO: RT 761/657).

Apresentação pela promotoria de nova certidão

A apresentação pela promotoria de certidão atualizada desmentindo a afirmação feita pela defesa, no curso dos debates em plenário, de que o réu havia sido absolvido em processo que sequer foi julgado em primeira instância, não caracteriza nulidade (STF: RT 788/507).

Defesa que, no curso dos debates, utiliza-se de bonecos, sem previamente dar conhecimento de tal expediente à acusação

Prejuízo que não restou demonstrado, mormente se houve réplica e a acusação teve oportunidade de rebater os argumentos defensivos (TJMS: RT 788/651).

Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz-presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.

§ 1º Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.

§ 2º Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos.

§ 3º Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz-presidente.

Antiga redação

Art. 476. Aos jurados, quando se recolherem à sala secreta, serão entregues os autos do processo, bem como, se o pedirem, os instrumentos do crime, devendo o juiz estar presente para evitar a influência de uns sobre os outros.

Parágrafo único. Os jurados poderão também, a qualquer momento, e por intermédio do juiz, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada.

Art. 478. Concluídos os debates, o juiz indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos.

Parágrafo único. Se qualquer dos jurados necessitar de novos esclarecimentos sobre questão de fato, o juiz os dará, ou mandará que o escrivão os dê, à vista dos autos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 466, § 1º, e 497, XI, deste Código.

DOUTRINA

Estabelece o art. 480, caput, que durante os debates poderão as partes e os jurados, a qualquer momento, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada. A norma legal nada mais fez que reconhecer prática já arraigada nos julgamentos do júri. Não tendo certeza sobre a correção e exatidão da citação, ou tendo certeza que outro era seu conteúdo, requeria-se à parte que fazia uso da palavra que indicasse a folha onde se encontrava a peça lida ou a declaração citada. Tudo em homenagem ao princípio da lealdade processual, evitando-se leitura de trechos inexistentes e citações inexatas ou incompletas. A intervenção deverá ocorrer por intermédio do juiz-presidente.

E se o orador – como frequentemente ocorre! – falsear o conteúdo dos autos, inovando artificiosamente, qual a sanção que lhe aplicará incontinenti o magistrado? A mera advertência prevista no art. 497 para casos gerais, sem especificidade? Mera comunicação ao Conselho de Ética ou órgão corregedor da classe? E na reincidência? O artigo de lei prevê a mácula, o vezo da chicana, as trapaças do júri, mas não impõe sanção ao infrator e tampouco obrigação ao juiz-presidente, restando tudo a um jogo de diagnóstico sem medicação.

Consulta dos autos do processo e instrumentos do crime. Os jurados poderão, antes da votação, consultar os autos do processo, bem como os instrumentos do crime, com o fim de sanar eventuais dúvidas. Incumbe ao juiz-presidente garantir a incomunicabilidade.

Menção à folha dos autos. É facultado às partes e aos jurados requererem, através do juiz-presidente, a qualquer tempo, que o acusador ou defensor indique a folha dos autos do processo onde se encontra a peça por ele mencionada. Assim, o jurado tem a possibilidade de averiguar a veracidade do que foi lido ou citado pelo orador.

Questão de fato (§ 2º). Ao juiz é permitido esclarecer os jurados acerca de qualquer questão de fato mas não de direito, já que estes decidem sobre os fatos.

NOTAS

Intervenção do representante do Parquet sobre quesitos, quando os jurados estavam recolhidos à sala secreta

Se a intervenção visa apenas sanar dúvidas sobre determinado aspecto da votação de quesitos, não se chegando ao extremo de influenciar na votação e perturbar a livre manifestação do Conselho, não há de se falar em nulidade (TJSP: RT 786/628).

Indevido esclarecimento dado pelo juiz a jurado acerca de matéria de direito

Os esclarecimentos do presidente do Júri só poderão versar sobre questão de fato, não só porque o jurado é juiz de fato como, ainda, porque o preceito legal assim deixa evidente quando permite que os esclarecimentos sejam dados pelo escrivão e acrescenta “à vista dos autos”, o que bem mostra que são atinentes aos fatos que devem constar do processo. Irrelevância do fato de não ter havido protesto da parte na ocasião. Novo julgamento deve ser ordenado (RT 558/289).

Intervenção da juíza-presidente na sala secreta para dar explicações quanto ao significado legal de cada quesito, e outras explicações técnicas

Ato que demonstra empenho orientador se realizado com imparcialidade e respeitado o sigilo no sufrágio dos jurados (TJSP: RT 797/573; JTJ 251/429).

Esclarecimento aos jurados sobre aceitação de uma das qualificadoras articuladas

Fato que não configura parcialidade do juiz (JTJ 119/482).

Não esclarecimento de dúvida do jurado

O pedido de esclarecimento formulado pelo jurado na oportunidade em que o juiz submete os quesitos à consideração do Conselho de Sentença e consulta sobre dúvidas, se não for sanado, é causa de nulidade do julgamento (TJMG: Ap. Criminal 1.0024.03.148613-7, Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. 20.7.2006).

Esclarecimentos do perito em plenário

Ausência de influência no espírito dos jurados. Relato impugnado que constituiu simples retratação de cena real, durante exibição de vídeo (TJSP: Ap. Crim. 321.171-3, Diadema, 3ª Câm. Crim., Rel. Segurado Braz, 24.4.2001, v.u.).

Presença da acusação e da defesa

Reunião com os jurados, antes da sessão do Júri, para prestar-lhes esclarecimentos. Ordem ao promotor de justiça e ao advogado da defesa para que se retirassem do recinto. Inadmissibilidade. Intervenção obrigatória do Ministério Público em todos os termos da ação pública, desfrutando da mesma prerrogativa a defesa. Advertências que devem ser feitas unicamente durante a sessão de julgamento (JTJ 254/480; TJSP: RT 801/532).

Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz-presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias.

Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz-presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias.

Antiga redação

Art. 477. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida essencial para a decisão da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz dissolverá o conselho, formulando com as partes, desde logo, os quesitos para as diligências necessárias.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 497, VII e XI, deste Código.

Doutrina (caput)

Havendo necessidade de verificação de fato essencial à decisão da causa e a diligência não puder ser realizada imediatamente, o juiz-presidente determinará a dissolução do Conselho de Sentença e a sua realização. Efetivada a diligência e conferida às partes oportunidade de manifestação, com fundamento no art. 5º, LV, da Constituição Federal, será designado novo julgamento.

Inovação legislativa. Previu o legislador, especificamente, que se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz-presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 dias (parágrafo único).

NOTAS

Conversão do julgamento em diligência a fim de solicitar a complementação do laudo

Necessária aferição por complementação de laudo pericial necroscópico. Vítima que foi atingida com arma capaz de efetuar seis disparos. Necessidade de apurar a possibilidade de ter o acusado recarregado a arma (TJSP: Ap. Crim. 147.681-3, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Luiz Pantaleão, 21.8.1995, v.u.).

Juiz-presidente que após o representante do Ministério Público se retirar do plenário, em virtude do indeferimento de diligência imprescindível à busca da verdade real, dá continuidade aos trabalhos da sessão, praticando atos indelegáveis e pertinentes ao Parquet

Nulidade do julgamento, devendo outro ser ordenado em seu lugar (TJRJ: RT 775/669).

Pedido de conversão do julgamento em diligência objetivando a inquirição dos jurados

Inadmissibilidade (TJSP: Ap. Crim. 338.565-3, Catanduva, 1ª Câm. Crim., Rel. Machado de Andrade, 8.5.2002, v.u.).

Seção XIII

Do questionário e sua votação

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

DOUTRINA

O art. 482 estabelece que serão os jurados questionados sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

A ordem da sequência dos quesitos (art. 483) será a seguinte:

I - quesito sobre a materialidade do fato;

II - quesito sobre a autoria ou participação;

III - quesito se o acusado deve ser absolvido;

IV - quesito sobre causas de diminuição de pena alegada pela defesa;

V - quesitos acerca de circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em posteriores decisões que julgaram admissível a acusação.

O questionário é o conjunto dos quesitos que os jurados devem responder acerca do crime.

Os quesitos, obrigatoriamente, serão de linguagem simples, pois se direcionam ao Conselho de Sentença. Não podem abrigar ambiguidades, nem ser apresentados na forma de perguntas negativas.

Fonte dos quesitos. Os quesitos são emanados da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes (art. 482, parágrafo único). Não é proibido, porém, que se formulem mais quesitos a pedido da acusação (agravante genérica surgida nos debates) ou que o juiz formule quesitos de defesa, obedecida a ordem legal estatuída no art. 483.

Modelos de questionários. Os modelos de quesitos que adotamos, em nosso O novo procedimento do júri, 2. ed., cit., adiante transcritos, foram elaborados pelo Dr. Domingos de Parra Neto, Juiz de Direito auxiliar da 4ª Vara do Júri de São Paulo-SP.

1 – Crimes dolosos contra a vida

I – Homicídio simples

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

O quesito assim formulado questionará ao corpo de jurados tanto a materialidade quanto o nexo de causalidade, desnecessária a indagação, em quesito diverso, acerca do nexo etiológico.

Entendemos desnecessária, a princípio, a cisão do primeiro quesito, questionando em separado a materialidade e o nexo de causalidade. Somente nos casos em que houver tese específica da defesa contestando a relação de causalidade será aconselhável a quebra do quesito em dois enunciados distintos.

Assim, se a defesa, em debates ou mesmo na tréplica, levantar dúvida quanto ao nexo causal, arguindo que as lesões sofridas pela vítima não foram a causa efetiva de sua morte, ventilando, portanto, tese desclassificatória, mostra-se necessário o desmembramento do primeiro quesito, a fim de que o questionário inclua a tese apresentada e permitindo ao conselho de sentença a análise da questão.

Nesses termos, teríamos:

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......?

2) Tais lesões causaram a morte da vítima?

Em seguida, passaríamos aos demais quesitos, indagando acerca da autoria, absolvição, causas de diminuição e aumento de pena.

3) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo (ou vibrou golpes de arma branca, ou, ainda, desferiu golpes com instrumento contundente) contra a vítima, causando-lhe essas lesões?

4) O jurado absolve o acusado?

5) Houve causa de diminuição de pena alegada pela defesa?

6) Houve causa de aumento de pena reconhecida na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação?

Nota: por força do art. 492, I, b, do CPP, em sua nova redação, não mais serão objeto de quesitos as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas pelas partes.

II – Homicídio qualificado

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua ..................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu os ferimentos descritos no laudo necroscópico de fls. ......, os quais causaram a sua morte?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

4) Houve causa de diminuição de pena alegada pela defesa?

5) O réu agiu impelido por motivo torpe, consistente em vingança?

III – Homicídio tentado

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito de fls. ......?

2) O acusado .................. efetuou golpes de arma branca contra a vítima, causando-lhe essas lesões?

3) Assim agindo, o acusado deu início à execução de um crime de homicídio, que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, em razão do pronto e eficaz atendimento médico prestado ao ofendido?

4) O jurado absolve o acusado?

5) Houve causa de diminuição de pena alegada pela defesa?

6) Houve circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena sustentada pela acusação e reconhecida pela pronúncia ou decisão posterior?

IV – Homicídio privilegiado

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima ........................ sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

4) O réu cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor social (ou moral, ou, ainda, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima), uma vez que ..................?

V – Homicídio culposo

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O réu deu causa à morte da vítima por imprudência (ou por negligência, ou por imperícia), consistente em ..................?

4) O jurado absolve o acusado?

VI – Legítima defesa, excesso culposo

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua ..................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

4) O réu excedeu culposamente os limites da legítima defesa?

VII – Participação — Questionário referente ao partícipe

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) Terceira pessoa efetuou disparos de arma de fogo contra o ofendido, causando-lhe essas lesões?

3) O réu .................. concorreu de qualquer forma para a prática do crime?

Ou

3) O réu .................. concorreu para a prática do delito, uma vez que entregou a arma de fogo utilizada por terceira pessoa (ou na medida em que conduziu terceira pessoa até o local dos fatos)?

4) O jurado absolve o acusado?

Hipóteses especiais no concurso de agentes:

1 – Participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP)

Posta ao conselho de sentença durante os debates a tese de que a participação do acusado foi de somenos importância, é dizer, secundária ou de pouca relevância para a eclosão do resultado, tratando-se de causa que diminui a reprimenda, deverá ser formulado quesito próprio, logo em seguida ao quesito referente à absolvição do acusado.

Nesses termos, negado o quarto quesito, caberá a indagação acerca do grau de participação do acusado:

5) A participação do acusado no crime acima descrito foi de menor importância?

A resposta afirmativa ao quesito implicará obrigatória redução da sanção imposta ao réu, entre um sexto e um terço. Rejeitado o quesito, afastada a participação de somenos relevância, sujeitar-se-á o partícipe às penas cominadas ao tipo legal em que se achar incurso.

2 – Participação em crime menos grave (art. 29, § 2º, do CP)

Alegando o acusado que pretendia emprestar colaboração para a prática de delito de menor gravidade, pretendendo ser responsabilizado pelo crime menos grave, e não pelo efetivamente executado, a matéria deverá ser indagada aos jurados, mediante a elaboração de quesito posicionado logo em seguida ao questionamento acerca da absolvição do réu.

Assim, teremos:

5) O réu quis participar de delito menos grave (indicar o delito) do que aquele praticado contra a vítima?

Afirmado o quesito, reconhecida a vontade do acusado em participar de delito diverso daquele efetivamente verificado, passa-se ao próximo:

6) Nada obstante tenha o réu desejado participar de delito menos grave, era previsível o resultado mais grave?

A resposta afirmativa a este quesito implicará o aumento da pena em metade. Negado, a reprimenda permanecerá nos limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo incriminador.

VIII – Aberratio ictus (erro na execução)

Duplicidade de resultados – Unidade complexa

Homicídio e lesão corporal

1ª série

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

2ª série

1) A vítima foi atingida por um dos projéteis disparados pelo réu que, desviando-se da direção visada, produziu-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. ......?

Ou, na hipótese de dois resultados morte:

1) A vítima foi atingida por um dos projéteis disparados pelo réu que, desviando-se da direção visada, produziu-lhe os ferimentos descritos no laudo necroscópico de fls......., causando sua morte?

2) O jurado absolve o acusado?

Unidade de resultado:

a) homicídio tentado

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi alvo de disparos de arma de fogo?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima?

3) Assim agindo, o acusado deu início à execução de um crime de homicídio, que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?

4) A vítima ............ foi atingida por um dos projéteis disparados pelo réu que, desviando-se da direção visada, produziu-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. ......?

5) O jurado absolve o acusado?

b) homicídio consumado

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi alvo de disparos de arma de fogo?

2) O réu .................. efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima?

3) A vítima .................. foi atingida por um dos projéteis disparados pelo réu que, desviando-se da direção visada, produziu-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ......?

4) O jurado absolve o acusado?

IX – Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na residência situada na rua ..................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. cometeu suicídio, conforme laudo de exame necroscópico de fls. ......?

2) O réu .................. induziu (ou instigou, ou prestou auxílio, conforme o caso) a vítima a suicidar-se (descrever a conduta do acusado)?

3) O jurado absolve o acusado?

X — Infanticídio

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu as lesões descritas no laudo necroscópico de fls. ......, as quais causaram a sua morte?

2) A ré .................., sob a influência de estado puerperal, logo após o parto, produziu em seu próprio filho, recém-nascido, essas lesões?

3) O jurado absolve a acusada?

XI – Aborto

a) Aborto provocado pela gestante (autoaborto)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, em consequência de manobras abortivas, ocorreu o aborto conforme laudo pericial de fls. ......?

2) A ré .................. praticou em si própria essas manobras abortivas?

3) O jurado absolve a acusada?

b) Aborto com o consentimento da gestante (aborto consentido)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, em consequência de manobras abortivas, ocorreu o aborto conforme laudo pericial de fls. ......?

2) A ré .................. consentiu que terceira pessoa nela praticasse manobras abortivas?

3) O jurado absolve a acusada?

c) Aborto causado por terceiro com o consentimento da gestante

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, em consequência de manobras abortivas, ocorreu o aborto conforme laudo pericial de fls. ......?

2) O acusado ................... praticou manobras abortivas em .................., com seu consentimento?

3) O jurado absolve o acusado?

Nos casos previstos no art. 126, parágrafo único, do CP, serão formulados quesitos relativos às hipóteses legais pertinentes ao caso:

4) A gestante não era maior de 14 anos?

Ou

4) A gestante era alienada ou débil mental?

Ou

4) O consentimento foi obtido mediante fraude (ou grave ameaça ou violência, conforme o caso), consistente em (descrever em que consistiu a fraude, grave ameaça ou violência)?

d) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................. n. ......, nesta Comarca, em consequência de manobras abortivas, ocorreu o aborto conforme laudo pericial de fls. ......?

2) O acusado .................. praticou manobras abortivas em ..................., sem o consentimento desta?

3) O jurado absolve o acusado?

e) Aborto qualificado pelo resultado

Nas hipóteses de aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante (arts. 125 e 126 do CP), quando em razão do aborto ou dos meios empregados, resultar lesão corporal de natureza grave ou morte da gestante, após o terceiro quesito deverá ser indagado aos jurados:

4) Em consequência do aborto (ou dos meios empregados, dependendo da hipótese fática), a gestante sofreu lesão de natureza grave descrita no laudo de fls. ......?

Ou

4) Em consequência do aborto (ou dos meios empregados, dependendo da hipótese fática), a gestante sofreu os ferimentos descritos no laudo de fls. ..........., que produziram a sua morte?

XII – Inimputabilidade

Dispõe o artigo 26, caput, do CP, ser isento de pena o agente que, em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Reconhecida a inimputabilidade do agente, não estará sujeito a uma sentença condenatória, com aplicação de pena, mas sim deverá ser absolvido (a denominada absolvição imprópria), submetido à medida de segurança (internação compulsória em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial), nos termos do art. 96 do CP.

Silenciou a nova legislação sobre a necessária indagação aos jurados acerca da tese de inimputabilidade do acusado, questão que não pode ser subtraída à manifestação do conselho de sentença, sob pena de nulidade absoluta do julgamento. A imperdoável omissão deixou indesejável lacuna legislativa, causadora de séria insegurança jurídica, entregando aos operadores do direito a árdua tarefa de colmatar o vácuo legal.

Nessa trilha, surgiram as mais variadas e ecléticas opiniões acerca do tormentoso tema, que contribuíram tão somente para fustigar qualquer possibilidade de atingimento de um sistema coerente e harmonioso, possível somente com a padronização do questionário a ser submetido aos juízes leigos.

Nesse cenário verdadeiramente confuso e difuso, deve o operador do direito necessariamente optar pelo modelo que mais se adapte ao modelo de júri adotado em nosso país. Assim, caberá, necessariamente, a indagação aos jurados sobre a questão da inimputabilidade do acusado, sempre que a tese for sustentada por qualquer das partes em plenário, formulando-se quesito sobre o tema.

Então pergunta-se: qual será a posição topográfica do quesito da inimputabilidade dentro do questionário que será apresentado ao conselho de sentença?

Cremos que a melhor solução, ante a omissão legal, será posicionar o quesito logo após o questionamento sobre a absolvição do acusado.

Na hipótese de homicídio consumado, por exemplo, afirmados os quesitos acerca da materialidade e autoria delitiva e negado o terceiro quesito (o jurado absolve o acusado?) deverá ser formulado o seguinte quesito:

4) O réu, em razão de doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era, ao tempo da ação (ou omissão), inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato?

Ou

4) O réu, em razão de doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era, ao tempo da ação (ou omissão), inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato?

A resposta afirmativa a esse quesito implicará a absolvição (imprópria) do réu, que deverá ser submetido à medida de segurança, nos termos dos arts. 96 e s. do CP.

À evidência não se trata de absolvição, já que o agente, nada obstante livrar-se da pena, sujeitar-se-á a outra espécie de sanção penal (ontologicamente, pode-se dizer, pena e medida de segurança são análogas), qual a medida de segurança. Daí a necessidade de formulação de quesito específico para indagação da tese da inimputabilidade.

XIII – Semi-imputabilidade

Reza o parágrafo único do art. 26 do CP que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se dos casos de culpabilidade diminuída.

Diversamente da hipótese anterior, caso constatada a semi-imputabilidade, em regra, ficará o acusado sujeito a uma pena, reduzida obrigatoriamente dentro dos parâmetros legais. A pena privativa de liberdade poderá, contudo, ser substituída por medida de segurança sempre que se constatar que o condenado necessite de especial tratamento curativo, nos exatos termos do art. 98 do CP.

Cuidando-se de causa de diminuição da pena, o quesito referente à tese da semi-imputabilidade deverá ser formulado logo em seguida ao quesito que indagar aos jurados se o acusado deve ser absolvido. Assim, em caso de homicídio consumado, teremos:

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu os ferimentos descritos no laudo necroscópico de fls. ......, os quais causaram a sua morte?

2) O réu ................... efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

4) O réu, ao tempo da ação (ou omissão), em virtude de perturbação da saúde mental (ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato?

Ou

4) O réu, ao tempo da ação (ou omissão), em virtude de perturbação da saúde mental (ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era inteiramente capaz de determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato?

Atenção: nada obstante a dicção legal, o quesito acerca da semi-imputabilidade deve ser redigido em tom afirmativo e não na forma negativa, em obediência ao disposto no art. 482, parágrafo único, do CPP e evitando-se que os jurados se manifestem de forma equivocada, o que poderia gerar a nulidade do julgamento.

Note-se que a resposta não ao quesito implicará o reconhecimento da semi-imputabilidade, enquanto a resposta afirmativa indicará a plena capacidade penal do acusado.

5) Houve outras causas de diminuição de pena alegadas pela defesa?

6) Houve qualificadoras ou causas de aumento de pena constantes da pronúncia?

2. Crimes conexos

Os quesitos relativos aos delitos conexos serão elaborados em séries distintas, tantas quanto o número de crimes praticados, e serão votadas após a série que contém os quesitos pertinentes ao delito doloso contra a vida.

Cumpre lembrar que, uma vez afastada a competência do Tribunal do Júri em razão da desclassificação própria ou imprópria da conduta inicialmente imputada para outra da competência do juiz singular, fica prejudicada a votação da série contendo os quesitos relativos ao delito conexo.

2.1. Lesões corporais (art. 129 e parágrafos do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. ......?

2) O réu .................. desferiu socos e pontapés (ou golpeou com pedaço de madeira – descrever a conduta praticada pelo acusado) contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos?

3) O jurado absolve o acusado?

4) Houve causa de diminuição de pena alegada pela defesa?

Cuidando-se de lesões corporais de natureza grave ou gravíssima, a matéria deverá ser objeto de quesito formulado após quesito da defesa:

5) As lesões acima descritas provocaram na vítima incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias (ou perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, ou aceleração de parto)?

Ou, na hipótese de lesão corporal gravíssima:

5) As lesões acima descritas resultaram incapacidade permanente para o trabalho (ou enfermidade incurável, ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função, ou deformidade permanente, ou aborto)?

Em caso de lesão corporal seguida de morte:

6) As lesões acima descritas resultaram na morte da vítima e as circunstâncias evidenciam que o réu não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo?

As formas qualificadas de violência doméstica previstas nos §§ 9º e 10 também devem ser objeto de quesitos específicos, elaborados logo em seguida a eventuais quesitos da defesa.

2.2. Calúnia (art. 138 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi caluniada, imputando-se-lhe falsamente ter ela praticado lesões corporais em terceira pessoa (descrever o fato definido como crime atribuído ao ofendido)?

2) O réu .................., com a finalidade de ofender a honra da vítima, proferiu a calúnia descrita no primeiro quesito?

3) O jurado absolve o acusado?

2.3. Difamação (art. 139 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi difamada, imputando-se-lhe fato ofensivo a sua reputação, consistente em (descrever o fato desonroso)?

2) O réu .................., com a finalidade de desonrar a vítima, difamou-a na forma descrita no primeiro quesito?

3) O jurado absolve o acusado?

2.4. Injúria (art. 140 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu injúria, consistente em (descrever o fato ofensivo), que resultou em ofensa a sua dignidade ou decoro?

Em se tratando de injúria real ou qualificada por preconceito, o quesito deverá conter a descrição da natureza e do meio empregado na violência ou nas vias de fato ou os elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência que qualificam o crime.

2) O réu .................., com a finalidade de ofender a honra da vítima, proferiu a injúria descrita no primeiro quesito?

3) O jurado absolve o acusado?

2.5. Ameaça (art. 147 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua ................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. sofreu ameaça por meio de palavra (escrito ou gesto), consistente em (descrever o meio utilizado para intimidar o ofendido), que caracteriza mal injusto e grave?

2) O réu .................. proferiu a ameaça descrita no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

2.6. Furto (art. 155 e parágrafos do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, foi subtraída à vítima coisa móvel consistente em (descrever o objeto ilegitimamente assenhoreado)?

2) O réu .................. subtraiu para si (ou para outrem) o objeto referido no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

Havendo tese de furto privilegiado (§ 2º do art. 155 do CP), deverá ser elaborado quesito indagando-se aos jurados se:

4) o réu é primário e a coisa furtada apresenta pequeno valor?

Afirmado o quesito, caberá ao juiz-presidente, quando da prolação da sentença, individualizar a pena, optando pela substituição da pena de reclusão pela de detenção, ou pela diminuição de um a dois terços, ou, ainda, pela aplicação da pena de multa, somente.

Ocorrendo hipótese de furto noturno ou de furto qualificado, deverá ser elaborado quesito acerca da circunstância, logo após o quesito defensivo.

5) O crime foi praticado durante o repouso noturno?

Ou

5) Houve destruição ou rompimento de obstáculo para a subtração da coisa (descrever a conduta do agente)? (ou qualquer das hipóteses descritas nos §§ 4º e 5º do art. 155)

2.7. Roubo (art. 157 e parágrafos do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, foi subtraída à vítima coisa móvel consistente em (descrever o objeto ilegitimamente assenhoreado)?

2) O crime foi praticado mediante grave ameaça (ou violência a pessoa, ou, ainda, depois de haver reduzido a vítima à impossibilidade de resistência), que consistiu em (descrever os fatos que caracterizaram a grave ameaça ou a violência)?

3) O réu .................. subtraiu para si (ou para outrem) o objeto referido no quesito anterior?

4) O jurado absolve o acusado?

Na hipótese do denominado roubo qualificado, deverá ser elaborado quesito específico, em seguida a quesito defensivo relativo à causa de diminuição de pena.

Em caso de roubo seguido de lesão corporal grave ou seguido de morte (latrocínio), haverá necessariamente indagação aos jurados acerca de tais circunstâncias, em quesitos formulados em seguida às teses de defesa.

2.8. Extorsão (art. 158 e parágrafos do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima foi constrangida, mediante ameaça de ser conduzida até a Delegacia de Polícia, a pagar quantia em dinheiro à pessoa que se passava por policial civil?

2) O réu .................. constrangeu a vítima, atuando conforme narrado no quesito anterior, com o fim de obter para si (ou para outrem) indevida vantagem econômica, consistente em dinheiro?

3) O jurado absolve o acusado?

Na hipótese de extorsão qualificada, ou seguida de lesão corporal grave ou morte, deverão ser elaborados quesitos específicos, em seguida a eventual quesito defensivo relativo à causa de diminuição de pena casualmente arguida pela defesa.

2.9. Extorsão mediante sequestro (art. 159 e parágrafos do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima ................... foi sequestrada, para o fim de obtenção de qualquer vantagem (descrever a vantagem), como condição ou preço do resgate?

2) O réu .................. sequestrou a vítima, com o fim de obter para si (ou para outrem) a vantagem referida no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

Na hipótese de extorsão mediante sequestro qualificada, deverá ser elaborado quesito específico, em seguida a quesito defensivo relativo à causa de diminuição de pena.

Em caso de lesão corporal grave ou morte, haverá necessariamente indagação aos jurados de tais circunstâncias, em quesitos formulados em seguida às teses de defesa.

2.10. Estelionato (art. 171 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... horas, na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi induzida a erro, mediante artifício, consistente em (descrever o meio fraudulento), sofrendo prejuízo no valor de R$ ......?

2) O réu .................. obteve, para si (ou para outrem), vantagem ilícita, em prejuízo da vítima?

3) O jurado absolve o acusado?

Em havendo tese defensiva postulando pelo reconhecimento do estelionato privilegiado, deverá ser formulado quesito próprio:

4) O réu é primário e o prejuízo foi de pequeno valor?

2.11. Destruição, subtração ou ocultação de cadáver (art. 211 do CP)

1) Logo após a prática do homicído descrito na série anterior, o cadáver da vítima, ou parte dele, foi destruído (subtraído ou ocultado)?

2) O réu .................. concorreu para a prática do crime referido no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

2.12. Estupro (art. 213 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................. foi constrangida à conjunção carnal, mediante violência (ou grave ameaça)?

2) O réu .................. praticou o constrangimento descrito no primeiro quesito?

3) O jurado absolve o acusado?

Havendo causa de aumento de pena ou cuidando-se de forma qualificadora, deverão ser formulados quesitos logo após o terceiro quesito ou, em havendo tese defensiva, em seguida aos quesitos da defesa.

2.13. Quadrilha ou bando (art. 288 do CP)

1) No período compreendido entre os anos de x e y, no bairro z, nesta Comarca, associaram-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes?

2) O réu .................. integrava a quadrilha ou bando acima descrito?

3) O jurado absolve o acusado?

Cuidando-se de quadrilha ou bando armado (parágrafo único do art. 288 do CP), após os quesitos elaborados de acordo com as teses da defesa tratando de causas de diminuição de pena, deverá ser formulado quesito específico:

4) A quadrilha ou bando que o réu integrava era armada?

2.14. Resistência (art. 329 do CP)

1) No x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior da residência situada na rua .................., n. ......, nesta Comarca, a vítima .................., funcionário competente para executar ato legal (ou quem esteja lhe prestando auxílio), consistente em (descrição do ato), sofreu violência ou ameaça (descrever no que consistiu a violência ou a ameaça)?

2) O réu .................. opôs-se à execução do aludido ato?

3) O jurado absolve o acusado?

Em havendo a qualificadora descrita no § 1º do citado artigo, deverá ser elaborado quesito próprio, postado em seguida a eventual quesito defensivo:

4) Em razão da resistência, o ato deixou de ser executado?

2.15. Coação no curso do processo (art. 344 do CP)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior do fórum situado na rua .................., n. ......, nesta Comarca, no curso deste processo, a vítima .................., na qualidade de testemunha (ou qualquer outra das situações descritas no tipo penal), sofreu violência ou grave ameaça, consistente em (descrever os meios utilizados pelo agente)?

2) O réu .................., com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, praticou a conduta descrita no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

2.16. Fraude processual (art. 347 do CP)

1) Após o cometimento do crime descrito na série anterior, houve inovação artificiosa na pendência de processo penal, no estado de lugar (de coisa ou de pessoa), consistente em (descrever em que consistiu a inovação), com vistas a induzir em erro o juiz (ou o perito)?

2) O réu .................. praticou a conduta descrita no quesito anterior?

3) O jurado absolve o acusado?

2.17. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior do fórum situado na rua .................., n. ......, nesta Comarca, foram apreendidas drogas destinadas ao consumo de terceiros?

2) O réu .................. foi surpreendido quando portava e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar?

3) O jurado absolve o acusado?

2.18. Porte de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003)

1) No dia x de y de z, por volta de ...... : ...... horas, no interior do fórum situado na rua ......, n. ......, nesta Comarca, foi apreendida arma de fogo, de uso permitido (descrever o armamento)?

2) O réu .................. foi surpreendido quando portava a arma acima descrita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar?

3) O jurado absolve o acusado?

2.19. Falso testemunho (art. 342 do CP)

1) A testemunha ......................................., no curso do processo (durante a fase instrutória ou em plenário), prestou falso testemunho (fazendo afirmação falsa ou negando a verdade ou, ainda, calando a verdade sobre fato juridicamente relevante) referente ao processo a que responde o réu .................. ?

Afirmado o quesito, os jurados reconhecem que a testemunha em tese praticou o delito de falso testemunho. Tal, contudo, não implica condenação da testemunha, tendo por consequência a instauração de inquérito policial e posterior processo criminal para apuração da infração (v. art. 211, parágrafo único, do CPP).

Cabe lembrar que o quesito acerca do falso testemunho é o último a ser indagado aos jurados e sua formulação dependerá de requerimento de qualquer das partes, vedada a elaboração por iniciativa do juiz-presidente ou a pedido dos jurados. Frise-se que somente à parte que se sentiu prejudicada pela mendaz versão apresentada pela testemunha competirá requerer a elaboração do quesito.

Finalmente, não cabe questionar aos jurados se absolvem ou não o acusado, uma vez que a resposta afirmativa ao quesito implica mera probabilidade da ocorrência de crime de falso testemunho, não encerrando absolutamente um juízo de certeza, ou a condenação da testemunha.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I - a materialidade do fato;

II - a autoria ou participação;

III - se o acusado deve ser absolvido;

IV - se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V - se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

§ 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado.

§ 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:

O jurado absolve o acusado?

§ 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:

I - causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

II - circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.

§ 5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.

§ 6º Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.

Antiga redação

Art. 484. Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras:

I - o primeiro versará sobre o fato principal, de conformidade com o libelo;

II - se entender que alguma circunstância, exposta no libelo, não tem conexão essencial com o fato ou é dele separável, de maneira que este possa existir ou subsistir sem ela, o juiz desdobrará o quesito em tantos quantos forem necessários;

III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude;

IV - se for alegada a existência de causa que determine aumento de pena em quantidade fixa ou dentro de determinados limites, ou de causa que determine ou faculte diminuição de pena, nas mesmas condições, o juiz formulará os quesitos correspondentes a cada uma das causas alegadas;

V - se forem um ou mais réus, o juiz formulará tantas séries de quesitos quantos forem eles. Também serão formuladas séries distintas, quando diversos os pontos de acusação;

VI - quando o juiz tiver que fazer diferentes quesitos, sempre os formulará em proposições simples e bem distintas, de maneira que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza.

Parágrafo único. Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 44, 45 e 48 do Código Penal, observado o seguinte:

I - para cada circunstância agravante, articulada no libelo, o juiz formulará um quesito;

II - se resultar dos debates o conhecimento da existência de alguma circunstância agravante, não articulada no libelo, o juiz, a requerimento do acusador, formulará o quesito a ela relativo;

III - o juiz formulará, sempre, um quesito sobre a existência de circunstâncias atenuantes, ou alegadas;

IV - se o júri afirmar a existência de circunstâncias atenuantes, o juiz o questionará a respeito das que lhe parecerem aplicáveis ao caso, fazendo escrever os quesitos respondidos afirmativamente, com as respectivas respostas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 484 e 564, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

A disposição dos quesitos é regulada pelo art. 483, iniciando-se com a formulação dos quesitos acerca da materialidade e autoria do crime, seguindo-se o quesito relacionado à absolvição do réu; temos então aqueles que especificam as causas de diminuição de pena alegada pela defesa e, finalmente, os quesitos relativos às qualificadoras ou causas de aumento de pena constantes da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram a acusação admissível.

Se mais de 3 jurados responderem negativamente a qualquer um dos quesitos referentes à materialidade ou autoria delitiva, a votação será encerrada, sendo o acusado absolvido (art. 483, § 1º). Por outro lado, se mais de 3 jurados responderem afirmativamente tais quesitos, será formulado outro quesito com a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado?” (art. 483, § 2º). Caso haja condenação, com a resposta negativa a este quesito, o julgamento prossegue, arguindo-se os jurados acerca das causas de diminuição de pena alegadas pela defesa, bem como das qualificadoras ou causas de aumento de pena (art. 483, § 3º).

Desclassificação do crime para o juízo singular. Sustentada a desclassificação do crime para outro de competência do juízo singular, haverá quesito a esse respeito, a ser respondido após o segundo ou terceiro, conforme o caso (art. 483, § 4º).

Desclassificação. Tentativa e divergência na tipificação. Outrossim, havendo crime tentado ou divergência a respeito da tipificação do delito – sendo este também doloso contra a vida e, portanto, da competência do júri – haverá quesitos sobre esses fatos, a serem respondidos após o segundo quesito (art. 483, § 5º).

Concurso de crimes e pessoas. Quando houver mais de um réu, o juiz formulará tantas séries de quesitos quantos forem eles. Se diversos os crimes, os quesitos serão formulados em séries distintas (art. 483, § 6º).

Tratando-se de concurso de pessoas, a formulação de quesito genérico somente é permitida se a participação do acusado no evento delituoso não está pormenorizadamente delineada na denúncia e na pronúncia.

Concurso de pessoas. Tratando-se de concurso de pessoas, a formulação de quesito genérico, consoante vem decidindo nossos tribunais, somente é permitida se a participação do acusado no evento delituoso não está pormenorizadamente delineada na denúncia e na pronúncia. Relembra o professor gaúcho Fernando Gonzales que “Hermínio Marques Porto recomenda que seja formulado ou o quesito de participação específica (denúncia que individualizou a conduta), ou o quesito genérico; entende o autor que a formulação de ambos implicaria gravame à defesa. Assim, a indagação da coautoria deve ficar contida em único quesito, com a adoção, se complexa a colaboração, da fórmula genérica da lei penal (de qualquer modo – art. 29 do CP), ou de referência à conduta colaboradora se de fácil descrição (Júri, 10ª ed., p. 212). Para melhor compreensão... a) Denúncia que imputa a autoria a A e B, desde logo afirmando que A fez os disparos letais, enquanto B concorreu apenas atraindo a vítima para o lugar do crime. b) Denúncia que acusa A e B sem precisar a conduta de cada um, referindo que ambos, conjugando esforços e previamente ajustados, mataram a vítima com um disparo de arma de fogo” (José Fernando Gonzalez, Quesitação no Tribunal do Júri: questões polêmicas – www.saraivajur.com.br). Com efeito, pondera-se que “Nem sempre uma investigação esclarece qual conduta um determinado partícipe praticou, especialmente se os acusados negam o crime, ou imputam a autoria um ao outro, reciprocamente. A questão passa, como vimos, pela admissibilidade (ou não) de a denúncia imputar o crime a mais de um acusado sem individualizar as condutas”. Tratando dos demais casos – aqueles em que a acusação, desde logo, discriminou o agir dos acusados e não se aceitando a formulação de quesito genérico (...participou de qualquer modo?) –, interessante questão levanta o citado autor: “Imaginemos dois réus acusados de um mesmo crime, ambos negando a autoria; consta da denúncia que A desferiu golpes de faca na vítima enquanto B a imobilizava para que não reagisse. Cindido o processo (art. 461 do CPP), A é submetido a julgamento e, no interrogatório de plenário, reconhece haver participado do crime; nega, no entanto, ter desferido as facadas; afirma que tão somente atraiu a vítima para o local da emboscada. Nessa circunstância, perguntado aos jurados (de acordo com a acusação) se o réu A concorreu para o crime desferindo facadas na vítima, responderam negativamente. Pergunta-se: o réu estará absolvido? Ou deve ser formulado algum outro quesito acerca da autoria? Observe-se que o jurado não dispõe das mesmas ferramentas que a lei confere aos juízes de direito, na competência originária destes, especialmente aquela do art. 384 do CPP” (id., ibid., artigo citado).

Absolvição x votação do questionário. É nula a absolvição do réu sem que seja votado o seu questionário, somente por aproveitamento de decisão absolutória de corréu. Isso porque se deve obedecer à sistemática do art. 483, § 6º, do CPP, que, determinando que se formulem séries separadas para cada réu, objetiva julgamentos soberanos e independentes dos acusados. A contradição aludida no art. 490, caput do CPP refere-se a quesitos da mesma série relativos ao mesmo réu, e não a réus diferentes.

Súmula 156 do STF. “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório.”

Súmula 162 do STF. “É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.”

Apuração dos votos: sigilo e maioria da votação. Uma leitura precipitada do art. 483, §§ 1º e 2º, pode ensejar a equívoca impressão de que o legislador impõe a maioria de votos, tornando proibitiva a revelação dos demais votos excedentes. Contudo, o artigo em comento, em seus parágrafos, apenas diz que a maioria de votos é necessária para a condenação ou absolvição, jamais afirmando que os votos excedentes, em um ou outro sentido (absolvição ou condenação), não sejam revelados. Destarte, quando o art. 483, § 1º, dispõe que “a resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra votação e implica a absolvição do acusado”, está dizendo, apenas, que não se votará os demais quesitos propostos originariamente aos jurados, visto que prejudicados pelo resultado absolutório, jamais referindo que “não se revelará” os votos dados pelos jurados. Aliás, era exatamente assim, e com redação análoga, o anterior art. 490 do CPP (“Se, pela resposta a qualquer dos quesitos, o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação”). Destarte, a teor da nova lei, nada mudou e não somente o magistrado pode, como deve revelar e contabilizar a quantidade de todos os votos dados pelo Conselho de Sentença. Isto é o que se chama, ademais, “interpretação histórica” do texto de lei, que, combinada com a interpretação sistemática do CPP, em seu art. 489, tornam-se as únicas ferramentas verazes, in casu, para se aferir a mens legislatoris e a voluntas legis. Tal interpretação (histórica) somente é possível quando se refaz o caminho percorrido nas Casas Legislativas para a aprovação da nova lei, em especial, no que se refere ao art. 489, que permitirá a dita elucidação mediante interpretação sistemática. Nesse sentido, ao retornar à Câmara dos Deputados o Substitutivo do Senado Federal, o Projeto de Lei n. 4.203, de 2001, de autoria do Poder Executivo, aduzia, em seu tópico XXVI, o seguinte:

“Para garantir o sigilo das votações, o artigo 489 sofreu alterações com o objetivo de tornar claro que ‘as decisões do Tribunal do Júri serão tomadas sempre por maioria e a resposta coincidente de mais de 3 (três) jurados a qualquer quesito encerra a contagem dos votos referentes a ele’”.

Contudo, a relatoria da Câmara dos Deputados (Dep. Flávio Dino), recebendo o Substitutivo do Senado, expressamente rejeitou a proposta aduzindo literalmente:

“Por fim, rejeito a modificação xxvi, pois a redação dada pela Câmara dos Deputados ao artigo 489 do CPP é mais compatível com a natureza colegiada do julgamento, permitindo o conhecimento da manifestação de todos os julgadores. Ademais a sistemática proposta pelo Senado Federal não encontra semelhança com nenhum outro instituto de nosso sistema jurídico, pois, quando do julgamento por Câmaras ou Turmas, todos os julgadores votam e têm seus votos computados. Finalmente, a experiência prática demonstra que o cômputo da posição de todos os jurados é importante elemento de convicção quando do julgamento de recursos, uma vez que, obviamente, julgamentos por unanimidade tendem a ter uma maior força persuasiva. Diante de tais motivos, rejeito a alteração xxvi com a finalidade de manter o texto aprovado pela Câmara para o artigo 489”.

Destarte, parece-nos clara a redação e a interpretação do art. 483, §§ 1º e 2º, combinado com o art. 489 do CPP, e o comando legal daí emergente: rejeitou-se a proposta substitutiva do Senado Federal que visava a não revelação integral dos votos do Conselho de Sentença, após contagem da maioria deles, permanecendo a sistemática anterior, no sentido de que devem todos os votos ser revelados e contabilizados, pelo que se pode chegar à unanimidade do veredicto ou simples maioria. Tal medida, como mencionado, permite um maior controle sobre a anulabilidade ou não do veredicto, na medida em que os veredictos, por simples maioria (4×3), ficam sujeitos sempre a uma maior nulificação, diante daqueles obtidos por ampla maioria de votos ou à unanimidade. Assim, se, por exemplo, um jurado dormisse durante a sessão, mas o veredicto fosse por seis votos a um, ou à unanimidade, seu voto seria despiciendo em face do resultado, visto que inexistiria prejuízo para o vencido, pelo que nenhuma razão teria para a anulação do julgamento. Todavia, em um veredicto por simples maioria (4×3), a nulificação seria bastante provável, dado que o voto do jurado que dormiu poderia ensejar resultado diverso, não fosse seu comportamento alheado.

Não obstante, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a nova regra tornou desnecessária a apuração de todos os votos, sendo certo que, com a maioria, interrompe-se a votação. Aliás, conforme já prevíamos, alguns tribunais têm entendido que, com a nova regra, a revelação de todos os votos é causa de nulidade, por quebra do sigilo da votação. Outros, no entanto, se manifestam no sentido de que a abertura dos 7 votos dos jurados não é sequer causa de nulidade, mas sim mera irregularidade.

“O jurado absolve o acusado?”. Problemática. Respondidos afirmativamente os quesitos referentes à autoria e materialidade, será perguntado ao Conselho de Sentença se o jurado absolve o acusado.

Reconhecidas a materialidade e a autoria delitiva deverão os jurados decidir se absolvem ou condenam o acusado.

O quesito, por sua redação, tem abrangência bastante ampla, alcançando todas as teses da defesa que não digam com a materialidade nem com a autoria ou participação.

Nos termos da lei, são quesitos obrigatórios, quando respondidos afirmativamente, por maioria de votos, os relativos à materialidade e à autoria ou participação (§ 2º do art. 483).

Sua obrigatoriedade, contudo, será fonte segura de perplexidades. Imagine-se, por exemplo, que a única tese apresentada pela defesa seja a de negativa de autoria. Afastada a tese pelo Conselho, com a resposta afirmativa aos quesitos relativos à materialidade e à autoria ou participação, deverá o juiz-presidente, ainda assim, indagar ao corpo de jurados se absolvem o acusado. Respondendo negativamente, nenhum problema se suscita, já que os jurados confirmam a condenação. Todavia, se os jurados responderem afirmativamente ao quesito, absolvendo o acusado, qual o fundamento da absolvição? O resultado de um julgamento decidido nesses termos trará perplexidade, e, havendo recurso do órgão acusador, parece-nos que não resta outra alternativa ao tribunal ad quem senão ordenar que o réu seja submetido a novo julgamento, por ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Os sistemas de votação francês, inglês, canônico e escocês e a inovação do modelo brasileiro. Os quesitos no júri brasileiro sempre foram alvo de críticas. Dizia-se que os jurados leigos, por vezes, não entendiam a complexidade dos mesmos. Contudo, parece-nos, a inovação legislativa em um de seus pontos mais importantes, criou novo problema, ao propor, após a votação da materialidade e autoria delitivas, um quesito que subverte a ordem processual: “O jurado absolve o acusado?” (art. 483, § 2º). Expliquemos.

No sistema francês, faz-se jus à plenitude do modelo processual acusatório, e os quesitos são propostos obedecendo ao rigor lógico da acusação movida contra o réu. Assim, se houve um processo penal que imputou ao acusado a responsabilidade de determinada conduta criminosa, a pergunta aos jurados sobre o fato principal é uma consequência invariável da acusação: “O acusado é culpado de ter cometido tal fato?”(“L’accusé est-il coupable d’avoir commis tel fait?” – CPP francês, art. 349).

No sistema inglês, a seu turno, deixam os ingleses a mais ampla possibilidade de escolha aos jurados, em seu mais largo espectro, na medida em que lhes oferece, sem qualquer sugestão, a tese e a antítese da responsabilidade penal do acusado. Assim, pergunta-se no júri inglês se o réu é “culpado ou inocente” (guilty or not guilty), dando-se a cada um dos jurados o direito de votar “culpado” (guilty) ou “inocente” (not guilty). Escolhem, pois, livremente, sem nenhuma manipulação linguística. Compare-se, agora, ao modelo nacional adotado: “Os jurados absolvem o acusado?”. Ora, analisada a proposição à luz da lógica, questiona-se: se paira uma acusação contra o réu – transitada em julgado pela decisão de pronúncia – como, pois, perguntar se o réu deve ser “absolvido”, se o que tem contra si é uma acusação de conduta criminosa? Seria mais sensato perguntar se ele é culpado, se a acusação contra si movida tem, portanto, procedência, como no modelo francês. Quando menos, então, seria o caso de adotar-se a “opção inglesa”, dando aos jurados os votos expressos em duas distintas cédulas de “culpado” ou “inocente”. O modelo brasileiro é indutor de resposta, se não absolutória, ao menos equívoca, na medida em que os jurados que pretendam condenar o acusado deverão responder negativamente ao quesito proposto positivamente (o réu deve ser absolvido?). Assim, se a justificativa para a alteração dos quesitos era justamente acabar com a possibilidade de nulidades e colher a real intenção dos jurados, parece-nos, remanesce o defeito e se induz uma resposta. Nesse sentido, pelo ineditismo, registre-se: a nova lei, não sendo de inspiração quesitária “inglesa” ou “francesa”, parece ter ido inclusive mais longe do que propõe o próprio processo canônico, sabendo-se que, nestes, não se pergunta meramente se o indivíduo é virtuoso ou deva ser canonizado – mesmo que esta tenha sido a razão pela qual se instaurou o procedimento –, mas as fórmulas propostas, para não induzirem as respostas, são afirmativas, negativas ou suspensivas (fórmulas affirmative, negative e suspensive), e não meramente laudatórias ou elogiativas. Portanto, a reforma processual, não obstante tratar de processo criminal, propõe pergunta que, à evidência, está mal colocada, não sendo albergada nem em processos de santificação. Para uma aproximação, neste particular, ao direito canônico, v. Carlos Corral Salvador e José Maria Urteaga Embil, Dicionário de direito canônico, tradução de Jesús Hortal, São Paulo: Loyola, 1993, p. 195 e s.

Sobraria, ainda, ao legislador ter adotado o “modelo escocês” – e não o fez –, em que, a par das clássicas perguntas de inspiração britânica – “culpado” ou “inocente”–, propõe-se uma terceira via de quesitos: not proven (cf. Peter Duff, The Scottish Criminal Jury, in World jury systems, edited by Neil Vidmar, Oxford: Oxfor University Press, 2000, p. 372-373), ou seja, não provado, vale dizer, consideram os jurados a insuficiência de provas, o que refletiria em importantes efeitos cíveis, por exemplo, na discussão do direito ou não à indenização, já que os jurados afirmam, por esse modelo, que deve ser o réu absolvido não porque seja inocente, mas por não estar provada a acusação, à semelhança da sentença fulcrada no art. 386, VII, do CPP.

NOTAS

Súmula 156 do STF

Ausente quesito obrigatório, o questionário estará eivado de vício insanável, cominando na nulidade absoluta do julgamento (TJRJ: RT 632/330). Noutro sentido: Consoante sabido, da própria lei que, sem prejuízo, não se declara nulidade no processo-crime (art. 563 do CPP); assim, a falta de quesitação obrigatória não acarretará a nulidade do julgamento se dela não se causou prejuízo ao réu (TJSP: ACrim 136.125-3, Rel. Dirceu de Mello, 5.8.1993).

Indagação complexa

Se houve prejudicialidade na manifestação dos jurados, decorrente da redação defeituosa do questionário, deverá o réu ser submetido a novo julgamento (TJSP: RT 743/614).

Redação dos quesitos da defesa delegada ao advogado

É causa de nulidade absoluta a atitude do juiz que delega ao advogado a redação dos quesitos relativos às defesas aventadas, mormente quando, não concordando com a redação sugerida, limita-se a indeferi-la. A elaboração dos quesitos é ato privativo do juiz (STF: RHC 83180/MG, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, j. 5.8.2003, DJ 5.9.2003, p. 41).

Designação dos réus no questionário não por seus nomes, mas por letras

Resultará na nulidade do Júri, pois gera confusão na identificação pelos jurados (RT 547/304).

Inserção nos quesitos pertinentes do nome do réu, da vítima, da data ou período que o delito foi cometido, e lugar da prática do crime

Tais dados são indispensáveis, sob pena de o julgamento ser anulado (TJSP: RT 475/282).

Autoria plúrima

Em caso de coautoria, será necessário o desdobramento dos quesitos em séries distintas para cada um dos acusados e para cada crime (TJSP: RT 640/285, 802/552; STF: RT 732/560; STJ: RT 816/484).

Quesitos elaborados de maneira não usual

Sendo o quesito apresentado aos jurados, ainda que de forma não usual, não se pode falar em nulidade por falta de apresentação de quesito obrigatório. Ademais, o inconformismo da defesa quanto à elaboração das proposições deveria ter sido demonstrado durante a realização do julgamento, sob pena de preclusão (STJ: HC 139813/RS, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 17.12.2009, DJe 22.2.2010).

Não inclusão no questionário do nome de corréu

Não se trata de hipótese de vício do questionário, eis que a inclusão do nome de corréu que teve o feito desmembrado implicará em prejulgamento (JTJ 137/584).

Não inclusão no questionário da tese de inexigibilidade de conduta diversa

É causa de nulidade absoluta, restando configurado o cerceamento de defesa (STJ: REsp n. 778579/MG, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 24.3.2009, DJ 3.8.2009).

Inversão de quesitos

A inversão na ordem de formulação dos quesitos, para efeito de invalidação do processo penal perante o Júri, deve ocasionar prejuízo, pois nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (STJ: RHC 21665/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 15.4.2010, DJe 10.5.2010). No mesmo sentido: STF: HC 83107, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 19.8.2003, DJ 11.3.2005.

Concurso de pessoas

Necessidade de desdobramento dos quesitos em séries distintas para cada um dos acusados e para cada crime (TJSP: RT 640/285, 802/552; STF: RT 732/560; STJ: RT 816/484). No mesmo sentido: A falta de individualização da conduta dos réus, nos quesitos, dificultou a compreensão dos jurados, ensejando a nulidade absoluta (STJ: REsp 899763/PB, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 29.4.2010, DJe 17.5.2010).

Quesitos que não obedecem à regra imposta pela lei penal adjetiva

Fato esse que acarreta prejuízo à defesa e a consequente anulação do processo anulado (TJRN: RT 721/502).

Indagações impróprias, confusas e diversas da imputação

Mesmo ocorrendo omissão do advogado, quando da leitura do questionário, estará configurado o cerceamento de defesa, pela inobservância do princípio constitucional do devido processo legal, o qual envolve o devido procedimento legal (TJSP: RT 719/384).

Apuração dos votos e maioria

A atitude do juiz-presidente de abrir todos os votos, embora equivocada, não é suficiente, por si só, para, em decorrência da suposta violação do sigilo das votações, eivar de nulidade a decisão do Tribunal do Júri, mormente se nenhum dos resultados se deu por unanimidade (TJMS: Ap. Criminal 2009.011835-9, 2ª T. Criminal, Rel. Romero Osme Dias Lopes, j. 22.6.2009). No mesmo sentido: TJAC: Ap. Criminal 2009.002609-4, Câm. Crim., Rel. Arquilau Melo, j. 14.1.2010. E ainda: A interrupção na apuração dos votos de determinado quesito quando já atingido quórum necessário para se alcançar o resultado final não macula o feito, eis que não gera prejuízo ao acusado, não caracterizando, por conseguinte, sequer nulidade relativa. Ademais, a nova redação do art. 483 do CPP previu expressamente, em seus §§ 1º e 2º, que se adote esta orientação (STJ: REsp 957993/RN, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 5.5.2009, DJe 22.6.2009). Contra: É nulo o julgamento em que o Juiz Presidente expõe o número total de votos de cada quesito, com a respectiva quantidade de votos a favor e contra, por quebra do sigilo da votação (TJMS: Ap. Criminal 2009.014478-7, 1ª T. Criminal, Rel. João Carlos Brandes Garcia, j. 12.1.2010).

Ausência de indagação sobre a inimputabilidade do réu

Deverá a defesa manifestar-se no momento oportuno quanto à não quesitação, sob pena de preclusão (STF: RT 557/394).

Elaboração dos quesitos e defesa técnica

Os quesitos a serem submetidos aos jurados deverão ser elaborados de acordo com a tese sustentada pela defesa técnica em plenário, e não levando-se em conta o interrogatório do réu (STJ: REsp 1111564/SC, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.12.2009, DJe 29.3.2010).

Aproveitamento do veredicto de um dos réus

O acusado não poderá ser absolvido sem que se dê a votação de questionário relativo a ele, pois a decisão absolutória do corréu não poderá ser aproveitada aos demais acusados, em face do disposto no CPP, que determina que se formulem tantas séries de quesitos quantos forem os réus. Norma essa que tem por finalidade julgamentos soberanos, independentes, dos acusados, não condicionando o veredicto relativo a um deles ao julgamento dos demais (TJSP: RT 802/552; STJ: RT 816/484).

Cópia do quesito

Não se faz necessária a entrega da cópia do quesito às partes (TJSP: RT 702/332).

Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata.

Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz-presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.

Antiga redação

Art. 479. Em seguida, lendo os quesitos, e explicando a significação legal de cada um, o juiz indagará das partes se têm requerimento ou reclamação que fazer, devendo constar da ata qualquer requerimento ou reclamação não atendida.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, III, k, e parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

A leitura dos quesitos e preclusão de nulidades. O juiz-presidente lerá os quesitos em plenário e perguntará às partes se têm requerimentos ou reclamações a fazer. O protesto contra qualquer irregularidade na formulação dos quesitos deve ser alegado no momento processual oportuno, sob pena de preclusão, de acordo com art. 484, caput. Deverá ainda constar da ata do julgamento, cujo conteúdo é a expressão de tudo o quanto ocorra em plenário. A impugnação será alegada pelas partes depois de sua leitura e explicação pelo juiz. O silêncio das partes durante o julgamento apenas não sanará as irregularidades que venham a induzir os jurados a equívoco sobre os fatos sujeitos a sua deliberação. Em plenário, ainda, o magistrado explicará cada quesito aos jurados (art. 484, parágrafo único).

NOTAS

Impugnação de irregularidade na formulação dos quesitos

Deve ser feita quando da leitura e explicação dos quesitos no salão do Júri. Eventuais nulidades ou omissões ficam sanadas se não arguidas nessa oportunidade (TJMG: RT 660/328; STF: RT 656/365, 732/560, 775/528; TJSP: RT 675/354; TJMT: RT 736/670; STJ: RT 749/631, 770/520).

Explicação dos quesitos, na sala secreta, pelo Juiz

A simples explicação acerca do quantum da pena a ser aplicado acaso se configure o homicídio simples ou o homicídio qualificado não tem o condão de influenciar o ânimo dos jurados. Inocorrência de nulidade, ante a ausência de prejuízo (STJ: AgRg no REsp 715022/DF, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 23.2.2010, DJe 15.3.2010).

Ausência, na ata, de registro da leitura genérica dos quesitos a serem submetidos aos jurados

Falta, entretanto, de protesto oportuno. Formalidade, ademais, não obrigatória (STF: RT 534/451).

Ausência de protesto oportuno pelas partes quanto à formulação do quesito

Ocorrência da preclusão. Inteligência dos arts. 479, do CPP (antiga redação) e 571, VIII, do CPP (STJ: HC 65889/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 6.9.2007, DJ 19.11.2007, p. 251; HC 64412/MS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 7.11.2006, DJ 26.2.2007, p. 625; HC 108575/RS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 13.8.2009, DJe 31.8.2009). No mesmo sentido: STF: HC 96469/RJ, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 9.6.2009, DJ 14.8.2009.

Indagação do relevante valor e da violenta emoção após os quesitos relativos à qualificação do homicídio

Protesto oportuno da defesa consignado em ata, novo julgamento deve ser ordenado (RT 568/285).

Leitura do questionário pelo defensor do réu durante os debates com indicação da resposta adequada à aceitação da tese defensiva

Hipótese que não acarreta a mácula do processo. Conduta que representa expressão da ampla defesa (TJCE: RT 811/657).

Explicação dos quesitos pelo juiz em plenário

Não cabe ao juiz manifestar opinião quanto à eventual incompatibilidade de teses defensivas, sob pena de ocorrer indevida influência na decisão a ser tomada pelos jurados. Como regra, a explicação dos quesitos deverá ser efetuada na presença do público, antes da entrada na sala-secreta, local em que poderá ser efetuado tão somente alguma explicação jurídica (STJ: HC 20801/SC, 6ª T., Rel. Vicente Leal, j. 5.11.2002, DJ 2.12.2002).

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação.

§ 1º Na falta de sala especial, o juiz-presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.

§ 2º O juiz-presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

Antiga redação

Art. 480. Lidos os quesitos, o juiz anunciará que se vai proceder ao julgamento, fará retirar o réu e convidará os circunstantes a que deixem a sala.

Art. 481. Fechadas as portas, presentes o escrivão e dois oficiais de justiça, bem como os acusadores e os defensores, que se conservarão nos seus lugares, sem intervir nas votações, o conselho, sob a presidência do juiz, passará a votar os quesitos que lhe forem propostos.

Parágrafo único. Onde for possível, a votação será feita em sala especial.

Art. 483. O juiz não permitirá que os acusadores ou os defensores perturbem a livre manifestação do conselho, e fará retirar da sala aquele que se portar inconvenientemente, impondo-lhe multa, de duzentos a quinhentos mil-réis.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, XXXVIII, b da CF e art. 495, XVI, deste Código.

DOUTRINA

Existência de “sala especial” (caput). Se no local houver “sala especial”, também denominada “sala secreta”, deve a votação nela ser realizada, sendo desnecessária a retirada do réu e dos circunstantes do plenário na forma como preceitua o art. 485, § 1º.

Recolhidos à sala secreta ou fechadas as portas do plenário, a votação será iniciada, sob a presidência do juiz, sem a interferência da acusação ou da defesa (§ 2º).

Inexistência de “sala especial” (§ 1º). O juiz presidente, após a leitura dos quesitos, anunciará a realização da votação, determinando a retirada do acusado e convidando as demais pessoas, salvo o órgão do Ministério Público, o assistente de acusação, o defensor, o escrivão e os dois oficiais de justiça que atuarem na sessão de julgamento, a se retirar do plenário, caso inexista no local a denominada “sala especial” ou “sala secreta”, prevista no art. 485, § 1º, do CPP. Assegura-se, assim, o princípio do sigilo das votações, constitucionalmente consagrado no art. 5º, XXXVIII.

Comportamento inconveniente (§ 2º ). A votação dos quesitos é presidida pelo juiz togado, que deve assegurar a não interferência da acusação ou da defesa na livre manifestação do Conselho de Sentença. Assim, caso o órgão do Ministério Público, o assistente de acusação ou o advogado se porte inconvenientemente, interferindo na votação, deve o magistrado determinar que seja retirado da sala (§ 2º). Suprimiu a nova redação a previsão de multa, anteriormente existente.

NOTAS

Caput

Votação de quesitos na presença de todos, no plenário. Magistrado que decide não recolher os jurados à sala secreta. É ato arbitrário que fere o princípio do devido processo legal, vedado pela Constituição Federal (TJMS: RT 684/351).

Presença de acadêmicos de Direito no recinto quando da votação de quesitos. Concordância, porém, da defesa, que não a arguiu no momento oportuno. Hipótese, ademais, em que aqueles permaneceram em silêncio e à distância, não podendo, por isso, o julgamento ser anulado (STF: RT 628/365).

§ 1º

Sigilo das votações. Providência mantida após o advento da Constituição Federal de 1988, que não aboliu a denominada “sala secreta”. Princípio da publicidade das decisões judiciais não violado em face do facultativo prescrito pela parte final do art. 93, IX, que recepcionou os preexistentes dispositivos da lei processual penal. Votação do Conselho de Sentença em plenário que importa nulidade absoluta do julgamento — art. 5º, XXXVIII, b, da CF (TJRJ: RT 658/321; TJMS: RT 679/372, 683/343, 693/389).

§ 2º

Intervenção do promotor de justiça. A interferência do promotor de justiça durante a votação, na sala secreta, não causa a nulidade do julgamento, se a pretensão foi indeferida pelo juiz e este foi impedido de expor especificamente a sua pretensão, sendo certo que o indeferimento evitou prejuízo para a defesa (TJMS: RT 711/359).

Indevida intervenção do defensor na votação do questionário. Orientação aos jurados, ainda que indiretamente, sobre matéria de direito, acarreta a nulidade do julgamento (RT 578/331).

Qualquer intervenção, da defesa ou acusação, com propósito de influenciar os jurados por ocasião da votação dos quesitos na sala-secreta pode acarretar nulidade do julgamento, exigindo-se apenas que a parte prejudicada faça constar em ata o seu protesto. Constatada a intervenção indevida do defensor, visando reafirmar suas teses perante os jurados na sala-secreta, configurado está o prejuízo à acusação (STF: HC 81061/RO, 2ª T., Rel. Maurício Corrêa, j. 18.9.2001, DJ 12.4.2002, p. 53).

Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz-presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.

Antiga redação

Art. 485. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz mandará distribuir pelos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra não, a fim de, secretamente, serem recolhidos os votos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 483 e 487 deste Código.

DOUTRINA

Antes de iniciada a votação dos quesitos, os jurados receberão pequenas cédulas facilmente dobráveis, feitas de papel opaco, contendo umas a palavra “sim” e outras a palavra “não”. Os jurados responderão “sim” ou “não” a cada quesito, depositando a respectiva cédula na urna, na forma do art. 487 do CPP.

NOTA

Dificuldade na manipulação das cédulas

Novo julgamento deverá ser ordenado (JTJ 126/483).

Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.

Antiga redação

Art. 486. Distribuídas as cédulas, o juiz lerá o quesito que deva ser respondido e um oficial de justiça recolherá as cédulas com os votos dos jurados, e outro, as cédulas não utilizadas. Cada um dos oficiais apresentará, para esse fim, aos jurados, uma urna ou outro receptáculo que assegure o sigilo da votação.

DOUTRINA

A nova redação foi concebida para privilegiar o “sigilo das votações” como garantia constitucionalmente assegurada. Ao mesmo tempo, suprimiu-se a anterior exigência de participação de dois oficiais de justiça, no ato para o qual, agora, basta a presença de um.

Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.

Parágrafo único. Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas.

Antiga redação

Art. 487. Após a votação de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 491 deste Código.

Art. 489. As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos.

Antiga redação

Art. 488. As decisões do júri serão tomadas por maioria de votos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 486 e 487 deste Código.

DOUTRINA

O Conselho de Sentença é formado por 7 jurados, sendo as decisões tomadas por maioria de votos.

Maioria de votos ou unanimidade? O artigo repete exatamente a mesma redação do revogado artigo 488, pelo que se exige a maioria de votos, podendo se chegar, contudo, à unanimidade. Vide comentários ao artigo 483 (tópico “apuração dos votos: sigilo e maioria da votação”).

NOTA

Defeito na votação do questionário

Não precisa ser ele apontado em plenário; poderá ser revisto em grau de recurso (RT 544/318).

Art. 490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.

Parágrafo único. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.

Antiga redação

Art. 489. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já proferidas, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.

Art. 490. Se, pela resposta dada a qualquer dos quesitos, o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 487, 488 e 564, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Se houver contradição entre as respostas dadas aos quesitos, o juiz, explicando aos jurados no que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas. Refere-se a lei a quesitos da mesma série relativos ao mesmo réu, e não a réus diferentes.

Parágrafo único. O resultado da votação de determinado quesito pode tornar desnecessária a votação dos seguintes. Tomemos como exemplo o crime de homicídio. Negado o primeiro quesito, relativo à materialidade, a votação dos demais estará prejudicada, sendo o acusado absolvido. Da mesma forma, por exemplo, procede-se se negado o segundo quesito, referente à autoria. Ficam, assim, prejudicados os demais.

NOTAS

Contradição dos jurados verificada entre as respostas aos quesitos

O julgamento deverá ser anulado, a fim de que se promova um novo (STF: RT 610/414). No mesmo sentido: A contradição no acolhimento, pelos jurados, das teses de dolo eventual e homicídio culposo, acarreta a nulidade do julgamento pelo Júri (STJ: HC 103384/MT, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29.10.2009, DJe 30.11.2009).

Renovação da votação

Ato que deve abranger todos os quesitos a que se referirem tais respostas, sob pena de coibição da liberdade de convicção dos juízes populares, além de potencial persuasão (TJSP: RT 668/265).

Afirmativa feita pelos jurados acerca de uma série de quesitação e negativa em outra

É perfeitamente admissível se for o caso de crime com vítimas diferentes (STJ: RT 701/388).

Contradição nas respostas a quesitos referentes a crimes distintos

Os crimes de roubo e homicídio, praticados em circunstâncias próprias, previstos em séries distintas, não implica a contradição ao quesito (STJ: REsp 1081918/DF, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j 8.9.2009, DJe 28.9.09; STJ, HC 36225/SC, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, DJ 25.10.2004).

Juiz que despreza a resposta de quesito que favorecia um dos acusados de homicídio, sob a alegação de existir contrariedade com a resposta dada sobre a mesma qualificadora em relação ao outro corréu

Qualificadoras de caráter pessoal que não se comunicam, nada impedindo que o Júri reconheça o motivo fútil em relação ao autor material do delito e a repudie ao apreciar a culpabilidade do partícipe (TJSP: RT 771/591).

Reconhecimento de qualificadora em relação a um dos corréus

Poderão os jurados em séries distintas votar pelo reconhecimento da qualificadora apenas em relação a um dos corréus (STF: RT 798/528).

Reconhecimento da letalidade em relação a apenas um dos corréus

Possibilidade. Inexistência de contradição (STF: RHC 81058/SP, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, j. 25.9.2001, DJ 31.10.2001).

Reconhecimento pelos jurados da legítima defesa própria e da qualificadora do motivo torpe

Patente a nulidade do julgamento (TJPR: RT 574/420).

Reconhecimento pelos jurados do domínio de violenta emoção após injusta provocação da vítima e da qualificadora do motivo torpe

Caracterizada a nulidade absoluta (STF: RHC 81748, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, j. 2.4.2002, DJe 1º.8.2003).

Jurados vencidos em determinado quesito que aderem nos subsequentes à versão da corrente majoritária

Admissibilidade, pois não estão vinculados aos pontos de vista rejeitados. Somente ocorrerá nulidade se os votos contraditórios forem maioria, já que o jurado não fica vinculado ao que decidiu nos quesitos anteriores (TJAP: RT 775/635; TJSP: RT 775/578).

Falha na redação dos quesitos e vontade do júri

Não há que se reconhecer a nulidade quando, a despeito da falha na redação dos quesitos, o Júri expressou sua vontade de forma inequívoca (STF: HC 80906/GO, 1ª T., Rel. Ilmar Galvão, j. 16.10.2001, DJ 14.8.2001).

Contradição nas respostas do jurado em um único voto

Será irrelevante eventual incoerência de um único voto, uma vez que as deliberações do Conselho de Sentença são tomadas pela maioria de votos. Somente ocorrerá nulidade se a resposta como um todo a um quesito contrariar a do outro (TJAC: RT 779/608).

Contradição nas respostas do jurado em relação ao crime de falso testemunho

Havendo testemunha que revela dados incompatíveis com a presença do acusado no horário e local do crime, resta configurada a contradição quando os jurados afastam o crime de falso testemunho e reconhecem a autoria delitiva (STF: HC 85850/SP, 1ª T., Rel. Marco Aurélio, j. 3.5.2005, DJ 21.10.2005, p. 26).

Quesito que não apresentou alternativa de respostas

É causa de nulidade absoluta a redação do quesito que não possibilita alternativa de resposta aos jurados, uma vez que, se estes respondessem afirmativamente ou mesmo negativamente o quesito impugnado, estariam, em ambos os casos, absolvendo o réu (STF: HC 82410/MS, 2ª T., Rel. Nelson Jobim, j. 3.12.2002, DJ 21.3.2003).

Art. 491. Encerrada a votação, será o termo a que se refere o art. 488 deste Código assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes.

Antiga redação

Art. 491. Finda a votação, será o termo a que se refere o art. 487 assinado pelo juiz e jurados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 211, parágrafo único, deste Código.

DOUTRINA

Terminada a votação, o termo especial do art. 487 do CPP, em que são registrados os resultados de cada quesito, será assinado pelo juiz, pelos jurados e pelas partes.

NOTAS

O Ministério Público poderá alegar em favor do réu a falta do termo de votação

Admissibilidade. Súmula 160 do STF (TJPR: RT 553/422).

Falta de assinatura dos jurados no termo de votação

Poderá acarretar a nulidade do julgamento, se houve disparidade com as respostas dadas por eles (TJSC: RT 554/399). Noutro sentido: Trata-se de mera irregularidade (TJMS: RT 552/398).

Falta de juntada aos autos de duas vias da relação dos quesitos para conferência

Se não houver dúvida quanto à existente de que os mesmos quesitos foram submetidos à votação do Conselho, será desnecessária a juntada de duas vias da quesitação (TJMG: RT 650/313).

Registro equivocado dos quesitos

Irrelevância, diante do fato de o engano haver sido observado apenas nas anotações no rol dos quesitos, não comprometendo a validade do termo de votação (TJSE: RT 794/689).

Seção XIV

Da sentença

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I - no caso de condenação:

a) fixará a pena-base;

b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;

d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código;

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação;

II - no caso de absolvição:

a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;

b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;

c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível.

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

Antiga redação

Art. 492. Em seguida, o juiz lavrará a sentença, com observância do seguinte:

I - no caso de condenação, terá em vista as circunstâncias agravantes ou atenuantes reconhecidas pelo júri, e atenderá, quanto ao mais, ao disposto nos n. II a VI do art. 387;

II - no caso de absolvição:

a) mandará pôr o réu em liberdade, se afiançável o crime, ou desde que tenha ocorrido a hipótese prevista no art. 316, ainda que inafiançável;

b) ordenará a cessação das interdições de direitos que tiverem sido provisoriamente impostas;

c) aplicará medida de segurança, se cabível.

§ 1º Se, pela resposta a quesito formulado aos jurados, for reconhecida a existência de causa que faculte diminuição da pena, em quantidade fixa ou dentro de determinados limites, ao juiz ficará reservado o uso dessa faculdade.

§ 2º Se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 74, § 3º, 81, 386, 387, II a VI, 495, XVIII, 555 e 596 deste Código.

Arts. 42, 59 e 68 do CP; art. 93, IX, da Constituição Federal.

DOUTRINA

Sentença. Terminada a votação e assinado o respectivo termo, o juiz lavrará sentença, que deverá ser fundamentada, salvo quanto às conclusões que resultarem das respostas aos quesitos. A sentença será lida pelo juiz, em público, antes do encerramento da sessão de julgamento.

Sentença x decisão do Júri. A sentença não poderá contrariar a decisão dos jurados. Se for reconhecida a existência de causa que faculte a diminuição da pena, pela resposta a quesito formulado aos jurados, deverá o juiz adotá-la quando da fixação da pena. Na realização de segundo julgamento originado de provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode o juiz presidente aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da primeira decisão, desde que estejam presentes os mesmos fatos e circunstâncias, reconhecidamente pelo novo Júri — inteligência do art. 617 do CPP.

Classificação da sentença. Podemos classificar essa sentença como subjetivamente complexa, já que emanada de órgão composto por juízes leigos e um juiz togado. A este fica reservada a faculdade de reduzir a sanção, mesmo que reconhecidas as causas de diminuição da pena pelos jurados, ressalvadas exceções.

Liberdade e absolvição imprópria. Com a absolvição o juiz colocará o acusado em liberdade, conforme o art. 492, II, a. Se for o caso de absolvição imprópria, aplicar-se-á a medida de segurança cabível (art. 492, II, c).

Conhecimento de recurso. Tantum devolutum quantum appellatum. A doutrina e a jurisprudência convergem no sentido de que o recurso advindo de sentenças proferidas pelo Tribunal do Júri deve ser apreciado somente quanto à matéria cuja irresignação foi demonstrada no termo da apelação ou do recurso, adotando-se o princípio tantum devolutum quantum appellatum.

Aplicação da pena. Condenado o acusado, o juiz aplicará a pena com base no sistema trifásico, considerando, após a determinação da pena-base, as agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, os aumentos ou diminuições admitidos pelo Conselho de Sentença, observando as demais regras do art. 387. Ademais, o magistrado estabelecerá os efeitos da condenação e deliberará sobre a prisão cautelar, impondo o recolhimento ou a manutenção da custódia, se presentes os requisitos da prisão preventiva.

NOTAS

Conexão entre crimes contra o patrimônio e contra a vida

Sendo o réu absolvido quanto ao delito contra a vida, não retirará do Júri a apreciação dos demais (TJRJ: RT 552/371).

Homicídio e ocultação de cadáver cometidos em conexão

Negativa dos quesitos relativos à autoria do primeiro delito. Absolvição decretada sem que o segundo fosse submetido a votação. Inadmissibilidade. Novo julgamento ordenado. Inteligência dos arts. 121 e 211 do CP e 74, 81 e 492 do CPP (TJRJ: RT 555/415).

Homicídio x lesões corporais em conexão

Desclassificação do primeiro delito pelo Júri para a modalidade culposa, afeta ao juízo singular. Apreciação pelo Tribunal popular do delito conexo. Inteligência dos arts. 81 e 492, § 2º, do CPP (TJSC: RT 637/291).

Absolvição por crime conexo

Não pode ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri absolver o réu da prática de delito conexo ao doloso contra a vida, se o Conselho de Sentença reconheceu a prática do referido delito (STJ: HC 107578/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.11.2008, DJe 9.12.2008).

Homicídio privilegiado reconhecido na decisão de pronúncia

Inadmissibilidade. Sentença de admissibilidade da acusação que não comporta análise de causa de diminuição da pena. Matéria que deve ser questionada ao Júri. Inteligência e aplicação dos arts. 7º da LICPP e 492 do CPP (TJSP: RT 672/313).

Sentença contrária à resposta dos jurados

O Tribunal ad quem poderá retificá-la. Todavia, se se tratar de hipótese em que é proferida decisão absolutória, o réu deverá ser submetido a novo julgamento se o Conselho não teve oportunidade de se manifestar sobre algum dos quesitos obrigatórios (TJMG: RT 626/346).

Art. 493. A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.

Antiga redação

Art. 493. A sentença será fundamentada, salvo quanto às conclusões que resultarem das respostas aos quesitos, e lida pelo juiz, de público, antes de encerrada a sessão do julgamento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 495, XVIII, deste Código.

Art. 93, IX, da Constituição Federal.

DOUTRINA

Publicação da sentença. A sessão de julgamento no procedimento do Júri caracteriza-se pela concentração dos atos processuais. Assim, a sentença será proferida pelo juiz presidente, em público, na própria sessão de julgamento. A leitura da sentença pelo magistrado, em público, equivale à sua publicação.

Seção XV

Da ata dos trabalhos

Art. 494. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes.

Antiga redação

Art. 494. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo juiz e pelo órgão do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 106, 470, 484, 571, VIII, 572 e 799 deste Código.

DOUTRINA

Ata do julgamento. De cada sessão de julgamento será lavrada ata no prazo improrrogável de 2 dias (art. 799 do CPP), que descreverá fielmente todas as ocorrências e incidentes.

A ata é regulamentada pelos arts. 494, 495 e 496. Nela constarão todos os elementos descritos no art. 495, incluindo-se outras formalidades essenciais ao julgamento.

Inovação legislativa. A nova dicção prevê que as partes – e não somente o órgão do Ministério Público, como na redação original – assinarão a ata, além do juiz presidente da sessão.

Art. 495. A ata descreverá fielmente todas as ocorrências, mencionando obrigatoriamente:

I - a data e a hora da instalação dos trabalhos;

II - o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes;

III - os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções aplicadas;

IV - o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa;

V - o sorteio dos jurados suplentes;

VI - o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do motivo;

VII - a abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do querelante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado;

VIII - o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento;

IX - as testemunhas dispensadas de depor;

X - o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento das outras;

XI - a verificação das cédulas pelo juiz-presidente;

XII - a formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes dos jurados sorteados e recusas;

XIII - o compromisso e o interrogatório, com simples referência ao termo;

XIV - os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos;

XV - os incidentes;

XVI - o julgamento da causa;

XVII - a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.

Antiga redação

Art. 495. A ata descreverá fielmente todas as ocorrências e mencionará especialmente:

I - a data e a hora da instalação dos trabalhos;

II - o magistrado que a presidiu e os jurados presentes;

III - os jurados que deixarem de comparecer, com escusa legítima ou sem ela, e os ofícios e requerimentos a respeito apresentados e arquivados;

IV - os jurados dispensados e as multas impostas;

V - o sorteio dos suplentes;

VI - o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a declaração do motivo;

VII - a abertura da sessão e a presença do órgão do Ministério Público;

VIII - o pregão das partes e das testemunhas, o seu comparecimento, ou não, e as penas impostas às que faltaram;

IX - as testemunhas dispensadas de depor;

X - o recolhimento das testemunhas a lugar de onde não pudessem ouvir os debates, nem as respostas umas das outras;

XI - a verificação das cédulas pelo juiz;

XII - a formação do conselho de sentença, com indicação dos nomes dos jurados sorteados e das recusas feitas pelas partes;

XIII - o compromisso, simplesmente com referência ao termo;

XIV - o interrogatório, também com a simples referência ao termo;

XV - o relatório e os debates orais;

XVI - os incidentes;

XVII - a divisão da causa;

XVIII - a publicação da sentença, na presença do réu, a portas abertas.

DOUTRINA

O art. 495 do CPP estabelece o conteúdo da ata de julgamento, documento de fundamental importância em face da oralidade predominante na sessão de julgamento. Assim, v.g., todos os incidentes ocorridos durante a sessão deverão nela ser registrados, possibilitando posterior controle de legalidade por meio de recursos ou ações impugnativas autônomas.

Alterações. Corrigiu-se, a rigor, apenas uma impropriedade do inciso XVII da lei anterior; onde se previa “a divisão da causa”, em verdade aduzia-se à “decisão da causa”. No mais, trata-se de outro artigo eloquente a provar que quase nada mudou, a não ser palavras, por sinonímia. É preciso buscar com lupa algum pormenor de real alteração, que já não constasse, implícita ou explicitamente, no dispositivo revogado. No mais, é apenas a insensata proposta de “mudar por mudar”, como se vê da redação do anterior inciso VIII e do atual inciso VIII: a anterior redação dizia com menos palavras o que a nova necessita dizer com mais. O esforço numérico acentua perda da qualidade técnica legislativa.

NOTAS

Ausência, na ata, de registro da leitura genérica dos quesitos a serem submetidos aos jurados

Falta, entretanto, de protesto oportuno. Formalidade, ademais, não obrigatória. Recurso extraordinário provido (STF: RT 534/451).

Ata e protestos das partes

Os protestos das partes não se presumem, devendo ser consignados na ata de julgamento, que traduz o registro fiel de todas as ocorrências havidas no curso do julgamento perante o Júri (STF: HC 83107/RJ, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 19.8.2003, DJ 11.3.2005, p. 43).

Art. 496. A falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal.

Antiga redação

Art. 496. A falta da ata sujeita o responsável a multa, de duzentos a quinhentos mil-réis, além da responsabilidade criminal em que incorrer.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 494 e 495 deste Código.

Arts. 319 e 356 do CP.

DOUTRINA

A multa, antes prevista no art. 496, era inaplicável, em face da ausência de atualização de seu valor. Agora, suprimida pelo legislador, este manteve a responsabilidade criminal (“penal”, na nova dicção) ao infrator que pode ser responsabilizado pelo crime de prevaricação (art. 319 do CP) ou de sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356 do CP). Inovou o legislador, outrossim, no que se refere à possibilidade de responsabilização administrativa, antes não expressa no texto.

NOTA

Ausência de ata

Peça, contudo, juntada posteriormente aos autos. Preliminar de nulidade repelida (TJMS: RT 536/373).

Seção XVI

Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri

Art. 497. São atribuições do juiz-presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

I - regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;

II - requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade;

III - dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes;

IV - resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri;

V - nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor;

VI - mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença;

VII - suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados;

VIII - interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados;

IX - decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a arguição de extinção de punibilidade;

X - resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento;

XI - determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade;

XII - regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

Antiga redação

Art. 497. São atribuições do presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente conferidas neste Código:

I - regular a polícia das sessões e mandar prender os desobedientes;

II - requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade;

III - regular os debates;

IV - resolver as questões incidentes, que não dependam da decisão do júri;

V - nomear defensor ao réu, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor;

VI - mandar retirar da sala o réu que, com injúrias ou ameaças, dificultar o livre curso do julgamento, prosseguindo-se independentemente de sua presença;

VII - suspender a sessão pelo tempo indispensável à execução de diligências requeridas ou julgadas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados;

VIII - interromper a sessão por tempo razoável, para repouso ou refeição dos jurados;

IX - decidir de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer das partes, a preliminar da extinção da punibilidade;

X - resolver as questões de direito que se apresentarem no decurso do julgamento;

XI - ordenar de oficio, ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar qualquer nulidade, ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 61, 67, II, 251 e 481 deste Código.

DOUTRINA

O juiz presidente, além de suas atribuições decisórias, exercerá o poder de polícia, o poder disciplinar, os poderes voltados para instrução da causa e os poderes destinados a zelar pela regularidade do processo.

O juiz que der início aos trabalhos de uma sessão deverá presidi-la até o fim. Assim, a identidade física do juiz é obrigatória quanto à sessão de julgamento. Porém, com relação à organização do Júri, o preparo dos processos e o juízo de formação da culpa não vinculam uma identidade física. Ao juízo da presidência do Júri temos a função de direção do processo desde a formação da culpa até o final – art. 424 do CPP. Assim, um juiz singular pode preparar um processo e, após isso, remetê-lo ao Juiz presidente do Júri no prazo de até 5 dias antes do sorteio a que se refere o art. 433, ressalvada legislação local contrária.

Inciso XII. Apartes. Poderão as partes fazer uso de apartes, desde que sejam breves e não tenham por fim tumultuar o julgamento. A definição para apartes colhemos no Regimento Interno da Câmara Federal: “Art. 176. Aparte é a interrupção, breve e oportuna, do orador para indagação, ou esclarecimento, relativos à matéria em debate”.

Já se decidiu que “os exemplos e apartes em Plenário são normais, fazendo parte da normalidade dos debates, possuindo alta significação no desenvolvimento deles. Os apartes são o tempero dos debates, no dizer de E. Espínola Filho”, não sendo, portanto, causa de nulidade de julgamento se não interferirem no livre exercício do direito de defesa (TJSP, Ap., Rel. Corrêa Dias, RJTJSP 144/495). Não configuram, dessa forma, cerceamento defensivo, pois o Júri se caracteriza pela oralidade; portanto, os apartes são da essência do julgamento em Plenário. Nos termos do art. 497, XII, caberá ao juiz presidente “regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última”.

Apartes: normatização. Função do juiz

Espécies de apartes. Dois são os tipos de apartes possíveis no Tribunal do Júri:

a) o aparte livre ou facultativo, que consiste em uma concessão do orador que estiver fazendo uso da palavra;

b) o aparte regulamentado, legal ou obrigatório, pelo art. 497, XII, do CPP, que decorre de um requerimento dirigido ao magistrado, pelo aparteante.

Aparte livre ou facultativo. O primeiro deles – aparte livre – pertence à praxis, à tradição do Júri no Brasil. Veremos adiante parte de sua história. É a ele que se refere Espínola Filho e vasta gama de doutrinadores e arestos jurisprudenciais. Trata-se de uma concessão da parte que estiver com a palavra. Assim, o ex adversu solicita-o ao orador: “V. Exa. me permite um aparte?”, que será ou não concedido pelo aparteado.

Diz-se concessão, porquanto o tempo é destinado por lei às partes e uma vez interrompido o orador para esclarecimento, retificação, reptos etc. pela parte contrária, depende de sua exclusiva permissão a interferência que se faz. Não há, pois, proibitivo algum, nem na solicitação do aparte, tampouco em sua concessão, sobretudo quando se homenageia com os apartes o princípio da verdade real e da lealdade das partes, informadores do processo penal.

Um, o aparte, por vezes é tão inevitável quanto a resposta do aparteado. Por isso, também se diz “debates do Júri” e não meras alegações das partes, visto que estas se reduziriam a compartimentos oratórios estanques, às quais a visita oral do opositor seria sempre proibida. Há, na dinâmica do Júri, situações variadas, quando dos debates, nas quais o aparte direto, rápido, não somente contribui para aclarar pontos obscuros e devolver a atenção dos jurados ao julgamento da causa, como o próprio aparteado por vezes agradece a proveitosa interrupção. Assim, aparte é tanto uma anuência ou elogio quanto pedido de esclarecimento em ponto dúbio, contradição breve a uma afirmativa dada, uma rápida retortio argumenti, podendo ser, enfim, mesmo a presença de espírito que, fugaz, revela em poucas palavras um sofisma alheio.

Nesse sentido, conquanto a lei conceda o direito de acusação e defesa às partes, destinando-lhes um tempo para as respectivas manifestações, são eles que decidem a melhor maneira de desincumbirem-se de suas funções. Por isso, há oradores que provocam os apartes e há aqueles que os solicitam, a tudo, pois, emprestando-se o feitio de um verdadeiro debate.

E se a parte se exceder, tumultuando a sessão, comprometendo a regular apreciação do feito, transformando o debate em discussão? Daí segue a interferência do juiz presidente (art. 497 do CPP), devolvendo a ordem usurpada à solene sessão de julgamento, tomando as providências previstas em lei.

Mas, tratando-se de aparte de livre concessão do aparteado, à evidência, não há regra temporal, cronológica, como no aparte regulamentado, mas, sim, regra de bom senso, elegância, como reclama a tradição forense, para as quais as partes e os juízes presidentes sempre velaram sem a fixação ou matematicidade do atual aparte (“regulamentado”) previsto no art. 497, XII. Até porque, tratando-se de uma liberalidade do orador, uma concessão, como sabido, cada uma das partes ao concedê-lo – ou cassá-lo, pedindo a garantia da palavra ao juiz presidente – reconhece que as velocidades da fala são variáveis persona ad personae, igualmente a clareza do pensamento na exposição e, cambiáveis, uma e outra, reclamam, por paridade, maior flexibilidade, absolutamente inatingíveis pela rigidez do aparte regulamentado.

A experiência denota que há oradores que, de tão bons, não devem ser aparteados; outros, tão sofríveis, desprezados sem a distinção dos apartes; outros, ainda, mendazes, cuja busca da verdade real recomenda inúmeros apartes pelo ex adversu, denotando assim, que a regra para essas interrupções esclarecedoras, corretivas ou desafiadoras deva ser o caso concreto, jamais a “momentização” ou “minutização” genérica, como regulamenta a norma para aquelas situações em que se impõe a interferência do magistrado (“aparte regulamentado”).

Aparte regulamentado, legal ou obrigatório. Pode acontecer que aquele que estiver com a palavra aja com má-fé, desídia ou puro equívoco, distorcendo, olvidando ou se referindo erroneamente a fatos ou provas dos autos, obrigando o aparteante ou a interrompê-lo (“aparte livre”) – que dependerá de sua autorização para cessão da palavra – ou diretamente socorrer-se do juiz presidente (hipótese do art. 497, XII). É desta hipótese que trata o novo “aparte regulamentado”.

Assim, se, por exemplo, solicitado o aparte, este não for concedido, diante da necessidade de se fazê-lo e em obediência à verdade real, o juiz presidente imporá ao aparteado a obrigação de ceder parte de seu tempo ao aparteador, repondo-o, posteriormente. Destarte, se o aparteante requerê-lo diretamente ao juiz presidente, de acordo com a norma do art. 497, XII, estará o aparteado compelido à concessão e, nesse sentido, regulamenta-se o aparte. E regulamenta-se por quê? Porque não se permite que o orador faça de seu discurso um instrumento sem controle a serviço da burla ou da chicana, e, por outro lado, ao fixar-lhe tempo, não permite ao aparteante um discurso sem fim, mesmo que estribado em inicial direito.

Inovação legislativa. Acrescentou-se o inciso XII à lei, que prevê os “apartes regulamentados”, possibilitando ao magistrado limitar o tempo da intervenção (“até três minutos”). O legislador pretendeu regulamentar essa espécie de aparte por intermédio dos magistrados e, na impossibilidade de limitar-se o número destes (um, dois, dez apartes), limitou-se o tempo de execução de cada um, donde a inevitável pergunta: e se forem cinco, dez ou quinze apartes, de “no máximo três minutos” cada, restam permitidos? Parece-nos que sim, à falta de norma proibitiva e a depender da argumentação de quem esteja fazendo o uso da palavra. A lei não os quantificou em números, mas os limitou em tempo, dependendo, ao depois, do arbitrium regulatum do juiz presidente.

Origens e breve comparação no Brasil. Para a compreensão da novel previsão legal, mister uma análise de suas origens (v., a propósito, mais longamente, nosso Júri: do inquérito ao plenário, cit., p. 239 e s.). A par de ter sido sempre utilizado nos debates do Júri, o aparte somente contou com alguma previsão legal antes da edição do Código de 1941, quando a legislação processual era atribuição dos Estados. Em São Paulo, por exemplo, no Decreto n. 3.015, de 20.1.1919, no art. 18, encontramos: “São permitidos durante os debates do Júri os apartes, curtos, comedidos e que não provoquem tumultos”.

Excepcionalmente, pois, encontramos alguma alusão a respeito em antigos Códigos, decretos ou legislações esparsas no Brasil. Seu paralelo e fonte de inspiração sempre foram, não obstante, os debates do Parlamento, que, antes de aportarem no País, influenciaram o instituto da objection, que é a forma de aparte do Júri inglês e dos países da Common Law, no qual uma das partes interpõe protesto contra outra, via juiz presidente. Esse modelo assemelha-se ao nosso “aparte regulamentado”.

O novo dispositivo legal brasileiro, seguindo anterior tradição, foi claramente inspirado nos Regulamentos Internos das Casas Legislativas (Regimento Interno da Câmara Federal: “Art. 176. Aparte é a interrupção, breve e oportuna, do orador para indagação, ou esclarecimento, relativos à matéria em debate”). Contudo, regulamentou-se, como dito, apenas parcialmente a previsão de apartes, matéria que, não obstante, é mais bem regulamentada em ambos os Regimentos Internos do Congresso Nacional para uso próprio. Nesse particular, os Regimentos Internos das Casas Legislativas fornecem importantes elementos para a compreensão do instituto e sua interpretação. Daí a confusão que muitos fazem, ao não compreenderem a natureza diversa que aparentam ter no Senado Federal, se comparado com sua utilização e finalidade no Júri.

Vejamos, por exemplo, a questão do disciplinamento do tempo para fazê-lo: enquanto na Câmara Legislativa Federal os apartes não contam com limite ou previsão temporal para sua feitura (art. 176), no Senado da República, delimitaram-se “dois minutos” para sua consecução (art. 14, XII, do Regimento Interno), prorrogáveis por “mais um ou dois minutos” (art. 15). Ressalte-se, contudo, que, nesse particular, o uso da palavra pelo orador, no Senado, durante os debates, diferentemente do que se passa no Júri, é de apenas dez ou vinte minutos, e o aparte se configura como um verdadeiro “discurso dentro de outro discurso”. Natureza diversa, pois, do que têm os “apartes livres” no Júri, assemelhando-se, nesse caso, aos “apartes regulamentados”.

Em todo caso, seja na Câmara, seja no Senado, é conditio sine qua non para sua feitura a permissão do orador que esteja fazendo uso da palavra (art. 14, XII, a, do Regimento do Senado e art. 176, § 1º, do Regimento da Câmara Federal), o que denota tratar-se de um modelo distinto – embora parecido – de instituto, com ambos os tipos existentes no Júri, configurando-se um tertium genus.

Em verdade, muitas são as omissões legais no que se refere ao aparte no Júri, pelo que impossível compreendê-lo e aceitá-lo, senão à luz da tradição forense, possibilitando elementos de comparação advindos de regulamentos interna corporis do legislativo.

Por exemplo, em ambas as Casas Legislativas, como dito, o instituto é longamente disciplinado em seus Regimentos Internos, até na forma de serem feitos: enquanto no Senado o aparte deve ser realizado sentado (art. 14, XII, e), na Câmara o aparteante deverá “permanecer em pé” ao fazê-lo (art. 176, § 1º), e no Júri, para o qual a lei nada aduz? No Júri, tal como o “aparte livre”, faltando dispositivo legal a respeito, a tradição forense considera irrelevante a postura corporal, permitindo-se que seja interposto sentado ou em pé, desde que, em qualquer caso: a) o aparte seja aceito pelo orador que esteja fazendo uso da palavra (hipótese do aparte livre); b) o juiz presidente o conceda, autorizando o aparteante a falar durante a manifestação da parte contrária (aparte regulamentado).

NOTAS

Réu mantido algemado durante o julgamento

Providência determinada pelo juiz presidente, a quem cabe a polícia das sessões – art. 497, I, do CPP. Constrangimento ilegal não caracterizado. A manutenção do réu algemado, para segurança do julgamento e dos presentes, não constitui constrangimento ilegal, se há razoável temor de que a tensão emocional possa despertar a agressividade, revelada no sumário da culpa, daquele a que a própria defesa pretende demonstrar perturbação mental (TJSP: ACR 125.120-3, Martinópolis, Rel. Dante Busana, 31.8.1992). V., agora, a Súmula Vinculante 11 do STF: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Indeferimento de diligências requeridas pela defesa, por se achar o processo preparado e incluído na pauta de julgamentos pelo Júri

Inadmissibilidade. O STF deferiu writ em homenagem ao art. 497, XI, do CPP (STF: RT 546/437).

Defensor que nada faz em benefício do réu

Hipótese em que se faz mister sua substituição. Se o juiz não se utiliza do disposto no art. 497, V, do CPP, caracteriza-se cerceamento de defesa (TACrimSP: RT 565/341).

Testemunha ouvida em plenário por determinação do juiz sem que antes tivesse sido referida nos autos

Não há que se falar em nulidade. Inteligência do art. 497, XI, do CPP (RT 562/327).

Oitiva do perito criminal em plenário para investigação da verdade e esclarecimentos

Admissibilidade. Inexistência de ofensa ao princípio do contraditório. Preliminar de nulidade afastada. Aplicação do art. 497, XI, do CPP (TJSP: RT 618/286).

Pronunciamento de jurado no sentido de ser ouvida certa testemunha

Fato que, a menos que considerado estapafúrdio, dispensa a deliberação por maioria comum aos colegiados. Inteligência do art. 497, XI, do CPP (STF: RT 771/517).

Capítulo III

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DA COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR

Art. 498. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 499. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 500. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 501. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 502. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Título II

DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Capítulo I

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALÊNCIA

DOUTRINA

Procedimentos especiais. Ao lado do procedimento comum, disciplina o CPP diversos procedimentos especiais, aplicados a determinadas infrações penais, pouco importando qual a pena cominada. São todos crimes da competência do juiz singular.

Será o procedimento especial quando apresentar atos, termos ou formalidades não vislumbrados no procedimento comum.

Leis especiais. Além dos casos previstos no Código, são exemplos de crimes sujeitos a procedimento especial: crimes envolvendo drogas, crimes eleitorais, dentre outros.

Aplicação subsidiária. Aos procedimentos especiais de primeiro grau, regulados ou não no Código, aplica-se o disposto nos arts. 395 a 398, ex vi do § 4º do art. 394. Entretanto, somente incidem os referidos dispositivos legais se o rito especial não dispuser em sentido contrário, conforme o § 2º do mesmo art. 394.

Crimes falimentares. Os crimes falimentares, antes definidos nos arts. 186 a 190 do Decreto-Lei n. 7.661/45, estão agora previstos pela Lei n. 11.101/2005 (nova Lei de Falências), que também revogou os arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal. Vale dizer, extinguiu-se o anterior procedimento especial. Todavia, tendo em vista que a Lei n. 11.101/2005 não se aplica aos processos de falência e concordata ajuizados antes de sua vigência (art. 192 da nova lei), os dispositivos do Código de Processo Penal (arts. 503 a 512) continuam aplicáveis para os crimes do Decreto-Lei n. 7.661/45 perpetrados em data anterior à vigência da nova lei.

Assim, teremos: a) para crimes falimentares referentes às falências posteriores a 9-6-2005 (termo de vigência da nova lei), aplica-se a Lei n. 11.1001/2005; b) para os crimes falimentares ocorridos precedentemente, mantém-se o antigo modelo.

Principais inovações da Lei n. 11.101/2005. Aspectos de direito material

a) Natureza jurídica da sentença que decreta a falência. A nova Lei de Falências pacificou antiga discussão em torno da natureza jurídica da sentença que decreta a falência. De acordo com o art. 180, tanto a sentença que decreta a falência como a que concede a recuperação judicial ou a recuperação extrajudicial constituem condição objetiva de punibilidade em relação aos crimes falimentares. Na realidade, referida sentença constitui o marco divisório do interesse estatal em perseguir os crimes falimentares, justamente por presumir que qualquer atuação anterior tenha conotação temerária em razão da precariedade da situação jurídica.

b) Prescrição. Em relação ao prazo prescricional, o legislador procurou simplificar o tratamento legal, adotando as regras do Código Penal vigente, que leva em consideração a quantidade da pena máxima abstratamente cominada. Importante salientar que o prazo prescricional será computado de forma autônoma em relação a cada crime cominado, desaparecendo o princípio da unidade, anteriormente aplicado em relação aos crimes falimentares, cuja adoção estava associada ao fato de que o prazo prescricional era único em relação a uma ou diversas infrações penais. O termo inicial da contagem do prazo prescricional coincide com a data da sentença que decreta a quebra ou que autoriza a recuperação, seja o crime cometido antes ou depois desse momento. Na realidade o correto seria que a previsão do art. 182 se restringisse aos fatos anteriores à sentença que decreta a quebra ou autoriza a recuperação, uma vez que em relação aos fatos posteriores a esse momento a regra deveria ser a do Código Penal, que considera termo inicial o dia da consumação ou da prática do último ato de execução no caso da tentativa. A aplicação do art. 182 aos fatos cometidos posteriormente à sentença de quebra poderia gerar uma situação no mínimo curiosa, já que o prazo teria início antes do cometimento da infração penal.

Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 182 que, na hipótese de a contagem do prazo ter iniciado com a recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial, eventual decretação da falência constitui causa interruptiva da prescrição.

Em relação aos fatos anteriores à entrada em vigor da lei, por se tratar de norma de conteúdo mais severo, seus efeitos são irretroativos.

Principais inovações da Lei n. 11.101/2005. Aspectos de direito processual

a) Fim do inquérito judicial. De acordo com a nova Lei de Falências, os crimes falimentares deverão ser apurados por meio de inquérito policial, sem prejuízo, evidentemente, de outras formas de investigação, desaparecendo, assim, a figura sui generis do inquérito judicial. Tratava-se de uma aberração da lei anterior, resquício do sistema inquisitivo, na medida em que a investigação materializada no inquérito judicial era presidida pelo juiz da ação falimentar, o qual igualmente era o detentor da competência para o recebimento da denúncia ou queixa-crime. Era uma indiscutível hipótese de juízo de instrução, figura anômala no sistema jurídico brasileiro.

No que se refere aos inquéritos judiciais em andamento, deverão ser encaminhados à autoridade policial competente e convertidos em inquéritos policiais.

b) Fim da exigência de fundamentação no despacho de recebimento da denúncia. De ver que, não tendo a Lei n. 11.101/2005 exigido a fundamentação no despacho de recebimento da denúncia, tal qual o fazia o revogado art. 109, § 2º, da antiga LF, em nosso entender já não se justifica a aplicação da Súmula 564 do STF. Caso quisesse excepcionar, exigindo a fundamentação, teria a lei exigido expressamente. Não o fez. Pode-se argumentar, contudo, no sentido de ser recomendável a fundamentação, mas não exigível.

c) Competência. Fica superada a antiga discussão em relação à competência da ação penal, notadamente em razão da Lei n. 7.983/89 do Estado de São Paulo, que dispunha acerca da competência do juízo universal da falência para a ação penal. A nova Lei de Falências, em seu art. 183, consigna expressamente a competência do juízo criminal, de sorte que prevalece a nova norma jurídica, seja pela sua especialidade, seja pela sua superioridade hierárquica em relação à citada lei paulista.

No que se refere às ações penais em andamento perante o juízo universal da falência, deverão ser remetidas para o juízo criminal, uma vez que desapareceu o critério material que determinava sua competência.

A seguir, mantivemos os artigos revogados e reproduzimos a análise do antigo modelo de procedimento para crimes falimentares, possibilitando um paralelo com as inovações trazidas pela Lei n. 11.101/2005.

Art. 503. Nos crimes de falência fraudulenta ou culposa, a ação penal poderá ser intentada por denúncia do Ministério Público ou por queixa do liquidatário ou de qualquer credor habilitado por sentença passada em julgado. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

DOUTRINA

Modelo anterior aplicável aos processos em andamento. Pelo princípio da unicidade dos crimes falitários, o falido, mesmo quando praticar várias condutas tipificadas na Lei de Falências, responderá somente por um delito, de pena mais grave. Não há, em sede falimentar, concurso material nem formal de crimes. Não obstante, não fica excluída a possibilidade de haver concurso formal com delitos comuns.

Inquérito judicial. Um dos traços marcantes dos processos por crimes falimentares diz respeito à fase preliminar, pré-processual. A persecutio criminis dos crimes falimentares prescinde de inquérito policial. Haverá, sim, um inquérito judicial, presidido pelo juiz competente para o processo falimentar. Vem disciplinado nos arts. 103 a 113 da Lei de Falências. O inquérito tramitará em juízo, havendo a possibilidade de contraditório. O art. 106 da lei permite ao falido contestar as arguições contidas nos autos do inquérito e requerer o que lhe parecer conveniente. Há, contudo, autores que entendem ser o inquérito judicial inquisitivo.

Falência dolosa. Falência culposa. Segundo a doutrina, a antiga distinção entre falência dolosa e falência culposa não mais subsiste, tipificando a Lei de Falências somente condutas dolosas.

Sujeito ativo do delito falimentar. Vale lembrar que não só o falido pode apresentar-se como sujeito ativo do delito falimentar; contempla a lei também delitos que podem ser praticados por outras pessoas, inclusive o membro do Ministério Público e o juiz (art. 190 da LF).

Competência. Em São Paulo, a competência para o processo e julgamento dos crimes falimentares é do juízo cível em que foi decretada a quebra (Lei estadual n. 3.974/83).

Art. 504. A ação penal será intentada no juízo criminal, devendo nela funcionar o órgão do Ministério Público que exercer, no processo da falência, a curadoria da massa falida. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

DOUTRINA

Ação penal pública incondicionada. A ação penal é pública incondicionada, exclusiva do Ministério Público, portanto. O síndico ou qualquer credor poderá intentar a ação penal somente no caso de inércia do membro do Parquet, por aplicação do art. 29 do CPP. Fica prejudicado, assim, o disposto no art. 510.

Atuação do Ministério Público. Denúncia. Apensamento. Findo o inquérito, o Ministério Público poderá oferecer denúncia ou pedirá o apensamento dos autos ao processo de falência. O pedido de apensamento nada mais é do que o pedido de arquivamento dos autos. Caso o juiz, discordando do Ministério Público, entenda não ser caso de arquivamento (apensamento), observará o disposto no art. 28 do CPP (remessa dos autos ao procurador-geral de justiça). O arquivamento do inquérito impede o oferecimento da ação penal privada.

Art. 505. A denúncia ou a queixa será sempre instruída com cópia do relatório do síndico e da ata da assembleia de credores, quando esta se tiver realizado. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

Art. 506. O liquidatário ou os credores poderão intervir como assistentes em todos os termos da ação intentada por queixa ou denúncia. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

Art. 507. A ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-á quando reformada a sentença que a tiver decretado. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

DOUTRINA

Ação penal. Diz o art. 507 do CPP que a ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência, e se extinguirá quando reformada a sentença que a tiver decretado.

Art. 508. O prazo para denúncia começará a correr do dia em que o órgão do Ministério Público receber os papéis que devem instruí-la. Não se computará, entretanto, naquele prazo o tempo consumido posteriormente em exames ou diligências requeridos pelo Ministério Público ou na obtenção de cópias ou documentos necessários para oferecer a denúncia. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

Art. 509. Antes de oferecida a denúncia ou a queixa, competirá ao juiz da falência, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do síndico, do liquidatário ou de qualquer dos credores, ordenar inquéritos, exames ou quaisquer outras diligências destinadas à apuração de fatos ou circunstâncias que possam servir de fundamento à ação penal. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

Art. 510. O arquivamento dos papéis, a requerimento do Ministério Público, só se efetuará no juízo competente para o processo penal, o que não impedirá seja intentada ação por queixa do liquidatário ou de qualquer credor. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

Art. 511. No processo criminal não se conhecerá de arguição de nulidade da sentença declaratória da falência. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

DOUTRINA

Sentença declaratória da falência. Nulidade. Não poderá, em sede criminal, ser arguida a nulidade da sentença declaratória de falência, cabendo à parte que desejar fazê-lo intentar a ação competente.

Sentença. Natureza jurídica. Há séria controvérsia doutrinária acerca da natureza jurídica da sentença de falência. Para alguns, será ela condição objetiva de punibilidade; para outros, trata-se de condição de procedibilidade da ação penal.

Art. 512. Recebida a queixa ou a denúncia, prosseguir-se-á no processo, de acordo com o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro. (Revogado pela Lei n. 11.101, de 9.2.2005.)

DOUTRINA

Procedimento. Recebida a denúncia ou queixa, o processo seguirá o rito comum previsto para os delitos punidos com reclusão, da competência do juiz singular (art. 512 do CPP), não importando se o crime falimentar é punido com reclusão ou detenção. Assim, cada parte poderá arrolar até 8 testemunhas. Por força do art. 109, § 2º, da LF, o despacho que receber a denúncia ou a queixa deve ser fundamentado.

Súmula 564 do STF. “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.”

Sursis processual. Presentes os requisitos legais, nada impede a aplicação da suspensão condicional do processo aos crimes falimentares.

Capítulo II

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 423 deste Código.

Arts. 312 a 327 do CP.

DOUTRINA

Crimes de responsabilidade propriamente ditos. São infrações político-administrativas julgadas pela jurisdição política. Aliás, até mesmo a expressão “crimes de responsabilidade” é pleonástica, pois a prática de crime implica obrigatoriamente a responsabilidade do agente.

Crimes funcionais. Ao fazer menção aos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, quis a lei processual indicar os chamados crimes funcionais, aqueles praticados por funcionários públicos no exercício de suas funções.

Crimes funcionais. Classificação. Os crimes funcionais são classificados em:

a) próprios, quando podem ser praticados exclusivamente por funcionários públicos (p. ex., concussão, corrupção passiva etc.);

b) impróprios, que podem ser praticados por quaisquer pessoas (configurando um delito comum) ou por funcionários públicos, recebendo, nesse caso, qualificação jurídica própria (p. ex., peculato).

Crimes funcionais. Previsão legal. Os crimes funcionais encontram-se previstos no Código Penal, sob a rubrica Crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral (arts. 312 a 326).

Crimes funcionais. Características especiais. O procedimento para os crimes funcionais afiançáveis apresenta as seguintes notas características:

a) A queixa ou a denúncia podem ser instruídas com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito, bem como com declaração fundamentada, na impossibilidade de apresentação de qualquer das provas (art. 513). Dispensa-se, in casu, o inquérito policial, mas vale lembrar que este poderá sempre ser utilizado para fundamentar a denúncia ou queixa.

b) Há possibilidade de o funcionário público oferecer defesa preliminar (resposta preliminar) antes da decisão acerca do recebimento ou rejeição da peça acusatória. Para tanto, o juiz ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias (art. 514, caput). A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

NOTAS

Abuso de autoridade

Delito que não comporta as providências dos arts. 513 e s. do CPP porque possui rito processual próprio, de acordo com os arts. 3º, b e i, e 4º da Lei 4.898/65 (TACrimSP: RT 538/378; RT 556/343).

Crimes funcionais típicos

O procedimento previsto nos arts. 513 e s. do CPP cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos (STF: HC 95969/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 12.5.2009, DJe 12.6.2009). No mesmo sentido: O procedimento previsto no art. 514 do CPP aplica-se unicamente aos crimes funcionais próprios (somente o funcionário público pode praticar) (STJ: RHC 22118/MT, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 1º.6.2010, Informativo 437/STJ; RHC 22164/MG, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23.2.2010, DJe 15.3.2010).

Inobservância do disposto nos arts. 513 e s. do CPP a acusados funcionários públicos, policiais

Pelo delito inafiançável a eles atribuído, ante a violência injustificada e desmedida usada contra a vítima, que provocou clamor público, não há que se falar em nulidade. Inteligência do art. 323, V, do citado estatuto (RT 544/324).

Processo da competência originária do Tribunal de Justiça

Hipótese em que não há incidência dos arts. 513 e s. do CPP (STF: RT 581/395).

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 261 a 263, 323, 324, 513 e 564, III, e, deste Código.

Arts. 312 a 327 do CP.

DOUTRINA

Procedimento especial. Aplicabilidade. Somente se aplica aos crimes afiançáveis. São inafiançáveis os crimes apenados com reclusão, em que a pena mínima for superior a 2 anos (art. 323, I, do CPP) e, portanto, o rito especial se aplica a todos os crimes funcionais apenados com detenção e aqueles punidos com reclusão, cuja pena mínima seja de até 2 anos.

Procedimento especial. Inobservância. Quanto aos efeitos causados pela omissão da observância do art. 514, a doutrina diverge:

a) para alguns, trata-se de nulidade relativa, devendo ser alegada pela parte interessada, sob pena de preclusão. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF);

b) para outros, trata-se de nulidade absoluta, pois a não observância do procedimento legal viola norma de ordem pública, não podendo o juiz suprimir fase ou etapa processual garantida em lei.

Defensor dativo. Não será, portanto, expedida carta precatória para a notificação do funcionário público nas hipóteses do parágrafo único. Existe entendimento contrário no sentido de que a ausência de expedição da carta precatória, em sendo conhecido o endereço do réu, viola o princípio da ampla defesa.

Inquérito policial. Defesa preliminar. Também prevalece na jurisprudência o entendimento segundo o qual quando houver a instauração de inquérito policial para apurar crime funcional, não há necessidade de oferecer a oportunidade de defesa preliminar para o agente público acusado, pois nesse caso já há investigação prévia capaz de sustentar a análise judicial da justa causa para o recebimento ou não da denúncia. Neste sentido é a Súmula 330, do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Habeas Corpus 85.779/RJ, mudou o entendimento firmado há muito, passando a entender que a notificação prévia deve existir ainda que a denúncia seja lastreada em inquérito policial, haja vista que a função do art. 514 do CPP é, justamente, evitar a deflagração da exordial acusatória de maneira injusta ou temerária.

Coautor ou partícipe particular. Não será estendido o benefício, não se lhe aplicando o disposto no art. 514.

Exercício da função, cargo ou emprego público. Caso o funcionário público tenha deixado a função, cargo ou emprego público ao tempo do oferecimento da denúncia ou queixa, há duas posições:

a) o procedimento traçado nos arts. 513 e seguintes deve ser integralmente seguido, pois o legislador pretendeu resguardar a imagem da própria Administração Pública, e não apenas seu funcionário;

b) a defesa preliminar, nesse caso, torna-se desnecessária, pois a lei busca proteger o funcionário no exercício de suas funções contra acusações infundadas, em prejuízo de suas atividades. Essa corrente é majoritária na jurisprudência e consentânea com os princípios do Estado Democrático de Direito.

NOTAS

Denúncia que se estriba em inquérito policial

Inexiste obrigação de notificar previamente o acusado quando a denúncia se estriba em inquérito policial, o que se exige somente quando a peça vestibular vier instruída com documentos ou justificação. Inteligência dos arts. 513 e 514 do CPP (STJ: RT 722/550; STF: RT 625/408; TRF - 1ª Reg.: RT 742/721; STJ: HC 101730/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.5.2008, DJ 23.6.2008, p. 1). Contra: É indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do CPP, mesmo quando a denúncia é lastreada por inquérito policial (STF: HC 95969/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 12.5.2009, DJe 12.6.2009; HC 96058/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 15.12.2009, DJe 30.4.2010; HC 85.779/RJ, Pleno, Rel. p/ acórdão Cármen Lúcia, j. 28.2.2007, DJe 29.6.2007, Informativo 457/STF).

Acusado que não mais exercia uma atividade pública quando do início da ação penal

Inexiste nulidade no oferecimento da peça acusatória sem a providência preliminar contida no art. 514 do CPP, pois, na hipótese, não se encontra em perigo o interesse público nem o normal andamento da atividade administrativa (TJSP: RT 816/53; TRF - 4ª Reg.: RT 782/703; TJMG: RT 787/669). No mesmo sentido: A notificação do servidor, nos termos do art. 514 do CPP, não tem aplicabilidade se, ao tempo da ação penal, o agente não mais exercia a função pública (STJ: HC 129266/RJ, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 1º.12.2009, DJe 15.12.2009).

Réus não funcionários públicos

Desnecessidade de notificação para a resposta por escrito, conforme leitura do art. 514 do CPP (STF: RT 714/461).

Ausência da notificação prévia

A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do CPP constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão (STF: HC 97033/SP, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 12.5.2009, DJe 12.6.2009).

Servidor acusado da prática do crime de extorsão

Inaplicabilidade do art. 514 do CPP, o qual exige que a infração pela qual o agente é acusado constitua crime de responsabilidade, ou seja, funcional típico (TJSP: RT 782/585).

Facilitação de contrabando ou descaminho

O crime do art. 318 do CP não é alcançado pelo art. 514 do CPP, o qual exige notificação para apresentação de resposta preliminar pelo funcionário público somente quando o crime for afiançável (TRF - 4ª Reg.: RT 768/728).

Falsidade ideológica praticada por vereador

Crime de responsabilidade funcional não caracterizado, pois, na hipótese, a condição de funcionário público apenas aumenta a pena. Inaplicabilidade da regra do art. 514 do CPP e aplicação do art. 299, parágrafo único, do CP (TJPR: RT 615/317).

Falta de intimação do advogado para defesa preliminar

Pode ser causa de nulidade relativa, que depende de demonstração do prejuízo, conforme aplicação do art. 514 do CPP (STF: RT 743/550).

Atribuição de crimes funcionais e não funcionais a funcionário público

Desnecessidade da notificação prevista no art. 514 do CPP (STF: RT 731/508).

Funcionário público aposentado

Não aplicação do procedimento previsto no art. 514 do CPP (STF: HC 96058/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 15.12.2009, DJe 30.4.2010).

Denúncia pelo delito de peculato apenas autuada por força do art. 514 do CPP, mas ainda não recebida

Inadmissibilidade do trancamento em habeas corpus, pois o conhecimento do writ acarretaria supressão de instância (TJMT: RT 701/353).

Aditamento da denúncia em crime funcional

Caracteriza cerceamento de defesa o recebimento do aditamento sem notificação para a defesa preliminar, de acordo com o art. 514 do CPP (TJSP: RT 654/270).

Crime cometido mediante violência ou grave ameaça

Não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa a não apresentação da defesa prévia quando o crime é exercido com violência ou grave ameaça, por ser inafiançável (STF: HC 85.779/RJ, Pleno, Rel. p/ acórdão Cármen Lúcia, j. 28.2.2007, DJe 29.6.2007, Informativo 457/STF).

Falta de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia em crime de responsabilidade de funcionário público

Deve ser improvido o recurso de habeas corpus, consoante o disposto nos arts. 514 e 516 do CPP, por inexistir constrangimento ilegal (STF: RT 608/410).

Vista dos autos ao Ministério Público para conhecimento da defesa preliminar ofertada na oportunidade do art. 514 do CPP em delito de prevaricação imputado a funcionário público

Admissibilidade. Providência inusitada, mas não vedada por lei, motivo pelo qual deve ser denegado o recurso de habeas corpus (RT 578/298).

Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 803 deste Código.

Art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94.

DOUTRINA

Conquanto o CPP estabeleça que os autos do processo permanecerão em cartório no prazo previsto para a apresentação da defesa preliminar, o art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94 garante ao advogado a prerrogativa de retirá-los de cartório pelos prazos legais.

Em sendo mais de um denunciado por crime funcional afiançável, deverá o juiz determinar a vista dos autos fora de cartório para cada advogado, de maneira sucessiva.

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 43, 386, 581, I, 583, II, e 800, I, deste Código.

DOUTRINA

Rejeição da peça acusatória. Com base na resposta do acusado, poderá o juiz rejeitar a queixa ou a denúncia, em despacho fundamentado, desde que se convença da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

NOTAS

Falta de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia

Tratando-se de crime de responsabilidade de funcionário público, inexiste nulidade. Inteligência dos arts. 514 e 516 do CPP (STF: RT 608/410). Contra: Oferecida a defesa preliminar, é nula a decisão que, ao receber a denúncia, desconsidera as alegações apresentadas (STF: HC 84919/SP, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.2.2010, DJe 26.3.2010).

Peça que descreve minuciosamente a atuação de cada participante nas infrações

Inadmissibilidade de rejeição da denúncia na oportunidade do art. 516 do CPP quando há fato típico e punível nela capitulado, pela aplicação do art. 41 do CPP (TJSP: RT 623/270).

Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 351 a 369 deste Código.

DOUTRINA

Procedimento comum. Recebida a denúncia ou queixa, o acusado será necessariamente citado, seguindo o processo o rito comum, previsto para os crimes punidos com reclusão.

Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 394 a 405 deste Código.

DOUTRINA

Recebida a petição inicial e efetivada a citação, o rito aplicável será o ordinário – arts. 394 a 405 –, ainda que se trate de crime apenado com detenção.

Capítulo III

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE CALÚNIA E INJÚRIA, DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR

Art. 519. No processo por crime de calúnia ou injúria, para o qual não haja outra forma estabelecida em lei especial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 394 a 405 e 520 a 523 deste Código.

Arts. 138 a 145 do CP.

DOUTRINA

Crimes contra a honra. Não obstante mencione o Código somente os crimes de calúnia ou injúria, o procedimento especial previsto nos arts. 519 a 523 aplica-se também aos crimes de difamação. A omissão se deve ao fato de que, antes do CP de 1940, não existia a figura autônoma do crime de difamação.

Legislação especial. Aplicabilidade. O procedimento especial não se aplica aos crimes contra a honra previstos em leis especiais que disciplinam outros procedimentos. Assim, estão fora da incidência das normas procedimentais do CPP os crimes previstos no Código Eleitoral, no Código Penal Militar e na Lei de Segurança Nacional.

Lei n. 9.099/95 e crimes contra a honra. Com o advento da Lei n. 9.099/95, aplicável às contravenções penais e aos crimes com pena máxima de até 2 anos (art. 61, caput), independentemente de previsão de rito especial, o procedimento dos crimes contra a honra perdeu muito de sua aplicabilidade, subsistindo tão somente para os casos de concurso de crimes dessa natureza, em que a pena máxima supere 2 anos.

Pedido de explicações. Diz o art. 144 do CP que aquele que se julgar ofendido pode pedir explicações em juízo, se de referências, alusões ou frases se inferir calúnia, difamação ou injúria. Aquele que se recusar a dá-las ou, a critério do juiz, não as der satisfatórias responderá pela ofensa.

Pedido de explicações. Natureza jurídica. Essa medida, de caráter prescindível, tem natureza preliminar e preparatória da ação penal, não tendo o condão de suspender ou interromper o prazo prescricional.

Pedido de explicações. Procedimento. Não sendo a matéria regulada em sede criminal, deve-se obedecer ao procedimento das notificações. Mas a competência é do juiz criminal da eventual ação penal. Vale lembrar que não caberá ao juiz emitir juízo algum sobre as explicações dadas pelo ofensor, que, inclusive, não está obrigado a comparecer em juízo para se explicar.

Pedido de explicações. Indeferimento. Recurso. A decisão que indefere o pedido de explicações desafia a apelação, com fundamento no art. 593, II.

Retratação do querelado. O art. 143 do CP determina que o querelado que se retratar da calúnia ou da difamação que tenha proferido, desde que antes da sentença, ficará isento de pena. Essa possibilidade existe somente na ação penal privada, sendo incabível na ação penal pública condicionada a representação.

NOTAS

Limitação do número de testemunhas a 5, por se tratar de queixa pelos delitos de calúnia, difamação e injúria

Restrição não prevista em lei que não pode ser admitida, de acordo com aplicação dos arts. 398 e 519 do CPP (TACrimSP: RT 542/373).

Aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra a honra

Impossibilidade de processamento nos moldes da Lei 9.099/95, com exceção das eventuais transação e suspensão condicional do processo (TACrimSP: RT 808/636). No mesmo sentido: TJSC: HC 2000.002255-1, 2ª Câm. Crim., Rel. Nilton Macedo Machado. Contra: Com o advento da Lei n. 10.259/2001, excluiu-se a restrição aos crimes com rito especial contida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, incluindo-se os crimes contra a honra no âmbito dos juizados criminais estaduais e federais (TJRS: CC 70004092680, 5ª Câm., Rel. Amilton Bueno de Carvalho, j. 24.2.2002). No mesmo sentido: STJ: RHC 18300/SC, 6ª T., Rel. Hélio Quaglia Barbosa, j. 4.4.2006, DJ 26.6.2006, p. 200).

Crimes contra a honra e Lei de Imprensa

Com a revogação da Lei de Imprensa, aplicam-se as disposições do art. 519 aos crimes contra a honra cometidos em reportagem jornalística, sendo a competência fixada no local da impressão do periódico (STJ: CC 107088/DF, 3ª Seção, Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 26.5.2010, DJe 4.6.2010) ou onde se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação das notícias difamatórias, se praticadas através da internet (STJ: CC 106625/DF, 3ª Seção, Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 12.5.2010, DJe 25.5.2010).

Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

DOUTRINA

Audiência de conciliação. Para Tourinho Filho a audiência é condição de procedibilidade imprópria, uma vez que é necessária para o prosseguimento da ação penal (Processo penal, cit., 26. ed., v. 4, p. 223).

Ação penal privada. Mencionando a lei apenas a queixa, afasta a possibilidade de se estender a conciliação aos casos de ação penal pública, em face do disposto no art. 42 do CPP.

Obrigatoriedade da audiência. A falta da audiência de conciliação, quando cabível, é causa de nulidade do processo. A doutrina não é pacífica quanto à obrigatoriedade do comparecimento das partes.

I - Em relação à ausência do querelado:

a) alguns entendem que não está ele obrigado a comparecer, pois sua ausência indica que não deseja a conciliação;

b) outros defendem que, nesse caso, deve o juiz determinar a condução coercitiva do querelado, fazendo-o comparecer em juízo.

II - No tocante à ausência do querelante:

a) parte da doutrina entende que o não comparecimento do querelante à audiência acarreta a perempção da ação, com fundamento no art. 60, III;

b) há, porém, aqueles para os quais a ausência do querelante não terá qualquer efeito em relação à ação penal, não se podendo cogitar de perempção, pois não há, ainda, que falar em processo.

NOTAS

Imprescindibilidade da realização da audiência conciliatória

Deve ser realizada mesmo nas hipóteses de dúvida quanto ao recebimento da inicial acusatória, conforme aplicação do art. 520 do CPP (TACrimSP: RT 786/669, 771/626, 760/637).

Audiência de conciliação em crime contra a honra de natureza pública condicionada

Desnecessidade da aplicação do art. 520 do CPP (TRF - 2ª Reg.: RT 745/661).

Querelante que não compareceu à audiência de tentativa de conciliação prevista no art. 520 do CPP

Não ocorre perempção no caso, se presente ao ato o procurador que manifesta expressa rejeição à pretendida composição (TACrimSP: RT 790/623).

O não comparecimento do querelante à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP não implica a ocorrência da perempção, visto que esta pressupõe a existência de ação penal privada em curso, o que se dá apenas com o devido recebimento da exordial acusatória (STJ: REsp 605871/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 15.4.2004, DJ 14.6.2004, p. 274).

Decretação de perempção em queixa-crime em face do não comparecimento da querelante à audiência de reconciliação

Justificada a ausência em petição feita pela querelante, ao ser intimada para o ato, de que não tinha interesse em se recompor com a querelada; portanto, descabida a decretação de perempção, conforme interpretação dos arts. 60, III, e 520 do CPP (TACrimSP: RT 608/348).

Ausência injustificada do querelante à audiência de conciliação prévia do art. 520 do CPP

A infringência a dever de comparecer que gera a aplicação da sanção processual dá causa à perempção e, sobretudo, à extinção da punibilidade pela aplicação dos arts. 107, IV, do CP e 60, III, do CPP – voto vencido (TARS: RT 646/323). Contra: A ausência injustificada do querelante à audiência de conciliação não acarreta a perempção, que só é possível após instaurada a ação penal privada (STJ: HC 24218/MG, 6ª T., Rel. Paulo Medina, DJU 26.5.2003).

Rejeição da ação por atipicidade dos fatos narrados

Admitida a decisão proferida após a realização de audiência conciliatória, prevista no art. 520 do CPP (TAPR: RT 773/695).

Recebimento da queixa oferecida por prática de delito contra a honra antes da providência constante do art. 520 do CPP

Hipótese inadmissível devendo ser provida a apelação (TACrimSP: RT 572/358).

Paralisação do processo por mais de 30 dias acarretada por incúria do oficial de justiça, que não cumpriu o mandado para os fins do art. 520 do CPP

Deve ser repelida a preliminar de perempção na hipótese porque não houve inércia do querelante. Inteligência do art. 60, III, do citado estatuto (STF: RT 580/458).

Rejeição liminar da queixa-crime sem designação de audiência de reconciliação

Admissível a hipótese por interpretação do art. 520 do CPP (TAMG: RT 609/392).

Trancamento pretendido antes do recebimento da queixa-crime

Não deve ser conhecido o pedido de habeas corpus pelo fato do magistrado ter-se limitado a designar a audiência de reconciliação, de acordo com aplicação do art. 520 do CPP (TACrimSP: RT 604/382).

Queixa-crime não instruída adequadamente

Admite-se sua rejeição depois de realizada a audiência de conciliação, conforme aplicação dos arts. 43, I, e 520 do CPP (TACrimSP: RT 611/379).

Art. 521. Se depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença.

Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 107, V, do CP.

DOUTRINA

Reconciliação. Natureza jurídica. Trata-se de causa de extinção da punibilidade. Caso não haja reconciliação, o juiz poderá: a) rejeitar a queixa; b) receber a queixa, observando o procedimento comum previsto para os crimes punidos com reclusão, mesmo em se tratando de crime apenado com detenção.

NOTA

Desistência formulada pelo querelante antes da citação do querelado

Hipótese admissível e que não corresponde ao perdão. Inteligência do art. 522 do CPP (TACrimSP: RT 558/336).

Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de 2 (dois) dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 85 e 519 a 522 deste Código.

Arts. 138, § 3º, e 139, parágrafo único, do CP.

DOUTRINA

Exceção da verdade e da notoriedade do fato. A exceção da verdade é meio de defesa voltado à demonstração da veracidade do fato imputado pelo acusado, enquanto a exceção da notoriedade do fato se presta a comprovar que o fato ofensivo à reputação imputado pelo réu é notório. Em sendo procedente qualquer uma das exceções, o acusado será absolvido por atipicidade do fato, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Exceção da verdade. Cabimento. É cabível a exceção da verdade no crime de calúnia, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a III do § 3º do art. 138 do Código Penal. A exceptio veritatis também pode ser oposta no crime de difamação, desde que o ofendido seja funcionário público e a ofensa contra ele se relacione ao exercício de sua função (art. 139, parágrafo único, do Código Penal). Isto porque para a caracterização do delito de difamação, não importa se o fato imputado é verdadeiro ou falso. De ver, então, que se o ofendido é funcionário público e o fato se relaciona com suas funções, o legislador possibilita a prova da verdade. Fundamenta-se no interesse público de manter e fiscalizar a correta administração pública.

Exceção da notoriedade do fato. Cabimento. Somente no crime de difamação. Demonstrado que o fato ofensivo à reputação é notório, inexiste a prática delitiva.

O objeto de tais exceções é questão prejudicial homogênea não devolutiva.

Inaplicabilidade. Injúria. O crime de injúria não admite a prova da verdade do fato ou de sua notoriedade, pois a injúria consiste na atribuição de qualidades negativas à vítima, atingindo-a em sua autoestima (honra subjetiva).

Legitimidade. Podem opor a exceção tanto o querelado quanto o Ministério Público, quando for o autor da ação penal.

Procedimento. O procedimento da exceção é o mesmo, pouco importando tratar-se de exceção da verdade ou de exceção da notoriedade do fato. Oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante ou o membro do Ministério Público poderá contestar a exceção no prazo de 2 dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa ou denúncia, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal (8 testemunhas).

Prazo. Quanto ao momento oportuno para a apresentação da exceção, encontramos duas posições:

a) a doutrina majoritária entende que ela deve ser apresentada no prazo da defesa prévia;

b) contra, a opinião de Mirabete, defendendo a possibilidade da apresentação da exceptio veritatis em qualquer fase do processo.

Julgamento. A exceção será julgada por ocasião da sentença final.

Prerrogativa de foro. Caso o ofendido goze de foro por prerrogativa de função, a exceção será julgada pelo tribunal competente para conhecer do processo envolvendo a pessoa do ofendido. Caso seja julgada procedente, responderá o ofendido que faz jus à prerrogativa de foro perante o tribunal de instância superior, acarretando a improcedência da ação penal contra o querelado. Do contrário, julgada improcedente a exceção, os autos serão remetidos ao juízo inferior para o seguimento da ação penal do crime contra a honra.

NOTAS

Oferecimento de exceção da verdade somente ao ensejo das razões de apelação, na forma de produção de prova documental

Admissibilidade. Inteligência dos arts. 231, 400 e 523 do CPP (TACrimSP: RT 607/307).

Necessidade da citação do excepto

Para a preservação do princípio do contraditório e do devido processo legal deve ser ordenada a citação e anulados os atos praticados sem o seu chamamento, pela aplicação analógica do art. 523 do CPP (STJ: RT 724/580).

Capítulo IV

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Art. 524. No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III do Título I deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 394 a 405 deste Código.

Art. 184 do CP.

Lei n. 9.279/96 (Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial).

DOUTRINA

Crimes contra a propriedade imaterial. Os crimes contra a propriedade imaterial encontram-se previstos:

a) no CP, art. 184 e parágrafos;

b) na Lei n. 9.279/96, arts. 187 a 195.

Detenção. Reclusão. É irrelevante a pena cominada, pois todos esses crimes seguirão o procedimento especial previsto nos arts. 524 a 530-I.

Duplicidade de procedimentos. Haverá, contudo, divergência quanto ao procedimento, conforme o caso: para os crimes em que se procede mediante queixa, aplica-se o disposto nos arts. 524 a 530, de acordo com o art. 530-A; nos crimes de ação pública (condicionada ou incondicionada), aplicam-se as normas dos arts. 530-B a 530-H, por força do art. 530-I.

De resto, o procedimento para a apuração desses crimes será o comum.

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 158 e s., 524, 527 e 564, III, b, deste Código.

DOUTRINA

Condição de procedibilidade. Diz-se que o laudo pericial homologado pelo juiz, por sua imprescindibilidade, constitui autêntica condição de procedibilidade da ação privada.

NOTAS

Crime contra a propriedade imaterial na modalidade desvio de clientela

Não se exige na espécie exame pericial em razão deste delito não deixar vestígios, conforme interpretação dos arts. 196 do CP e 158 e 525 do CPP (TJMS: RT 561/394). No mesmo sentido: STJ: RHC 18300/SP. 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 28.10.2003, DJ 1º.12.2003, p. 368.

Crime contra a propriedade imaterial na modalidade violação de direito autoral

Condutas enquadráveis nos §§ 1º e 2º do art. 184 do CP, de ação penal pública incondicionada. Admite-se a busca e apreensão das obras indevidamente reproduzidas pela autoridade policial. Não se aplica o art. 525 do CPP, e sim os arts. 240, § 1º, do mesmo diploma legal e 186, parte final, do CP (TJSP: RT 670/263, 682/310).

Crime contra a propriedade industrial na modalidade usurpação de marca legítima

Indispensabilidade da realização de perícia preliminar, prevista no art. 525 do CPP, com vista à formação do corpo de delito, para recebimento da peça acusatória (TJGO: RT 799/630).

Hipótese de delitos contra a propriedade imaterial que deixam vestígios

Obrigatoriedade da demonstração prévia da existência da materialidade do delito atestada por meio de perícia técnica para o recebimento da queixa- -crime. Inteligência do art. 525 do CPP (STJ: RT 814/566).

Aplicabilidade Lei n. 9.099/95

A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores. Derrogação tácita do art. 61 da Lei n. 9.099/95 (STJ: HC 32924/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 28.4.2004, DJ 14.6.2004, p. 258, 814/566).

Art. 526. Sem a prova de direito à ação, não será recebida a queixa, nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 524, 527 e 529 deste Código.

DOUTRINA

Prova do direito à ação. Para que a queixa seja recebida ou para que qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido seja ordenada, deverá o querelante provar seu direito à ação, demonstrando, assim, seu interesse e legitimidade.

NOTAS

Deferimento de busca e apreensão de maquinaria para fundamentar ação penal

É caso de concessão do mandado de segurança em razão do excesso injustificável. Inteligência dos arts. 525, 526 e 240 do CPP e 182 e 186 do Dec.-Lei n. 7.903/45 (TACrimSP: RT 561/346).

Apuração mediante queixa-crime de violação de privilégio de invenção

Falta de legitimidade do querelante, posto que o pedido de anotação de transferência da patente foi indeferido pelo INPI. Constrangimento ilegal configurado que enseja o provimento do recurso de habeas corpus. Inteligência dos arts. 526 do CPP e 27, § 1º, da Lei 5.772/71 (STF: RT 600/432).

Violação de marca de indústria ou de comércio

Inexiste justa causa para a ação se a transferência da marca foi revogada pelo INPI. Recurso de habeas corpus provido para seu trancamento. Inteligência dos arts. 175 do Dec.-Lei 7.903/45 e 526 do CPP (STF: RT 600/415).

Violação de direito autoral

O registro de marca junto ao INPI ou repartição congênere constitui conditio sine qua non para o recebimento da peça acusatória. Inteligência do art. 526 do CPP (TAMG: RT 711/369).

Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência.

Parágrafo único. O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão, e o juiz ordenará que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões aduzidas pelos peritos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 159, 240 a 250 e 525 deste Código.

DOUTRINA

Busca e apreensão. A busca e apreensão é diligência inaudita altera parte, não sujeita a contraditório. Aquele que suportou a diligência não formulará quesitos aos peritos. Caso o laudo seja contrário à apreensão, faculta-se ao requerente impugná-lo, podendo o juiz ordenar a apreensão se, discordando dos peritos, julgá-la cabível.

NOTAS

Busca e apreensão de maquinário, com evidente prejuízo à indústria do requerido

A efetivação da busca e apreensão sem a prévia vistoria recomendando-a ofende a direito líquido e certo e enseja a concessão de mandado de segurança, ainda que verificada a violação de privilégio de invenção, segundo interpretação dos arts. 527 do CPP, 182 e s. do Dec.- Lei n. 7.903, 145 e 123 da Lei 5.772/71 (TACrimSP: RT 585/314).

Busca e apreensão: ausência de contraditório

A medida cautelar de busca e apreensão constitui procedimento preparatório que prescinde do contraditório, visando reunir condições de sustentação e procedibilidade ao futuro ajuizamento da queixa-crime (AgRg no REsp 402488/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes j. 17.11.2009, DJe 7.12.2009).

Busca e apreensão das fitas determinada pela autoridade policial ao instaurar o inquérito

A reprodução, para fins de comércio, de fitas de videocassete sem autorização do órgão competente caracteriza violação de direito autoral por ser conduta enquadrável, em tese, no § 1º do art. 184 do CP, hipótese, portanto, de ação penal pública incondicionada. Inaplicabilidade do art. 527 do CPP. Aplicação dos arts. 186, parte final, do CP e 240, § 1º, do Código adjetivo (TJSP: RT 637/259, 645/272, 647/273; STJ: RT 699/393).

Natureza jurídica do laudo pericial exigido pelo art. 527 do CPP

Tem caráter de medida cautelar preparatória, sendo pressuposto legal para o exercício da ação penal. A homologação do laudo é decisão de natureza interlocutória mista com força de definitiva, contra a qual é cabível apelação. Inteligência e aplicação do art. 593, II do CPP (TACrimSP: RT 702/356).

Busca e apreensão na forma do art. 240, § 1º, do CPP

Nos crimes contra a propriedade intelectual, de ação penal pública, a autoridade policial pode instaurar o inquérito e proceder à busca e apreensão de acordo com a regra geral do art. 240, § 1º, do CPP, afastando a aplicação do art. 527 do CPP (STJ: REsp 543037/RJ, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 21.9.2004, DJ 16.11.2004, p. 313).

Art. 528. Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 524 a 527 deste Código.

DOUTRINA

Recurso. Da decisão que homologa o laudo cabe apelação.

Note bem: a ação não poderá ser intentada caso o juiz homologue laudo desfavorável ao requerente.

NOTA

Peça acusatória oferecida após esgotado o prazo decadencial em razão de estar o lesado aguardando homologação do laudo pericial

A inicial acusatória deve ser oferecida, ainda que desacompanhada do laudo técnico, e embora somente venha a se tornar apta ao juízo de admissibilidade após a superveniência dele, por ser medida preparatória que suspende a decadência, é inadmissível depois de esgotado o prazo decadencial. Inteligência dos arts. 103 do CP e 38, 525 e 528 do CPP (TACrimSP: RT 796/615).

Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, após a homologação do laudo.

Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 29 e 38 deste Código.

DOUTRINA

Prazo decadencial. Há grande controvérsia acerca da natureza jurídica desses prazos:

a) para alguns, o prazo definido em lei é decadencial, constituindo exceção ao prazo ordinário para o exercício do direito de queixa, que é de 6 meses;

b) em sentido contrário, outros entendem que, se o prazo de 30 dias (e de 8, se o réu estiver preso) correu in albis, não será caso de decadência do direito de queixa, mas tão somente de perda de eficácia da providência cautelar.

Ação penal exclusivamente privada. Segundo a melhor doutrina, a norma do parágrafo único não configurava hipótese de ação pública subsidiária da privada. Atualmente, com as alterações trazidas pela Lei n. 10.695/2003, as normas previstas nos arts. 524 a 530 se aplicam exclusivamente aos crimes em que se procede mediante queixa.

NOTAS

Decadência nos crimes contra a propriedade imaterial

O prazo decadencial do art. 529 do CPP é específico e prepondera sobre o disposto nos arts. 38 do CPP e 103 do CP (STJ: RT 798/564).

Propositura da ação penal privada 6 meses após o conhecimento do fato e de sua autoria

Não verificada a decadência na hipótese, pois o prazo decadencial é contado a partir da homologação do laudo pericial, de acordo com a aplicação dos arts. 38 e 529 do CPP e 105 do CP de 1940 (STF: RT 581/397; STJ: RT 801/480).

Inexistência de certidão da ciência da homologação do laudo

Crime contra a propriedade imaterial por violação de marca de indústria e comércio. Realizada perícia preparatória. Inexistindo certidão da ciência da homologação do laudo ao ofendido, não decorre o prazo de 30 dias, prevalecendo na hipótese a data da entrega do laudo à parte interessada. Inaplicabilidade do art. 38 do CPP, ex vi do art. 529 do mesmo Código (TACrimSP: RT 615/297).

Inexistência de certificação da data de homologação do laudo pericial

Hipótese que se refere a bem objeto de contrafação de patente e concorrência desleal. Na impossibilidade de apreciar o decurso do prazo de decadência, deve reger-se pelo art. 529 do CPP, não sendo aplicado o art. 38 (STF: RT 617/402).

Fluência do prazo a partir da intimação ao ofendido do despacho homologatório do laudo pericial dos objetos que constituem o corpo de delito

A fluência do prazo conta-se da homologação, conforme previsão do art. 529, não se aplicando, pois, o prazo do art. 38 do CPP. Inteligência do art. 798, § 5º, a, do Código adjetivo (STF: RT 648/349).

Delito que deixa vestígios e obriga diligência preliminar de busca, apreensão e perícia

Prazo decadencial de 30 dias, contados a partir da intimação do ofendido da homologação do laudo pericial, consoante o art. 529 do CPP, sendo inaplicáveis os arts. 38, também do CPP, e 103 do CP (TACrimSP: RT 758/557, 770/585; STJ: RT 781/542). No mesmo sentido: STJ: REsp 356290/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 7.10.2003, DJ 10.11.2003, p. 203).

Procuração junta à petição omissa quanto aos nomes dos querelados

Impõe-se o trancamento da ação e consequente extinção da punibilidade no caso da inicial ser ratificada somente depois de decorridos mais de 30 dias, quando já escoado o prazo decadencial, conforme interpretação dos arts. 175 e 178 do Dec.-Lei n. 7.903/45 e 44, 529, 564, II, 568 e 569 do CPP (TACrimSP: RT 602/368).

A ausência dos requisitos do art. 44 do CPP é vício sanável durante o curso do prazo decadencial para o exercício do direito de queixa que, uma vez decorrido, leva à extinção da punibilidade pela decadência (STJ: RT 840/548).

Infração de natureza permanente – contrafação

Decai o direito de queixa e, consequentemente, gera a extinção da punibilidade, quando a autoria era conhecida há bem mais de 6 meses antes da propositura da ação penal, considerando-se que anterior medida cautelar de busca e apreensão não cinde a continuação ou permanência do delito. Inteligência dos arts. 529 do CPP e 103 do CP (TACrimSP: RT 612/346).

Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a que se refere o artigo anterior será de 8 (oito) dias.

DOUTRINA

O prazo para o oferecimento da queixa-crime a que se refere o art. 529 do CPP, em caso de prisão em flagrante – desde que não tenha sido relaxada ou concedida liberdade provisória –, será reduzido de 30 para 8 dias. Não ajuizada a ação penal privada no referido prazo, o indiciado será posto em liberdade.

Art. 530-A. O disposto nos arts. 524 a 530 será aplicável aos crimes em que se proceda mediante queixa.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

Art. 530-B. Nos casos das infrações previstas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Nos crimes de ação penal pública previstos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do Código Penal, deverá a autoridade policial proceder à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, bem como dos equipamentos, suportes ou materiais usados no cometimento do delito, desde que se destinem precipuamente à prática do ilícito.

Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Da apreensão será lavrado termo, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações acerca das respectivas origens, assinado por duas testemunhas, que integrará o inquérito policial ou o processo.

Art. 530-D. Subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Após a apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, em sua falta, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado laudo, que será juntado ao inquérito ou ao processo.

Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Os titulares dos direitos de autor e os que lhes sejam conexos serão nomeados fiéis depositários dos bens apreendidos.

Art. 530-F. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

O juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida, ressalvada a possibilidade de preservação do corpo de delito, desde que não tenha sido feita impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada em razão da não determinação de quem seja o autor do ilícito.

Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá- -los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

O juiz, ao proferir sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, bem como o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional.

Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Poderão habilitar-se como assistentes do Ministério Público as associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos, nos crimes previstos no art. 184 do CP, quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados.

Art. 530-I. Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, observar-se-ão as normas constantes dos arts. 530-B, 530-C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G e 530-H.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 10.695, de 1º.7.2003.

DOUTRINA

Recebida a denúncia, o procedimento a ser seguido é o ordinário – arts. 394 a 405 e 498 a 502 –, todos do CPP, aplicando-se as regras previstas nos arts. 530-B a 530-H do CPP.

Capítulo V

DO PROCESSO SUMÁRIO

Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 159, § 5º, I e II, 187, 201, 222, 532 a 538 deste Código.

DOUTRINA

Prazo para realização da audiência. De maneira idêntica ao rito ordinário, no sumário existe a audiência una de instrução e julgamento. A única diferença entre as audiências diz respeito ao prazo para a realização do ato. Enquanto no procedimento ordinário a audiência deve ser realizada no prazo de 60 dias, no rito sumário o prazo máximo para a audiência é de 30 dias, contado do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz.

Audiência una. Rito comum sumário. Instrução. A instrução criminal também ocorre do mesmo modo: será inquirida a vítima, se possível; após, serão ouvidas as testemunhas de acusação e de defesa, nessa ordem, salvo no caso de necessidade de expedição de carta precatória; oitiva de peritos e assistentes técnicos das partes; realização de acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, se necessário; e, por fim, o interrogatório do réu. Tudo o quanto foi dito nos comentários ao art. 401 deste Código em relação ao desenvolvimento da instrução criminal aplica-se ao procedimento sumário.

Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 531 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum sumário. Número de testemunhas. Cada parte poderá arrolar até 5 testemunhas, não sendo computadas nesse número as testemunhas que não prestam compromisso (informantes ou declarantes) e as referidas.

Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 3º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 4º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

•Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 159 e 400 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum sumário. O art. 533 determina que se aplique ao rito sumário os parágrafos do art. 400. Assim, as provas deverão ser produzidas numa só audiência, cabendo ao juiz indeferir as que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, bem como o requerimento de esclarecimentos dos peritos dependerá de prévio requerimento das partes.

Esclarecimentos dos peritos. Note-se que o mandado de intimação dos peritos e os quesitos devem ser encaminhados a eles com antecedência mínima de 10 dias. A lei conferiu aos peritos o direito de responder aos quesitos em laudo complementar (art. 159, § 5º, I).

Art. 534. As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 531 a 533 deste Código.

Audiência una. Rito comum sumário. Debates orais. Ultrapassada a fase de instrução, passa-se diretamente às alegações finais.

Prazo dos debates. O prazo para que as partes deduzam suas pretensões é de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Se houver mais de um réu, o tempo para a defesa de cada um será individual. O assistente de acusação terá a palavra após o Ministério Público por 10 minutos, acrescendo-se igual prazo ao tempo da defesa. No rito sumário, não houve expressa previsão legal possibilitando às partes requererem diligências complementares ao final da audiência una, tal como previsto no art. 402 do CPP para o rito ordinário.

Não obstante, restando alguma diligência imprescindível a ser realizada, caberá ao magistrado, a despeito da ausência de previsão legal, determinar o adiamento da audiência para a realização das diligências requeridas, desde que a prova seja verdadeiramente imprescindível para solução da causa, em homenagem ao princípio da verdade real e da ampla defesa.

Sentença em audiência. Encerrados os debates, o juiz proferirá sentença. A lei não previu para o procedimento sumário a possibilidade de o juiz converter as alegações orais em memoriais, tampouco de proferir a sentença após a audiência.

Art. 535. Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 531 a 534 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum sumário. Produção de provas. Em que pese a determinação legal no sentido de que as provas serão todas produzidas em uma única audiência e que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, caso em que o juiz determinará a condução coercitiva de quem deva comparecer, haverá hipóteses em que esta necessariamente será dividida, sob pena de nulidade decorrente de cerceamento de acusação ou de defesa.

Art. 536. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código.

• Dispositivo com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 531 a 535 deste Código.

DOUTRINA

Audiência una. Rito comum sumário. Suspensão. A testemunha que comparecer à audiência deporá, independentemente da suspensão do ato, observada, em qualquer caso, a ordem estabelecida no art. 531. Assim, se uma testemunha de acusação regularmente intimada faltar e o promotor insistir em sua oitiva, o juiz, caso não seja viável a imediata condução coercitiva, terá de suspender o ato e designar nova data para a continuação da audiência. Não poderá, desde logo, inquirir as testemunhas de defesa presentes, salvo se houver expressa anuência da defesa técnica do acusado, em sendo esta particular. Entendemos que, se for dativa a defesa ou feita por defensor público, não cabe sequer anuência, sob pena de nulidade pela violação da ordem de oitiva.

Art. 537. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008).

Art. 538. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 3º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

§ 4º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 531 deste Código.

Arts. 66, parágrafo único, e 77, § 2º, da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais).

DOUTRINA

A Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais) prevê duas causas de modificação da competência que, se verificadas, importarão no encaminhamento do feito à Justiça Comum, para a adoção do procedimento previsto em lei que, por força do presente artigo, é o sumário.

As hipóteses de remessa dos autos do Juizado Especial para a Justiça Comum são as seguintes:

a) não ter sido o acusado encontrado para ser citado, uma vez que não se admite a citação por edital nos Juizados (art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95); e

b) a complexidade ou as circunstâncias do caso impossibilitarem a adoção do rito sumaríssimo (art. 77, § 2º, da Lei n. 9.099/95).

Art. 539. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 540. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 394 a 405 deste Código.

DOUTRINA

Aplica-se ao rito sumário, no que for cabível, o disposto no Capítulo I do Título I do Livro II do CPP.

Capítulo VI

DO PROCESSO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS EXTRAVIADOS OU DESTRUÍDOS

Art. 541. Os autos originais de processo penal extraviados ou destruídos, em primeira ou segunda instância, serão restaurados.

§ 1º Se existir e for exibida cópia autêntica ou certidão do processo, será uma ou outra considerada como original.

§ 2º Na falta de cópia autêntica ou certidão do processo, o juiz mandará, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, que:

a) o escrivão certifique o estado do processo, segundo a sua lembrança, e reproduza o que houver a respeito em seus protocolos e registros;

b) sejam requisitadas cópias do que constar a respeito no Instituto Médico-Legal, no Instituto de Identificação e Estatística ou em estabelecimentos congêneres, repartições públicas, penitenciárias ou cadeias;

c) as partes sejam citadas pessoalmente, ou, se não forem encontradas, por edital, com o prazo de 10 (dez) dias, para o processo de restauração dos autos.

§ 3º Proceder-se-á à restauração na primeira instância, ainda que os autos se tenham extraviado na segunda.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 314 deste Código.

DOUTRINA

Natureza jurídica. O procedimento especial de restauração de autos encontra-se deslocado, pois deveria ter sido tratado entre os procedimentos incidentes, sendo esta a sua natureza jurídica.

Extravio ou destruição de autos. Na hipótese de extravio ou destruição dos autos do processo, deve o juiz determinar a instauração do procedimento de restauração destes.

Competência. É do juízo de primeira instância perante o qual tramitava a ação penal, ainda que o feito esteja em fase recursal. Nos casos de competência originária, incumbe ao Tribunal competente processar o incidente de restauração.

Cópias autênticas ou certidões. Em havendo cópias autênticas ou certidões relativas ao feito, serão consideradas como se originais fossem. Em caso de ausência de tais documentos ou se não forem suficientes, incumbe ao magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar que o escrivão certifique o estado do processo de acordo com sua lembrança, bem como junte o que houver a respeito em seus arquivos ou protocolos. Ademais, o juiz mandará oficiar ao Instituto Médico-Legal, ao Instituto de Identificação e Estatística ou a estabelecimentos congêneres, repartições públicas, penitenciárias ou cadeias, requisitando cópias do que houver relativas ao feito.

Citação. As partes serão citadas pessoalmente ou por edital, com o prazo de 10 dias, caso não encontradas, para o procedimento de restauração de autos. A ausência de citação dos réus para o procedimento de restauração implica nulidade, nos termos do art. 564, III, e, do CPP.

NOTAS

Competência para a restauração de autos

Deve-se processar perante o juízo competente para a ação principal, ainda que não seja o juízo onde ocorreu o desaparecimento ou a destruição dos autos (JTJ 136/409). Contra: A restauração de autos extraviados ou destruídos, quando já decidido o recurso especial interposto, pendente de apreciação os embargos de declaração tempestivamente oferecidos (art. 619 do CPP), deverá ser procedida, em princípio, no próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ: Pet. 1001/ES, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, j. 4.9.2001, DJ 1º.10.2001).

Extravio do processo sucedido no tribunal

Procedimento de restauração de autos instaurado de ofício com concordância das partes litigantes, quanto à restauração processada e julgamento declarando restaurados os autos do processo. Deve prosseguir o feito em seus regulares efeitos (JTJ 237/106).

Falta de citação dos acusados no procedimento de restauração dos autos extraviados

Nulidade (TACrimSP: RT 727/502).

Art. 542. No dia designado, as partes serão ouvidas, mencionando-se em termo circunstanciado os pontos em que estiverem acordes e a exibição e a conferência das certidões e mais reproduções do processo apresentadas e conferidas.

DOUTRINA

Audiência. Serão as partes ouvidas acerca do que lembram em relação ao processo, reduzindo-se a termo os pontos incontroversos. Deverão apresentar todas as cópias que possuírem dos autos e das peças protocolizadas. Haverá conferência das certidões e de todas as peças e documentos até então obtidos.

Art. 543. O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas, podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

II - os exames periciais, quando possível, serão repetidos, e de preferência pelos mesmos peritos;

III - a prova documental será reproduzida por meio de cópia autêntica ou, quando impossível, por meio de testemunhas;

IV - poderão também ser inquiridas sobre os atos do processo, que deverá ser restaurado, as autoridades, os serventuários, os peritos e mais pessoas que tenham nele funcionado;

V - o Ministério Público e as partes poderão oferecer testemunhas e produzir documentos, para provar o teor do processo extraviado ou destruído.

DOUTRINA

Diligências complementares. Caso seja necessário à restauração dos autos, poderá o juiz determinar as diligências catalogadas no art. 543 do CPP. Assim, afigura-se possível a repetição de perícias, a reinquirição de testemunhas, a oitiva de autoridades, serventuários e de todos que, de alguma forma, participaram da relação processual. Assegura-se ao Ministério Público e às partes o direito de provar o teor dos autos extraviados ou destruídos por intermédio de documentos e da indicação de testemunhas.

Art. 544. Realizadas as diligências que, salvo motivo de força maior, deverão concluir-se dentro de 20 (vinte) dias, serão os autos conclusos para julgamento.

Parágrafo único. No curso do processo, e depois de subirem os autos conclusos para sentença, o juiz poderá, dentro em 5 (cinco) dias, requisitar de autoridades ou de repartições todos os esclarecimentos para a restauração.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 593, II, e 800, I, deste Código.

DOUTRINA

Conclusão do procedimento. Estabelece o art. 544 o prazo de 20 dias para realização de todas as diligências necessárias para a restauração dos autos extraviados ou destruídos, salvo motivo de força maior. A ultrapassagem do prazo previsto pode acarretar constrangimento ilegal ao réu preso, desde que, evidentemente, a demora não seja imputada à defesa.

Conversão do julgamento em diligência. Remetidos os autos à conclusão, poderá o juiz determinar, no prazo de 5 dias, a realização de diligências necessárias à restauração dos autos, prevendo, exemplificativamente, a requisição de esclarecimentos às autoridades e às repartições públicas. Nada impede, portanto, que reinquira testemunhas, ou ainda, determine outras providências úteis à restauração.

Sentença e recurso. O prazo para a prolação da sentença é de 10 dias (art. 800, I, do CPP), sendo impugnável por meio de apelação (art. 593, II, do CPP).

NOTA

Autos extraviados e configuração de excesso de prazo para a formação da culpa do réu preso

Constrangimento ilegal caracterizado tendo em vista que a responsabilidade é do juízo e não da paciente, motivo pelo qual deve ser concedida a ordem para relaxar a prisão em flagrante, extensivamente aos demais acusados (JTJ 227/322).

Art. 545. Os selos e as taxas judiciárias, já pagos nos autos originais, não serão novamente cobrados.

DOUTRINA

Não haverá cobrança de taxa judiciária ou de qualquer outro valor recolhido referente aos autos originais.

Art. 546. Os causadores de extravio de autos responderão pelas custas, em dobro, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 314, 337 e 356 do CP.

DOUTRINA

Além da apuração de eventual responsabilidade penal, os causadores do extravio dos autos deverão pagar em dobro as custas.

NOTAS

Autos destruídos num incêndio ocorrido no edifício do fórum local

Irrelevante a hipótese de anterior restauração ter sido julgada inviável pelo Magistrado, pois esta decisão não tem o condão de obstar a renovação do processo restauratório. A sentença que decide o incidente da restauração não se torna imutável, como se fora uma sentença de mérito, de maneira a restar assegurado o direito do réu quanto à sua defesa, que será exercida perante o Júri, no debate da causa (TACrimSP: Ap. Crim. 130.785-3, Presidente Venceslau, Rel. Emeric Levai, 19.9.1994, v.u.).

Desaparecimento dos autos devido a roubo de malote da ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), enquanto em processamento recurso especial

Já decidiu o TACrimSP: Agravo de instrumento para restauração parcial referente apenas ao 1º volume. Restauração requerida ao Presidente do Tribunal e remetida ao Relator do Agravo (Regimento Interno, artigo 705). Competência da Câmara para o julgamento da restauração (Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, artigo 08, parágrafo 5º). Citação da parte requerida e ausência de contestação. Juntada de cópias de peças por ambas as partes, inexistentes outras peças a serem juntas ex-officio. Ação de restauração parcial julgada procedente. Dispensa de condenação em custas, despesas e honorários, ante a inexistência de responsabilidade da parte. Prosseguimento do agravo no 2º volume, não extraviado (TACrimSP: AgI 177.345-5/0, São Paulo, 9ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Sidnei Beneti, 22.8.2001, v.u.).

Advogado não intimado para a devolução dos autos indiciado por sonegação de documento

Justa causa inexistente. Comunicação do fato à autoridade judiciária e à OAB e providenciada a restauração, com posterior localização e devolução, não obstante a falta de intimação para restituir os autos. Trancamento determinado. Inteligência do art. 356 do CP (STF: RT 616/402).

Restauração dos autos e delito de supressão de documento

Caracterizada a supressão de documento, ainda que restaurados os autos, não se tornou inócua a atitude do agente, que teve seu escopo alcançado com a procrastinação do desfecho da ação. Revisão indeferida (JTJ 135/495).

Art. 547. Julgada a restauração, os autos respectivos valerão pelos originais.

Parágrafo único. Se no curso da restauração aparecerem os autos originais, nestes continuará o processo, apensos a eles os autos da restauração.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 593, II, deste Código.

DOUTRINA

Autos restaurados. Após o julgamento da restauração, valerão como se fossem os originais.

Aparecimento de autos extraviados. Se no curso do procedimento da restauração os autos originais aparecerem, nestes continuará o processo – desde que, evidentemente, estejam completos –, apensando-se aos originais os autos da restauração.

NOTAS

Valoração dos autos restaurados

Julgada a restauração, os autos respectivos valerão pelos originais. Não há, por conseguinte, como exigir, para validade da sentença, em autos restaurados na forma da lei, que deles conste o que materialmente não foi possível inserir, porque não foi encontrado. Havendo omissão da denúncia nos autos restaurados, basta que se a reconstitua, direta ou indiretamente, para que inexista nulidade (STF: RE Proc. 79.757, São Paulo, Rel. Xavier de Albuquerque, 1975).

Impossibilidade da reconstituição das peças da denúncia e da pronúncia

O pedido de anulação do processo desde a restauração não deve ser acolhido se as demais peças restauradas não deixam dúvida sobre o teor da imputação e suas qualificadoras – art. 547 do CPP (TJSP: HC 143.215-3, Presidente Venceslau, Rel. Barreto Fonseca, 24.5.1993).

Art. 548. Até à decisão que julgue restaurados os autos, a sentença condenatória em execução continuará a produzir efeito, desde que conste da respectiva guia arquivada na cadeia ou na penitenciária, onde o réu estiver cumprindo a pena, ou de registro que torne a sua existência inequívoca.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 106 da Lei n. 7.210/84.

DOUTRINA

Execução penal. Se o processo estiver em fase de execução, esta continuará normalmente durante a restauração dos autos, desde que se tenha absoluta certeza da existência da condenação. A prova desta pode ser feita por meio de cópia da guia de recolhimento, mantida pelo cartório e pelo estabelecimento penal respectivo (art. 106 da Lei n. 7.210/84).

Capítulo VII

DO PROCESSO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA POR FATO NÃO CRIMINOSO

Art. 549. Se a autoridade policial tiver conhecimento de fato que, embora não constituindo infração penal, possa determinar a aplicação de medida de segurança (Código Penal, arts. 14 e 27), deverá proceder a inquérito, a fim de apurá-lo e averiguar todos os elementos que possam interessar à verificação da periculosidade do agente.

Art. 550. O processo será promovido pelo Ministério Público, mediante requerimento que conterá a exposição sucinta do fato, as suas circunstâncias e todos os elementos em que se fundar o pedido.

Art. 551. O juiz, ao deferir o requerimento, ordenará a intimação do interessado para comparecer em juízo, a fim de ser interrogado.

Art. 552. Após o interrogatório ou dentro do prazo de 2 (dois) dias, o interessado ou seu defensor poderá oferecer alegações.

Parágrafo único. O juiz nomeará defensor ao interessado que não o tiver.

Art. 553. O Ministério Público, ao fazer o requerimento inicial, e a defesa, no prazo estabelecido no artigo anterior, poderão requerer exames, diligências e arrolar até três testemunhas.

Art. 554. Após o prazo de defesa ou a realização dos exames e diligências ordenados pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, será marcada audiência, em que, inquiridas as testemunhas e produzidas alegações orais pelo órgão do Ministério Público e pelo defensor, dentro de 10 (dez) minutos para cada um, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. Se o juiz não se julgar habilitado a proferir a decisão, designará, desde logo, outra audiência, que se realizará dentro de 5 (cinco) dias, para publicar a sentença.

Art. 555. Quando, instaurado processo por infração penal, o juiz, absolvendo ou impronunciando o réu, reconhecer a existência de qualquer dos fatos previstos no art. 14 ou no art. 27 do Código Penal, aplicar-lhe-á, se for caso, medida de segurança.

• Os arts. 549 a 555 obviamente não encontram mais aplicação por força da reforma penal de 1984 da Parte Geral do CP.

Título III

DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

• Título revogado pela Lei n. 8.658, de 26.5.1993, que dispõe sobre a aplicação, nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, das normas da Lei n. 8.038/90.

Capítulo I

DA INSTRUÇÃO

Arts. 556 a 560. (Revogados pela Lei n. 8.658, de 26.5.1993.)

Capítulo II

DO JULGAMENTO

Arts. 561 e 562. (Revogados pela Lei n. 8.658, de 26.5.1993.)

Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993

Dispõe sobre a aplicação, nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, das normas da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, sobre ações penais originárias.

O Presidente da Câmara dos Deputados no exercício do cargo de Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se o Título III do Livro II do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, e demais disposições em contrário.

Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990

Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

Capítulo I

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA

Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas.

§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, com interrupção do prazo deste artigo.

§ 2º Se o indiciado estiver preso:

a) o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 (cinco) dias;

b) as diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão.

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Art. 3º Compete ao relator:

I - determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal;

II - decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei;

III - convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato. (Incluído pela Lei n. 12.019, de 21-8-2009.)

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta Lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

Art. 8º O prazo para defesa prévia será de 5 (cinco) dias, contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo.

Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal.

§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

§ 2º Por expressa determinação do relator, as intimações poderão ser feitas por carta registrada com aviso de recebimento.

Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de 15 (quinze) dias, alegações escritas.

§ 1º Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos corréus.

§ 2º Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte:

I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de 1 (uma) hora para sustentação oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo da acusação;

II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

Livro III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

Título I

DAS NULIDADES

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 566 deste Código.

DOUTRINA

Nulidades. Noções preliminares. A Constituição de 1988 elencou inúmeros direitos e garantias individuais que, se não observados, maculam a persecução penal.

Assim, é de compreender, desde logo, que o elenco trazido pelo Código de Processo Penal em seu art. 564 não exaure todas as hipóteses de nulidades existentes em nosso sistema. Dessa forma, são bastante comuns decisões que as reconhecem em face da violação dos princípios estabelecidos constitucionalmente, ou seja, acima e adiante do mero texto legal.

A par das hipóteses de inexistência e de irregularidade, nosso legislador contempla os casos de nulidade. Haverá nulidade quando o ato processual for praticado em desacordo com o modelo prescrito em lei, sendo esse vício, por atingir diretamente o interesse protegido pela norma, capaz de retirar a validade do ato, caso seja reconhecido por decisão judicial.

É necessário, assim, que se analise e se entenda a nulidade sob duplo aspecto:

a) como vício ou defeito de que padece o ato processual atípico, isto é, praticado em desconformidade com as prescrições legais;

b) como sanção imposta judicialmente, invalidando o ato processual e lhe retirando determinados efeitos jurídicos.

Princípio da instrumentalidade das formas. O legislador reconhece a importância das formas legais como meio de garantir ao autor e ao réu a participação em um processo subordinado às regras do due process of law. A um só tempo se permite às partes uma efetiva atuação durante todo o iter processual, buscando influir de maneira decisiva no provimento final. Desse modo também se protegem as partes de possíveis arbitrariedades do Estado-juiz. Em linhas gerais, a formalidade tem por fundamento a consecução de certas finalidades desejadas pelo legislador, e, portanto, deve ser entendida dentro de uma relação de meios e fins. Não se confunde, portanto, formalidade com formalismo (João Batista Lopes apud Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 174), devendo-se evidentemente evitar o segundo mas respeitar o primeiro. Alcançando o ato seu objetivo legal, deve ele prevalecer, mesmo quando praticado em desacordo com o modelo legal, e desde que não tenha havido prejuízo para as partes. Em suma, a forma se subordina ao fundo.

Princípio do prejuízo ou da transcendência. O princípio do prejuízo encontra expressão legal no art. 563 do CPP, o qual estabelece que não será declarada a nulidade de ato irregularmente praticado que não houver causado prejuízo a qualquer das partes. Pas de nullité sans grief, segundo o conhecido brocardo francês. É princípio de íntima conjugação com o princípio da instrumentalidade das formas.

Conclui-se, portanto, que somente quando houver prejuízo para as partes ou para o próprio processo (art. 566 do CPP) deverá ser reconhecida a nulidade do ato processual praticado em desacordo com os preceitos legais.

Demonstração do prejuízo. Nulidade relativa. Nulidade absoluta. Quando se tratar de nulidade relativa, o prejuízo deve ser demonstrado pela parte que sofreu o dano. Já no tocante às nulidades absolutas, o prejuízo é presumido ou evidente, não necessitando ser provado pela parte que argúi a nulidade, uma vez que o interesse público é violado.

Há, todavia, corrente doutrinária sustentando que o princípio do prejuízo é aplicável igualmente aos casos de nulidade absoluta, sendo, portanto, lícito que a parte ex adversa, visando salvaguardar o ato inquinado, demonstre nos autos a inexistência de prejuízo que foi estabelecido por força da presunção legal do caráter absoluto da nulidade.

Para outros, não há que se contestar o prejuízo em si, mas a ocorrência ou não da precitada violação à lei, ou seja, da própria ocorrência da nulidade. Uma vez constatada, o prejuízo será sua consequência inevitável

A Súmula 523 do STF permite fazer essa distinção, ao mencionar que, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Nulidades. Reconhecimento. A nulidade, no direito processual, só será reconhecida por meio de decisão judicial, não decorrendo, portanto, diretamente da lei.

É facultado ao juiz conhecer de qualquer nulidade, ex officio, mantendo, assim, a regularidade do processo. Essa faculdade não é absoluta. Nos julgamentos em segunda instância, aplica-se a Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Nulidades. Sistema da instrumentalidade das formas. Vale lembrar que, apesar de estarem os atos processuais e o próprio procedimento submetidos a determinados requisitos legais quanto à forma, a legislação processual brasileira adotou o chamado “sistema da instrumentalidade das formas”, deixando de lado o “sistema formalista” ou “sistema da legalidade das formas”. Assim, para que um ato processual seja reconhecido nulo, além da desconformidade com o modelo traçado em lei, deverá ele causar prejuízo a qualquer das partes, ou mesmo influir na apuração da verdade ou na decisão da causa.

Nulidades. Devido processo legal. Reconhece-se, portanto, o fato de que as formalidades previstas em lei foram criadas com vistas a determinados fins que, em última análise, garantem a observância do postulado do devido processo legal. Assim, a prescrição legal de certas formalidades tem como objetivos:

a) garantir às partes a participação em um processo justo, que permita “uma contribuição efetiva e em igualdade de condições na tutela dos respectivos interesses” (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 775), afastando qualquer desmando ou arbitrariedade do juiz na condução do procedimento;

b) permitir que o órgão julgador conceda um provimento judicial valendo-se de instrumento apto à descoberta da verdade dos fatos;

c) assegurar aos jurisdicionados a legalidade e a justiça dos julgamentos. Trata-se da ideia de busca da legitimidade da atuação estatal por meio da observância de um procedimento legal.

Nulidades. Espécies. De acordo com o grau do interesse protegido pela norma, a nulidade pode ser:

a) Absoluta. Diz-se absoluta a nulidade que deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, pois o vício do ato atinge um interesse público. Por essa razão, o prejuízo, nos casos de nulidade absoluta, é presumido, evidente, manifesto. Também nos casos de violação de preceito constitucional estaremos diante de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo, não sendo passível de convalidação.

b) Relativa. Nos casos de nulidade relativa, o reconhecimento da invalidade do ato processual dependerá de arguição da parte prejudicada, que deverá demonstrar o prejuízo ou gravame causado pelo ato viciado. Caso a parte não se manifeste no momento oportuno (art. 571 do CPP), a nulidade será considerada sanada.

Declarada a nulidade, o ato processual nulo perderá sua eficácia jurídica. Vale lembrar, desde já, que alguns efeitos do ato nulo podem remanescer, não obstante a decretação da nulidade. Assim, a pena imposta por sentença condenatória anulada em virtude de recurso exclusivo do réu não poderá ser exasperada em uma segunda condenação, pela proibição da reformatio in pejus indireta.

Atos inexistentes. Os atos inexistentes não são considerados atos jurídicos, por lhes faltarem requisitos essenciais exigidos por lei. A doutrina majoritária entende que esses atos não são sequer atípicos, tal a deformidade que apresentam. Já Tourinho Filho entende que a inexistência decorre da atipicidade do ato.

Atos inexistentes. Inexistência material. Inexistência jurídica. Há que distinguir, entretanto, entre a inexistência material e a inexistência jurídica de um ato:

Um ato processual será materialmente inexistente quando não tiver sido praticado, ou seja, houve flagrante omissão do sujeito que deveria realizá-lo. O ato inexiste como realidade palpável.

Um ato inexiste de jure, é dizer, é juridicamente inexistente, quando ausentes elementos que integram a própria essência do ato, sua própria existência jurídica. Como exemplos temos: a sentença proferida por pessoa desprovida de poder jurisdicional, o processo presidido por escrivão etc.

Atos inexistentes. Efeitos jurídicos. O ato inexistente, por ser um “não ato”, não está apto a produzir efeitos jurídicos, não necessitando de qualquer provimento judicial quanto a sua invalidade, bem como não admitindo qualquer forma de convalidação. Tais atos devem ser renovados, ou seja, novamente praticados.

Atos inexistentes. Previsão legal. A inexistência de um ato não vem especificada no texto legal, cabendo ao intérprete reconhecer os casos em que a brutal desconformidade do ato com o modelo legal o impede de adquirir existência jurídica. Refere-se aos pressupostos de existência do processo ou do próprio ato.

Atos inexistentes. Juízo incompetente. Controvertida é a questão da violação das regras de competência previstas na Constituição Federal. Alguns autores sustentam a inexistência do processo que corre desde o início perante o juízo constitucionalmente incompetente (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 419-421). É o caso de um juiz singular que condena um Ministro de Estado. Por outro lado, afirma-se que, se o processo se inicia em um juízo competente e, por fato superveniente, tem sua competência deslocada, não há falar em inexistência no caso de não ser o deslocamento efetivado (Tourinho Filho, id. ibid.). Haverá nulidade, que não poderá ser reconhecida em caso de sentença absolutória com posterior recurso em que incida a proibição da reformatio in pejus.

Por sua vez, Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal, cit., p. 777), em boa doutrina, sustenta que em nenhum caso se pode falar em inexistência, uma vez que a jurisdição é pressuposto de existência do processo, e em ambos os casos ela estará presente. Já a competência, ainda que fixada na Constituição, é pressuposto de validade que, se não observado, gera nulidade.

Atos inexistentes. Nulidade absoluta. Muitos autores buscam aproximar os casos de inexistência e os casos de nulidade absoluta, reconhecendo que ambos se sujeitariam a um mesmo regime jurídico.

Atos irregulares. Alguns atos processuais, não obstante realizados em desconformidade com o paradigma legal, não são passíveis de invalidação. O vício formal de que padece o ato não é suficiente para retirar-lhe a eficácia, não impedindo que o ato atinja sua finalidade. São, portanto, atos meramente irregulares.

Atos irregulares. Eficácia. Esses atos irregulares não precisam ser renovados nem retificados, porquanto plenamente válidos e eficazes, pois não causam prejuízo ao interesse público nem às partes. São irregulares todos os atos processuais praticados com omissão de alguma formalidade que a lei considere não essencial, ou seja, como seu pressuposto de validade.

NOTAS

Ausência de manifestação do MP sobre a prescrição da pretensão executória do Estado

Apesar da necessidade de prévia manifestação do Ministério Público (art. 67 da Lei 7.210/84), a sua falta não implica anulação automática do processo se do ato não resultar prejuízo para as partes, aplicando-se a teoria geral das nulidades – art. 563 do CPP (TACrimSP: RT 666/312).

Falta de assinatura do magistrado no despacho que recebeu a denúncia

Se o processo teve regular desenvolvimento com o interrogatório do acusado, assegurando-lhe a ampla defesa, tal omissão não acarreta prejuízo, sendo a nulidade inexistente. Inteligência do art. 563 do CPP (TACrimSP: RT 708/316).

Peça acusatória que não menciona a data dos fatos

A designação cronológica, embora seja regra, não é, por si só, suficiente para anular a denúncia se for possível aferir a inexistência de prejuízos concretos para o exercício da ampla defesa ou para a apuração da verdade real. Inteligência do art. 563 do CPP (TAMG: RT 779/675).

Recebimento da peça acusatória em data considerada feriado forense

O recebimento da peça acusatória em data considerada feriado forense não demonstra prejuízo concreto. Inteligência do art. 563 do CPP (TJSP: RT 822/595).

Falta de citação pessoal para o interrogatório do réu

Necessidade de comprovação do prejuízo para a defesa. Inteligência do art. 563 do CPP (STJ: HC 123463/PR, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 26.11.2009, DJe 15.12.2009).

Nomeação de um só defensor para réus que apresentam versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos

A nomeação de um só defensor para réus que apresentam versões antagônicas para os fatos apontados como delituosos caracteriza cerceamento de defesa, pois tal fato sacrifica irremediavelmente o direito de defesa, consagrado no art. 5º, LV, da CF, sendo inaplicável o disposto no art. 563 do CPP, por ser caso de interesse público e sua inobservância acarreta nulidade absoluta (TRF - 5ª Reg.: RT 773/729).

Ausência de entrevista reservada do réu com seu defensor

Não há que se falar em nulidade por ausência de entrevista reservada entre o paciente e seu defensor, por ocasião do interrogatório, quando não resta comprovado ter sido o réu tolhido deste direito ou quando não demonstrado eventual prejuízo. Inteligência do art. 563 do CPP (STJ: HC 94414/MG, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 20.4.2010, DJe 10.5.2010).

Aditamento da denúncia. Novo interrogatório

A imputação de fato novo ao réu em aditamento à denúncia exige a realização de novo interrogatório (JTJ 226/315). Contra: A realização de novo interrogatório após aditamento da denúncia não é uma regra compulsória, devendo ser demonstrado o prejuízo decorrente da não realização do ato processual. Inteligência do art. 563 do CPP (STJ: REsp 998239/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 24.11.2008, DJe 9.2.2009).

Réu cientificado do processo somente um dia antes do interrogatório

Se o réu for cientificado do processo somente um dia antes do interrogatório não há nulidade; comparecendo no dia marcado perante o juízo criminal é desnecessária a expedição do mandado, por se encontrar o réu preso. Inteligência dos arts. 563, 566 e 570 do CPP (TJPB: RT 806/612).

Não acarreta a nulidade, tendo em vista que o réu permaneceu em silêncio e não requereu a realização de novo interrogatório (STJ: HC 92227/GO, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 24.11.2008, DJe 9.2.2009).

Vício do inquérito policial

Vício que porventura exista no inquérito policial não serve de base para anulação da ação penal subsequente, pois se trata de peça de mera informação, sendo possível que o réu, na instrução, exerça em plenitude o princípio constitucional da ampla defesa (TJSP: RT 665/287, 691/297; STJ: RT 721/532).

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte;

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 43, III, 69 a 91, 95 a 109, 110, 158 e s., 194, 252 a 256, 261 a 267, 351 a 369, 370 a 372, 381 a 393, 395, 401, 411, 413, 442, 417, 421, 433, 442, 457 a 459, 484, 489, 495, 499, 567, 568, 572, 574 e 746 deste Código.

Súmulas 156, 162, 206, 352, 361, 523 e 708 do STF.

DOUTRINA

Numerus apertus. A existência de um rol de nulidades no CPP não implica a inexistência de outros casos de nulidade não constantes no referido artigo. Como já dito, considera-se, portanto, o rol do art. 564 meramente exemplificativo, podendo ocorrer outras nulidades em decorrência do desrespeito a princípios constitucionais ou do próprio processo, ou mesmo de nulidades previstas em outras normas jurídicas. Hélio Tornaghi, de outro lado, entende que as nulidades, por serem sanções, devem estar legalmente previstas (nulla nullitas sine lege).

Dispõe o art. 564 que ocorrerá nulidade nos seguintes casos:

“I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;”

Em relação à incompetência, há de distinguir as hipóteses de incompetência absoluta e de incompetência relativa.

Incompetência absoluta. Quando se tratar de incompetência ratione materiae ou ratione personae (absoluta, portanto), o processo será nulo, não se aproveitando quaisquer atos nele porventura realizados. Perderão a eficácia tanto os atos decisórios quanto os postulatórios e instrutórios.

Incompetência relativa. Cuidando-se, porém, de incompetência ratione loci (relativa), a regra é outra. De acordo com o art. 567 do CPP, a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, permanecendo válidos todos os demais atos processuais realizados, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juízo competente.

Vale lembrar que há autores que consideram inexistentes os atos processuais, bem como o próprio processo, quando houver violação dos preceitos constitucionais acerca da competência. A inobservância da competência constitucional acarretaria não apenas a nulidade, mas também a inexistência do feito.

Suspeição. Um processo conduzido por juiz suspeito será igualmente nulo, e inválidos os atos por ele praticados. A suspeição é causa de nulidade absoluta. Há posição doutrinária que entende necessária a manifestação da parte interessada, por meio de exceção, para que ocorra a anulação dos atos praticados pelo juiz.

Impedimento. A lei não faz menção aos casos em que haja impedimento do juiz. Há duas posições a respeito:

a) para alguns, trata-se de nulidade absoluta;

b) para outros, é caso de inexistência, porquanto o juiz impedido não exerce jurisdição alguma no processo.

Suborno. Haverá nulidade absoluta no caso de suborno do juiz. Serão declarados nulos, portanto, os atos praticados por juiz peitado. Mirabete empresta interpretação extensiva ao termo, que passaria a abranger os crimes de corrupção passiva, concussão e prevaricação praticados pelo juiz.

“II - por ilegitimidade de parte;”

Abrangência. No silêncio da lei, tem-se entendido que o dispositivo se refere tanto às hipóteses de ilegitimidade ad causam quanto de ilegitimidade ad processum.

Ilegitimidade ad causam. Quando houver ilegitimidade para a causa, a nulidade será absoluta (p. ex., na hipótese de ação penal intentada contra menor de 18 anos – ilegitimidade passiva –, ou na hipótese de ação privada iniciada por denúncia do Ministério Público – ilegitimidade ativa).

Ilegitimidade ad processum. Haverá nulidade relativa nos casos de ilegitimidade para o processo. É o que se depreende do art. 568 do CPP: “A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Há, portanto, possibilidade de convalidação dos atos irregularmente praticados, desde que ratificados pelo legítimo representante.

“III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:”

Vale lembrar, inicialmente, que fórmula significa regra e termo tem o sentido de ato. Em segundo lugar, deve-se mencionar que a doutrina reconhece como essenciais os atos mencionados no rol do art. 564, III, do CPP. Sua omissão será causa de nulidade, por serem eles indeclináveis. Os demais atos processuais não contemplados nessa lista seriam atos acidentais, ou não essenciais, cuja falta acarretará nulidade somente se causarem prejuízo às partes.

“a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;”

Sem denúncia ou queixa não há falar em processo penal, entendendo a doutrina que o preceito faz referência à denúncia ou queixa em que estejam ausentes os requisitos que a lei reputa essenciais para sua validade. Ausentes quaisquer elementos essenciais, haverá nulidade absoluta.

A falta de representação, bem como a ausência de requisição do Ministro da Justiça (embora não prevista em lei), condições de procedibilidade, acarreta igualmente a nulidade do feito.

Tratando-se, entretanto, de denúncia, queixa ou representação que contenham omissões de menor gravidade, poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final, por força do art. 569 do CPP. O preceito não se aplica aos vícios que de qualquer forma prejudiquem o direito de defesa do réu.

Após a Constituição Federal de 1988, não mais existe o chamado procedimento de ofício, iniciado por portaria ou auto de prisão em flagrante, não se aplicando, pois, a parte final do dispositivo.

“b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;”

A ausência de exame de corpo de delito nos casos de delicta factis permanentis é causa de nulidade absoluta, em face da impossibilidade de comprovar a materialidade do crime. A ressalva diz respeito à possibilidade de a prova testemunhal suprir a ausência do exame de corpo de delito, quando não for possível sua realização, em virtude do desaparecimento dos vestígios materiais do delito.

Relativa a nulidade quando se tratar de exame realizado em desacordo com as demais formalidades legais.

“c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;”

A Constituição Federal, no art. 5º, LV, assegura ao réu a ampla defesa, que abrange tanto a autodefesa quanto a defesa técnica. A assistência de um advogado tecnicamente habilitado é requisito indeclinável para o desenvolvimento válido do processo penal, em decorrência do princípio da igualdade das partes. A falta de defesa é causa de nulidade absoluta, pois, em sede penal, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (art. 261 do CPP).

O acusado poderá atuar em defesa própria, caso possua habilitação para tanto.

De acordo com a Súmula 523 do STF, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. A simples deficiência da defesa é, portanto, nulidade relativa.

De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), o maior de 18 anos passou a ser plenamente capaz, não mais necessitando da assistência de curador no processo penal. A Súmula 352 do STF estabelecia não ser nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

“d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;”

Sendo o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública, deve o representante do Parquet intervir em todos os atos da ação por ele intentada, sob pena de nulidade absoluta. Haverá, contudo, nulidade relativa: I - quando o Ministério Público não intervier em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida nos casos de ação privada subsidiária; II - quando o membro do Parquet deixar de intervir nos atos de ação exclusivamente privada.

Vale lembrar que já não existe a possibilidade de o juiz nomear promotor ad hoc no caso de ausência injustificada do representante do Ministério Público a determinado ato.

“e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;”

A citação é o ato processual por meio do qual se chama a juízo o réu, para que este possa defender-se da pretensão acusatória.

A ausência de citação é causa de nulidade absoluta, em virtude do princípio audiatur et altera pars, bem como da intangibilidade do princípio do contraditório. Por outro lado, a omissão de formalidade essencial induz à nulidade da citação.

Por força do art. 570 do CPP, a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação será sanada, desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. Deverá o juiz, contudo, ordenar a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

O interrogatório apresenta natureza dúplice: é tanto meio de defesa quanto meio de prova. Sua falta, quando presente o réu, induz à nulidade do feito. Para alguns autores, trata-se de nulidade absoluta. Para outros, cuida-se de nulidade relativa.

A supressão ou diminuição dos prazos concedidos por lei à acusação e à defesa gera nulidade do feito, porquanto representam um cerceamento ilegal da acusação e da defesa. Para alguns autores, nulidade absoluta; para outros, nulidade relativa, obrigando a parte interessada a demonstrar o prejuízo.

“f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;”

A falta da decisão de pronúncia, que reconhece a admissibilidade da acusação, remetendo o réu ao julgamento pelo tribunal do Júri, é causa de nulidade absoluta.

O libelo – exposição articulada da acusação, cuja fonte principal era a decisão de pronúncia – não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro, por força da reforma legislativa do rito do Júri, operada pela Lei n. 11.689/2008.

“g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;”

Dispõe o art. 457, caput, do CPP que o julgamento não será adiado pela ausência do réu solto que tiver sido regularmente intimado, bem como pela não condução de réu preso que requeira dispensa de comparecimento, na forma do § 2º do mesmo dispositivo legal.

Assim, exige a lei a intimação do acusado para o julgamento perante o Júri. Caso ocorra o julgamento à revelia do réu não intimado, haverá nulidade absoluta. Contudo, se o acusado comparecer, mesmo que não intimado, a omissão estará sanada.

“h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;”

Conquanto não mais exista o libelo-crime acusatório e a respectiva contrariedade, o art. 422 do CPP estabelece oportunidade para que as partes ofereçam o rol de testemunhas que pretendem sejam ouvidas em plenário. A falta de intimação dessas testemunhas é causa de nulidade relativa. Caso o julgamento ocorra sem a presença das testemunhas que não foram intimadas, caberá à parte interessada arguir a nulidade, demonstrando o prejuízo, sob pena de preclusão. Se, não obstante a omissão, comparecerem as testemunhas arroladas à sessão de julgamento, estará sanada a falha.

Vale lembrar que as testemunhas que residirem fora da comarca em que se realizará o julgamento não estão obrigadas a comparecer em juízo, atendendo à intimação realizada por meio de precatória.

“i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;”

Para que seja instalada a sessão do Tribunal do Júri é necessária a presença de pelo menos 15 do total de 25 jurados sorteados para a sessão. Mesmo sendo o Tribunal do Júri composto por um juiz de direito e 25 jurados, a lei permite que se proceda à instalação dos trabalhos com a presença de apenas 15 jurados. Haverá nulidade absoluta caso se proceda à instalação da sessão do Júri sem o número mínimo legal de jurados.

“j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;”

Dos 25 jurados que compõem o Tribunal do Júri, 7 deverão ser sorteados para integrar o Conselho de Sentença. Caso não haja sorteio ou na hipótese de um Conselho formado por menos de 7 jurados, haverá nulidade absoluta do julgamento.

A incomunicabilidade dos jurados, entre si ou com o mundo exterior, é preceito cogente, não lhes sendo permitido manifestar opinião sobre o processo. É certo que poderão os membros do Conselho conversar entre si, durante os intervalos, sobre assuntos que não dizem respeito à causa que estão julgando. Caso haja quebra na incomunicabilidade, o jurado será excluído do Conselho, e este será dissolvido.

“k) os quesitos e as respectivas respostas;”

No Tribunal do Júri, os jurados expressam seu veredicto por meio de respostas aos quesitos formulados pelo juiz togado que o preside, em consonância com o disposto no art. 483 do CPP. A ausência de quesito obrigatório ou a inversão da ordem estabelecida em lei acarretará nulidade absoluta. Esse o entendimento do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório” (Súmula 156).

“l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;”

A lei exige que se façam presentes à sessão de julgamento o acusador e o defensor, devendo ambos se manifestar sobre a causa sub judice, apresentando os argumentos que reputem necessários à defesa de sua pretensão. Mas há que distinguir. Em regra, caberá ao membro do Ministério Público sustentar a acusação, pleiteando a condenação do réu, nos termos do libelo acusatório. Não está, contudo, obrigado a isso. Caso entenda não existirem elementos suficientes para a condenação, ou se estiver convencido da inocência do réu, é facultado ao representante do Parquet pedir a absolvição do acusado, de acordo com o art. 385 do CPP.

Essa mesma liberdade não é concedida ao defensor. Deverá o advogado defender os interesses do réu, não podendo irmanar-se à acusação para pleitear um veredicto condenatório. Tanto que o art. 497, V, do CPP ordena que o juiz presidente do Tribunal do Júri nomeie defensor ao réu, quando o considerar indefeso, podendo, nesse caso, dissolver o Conselho de Sentença.

A falta de defesa gera nulidade absoluta. Já sua deficiência é causa de nulidade relativa, dependendo da demonstração do prejuízo.

“m) a sentença;”

A falta de sentença, bem como a prolação de sentença que não contenha os requisitos essenciais previstos em lei, é causa de nulidade absoluta. A sentença deve conter o relatório, a fundamentação, o dispositivo, a data e a assinatura do juiz prolator para que seja válida.

“n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;”

Para alguns casos, a lei exige que determinada questão decidida em primeiro grau deva ser necessariamente submetida à apreciação de um tribunal de segunda instância, para poder transitar em julgado a decisão. Trata-se do chamado recurso de ofício, obrigatório ou necessário.

Na verdade, a ausência desse recurso de ofício não acarreta a nulidade da decisão de primeiro grau, mas apenas impede que ela transite em julgado. Assim, de acordo com a Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Serão inválidos, portanto, os atos praticados após a sentença em que se omitiu o recurso de ofício.

Para parte da doutrina, a interposição de recurso voluntário supre a ausência do recurso necessário.

“o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;”

A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC).

A ausência de intimação induz nulidade por cerceamento da acusação ou da defesa. A ciência dos atos processuais é condição indispensável para o exercício do contraditório.

Estabelece o art. 370, § 1º, do CPP que a intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação do órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.

Para alguns autores, a falta de intimação é causa de nulidade absoluta. Para outros, existirá tão somente nulidade relativa.

De acordo com a Súmula 155 do STF, “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.

“p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento.”

Quórum é o número mínimo de integrantes de um órgão colegiado exigido por lei para que possa ser instalada a sessão de julgamento, não se computando os julgadores suspeitos ou impedidos.

A violação do quórum legal gera nulidade absoluta.

O dispositivo se aplica a todos os tribunais existentes no País.

“IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.”

Pelo teor do dispositivo, pode-se afirmar que o legislador adotou duas espécies de formalidades:

a) formalidades essenciais, cuja ausência ou violação torna o ato processual nulo, pois se presume o prejuízo;

b) formalidades acidentais ou não essenciais, cuja inobservância causa a nulidade (relativa) do ato, cabendo à parte interessada a demonstração do prejuízo. Após a convalidação, o ato atípico estará apto a produzir seus efeitos no processo.

“Parágrafo único. Ocorrerá, ainda, a nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre elas.”

No Tribunal do Júri, a deficiência dos quesitos ou mesmo a inversão de sua ordem legal, bem como a deficiência das respostas ou a contradição destas, geram a nulidade do julgamento.

Nesse sentido, a Súmula 162 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”.

Cumpre ressaltar que, além das hipóteses de nulidade enumeradas no art. 564 do CPP, serão nulos os atos processuais que violarem os princípios constitucionais ou mesmo processuais, ainda quando não haja previsão legal de nulidade.

NOTAS

Nulidade por incompetência, suspeição ou suborno do juiz (I)

Sentença prolatada por juiz incompetente ratione loci

Há nulidade, pois a prorrogação é inadmissível em face do silêncio das partes. Trata-se de matéria de ordem pública. Inteligência dos arts. 564, I, e 567 do CPP (TACrimSP: RT 601/334).

Oferecimento da denúncia por promotor de justiça posteriormente havido por suspeito

Não há nulidade. Inteligência do art. 564, I, do CPP (TJPR: RT 548/343).

Promotor ouvido como testemunha em ação penal que funcionara no inquérito relativo ao mesmo feito

Há incompatibilidade lógica e insanável entre a posição de parte e a de testemunha, o que configura nulidade absoluta, anulando-se o depoimento e a sentença de pronúncia nele baseada. Aplicação dos arts. 252, II, 258 e 564, I, do CPP e 405, § 2º, III, do CPC (TJSP: RT 658/287). No mesmo sentido: É causa de nulidade absoluta a oitiva dos promotores que atuaram na fase de inquérito, ainda que tenham se limitado a acompanhar o interrogatório do recorrente. Anulados os depoimentos, anula-se a decisão de pronúncia (STJ: RHC 20079/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 17.11.2009, DJe 22.2.2010).

Atos praticados por juiz impedido

A nulidade abrange os atos decisórios, bem como os ordinatórios. Inteligência dos arts. 252, II, e 564, I, do CPP (TJMS: RT 555/415).

Juiz que condena réu em primeiro grau e, após, participa no julgamento da apelação

Ocorre nulidade por inteligência dos arts. 252, III, e 564, I do CPP (STF: RT 724/566).

Impedimento. Desembargador que atuou como Procurador de Justiça no processo

Com a participação de desembargador em julgamento de embargos infrigentes, como revisor, em processo no qual, na qualidade de Procurador de Justiça, já havia emitido parecer, caracterizada está a nulidade absoluta, com fulcro no art. 252, II, do CPP (STJ: HC 116933/MS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 19.3.2009, DJe 13.4.2009).

Desembargador que participa da revisão criminal é pai do juiz sentenciante

As regras do impedimento para o exercício da jurisdição são de ordem pública, cujo descumprimento importa nulidade absoluta (STJ: HC 10612/SP, 6ª T., Rel. p/ acórdão: Vicente Leal, j. 15.2.2001, DJ 9.9.2002).

Nulidade por ilegitimidade de parte (II)

Apuração dos delitos de calúnia e difamação contra vereador por meio de ação privada

É inadmissível tendo em vista a condição de funcionário público, sendo a ação penal pública condicionada à representação. Há ilegitimidade de parte e consequente nulidade ab ovo. Inteligência dos arts. 40, I, b, e 327 do CP e 564, II, do CPP (TACrimSP: RT 551/351).

Ação penal proposta pelo Ministério Público em delito contra a honra

É inadmissível, pois a apuração depende da iniciativa do ofendido, havendo nulidade. Inteligência do art. 564, II, do CPP (TJSP: RT 752/594).

Procuração omissa quanto aos nomes dos querelados na ação privada

É inadmissível a ratificação realizada depois de decorridos mais de 30 dias, quando já escoado o prazo decadencial, resultando na extinção da punibilidade. Inteligência dos arts. 175 e 178 do Dec.-lei 7.903/45 e 44, 529, 564, II, 568 e 569 do CPP (TACrimSP: RT 602/368).

Escrito tido por ofensivo à honra do querelante subscrito pelo advogado do querelado ao peticionar em juízo, e não por este

A denúncia por calúnia foi recebida contra legem. Nessa hipótese o causídico é que deveria ter sido acionado na esfera criminal, em face do princípio da responsabilidade pessoal vigente no Direito Penal, configurando-se constrangimento ilegal. Não se caracteriza reformatio in pejus por se tratar de recurso em sentido estrito do querelante, sendo aplicável a regra do art. 617 do CPP apenas à apelação defensorial. Aplicação dos arts. 43, III, 564, II, e 647 do CPP (TACrimSP: RT 635/386).

Nulidade por falta das fórmulas ou dos termos seguintes (III)

Denúncia, queixa ou representação (a)

Denúncia que descreve fato atípico

Propondo o acusado reclamação trabalhista objetivando recebimento de créditos fictícios, com prejuízo para a massa, pratica fato atípico, pois só há crime se ocorrer a apresentação na falência de reclamação ou declaração falsa. Descrevendo a denúncia, portanto, fato atípico, deve ser anulado o processo por aplicação dos arts. 564, III, a, do CPP e 189, II, do Dec.-Lei n. 7.661/45 (TJSP: RT 632/297).

Exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (b)

Exame de corpo de delito não realizado em infração que deixa vestígios

Essa circunstância enseja a nulidade da ação penal por uso de documento falso, o que impõe o afastamento da pretensão punitiva. Inteligência dos arts. 158 e 564, III, b, do CPP (TJSP: RT 791/597).

Falta de realização da perícia em crime de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida

Sendo o crime praticado com violência presumida, sem deixar vestígios, não acarreta nulidade. Inteligência dos arts. 158 e 564 do CPP (STF: RT 755/554).

Substituição do exame de corpo de delito em crime que deixa vestígios

A substituição pelos depoimentos testemunhais ou qualquer outro tipo de prova é irrelevante. Inteligência do art. 564, III, b, do CPP (TJSP: RT 709/315).

Não há que se falar em nulidade da ação penal por ausência de exame de corpo de delito se há o suprimento por outros meios de prova (STJ: RHC 24487/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 25.8.2009, DJe 28.9.2009).

Ausência de exame pericial direto em delito de dano qualificado

Mero auto de descrição do local da infração, mesmo que elaborado pela autoridade policial e subscrito por duas testemunhas, é inadmissível, constituindo prova insatisfatória da materialidade, não sendo caracterizado o delito. Inteligência dos arts. 163, parágrafo único, III, do CP de 1940 e 158, 167, 386, II, e 564, III, b, do CPP (TACrimSP: RT 579/348).

Nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos (c)

Renúncia e falta de notificação do réu para constituir um novo profissional

Não o fazendo é necessária a nomeação de defensor dativo. O julgamento de apelação no réu sem defensor constitui nulidade. Inteligência dos arts. 5º, V, da CF e 564, III, c, do CPP (STF: RT 724/572).

Tendo o patrono renunciado após o oferecimento das razões de apelação, deveria o Juiz ter designado novo defensor para patrocinar a defesa do réu, quando do julgamento do recurso de apelação. Violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa (STF: HC 94282, 2ª T., Rel. Joaquim Barbosa, j. 3.3.2009, DJ 24.4.2009).

Defesa inexistente

Caracteriza nulidade absoluta, ocorrendo a reabertura da instrução criminal. Inteligência do art. 564, c, do CPP (TJMT: RT 737/649).

Intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (d)

Realização da audiência fora do horário designado e sem a presença do Ministério Público

É inadmissível, ocorrendo nulidade. Inteligência e aplicação dos arts. 792 e 564, III, d, do CPP (TJSP: RT 693/345).

Nomeação de promotor ad hoc para audiência de instrução e julgamento

Ocorre nulidade relativa, só arguível pelo Ministério Público e logo depois de sua ocorrência. A declaração da nulidade, outrossim, está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo à parte contrária. Inteligência dos arts. 563, 564, III, d, 565, parte final, e 566, todos do CPP (STF: RT 782/503).

Órgão do Ministério Público que, intimado, não comparece ao interrogatório

Se houver a continuação do procedimento, com debates e sentença absolutória, ocorrerá ofensa ao princípio do contraditório, anulando-se o processo a partir da audiência de debates orais, revogando-se o ato determinado, com regular intimação do Parquet. Aplicação do art. 564, III, d, do CPP (TARS: RT 651/331).

Citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa (e)

Formalidades essenciais omitidas na citação editalícia

Inexistindo nos autos informação sobre sua publicação pela imprensa e afixação com falta de assinatura, há nulidade. Inteligência do art. 564, III, e, primeira parte, c/c o n. IV do citado artigo do CPP (TARS: RT 576/439).

Prazo para oferecimento de razões recursais não aberto

Existindo protesto para sua apresentação, ocorre nulidade do processo por aplicação dos arts. 564, III, e, e 600, § 4º, do CPP (STF: RT 627/336).

Não realização de interrogatório judicial do réu presente, que até então fora revel

Há ofensa ao princípio do contraditório e consequentemente nulidade do processo por aplicação do art. 564, III, e, do CPP (TJSP: RT 657/284).

Citação por edital em virtude de erro constante no mandado de citação pessoal

A citação via edital será absolutamente nula, podendo ser reconhecida até mesmo após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não havendo que se falar em preclusão (STF: HC 92569/MS, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 11.3.2008, DJ 25.4.2008).

Sentença de pronúncia, libelo e entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri (f)

Decisão de pronúncia não fundamentada quanto às qualificadoras admitidas

Ocorre nulidade por inteligência dos arts. 408 e 564, III, f, do CPP (TJSC: RT 564/395). No mesmo sentido: A inclusão de qualificadora na decisão de pronúncia exige, ainda que sucintamente motivado, um juízo positivo do magistrado pronunciante, proclamando a existência da qualificadora com base em prova idônea (STJ: HC 84547/MS, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 1º.3.2005, DJ 18.3.2005, p. 74).

Intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos em lei (h)

Testemunhas arroladas na contrariedade ao libelo não intimadas para depor em plenário

Há cerceamento de defesa e, portanto, nulidade. Havendo protesto oportuno da defesa, novo julgamento deve ser ordenado. Inteligência dos arts. 455 e 564, III, h, do CPP (RT 554/347).

Presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do Júri (i)

Eventual descumprimento da regra de sorteio de jurados não torna inválidos os atos subsequentes

Inexiste grave violação da lei, bem como inexistente é a nulidade. Inteligência dos arts. 428 e 564, III, i, do CPP (TJSP: RT 696/347).

Sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em número legal e sua incomunicabilidade (j)

Omissão da ata quanto à incomunicabilidade dos jurados

Constitui nulidade absoluta que independe de alegação da parte ou de prova do prejuízo. Inteligência dos arts. 458 e 564, III, j, do CPP (TJRS: RT 552/378). Contra: A incomunicabilidade dos jurados não exige a formalidade especial de lavratura de termo de incomunicabilidade na ata (STJ: REsp 243137/PI, 6ª T., Rel. Fernando Gonçalves, j. 1º.10.2002, DJ 21.10.2002).

Inexistência de ata do sorteio e edital do Júri de que trata o art. 429 do CPP

Não há nulidade se forem utilizados elementos estranhos ao elenco das fórmulas e termos essenciais à validade do processo do Conselho de Sentença. A ata da sessão de julgamento integra os autos e é livre de qualquer impugnação ou registro das partes. Inteligência dos arts. 495 e 564, III, do CPP (STJ: RT 789/560).

Quesitos e respectivas respostas (k)

Formulação defeituosa de quesito ao Conselho de Sentença

Constitui nulidade do julgamento, sendo impossível a retificação. Inteligência dos arts. 564, III, k, e 593, § 1º, do CPP (TJSP: RT 739/585, 623/267).

Ausência nos autos e na ata de julgamento dos quesitos levados à apreciação do Conselho de Sentença

Há nulidade. Inteligência e aplicação do art. 564, III, k, do CPP (TJMT: RT 573/441).

Tese sustentada pelo acusado que colidiu com a defesa técnica e não suscitou formulação de quesitos

Deve o julgamento ser anulado. Interpretação do art. 5º, LV, da CF e dos arts. 484, III, e 564, III, k, do CPP (TJSP: RT 775/576, 778/584).

Os quesitos a serem submetidos aos jurados deverão ser elaborados de acordo com a tese sustentada pela defesa técnica em plenário, e não levando-se em conta o interrogatório do réu (STJ: REsp 1111564/SC, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.12.2009, DJe 29.3.2010).

Inversão de quesitos

A inversão na ordem de formulação dos quesitos, para efeito de invalidação do processo penal perante o Júri, deve ocasionar prejuízo, pois nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (STJ: RHC 21665/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 15.4.2010, DJe 10.5.2010). No mesmo sentido: STF: HC 83107, 2ª T., Rel. Celso de Mello, j. 19.8.2003, DJ 11.3.2005.

Sentença contrária à resposta dos jurados

Constitui nulidade, sendo passível de retificação pelo tribunal. Proferida decisão absolutória, se o Conselho não teve oportunidade de se manifestar sobre a existência de circunstâncias atenuantes (quesito obrigatório), há prejuízo evidente que resulta na anulação do julgamento. Aplicação dos arts. 484, parágrafo único, III e IV, e 564, III, k, do CPP (TJMG: RT 626/346).

Sentença (m)

Sentença publicada quando seu prolator não mais estava em exercício na comarca

Incompetência reconhecida. Inteligência dos arts. 389, 390, 564, III, m, e 567 do CPP (STF: RT 607/389).

Decisão que não estabelece a quantidade da pena dentro dos limites legais

Constitui nulidade. Inteligência do art. 564, III, m, e IV, do CPP (TAPR: RT 570/388).

Decisão que adota como fundamento razões expostas em outro processo, com o qual não guarda exata correspondência

Deve ser declarada a nulidade da sentença. Inteligência do art. 564, III, m, do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 727/613; RT 729/666).

Omissão na sentença do dispositivo penal a que foi condenado o réu

Há nulidade insanável, devendo ser anulada a decisão. Inteligência dos arts. 381, IV, e 564, III, do CPP (TAMG: RT 726/739).

Adoção pelo relator do parecer do Ministério Público como razão de decidir

Inocorrência de nulidade da decisão, se devidamente fundamentada com apreciação de todas as teses recursais (STJ: HC 143088/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 4.2.2010, DJe 15.3.2010).

Intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso (o)

Falta de intimação pessoal do defensor dativo

Causa nulidade da certidão de trânsito em julgado da sentença. Inteligência do art. 564, III, o, do CPP (STF: RT 722/581).

A falta de intimação da defensoria quanto à data de julgamento do recurso de apelação gera apenas nulidade relativa (STF: HC 94277/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 3.2.2009, DJe 27.2.2009).

Falta de intimação do pronunciado por crime inafiançável

É inadmissível, causando nulidade do julgamento por inteligência dos arts. 413, 414 e 564, III, o, do CPP (STF: RT 732/569).

Falta de intimação da defesa para se manifestar sobre laudo pericial

É causa de nulidade relativa e sanável, dependendo de oportuna arguição sob pena de preclusão (STJ: HC 105107/RJ, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.5.2009, DJe 22.6.2009).

Ausência de intimação do curador do incapaz para se manifestar a respeito do laudo de exame médico-psiquiátrico

É inadmissível, pois há obrigatoriedade e necessidade da atuação do curador em todos os atos processuais, em razão de sua assistência especial ao acusado. Inteligência dos arts. 151 e 564, III, o, do CPP (TACrimSP: RT 771/606).

Intimação da decisão que determina reunião de processos

É desnecessária em relação ao réu, sendo também irrelevante a intimação do defensor. Deliberação irrecorrível e inexistente a nulidade. Inteligência do art. 564, III, o, do CPP (TARS: RT 567/381).

Intimação de réu preso via edital da sentença condenatória

Constitui nulidade. Inteligência dos arts. 392 e 564, III, o, do CPP (TJPR: RT 750/696).

Omissão na publicação do julgamento do nome de qualquer dos vários réus com advogados diversos

Implica nulidade do ato, pois apenas é válida a praxe de se lançar a expressão e outros na hipótese de representação processual única. Aplicação do art. 564, III, o, do CPP (STF: RT 665/383).

Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (IV)

Réu preso requisitado, mas não apresentado para a audiência de instrução

É inadmissível a realização do ato sem sua presença, devendo ser anulado o processo. Inteligência dos arts. 360, 563 e 564, IV, do CPP (TACrimSP: RT 557/352).

A ausência de requisição de réu preso para acompanhar a oitiva de testemunha do juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal, sendo suficiente a intimação da expedição da carta precatória ao réu ou seu defensor. Ademais, se nulidade houvesse, o prejuízo deveria ser comprovado (STF: 93.598/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 27.4.2010, DJe 21.5.2010; HC 93.881/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 27.4.2010, DJe 21.5.2010; HC 100.382/PR, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 8.6.2010, Informativo 590; STJ: HC 120.476/PR, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 18.6.2009, DJe 3.8.2009).

Tentativa de reconciliação das partes inexistente em crime contra a honra

Há nulidade do processo por aplicação dos arts. 520 e 564, IV, do CPP (TJBA: RT 596/386).

Julgamento antecipado do crime de calúnia antes da apreciação do mérito da exceção da verdade

É inadmissível, constituindo nulidade absoluta. Aplicação do art. 564, IV, do CPP (TARJ: RT 747/761).

Ausência de fundamentação das qualificadoras do crime na pronúncia

Constitui nulidade por inteligência dos arts. 416 e 564, IV, do CPP (TJRN: RT 739/672).

Reprimendas alternativas, à escolha do réu, na fixação da pena

São inadmissíveis, constituindo defeito incontornável da sentença e consequentemente nulidade. Aplicação do art. 381, V, c/c o art. 564, IV, do CPP, os arts. 59, I e IV, e 77, III, do CP (TACrimSP: RT 659/280).

Decisão citra petita e ausente de fundamentação

Ofende o art. 381, III, do CPP a condenação embasada exclusivamente em prova testemunhal que foi anulada no curso do processo. Aplicação do art. 564, IV, do CPP (TJSC: RT 698/380).

Omissão na análise da concessão ou denegação do sursis

É inadmissível se o condenado, em tese, faz jus ao benefício. Inteligência dos arts. 157 da Lei de Execução Penal e 564, IV, do CPP (TACrimSP: RT 718/426).

Deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas (parágrafo único)

Reconhecimento de legítima defesa putativa pelos jurados e falta de indagação sobre os demais quesitos essenciais à mesma, com requestionamento sobre a legítima defesa própria, já negada

Trata-se de prejuízo insanável à defesa, não havendo preclusão. Constitui nulidade que leva a designação de novo julgamento. Aplicação do art. 564, parágrafo único, do CPP (TJSC: RT 619/341).

Contradição nas respostas dos jurados

Havendo incongruência manifesta, novo julgamento deve ser realizado, por inteligência do art. 564, parágrafo único, do CPP (RT 540/285; TJSP: RT 649/259, 694/325).

A contradição no acolhimento, pelos jurados, das teses de dolo eventual e homicídio culposo, acarreta a nulidade do julgamento pelo Júri (STJ: HC 103384/MT, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29.10.2009, DJe 30.11.2009).

Falta de desdobramento das teses defensivas em séries distintas

Há nulidade da decisão se tal circunstância trouxe perplexidade aos jurados. Aplicação do art. 564, parágrafo único, do CPP (STJ: RT 748/586).

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 563 deste Código.

Art. 243 do CPC.

DOUTRINA

Princípio do interesse. Aplicação. Ao falar em interesse da parte contrária, fica claro que esse dispositivo se aplica somente às nulidades relativas, as quais devem ser arguidas pelas partes opportuno tempore. Esse preceito contém duas regras diversas:

— Primeiro, veda, de modo absoluto, que a parte invoque nulidade a que haja dado causa ou para a qual tenha, de algum modo, contribuído. Aplica- -se, em sede de processo penal, os brocardos nemo audiatur propriam turpitudinem allegans e nemo ex dolo suo lucrentur. Evita-se, assim, que alguém tire proveito da própria má-fé ou malícia, ou mesmo de sua leviandade na prática de determinado ato.

— Em segundo lugar, exige que a parte tenha interesse na decretação da nulidade, em face da necessidade de evitar um prejuízo ou a perda de uma faculdade processual. Em suma, para invocar nulidade deve a parte possuir interesse em sua decretação, não podendo arguir irregularidade que só à parte contrária interesse.

NOTAS

Arguição de nulidade por acusado absolvido e solto através de habeas corpus

É inadmissível por ausência de prejuízo. Inteligência do art. 565 do CPP (RT 566/310).

Acusado defendido por advogado que indicou e que havia sido eliminado dos quadros da OAB por falta de pagamento das contribuições

Não há prejuízo; consequentemente, não há nulidade. Inteligência dos arts. 111, § 5º, e 113, § 1º, da Lei 4.215/63 e 565 do CPP (STF: RT 584/433).

Alegação pela defesa da falta de convocação do Ministério Público para o interrogatório

Há impertinência da alegação de nulidade pela defesa, pois tal formalidade só interessa à acusação. Aplicação da parte final do art. 565 do CPP (TJMG: RT 617/339).

Juntada de documento pela acusação após o encerramento da instrução criminal e vista à defesa para alegações finais

Não há ofensa ao contraditório e à ampla defesa se o advogado do réu teve, para alegações finais que apresentou, vista dos autos onde estavam juntados os documentos pelo Ministério Público após o encerramento da instrução criminal (STF: RE-AgR 592670/RS, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 17.2.2009, DJ 27.3.2009).

Colidência de defesas

Não há nulidade por inexistência de incompatibilidade. Aplicação do art. 565 do CPP (TJSP: RT 638/276).

Efetivação de citação editalícia após chamamento pessoal frustrado devido a fornecimento de endereço falso pelo réu

Não há nulidade por aplicação do art. 565 do CPP (TAPR: RT 666/344).

Falha na qualificação do acusado

Vício na qualificação causado pela própria parte que o argúi não pode ser motivo de nulidade. Aplicação do art. 565 do CPP (STF: RT 673/379).

Realização de audiência de inquirição de testemunha sem a presença do representante do Ministério Público, que não quis acompanhar os trabalhos

É inadmissível a alegação de que as portas do auditório não estavam abertas, embora não trancadas. Não há prejuízo para a acusação ou para a defesa, sendo inexistente a nulidade por inteligência e aplicação dos arts. 563 e 565 do CPP (TACrimSP: RT 706/334).

Ausência de prova pericial em delito de falsificação de documento particular

Não há nulidade se o réu concorreu para que esta prova não fosse produzida. Inteligência do art. 565 do CPP (STF: RT 747/579).

Presença dos corréus na audiência de interrogatório

Há interesse somente da parte contrária. Aplicação dos arts. 189 e 565 do CPP (STF: RT 758/473).

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 563 deste Código.

Súmulas 352 e 366 do STF.

DOUTRINA

Não será declarada a nulidade de ato processual inócua ou irrelevante, isto é, relativa a ato que não influiu na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Princípio da economia processual. Evita-se a repetição de atos se a irregularidade na sua prática é irrelevante para o processo.

NOTAS

Necessidade de indicar de modo objetivo os prejuízos correspondentes para que a nulidade seja declarada

Sob pena de preclusão, a alegação que deve ser feita em tempo oportuno por inteligência do art. 566 do CPP (STF: RT 701/415, 722/573, 747/594, 782/503; TARJ: RT 730/620; TACrimSP: RT 744/601; STJ: RT 749/631, 825/537; TJSP: RT 774/564; TRF - 4ª Reg.: RT 829/702).

Inversão da ordem de testemunhas

A inversão da ordem de inquirição das testemunhas caracteriza, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária a comprovação do prejuízo. Inteligência do art. 566 do CPP (STJ: HC 144.909/PE, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 4.2.2010, DJe 15.3.2010).

Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 410 e 564, I, deste Código.

DOUTRINA

Incompetência do juízo. Atos decisórios. Os atos decisórios não são passíveis de ratificação, devendo ser anulados.

Princípio da conservação dos atos processuais. Esse princípio decorre da aplicação do brocardo utile per inutile non vitiatur, bem como do princípio da economia processual. Mesmo reconhecida a nulidade de determinado ato irregularmente praticado, serão aproveitados os demais atos processuais que com ele não guardem relação de dependência ou de consequencialidade. A regra contida no art. 567 é um exemplo desse princípio: a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios.

NOTAS

Ratificação de atos processuais postulatórios e instrutórios praticados por juízo incompetente

É admissível por não envolverem manifestação sobre questão de fato ou de direito, não havendo ofensa ao art. 5º, LIII, da CF. Inteligência do art. 567 do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 752/715, 739/707; STF: RT 616/374).

Sentença prolatada por juiz incompetente ratione loci

Constitui nulidade, sendo inadmissível a prorrogação em face do silêncio das partes, pois trata-se de matéria de ordem pública. Inteligência dos arts. 564, I, e 567 do CPP (TACrimSP: RT 601/334).

Sentença publicada quando seu prolator não mais estava em exercício na comarca

A incompetência deve ser reconhecida por inteligência dos arts. 389, 390, 564, III, m, e 567 do CPP (STF: RT 607/389).

Queixa-crime recebida por juiz singular e posterior alteração de competência

Há nulidade e ineficácia dos atos praticados em 1ª instância, inclusive do efeito interruptivo do lapso prescricional pelo recebimento da inicial, continuando a fluência do prazo até o recebimento pelo tribunal da queixa ratificada. Inteligência do art. 567 do CPP (TJSP: RT 628/292).

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 38 e 44 deste Código.

Art. 36 do CPC.

DOUTRINA

Ilegitimidade de parte. Nulidade relativa. Haverá nulidade relativa nos casos de ilegitimidade para o processo. Há, portanto, possibilidade de convalidação dos atos irregularmente praticados, desde que ratificados pelo legítimo representante.

NOTAS

Defeito da procuração

Há necessidade de que conste menção ao nome do querelado e ao fato criminoso no instrumento de procuração na ação penal privada; eventual irregularidade sobre tais circunstâncias pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial do art. 38 do CPP. Inteligência dos arts. 43, III, 44 e 568, todos do CPP (TJRO: RT 784/700; STJ: RT 769/526, 794/564, 796/563, 798/564).

A falha na procuração, em virtude do que dispõe o art. 44 do CPP, não sendo questão pertinente à legitimidade de parte mas, isto sim, à representação, possibilita ao julgador aplicar o disposto no art. 568 do CPP (“poderá a todo tempo ser sanada”), inclusive se superado o prazo decadencial (STJ: HC 12815-SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 2.10.2001, DJ 19.11.2001).

Interposição pelo Ministério Público Federal na qualidade de representante da União, e não como parte

Trata-se de mero equívoco na petição do recurso caso a União não participe da lide. Constitui erro escusável fruto da dupla função daquele órgão, sendo a nulidade sanável. Aplicação e inteligência do art. 568 do CPP (STF: RT 649/374).

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 38, 39, 41 e 564, III, a, deste Código.

DOUTRINA

Aplicação. Denúncia, queixa ou representação que contenham omissões de menor gravidade poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final. O preceito não se aplica aos vícios que de qualquer forma prejudiquem o direito de defesa do réu.

Procedimento de ofício. Após a Constituição Federal de 1988, não existe mais o chamado procedimento de ofício, iniciado por portaria ou auto de prisão em flagrante, não se aplicando mais a parte final do dispositivo.

NOTAS

Imputação genérica do fato-crime em denúncia de crime societário. Crime multitudinário

É admissível, podendo as omissões da inicial ser supridas a qualquer tempo antes da sentença penal. Inteligência dos arts. 41 e 569 do CPP (STJ: RT 808/592, 724/601). Contra: O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração de responsabilidade objetiva. É possível atribuir a todos os denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica. Ordem concedida para declarar a inépcia da denúncia (STJ: HC 115.244-SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 3.2.2009, DJe 16.2.2009).

Instrumento de procuração em queixa-crime que não menciona os fatos delituosos constantes da peça acusatória

Essa omissão pode ser sanada no decorrer do processo, mesmo com o término do prazo de decadência. Interpretação do art. 569 do CPP (TJSP: RT 784/616).

Recebimento da denúncia

O recebimento da denúncia abrange toda sua totalidade, sendo impossível a rejeição de parte, devendo eventuais omissões ser supridas a todo tempo antes da sentença final. Inteligência do art. 569 do CPP (STJ: RT 685/363).

Aditamento da denúncia

É admissível. No caso de crime que não foi objeto de persecução penal e que é conexo daquele constante na denúncia, pode o membro do Ministério Público realizar o aditamento para que este conste da peça acusatória, tendo em vista que ele tem o dever de suprir omissões existentes na inicial. Inteligência do art. 569 do CPP (TJSP: RT 802/563; TJAL: RT 768/623; TJRN: RT 747/739).

Arguição de inépcia da denúncia

Deve ser realizada até a sentença condenatória, nos termos do art. 569 do CPP (TJSP: RT 704/310).

Arquivamento determinado por defeito da denúncia

É inadmissível, devendo o juiz determinar que tal omissão seja suprida antes da prolação da sentença, nos termos do art. 569 do CPP (TJMG: RT 700/364).

Omissão do nome da vítima na denúncia

Trata-se de irregularidade sanável. Aplicação do art. 569 do CPP (TJMS: RT 616/355).

Denúncia oferecida somente contra alguns dos indiciados

Há ofensa aos princípios da indivisibilidade e da obrigatoriedade da ação penal. Inteligência do art. 569 do CPP (STF: RT 552/412).

Equívoco na denúncia na designação do local em que o delito teria sido cometido

Não há prejuízo à defesa, podendo tal engano ser sanado a qualquer tempo. Inteligência dos arts. 41, 43, 563 e 569 do CPP (TACrimSP: RT 537/308).

Queixa-crime que não contém, ainda que sucintamente, a exposição do fato criminoso

Trata-se de deficiência impossível de ser suprida após o exaurimento do prazo decadencial. Inteligência dos arts. 41, 43 e 569 do CPP (TACrimSP: RT 589/354).

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 351 a 372, 564, III, e, g e h, deste Código.

DOUTRINA

No caso de falta ou nulidade de atos de comunicação processual – citação, intimação ou notificação –, o comparecimento do interessado ao ato sana o vício, ainda que declare que comparece tão somente para arguir a nulidade. Deverá o juiz, contudo, ordenar a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. Trata-se de hipótese de aplicação do denominado princípio da convalidação (v. nota doutrinária ao art. 571 deste Código).

NOTA

Falta da expedição de mandado judicial de citação ao réu preso juntamente com o pedido de sua requisição

Constitui irregularidade, sanável pelo comparecimento do acusado em juízo, antes da consumação do interrogatório, tomando ciência dos fatos. Inteligência do art. 570 do CPP (STF: RT 772/517, 665/369; TJAC: RT 792/656; TJSC: RT 747/748; TACrimSP: RT 706/330; TJSP: RT 641/317).

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 531 a 536, 538, 549 a 555 e 610, parágrafo único, deste Código.

Súmulas 155, 156, 160, 162 e 523 do STF.

DOUTRINA

Princípio da convalidação. O sistema de nulidades é informado pelo princípio da convalidação, permitindo que um ato processual irregularmente praticado seja convalidado, sanando-se o vício que o inquinava. São formas de saneamento ou convalidação das nulidades e dizem respeito somente às nulidades relativas, uma vez que as nulidades absolutas não admitem convalidação:

a) Preclusão, ou perda da faculdade de arguir a nulidade. A preclusão atinge tão só as nulidades relativas, pois as absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo.

Assim, as nulidades relativas que não forem arguidas em tempo oportuno serão consideradas sanadas (art. 572, I). O art. 571 do CPP estabelece o momento em que devem ser alegadas as nulidades.

Referia-se o inciso I ao momento do oferecimento das alegações escritas, suprimidas pela Lei n. 11.689/2008. O dispositivo, portanto, não tem mais aplicação. Assim, as nulidades deverão ser alteadas da seguinte maneira:

a) as ocorridas até a resposta preliminar: nela devem ser arguidas;

b) as posteriores à resposta preliminar: logo após a abertura da audiência una;

c) as verificadas no curso da audiência: devem ser suscitadas imediatamente após verificadas. O inciso II tratava das nulidades que deveriam ser arguidas no prazo das alegações finais. Em razão da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento comum, não mais existe a fase de alegações finais escritas do art. 500 do CPP, atualmente revogado. Assim, as nulidades relativas devem ser arguidas da seguinte forma:

a) as ocorridas até a resposta escrita: nela deverão ser arguidas;

b) as posteriores à resposta escrita: logo após a abertura da audiência una;

c) as verificadas no curso da audiência una: devem ser arguidas imediatamente após verificadas. A ressalva relativa ao Capítulo VII do Título II do Livro II (Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso) não tem mais aplicação.

O inciso III não encontra mais aplicação, desde o advento da Constituição de 1988. Não obstante, foi expressamente revogado pela Lei n. 11.719/2008. Em relação aos momentos-limite de arguição de nulidades relativas no rito sumário, aplicam-se as mesmas regras atinentes ao procedimento ordinário, acima explicadas.

A disposição do inciso IV também não encontra mais aplicação.

b) Trânsito em julgado da sentença, desde que não se trate de nulidade absoluta que favoreça o réu. O Código permite à defesa arguir, por meio de habeas corpus e de revisão criminal, as nulidades que de algum modo o favoreçam, mesmo após a sentença ter transitado em julgado.

c) Ratificação dos atos processuais praticados por representante ilegítimo da parte (art. 568).

d) No caso de falta ou nulidade da citação, intimação ou notificação, o comparecimento do interessado a determinado ato sana o vício, ainda que declare que comparece apenas para arguir a nulidade (art. 570).

e) Suprimento das omissões da denúncia, queixa ou representação, desde que realizado antes da sentença final (art. 569).

f) A nulidade estará sanada, também, quando o ato tiver atingido seu fim, ainda que praticado de outra forma (art. 572, II). Dá-se o exemplo do oficial de justiça que entrega o mandado de intimação ao vizinho de uma testemunha e esta comparece para prestar declarações. O regime aplicado ao caso será o dos atos irregulares.

NOTAS

Preclusão de nulidade não alegada em plenário

A suspeição de jurado por circunstância já conhecida não pode ser alegada em grau de recurso e sim na sessão de julgamento (TJRJ: RT 619/335; STF: RT 713/439).

Falta de processamento da exceção da verdade em crime de imprensa

Trata-se de nulidade relativa que se não arguida no momento oportuno é convalidada. Aplicação dos arts. 571, I, e 572, I, do CPP (STF: RT 631/360).

Nulidade ocorrida no curso da instrução, não arguida em alegações finais, e aventada somente em plenário

Ocorre a preclusão. Inteligência dos arts. 571, II, e 572, I, do CPP (STF: RT 827/538).

Arguição de nulidade de perícia realizada em arma

Se a alegação da nulidade da perícia realizada em arma de fogo se deu extemporaneamente, é o caso de se reconhecer a preclusão. Inteligência do art. 571, II, do CPP (STF: HC 95569/RS, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 4.8.2009, DJe 4.9.2009).

Ausência do réu na audiência de instrução e julgamento

Constitui nulidade relativa que se convalida se não alegada em tempo oportuno, sendo impossível a anulação do ato processual quando não demonstrado o efetivo prejuízo para a defesa ou acusação. Inteligência dos arts. 563, 566, 572, I, c/c o art. 571, II, todos do CPP (STJ: RT 825/537).

Falta de oitiva de testemunhas por carta precatória

Trata-se de nulidade relativa que deve ser arguida até as alegações finais, demonstrando-se o prejuízo sofrido pela parte, sob pena de convalidação do ato. Interpretação dos arts. 222, 571, II, e 572, I, do CPP e da Súmula 155 do STF (STF: RT 774/518).

Falta de intimação do advogado para audiência de inquirição de testemunha

Ocorre a preclusão se a questão não for arguida na fase do art. 500 do CPP. Ademais, trata-se de nulidade que não se declara quando o fato não influiu na apuração da verdade. Inteligência dos arts. 566 e 571, II, do CPP (STJ: RT 694/395).

Instauração de ação penal por portaria

Trata-se de nulidade relativa, sendo inepta a inicial. Inteligência do art. 571, III, do CPP (TACrimSP: RT 610/365).

Falta de intimação de advogados quando réu é intimado da decisão de pronúncia

Não há nulidade, por falta de intimação de advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia, mormente quando sua defesa revelou plena ciência do ato. Eventual nulidade deveria ter sido arguida depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes. Inteligência do art. 571, V, do CPP (STF: RHC 99685/BA, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 18.5.2010, DJe 4.6.2010).

Prolação de sentença criminal após a juntada de documentos sem audiência da defesa

Há preclusão caso não seja alegada em sede de apelação. Inteligência dos arts. 571, VII, e 572, I, do CPP (STF: RT 577/474).

Pedidos e reclamações sobre os quesitos

Devem ser realizados logo após a leitura e explicação pelo juiz-presidente, sendo que eventuais nulidades ou omissões ficam sanadas caso não arguidas nessa oportunidade por inteligência dos arts. 479, 571, VIII, e 572, I, do CPP (STJ: RT 770/520; TJSP: RT 677/358). No mesmo sentido: Ocorrência da preclusão. Inteligência dos arts. 479, do CPP (antiga redação) e 571, VIII, do CPP (STJ: HC 65889/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 6.9.2007, DJ 19.11.2007, p. 251; HC 64412/MS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 7.11.2006, DJ 26.2.2007, p. 625; HC 108575/RS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 13.8.2009, DJe 31.8.2009). No mesmo sentido: STF: HC 96469/RJ, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 9.6.2009, DJ 14.8.2009).

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 563, 571 e 566 deste Código.

Súmulas 155, 156 e 162 do STF.

DOUTRINA

Preclusão lógica. Além dos casos de preclusão temporal enumerados no art. 571, o Código prevê hipótese de preclusão lógica da faculdade de arguir nulidade relativa. Prescreve o art. 572, III, do CPP que a nulidade estará sanada se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito seus efeitos.

NOTAS

Falta de assinatura do juiz no termo de compromisso dos jurados

Trata-se de erro de forma, devendo ser alegado no momento oportuno e demonstrado o prejuízo. Aplicação dos arts. 566 e 572 do CPP e de princípio da instrumentalidade das formas (STF: RT 626/373).

Intimação por carta com AR confirmada, após, por telefone

São formas não prescritas na lei adjetiva penal, não havendo, no entanto, prejuízo para a parte. Inteligência do art. 572, I, do CPP (STF: RT 550/409).

Ausência de oitiva prévia do órgão ministerial para progressão do regime prisional

Trata-se de fato que acarreta nulidade da decisão, sendo possível que o ato nulo seja sanado quando, mesmo praticado de outra forma, atingir seu fim. Inteligência do art. 572, II, do CPP (TJDF: RT 814/642).

Falta de intimação da defesa para manifestar-se sobre o incidente de desaforamento

Constitui nulidade relativa, que pode ser convalidada pela falta de arguição em tempo oportuno ou aceitação de seus efeitos, ainda que tacitamente. Aplicação do art. 572, I e III, do CPP (STF: RT 793/531).

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 249, caput, do CPC.

DOUTRINA

Renovação. Retificação. De acordo com o art. 573, caput, os atos cuja nulidade não tiver sido sanada, por qualquer dos meios previstos em lei, deverão ser renovados ou retificados. Assim, o ato nulo deverá ser novamente realizado (renovado) ou então corrigido, alterado ou complementado (retificado).

Princípio da causalidade. O processo, como procedimento, é composto por uma série de atos concatenados e ordenados de forma teleológica, ou seja, com vistas a determinado fim ou objetivo. Esses atos, portanto, não se apresentam de maneira isolada; pelo contrário, guardam uma relação de causalidade com os atos que lhes são anteriores.

Exatamente por esse motivo, dispõe o art. 573, §§ 1º e 2º, do CPP que a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a nulidade dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência, cabendo ao juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende.

Ineficácia contagiosa. Pode-se, portanto, falar em “ineficácia contagiosa”, que dá origem a duas espécies de nulidade:

a) Nulidade originária, referente àquela irregularidade inicialmente reconhecida pelo juiz.

b) Nulidade derivada, que atingirá todos os atos que dependam ou sejam consequência do ato atípico declarado nulo. Na lição de Dinamarco, “o vício propaga-se aos atos ulteriores e dependentes, só não ficando sujeito à sanção de ineficácia os que não hajam sido atingidos” (Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 254). A renovação do feito terá como ponto de partida o ato atípico originariamente declarado nulo, falando-se então do princípio da interdependência dos atos (Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, cit., 5. ed., p. 182). Assim, reconhecida a nulidade da citação, por exemplo, de rigor a renovação de todo o processo, ab initio, em decorrência de um vício que contaminou toda a relação processual.

Título II

DOS RECURSOS EM GERAL

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 415, 564, III, n, 581, VI e X, 583, I, e 746 deste Código.

DOUTRINA

Teoria geral dos recursos. Conceito de recurso. Tecnicamente, difícil a conceituação do que seja recurso, devido, sobretudo, à multiplicidade de suas espécies, o que faz variável sua definição. Em termos simples, contudo, podemos conceituar recurso como o instrumento processual de interposição voluntária, destinado à obtenção do reexame de decisão proferida na mesma relação jurídica processual, passível de provocar esclarecimentos, integração ou invalidação da decisão judicial impugnada (v. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5, p. 233). Nesse entendimento, como visto (capítulo anterior), se o interessado impetrar um habeas corpus, uma revisão criminal ou um mandado de segurança contra determinada decisão judicial, não estará se valendo de um recurso, já que tais remédios instauram novo processo.

Recursos. Características. Os recursos se caracterizam por:

a) Voluntariedade. Vale dizer, as partes podem ou não interpô-los, de acordo com sua conveniência (Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, cit., 6. ed., p. 308). Contudo, de notar que remanesce às partes o ônus de recorrer, sob pena de preclusão da questão, isto é, em não havendo o recurso, torna-se imutável o efeito do ato decisório. Mesmo nos casos do defensor dativo, que auxilia o réu necessitado beneficiário de assistência judiciária gratuita, o entendimento jurisprudencial é o de que prepondera o princípio da voluntariedade.

b) Serem anteriores ao trânsito em julgado da sentença.

c) Não instituírem nova relação processual. O recurso é interposto e apreciado no bojo do processo em que a decisão atacada foi proferida, não havendo a formação de uma nova relação jurídica processual. Nessa acepção, a ação de impugnação, seja qual for (v. g., habeas corpus e revisão criminal), não pode ser tida como recurso, embora também configure meio para impugnar uma decisão.

Recursos. Princípios. São princípios que informam o sistema recursal brasileiro:

I - Princípio da taxatividade dos recursos. Os recursos devem estar expressamente previstos em lei, não se admitindo que a parte requeira a reforma de uma decisão sem que haja previsão legal do meio impugnatório. A taxatividade, assim, fica caracterizada pela previsão de lei que enumera os recursos e define suas hipóteses de cabimento.

Esse princípio não impede a aplicação analógica nem a interpretação extensiva das normas processuais penais, como prevê o art. 3º do CPP. Assim, por exemplo, apesar de não haver previsão expressa, admite-se a interposição de recurso em sentido estrito da decisão que rejeita o pedido de aditamento da denúncia, embora essa hipótese não esteja incluída no rol do art. 581 do CPP.

II - Princípio da fungibilidade dos recursos. A parte não será prejudicada pela interposição equivocada de um recurso por outro, desde que não haja má-fé ou erro grosseiro.

III - Princípio da variabilidade dos recursos. Permite-se ao recorrente a desistência de um recurso já interposto para a interposição de um novo, desde que se observe o prazo legal.

Parte da doutrina entende que esse princípio deixou de existir na legislação brasileira, infirmado pelo fenômeno da preclusão consumativa, que implica a perda do direito de recorrer mais de uma vez da mesma decisão. Dessa forma, a prática de ato processual anterior extingue a possibilidade de se exercitar novamente o direito ao recurso, mesmo que interposto tempestivamente.

IV - Princípio da unirrecorribilidade das decisões. Como regra geral, a lei prevê um único recurso adequado para a impugnação de uma decisão, não permitindo à parte interpor mais de um recurso da mesma decisão. Dispõe o art. 593, § 4º, do CPP que não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra, quando cabível a apelação. Assim, de sentença condenatória em que tenha sido negada a suspensão condicional da pena caberá apenas a apelação, ainda que da decisão denegatória do sursis caiba recurso em sentido estrito (art. 581, XI, do CPP).

Esse princípio, contudo, é excepcionado em duas circunstâncias:

a) pela própria legislação. Constitui exemplo em que há previsão da interposição concomitante de mais de um recurso: a interposição simultânea de recurso extraordinário e de recurso especial, caso o acórdão contrarie, a um só tempo, preceito constitucional e lei federal;

b) pelo princípio da variabilidade dos recursos, que faculta à parte a desistência de um recurso para a interposição de outro.

Recursos. Requisitos ou pressupostos de admissibilidade: o juízo de prelibação antecede o de delibação. Pressuposto pode ser entendido como uma condição anterior necessária para que se admita e atribua eficácia a determinado instituto. No caso do recurso, para que seja conhecido pelo órgão ad quem, deve conter os requisitos prescritos em lei, pena de não recebimento. Nesse caso, é realizado o chamado juízo de prelibação ou juízo de admissibilidade do recurso pelo próprio juízo recorrido, isto é, aquele mesmo que prolatou a decisão impugnada. Dessa forma, verificar-se-á, a título provisório – já que tal análise não vincula, logicamente, a superior instância, cf. STF, RE, Rel. Celso de Mello, RTJ 150/327 –, se o recurso é plausível de apreciação, ou seja, se se mostra pertinente e cabível. Tal decisão tem efeito precipuamente declaratório, de conteúdo positivo ou negativo. Pergunta-se, assim, se existe um “direito ao recurso”, para depois responder qual é o “direito em recurso” (questão de mérito). Vê-se, pois, que há um escalonamento de questões (Mauricio Zanoide de Moraes, Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 46) a serem resolvidas antes da solução da questão de fundo (meritum causae). Só no segundo momento é que se realizará o juízo de mérito, ou seja, o chamado juízo de delibação. Nesse sentido, a prelibação precede lógica e cronologicamente o exame do mérito (Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 252) e pode obstar o conhecimento daquele, pouco importando sejam justas ou não as razões do recorrente (Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, cit., 6. ed., p. 310).

Note-se que é um equívoco afirmar que o juízo de prelibação é feito exclusivamente pelo juízo a quo para o recebimento do recurso, uma vez que não só também se realiza pelo segundo grau de jurisdição (juízo ad quem) para o conhecimento, como é deste em última análise a competência para tanto, permitindo-se a prévia análise na instância inferior apenas por medida de economia processual (Nelson Nery Junior et al., Código de Processo Civil comentado, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 926, nota 2, apud Maurício Zanoide de Moraes, Interesse e legitimação para recorrer no processo civil brasileiro, cit., p. 48). Por conseguinte, embora possa haver o recebimento do recurso pelo juízo a quo, isso não subtrai do juízo ad quem um novo exame dos pressupostos do mesmo e, nesse caso, ainda que admitido em primeira instância, a superior instância pode dele não conhecer. Também, por outro lado, se o juízo recorrido não admite o seguimento do recurso de apelação, o recorrente pode levar a matéria ao conhecimento da segunda instância, que fará novo juízo de prelibação através de recurso em sentido estrito (art. 581, XV), o mesmo acontecendo no caso de denegação do recurso em sentido estrito, diante da possibilidade de apresentação de carta testemunhável (art. 581, XV), podendo albergar os pressupostos de admissibilidade recursivos previamente negados.

Nomenclatura adequada no âmbito recursal. Diz-se que um recurso é conhecido ou admitido quando estão presentes seus pressupostos de admissibilidade. Caso contrário, não será conhecido ou admitido, vale dizer, não está apto a ser apreciado quanto ao seu mérito (pedido de reforma total ou parcial, anulação ou integração da decisão). O não conhecimento do recurso enseja a manutenção da decisão recorrida, nos exatos termos de sua prolação. Uma vez admitido o recurso, isto é, preenchidos os requisitos de admissibilidade, é que se fará uma análise do mérito do recurso, ocasião em que poderá ser provido, provido em parte ou não provido (improvido). Significa dizer, respectivamente, que a pretensão do recorrente foi alcançada de forma integral, parcial ou desacolhida. Tal provimento do recurso ensejará ou a reforma (a nova decisão substitui a anterior) ou a anulação da anterior decisão. Nesse caso, desconstitui-se o julgado anterior, e o juiz se volta competente para a prolação de nova decisão.

Quanto à classificação desses requisitos de admissibilidade dos recursos, a doutrina não é uníssona. Assim, aproveitaremos aqui, quanto aos pressupostos, em linhas gerais, a classificação adotada por Tourinho Filho (Processo penal, cit., 19. ed., v. 4, p. 297 e s.) por estar mais popularizada, ressalvando ao final outras posições. O mencionado autor, além do pressuposto fundamental, fala do pressuposto lógico, que é a existência de um despacho ou decisão.

Pressuposto fundamental. Sucumbência. É necessário que o ato jurisdicional impugnado acarrete algum gravame à parte – uma expectativa juridicamente relevante não tenha sido atendida –, pelo qual se provocará o interesse na reforma do ato impugnado.

Pressupostos objetivos. Autorização ou previsão legal (cabimento). Para que um recurso seja utilizado, deve estar previsto em lei, bem como ser adequado para impugnar a decisão que se deseja reformar. Assim, dentre os inúmeros recursos previstos, caberá ao recorrente fazer uso do indicado para impugnar a decisão. Se se utilizar um recurso não previsto na legislação processual penal, a impugnação será inepta em razão da carência do pressuposto da previsão legal.

Pressupostos objetivos. Tempestividade. À parte prejudicada cabe interpor o recurso dentro do prazo legal, sob pena de preclusão do direito de recorrer, situação em que a peça recursal não será conhecida e, consequentemente, julgada.

Prazos processuais. Contagem. Não se computa o dia do começo (dies a quo), incluindo-se o dia do vencimento (dies ad quem). No caso de dúvida quanto a sua tempestividade, deve o recurso ser admitido, permitindo-se, assim, o reexame da decisão impugnada. Toda dúvida, nessa esteira, deve ser dirimida a favor do processamento do recurso, para que a parte não seja prejudicada e sofra os efeitos da preclusão.

Súmula 310 do STF. “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.”

Súmula 216 do STJ. “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.”

Súmula 428 do STF. “Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.”

Súmula 448 do STF. “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.”

Súmula 710 do STF. “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.”

Por fim, dispõe o art. 575 do CPP que não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo. Nesse sentido, a Súmula 320 do STF: “A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada por culpa do cartório”.

Pressupostos objetivos. Observância das formalidades legais (regularidade formal). Caberá ao interessado interpor o recurso de acordo com a forma estabelecida em lei (por petição ou por termo nos autos), bem como observar as demais formalidades legais durante o processamento do recurso.

Pressupostos objetivos. Ausência de fatos impeditivos e extintivos. Para que um recurso seja admitido, além da presença dos pressupostos tratados, devem estar ausentes fatos que impeçam o direito de recorrer ou extingam de forma anormal um recurso já admitido. São os fatos impeditivos e extintivos, a seguir analisados:

Fato impeditivo: consiste na impossibilidade de interposição do recurso, em razão da renúncia ao direito de recorrer.

I - Renúncia é a manifestação de vontade no sentido de não recorrer, ocasionando o advento do trânsito em julgado e a consequente formação da coisa julgada.

Caso haja divergência entre o réu sucumbente e seu advogado quanto à renúncia, a maioria da doutrina entende que deve prevalecer a vontade do primeiro, porquanto pode, a qualquer momento, constituir outro patrono. Contudo, a jurisprudência majoritária inclina-se em aceitar a vontade do defensor em detrimento do patrocinado sucumbente, uma vez que este não é habilitado tecnicamente para avaliar a conveniência da interposição do recurso. Não se pode olvidar da necessidade de análise do magistrado, diante de cada caso concreto, das consequências da prevalência da vontade do defensor, não devendo ser admitido recurso que manifestamente prejudique o réu.

II - O segundo fato impeditivo que existia na legislação até a entrada em vigor das Leis n. 11.689 e 11.719, de 2008, consistia no não recolhimento do réu à prisão nos casos de sentença condenatória recorrível (art. 594 do CPP) e prisão por pronúncia (art. 408, §§ 1º e 2º, do CPP).

Atualmente, porém, é defeso ao magistrado, na sentença, condicionar o direito de apelar ao recolhimento do réu à prisão. Isto porque a Lei n. 11.719/2008, além de revogar expressamente o art. 594 do CPP, incluiu o seguinte parágrafo único ao art. 387: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Assim, a nova redação do dispositivo coaduna-se com o disposto na recente Súmula 347 do STJ.

Da mesma forma, não mais se pode falar em prisão como efeito ou decorrência da decisão de pronúncia no rito do júri. Com efeito, o art. 413, § 3º, estabelece que o juiz, por ocasião da pronúncia, decidirá, motivadamente, acerca da decretação, manutenção, revogação ou substituição da prisão ou de outra medida restritiva da liberdade anteriormente imposta. Encontra-se, pois, a nosso sentir, tacitamente revogado o art. 585 do CPP, não só pela inexistência de prisão como efeito da pronúncia, mas sobretudo porque não mais se impõe o recolhimento à prisão como condição para o conhecimento do recurso de apelação da sentença condenatória, que pressupõe um juízo de certeza a respeito da autoria ou participação do réu no cometimento da infração penal, diferentemente da decisão de pronúncia, prolatada com base apenas em indícios suficientes de autoria ou participação.

Fatos extintivos: são aqueles que obstam a apreciação de um recurso já interposto, em virtude da desistência do mesmo ou da deserção.

Subsiste, em face da revogação do art. 594 do CPP – que previa o recolhimento à prisão, em regra, como condição para o conhecimento do recurso de apelação do réu – apenas uma hipótese de deserção, qual seja: a falta de preparo, que significa ausência de recolhimento de custas, quando necessárias (art. 806, § 2º, do CPP). Portanto, a segunda hipótese de deserção – fuga do réu, quando a prisão era conditio sine qua non ao conhecimento do recurso de apelação por ele interposto – prevista no art. 595 do CPP, ficou sem aplicação, na exata medida em que inexiste possibilidade de o juiz condicionar o conhecimento da apelação à prisão do réu, conforme já explicitado.

Pressupostos subjetivos

a) Interesse. Somente a parte que tenha interesse na reforma da decisão poderá recorrer. Diz a doutrina tradicional que o interesse decorre da sucumbência, o que significa que apenas à parte que não teve sua pretensão atendida, total ou parcialmente, abrir-se-á a via recursal. Exige-se, portanto, que a parte tenha experimentado um prejuízo ou gravame em virtude de decisão desfavorável que não acolheu pretensão juridicamente relevante.

Dispõe o parágrafo único do art. 577 que não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Em regra, o recurso se volta contra a parte dispositiva da decisão, e não contra sua fundamentação, mas há exceções. Assim, admite-se que a defesa recorra de sentença absolutória com vistas à alteração do fundamento da absolvição. A absolvição com fundamento na ausência ou insuficiência de provas para a condenação não impede a vítima de ajuizar um pedido de indenização na esfera civil. Para escapar à ação civil ex delicto poderá o réu recorrer da sentença absolutória buscando a alteração dos fundamentos da decisão, pleiteando, por exemplo, a absolvição baseada no inciso I do art. 386 (estar provada a inexistência do fato).

O Ministério Público terá interesse para recorrer:

I - tanto nos casos em que integra a relação processual como parte quanto nos casos em que atua como fiscal da lei;

II - em favor do réu, na busca da correta aplicação da lei – nesses casos, a existência de recurso do réu, com objeto idêntico, prejudica o conhecimento do recurso ministerial;

III - nas hipóteses de ação privada exclusiva, não poderá o Ministério Público recorrer da sentença absolutória não impugnada pelo querelante. Caso a sentença seja condenatória, poderá o representante do Parquet apelar, pleiteando o aumento da pena ou até mesmo a absolvição do querelado.

O réu não poderá recorrer, por ausência de interesse, da sentença que absolveu o corréu.

b) Legitimidade. Nos termos do art. 577, caput, têm legitimidade para recorrer:

I - o Ministério Público;

O representante do Parquet tem legitimidade para recorrer também em benefício do réu, no cumprimento de sua função institucional de zelar pela correta aplicação da lei. Essa é a posição do STF e assim também entendemos. Perguntar-se-ia: mas onde a sucumbência como pressuposto do recurso? Entendemos que nesse caso o órgão ministerial sucumbe não como parte propriamente dita, mas como fiscal da lei, na medida em que não foi atendido o pressuposto por ele reclamado de fiel e estrita observância à lei, gerando, dessarte, o necessário interesse recursivo. Assim, sucumbência é qualquer situação em que as partes, o Ministério Público ou terceiro sofram desvantagem na relação processual (Rogério Lauria Tucci, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 63, verbete “recurso”, São Paulo: Saraiva), não podendo ficar restrita à compreensão de prejuízo suportado apenas inter-partes em relação ao pedido.

Por outro lado, de questionar: pode o Ministério Público recorrer, postulando a condenação do réu, se o pedido formulado por outro membro do Parquet em sede de alegações finais reclamara a absolvição e este fora integralmente acolhido em sede de sentença? Conquanto divirja parte da doutrina, a nosso ver, a resposta é claramente positiva, no sentido da possibilidade recursiva. Desse modo, se um membro do MP postula a absolvição em sede de alegações finais e o magistrado acata referido pedido, nada obsta que outro membro do MP venha a interpor recurso, visando a condenação. O argumento brandido por aqueles contrários a tal possibilidade consiste na falta de sucumbência e, nesse sentido, faleceria interesse recursivo ao Parquet em face de ser uno e indivisível. Não obstante, não vimos impedimento para interposição do recurso, já que cada membro do Ministério Público age por sua própria consciência jurídica, amparado cada um e todos eles pelo princípio da independência funcional. Por conseguinte, o que caracteriza a relação processual penal é o Ministério Público-Instituição e não, obviamente, a figura física do promotor, o que possibilita que um membro do Parquet opte pelo pedido de absolvição em alegações finais, enquanto outro apele da decisão absolutória que acatou referido pedido, por reputá-la injusta. Pode-se também dizer que “a utilidade a que tende o impugnante deve ser comprovada sobre a base de uma valoração objetiva, e não segundo a opinião pessoal do sujeito” (Giovanni Leone). De um ou de outro modo, a sucumbência há de ser medida, conforme bem decidiu o STF, “em relação ao objeto total da acusação, demarcada pela imputação deduzida na denúncia”, e não nas alegações finais. Assim, o que determina a sucumbência é o pedido inicial, e não a circunstancialidade opinativa e subjetiva do membro do Ministério Público que ofertou as alegações finais.

II - o querelante;

III - o réu;

Além de legitimação, confere a lei capacidade postulatória ao acusado, que poderá recorrer independentemente da intervenção de seu defensor.

IV - o procurador ou o defensor do acusado;

O estatuto processual penal estabeleceu uma legitimação autônoma e concorrente entre o réu e seu defensor para recorrer. O defensor, dativo ou constituído, está autorizado a interpor recurso, independentemente da anuência do réu. Obviamente, essa dupla legitimação pode ocasionar conflito entre acusado e advogado, quanto à necessidade de recorrer de determinada solução. Quando há colidência entre as vontades do réu e de seu defensor, por exemplo, na hipótese de decidir o advogado pela interposição de recurso, não obstante a renúncia do acusado, põe-se a questão de qual vontade deve prevalecer. Doutrina e jurisprudência não são unânimes a esse respeito, mas predomina o entendimento de que deve prevalecer a vontade de recorrer. A renúncia do réu somente prevalecerá quando tomada por termo nos autos, diante de seu advogado.

De acordo com a Súmula 705 do STF, “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.

A lei confere legitimação também:

V - ao ofendido e seus sucessores;

Por força do art. 598, caput, do CPP, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, nos crimes de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público.

Poderá, também, interpor recurso da decisão de impronúncia e da decisão que julgar extinta a punibilidade, de acordo com o art. 584, § 1º.

VI - a qualquer do povo, da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

VII - a terceiro que tenha prestado a fiança, nos casos de quebramento ou perda de seu valor.

VIII - as associações dedicadas à tutela do consumidor, na condição de assistente do MP (art. 80 da Lei n. 8.078/90).

Vale lembrar que outros autores (p. ex., Hélio Tornaghi, Ada Pellegrini, Scarance etc.) classificam os requisitos dos recursos partindo do estudo das condições da ação e dos pressupostos processuais. Teríamos, portanto:

Condições de admissibilidade dos recursos:

a) possibilidade jurídica;

b) legitimação;

c) interesse.

Pressupostos dos recursos:

a) investidura do juiz;

b) capacidade de quem interpõe o recurso;

c) regularidade formal;

d) inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.

Recursos. Efeitos comuns. Interposto um recurso e sendo positivo seu juízo de admissibilidade (juízo de prelibação), advirão consequências, efeitos, que variarão de acordo com a espécie recursal. São efeitos comuns aos recursos: impedir a preclusão; postergar o trânsito em julgado; e devolutivo.

O efeito devolutivo estabelece a transferência da matéria decidida ao órgão ad quem para reapreciação, nos exatos limites do pedido de reforma, que está contido na interposição.

O âmbito de devolutividade do recurso é classificado da seguinte forma: em razão da extensão, isto é, o quantum de matéria se submete à reapreciação; e quanto à profundidade, que se traduz no material a ser utilizado para julgar. A extensão é limitada pelo pedido de reforma, sendo vedado o julgamento ultra ou extra petita, salvo no que concerne às questões que devam ser decididas de ofício. Outrossim, a profundidade é ilimitada, podendo o órgão de segundo grau (ou o próprio órgão prolator nos recursos a ele submetidos), valer-se de todo e qualquer elemento para julgar, não importando se foi ou não trazido à colação pelo recorrente em seu arrazoado.

Reformatio in pejus. É corolário do efeito devolutivo a proibição da reformatio in pejus, que pode ser direta (reforma em prejuízo do recorrente, em julgamento de seu próprio recurso) ou indireta (imposição de situação mais gravosa ao recorrente, que obteve anulação de uma decisão, em nova sentença proferida em substituição àquela).

Error in judicando. Error in procedendo. As decisões judiciais podem ser atacadas por error in judicando (erro de julgamento) ou error in procedendo (erro de procedimento). O primeiro refere-se, por exemplo, à errônea apreciação de uma prova, à fixação de pena em desconformidade com o merecido etc. Já o erro de procedimento denuncia a ocorrência de um vício processual (v. g., nulidade absoluta por cerceamento do direito de defesa). Se o erro for de julgamento, o juízo ad quem profere uma decisão substitutiva; caso se trate de erro de procedimento, o Tribunal anula os atos, determinando que sejam refeitos.

Recursos. Efeitos específicos. Os efeitos suspensivo, regressivo e extensivo são afetos a alguns recursos, nos termos da lei.

Suspensivo. O efeito suspensivo impede que a decisão seja executada até o julgamento do recurso, devendo ser consignadas na lei suas hipóteses, por se tratar de medida excepcional.

Em âmbito processual penal, como regra, o efeito suspensivo está ligado umbilicalmente à possibilidade de se poder realizar a constrição da liberdade do réu quando sobrevier, contra ele, decisão desfavorável, condenando-o pela prática de determinado delito.

Temos, como exceção ao efeito suspensivo, a sentença absolutória de réu que se encontrava preso. Neste caso, ainda que o Ministério Público interponha recurso contra a decisão, o réu deverá ser colocado imediatamente em liberdade, tal como disposto no art. 596 do CPP.

Regressivo. Tem lugar no recurso em sentido estrito e no agravo em execução, referindo-se à possibilidade de o juiz prolator da decisão, ao receber o recurso, reformar seu ato total ou parcialmente (juízo de retratação) ou mantê-lo (juízo de sustentação), antes da subida dos autos ao Tribunal (art. 589, caput, do CPP). A possibilidade de retratação permite ao magistrado reconhecer eventual erro ou injustiça que cometeu ao julgar, devendo, com sobriedade e hombridade, modificar sua decisão.

Extensivo: art. 580 do CPP.

Reexame necessário ou recurso de ofício. De acordo com o art. 574 do CPP, ao lado dos recursos voluntários existe o chamado recurso de ofício (recurso necessário ou obrigatório), que deverá ser interposto pelo juiz contra sua própria decisão. Tal dicotomia, baseada em um critério de iniciativa, não encontra respaldo científico, porquanto os recursos têm como nota característica a voluntariedade, cabendo às partes o ônus de impugnar as decisões que lhes são desfavoráveis.

Reexame necessário ou recurso de ofício. Recepção. Uma parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, inclusive, aventa a hipótese de que tal recurso, impropriamente denominado, não teria sido recepcionado pela Constituição, invocando os seguintes argumentos:

a) ao juiz faltaria o pressuposto legal do interesse recursal, pois não é parte sucumbente, ou seja, não auferiu prejuízo;

b) impossibilidade de o juiz provocar a reforma da própria decisão;

c) usurpação da função institucional do Ministério Público.

Todavia, é predominante o entendimento de que aquilo que a lei denomina recurso “ex officio” não é uma modalidade de recurso, mas sim condição necessária para que a sentença possa produzir seus efeitos jurídicos. Dessa forma, aproxima-se sobremaneira do disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, que declina que a sentença referente a determinada demanda fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. Nesse ponto, a não interposição do recurso impede que a sentença transite em julgado (Súmula 423 do STF).

Portanto, ainda que reconhecido que a promoção da ação penal é privativa do Ministério Público, tal determinação não revogou a possibilidade de interposição do recurso de ofício, nos casos específicos em que é imposta a revisão da decisão por órgão superior. Outrossim, a finalidade do instituto é dar maior proteção aos interesses que reclamam exames mais acurados, visto tratar-se de interesses públicos socialmente elevados.

Súmula 344 do STF. “Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, está sujeita a recurso ex officio.”

Reexame necessário ou recurso de ofício. Cabimento. A legislação processual enumera os casos em que deverá ser interposto o recurso de ofício:

a) da sentença que conceder habeas corpus (art. 574, I), a Súmula 344 do STF corrobora com o enunciado acima, afirmando que a “sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, está sujeita a recurso ex officio”;

b) da sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411 – absolvição sumária, nos crimes submetidos ao Tribunal do Júri (art. 574, II);

c) da decisão que conceder a reabilitação (art. 746);

d) da sentença absolutória em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou despacho de arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial (art. 7º da Lei n. 1.521/51). Esse preceito não se aplica aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006.

Esclarecimento. Absolvição sumária. Impronúncia. Erro comum na prática forense é a confusão dos institutos processuais da absolvição sumária e da impronúncia, malgrado a lei seja clara a respeito. A absolvição sumária ocorre quando estiver provada a inexistência do fato, demonstrado não ser o acusado autor ou partícipe do crime, não constituir o fato infração penal ou se provada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime (art. 415 do CPP). Resta a impronúncia para os casos em que o juiz não se convença da existência do crime ou de indícios suficientes de que seja o réu o seu autor, coautor ou partícipe, ocasião em que o recurso cabível será o voluntário.

• Reexame necessário ou recurso de ofício. Fundamentação. Prazo. O recurso de ofício prescinde de fundamentação, e também não está sujeito a prazo, havendo a mera remessa dos autos pelo juiz ao Tribunal.

Por derradeiro, imperioso ressaltar que, havendo interposição simultânea de recurso do Ministério Público e do recurso de ofício pelo juiz, este último tem o condão de devolver toda a matéria ao Tribunal de Justiça, o qual poderá, mesmo que em prejuízo do réu, decidir questões não alegadas no arrazoado do Parquet.

NOTAS

Julgamento de recurso por Câmara ou Turma composta majoritariamente por juízes convocados

Não viola o princípio constitucional do juiz natural, desde que os julgamentos sejam realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como o direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório (STF: HC 96821/SP, Pleno, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 8.4.2010, DJe 25.6.2010). No mesmo sentido: STJ: HC 121331/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.5.2010, DJe 21.6.2010. Contra: STJ: HC 100.426/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 22.4.2008, DJe 9.6.2008.

Recurso do defensor dativo da sentença condenatória

Aplica-se o princípio da disponibilidade, inexistindo o dever de apelar. Inteligência e aplicação dos arts. 5º, LV, da CF e 574 do CPP e da Súmula 523 (STF: RT 643/389, 599/446, 583/458). No mesmo sentido: Sendo comprovado que, após a renúncia do advogado constituído, houve intimação dos réus para indicar outro causídico, sob pena de nomeação de defensor dativo, silenciando os recorrentes, não há que se falar em ofensa ao princípio do devido processo legal por não ter a Defensoria Pública interposto recurso para as instâncias superiores, vez que vige, no sistema brasileiro, o princípio da voluntariedade recursal. Inteligência do art. 574, caput, do CPP (STJ: HC 119728/RS, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 19.8.2009, DJe 21.9.2009).

Recepção do recurso de ofício

É compatível o recurso ex officio com o art. 129, I, da CF, sendo necessária a interposição nos casos expressamente previstos em leis ordinárias (TACrimSP: RT 691/328). Em sentido contrário: Foi revogado pelo art. 129, I, da CF, norma que baniu da administração da Justiça Criminal o sistema inquisitivo e implantou o sistema acusatório, estabelecendo a titularidade recursal exclusiva ao Ministério Público quando pública a ação penal (TACrimSP: RT 677/374).Recurso do Parquet da sentença de 1º grau concessiva de habeas corpus

É admissível, para resguardar o interesse social, sendo irrelevante estar a decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Inteligência dos arts. 574, I, 581, X, e 589 do CPP (TACrimSP: RT 617/313).

Decisão absolutória em processo-crime por lesão corporal seguida de morte e recurso de ofício

Havendo o reconhecimento da inimputabilidade do agente, é inadmissível a interposição de recurso de ofício. É admissível somente nos casos de absolvição em crimes de competência do Tribunal do Júri ou de decisão concessiva de habeas corpus. Inteligência do art. 574, I e II, do CPP (TJAL: RT 772/614).

Art. 575. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 578, §§ 2º e 3º, e 798, § 4º, deste Código.

Súmulas 320 e 428 do STF.

Súmula 216 do STJ.

DOUTRINA

O recorrente não pode ser prejudicado em razão de erro, falta ou omissão dos servidores públicos responsáveis pelo processamento dos recursos. Assim, a utilização de um recurso cabível, adequado, tempestivo, interposto na forma correta por quem tenha legitimidade e interesse, será conhecido, não obstante haja erro, falta ou omissão imputada a funcionários públicos.

Súmula 216 do STJ. “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.”

Súmula 320 do STF. “A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada por culpa do cartório.”

Súmula 428 do STF. “Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.”

NOTA

Petição entregue tempestivamente em cartório, mas tardiamente ao juiz para despacho

Constitui fato irrelevante, sendo afastada a intempestividade. Aplicação do art. 575 do CPP (STF: RT 632/377, RT 549/432; TARS: RT 565/374).

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 42 deste Código.

DOUTRINA

Desistência. Consubstancia-se no desejo de não prosseguir com o recurso, sendo vedada ao órgão do Ministério Público, por força do princípio da indisponibilidade.

Desistência. Legitimidade. Podem desistir o acusado (desde que haja concordância com seu advogado), o defensor com poderes especiais para tanto (assim, o dativo, em face da ausência desses poderes, não pode desistir), o querelante, o querelado e o assistente do Parquet.

Renúncia. Discute-se sobre a possibilidade de o órgão do Ministério Público renunciar ao recurso, pois lhe é vedada a desistência. A corrente majoritária entende que o órgão do Parquet pode renunciar ao recurso, ao passo que minoritariamente se entende que o titular da ação penal pública não pode fazê-lo, devendo aguardar o transcurso do prazo legal.

NOTAS

Desistência pelo Ministério Público do apelo interposto

É inadmissível, não transitando a decisão em julgado, inexistindo, assim, processo findo. Aplicação do art. 576 do CPP (TAMG: RT 620/346).

Abrangência temática do recurso interposto pelo Parquet

Deve ser aferida em face da extensão material fixada na peça recursal, sendo irrelevante o conteúdo das razões posteriormente deduzidas por inteligência do art. 576 do CPP (STF: RT 740/511). No mesmo sentido, TJSP: RT 625/265. Não deve o Ministério Público restringir nas razões a amplitude do apelo, o que importaria em desistência parcial. Inteligência do art. 576 do CPP (STJ: HC 47811/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 14.3.2006, DJ 8.5.2006).

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 257, 271, caput, e 598 deste Código.

Súmulas 210 e 448 do STF.

DOUTRINA

Sucumbência. É o pressuposto fundamental dos recursos. Pode ser total ou parcial; única (atingindo apenas uma das partes), múltipla (ambas as partes são atingidas) e reflexa (caso em que atinge quem não integra a relação processual, como no caso da vítima que, uma vez absolvido o réu, não poderá ser ressarcida pelos danos sofridos).

Defensor constituído ou nomeado. Tem verdadeira legitimidade para interpor o recurso. Cumpre a ele aferir a conveniência ou não da interposição do recurso, independentemente da anuência expressa do réu, já que é o detentor dos conhecimentos técnicos necessários ao desempenho da função defensiva.

Há, no entanto, quem entenda diferentemente. Consideram que, se é facultado ao réu destituir o defensor, nada impede que renuncie ao recurso, devendo sua vontade prevalecer sobre a de seu patrono, pois quem pode o mais, destituir, pode o menos, renunciar. O ideal é que a renúncia, para que produza efeitos plenos, seja feita pelo réu com a assistência do defensor.

NOTAS

Interposição de embargos de declaração pelo próprio réu

É inadmissível, tendo em vista a falta de capacidade postulatória para arrazoar o recurso, em razão da ausência de previsão legal para tal exceção. Inteligência dos arts. 577, 619 e 620 do CPP (STF: RT 825/513; STJ: HC 26051/PR, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.4.2003, DJ 5.5.2003, p. 316).

Interposição de recurso por terceiro de boa-fé

Tem legitimidade, pois, embora fora da relação processual, tem interesse na reforma da decisão, na hipótese de ver resguardado do confisco veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil por ele adquirido. Interpretação do art. 577, caput, do CPP (TJMG: RT 782/648).

Interposição de agravo em execução pelo Conselho Penitenciário

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador, não possuindo legitimidade ativa para interpor agravo em execução buscando a revogação de indulto. Inteligência do art. 577, caput, do CPP (STJ: RHC 24238/ES, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 13.10.2009, DJe 16.11.2009).

Alegação de nulidade e pedido de desclassificação para crime mais grave pela defesa

É impossível, por inteligência do art. 577 do CPP (TJRJ: RT 733/661).

Legitimidade recursal do Parquet para pleitear a absolvição do réu

É inadmissível o recurso interposto para pleitear a absolvição do réu por ilegitimidade recursal. Trata-se de órgão de interesse punitivo estatal, sendo inexistente o interesse na reforma ou modificação da decisão condenatória (TJRJ: RT 725/637; TACrimSP: RT 718/435). Noutro sentido: No caso de promotor de justiça que em alegações finais pede absolvição, é admissível a interposição de recurso por outro membro do Parquet diante da sentença absolutória, em razão da independência funcional dos membros da instituição, não havendo violação do art. 577 do CPP (STF: RT 710/377). E ainda: Tem legitimidade o representante do Ministério Público para a interposição de recurso de apelação pleiteando a absolvição do réu. Inteligência do art. 577 do CPP (TACrimSP: RT 567/344).

Interposição de apelação por corréu pleiteando a nulidade de decisão que, em verdade, prejudicou o outro

É admissível, pois há interesse recursal no sentido de que a defesa seja a mais ampla possível. Inteligência e aplicação dos arts. 577, parágrafo único, e 580 do CPP (TAPR: RT 647/339).

Interposição de recurso por acusado absolvido

Não será conhecido, pois falta “interesse de recorrer”, tendo em vista que não se cogita, no caso, de eventual indenização. Inteligência dos arts. 577, parágrafo único, e 630, § 1º, do CPP (TACrimSP: RT 589/355).

Interposição de RSE, pelos réus, da sentença de impronúncia

Não será conhecido pela falta de legítimo interesse. Inteligência dos arts. 409, 577 e 581 do CPP (RT 554/341).

Desistência pelo réu do recurso interposto por seu defensor

Será homologação. Inteligência do art. 577 do CPP (TACrimSP: RT 554/361).

Interposição de recurso pelo assistente do Ministério Público da decisão que pronuncia o réu

Não será conhecido por inteligência dos arts. 271, 577 e 584, § 1º, do CPP (RT 556/306).

Interposição de recurso pelo Ministério Público da sentença de pronúncia objetivando a absolvição sumária do réu

Será conhecida em razão da peculiaridade do caso, sendo reconhecida a legítima defesa de terceiro. Inteligência dos arts. 577 e 411 do CPP (TJPR: RT 557/354).

Interposição de recurso pelo Ministério Público, em ação penal privada, da decisão que homologa sua desistência

Não será conhecido por ausência de legítimo interesse. Inteligência dos arts. 577 e 581 do CPP (TACrimSP: RT 558/336).

Interposição de recurso pelo Ministério Público da decisão que julga extinta a punibilidade pela prescrição retroativa

Será conhecido, pois legítima a parte. Irrelevante que o recorrente já tenha concordado com a pretensão. Inteligência do art. 577 do CPP e da Súmula 528 (STF: RT 557/429).

Aplicação do princípio da  em julgamento de recurso exclusivo do Ministério Público

É inadmissível, pois há ofensa aos princípios do tantum devolutum quantum apellatum e ne procedat judex ex officio no caso de o Ministério Público pleitear o aumento da pena imposta, sendo determinada a desclassificação da infração, favorecendo o réu. Inteligência dos arts. 119, III, d, da CF e 574, 577 e 599 do CPP (STF: RT 567/402, 569/428).

Interposição de recurso pelo assistente do Ministério Público pleiteando o aumento da pena imposta ao réu

É admissível por inteligência do art. 577, parágrafo único, do CPP e da Súmula 210 do STF (RT 564/331). Em outro sentido: É inadmissível a apelação interposta pelo assistente do Ministério Público requerendo maior penalidade ao réu. Inteligência dos arts. 271 e 577, parágrafo único, do CPP (TJPR: RT 565/383).

Interposição de recurso pelo assistente visando nova capitulação aos fatos diversa da denúncia e da pronúncia

Tendo o juiz acolhido integralmente a denúncia, dando na pronúncia a capitulação ali contida, descabe falar em interesse recursal do Ministério Público e, por conseguinte, do assistente de acusação (STJ: HC 118.673/RJ, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante.

§ 1º Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas.

§ 2º A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega.

§ 3º Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por 10 (dez) a 30 (trinta) dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 587, 600, 620, 640, 654, § 1º, e 798 deste Código.

Súmulas 160, 320 e 428 do STF.

DOUTRINA

Interposição do recurso. Petição. Termo. A exigência legal da petição ou termo feita pelo legislador tem razão de ser para que a parte tenha garantido, de forma inquestionável, o direito ao recurso. No entanto, se a parte demonstra evidente inconformismo com o resultado negativo da lide, porém, sem o cumprimento das formalidades procedimentais do caput do art. 578 do CPP, manda o princípio da ampla defesa e da dualidade de graus de jurisdição que o recurso seja recebido e processado.

Interposição do recurso. Formas diversas. Cumpre lembrar que o CPP foi promulgado em 1941, sendo necessária a mitigação do rigor na forma dos procedimentos recursais, a fim de se adequarem ao dinamismo contemporâneo. Sob esse enfoque, é possível o recurso por interposição verbal ou através da manifestação da intenção de recorrer pelo réu ao oficial de justiça, por exemplo. No mais, a praxe forense já permite meios como a cota nos autos, em contrarrazões, por via postal, assim como por fax e outros meios eletrônicos.

Vale mencionar a Lei n. 9.800/99, que passou a permitir às partes a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até 5 dias da data do término do prazo (arts. 1º e 2º). Caso não esteja o ato sujeito a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até 5 dias da data de recepção do material (art. 2º, parágrafo único).

NOTAS

Falta de petição ou termo de interposição de recurso

Não invalida a apelação se as razões recursais são apresentadas no quinquídio legal. Inteligência do art. 578 do CPP (TJAL: RT 723/634).

Interposição de recurso por cota nos autos

É admissível por não haver exigência de forma sacramental para interposição de recurso. Inteligência do art. 578 do CPP (STJ: RT 748/583; TJSP: RT 633/270; STJ: HC 87482/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 11.12.2007, DJe 10.3.2008).

Réu que solicita vista dos autos para o recurso

O recurso deve ser admitido, ainda que não o tenha interposto por termo ou petição nos autos (JTACrimSP 42/230).

Impressão digital no termo de interposição de recurso

É necessária assinatura de próprio punho do recorrente ou do seu representante, não sendo tal formalidade substituída pela simples impressão digital. Inteligência e aplicação do art. 578, § 1º, do CPP (TARS: RT 673/361).

Réu condenado que em contrarrazões do recurso do Ministério Público mostra-se inconformado com a sentença e pleiteia a absolvição

Não há coisa julgada, devendo a apelação ser formalizada por inteligência do art. 578 do CPP (TACrimSP: RT 591/350).

Petição de interposição de apelação sem despacho judicial

Não será conhecida por inteligência do art. 578, § 2º, do CPP (TAMG: RT 555/416).

Manifestação de interesse do Ministério Público, no plenário do Júri, de recorrer da decisão

Admissibilidade, ainda que não tenha constado em ata (RTJ 102/591).

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

DOUTRINA

Princípio da fungibilidade. O recurso é remédio processual de efetivação do princípio do duplo grau de jurisdição, não podendo o recorrente sofrer gravame em razão da eleição inadequada do meio de impugnação, desde que evidente o equívoco e não decorra de má-fé ou erro grosseiro. Assim, se, inconformada com a decisão que rejeitou o recebimento de uma queixa-crime, a parte interpuser recurso de apelação objetivando a reforma da decisão, é admissível o recebimento do recurso como sendo em sentido estrito, consoante disposição do art. 581, I, do CPP, desde que manifesto o equívoco.

Erro grosseiro. É conceito que a doutrina ainda não especificou claramente, havendo somente os precedentes jurisprudenciais que possam indicá-lo e o fato, a priori, de que haverá erro grosseiro toda vez que o recurso correto estiver expressamente indicado em lei e outro for o utilizado.

Questão controvertida diz respeito ao prazo para a interposição do recurso. Alguns autores entendem que o recurso impróprio só deve ser admitido caso tenha sido interposto dentro do prazo do recurso que era cabível. Do contrário, estaria evidenciada a má-fé do recorrente. Nessa situação, considera-se a fraude por parte do recorrente, uma vez que, esgotado o prazo, o indivíduo propositadamente interpõe outro recurso cujo prazo ainda não está vencido.

Outra parte da doutrina, em contrapartida, entende que o recurso impróprio deve ser admitido, ainda que interposto fora do prazo do recurso cabível, desde que exista dúvida doutrinária e jurisprudencial quanto à matéria.

NOTAS

Recurso em sentido estrito interposto em lugar de agravo em execução

Na hipótese, a irresignação deverá ser recebida como agravo em execução por inteligência do art. 579 do CPP (TAPR: RT 815/699; TJMA: RT 801/590), tendo em vista ser a decisão proferida em incidente de execução penal que indefere pedido de liberdade provisória.

Recurso em sentido estrito interposto em lugar de apelação

Não se evidencia a má-fé, constituindo erro escusável, sendo aplicável o princípio da fungibilidade, consubstanciado no art. 579 do CPP (TACrimSP: RT 624/334; TJCE: RT 823/632).

Recurso de apelação interposto em lugar de recurso em sentido estrito

É admissível o reconhecimento da apelação como recurso em sentido estrito, em face do princípio da fungibilidade recursal previsto no art. 579 do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 753/720; TJRN: RT 743/688; TJSP: RT 723/572).

Interposto recurso de apelação contra a decisão de declinação da competência para a Vara do Júri, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade, não se tratando de hipótese de erro grosseiro ou má-fé do recorrente e tendo o recurso sido interposto dentro do prazo legal (STJ: HC 117118/MG, 6ª T., Rel. Paulo Gallotti, j. 5.5.2009, DJe 3.8.2009).

Interposição de mandado de segurança contra ato judicial em execução penal

É admissível o conhecimento como agravo, em face do princípio da fungibilidade recursal, por inteligência do art. 579 do CPP (TRF - 4ª Reg.: RT 760/754).

Recebimento de embargos de declaração como agravo regimental

É admissível, em razão do seu manifesto caráter infringente. Inteligência do art. 579 (STJ: AgRg no Ag 1140950/RS, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 6.10.2009, DJe 3.11.2009).

Interposição de apelação, recurso em sentido estrito ou correição parcial, contra indeferimento de produção antecipada de prova em processo suspenso por força do art. 366 do CPP

É inadmissível, pois se trata de hipótese de mandado de segurança, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade recursal em face da própria natureza jurídica do mandado de segurança, típica ação autônoma de impugnação, de caráter civil, que não se confunde ou se identifica, nem é redutível à dimensão conceitual dos recursos. Inteligência do art. 579 do CPP (TJSP: RT 785/590).

Interposição de correição parcial contra sentença

É inadmissível, sendo possível a convolação em apelação em respeito ao princípio da fungibilidade recursal previsto no art. 579 do CPP (TJSP: RT 749/659). Em sentido diverso: É descabida a interposição de correição parcial da decisão de 1º grau para a qual é previsto recurso específico, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), pois não se trata de impugnação reconhecida pela lei adjetiva penal (TACrimSP: RT 669/325; RT 598/307, 588/293).

Interposição de apelação em vez de protesto por novo julgamento

Aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, devendo o tribunal mandar o réu a novo Júri por inteligência do art. 579 do CPP (STF: RT 752/513).

Interposição de recurso em sentido estrito no lugar de correição parcial

Deve o recurso em sentido estrito ser conhecido como correição parcial, por ocorrer no caso de decisão que revoga prisão preventiva; error in procedendo. Inteligência dos arts. 579 e 581 do CPP (RT 562/313).

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 77, I, deste Código.

Art. 29 do CP.

DOUTRINA

Efeito extensivo ou iterativo. Estabelece, no caso do concurso de agentes (art. 29 do CP), o aproveitamento de uma decisão a corréu não recorrente, desde que seja ela favorável e os motivos que a ensejaram não forem de caráter exclusivamente pessoal (v. g., redução do prazo prescricional pela metade se o réu, à data da sentença, for maior de 70 anos, nos termos do art. 115 do CP). Aplicável o efeito extensivo a todos os recursos e às ações impugnativas autônomas de habeas corpus e revisão criminal.

Registre-se, ainda, a posição da doutrina (Tourinho Filho, dentre outros) de que o efeito extensivo não é propriamente um efeito, e sim mera consequência da decisão.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência apontam existir somente três casos de extensão do julgado, quais sejam: 1º) inexistência material do fato; 2º) atipicidade do fato ou este não constituir crime; 3º) extinção da punibilidade (RT 518/346) (Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal anotado, 16. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 407).

NOTAS

Equiparação para redução entre as penas dos corréus, que ostentam a mesma condição de primariedade

É admissível. Inteligência do art. 580 do CPP (STJ: RT 824/552).

Ausência de identidade entre os crimes cometidos

É inadmissível a extensão de benefício concedido a um dos corréus por inteligência do art. 580 do CPP (STJ: RT 826/530).

Réus que não se encontram na mesma situação fático-processual

É inadmissível a extensão de benefício. Inteligência do art. 580 do CPP (STJ: HC 106689/SP, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 18.11.2008, DJe 15.12.2008).

Participação individualizada de cada réu no Júri

É inaplicável o art. 580 do CPP, pois inexiste conflito em relação à aceitação da tese de negativa da autoria quanto a um dos agentes e contrária ao outro (STF: RT 822/526).

Decisão absolutória dirigida a corréu, fulcrada em negativa de autoria ou participação

É inaplicável o art. 580 do CPP, pois motivação de caráter pessoal não pode, automaticamente, alcançar os outros envolvidos (STJ: RT 799/554, 816/484). No mesmo sentido: A absolvição de um dos réus, por inexistir prova de que tenha concorrido com a infração penal, não aproveita aos demais que se encontrem em situação diversa. Inteligência do art. 580 do CPP (STF: HC 87743/MG, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 2.6.2009, DJe 26.6.2009).

Afastamento de agravante, relativo à associação, em relação a um dos corréus

Sendo a situação processual idêntica dos acusados, é necessário que o julgado se estenda ao outro corréu, por aplicação do princípio da isonomia. Inteligência do art. 580 do CPP (STJ: RT 817/539).

Efeito extensivo em revisão criminal

É possível ser aplicada a decisão ao corréu que não requereu a revisão criminal. Inteligência do art. 580 do CPP (TJAC: RT 819/623; TACrimSP: RT 769/589). Em sentido diverso: É inadmissível na hipótese de deferimento ao corréu, em instância inferior, de benefício anteriormente negado ao impetrante pela superior instância, sendo impossível que o órgão inferior estenda por sua vontade, uma vez que já houve negativa específica em grau superior. É inaplicável o art. 580 do CPP ao caso. Inteligência do art. 263, I, do Regimento Interno (STF: RT 649/341).

Corréu condenado por homicídio simples e condenação imposta ao outro agente por homicídio qualificado

É inadmissível, devendo a qualificadora ser afastada se a única questão não comunicante entre os comparsas é a vita anteacta. Deve ser aplicado o art. 580 do CPP em casos de competência do Tribunal do Júri, para que não se tenha decisões conflitantes, desde que não seja caso de nulidade e renovação do julgamento (TJSP: RT 799/576).

Aplicação antecipada do art. 580 do CPP

Corréu que deixa de recorrer da condenação. É inadmissível a aplicação antecipada do art. 580 do CPP, caso corréu deixe de recorrer da condenação, pois há a possibilidade de os demais corréus interporem apelação contra a decisão e serem beneficiados com o provimento do recurso (TRF - 4ª Reg.: RT 796/742).

Efeito extensivo em habeas corpus

Conforme interpretação dos arts. 580 e 654, § 2º, do CPP, é admissível a extensão do provimento judicial – em julgamento de habeas corpus – que haja beneficiado corréu considerando o vício no reconhecimento (STF: RT 752/516).

Concessão de habeas corpus para revogar a custódia preventiva de um corréu

Trata-se de decisão que se estende aos demais corréus. Inteligência do art. 580 do CPP (STF: RT 795/519).

Progressão do regime prisional determinada em habeas corpus

É admissível a concessão da medida deferida a corréu. Aplicabilidade do art. 580 do CPP (STF: RT 737/560).

Decisão definitiva, em sede de recurso especial que afastou a qualificadora prevista no parágrafo único do art. 288 do CP

Trata-se de efeito do recurso que se estende aos corréus, tendo em vista que a decisão não se fundou em motivos de caráter exclusivamente pessoal. Aplicação do art. 580 do CPP (STJ: RT 750/565).

Efeito extensivo ao corréu em processo desmembrado

É admissível para corréu em idêntica situação ainda que se trate de processo desmembrado. Inteligência do art. 580 do CPP (STF: RT 746/534). Contra: Uma vez que a fuga do corréu motivou a separação dos processos, não cabe, por aplicação do art. 580 do CPP, deferir pedido de extensão de julgado que reconheceu o excesso de prazo na formação da culpa do corréu (STJ: HC 85928/PA, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 22.4.2008, DJ 12.5.2008, p. 1).

Extensão do benefício de unificação de penas pretendida por corréu

É inaplicável o art. 580 do CPP, pois há recursos interpostos com objetos diversos, sendo que o efeito extensivo a que se refere o dispositivo legal citado só se dá em favor de corréu que não recorreu e que esteja objetivamente na mesma situação de corréu recorrente (STF: RT 692/352).

Absolvição por atipicidade do fato obtida por um dos corréus

Por tratar-se de motivo de caráter geral e não pessoal a absolvição aproveita ao corréu, ainda que desmembrado o processo por aplicação do art. 580 do CPP (TJSP: RT 692/258).

Absolvição por insuficiência de prova obtida por um dos corréus

Em caso de recurso interposto por um dos corréus, a decisão não se estende aos outros acusados não apelantes. Tal extensão é somente admissível em caso de comprovada inexistência material do fato ou sua atipicidade, desde que fundada a decisão em motivo que não seja de caráter exclusivamente pessoal. Aplicação do art. 580 do CPP (TJSP: RT 643/285).

Inexistência de vínculo entre as decisões do Júri proferidas em julgamentos separados

É admissível, sendo inaplicável o art. 580 do CPP no caso de homicídio qualificado em concurso de pessoas com julgamentos separados e veredictos distintos (TJSP: RT 617/279).

Diminuição da pena aplicada a um dos réus por não mais existir distinção entre reincidência genérica e específica

Por tratar-se de motivo de caráter geral, e não pessoal, é aproveitada pelo corréu por aplicação do art. 580 do CPP (STF: RT 629/402).

Ausência de fundamentação no tocante à aplicação da pena

Constitui nulidade, estendendo-se os efeitos do recurso aos corréus. Inteligência dos arts. 381 e 580 do CPP (STF: RT 544/470).

Capítulo II

DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

II - que concluir pela incompetência do juízo;

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV - que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei n. 11.689, de 9.6.2008.)

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

VI - (Revogado pela Lei n. 11.689, de 9.6.2008.)

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII - que revogar a medida de segurança;

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Noções preliminares. O recurso em sentido estrito é utilizado como meio de impugnação de decisões interlocutórias e até mesmo de sentenças, desde que haja expressa previsão legal.

Tratando-se de decisão definitiva, ou com força de definitiva, não sendo hipótese de recurso em sentido estrito, diante da necessidade de previsão expressa na lei, o recurso cabível será a apelação, por força do art. 593, II, do CPP, dotada de natureza residual.

Recurso em sentido estrito. Espécies. Em razão do modus procedendi, os recursos em sentido estrito podem subir por instrumento, com a formação de autos à parte e sua remessa ao órgão superior, ou podem subir nos próprios autos do processo. Pode-se, ainda, dividi-los em:

a) recurso em sentido estrito pro et contra, quando servir para a impugnação de decisões que atendem ou rejeitam a pretensão postulada, por exemplo, da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

b) recurso em sentido estrito secundum eventum litis, que serve para impugnar decisões em determinado sentido, não sendo admitido caso a decisão seja oposta, como na hipótese de decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; da decisão que não anula o processo não caberá recurso em sentido estrito.

Recurso em sentido estrito. Cabimento. O recurso em sentido estrito, em regra, somente será cabível nas hipóteses em que a lei expressamente determinar. Aplica-se, portanto, o princípio da taxatividade dos recursos: interposto recurso em sentido estrito fora das hipóteses legais, não será ele conhecido, por estar ausente um requisito objetivo de admissibilidade.

Além dos casos previstos no art. 581 do CPP, a legislação extravagante contém outras hipóteses em que se admite a interposição de recurso em sentido estrito. Portanto, desafiam o recurso em sentido estrito as decisões que:

a) determinam o arquivamento do inquérito policial ou peças de informação pertinentes a crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (Lei n. 1.521/51, art. 7º), ressalvados os crimes sujeitos à Lei n. 11.343/2006;

b) decretam a suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, ou a medida cautelar de suspensão, ou ainda que indeferem o requerimento do Ministério Público, nos crimes cometidos na direção de veículos automotores previstos no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97, art. 294, parágrafo único);

c) apliquem lei nova a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível, nos termos do art. 13, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.931/41 (Lei de Introdução ao CPP).

No mais, é imperativa a observância do princípio da fungibilidade, previsto expressamente no art. 579 do CPP, possibilitando a conversão do recurso interposto erroneamente por outro previsto em lei, no caso o recurso em sentido estrito, inexistindo má-fé do recorrente, interposição no prazo do recurso correto e ausência de erro grosseiro.

Recurso em sentido estrito. Interpretação do art. 581 do CP. A maior parte da doutrina entende ser taxativo, exaustivo, o rol previsto no art. 581, pois trata de matéria de direito estrito. Há, contudo, sérias divergências quanto à possibilidade de aplicação da analogia, bem como da interpretação extensiva do dispositivo. Vejamos:

a) Para alguns, sendo a enumeração taxativa, matéria de direito estrito, portanto, não comporta integração analógica, tampouco interpretação extensiva. Não se enquadrando em uma das hipóteses enumeradas, a decisão será impugnável por meio de apelação, recurso de caráter residual (desde que se amolde a uma das hipóteses legais).

b) Para outros, não obstante a taxatividade, o artigo admite interpretação extensiva e integração analógica, por aplicação do art. 3º do CPP, com o fim de colmatar eventual lacuna involuntária da lei. O que se veda é a ampliação do rol para incluir situações nele não previstas. Assim, admite-se a interposição de recurso em sentido estrito para impugnar decisão que rejeita o aditamento da denúncia ou queixa, hipótese que se enquadraria no inciso I do art. 581.

c) Por fim, há autores, entre eles Vicente Greco Filho (Manual de processo penal, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 320), que compartilham do entendimento de que é possível a utilização da interpretação extensiva, mas não da analogia, por importar esta em ampliação do rol para abranger situações semelhantes não contempladas em lei.

Recurso em sentido estrito. Despacho como objeto do recurso. O termo “despacho”, incluso no caput do art. 581, deve ser excluído do dispositivo, pois há uma imprecisão técnica do legislador. O despacho não autoriza o recurso em sentido estrito, visto que é mero ato de movimentação processual, sendo destituído de carga decisória, portanto, irrecorrível. A imprecisão terminológica é perceptível tomando-se como exemplo o art. 584, § 3º, do CPP, onde o termo “despacho” corresponde ao ato decisório de quebra da fiança, que, por consequência, acarreta a prisão do acusado.

Recurso em sentido estrito. Hipóteses do art. 581 do CPP. Caberá recurso em sentido estrito das seguintes decisões:

Decisão que não receber a denúncia ou a queixa (I). A decisão que não recebe denúncia ou queixa, nas hipóteses arroladas pelo art. 395 do CPP, é terminativa, impugnável por meio de recurso stricto sensu.

Da decisão que recebe denúncia ou queixa não cabe recurso. Poderá o denunciado impetrar habeas corpus, caso entenda inexistir justa causa para a ação penal, ou ainda valer-se do mandado de segurança, nos delitos cometidos por pessoa jurídica, nos termos da Lei n. 9.605/98, impropriamente chamada de “Lei dos Crimes Ambientais”. Por outro lado, “é cabível a interposição de recurso em sentido estrito contra decisão que reconsidera o despacho de recebimento da denúncia”.

Nas infrações de menor potencial ofensivo, sujeitas ao processo sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95, da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá apelação, no prazo de 10 dias (art. 82 e § 1º).

Da rejeição do aditamento da denúncia ou queixa caberá recurso em sentido estrito, por força do disposto no art. 3º do CPP, conforme explicitado acima. No mesmo sentido, toda vez que a denúncia ou queixa for recebida com capitulação legal diversa da proposta pelo Ministério Público ou querelante, será adequado o recurso stricto sensu para a impugnação.

Ressalvadas as hipóteses previstas em lei, não cabe recurso em sentido estrito no caso de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação.

Vale salientar que as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa encontram-se previstas no art. 395 do CPP, não devendo ser confundidas com as causas de absolvição sumária previstas no art. 397 do CPP, as quais desafiarão recurso de apelação.

Interposto o recurso pelo Ministério Público ou pelo querelante, deve-se intimar o denunciado para que ofereça contrarrazões, tendo em vista que será o destinatário final da pretensão punitiva do Estado. Portanto, constituiria supressão do preceito constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV) e, consequentemente, violação do devido processo legal, acarretando a nulidade do processo, a vedação ao denunciado de se manifestar sobre a preservação do seu direito de liberdade, já que tem por interesse capital ver a decisão de não recebimento mantida. É esse o teor da Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Não obstante, há entendimento minoritário em sentido oposto, ou seja, pela desnecessidade de intimar o denunciado, tendo em conta que antes do recebimento da exordial acusatória não há processo e, portanto, não há falar em réu e em obediência ao princípio da ampla defesa.

De acordo com a Súmula 709 do STF, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela, salvo quando nula a decisão de primeiro grau. Isso equivale a dizer que a denúncia ou queixa passa a produzir efeitos desde o momento em que é prolatado o acórdão que provê o recurso, cabendo ao juízo de primeira instância, a partir de então, dar desenvolvimento ao processo, como se ele próprio houvesse recebido: ordenar a citação do acusado para responder à acusação no prazo de 10 dias, analisar a possibilidade de absolvição sumária e, não sendo o caso, designar audiência una de instrução, interrogatório e debates, dando continuidade ao procedimento, consoante preconiza o princípio do impulso oficial. Não se vislumbra, no caso, supressão de instância.

Decisão que concluir pela incompetência do juízo (II). O inciso tratado aplica-se quando a incompetência for reconhecida de ofício pelo juiz da causa, remetendo os autos ao juiz competente, conforme disposição do art. 109 do CPP. Trata-se de decisão interlocutória.

Note-se que, nos casos em que o reconhecimento da incompetência decorrer do julgamento de exceção, o recurso terá por fundamento o inciso III do art. 581 do CPP.

Portanto, a hipótese do inciso II do art. 581 restringe-se às decisões de incompetência tomadas pelo juiz no bojo dos autos, com ou sem invocação das partes, mas sem a existência de um incidente específico.

Quando o juiz desclassificar a infração penal, concluindo pela incompetência do juízo, com fulcro no art. 419 nos processos que tramitam sob o rito do Júri, a parte poderá interpor recurso com base no dispositivo em análise.

Da decisão que conclui pela competência do Juízo não cabe recurso. É possível o exame da questão por meio de habeas corpus ou em preliminar de eventual apelação.

Decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição (III). As exceções são um meio de defesa indireto do denunciado ou do querelado, pelo qual se protela ou se põe termo ao processo. Quando julgadas procedentes as exceções de incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, caberá recurso em sentido estrito. Outrossim, se julgadas improcedentes, não são passíveis de recurso.

Uma vez julgada procedente a exceção de suspeição, não caberá recurso. Caso o juiz não reconheça a suspeição, proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 100 do CPP.

Se a suspeição for manifestamente improcedente, será liminarmente rejeitada. Corrobora esse entendimento a Súmula 322 do STF: “Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do Tribunal”.

Caso o próprio magistrado se dê por suspeito, deverá suspender a marcha processual e remeter os autos ao seu substituto, obedecendo ao procedimento descrito no art. 99 do CPP. Importante frisar que dessa decisão não cabe recurso. Tal ocorre visto que não há lógica em recorrer para o Tribunal, com o fim de obrigar um magistrado a decidir sobre uma causa em que ele mesmo não se considera isento de imparcialidade.

Decisão que pronunciar o réu comporta recurso em sentido estrito (IV). Se o juiz pronunciar o réu, porém em termos diversos da denúncia, com afastamento de qualificadora, por exemplo, a decisão também comportará o recurso, pois corresponde a uma espécie de impronúncia parcial. Consoante entendimento de Magalhães Noronha (Curso de direito processual penal, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 462), no caso de não pronunciar o réu e desclassificar o crime, diz-se o juiz incompetente, cabendo recurso em sentido estrito por aplicação da regra do art. 581, II.

Vale salientar que, conforme o disposto no art. 416 do CPP, as decisões de impronúncia e absolvição sumária desafiarão recurso de apelação.

Decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indefereir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante (V). O dispositivo em análise prevê situações em que se decide acerca da liberdade do réu.

Cumpre, de início, destacar que, nos casos em que uma decisão versando acerca da liberdade de locomoção for desfavorável ao acusado, poderá este impetrar habeas corpus em defesa de seu direito de ir e vir, visto que é remédio constitucional de célere tramitação e de maior eficiência contra a constrição da liberdade.

O inciso V pode ser dividido de acordo com a legitimidade de interposição do recurso:

1) Nos casos em que o réu tiver a fiança prejudicada ou sua importância for exorbitante, a ele caberá interpor o recurso em sentido estrito em face da decisão. Corresponde à hipótese de o juiz negar, cassar ou julgar inidônea a fiança, bem como arbitrá-la em valor excessivo.

Se não arbitrá-la, cabe habeas corpus, em que pese parcela da doutrina manifestar-se no sentido de que o não arbitramento equivaleria a denegação e, portanto, cabível o recurso em sentido estrito, com base no inciso vertente (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 4. 19. ed., p. 341).

Cumpre ressaltar que a fiança é um instituto processual em desuso, sendo vedada sua concessão no art. 5º, XLII e XLIII, nos arts. 323 e 324 do CPP, bem como em leis extravagantes, relativas aos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), ao crime organizado (Lei n. 9.034/95), à lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98).

2) Contrariamente, sob outro ângulo, quando a sociedade ou o particular suportar a consequência da liberdade do acusado, caberá ao Ministério Público ou ao querelante a interposição de recurso stricto sensu da decisão que:

a) conceder ou arbitrar fiança em valor insuficiente;

b) indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la;

c) conceder liberdade provisória;

d) relaxar a prisão em flagrante.

Já se decidiu, inclusive, pela possibilidade de recurso em sentido estrito pelo Ministério Público contra decisão que indefere pedido de revogação de liberdade provisória, consoante aplicação analógica às hipóteses do inciso ora tratado.

Doutrina majoritária entende que o assistente de acusação não tem legitimidade para interpor recurso da decisão que envolve a liberdade do acusado ou que verse sobre a concessão de fiança, por ausência de previsão legal (art. 271 do CPP).

Nos casos em que o arbitramento da fiança couber ao delegado de polícia (arts. 322 e 325, § 2º, I, do CPP), não é cabível recurso da decisão da autoridade, restando à parte interessada pedir ao juiz que a corrija.

Decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor (VII). Não cabe, porém, recurso em sentido estrito da decisão que negar o quebramento ou a perda da fiança, cumprindo à acusação aventar a questão em preliminar de apelação.

Decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade (VIII). A decisão é terminativa de mérito, pois finda o processo com julgamento do mérito, e o recurso interposto não apresenta efeito suspensivo, devendo o réu ser colocado imediatamente em liberdade se estiver preso.

No entanto, nos casos em que a decisão decretar extinta a punibilidade durante o processo de execução, caberá o agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Além das hipóteses do art. 107 do CP, cujo rol é exemplificativo, outras causas de extinção da punibilidade são encontradas na respectiva lei ou em leis extravagantes:

a) a reparação do dano no crime de peculato culposo, antes da sentença irrecorrível (art. 312, § 3º) – segue a regra geral do recurso em sentido estrito;

b) o decurso do prazo do sursis ou do livramento condicional – por ser causa de extinção da punibilidade regulada pela Lei de Execução Penal, o recurso adequado será o agravo em execução.

Cumpre esclarecer que minoritária corrente doutrinária sustenta a revogação do precitado dispositivo, sob alegação de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 397, IV, do CPP passou a contemplar a extinção da punibilidade como causa de absolvição sumária, a qual, como já esclarecemos, desafiará recurso de apelação.

Decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade (IX). Trata-se de decisão interlocutória, que não extingue o processo.

Quando a decisão que indeferir o pedido de reconhecimento de causa extintiva da punibilidade for prolatada durante a execução da pena, deverá ser impugnada por meio de agravo (art. 197 da LEP). Em qualquer das situações, recurso em sentido estrito ou agravo, o réu estará legitimado a recorrer.

Cumpre notar que as hipóteses dos incisos VIII e IX, ambas referentes à extinção da punibilidade, em razão de suas identidades, uma decretando e outra não reconhecendo a extinção, completam-se mutuamente. No inciso VIII tem-se a decisão em prejuízo da sociedade, enquanto no inciso IX quem suporta o gravame é o acusado, estabelecendo a legitimidade para o recurso. Bastaria uma única proposição, prevendo as duas circunstâncias, uma vez que se completam.

Decisão que conceder ou negar a ordem de “habeas corpus” (X). Não obstante se tratar de decisão terminativa, que julga o mérito da ação de impugnação, a decisão que concede ou nega ordem de habeas corpus é impugnável por recurso em sentido estrito. Cumpre ressaltar que o dispositivo em questão trata da decisão proferida pelo juízo monocrático. No mais, temos outras duas situações, nas quais o recurso stricto sensu não é o recurso adequado, e sim:

a) o recurso ordinário para o STF das decisões denegatórias da ordem de habeas corpus decididas em única ou última instância pelos tribunais superiores (art. 102, II, a, da CF);

b) o recurso ordinário para o STJ das decisões denegatórias da ordem de habeas corpus decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados (art. 105, II, a, da CF).

Da decisão que concede a ordem cabe também, igualmente à hipótese do inciso VI, o duplo recurso: o recurso de ofício, nos termos do art. 574, I, do CPP, a fim de assegurar o controle da legalidade da concessão do habeas corpus, e o recurso voluntário.

Negada a ordem, incumbe à parte apenas o recurso voluntário, ficando prejudicada, até mesmo, a reiteração da ordem impetrada, conforme assento jurisprudencial. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível que se impetre novo habeas corpus contra decisão denegatória da mesma medida, haja vista que, não obstante haja previsão expressa da modalidade de recurso, admite-se a impetração por ser via célere visando salvaguardar o ameaçado direito de locomoção do paciente (STJ: HC 71298/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 14.6.2007, DJ 20.8.2007, p. 298).

Frise-se, por derradeiro, que há corrente sustentando a inaplicabilidade do recurso em sentido estrito contra decisão concessiva ou denegatória de habeas corpus sob alegação de que, tratando-se de verdadeira ação autônoma de impugnação de decisões judiciais, a decisão que concede ou não a ordem equivale-se à sentença, desafiando, assim, recurso de apelação.

Decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (XI). Atualmente, o presente dispositivo não encontra aplicação.

Nos casos em que a suspensão condicional da pena for concedida ou negada em sentença condenatória, caberá apelação, e não recurso em sentido estrito, mesmo que a parte recorra tão somente do capítulo da sentença referente à concessão ou negação do sursis. Aplica-se o art. 593, § 4º, do CPP.

Quando o juiz da execução decidir acerca da suspensão condicional da pena, caberá agravo em execução, por força do art. 197 da LEP. Cumpre esclarecer que o juízo da execução tem competência para fiscalizar e revogar o benefício do sursis, concedido na sentença condenatória.

Decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional (XII). Atualmente, da decisão que concede, nega ou revoga livramento condicional, conforme dispõe o art. 66, III, e, da Lei de Execução Penal, cabe agravo em execução por se tratar de incidente na fase de execução.

Decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte (XIII). A instrução criminal inicia-se com a tomada de declarações do ofendido, a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, bem como os esclarecimentos dos peritos, às acareações, ao reconhecimento de pessoas e coisas e, por fim, encerra-se com o interrogatório do acusado.

Tanto a acusação quanto a defesa são partes legítimas para recorrer, desde que haja interesse recursal decorrente da lesão a direito. Ainda na suposição da anulação total, se o conjunto probatório fosse propenso à absolvição, teria o réu interesse em recorrer.

Tem-se entendido que os defeitos sanáveis dos atos processuais, por serem repetíveis, não desafiarão recurso em sentido estrito, os quais se restringirão às hipóteses em que se reconhece a nulidade por ser o defeito insanável, portanto, impassível de repetição.

Denegado o pedido de anulação, caberá à parte discutir novamente a matéria em sede de preliminar de apelação. Quando o pedido de anulação for deduzido pelo réu, a decisão denegatória poderá ser impugnada por meio de habeas corpus, com fundamento no art. 648, VI, do CPP.

Caso a decisão que denegou a anulação do feito tenha causado tumulto processual, poderá a parte interessada interpor correição.

Decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir (XIV). A partir da publicação definitiva da lista geral, no dia 10 de novembro de cada ano, dando ciência à sociedade, será possível a interposição do recurso a fim de impugnar a idoneidade de um jurado, por exemplo, ou mesmo um jurado excluído da lista demonstrar o seu inconformismo (art. 426, §§ 1º a 5º).

Portanto, tratando-se do procedimento do Júri, de relevante valor social, o recurso poderá ser interposto por qualquer cidadão, não se limitando à figura dos jurados. Duas particularidades são notadas nesse recurso:

a) deverá ser dirigido ao presidente do Tribunal de Justiça (art. 582, parágrafo único);

b) o prazo para sua interposição é de 20 dias, contados da data da publicação definitiva da lista de jurados (art. 586, parágrafo único).

Decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta (XV). Interposto o recurso, este fica sujeito ao juízo de admissibilidade do órgão a quo num primeiro momento e, posteriormente, do órgão ad quem. Em relação à apelação, pode o juiz não recebê-la por faltar um pressuposto objetivo de sua admissibilidade, ou, se admitida, ser considerada deserta. São causas que constituem a deserção:

a) a falta de pagamento das custas nos prazos fixados em lei ou pelo juiz (art. 806, § 2º). Há entendimento de que esta possibilidade restringe-se ao recurso interposto pelo querelante, nas ações exclusivamente privadas;

b) a falta de pagamento das despesas do traslado quando a apelação for por instrumento, salvo se o réu for pobre (art. 601, §§ 1º e 2º).

Em regra, da decisão que denega um recurso ou obsta sua expedição e seguimento para o juízo ad quem cabe carta testemunhável, nos termos do art. 639, I e II, do CPP.

Nesse caso, em específico, a regra de cabimento da carta testemunhável é subsidiária. O recurso em sentido estrito, na decisão que denega a apelação ou a julga deserta, é o remédio processual adequado, dada a expressa disposição legal do inciso em estudo. Todavia, caso o juiz não admita também o recurso em sentido estrito, poderá a parte interpor carta testemunhável dessa decisão.

Da decisão do juiz que recebe a apelação não cabe recurso, devendo a parte interessada no não conhecimento do recurso arguir em preliminar de contrarrazões o não cabimento do apelo.

Nas hipóteses desse inciso, poderá, também, o assistente de acusação interpor recurso em sentido estrito.

Decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (XVI). De acordo com o art. 93, § 2º, do CPP, o despacho que denegar a suspensão do curso da ação penal é irrecorrível. A defesa poderá, desde que haja possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade, impetrar habeas corpus, ou, ainda, rediscutir a matéria em sede de preliminar de recurso de apelação. Autores de nomeada entendem ser cabível a correição parcial da decisão que não suspende o processo quando se tratar de questão prejudicial obrigatória (art. 92).

Nos casos de decisão sobre a suspensão do processo com fundamento no art. 366, caput, do CPP, doutrina e jurisprudência não são pacíficas. Há quem admita o cabimento de recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do inciso XVI do art. 581, e aqueles que entendem caber correição parcial da decisão que suspende ou não o processo nesses casos. Tourinho Filho (Processo penal, cit., 11. ed., v. 4, p. 255 e 270), contrariamente a essas posições, sustenta ser cabível o recurso de apelação dessa decisão, com fundamento no art. 593, II, do CPP.

Decisão sobre a unificação de penas (XVII). A maior parte da doutrina entende que da decisão acerca da unificação de penas cabe o agravo previsto no art. 197 da LEP. Isso porque a Lei de Execução Penal, em seu art. 66, III, a, estabeleceu a competência do juiz da execução para decidir sobre a soma ou unificação de penas, revogando o inciso XVII.

Em sentido oposto, a opinião de Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 679). Para o autor, a decisão sobre a unificação de penas é impugnável por meio de recurso em sentido estrito, pelo fato de a unificação de penas encontrar-se disciplinada no CP, não sendo prevista na LEP, embora seja da competência do juiz da execução.

Decisão sobre o incidente de falsidade (XVIII). O incidente de falsidade, autuado em apartado nos autos principais, vem previsto nos arts. 145 usque 148 do CPP, objetivando concluir pela força probante ou não de um documento. Se for julgado procedente, acarretará o desentranhamento do documento. No caso de improcedência, o documento será mantido nos autos, conservando seu valor probatório. Nas duas hipóteses será cabível o recurso em sentido estrito.

O despacho que não admite o incidente de falsidade é irrecorrível, podendo a questão ser tida como eventual nulidade a ser resolvida por meio de habeas corpus ou levantada em preliminar de apelação. Por sua vez, a instauração do incidente não suspende o processo, exceto quando essencial para a verificação da existência do crime, ocasião em que se equipara a uma questão prejudicial.

Outras decisões abrangidas pela Lei de Execução Penal. Os incisos XIX a XXIII do art. 581 foram revogados pela Lei de Execução Penal, que fixou a competência do juiz da execução para a decisão dessas matérias. Logo, cabível o agravo em execução previsto no art. 197 da LEP, pois se trata de decisões a serem proferidas na fase de execução. Vejamos sobre quais decisões versam os incisos citados:

“XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII - que revogar a medida de segurança;

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação”.

Decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples. A nova redação ao art. 51 do CP, dada pela Lei n. 9.268/96, não mais permite a conversão da pena de multa em privativa de liberdade, tornando inaplicável o presente dispositivo. Sendo assim, a multa, quando não paga ou frustrada sua execução, será considerada dívida de valor, aplicando-se as normas referentes à dívida ativa da Fazenda Pública (Lei n. 6.830/80), inclusive no tocante às causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional.

NOTAS

Decisão não prevista nas hipóteses relacionadas no art. 581 do CPP

Trata-se de rol taxativo, e não exemplificativo, que não comporta ampliação (TACrimSP: RT 666/315). Contra: O rol do art. 581 do CPP é apenas exemplificativo (TJRS, RESE 70022432116, 1ª Câm. Crim., Rel. Ivan Bruxel, j. 13.2.2008).

Interposição contra decisão que indefere pedido de substituição de testemunhas

É inadmissível, pois se trata de hipótese não contemplada no rol taxativo do art. 581 do CPP (TJBA: RT 824/632).

Interposição contra decisão que indefere reunião de processos por conexão

Não é cabível, pois a hipótese não é prevista pelos incisos do art. 581 do CPP, cujo rol é taxativo (TACrimSP: RT 817/616).

Contra a decisão que indefere o pedido de conexão dos processos, o recurso cabível é a correição parcial, podendo, também, ser impetrado, a depender da hipótese, habeas corpus. A interposição de agravo de instrumento constitui erro grosseiro, não permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (TRF - 1ª Reg.: Ag. de Instrumento 2006.01.00.005166-4, 3ª T., Rel. Tourinho Neto, j. 19.5.2006, DJ 26.5.2006, p. 9).

Indeferimento de recurso em sentido estrito ou apelação da decisão de suspensão do processo

É inadmissível, eis que tal decisão não é arrolada no art. 581 do CPP e nem encerra a relação processual. Cabível são o habeas corpus ou o mandado de segurança (RT 795/695).

Interposição contra despacho designativo de audiência para qualificação e interrogatório de réu

É inadmissível, pois a hipótese não é prevista no art. 581 do CPP (TJSE: RT 745/646).

Decisão que anulou a sentença de pronúncia colhendo preliminar arguida em recurso anterior

Não é cabível a interposição de RSE pela parte vencedora visando o conhecimento dos demais requerimentos e razões do recurso provido, pois se trata de hipótese não prevista no rol estabelecido no art. 581 do CPP. A apreciação de questão mais abrangente, outrossim, tornaria prejudicadas as outras (TJPR: RT 682/346).

Interposição contra despacho que determina o arquivamento da peça inquisitorial

Não é cabível. Inteligência do art. 581 do CPP (TAPR: RT 684/356).

Decisão que determina exame de dependência toxicológica

É irrecorrível, cabendo apenas correção parcial por inteligência do art. 581 do CPP (TJSP: RT 687/284).

Interposição contra decisão de desclassificação criminal

É inadmissível, tendo em vista não ser prevista no rol estabelecido no art. 581 do CPP, e que não importa em sucumbência do réu (TJSP: RT 672/293).

Interposição contra decisão que rejeita exceção de coisa julgada

Não será conhecida por não ser elencada no rol art. 581 do CPP, cuja enumeração é taxativa, e não exemplificativa. Seria uma interpretação a contrario sensu do inc. III do dispositivo, ressalvando-se à parte a possibilidade de ver apreciada a matéria ao ser interposta apelação da sentença proferida na causa principal ou mesmo por via de habeas corpus (TJSP: RT 662/276).

Interposição contra decisão concessiva de liberdade provisória a réu preso em flagrante

É cabível, sendo irrelevante a não previsão expressa no rol do art. 581 do CPP, sendo compreendida na parte final do n. V do referido dispositivo (TJSP: RT 629/326).

Nulidade evidente do processo alegada pelo RSE

É inadmissível, pois não há previsão no art. 581 do CPP, podendo ser suscitada através de habeas corpus, nos termos do art. 648, VI, do CPP (TJMG: RT 617/339).

Interposição da decisão que determina a redistribuição do feito

É inadmissível por falta de previsão legal na taxativa enumeração do art. 581 do CPP, sendo irrecorrível tal decisão (TJSP: RT 618/307).

Interposição contra a rejeição de queixa-crime por delito de calúnia

Não será conhecida, pois o delito é de natureza pública incondicionada. Inteligência dos arts. 138 e 339 do CP de 1940 e 581 do CPP (RT 608/313).

Interposição pelo Ministério Público, em ação penal privada, da decisão que homologa sua desistência

Não será conhecida pela ausência de legítimo interesse. Inteligência dos arts. 577 e 581 do CPP (TACrimSP: RT 558/336).

Interposição da decisão que concede prisão-albergue

Em razão do caráter definitivo da decisão, será conhecida como apelação. Inteligência dos arts. 581 e 593 do CPP (RT 572/315).

Interposição da decisão que determina o arquivamento de inquérito policial

Não será conhecida. Inteligência do art. 581 do CPP (TACrimSP: RT 564/358).

Interposição, pelas supostas vítimas, da decisão que deferiu o arquivamento de representação em caso de abuso de autoridade

Não será conhecida. Inteligência dos arts. 15 da Lei 4.898/65 e 28 e 581 do CPP (TAPR: RT 549/382).

Interposição, pelo assistente de acusação, da decisão que rejeita aditamento à denúncia por ele pretendido

Não será conhecida. Inteligência dos arts. 271, 581 e 584, § 1º, do CPP (TACrimSP: RT 537/328).

Interposição do despacho que condiciona o recebimento da apelação ao recolhimento do réu à prisão

Não será conhecida, por inteligência do art. 581 do mencionado diploma (TJMG: RT 540/354).

Interposição do despacho que indefere a remoção de condenado para outro presídio

Não será conhecida, pois se trata de matéria de ordem administrativa, e não contenciosa. Inteligência do art. 581 do CPP (TACrimSP: RT 541/401).

Inciso I:

Interposição contra sentença que rejeita o recebimento de denúncia, em face de revogação de transação penal acordada e homologada

Não é admissível, por inteligência do art. 581, I, do CPP (TACrimSP: RT 759/647).

Denúncia recebida com nova definição jurídica do fato

Há equivalência à rejeição, pois a denúncia não é recebida como foi apresentada, aplicando-se o art. 581, I, do CPP (STF: RT 620/384).

Interposição do despacho que rejeita o aditamento da denúncia

É cabível, inexistindo flagrante controvérsia a respeito na doutrina e na jurisprudência. Inteligência do art. 581, I, do CPP (STF: RT 607/410).

Interpretação extensiva

É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere aditamento à denúncia, com fulcro na interpretação extensiva do art. 581, I, do CPP. Inteligência do art. 3º do CPP (STJ: REsp 254.494/DF, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24.11.2005, DJU 1º.2.2005, p. 621, m.v.). No mesmo sentido: É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere pedido antecipado de provas. Não obstante prevaleça o entendimento de que o rol do art. 581 do CPP seja taxativo, o rigor vem sendo abrandado diante das constantes mudanças previstas na legislação processual. Interpretação extensiva do art. 581 do CPP (STJ: REsp 504789/GO, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 21.8.2007, DJ 17.9.2007) Contra: O rol das hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito é taxativo e não comporta interpretação extensiva (TJMG: AC 1.0073.07.031891-7, Rel. Judimar Biber, j. 19.2.2008).

Interposição do despacho que recebe a denúncia reformando despacho anterior que a havia rejeitado

Não é cabível. Inteligência dos arts. 581 e 589 do CPP (TJMG: RT 540/353).

Interposição do despacho que rejeita a queixa-crime depois de ter sido recebida e processada

É admissível, por inteligência dos arts. 43, I, e 581, I, do CPP (TACrimSP: RT 605/318).

Inciso II:

Tentativa de homicídio desclassificada para lesão corporal pelo juiz da pronúncia, com julgamento do mérito

Na hipótese, há ampliação da competência do magistrado, e não reconhecimento de incompetência do juízo. Assim, trata-se de decisão definitiva que comporta o recurso de apelação e não o recurso em sentido estrito. Aplicação do art. 593, I, e inaplicabilidade do art. 581, II, do CPP (TJMG: RT 653/331).

Manifestação do Ministério Público pela competência da Justiça Federal em face da natureza do delito

Caracteriza-se pedido indireto de arquivamento em face do magistrado estadual de 1º grau que se deu por competente, cuja decisão é irrecorrível (art. 581, II, do CPP), sendo tal impasse solucionado através da aplicação do art. 28 do CPP, tendo em vista a preservação da titularidade da ação pública, não ocorrendo error in procedendo (TJSP: RT 659/261).

Se o magistrado discorda da manifestação ministerial, que entende ser o juízo incompetente, deve encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para, na forma do art. 28 do CPP, dar a solução ao caso, vendo-se, na hipótese, um pedido indireto de arquivamento. Inexistente conflito de competência, já que se declara cumulação positivo-negativa de jurisdições, o que não configura conflito, que ou é positivo, ou é negativo (STJ: Conflito de Atribuição 1994/0031.616-0, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 11.6.1997, 3ª Seção, DJ 4.8.1997, p. 34642).

Inciso III:

Interposição da decisão que rejeita exceção de incompetência

Não é cabível, sendo irrecorrível a decisão por não constar do rol do art. 581 do CPP, nem entre as apeláveis, por não ser interlocutória mista ou terminativa – art. 593, II, do CPP (TJRJ: RT 644/308; TJMS: RT 646/317).

Inciso IV:

Magistrado que, ao prolatar a pronúncia, em momento algum se reportou ou citou determinado tipo penal constante da denúncia

É inadmissível a interposição do recurso previsto no art. 382 do CPP pelo Ministério Público, tendo em vista não se tratar de simples obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão da decisão, mas de verdadeiro aditamento da sentença, sendo cabível o recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, IV, do CPP (TJSE: RT 769/698).

Incompetência do juízo alegada

É cabível, pois, apesar de tratar-se de hipótese não expressamente incluída no rol do art. 581 do CPP, o recurso se volta contra a pronúncia do réu. Aplicável portanto o inciso IV do referido artigo –, e, além do mais, a matéria é de ordem pública (TJRS: RT 633/324).

Decisão que rejeita exceção de incompetência

Não é aplicável o art. 581, III, do CPP, sendo irrecorrível a decisão (TJSP: RT 635/340).

Não recebimento do RSE interposto pelo defensor constituído do réu por constar termo nos autos de que este não desejava recorrer da pronúncia

Será cabível a carta testemunhável por inteligência do art. 581, IV e XV, do CPP (RT 547/326).

Interposição de RSE da sentença de pronúncia que repelira a absolvição sumária

Será conhecida por inteligência dos arts. 119, III, d, da CF e 581, IV, do CPP (STF: RT 553/449; TJMS: RT 552/394).

Inciso V:

Interposição de RSE da decisão concessiva de liberdade provisória

É admissível por interpretação analógica do art. 581, V, do CPP (em razão do art. 3º do CPP), sendo inadmissível, no entanto, a concessão de efeito suspensivo em liminar de mandado de segurança, pois inexistente o direito líquido e certo (STF: RT 632/386).

Interposição de RSE da decisão que revoga prisão preventiva

É cabível, sendo irrelevante a não previsão no art. 581, pois aplicável, analogicamente (nos termos do art. 3º do CPP), o inciso V do mesmo artigo (STF: RT 626/404).

Interposição de RSE da decisão que concede liberdade provisória, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP

É admissível, pois se trata de ato equivalente ao relaxamento de flagrante. Inteligência do art. 581, V, do referido estatuto processual (TJSC: RT 560/359).

Relaxamento da prisão em flagrante por excesso de prazo

O prazo de oitenta e um dias, estabelecido pela jurisprudência, ainda não foi superado, não constituindo prazo fatal. Inteligência do art. 581, V, do CPP (TACrimSP: RT 569/331).

Interposição de RSE contra a sentença de pronúncia que deixa de decretar a prisão provisória do réu

É cabível, por não ser o rol taxativo (STF: HC 75798/DF, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, j. 23.3.1998, DJ 30.4.1998, p. 8).

Arbitramento excessivo da fiança pela autoridade policial confirmação em juízo

É cabível o recurso em sentido estrito, por inteligência dos arts. 325, 326 e 581, V, do CPP (RT 534/345).

Incisos VII e VIII:

Interposição de RSE, pelo acusado, de decisão que julga extinta sua punibilidade

Será conhecida, por inteligência do art. 581, VIII, do CPP (RT 570/313).

Inciso IX:

Interposição de agravo em execução contra sentença que decretou a extinção da punibilidade

É inadmissível, sendo hipótese de recurso em sentido estrito por inteligência do art. 581, IX, do CPP e interpretação dos arts. 194 e 197 da Lei n. 7.210/84. No entanto, tal fato não impede seu conhecimento em face do princípio da fungibilidade recursal (TJRN: RT 750/701).

Reabilitação criminal

Será conhecida como apelação o recurso contra decisão que indefere pedido de reabilitação criminal, pois interposto dentro do prazo legal e sem má-fé, eis que tal decisão tem força definitiva. Aplicação do art. 593, II, e inteligência do art. 743 do CPP e da Lei n. 7.209/84 (TACrimSP: RT 647/313).

Interposição de RSE do indeferimento da pretensão de cancelamento do nome do réu no rol dos culpados

O reconhecimento pelo tribunal da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva será conhecido, inobstante a atipicidade do pedido, pois não enquadrado no inciso IX do art. 581 do CPP (TJMT: RT 638/321).

Inciso X:

Interposição de RSE da sentença de 1º grau concessiva de habeas corpus

É admissível, visando o resguardo do interesse social. Irrelevante o fato de estar a decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Inteligência dos arts. 574, I, 581, X, e 589 do CPP (TACrimSP: RT 617/313).

Impetração de habeas corpus após denegada ordem por juiz de primeira instância

Não será conhecida, pois é caso de recurso ordinário, e não de pedido originário. Inteligência do art. 581, X, do CPP (TACrimSP: RT 576/396).

Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário

Não obstante a previsão expressa do cabimento do recurso em sentido estrito (art. 581, X, do CPP), é admissível a utilização de habeas corpus, dada a possibilidade de lesão ao direito de locomoção do paciente (STJ: HC 71298/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 14.6.2007, DJ 20.8.2007, p. 298).

Inciso XI:

Interposição de RSE contra decisão que, ex vi da Lei 9.099/95, concede ou nega a suspensão do processo

É admissível, aplicando-se, por analogia, do art. 581, XI, do CPP (STJ: RT 762/583).

Interposição de RSE da sentença na parte em que concedeu o sursis

Será conhecida como apelação. Inteligência dos arts. 579, 581, XI, e 593, I, do CPP (TACrimSP: RT 548/339).

Inciso XII:

Interposição de RSE da decisão que indefere pedido de comutação de pena cumulado com pedido de livramento condicional

Será conhecida. Inteligência do art. 581, IX e XII, do CPP (RT 558/313).

Interposição de RSE da decisão que indefere pedido de prisão-albergue

Será conhecida, aplicando-se, por analogia, o disposto nos incisos XI e XII do art. 581 do CPP (TACrimSP: RT 564/349).

Inciso XIII:

Interposição de RSE do despacho que exclui um dos acusados da denúncia, após recebida

Será conhecida, por inteligência do art. 581, XIII, do CPP (TACrimSP: RT 551/373).

Incisos XIV e XV:

Interposição de RSE contra sentença denegatória de apelação e não conhecimento, pelo juiz, com amparo no mesmo fundamento ensejador do não conhecimento do primeiro apelo

É inadmissível. Inteligência do art. 581, XV, do CPP (TACrimSP: RT 760/654).

Interposição de RSE da decisão denegatória de apelação

Trata-se de meio idôneo de impugnação, sendo também descabida a impetração de habeas corpus, que não pode ser usado como substituto do recurso próprio – art. 581, XV, do CPP (TACrimSP: RT 660/295).

Não recebimento da apelação interposta pelo Ministério Público por se tratar de sentença condenatória e não ter indicado de que parte recorre

É inadmissível, tendo o recorrente legítimo interesse recursal. Inteligência dos arts. 581, XV, 593, I, 577 e 578 do CPP (TACrimSP: RT 562/338).

Inciso XVI:

Interposição de RSE contra suspensão do processo, disposta no art. 366 do CPP

É admissível por inteligência do art. 581, XVI, do CPP (TACrimSP: RT 803/610). No mesmo sentido: É cabível a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que determina a suspensão do processo, em razão da interpretação analógica do art. 581, XVI, do CPP (REsp 296343/MG, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 15.8.2002, DJ 16.9.2002, p. 218).

Interposição de correição parcial contra decisão que em face da revelia do réu suspende o processo e fixa prazo para suspensão da prescrição

Será conhecida como recurso em sentido estrito nos termos do art. 581, XVI, do CPP por aplicação do princípio da fungibilidade recursal (TACrimSP: RT 755/636, 741/643; TJSP: RT 746/593).

Decisão que adia o julgamento no Júri

Não será conhecida, pois a decisão é irrecorrível. Inteligência do art. 581, XVI, do CPP (TJMS: RT 706/348).

Inciso XVII:

Recebimento como RSE do agravo interposto da decisão proferida em pedido de unificação de penas.

É cabível por aplicação do inc. XVII do art. 581 do CPP, não revogado pelo art. 197 da Lei 7.210/84 (TJSP: RT 656/288, 625/271, 621/297).

Inciso XVIII:

Interposição de RSE do despacho que rejeita in limine incidente de falsidade documental

Será conhecido. Inteligência dos arts. 145 e 581, XVIII, do CPP (RT 576/355).

Art. 582. Os recursos serão sempre para o Tribunal de Apelação, salvo nos casos dos ns. V, X e XIV.

Parágrafo único. O recurso, no caso do n. XIV, será para o presidente do Tribunal de Apelação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 591 deste Código.

DOUTRINA

Tribunal de Apelação. A despeito da denominação “Tribunal de Apelação”, contida na regra do art. 582, é imperioso frisar que tal designação decorre da época de elaboração do CPP, devendo ser entendida como Tribunal de Justiça (TJ) ou Tribunal Regional Federal (TRF), de acordo com a competência.

Recurso em sentido estrito. Endereçamento. Regra. O recurso em sentido estrito deverá ser interposto no juízo a quo, mas será endereçado ao tribunal competente, que, conforme o caso, será o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal. Cumpre ressaltar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45 (8.12.2004), foram extintos na esfera estadual os Tribunais de Alçada, entre eles o TACrim (Tribunal de Alçada Criminal), passando o recurso a ser endereçado ao Tribunal de Justiça.

Recurso em sentido estrito. Endereçamento. Exceção. A única exceção subsistente à regra geral é a hipótese de decisão que incluir ou excluir jurado da lista geral, por força do art. 582, parágrafo único, do CPP, ocasião em que o recurso será endereçado ao presidente do Tribunal de Justiça. Essa é a única exceção que subsiste.

A doutrina dominante entende que não mais subsistem as exceções dos incisos V e X previstas no caput do art. 582. Nesses casos, o recurso deverá ser dirigido ao tribunal competente, obedecendo-se à regra geral.

Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 680) tem entendimento diverso. Para o autor, o recurso em sentido estrito deverá ser endereçado ao juiz de direito nas hipóteses do inciso V, quando a fiança for arbitrada ou negada pela autoridade policial.

NOTA

Interposição de carta testemunhável da decisão que rejeita a renovação do quadro de jurados proposta pelo Ministério Público

O conhecimento é de competência do Presidente do Tribunal de Justiça, e não de uma das Câmaras, por inteligência dos arts. 581, XIV, do CPP e 114, VI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP: RT 556/314).

Art. 583. Subirão nos próprios autos os recursos:

I - quando interpostos de ofício;

II - nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X;

III - quando o recurso não prejudicar o andamento do processo.

Parágrafo único. O recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 80 e 413 a 415 deste Código.

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Processamento. O recurso em sentido estrito poderá subir nos próprios autos ou em separado, com a formação de instrumento, sempre com vistas à celeridade e regular desenvolvimento processual, evitando gravames às partes.

Ausência de prejuízo ao andamento do processo (inciso III). É possível considerar, nesta hipótese, o inciso XVI do art. 581, já que o CPP não faz menção expressa a tal ocorrência. Tendo em vista que o processo fica suspenso em razão da questão prejudicial a ser dirimida, nada impede que o recurso suba à instância superior nos próprios autos.

Recurso da pronúncia com pluralidade de réus (parágrafo único). Esse dispositivo busca evitar que o andamento do processo seja prejudicado, permitindo, assim, o julgamento do réu que não impugnou a decisão de pronúncia. Quanto ao réu que ainda não foi intimado da decisão, o processo não terá prosseguimento.

NOTAS

Mandado de segurança

Há violação de direito líquido e certo, sendo possível a impetração de mandado de segurança contra a decisão que determinou a autuação em apartado de recurso em sentido estrito, com fundamento no recebimento parcial da denúncia, dando início a instrução do processo antes da correta fixação do teor da acusação, com a inobservância do disposto no art. 583, II, do CPP, configurando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, que impõe a suspensão do procedimento, pois existe o risco de se perder a colheita de prova com o eventual julgamento favorável do recurso no (TJSP: RT 803/579).

Indispensabilidade do traslado da certidão de intimação pessoal do réu da sentença de pronúncia por se tratar de crime inafiançável

Trata-se de ausência que impede o prosseguimento do processo e, consequentemente, o julgamento do recurso em sentido estrito, que deve ser transformado em diligência para o traslado por aplicação dos arts. 413 e 414 do CPP (TJMS: RT 644/316).

RSE contra decisão que rejeitou parcialmente denúncia processado por instrumento

É inadmissível, sendo que devem subir nos autos do processo principal, sob pena de ficar este paralisado se em autos apartados, o que configura o periculum in mora e o fumus boni juris. Aplicação do art. 583, I, do CPP (TJSP: MS 371.282-3/9, São Paulo, 3ª Câm. Crim., Rel. Gonçalves Nogueira, 26.3.2002 – v.u.).

Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

§ 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do n. VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento.

§ 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 271, 343 a 345, 581, 596 e 598 deste Código.

Art. 197 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Efeitos. Em regra, o recurso em sentido estrito tem somente efeito devolutivo, devolvendo ao tribunal o conhecimento das questões objeto da decisão impugnada. O Código, no entanto, estabelece as hipóteses em que o recurso em sentido estrito terá efeito suspensivo, impedindo que a decisão recorrida produza efeitos até o julgamento pelo juízo ad quem. Vejamos:

a) Decisão que declara a perda de fiança.

b) Decisão que denega ou julga deserta a apelação.

c) Decisão de pronúncia. Nesse caso, o recurso suspenderá tão só o julgamento, pois há a possibilidade de o acusado ser absolvido ou despronunciado pelo Tribunal. Contudo, subsistem outros efeitos, a exemplo da prisão provisória, condição objetiva para que possa recorrer, se não prestada a fiança nos casos admitidos em lei (art. 585).

d) Decisão que julgar quebrada a fiança. A fiança será quebrada toda vez que o réu, sem motivo justo e regularmente intimado, deixar de comparecer a ato do processo, ou praticar outra infração penal (arts. 341 e 343). Nessa hipótese, o recurso suspenderá unicamente o efeito de perda da metade de seu valor.

As demais hipóteses previstas no art. 584, caput, já não encontram aplicação, pois passaram a ser disciplinadas pela Lei de Execução Penal. A hipótese do inciso XXIV não mais subsiste, pois a pena de multa não pode ser convertida em prisão.

Efeito suspensivo. Fiança. O recurso interposto contra a perda do valor da fiança terá efeito suspensivo (art. 584, caput), enquanto o recurso do ato decisório que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda de metade do seu valor (art. 584, § 3º).

Inércia do Ministério Público. Legitimidade. O ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, está também legitimado a recorrer da decisão que julgar extinta a punibilidade, quando o Ministério Público não interpuser o recurso no prazo legal, por força do art. 584, § 1º, do CPP.

Note-se que o recurso interposto pela vítima ou por qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 não terá efeito suspensivo (arts. 584, § 1º, e 598, caput).

NOTAS

Impetração de mandado de segurança visando à obtenção de efeito suspensivo em recurso em sentido estrito

É inadmissível, pois a hipótese não é prevista no art. 584 do CPP (TACrimSP: RT 824/600; TJSP: RT 745/564). No mesmo sentido: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto contra decisão que revoga a prisão preventiva (STJ: HC 120692/SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 11.12.2008, DJe 2.2.2009; HC 20939/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.6.2002. DJ 1º.7.2002, p. 367).

Impetração de habeas corpus para dar efeito suspensivo o recurso em sentido estrito já julgado

É inadmissível, pois houve perda do objeto (STJ: HC 61699/SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 18.12.2007, DJ 11.2.2008, p. 1).

RSE interposto da pronúncia, pelo assistente da acusação, para ampliar seus termos

É inadmissível, pois a legitimidade recursal do assistente é limitada à impugnação da impronúncia e da sentença final. Aplicação dos arts. 271, 584, § 1º, e 598 do CPP (TJSP: RT 630/294; RT 556/306).

RSE interposto pelo assistente de acusação da decisão que rejeita aditamento à denúncia por ele pretendido

Não será conhecido. Inteligência dos arts. 271, 581 e 584, § 1º, do CPP (TACrimSP: RT 537/328).

RSE interposto pelo assistente do Ministério Público da decisão que desclassifica o delito de aborto para homicídio culposo

Não será conhecido, pois a decisão se equipara à de impronúncia. Inteligência dos arts. 581, IV, 584, § 1º, 598, parágrafo único, e 409 do CPP (RT 540/298).

Art. 585. O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 322 a 350, 413, § 3º, deste Código.

Art. 5º, LVII, da CF.

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Pronúncia. Recolhimento à prisão. Por força do art. 585, o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei permitir, ou ainda quando for primário e de bons antecedentes, ocasião em que o juiz poderá não deixar de decretar a prisão ou, se já estiver preso, revogá-la.

Revogação tácita do dispositivo. Não mais se pode falar em prisão como efeito ou decorrência da decisão de pronúncia no rito do júri. O art. 413, § 3º, estabelece que o juiz, por ocasião da pronúncia, decidirá, motivadamente, acerca da decretação, manutenção, revogação ou substituição da prisão ou de outra medida restritiva da liberdade anteriormente imposta. Encontra-se, pois, a nosso sentir, tacitamente revogado o art. 585 do CPP, não só pela inexistência de prisão como efeito da pronúncia, mas sobretudo porque não mais se impõe o recolhimento à prisão como condição para o conhecimento do recurso de apelação da sentença condenatória, que pressupõe um juízo de certeza a respeito da autoria ou participação do réu no cometimento da infração penal, diferentemente da decisão de pronúncia, prolatada com base apenas em indícios suficientes de autoria ou participação. Aliás, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal STF).

NOTA

Revogação tácita

Com a reforma da Lei n. 11.689/2008, o art. 585 está revogado implicitamente, vez que o acusado deverá se recolher ao cárcere apenas se o magistrado entender necessário e desde que de modo motivado (STF: HC 101244/MG, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 16.3.2010, DJe 9.4.2010).

Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. No caso do art. 581, XIV, o prazo será de 20 (vinte) dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 439, parágrafo único, e 798 deste Código.

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Prazo. Regra. O recurso em sentido estrito deverá ser interposto, por petição ou termo nos autos (arts. 578 e 587), bem como outros meios (e. g., fax), no prazo de 5 dias (art. 586), a contar do termo a quo regulado pelo art. 798, § 5º.

Recurso em sentido estrito. Prazo. Exceções. Há, contudo, exceções a tal regra, dispondo a lei de outros prazos:

a) 20 dias, contados da data da publicação definitiva da lista de jurados, no caso do art. 581, XIV (art. 586, parágrafo único);

b) 15 dias, contados do dia em que terminar o prazo do Ministério Público, para o ofendido, ou qualquer das pessoas legitimadas (art. 31 do CPP), interpor recurso contra a decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade (art. 584, § 1º), haja vista que a impronúncia, de acordo com o art. 416 do CPP, desafiará recurso de apelação. Para Hélio Tornaghi, o prazo continua de 5 dias, no caso de recurso do assistente. Note-se que a questão é bastante polêmica.

Já se entendeu que, estando o assistente de acusação habilitado nos autos – sendo intimado de todos os atos –, o prazo será de 5 (cinco) dias, caso não haja recurso interposto pelo Ministério Público. Porém, em se tratando de assistente não habilitado – e, portanto, não intimado de todos os atos processuais –, o prazo permanecerá de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 584, § 1º, c.c. art. 598, parágrafo único, ambos do CPP.

Havendo mais de um réu, o prazo será comum.

NOTAS

Defensor Público

Tem prazo em dobro para interposição do recurso em sentido estrito por aplicação do art. 5º, § 5º, da Lei federal 1.060/50 e da Lei federal 7.871/89 (TJSP: EDecl. 108.278-3, Rel. Andrade Cavalcanti, São Paulo, 18.5.1992).

Prazo do agravo em execução

Em razão da falta de previsão na Lei n. 7.210/84, aplica-se, por analogia, o prazo fixado para o recurso em sentido estrito (TJSP: RT 631/303).

Disposições do agravo em execução

Ao agravo em execução devem ser aplicadas as disposições referentes ao recurso em sentido estrito. Inteligência dos arts. 586 e s. do CPP (RTJ 170/546, RSTJ 117/505, RJTJERGS 182/58 e 188/76, JTJ-SP 206/313, RT 631/303 e 750/539).

Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado.

Parágrafo único. O traslado será extraído, conferido e concertado no prazo de 5 (cinco) dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 583 deste Código.

Súmula 288 do STF.

DOUTRINA

Recurso em sentido estrito. Traslado. Instrumento. Cabe à parte indicar as peças dos autos de que pretenda traslado, ocasião em que o escrivão, no prazo de 5 dias, formará o instrumento. É este que se processará na superior instância, nada mais sendo do que a autuação de peças processuais. O instrumento deverá conter necessariamente as peças relacionadas no parágrafo único, para que o Tribunal tenha condições de realizar o juízo de admissibilidade.

A falta de ciência da parte pode acarretar a nulidade do processo.

A petição ou termo de interposição permite verificar a tempestividade do recurso.

NOTAS

Traslado da certidão de intimação pessoal do réu em se tratando de pronúncia por crime inafiançável

É indispensável, pois sua falta impede o prosseguimento do processo e, da mesma forma, do julgamento do recurso, que deve ser transformado em diligência para o traslado por aplicação dos arts. 413 e 414 do CPP (TJMS: RT 644/316).

Traslado de peças para formação de recurso em sentido estrito

O traslado de peças para formação de recurso em sentido estrito é tarefa específica do escrivão judicial, não se podendo exigir da parte que se encarregue de providenciar as cópias das peças indicadas para instruir o recurso (TJRS: Correição Parcial 70014847024, 8ª Câm. Crim., Rel. Fabianne Baisch, j. 9.8.2006).

Art. 588. Dentro de 2 (dois) dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo.

Parágrafo único. Se o recorrido for o réu, será intimado do prazo na pessoa do defensor.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 576, 601, 643 e 798, § 5º, deste Código.

DOUTRINA

Razões recursais. Facultatividade. Muito se discute na doutrina acerca da necessidade de o recorrente ofertar as razões do recurso. Defende Tourinho Filho (Processo penal, cit., 11. ed., v. 4) a necessidade de o recurso ser acompanhado das razões que o fundamentam, sob pena de impossibilitar o oferecimento de contrarrazões pelo recorrido ou o juízo de retratação do magistrado. Se o recorrente for o Ministério Público, a apresentação das razões ou contrarrazões decorre da própria lei processual, que proíbe o representante do Parquet de desistir do recurso interposto. Contra, Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 683), entendendo que a ausência de razões não impede o julgamento do recurso, que, apesar de enfraquecido, não fica eliminado. Esse é, igualmente, nosso entendimento.

Como se verá adiante, o art. 601, caput, que trata da apelação, dispõe que os autos serão remetidos à instância superior para julgamento, com as razões ou sem elas, excluindo, portanto, sua obrigatoriedade.

De acordo com o art. 589, caput, o recurso será concluso ao juiz que, como dito, poderá determinar a juntada de peças que repute importantes ao instrumento, com a resposta do recorrido ou sem ela.

Conclusão. A lei processual, portanto, dispensa a manifestação do recorrido para a apreciação do recurso, exigindo apenas que ele tenha sido intimado para tanto. A doutrina, no entanto, não é pacífica. Muitos entendem que o juiz deve nomear defensor ad hoc para oferecer contrarrazões, caso não tenham sido apresentadas no prazo legal, nas hipóteses em que a ausência trouxer prejuízo para o réu. De qualquer forma, se quiser ofertá-las, poderá indicar peças para o instrumento.

Recurso em sentido estrito. Rejeição da denúncia ou queixa. Contrarrazões. Intimação. Por sua vez, no caso de recurso em sentido estrito relativo à rejeição da denúncia ou queixa, há quem sustente ser desnecessária a intimação do eventual acusado para contra-arrazoar, uma vez que ainda não está devidamente instaurada a relação jurídica processual, opinião da qual discordamos.

A necessidade de intimação do recorrentdeflui da aplicação do art. 798, § 5º, a, de o CPP, embora o art. 588 nada mencione a respeito.

NOTAS

Necessidade de apresentação das razões recursais no RSE

A apresentação constitui termo essencial à validade do processo, sob pena de violação do direito à ampla defesa, sendo que o lapso se inicia com a intimação do defensor do réu (constituído ou dativo); hipótese na qual, se restar em branco a prévia oportunização para que o acusado constitua novo advogado, devem as razões ser oferecidas por defensor dativo (STJ: RT 827/558; TACrimSP: RT 708/333). Em sentido diverso: A falta de razões não obsta o conhecimento do RSE, se a petição estiver devidamente instruída com a decisão impugnada, a data desta, a de interposição e da decisão de pronúncia, que constituem elementos suficientes para a instrução. Inteligência do art. 643 do CPP (TJMS: RT 651/324). Também, TJSP: RT 730/531; TJRS: RT 771/690; TACrimSP: RT 560/352; STF: RT 584/427; STJ: HC 50255/RS, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 20.4.2006, DJ 15.5.2005, p. 255).

Apresentação das razões recursais do RSE em segunda instância

É assegurado pelo art. 600, § 4º, do CPP a faculdade de apresentar as razões recursais na instância superior em caso de apelação, não se referindo ao recurso em sentido estrito (STF: RT 605/413).

Necessidade de contrarrazões ao RSE do Ministério Público

As contrarrazões do recurso em sentido estrito são essenciais à validade do processo, sob pena de violação do direito à ampla defesa inserto no art. 5º, LV, da CF (STJ: HC 118956/SP, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 21.5.2009, DJe 8.6.2009).

RSE interposto, da rejeição da denúncia, pelo Ministério Público

É direito do investigado oferecer contrarrazões, embora ainda não completada a relação processual, em obediência ao princípio da ampla defesa. Aplicação analógica do art. 296 e §§ do CPC c/c o art. 3º do CPP (TACrimSP: RT 639/311; STF: RT 676/381).

Ausência de intimação dos réus para oferecimento de contrarrazões

Caracterizado o cerceamento de defesa, por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório (STJ: HC 49963/MG, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 12.6.2006, DJ 1º.8.2006, p. 468).

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 643 deste Código.

DOUTRINA

Efeito regressivo. Juízo de retratação. Juízo de sustentação. Consiste na possibilidade de o juiz, ao receber o recurso, exercer ou não um juízo de retratação acerca da decisão impugnada, reformando ou sustentando sua decisão, dentro de 2 dias. Duas são as possibilidades (caput):

a) A lei faculta ao juiz o reexame de sua decisão. Abre-se a oportunidade para um juízo de retratação. É um momento em que o juiz, de forma sóbria, deve deixar de lado suas vaidades, bem como o apego a sua decisão, e com hombridade reconhecer, eventualmente, o equívoco que o recorrente impugnar.

b) Convencido do acerto da decisão, o juiz, mantendo sua fundamentação ou reforçando-a, remeterá os autos ao juízo ad quem. É o denominado juízo de sustentação.

A jurisprudência se mostra majoritária no sentido de ser imprescindível a manifestação do magistrado acerca da manutenção ou não de sua decisão, antes da subida dos autos ao juízo ad quem, sob pena de nulidade, a ser decretada a partir do despacho de remessa dos autos ao tribunal.

Juízo de retratação. Repetição. A lei permite ao juiz um único juízo de retratação, não lhe sendo lícito, por ocasião do recebimento da petição da parte contrária prejudicada pela reforma, alterar novamente a decisão (parágrafo único, parte final).

Fundamentação. Acolhendo, porém, as razões do recorrente, deverá o magistrado reformar a decisão impugnada, fundamentando seu novo pronunciamento. O mesmo se dirá quando mantém o ato decisório. No caso de retratação, poderá a parte contrária, por simples petição, no prazo de 5 dias após sua intimação (analogia ao art. 586), recorrer da nova decisão, se couber o mesmo recurso, sem necessidade da apresentação de novos arrazoados, que se fazem desnecessários em face da impossibilidade de o juiz se pronunciar novamente. Assim, por exemplo, se o juiz reformar decisão em que julgou procedente uma exceção, passando a considerá-la improcedente, não poderá a parte impugnar a nova decisão, por ser ela irrecorrível. Restará à parte, no exemplo, arguir a exceção em preliminar de apelação.

Insta salientar que não se admitirá o recurso por simples “petição” da decisão que, em juízo de retratabilidade, passa a admitir o recebimento da denúncia antes rejeitada, vez que a decisão que a recebe é irrecorrível, restando à parte a possibilidade de manejar habeas corpus.

Instrumento. Formação. Magistrado. A lei permite ao juiz instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários, isto é, poderá o magistrado indicar as peças que julgar necessárias para a formação do instrumento (caput). Tal procedimento ocorrerá quando o recurso não subir nos próprios autos, na ocasião em que os autos são levados ao juiz para conhecer da impugnação.

NOTAS

Decisão em juízo de retratação de RSE que pronuncia réu antes impronunciado por outro magistrado

É admissível, pois tal recurso é dotado de efeito regressivo, podendo o juízo a quo tanto reformar quanto sustentar a decisão recorrida, desde que o faça fundamentadamente, por inteligência do art. 589 do CPP (TJSP: RT 804/566).

Ausência de juízo de retratação em RSE

Não constitui nulidade, desde que nas demais fases do processo se dê oportunidade ao acusado de uso dos vários meios judiciais defensivos. Ademais, se caracterizada eventual nulidade, é necessária a comprovação de prejuízo – “pás de nullité sans grief” (STJ: HC 88094/RJ, 5ª T., Rel. Napoelão Nunes Maia Filho, j. 20.11.2008, DJe 15.12.2008).

Juízo de sustentação

A sustentação se distingue da simples manutenção, implicando a abordagem das razões apresentadas, não subsistindo o ato que revelar apenas manutenção da sentença por inteligência do art. 589 do CPP (STF: RT 778/509, 655/390).

Interposição de RSE do despacho que recebe a denúncia reformando despacho anterior que a havia rejeitado

Não é cabível. Inteligência dos arts. 581 e 589 do CPP (TJMG: RT 540/353).

Decisão em juízo de retratação de RSE que reconsidera despacho anterior que determinou o arquivamento de peças de informação

É necessário que seja fundamentada, sob pena de violação ao disposto no art. 93, IX, da CF, pois não se trata de mero despacho de expediente (TRF - 3ª Reg.: RT 773/716).

Decisão em juízo de retratação de RSE que apreciou preliminar de ausência de defesa técnica não analisada durante a instrução criminal e na decisão de pronúncia

A omissão restou sanada, não havendo que se falar em nulidade por ausência de fundamentação (STJ: HC 85133/PR, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 6.8.2009, DJe 31.8.2009).

Art. 590. Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei, poderá o juiz prorrogá-lo até o dobro.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 587, parágrafo único, e 643 deste Código.

DOUTRINA

Prorrogação do prazo para a formação do instrumento. Caso o escrivão não consiga formar o instrumento em 5 dias, permite a lei que o juiz prorrogue o prazo até o dobro.

Art. 591. Os recursos serão apresentados ao juiz ou tribunal ad quem, dentro de 5 (cinco) dias da publicação da resposta do juiz a quo, ou entregues ao Correio dentro do mesmo prazo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 643 deste Código.

DOUTRINA

Após o regresso da matéria ao juiz prolator da decisão impugnada pelo recurso em sentido estrito, mantida a decisão ou havendo retratação e manifestação da parte contrária requerendo a subida dos autos por simples petição, na forma estabelecida pelo art. 589, parágrafo único, do CPP, devem ser os autos remetidos ao Tribunal competente no prazo de 5 dias.

Art. 592. Publicada a decisão do juiz ou do tribunal ad quem, deverão os autos ser devolvidos, dentro de 5 (cinco) dias, ao juiz a quo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 643 deste Código.

DOUTRINA

Julgado o recurso em sentido estrito pelo Tribunal, deverão os autos ser devolvidos ao juízo a quo, no prazo de 5 dias, contado da publicação da decisão.

Capítulo III

DA APELAÇÃO

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

§ 2º Interposta a apelação com fundamento no n. III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

§ 3º Se a apelação se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

§ 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 263, de 23.2.1948.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, 581, 607, § 1º, e 800, I, deste Código.

DOUTRINA

Apelação. Meio de impugnação das decisões proferidas em primeira instância, desde que a decisão se enquadre em uma das hipóteses do art. 593, bem como nos casos em que haja previsão em lei especial.

A Lei de Imprensa, por exemplo, estabelece que caberá apelação contra a decisão do juiz singular que rejeitar a denúncia ou queixa (art. 44, § 2º). Assim também a Lei n. 9.099/95, como se verá adiante.

Apelação. Caráter residual. A apelação tem nítido caráter residual, servindo para a impugnação de decisão definitiva ou com força de definitiva, não sujeitas a recurso em sentido estrito, ex vi do disposto no art. 593, II, do CPP.

Competência originária dos tribunais. Das decisões condenatórias ou absolutórias proferidas nos processos de competência originária dos tribunais não cabe o recurso de apelação.

Princípio da unirrecorribilidade. Diz-se que a apelação é recurso preferível, porquanto, na hipótese de a decisão ser apelável, a parte não poderá interpor recurso em sentido estrito, ainda que recorra somente de parte da decisão (§ 4º). Assim, por exemplo, da decisão do juiz que, ao condenar o réu, nega também a suspensão condicional da pena caberá somente apelação, ainda que a decisão que nega o benefício seja impugnável por meio de recurso em sentido estrito. Ademais, trata-se de recurso amplo, pois na apelação pode ser veiculada toda e qualquer matéria (de fato ou de direito) atinente ao feito, postulando-se a reforma parcial, integral ou a cassação (anulação) da decisão.

Princípio da fungibilidade. Se for interposto recurso em sentido estrito quando cabível a apelação, inexistindo má-fé, permite-se que o recurso seja conhecido e processado independentemente da nomenclatura que lhe é atribuída.

Apelação. Classificação. A apelação pode ser classificada quanto à extensão (plena ou limitada); ao rito procedimental (sumária ou ordinária); ao apelante (principal ou subsidiária); e à oportunidade (voluntária ou necessária).

Apelação. Pressupostos de admissibilidade. O juiz, antes de admitir o recurso de apelação, deve verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade formal) e os subjetivos (interesse e legitimidade).

Apelação. Exceção. Há, contudo, exceção quanto ao emprego do recurso de apelação: no caso de competência originária do tribunal, não há recurso de apelação, conquanto seja o réu condenado ou absolvido.

Apelação. Cabimento. O CPP prevê, no art. 593, as decisões impugnáveis por meio de apelação, enumerando tanto as decisões do juiz singular (incisos I e II) quanto as decisões do Tribunal do Júri (inciso III).

Cabe aqui fazer uma distinção importante: a apelação que tem por objeto decisão proferida por juiz singular tem fundamentação livre, isto é, os motivos da impugnação não se encontram enumerados na lei, podendo a parte atacar qualquer defeito da decisão. Por outro lado, em se tratando de decisão do Tribunal do Júri, a apelação está vinculada às hipóteses previstas nas alíneas do inciso III. Diz-se, portanto, que, neste caso, a apelação tem fundamentação vinculada.

Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular (I). São decisões definitivas aquelas que julgam o mérito da causa, vale dizer, se procede ou não a pretensão punitiva estatal. A sentença condenatória acolhe parcial ou totalmente a imputação dirigida ao réu (art. 387), enquanto a sentença absolutória julga improcedente a acusação imputada ao réu (art. 386). Há também a denominada sentença absolutória imprópria, que reconhece a inimputabilidade do réu (doente mental), impondo-lhe medida de segurança, nos termos do art. 386, parágrafo único, III do CPP.

Não há surpresa alguma no fato de o réu recorrer de uma sentença de absolvição quando for detentor de interesse na modificação da motivação da sentença absolutória. Nessa ótica, toda vez que o acusado, em razão do dispositivo que embasou a sentença de absolvição, correr o risco de se ver processado na esfera cível, a fim de indenizar a pretensa vítima, caberá o recurso para que tal oportunidade seja afastada. Logo, se o réu for absolvido por insuficiência de provas ou por não ficar provado que efetivamente concorreu para o crime, por exemplo, nada impede que o eventual ofendido ingresse na esfera cível a fim de produzir provas e se ver indenizado pelo crime eventualmente praticado pelo réu. Diferente seria se o réu fosse absolvido em razão de sua conduta não constituir crime, a exemplo da legítima defesa, situação que daria ao réu segurança de não ser acionado civilmente (arts. 65 e 66 do CPP).

Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos de não cabimento do recurso em sentido estrito (II). As decisões definitivas são aquelas que julgam o mérito, pondo fim ao processo, ou a um incidente deste, sem, contudo, condenar ou absolver o réu. São decisões que, por exemplo:

a) reconhecem a inexistência de condição objetiva de punibilidade;

b) indeferem pedido de explicações;

c) indeferem pedido de justificação;

d) julgam o pedido de restituição etc.

Por sua vez, as decisões com força de definitivas, também chamadas de interlocutórias mistas, são de dois tipos:

a) Terminativas, quando põem fim ao processo, sem, contudo, julgar o mérito da causa. A rejeição da denúncia é exemplo típico desse tipo de decisão, não comportando apelação, tendo em vista ser disciplinada entre as previsões legais passíveis de recurso stricto sensu.

b) Não terminativas, quando põem fim a uma etapa ou fase do procedimento processual. A título ilustrativo, cite-se como exemplo a decisão de pronúncia; entretanto se faz a mesma ressalva do item anterior.

Há de observar que o arquivamento do inquérito policial a pedido do Ministério Público, independentemente da ação ser pública incondicionada ou condicionada, não comporta qualquer espécie de recurso. Na fase do inquérito policial a relação jurídica processual ainda não teve início, inexistindo legitimidade da pretensa vítima. Para a maioria da doutrina a ação penal inicia-se com o recebimento da petição inicial (denúncia ou queixa-crime), bem como a integração da instância se dá com a citação do réu.

Das decisões do Tribunal do Júri (III). Tratando-se de recurso com fundamentação vinculada, a apelação das decisões do Júri deverá necessariamente ter por fundamento uma das hipóteses previstas no inciso III do art. 593. Deve a parte, na petição ou no termo de interposição, fazer menção ao motivo da apelação, não podendo o órgão ad quem julgar o recurso com base em outra hipótese.

Princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Esse princípio é observado no ato de interposição da apelação das decisões do Tribunal do Júri. Por sua vez, se o recorrente, no ato da interposição, invocou mais de um fundamento para o apelo, é defeso ao órgão superior deixar de apreciar os pontos indicados, dado o caráter restrito do recurso. Assim, se a parte invocou as alíneas c e d constantes no rol do inciso III do art. 593, ambas devem ser examinadas pelo juízo ad quem.

Outrossim, o apelante fica desde logo em suas razões vinculado ao motivo apresentado quando da interposição do recurso. Se a parte interpuser o apelo com base no art. 593, III, a, não pode nas razões sustentar que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária às provas dos autos (art. 593, III, d), pois estaria ampliando intempestivamente o âmbito de devolução do recurso. Nesse sentido é a Súmula 713 do STF: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.

Contudo, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, tem-se admitido a possibilidade de conhecimento do recurso, mesmo quando a parte apelante deixar de mencionar o dispositivo em que fundamenta o apelo no ato de interposição da apelação.

Princípio da soberania dos veredictos (CF, art. 5º, XXXVIII). Os veredictos emanados do Tribunal do Júri são soberanos, restando ao tribunal ad quem, quando muito, a correção de atos do juiz-presidente ou a determinação de novo julgamento, mas nunca decidir sobre o mérito da causa.

1) Nulidade posterior à pronúncia

Em se tratando de nulidade relativa posterior à pronúncia, deverá a parte argui-la em momento oportuno, sob pena de preclusão:

a) logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 571, V, do CPP);

b) se decorrentes do julgamento em plenário, logo depois de ocorrerem (art. 571, VIII, do CPP). Caso o juiz-presidente não acolha nulidade tempestivamente arguida, caberá apelação, com fulcro na alínea vertente.

Nos casos de nulidade absoluta é diferente, pois esta é insanável e jamais se convalida. As partes poderão alegá-las a qualquer tempo, podendo o órgão ad quem conhecê-las de ofício, quando do julgamento do recurso da defesa, se beneficiar o réu. Dispõe a Súmula 160 do STF, por outro lado, que a nulidade que causar prejuízo ao réu, exceto nos recursos de ofício, só poderá ser considerada pelo tribunal quando arguida no recurso da acusação, sob pena de ser nula a decisão do juízo ad quem.

Reconhecida a nulidade pela instância superior, anula-se o julgamento, procedendo-se à renovação dos atos anulados.

Como exemplo de nulidades ocorridas após a pronúncia temos a juntada de documentos fora do prazo legal estipulado no art. 479 do CPP, a participação de jurado impedido, o uso injustificado de algemas, entre outras, incluindo-se, ainda, as famigeradas referências, durante os debates, à decisão de pronúncia ou posteriores que julgaram à apelação (art. 478, I, CPP), cuja constitucionalidade já questionamos.

2) Sentença do juiz-presidente contrária a lei expressa ou à decisão dos jurados

A apelação, nesse caso, dirige-se contra ato jurisdicional do juiz, motivo que autoriza o juízo ad quem, em reconhecendo a contrariedade da sentença ao mandamento legal ou à decisão dos jurados, a retificar a sentença, conformando-a à lei ou ao veredicto. Não há, portanto, ofensa à soberania do Júri, visto que a decisão dos jurados restou inalterada. Reforma-se a sentença e não o veredicto, uma vez que se tem verdadeira situação de “error in procedendo”.

De acordo com o § 1º do art. 593, “se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação”.

3) Erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança

Erro na aplicação da pena. Haverá erro se o juiz aplicar pena diversa daquela prevista em lei ou impuser medida de segurança não cabível ou mesmo inadequada à espécie. Assim, por exemplo, quando o magistrado fixar pena abaixo do mínimo legal, já considerada causa especial de diminuição de pena ou sujeitar o condenado a tratamento ambulatorial por crime punido com reclusão.

Injustiça na aplicação da pena. Haverá injustiça quando o juiz individualizar a pena de forma inadequada, graduando a sanção penal em desacordo com as circunstâncias do fato criminoso.

Diz o art. 593, § 2º, que, “interposta a apelação com fundamento no n. III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança”. Trata-se também de situação de error in procedendo.

Uma vez mais, não há afronta à soberania do Júri, porquanto o tribunal, julgando procedente o apelo, irá tão somente corrigir o erro ou a injustiça da sentença do juiz-presidente. O veredicto permanece intocado.

É defeso, portanto, ao tribunal afastar qualificadora, circunstância agravante ou atenuante, causa de aumento ou diminuição de pena reconhecida pelo Conselho de Sentença, sob pena de violação da soberania dos veredictos. A matéria não é pacífica, reconhecendo alguns autores a possibilidade de o tribunal reformar a decisão no tocante às agravantes e atenuantes.

4) Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos

Para que seja considerada manifestamente contrária à prova dos autos, a decisão deve ser arbitrária, destituída de qualquer apoio nos elementos probatórios carreados ao processo, não encontrando fundamento em nenhum elemento de convicção trazido durante a instrução. Cuida-se de verdadeiro error in judicando, golpeando o mérito da causa, diferentemente das hipóteses anteriormente abordadas.

Reconhecida pelo tribunal superior a manifesta desconformidade entre a decisão dos jurados e os elementos probatórios, mandará o réu a novo julgamento. Não poderá, assim, reformar a decisão no que toca ao meritum causae, cabendo-lhe somente anular o julgamento. Protege-se, com isso, a soberania dos veredictos.

A lei processual, no entanto, não admite uma segunda apelação pelo mesmo motivo. Uma vez julgado procedente o apelo, anulando-se o julgamento contrário à prova dos autos, não será cabível apelação do segundo julgamento com fulcro no mesmo fundamento (decisão manifestamente contrária à prova dos autos), qualquer que seja o resultado. Pouco importa se a nova decisão foi inversa à anterior, ou seja, condenou o réu e posteriormente o absolveu, sendo indiferente se o recurso foi interposto pela defesa ou pela acusação.

No tocante aos crimes conexos de competência do Tribunal do Júri, sustenta-se que o juízo ad quem pode conhecer em grau recursal a nulidade parcial do julgamento, realizando novo julgamento relativamente ao delito sobre o qual pairou a nulidade (Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 697), mantendo-se a decisão condizente ao outro crime inalterada.

Apelação. Interposição. Forma. Importante frisar, quanto à forma de interposição do recurso, que se tem admitido a interposição oral da apelação feita em plenário ou em audiência, até mesmo por simples cota nos autos, mitigando a rigidez das formas em benefício do princípio do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa. Aplica-se também o aludido ao recurso em sentido estrito, admitindo-se a interposição do recurso através de meios eletrônicos, a exemplo do telex ou fax. Até mesmo pela simples apresentação das razões dentro do quinquídio legal, independentemente da petição ou termo de interposição do recurso, basta para conhecer do apelo. A interposição por cota nos autos também é admitida.

Apelação. Interposição. Tempestividade. Na incerteza da tempestividade ou não do apelo, entende-se que o recurso deve ser conhecido em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição, a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa pelas partes. Não obstante, os problemas advindos do funcionalismo público referentes à demora da juntada da apelação despachada no prazo legal, por erro do cartório, ou então o despacho tardio da apelação entregue no prazo legal em cartório, não prejudicam a cognição do apelo, conforme informam as Súmulas 320 e 428 do STF.

Apelação. Extinção anômala. A extinção do recurso, via de regra, decorre da lavratura e publicação do acórdão, logo após a manifestação do órgão ad quem, materializando o provimento do tribunal, seja ele favorável ao apelante ou não. Porém, há situações em que o recurso se extingue de forma atípica, anômala, caracterizando a deserção ou a desistência.

Apelação. Extinção anômala. Deserção. A deserção se apresenta como fato extintivo do direito de recorrer, obstando o julgamento do recurso. À época da interposição os pressupostos recursais estavam presentes, sendo a deserção fato superveniente à admissibilidade do recurso. São casos de deserção:

a) Nas ações privadas, o réu deixar de pagar as custas nos prazos fixados em lei ou pelo juiz (art. 806, § 2º, do CPP).

Note-se que, atualmente, há a exigência de custas nas ações penais públicas. No Estado de São Paulo é a Lei n. 11.608, de 29.12.2003, que dispõe sobre o tema, isentando, todavia, a União, o Estado, o Município, respectivas autarquias, fundações e o Ministério Público. Aos réus assistidos pela PAJ, a Lei n. 1.060/50 confere a isenção. Na Justiça Federal, é a Lei n. 9.289/96 que disciplina as custas.

b) O réu deixar de pagar as despesas do traslado quando a apelação for por instrumento, nos casos em que, havendo mais de um réu, ainda não foram julgados ou não tiverem apelado. Excetua-se essa situação quando o réu for declaradamente pobre (art. 601, §§ 1º e 2º).

Apelação. Extinção anômala. Desistência. Por sua vez, a desistência do réu na continuidade do apelo caracteriza-se quando este demonstra de maneira inequívoca a perda do interesse recursal. A desistência diferencia-se da renúncia, uma vez que esta é feita antes da interposição do recurso. Ambas, todavia, representam atos irrevogáveis uma vez manifestada a vontade pelas partes.

NOTAS

Início da contagem do prazo para apelação

O início do lapso temporal é a última intimação, do procurador constituído ou do réu, e não da juntada do mandado aos autos. Inteligência dos arts. 392 e 593 do CPP (TAMG: RT 823/688).

Interposição de apelação contra decisão que recebe a denúncia

É inadmissível, pois tal decisão não tem força de definitiva, não se enquadrando nas hipóteses do art. 593 do CPP (TRF - 2ª Reg.: RT 809/682).

Apresentação conjunta da apelação e das razões recursais perante a turma recursal no JECrim

O apelo no JECrim deverá ser interposto, com as razões, no lapso de dez dias. Ocorrendo o ajuizamento, entretanto, após cinco dias e sendo recebida pelo juiz com abertura de prazo para as razões, tal circunstância abre entendimento à adoção do rito da lei processual comum, não sendo ausentes ou intempestivas as razões, não prejudicando a irresignação interposta no lapso legal. Inteligência dos arts. 82 da Lei 9.099/95 e 593, 600 e 601 do CPP (STF: RT 796/535).

Razões de apelação oferecidas a destempo

Trata-se de circunstância que não impede o seu conhecimento. Inteligência do art. 593 do CPP (TJRS: RT 555/401). No mesmo sentido: STJ: HC 30827/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 9.3.2004, DJ 5.4.2004, p. 293.

Juiz que nega seguimento ao recurso de apelação por ter sido interposto contra indeferimento de pedido de quebra de sigilo bancário

É admissível, em razão de não ter caráter terminativo a decisão que negou a referida providência administrativa. Inteligência do art. 593 do CPP (TJSP: RT 780/574).

Interposição de apelação por defensor dativo após o quinquídio legal

Será conhecida, pois o acusado até então não havia sido intimado da sentença. Inteligência dos arts. 392 e 593 do CPP (RT 598/324). Contra: É intempestiva a apelação interposta quando esgotado o prazo disciplinado no art. 593 do CPP – no caso de Defensor Público, contado em dobro – que, em se tratando de processo de competência do Tribunal do Júri, tem como dies a quo a leitura da sentença na própria sessão de julgamento (AgRg no Ag 1139439/ES, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 5.11.2009, DJe 7.12.2009).

Interposição de RSE da decisão que concede prisão-albergue

Por tratar-se de decisão com caráter definitivo, será conhecida como apelação. Inteligência dos arts. 581 e 593 do CPP (RT 572/315).

Apelação criminal interposta pessoalmente pelo réu após expirado o prazo do defensor nomeado

Será conhecida. Inteligência dos arts. 263 e 593 do CPP (TJMS: RT 565/383).

Mudança da fundamentação nas razões de apelação posteriormente oferecidas

É inadmissível, por inteligência dos arts. 593 e 599 do CPP (TJMG: RT 555/416).

Interposição de apelação de decisão do Júri sem indicação do fundamento legal

Será conhecida como plena e irrestrita. Inteligência do art. 593 do CPP (TJRS: RT 572/395).

Interposição de apelação pelo Ministério Público da decisão condenatória sem indicação da parte impugnada

Não será recebida, por inteligência do art. 593 do CPP (TACrimSP: RT 556/338).

Interposição verbal de apelação no plenário do Júri com fundamento na contrariedade manifesta entre a decisão e a prova dos autos invocada como fundamento do recurso

Será conhecida, por inexistência de constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 593 e 601 do CPP (STF: RT 574/462).

Interposição de apelação pelo assistente do Ministério Público, de decisão proferida pelo Júri, com omissão do fundamento legal

Será conhecida, já que as razões esclarecem o seu propósito. Inteligência do art. 593 do CPP (TJMG: RT 540/355).

Interposição de apelação, pelo assistente do Ministério Público, da decisão absolutória com a aplicação de medida de segurança

Não será conhecida, por tratar-se de réu totalmente inimputável, sendo pretendida a incriminação de terceiros pelo evento. Inteligência dos arts. 593 e 598 do CPP (RT 545/348).

Interposição de apelação pelo defensor do réu no quinquídio de sua intimação, e não da data da audiência do sursis

Será conhecida, por inteligência do art. 593 do CPP (TACrimSP: RT 531/364).

Apelação contra decisão do júri. Caráter restrito

Na apelação contra decisão do júri, o recurso adstringe-se aos limites e motivos fixados pelo recorrente (TJSP: RT 746/580).

Interposição de apelação da sentença que considera insatisfatórias as explicações dadas pelo recorrente

Será conhecida. Inteligência dos arts. 25, § 2º, 32, § 7º, e 48 da Lei 5.250/67 e 593 do CPP (TACrimSP: RT 536/326).

Acórdão que reconheceu nulidade não arguida no recurso de apelação

Constitui nulidade por violação da Súmula 160 do STF. Inteligência do art. 593 do CPP (STF: RT 546/451).

Interposição de mandado de segurança contra decisão que suspende o processo e o curso do prazo prescricional nos termos do art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96

Será inadmissível, pois é hipótese de apelação. Inteligência do art. 593, I, também do CPP (TJSP: RT 757/548).

Interposição do apelo no primeiro dia útil após o quinquídio, que recaiu em um sábado

É tempestiva, tendo em vista que a intimação de sentença se deu em uma sexta-feira. Inteligência dos arts. 593, I, e 798 do CPP e da Súmula 310 (STF: RT 562/428).

Não recebimento de apelação interposta pelo Ministério Público sob alegação de falta de legítimo interesse por haver sido condenatória a decisão

É inadmissível, pois há desconformidade entre o pedido e o decidido. Inteligência dos arts. 393, I, 577 e 593, I, do CPP (TACrimSP: RT 559/352).

Natureza jurídica da decisão que concede o benefício da suspensão do processo

Trata-se de decisão de natureza interlocutória mista com força de definitiva, hipótese que comporta apelação por inteligência do art. 593, II, do CPP (TACrimSP: RT 790/609).

Interposição de apelação contra decisão que, incidentalmente, aprecia e indefere pedido de sequestro de bem

É admissível, por inteligência do art. 593, II, do CPP (TJSC: RT 777/507).

Impetração de mandado de segurança contra decisão que indeferiu pedido de restituição de coisa apreendida

É inadmissível, por ser hipótese de apelação. Inteligência do art. 593, II, do CPP (TJSP: RT 778/590).

Pedido de restituição. Decisão com força de definitiva. Recurso de apelação

O indeferimento do pedido de restituição de bens apreendidos, tratando-se de decisão com força definitiva, é impugnável por meio do recurso de apelação, na forma do art. 593, II, do CP (TRF - 3ª Reg.: Recurso em sentido estrito 2009.61.10.011445-7, 2ª T., Rel. Henrique Herkenhoff, j. 13.4.2010).

A apelação é o recurso cabível para atacar decisão que determinou o confisco e destruição dos objetos apreendidos (TJRS: Apelação 71001579887, Turma Recursal Criminal, Rel. Cristina Pereira Gonzales, j. 28.4.2008, DJ 2.5.2008).

Impetração de mandado de segurança contra decisão que, por interpretação do art. 366 do CPP, suspende o processo sem suspender o prazo prescricional ao réu revel citado por edital

Caracteriza o error in judicando, que tornou a sentença com força de definitiva, embora não julgue o mérito da ação penal, sendo correto o recurso de apelação por interpretação do art. 593, II, do CPP (TJSP: RT 763/562).

Interposição de apelação contra sentença que determina a suspensão do processo a réu citado por edital sem conceder a suspensão do lapso prescricional

É admissível por tratar-se de decisão com força de definitiva, acarretando significativo prejuízo ao acusado. Inteligência do art. 593, II, do CPP (TJPR: RT 760/686).

Interposição de correição parcial contra decisão que ex officio aplicou a suspensão do processo nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95

Será conhecida como apelação, em face da natureza definitiva da sentença, por inteligência do art. 593, II, do CPP (TJSP: RT 756/565).

Interposição de agravo de instrumento contra decisão que concede especialização de hipoteca legal

É inadmissível, por tratar-se de recurso de natureza civil que não é adequado para atacar ato de natureza eminentemente penal. Inteligência do art. 593, II, do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 742/730).

Laudo pericial exigido pelo art. 527 do CPP em crime contra a propriedade imaterial

Tem caráter de medida cautelar preparatória, sendo pressuposto legal para o exercício da ação penal. Assim, a homologação do laudo é decisão de natureza interlocutória mista com força de definitiva, comportando o recurso de apelação, por inteligência e aplicação do art. 593, II, do CPP (TACrimSP: RT 702/356).

Decisão de indeferimento de requisição para produção probatória

Não havendo demonstração de sua necessidade, trata-se de decisão inapelável, por não ser definitiva ou com força de definitiva, não se enquadrando nas disposições do art. 593, II, do CPP (TJSP: RT 652/268).

Despacho saneador

Trata-se de decisão irrecorrível, que tem natureza meramente ordinatória, e não interlocutória mista, em que pese o nome, não havendo preclusão sobre qualquer matéria pertinente ao direito de defesa. Inaplicabilidade do art. 593, II, do CPP (TJSP: RT 650/278).

Decisão que resolve o incidente de restituição de coisas apreendidas

Será cabível a apelação por aplicação do art. 593, II, do CPP (TARS: RT 625/345). No mesmo sentido: O recurso cabível contra decisão que indefere pedido de restituição de bens apreendidos é a apelação (TRF — 1ª Reg.: Recurso em sentido estrito 2000.41.00.000324-3, 4ª T., Rel. Mário César Ribeiro, j. 24.9.2007, DJ 5.10.2007, p. 46).

Interposição de apelação do despacho que determina o arquivamento do processo por contravenção penal

É admissível, por inteligência do art. 593, II, do CPP (TACrimSP: RT 608/353).

Reconhecimento, pelos jurados, de tese sequer discutida e em desarmonia com o conjunto probatório constante dos autos

Trata-se de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, impondo-se a sua anulação. Inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJAP: RT 829/610).

Defesa que não logrou demonstrar quais aspectos da decisão foram manifestamente contrários às provas dos autos

É inadmissível a submissão do acusado ao novo julgamento por inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJAC: RT 828/618).

Existência de teses conflitantes acerca de o homicídio ter sido culposo ou doloso

Não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, sendo inaplicável o art. 593, III, d, do CPP (STF: RT 793/528; TJMG: RT 780/653; TJSP: RT 749/655, 722/429, 722/445).

Conselho de Sentença que absolve o agente sem atentar para os indícios e relatos seguros de testemunhas

Trata-se de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, impondo-se sua anulação por aplicação do art. 593, III, d, do CPP (TJSP: RT 771/575).

Ausência de indicação da alínea do inciso III do art. 593 do CPP que fundamenta o recurso de apelação contra decisão do Júri

Constitui circunstância que não impede seu conhecimento, principalmente se nas razões foram explicitados os fundamentos que ensejaram o recurso (TJPR: RT 771/671).

Contradição à prova dos autos no julgamento do Júri que não se mostra manifesta

É inadmissível o inconformismo da defesa, por inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJMT: RT 736/670). No mesmo sentido: HC 128693/ES, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.6.2009, DJe 3.8.2009.

Teses contrárias em plenário

Existindo duas teses contrárias em plenário e havendo plausibilidade na escolha de uma delas pelo Tribunal do Júri, não se pode cassar a decisão do Conselho de Sentença para dizer que esta ou aquela é a melhor solução. Inteligência do art. 593, III, d, do CPP (STJ: HC 35562/MS, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Desclassificação sem que o corpo de jurados especificasse a figura criminosa

Trata-se de hipótese em que a apelação não fica sujeita às restrições do art. 593, III, do CPP, que limitam a atuação do órgão revisor (STF: RT 699/424).

Julgamento truncado por falta de quesito obrigatório

Por inteligência do art. 593, III, a e d, do CPP e da Súmula 156 do STF, novo julgamento será ordenado (TJPR: RT 688/336).

Soberania dos veredictos

Trata-se de garantia constitucional que não impede a recorribilidade de suas decisões, caso sejam manifestamente contrárias às provas dos autos. Inteligência dos arts. 593, III, d, do CPP e 5º, c, da CF (STF: RT 675/452, 664/376).

Apelação interposta pelo Ministério Público da decisão do Júri fundada na contrariedade à prova dos autos alegada (art. 593, III, d, do CPP)

É inadmissível a ampliação dos limites do recurso nas razões, com arguição de nulidade (art. 593, III, a, do CPP), pois a apelação tem caráter restrito, ocorrendo a preclusão das matérias não impugnadas no prazo legal de interposição. Aplicação da Súmula 160 do STF (TJSP: RT 656/270).

Apelação. Rito do júri. Decisão contrária à prova dos autos

Não há que se falar em decisão contrária à prova dos autos, em hipótese de coautoria, se houver indícios veementes da participação do apelante no homicídio (TJMG: RT 555/414).

Réu mantido algemado durante os trabalhos sob a alegação de ser perigoso

É inadmissível, pois tal fato interfere no ânimo dos jurados e, consequentemente, no resultado, sendo caracterizado o constrangimento ilegal, e um novo julgamento ordenado. Aplicação do art. 593, III, a, do CPP (TJSP: RT 643/285).

Ônus da prova a cargo de quem alega a excludente de legítima defesa

Acolhida a tese de legítima defesa pelos jurados quando todos os elementos dos autos indicam a ausência da justificativa e o acusado se quedou inerte ao encargo que lhe era imposto, é impossível o reconhecimento do acolhimento à hipotética afirmativa, sendo a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, sendo designado um novo julgamento. Aplicação do art. 593, III, d, do CPP (TJSP: RT 651/261).

Injustiça na aplicação da pena

Plus decorrente da negativa dos jurados quanto à ocorrência de circunstância atenuante consistente na confissão do réu. Decisão contrária à prova dos autos. Ponto secundário da causa que diz respeito à medida da culpabilidade e, consequentemente, é apenas pressuposto da pena. Possibilidade, portanto, de correção do erro no julgamento da apelação interposta pela defesa, sem necessidade de ser o réu submetido a novo julgamento. Minorante reconhecida. Inteligência do art. 593, III, c, do CPP (TJPR: RT 647/319).

Interposição de apelação da decisão do Júri com fundamento no art. 593, III, c, do CPP contra o reconhecimento de circunstância qualificadora pelos jurados

Admissibilidade. Matéria pertencente ao âmbito da aplicação da pena, e não ao fato do crime. Erro quanto a seu julgamento, que, portanto, importa erro na aplicação da reprimenda. Conhecimento admissível (STF: RT 629/424).

Reconhecimento pelo Júri de legítima defesa da honra em crime de homicídio

Acusado que elimina a vítima por vingança, atacando-a pelas costas, para desagravar-se de injúria recebida. Reação, ademais, tardia. Decisão contrária à prova dos autos. Preliminar de nulidade acolhida. Novo julgamento ordenado. Inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJMT: RT 616/339).

Provas frágeis e tênues

Apoiado o veredicto dos jurados em versão probatória existente nos autos, ainda que tênue e frágil, não há proclamar-se a nulidade do julgamento. Inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJSC: Ap. Crim. 2002.017156-0, Rel. Jaime Ramos, j. 11.3.2003).

Segunda apelação pelo mesmo motivo fundada em decisão manifestamente contrária à prova dos autos

Inadmissibilidade. Irrelevância de ter sido o apelo anterior interposto pela parte ex adversa. Aplicação do art. 593, III, d, e § 3º, in fine, do CPP (TJSC: RT 630/338; TJSP: RT 820/576; TJRN: RT 813/681; TJAP: RT 810/646).

Apelação parcial, interposta apenas com referência ao segundo crime praticado em concurso material

Admissibilidade. Submissão do réu a novo julgamento. Inexistência de violação do art. 79 do CPP. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus denegado. Inteligência dos arts. 79, 593, III, d, e 599 do CP (STF: RT 609/406).

Interposição de apelação do veredicto absolutório do Júri para modificação de seu fundamento legal

Não será conhecida. Inteligência do art. 593, III, d, do CPP (TJRS: RT 555/399).

Absolvição decretada pela diferença de apenas um voto x paciente mandado a novo julgamento por ser rumoroso o caso pelo qual responde

É inadmissível, sendo configurado o constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 593, III, d, e 647 do CPP (STF: RT 558/400).

Contradição nas respostas dos jurados em relação ao crime de falso testemunho

Havendo testemunha que revela dados incompatíveis com a presença do acusado no horário e local do crime, resta configurada a contradição quando os jurados afastam o crime de falso testemunho e reconhecem a autoria delitiva (STF: HC 85850/SP, 1ª T., Rel. Marco Aurélio, j. 3.5.2005, DJ 21.10.2005, p. 26).

§ 1º:

Falta de elaboração de quesitação adequada

Causa nulidade do julgamento, sendo impossível a retificação. Inteligência dos arts. 564, III, k, e 593, § 1º, do CPP (TJSP: RT 739/585).

§§ 2º e 3º:

Qualificadora reconhecida pelos jurados cancelada em segunda instância em apelação da defesa

Inadmissibilidade, uma vez que implica em malferir a soberania do Júri. Recurso, porém, exclusivo da acusação para o restabelecimento da sentença de 1º grau. Impossibilidade ante o reconhecimento pelo Tribunal de que a decisão, nessa parte, contrariou a prova dos autos, o que deixaria sem julgamento o apelo do réu. Recurso especial a que se dá parcial provimento pelo voto médio para cassar o fundamento do acórdão relativo a exclusão da qualificadora e determinar o prosseguimento do julgamento da apelação, com vistas a aplicação, ou não, do § 3º do art. 593 do CPP. Inteligência do art. 5º, XXXVIII, c, da CF (STJ: RT 683/370).

Circunstância qualificadora constitui elemento do crime, e não circunstância da pena

Erro em seu julgamento que enseja apelação com fulcro na letra d do inciso III do art. 593 do CPP (contrariedade à prova dos autos), e não na letra c (erro ou injustiça na aplicação da pena). Provimento que, portanto, implica submissão do réu a novo julgamento, não podendo o tribunal que efetuar a desclassificação retificar a pena. Aplicação do § 3º do dispositivo citado (STJ: RT 665/357, 669/375).

Excesso de linguagem na decisão que determina o novo julgamento

O acórdão do Tribunal de Justiça que anula o veredicto do Júri e determina a submissão do réu a novo julgamento merece ser concisa, evitando o excesso de linguagem, sob pena de prejulgamento. A decisão deve ser desentranhada, impedindo que os jurados tenham acesso ao seu teor, devendo ser comunicado nos autos apenas o resultado do julgamento (STJ: HC 85691/MT, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 25.3.2008, DJ 12.5.2008).

§ 4º:

Interposição de RSE do despacho que admitiu o pagamento, por terceiro, da multa imposta ao réu na sentença

Não conhecimento, pois o recurso cabível é a apelação. Inteligência dos arts. 579 e 593, § 4º, do CPP (TACrimSP: RT 546/362).

Interposição de RSE da decisão que indefere a revogação da suspensão condicional da pena

Não será conhecida, por ser hipótese de apelação. Inteligência dos arts. 581, 593, § 4º, e 579 do CPP (TACrimSP: RT 535/301).

Art. 594. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008.)

Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 806, § 2º, deste Código.

DOUTRINA

Deserção. Indica uma desistência implícita ou presumida, caracterizada pelo abandono do recurso, denotando, assim, a falta de interesse em seu prosseguimento.

Deserção. Natureza jurídica. Hipóteses. A deserção se apresenta como fato extintivo do direito de recorrer, obstando o julgamento do recurso. À época da interposição os pressupostos recursais estavam presentes, sendo a deserção fato superveniente à admissibilidade do recuso. São casos de deserção:

a) O réu condenado fugir depois de haver apelado (art. 595 do CPP). Esta hipótese de deserção não mais subsiste no ordenamento jurídico, com fundamento no parágrafo único do art. 387 do CPP, com redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008, bem como em razão da expressa revogação do art. 594 do CPP levada a efeito pela mesma lei.

b) Nas ações privadas, o réu deixar de pagar as custas nos prazos fixados em lei ou pelo juiz (art. 806, § 2º, do CPP).

Note-se que atualmente há a exigência de custas nas ações penais públicas. No Estado de São Paulo é a Lei n. 11.608, de 29.12.2003, que dispõe sobre o tema, isentando, todavia, a União, o Estado, o Município, respectivas autarquias, fundações e o Ministério Público. Aos réus assistidos pela PAJ, a Lei n. 1.060/50 confere a isenção. Na Justiça Federal, é a Lei n. 9.289/96 que disciplina as custas.

c) O réu deixar de pagar as despesas do traslado quando a apelação for por instrumento, nos casos em que, havendo mais de um réu, ainda não foram julgados ou não tiverem apelado. Excetua-se essa situação quando o réu for declaradamente pobre (art. 601, §§ 1º e 2º).

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

• Caput com redação determinada pela Lei n. 5.941, de 22.11.1973.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 318, 386, parágrafo único, I, 492, II, a, e 584, § 1º, deste Código.

DOUTRINA

Apelação. Sentença absolutória. Efeito suspensivo. A apelação de sentença absolutória não tem efeito suspensivo, não impedindo que o réu seja posto imediatamente em liberdade (caput). O parágrafo único encontra-se revogado. Ademais, o art. 386, em seu parágrafo único, estabelece como consequência da sentença absolutória a soltura do réu. Com a absolvição desaparece o fumus boni juris, requisito essencial de toda e qualquer prisão cautelar.

NOTAS

Réu absolvido que aguarda julgamento de recurso enclausurado em penitenciária

É inadmissível, pois um dos efeitos da absolvição é a colocação imediata do absolvido em liberdade, exceto no caso de encontrar-se preso por outro motivo ou na hipótese do art. 411 do CPP, hipótese na qual o réu deveria aguardar o julgamento em estabelecimento prisional compatível com sua condição de preso provisório. Inteligência dos arts. 386, parágrafo único, e 596 do CPP (TJMA: RT 784/660).

Manutenção do cárcere, após a absolvição do agente em relação aos crimes de competência da Justiça Federal, em razão de remanescerem delitos a serem julgados pela Justiça Estadual

É inadmissível a manutenção do cárcere em razão da existência de pressupostos para a decretação da custódia preventiva. Inteligência dos arts. 5º, LXI, da CF e 596 e 648, III, do CPP (TRF - 5ª Reg.: RT 794/722).

Deferimento de liminar em mandado de segurança atribuindo efeito suspensivo à apelação de sentença absolutória, impedindo a imediata soltura dos réus

É inadmissível, pois afronta o disposto no art. 596 de CPP (STJ: RT 768/520).

Restauração automática da prisão preventiva após cassação da decisão absolutória do Júri

Constitui nulidade, sendo necessário novo decreto prisional devidamente fundamentado por aplicação do art. 596 do CPP (STF: RT 640/357).

Magistrado que condiciona a expedição de alvará de soltura a réu absolvido pelo Júri ao trânsito em julgado da decisão

É inadmissível, por inteligência do art. 596 do CPP e da Lei 5.941/73 (RT 561/304).

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 393 e 594 deste Código.

Arts. 105, 160, 171 e 172 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

DOUTRINA

Apelação. Sentença condenatória. Efeito suspensivo. A regra é que a sentença condenatória não seja executada enquanto não transitar em julgado. A aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança deixou de existir com a reforma de 1984 do Código Penal.

Suspensão condicional da pena. Revogação. A parte do dispositivo que trata da suspensão condicional da pena foi revogada, pois o sursis está condicionado à realização da audiência admonitória, que será feita após o trânsito em julgado da sentença, conforme se depreende da leitura do art. 160 da Lei de Execução Penal.

Efeitos da sentença condenatória (art. 393 do CPP). Em relação ao art. 393 do CPP, devemos tecer breve comentário. A previsão do inciso II desse dispositivo, que determinava o lançamento do acusado no rol dos culpados como efeito da condenação recorrível, foi revogado em razão do advento da Constituição Federal de 1988, que passou a considerar o réu culpado somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 5º, LVII).

Ademais, o inciso I do referido art. 393 restou revogado pelo parágrafo único do art. 387 do CPP, introduzido pela Lei n. 11.719/2008, ao impedir que o juiz condicione o conhecimento do recurso de apelação, cabível contra a sentença condenatória, ao recolhimento do réu à prisão.

NOTAS

Execução penal provisória decorrente de sentença condenatória

É inadmissível quando houver recurso pendente do Ministério Público, com efeito suspensivo, que discuta o regime prisional imposto, pois há ofensa ao disposto no art. 597 do CPP (TACrimSP: RT 827/613).

Não há que se reconhecer a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, vez que orientação conflita, de modo frontal, com o princípio constitucional da presunção de inocência (STF: HC 99914/SC, 2ª T., Rel. p/ acórdão Celso de Mello, j. 23.3.2010, DJe 30.4.2010).

Interposição de apelação da sentença proferida em mandado de segurança

É inadmissível o efeito suspensivo, sendo recebido apenas no efeito devolutivo em razão do caráter urgente e da autoexecutoriedade da decisão mandamental (JTJ 192/302).

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de 15 (quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 29, 268, 271, 391 e 584, § 1º, deste Código.

Súmulas 210 e 448 do STF.

DOUTRINA

Não obstante o ofendido tenha a disponibilidade de ser querelante na ação penal de iniciativa privada e na ação penal subsidiária da pública, permite-se-lhe também o apelo supletivo, nos termos do art. 598 do CPP.

Há de se levar em consideração que o recurso do assistente, por ser subsidiário, resta prejudicado quando a acusação pública interpõe apelação plena dentro do prazo legal. Todavia, pode o assistente ter legitimidade para recorrer mesmo quando o órgão ministerial interpuser recurso de apelação, desde que limite seu apelo aos fatos não abordados pelo membro do Parquet. Não se pode olvidar a figura da apelação subsidiária, prevista no aludido dispositivo legal (art. 598 mencionado acima), que se consubstancia na possibilidade de o ofendido (ou as pessoas elencadas no art. 31 do CPP) se habilitar no processo com a finalidade exclusiva de interpor o recurso de apelação.

Mencionado dispositivo se aplica diante da inércia do órgão ministerial, sobretudo nos casos em que o réu foi absolvido e o fundamento da absolvição não deu margem para que o ofendido intentasse a ação de indenização na esfera civil. Vejamos a Súmula 210 do STF: “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do CPP”. Nesse prisma, entende Julio Fabbrini Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 690) que a interpretação do art. 598 não é restritiva, podendo o assistente, além de pleitear a reforma da sentença absolutória, requerer o agravamento da pena da sentença condenatória.

No mesmo sentido, esclarece Vicente Greco Filho (Manual de processo penal, cit., 4. ed., p. 252, rodapé) que o interesse do assistente não se resume à reparação civil advinda da sentença condenatória, uma vez que há também um fundamento de interesse público, relativo à colaboração com a justiça pública. Se assim não fosse, continua o autor, não se admitiria a intervenção do assistente que antes da sentença condenatória intentasse a ação civil de conhecimento ou que renunciasse à vantagem econômica eventualmente auferida com a indenização.

Importante ressaltar a posição de Grinover, Scarance e Magalhães (Recursos no processo penal, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 131-133), de que o ofendido pode apelar ainda nas situações em que há a reunião de crimes em razão da conexão em que é vítima em um dos delitos e acusado em outro. Declinam os autores ser defeso ao corréu habilitar-se como assistente (art. 270 do CPP), por existir incompatibilidade entre a posição de vítima e réu. Todavia, se o ofendido foi absolvido e houve trânsito em julgado, ao perder a posição de réu relativamente ao crime em que era acusado, pode apelar da sentença na parte do outro crime em que foi vítima, quando o corréu também tenha sido absolvido. Outrossim, dizem os autores que a apelação é possível pelo ofendido “na defesa dos interesses civis, de decisões proferidas em procedimentos incidentais de restituição de coisas aprendidas ou referentes a medidas assecuratórias” (arts. 118 a 124 e 125 a 144 do CPP).

Note bem: A apelação que for interposta pelo ofendido ou pelas pessoas de que trata o art. 31 do CPP não apresentará efeito suspensivo (art. 598, caput).

NOTAS

Prazo para interposição de apelação pelo assistente de acusação habilitado

Pela interpretação do art. 598, parágrafo único, do CPP, o quinquídio que se inicia a partir da intimação da sentença, só se refere ao assistente não habilitado (TACrimSP: RT 806/554; STF: RT 740/533). Em sentido diverso: Trata-se de lapso único de 15 dias, tanto para o assistente habilitado como para o assistente não habilitado anteriormente. Aplica-se o art. 598 do CPP (TARJ: RT 695/373).

Prazo para interposição de apelação pelo assistente de acusação habilitado

Por inteligência e aplicação do art. 598, parágrafo único, do CPP é de 15 dias após o término do lapso recursal do Parquet o prazo para o ofendido não habilitado nos autos se habilitar como assistente (TARS: RT 686/372).

Apelação do assistente de acusação para corrigir, alterar ou ampliar o recurso do Parquet

É inadmissível, visto que o assistente é mero auxiliar do órgão acusatório; assim sendo, não pode este alterar, ampliar ou corrigir a atividade do titular da ação penal, por inteligência do art. 598 do CPP (TJSP: RT 782/563).

Contagem do prazo recursal do assistente da acusação

A fluência se dá após o término do lapso recursal do órgão do Ministério Público; assim, exaurindo-se este em uma sexta-feira, começa aquele a correr na segunda-feira seguinte, sendo o lapso de 5 e não de 15 dias. É inaplicável o art. 598, parágrafo único, do CPP, que versa apenas sobre o ofendido que não interveio como assistente (STF: RT 648/341).

Legitimidade recursal supletiva do assistente da acusação

É admissível quando inexistir recurso ministerial. Inteligência do art. 598 do CPP (STF: RT 639/376, 621/415, 624/415).

O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade, em caráter supletivo, quando o Ministério Público deixar de fazê-lo ou quando seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas (STJ: REsp 326028/SC, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 18.12.2003, DJ 16.2.2004, p. 286).

Intervenção do assistente da acusação em processo contravencional por perturbação do sossego alheio

É admissível, pois se trata de modalidade especialíssima de contravenção, na qual é possível identificar de modo próximo e direto a figura do “ofendido”, sendo possível, portanto, a perseguição da condenação do contraventor. Aplicação do art. 598 e inteligência do art. 268 do CPP e dos arts. 17 e 42 do Dec.-Lei 3.688/41 (TACrimSP: RT 632/312).

Legitimidade recursal do assistente da acusação limitada à impugnação da impronúncia e da sentença final

É inadmissível o recurso interposto da pronúncia para ampliar os termos da acusação. Aplicação dos arts. 271, 584, § 1º, e 598 do CPP (TJSP: RT 630/294).

Recurso interposto pelo assistente contra o deferimento do pedido de desaforamento

É inadmissível. Inteligência dos arts. 271, 424 e 598 do CPP e da Súmula 210 (STF: RT 600/453).

Interposição de apelação pelo assistente do Ministério Público, habilitado nos autos, 15 dias após sua intimação da sentença absolutória

É intempestiva por inteligência dos arts. 391 e 598, parágrafo único, do CPP (TACrimSP: RT 557/352).

Interposição de apelação pelo assistente e também pelo Ministério Público

Deve ser conhecida somente na parte em que o assistente não recorreu, pois sua apelação tem caráter supletivo. Inteligência do art. 598 do CPP (TJPR: RT 562/358).

Interposição de apelação pelo assistente visando à agravação da pena imposta ao acusado

É admissível. Inteligência do art. 598 do CPP (TACrimSP: RT 557/342; TJMG: RT 647/331; STF: RT 639/376 e RT 621/415). Em sentido diverso: TACrimSP: RT 546/379; TAMG: RT 628/357.

Interposição de apelação pelo terceiro prejudicado da decisão que defere hipoteca legal

Não será conhecida por ilegitimidade de parte. Inteligência dos arts. 577, 598, 134 e 135 do CPP (RT 560/313).

Interposição de apelação por Prefeitura Municipal na qualidade de assistente do Ministério Público

É inadmissível, não sendo conhecida por inteligência dos arts. 2º, § 1º, do Dec.-Lei 201/67 e 31 e 598 do CPP (TACrimSP: RT 575/376).

Interposição de apelação pela viúva da vítima de atropelamento em nome do espólio

Não será conhecida. Inteligência do art. 598 do CPP (TACrimSP: RT 560/331).

Impetração pelo assistente do Ministério Público de mandado de segurança objetivando a cassação de habeas corpus concedido ao acusado

É inadmissível por ilegitimidade de parte, devendo-se anular o acórdão por inteligência dos arts. 584, § 1º, e 598 do CPP e da Súmula 208 do STF (STF: RT 576/453).

Interposição de recurso pelo assistente visando nova capitulação aos fatos diversa da denúncia e da pronúncia

Tendo o juiz acolhido integralmente a denúncia, dando na pronúncia a capitulação ali contida, descabe falar em interesse recursal do Ministério Público e, por conseguinte, do assistente de acusação (STJ: HC 118.673/RJ, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Interposição de apelação por quem não se acha habilitado nos autos como assistente

Será conhecida em razão de haver interesse na reforma da decisão. Inteligência do art. 598 do CPP (STF: RT 543/473). No mesmo sentido: STJ: HC 29063/RJ, 6ª T., Rel. Paulo Medina, j. 6.9.2005, DJ 6.2.2006, p. 327.

Interposição de apelação pelo assistente antes de vencido o prazo do representante do Ministério Público

Será conhecida, por inteligência do parágrafo único do art. 598 do CPP (TJMG: RT 540/355).

Controvérsia sobre se pode o assistente apelar da sentença condenatória, pleiteando capitulação diversa dos fatos daquela sustentada pelo promotor e aceita pelo juiz

É inadmissível, por inteligência dos arts. 271 e 598 do CPP (STF: RT 540/417).

Invocação de nulidade pelo assistente do Ministério Público ao arrazoar o recurso interposto por este

É inadmissível. Inteligência dos arts. 271 e 598 do CPP (TJSC: RT 545/404).

Interposição de recurso pelo assistente na ausência de recurso do Ministério Público

Possibilidade. Inteligência dos arts. 271 e 598 do CPP (STJ: HC 35.562/MS, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 2.12.2008, DJe 19.12.2008).

Acolhimento de apelação interposta pelo assistente do Ministério Público intempestivamente do deferimento de revisão criminal

Constitui nulidade, pois se trata de hipótese que não comportava sua intimação pessoal, por ter participado do julgamento no Tribunal do Júri até seu final, sendo restabelecida a decisão absolutória de primeiro grau. Inteligência dos arts. 494, 593, § 3º, e 398, § 5º, b, do CPP e da Súmula 448 do STF (STF: RT 576/359).

Impossibilidade de se recusar a intervenção do assistente da acusação

Os interesses da acusação não se confundem com os interesses patrimoniais reflexos da vítima, não cabendo ao Ministério Público valorar o juízo de conveniência para a habilitação, devendo a sua manifestação limitar-se ao exame dos requisitos legais formais e objetivos (TJRS: RT 813/685).

Interposição de recurso pelo assistente da acusação visando a inclusão, em sentença de pronúncia, de qualificadoras que foram afastadas

Há ilegitimidade de parte, não podendo o assistente ampliar os termos da acusação pública (JTJ 113/493).

Interposição de recurso pelo assistente de acusação visando o mesmo efeito da apelação interposta pelo órgão ministerial da sentença absolutória

É inadmissível (TJMG: RT 701/347).

Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 576 deste Código.

Súmula 160 do STF.

DOUTRINA

Apelação. Extensão. Cabe à parte delimitar a medida da impugnação. A apelação poderá ser:

a) Plena (ampla ou integral). Quando o apelante impugnar toda a matéria objeto de decisão, passando o tribunal a ter cognição ampla da matéria impugnada. Presume-se também que a apelação é integral quando não é identificada a porção da matéria recorrida. Aqui a decisão do juízo ad quem, em razão da plenitude da cognição, sempre substituirá a decisão do juízo a quo, inclusive nos casos em que confirmar a sentença impugnada.

b) Limitada (parcial ou restrita). Quando a impugnação abrange apenas parte da decisão provocada pela parte sucumbente, delimitando a matéria a ser examinada pelo juízo superior. O recorrente deve restringir de forma clara e específica, no momento da interposição, a parte da decisão da qual recorre, caracterizando, assim, o recurso parcial.

Em termos gerais, aplicam-se as regras do ne procedat judex ex officio, decorrente do sistema acusatório, em que o tribunal não pode proceder de ofício, e do tantum devolutum quantum appellatum, impedindo que o juízo ad quem conheça de matéria não impugnada pela parte. Contudo, veda-se ao tribunal proferir julgamento ultra ou extra petita, isto é, nem a mais, nem fora do que foi pedido, sendo passível de reexame apenas o tópico suscitado pelo recorrente quando o apelo for parcial. Por outro lado, deve ser complementado o julgamento citra petita, ou seja, aquém do pedido, devendo o tribunal manifestar-se sobre todos os pontos impugnados no recurso de apelação.

Assevera Frederico Marques, contudo (Elementos de direito processual penal, cit., v. 4, p. 233) que, sendo ambas as partes sucumbentes a interpor apelações parciais, tal situação devolverá o conhecimento integral do litígio ao juízo ad quem, correspondendo à própria apelação plena, uma vez que os segmentos da lide se reúnem para a reconstrução completa da res judicanda, no juízo de segundo grau.

A seu turno, sustenta Tourinho Filho que, nos casos de recurso parcial do Ministério Público, pode o juízo ad quem conhecer todas as questões decididas, inclusive aquelas que não foram objeto de impugnação, desde que para beneficiar o réu, porquanto o Estado não pode admitir condenações injustas (Processo penal, cit., v. 4, 19. ed.).

Por último, registre-se a posição de Mirabete (Processo penal, cit., 17. ed., p. 686 e 687), para quem o apelo, mesmo que não estabeleça limitação na petição ou termo, não pode ser restringido no seu conhecimento por falta de menção do dispositivo legal. Para a interposição do recurso basta que a parte, no prazo de 5 dias, contados da intimação da decisão, manifeste a vontade livre, consciente e inequívoca de recorrer, uma vez que o art. 599 não preconiza nenhuma motivação especial para a admissibilidade do apelo. Assim, assevera o autor que, mesmo nas apelações referentes ao Tribunal do Júri, em que a fundamentação deve estar vinculada às hipóteses dispostas no art. 593, III, a falta de indicação do permissivo legal no ato de interposição não impede que o recurso seja conhecido, assegurando ao réu a amplitude da defesa. O motivo poderá ser identificado nas razões que indicarão a pretensão daquele que recorre, estabelecendo em seu conteúdo o objeto da apelação, sua extensão e o cabimento nos termos das hipóteses legais.

Importante frisar que a plenitude ou limitação do objeto do recurso de apelação deve estar contida na interposição, uma vez que as razões indicam os motivos de fato e de direito que ensejaram o inconformismo.

NOTAS

Ampliação dos limites da apelação do Ministério Público

Constitui nulidade, pois é o recurso sujeito ao efeito devolutivo, por aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, devendo ser ordenado novo julgamento. Aplicação dos arts. 574, 577 e 599 do CPP (STF: RT 665/379).

Interposição de apelação pelo Parquet em termos amplos e razões recursais ofertadas posteriormente restringindo seu âmbito

É inadmissível em razão dos limites fixados pela peça de interposição, sendo impossível, outrossim, a desistência total ou parcial do recurso pelo Ministério Público. Inteligência dos arts. 576, 578, 599 e 601 do CPP (TJSP: RT 615/262). No mesmo sentido: Não deve o Ministério Público restringir nas razões a amplitude do apelo, o que importaria em desistência parcial (STJ: HC 47811/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 14.3.2006, DJ 8.5.2006).

Reformatio in pejus

É inadmissível a apelação do Ministério Público pleiteando a condenação por furto qualificado e a capitulação do delito como roubo duplamente qualificado de réu condenado pela prática do crime de resistência. Inteligência dos arts. 593, I, e 599 do CPP (STF: RT 586/430).

Reformatio in melius

Sua aplicação é inadmissível em julgamento de recurso exclusivo do Ministério Público, pois ofende aos princípios do tantum devolutum quantum apellatum e ne procedat judex ex officio. Inteligência dos arts. 119, III, d, da CF e 574, 577 e 599 do CPP (STF: RT 567/402, 569/428, 569/425).

Apelação parcial interposta apenas com referência ao segundo crime

É admissível, submetendo-se o réu a novo julgamento, inexistindo violação ao art. 79 do CPP e consequentemente também inexistindo constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 79, 593, III, d, e 599 do CPP (STF: RT 609/408).

Mudança da fundamentação nas razões do apelo posteriormente oferecidas

É inadmissível. Inteligência dos arts. 593 e 599 do CPP (TJMG: RT 555/416).

Interposição de apelação pelo Ministério Público da sentença condenatória, sem especificar seu objeto

É inadmissível o seu não recebimento por falta de sucumbência quando a denúncia não foi acolhida totalmente. Inteligência do art. 599 do CPP (TACrimSP: RT 555/370). Em sentido diverso: TACrimSP: RT 545/376.

Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de 8 (oito) dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de 3 (três) dias.

§ 1º Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de 3 (três) dias, após o Ministério Público.

§ 2º Se a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior.

§ 3º Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.

§ 4º Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

• § 4º acrescentado pela Lei n. 4.336, de 1º.6.1964.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 593 e 798, § 5º, deste Código.

DOUTRINA

Apelação. Processamento. O recurso de apelação é interposto perante o juízo a quo, mas endereçado ao tribunal competente. No caso da Justiça Comum Estadual, com o advento da Emenda n. 45/2004 e a respectiva extinção dos Tribunais de Alçada, a competência recursal passou a ser do Tribunal de Justiça. Já nos casos que versam sobre a Justiça Comum Federal, previstos no art. 109 da CF, a apelação será de competência dos Tribunais Regionais Federais.

Apelação. Processamento. Juízo monocrático. Caberá, portanto, ao juiz de primeira instância verificar se o apelo preenche os requisitos legais (juízo de admissibilidade), remetendo-o posteriormente ao tribunal. Caso não admita o recurso, dessa decisão caberá ao apelante interpor recurso em sentido estrito (art. 581, XV). Não sendo este recebido, será possível ainda a utilização da carta testemunhável (art. 639, I, CPP). Ocorrerá nulidade, no entanto, se a defesa não for intimada da decisão que rejeita apelação, uma vez que acarretará o cerceamento do direito de defesa.

Pode ocorrer também de o juízo inferior receber a apelação, porém obstando sua expedição e o consequente seguimento para o juízo ad quem. Aqui, a impugnação cabível será mais uma vez a carta testemunhável, por força do inciso II do art. 639, e não o recurso em sentido estrito.

Recebida a apelação, abrir-se-á prazo para o apelante e, depois dele, para o apelado oferecer razões. Esse prazo será:

a) de 8 dias, nos processos em geral;

b) de 10 dias, nos processos de contravenção, juntamente com as contrarrazões, por conta da aplicação do disposto na Lei n. 9.099/05 (conforme tratado a seguir);

c) de 3 dias para o assistente da acusação, após o Ministério Público (art. 600, § 1º);

d) de 3 dias para o Ministério Público, nos casos em que a ação penal é movida pela parte ofendida (art. 600, § 2º), após o apelante.

Os prazos para o apelante apresentar as razões, bem como para o apelado ofertar contrarrazões, somente correrão após a regular intimação de ambos, sob pena de nulidade. É a manutenção do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório. Se ambas as partes apelarem, arrazoará o que primeiro tiver interposto o recurso, sendo posteriormente os autos levados à parte ex adversa para contra-arrazoar e também oferecer suas razões. Em seguida, os autos voltarão à parte que inicialmente apelou para igualmente contra-arrazoar.

Apelação. Pluralidade de apelantes. Prazos comuns. Processos complexos (§ 3º). O Ministério Público sempre terá vista dos autos fora do cartório, enquanto a defesa só terá essa oportunidade quando o processo versar sobre um único réu. Sustenta-se também que, em se tratando de processos complexos, a regra não deve prevalecer, cabendo ao juiz conceder às partes prazos sucessivos para arrazoar, assegurando-lhes a ampla defesa.

Apelação. Razões. Superior instância. Ministério Público. A lei não veda ao membro do Ministério Público oferecer as razões na superior instância, devendo o promotor, nesse caso, obter a autorização do procurador-geral de justiça. Este, em consonância com os princípios da indivisibilidade e unidade da instituição do Ministério Público, poderá designar um promotor para arrazoar.

Há entendimento em contrário, no sentido da impossibilidade de o promotor de justiça oferecer razões na superior instância, principalmente em virtude do tumulto processual que poderia advir de tal procedimento. Embora a lei não se oponha ao se referir ao apelante de forma genérica, o recomendável é que o promotor, por dever funcional, desde logo ofereça as razões antes da subida dos autos ao tribunal, dando maior celeridade ao procedimento recursal. No âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo, temos o Ato n. 350/2004 da PGJ (DOE, 29.3.2004), que em seu art. 1º dispõe que, na hipótese do art. 600, § 4º, do CPP, como regra, as contrarrazões devem ser elaboradas pela Procuradoria-Geral de Justiça, salvo quando o promotor de justiça que atua no respectivo processo requerer, antes da subida do feito ao Tribunal competente, a oportuna remessa dos autos com vista (art. 2º).

Apelação. Processamento. Tribunal. Chegando ao tribunal, o apelo será processado ou pelo rito ordinário (art. 613), nas hipóteses de crime punido com reclusão, ou pelo rito sumário (art. 610), quando se tratar de processo de contravenção ou de crime punido com detenção.

Nesta segunda hipótese, os autos serão remetidos ao procurador-geral pelo prazo de 5 dias; em seguida ao relator, por igual prazo, ficando a cargo deste o pedido para designação do dia para julgamento, ocasião em que as partes terão o tempo de 10 minutos para sustentação oral. Embora a lei fale em “procurador-geral”, o que ensejaria a ideia do chefe do Parquet, quem atua no feito são os procuradores de justiça (esfera estadual) ou procuradores da República (esfera federal), responsáveis pela análise da questão impugnada e emissão de parecer pelo provimento ou não da apelação, inclusive intervindo na sustentação oral, se assim for preciso. Não há falar em violação do contraditório, já que o Ministério Público de segunda instância atua como custos legis e não como parte, analisando essencialmente a atuação do juízo a quo.

O rito ordinário, conquanto siga a forma do sumário, apresentará um procedimento mais amplo em razão da gravidade do crime, com as seguintes alterações:

1) os prazos serão contados em dobro, ou seja, 10 dias para a Procuradoria de Justiça/Procurador da República e 10 dias para o relator;

2) além do relator haverá um revisor, o qual terá vista dos autos pelo prazo de 10 dias e se incumbirá de pedir designação do dia para julgamento;

3) a sustentação oral ofertada às partes será pelo tempo de 15 minutos.

Apelação. Processamento. Tribunal. Sustentação oral. No tocante à sustentação oral, há que consignar que não é obrigatória, cabendo à parte interessada utilizá-la ou não, não gerando nulidade a sua ausência. Em contrapartida, “embora a sustentação oral seja mera faculdade deferida à defesa, se o defensor manifesta expressamente seu interesse em valer-se desse ato facultativo e tal oportunidade lhe é obstada, tem-se configurado o cerceamento de defesa”.

NOTAS

Juizados Especiais Criminais

É inaplicável o disposto no art. 600 do CPP, que viabiliza a apresentação das razões em segunda instância. Permite-se apenas a interposição do recurso para posterior apresentação das razões, desde que este último ato ocorra dentro do lapso de dez dias (STF: RT 820/515). Em sentido diverso: A norma do Estatuto dos Juizados Especiais (art. 82, § 1º) impõe ao recorrente o ônus de produzir, dentro do lapso legal e juntamente com a petição recursal, as razões justificadoras da pretendida reforma da sentença que impugna. Inaplicabilidade dos arts. 600 e 601 do CPP (STF: RT 781/509).

Razões recursais apresentadas pelo Ministério Público 6 anos após a interposição do recurso

Não conhecimento. Trata-se de conduta despropositada e incompatível com o princípio da razoabilidade. Regras de tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário, incorporados ao elenco dos direitos e garantias fundamentais pátrios, asseguram ao acusado o direito de ser julgado em prazo razoável, como corolário do due process of law. Interpretação dos arts. 600 e 601 do CPP, e do art. 5º, §§ 1º e 2º, da CF (TJCE: RT 787/511).

Prazo para oferecimento de razões recursais pelo Ministério Público

Fluência a partir da intimação, procedimento regular e indispensável, a teor do que dispõe o art. 798, § 5º, a, do CPP. Inteligência do art. 600 do mesmo Código (STF: RT 669/393).

Pluralidade de apelantes com diferentes procuradores

É inadmissível a retirada dos autos de cartório pelo advogado. Inteligência dos arts. 600, § 3º, do CPP e 80, XVI, da Lei 4.215/63 (TJSP: RT 698/332).

Protesto do réu para apresentar razões no segundo grau de jurisdição x não intimação do patrono para apresentá-las

É causa de nulidade do julgamento. Inteligência do art. 600 do CPP (STF: RT 721/571).

Razões de apelação apresentadas ao tribunal pelo réu

Desnecessidade de retorno do processo para as contrarrazões do Ministério Público. Inteligência do § 4º do art. 600 do CPP (TAPR: RT 720/530).

Razões de apelação não apresentadas pelo advogado constituído

Inexiste nulidade se o advogado constituído do réu omite-se na apresentação das razões de apelação, interposta na forma do art. 600, § 4º, do CPP, quando regularmente intimado pela imprensa oficial (STJ: RSTJ 211/383).

Oferecimento de contrarrazões na superior instância

Providência condicionada ao exercício, pelo apelante, do direito potestativo que lhe confere o § 4º do art. 600 do CPP. Impossibilidade de o apelado valer-se da prerrogativa autonomamente (STF: RT 659/357).

Atraso no oferecimento das razões recursais

Hipótese em que constitui simples irregularidade, não causadora do não conhecimento. Inteligência do art. 600 do CPP (TJSP: RT 641/324).

Não apresentação das razões de apelação em segunda instância

Não configura nulidade quando, a despeito de devidamente intimados, os réus não apresentam as razões de apelação (STJ: HC 88133/BA, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 6.3.2008, DJe 2.6.2008).

Protesto para apresentação de razões de apelação em segunda instância sem abertura de prazo

Cerceamento de defesa caracterizado. Aplicação dos arts. 564, III, e, e 600, § 4º, do CPP (STF: RT 627/336, 557/429).

Acusado defendido por estudantes de Direito ante a recusa dos advogados da comarca em prestar assistência judiciária gratuita

Cerceamento de defesa caracterizado. Inteligência dos arts. 500, 600 e 647 do CPP e 75 da Lei 4.215/63 (TACrimSP: RT 580/363).

Interposição de apelação pelo próprio réu, menor de 21 anos de idade

Inadmissibilidade do defensor constituído e curador se reservar para sustentar oralmente as razões do recurso na instância superior. Deve ser nomeado defensor dativo para apresentá-las. Aplicação do art. 600, § 4º, do CPP (TACrimSP: RT 576/381).

Interposição de apelação pelo próprio réu sem as razões do defensor dativo, apesar de intimado para apresentação

Inadmissibilidade de subida dos autos sem elas. O julgamento deve ser convertido em diligência. Aplicação analógica do art. 600, § 4º, do CPP (TACrimSP: RT 532/383).

Razões de apelação do assistente do Ministério Público após o prazo do art. 600, § 1º, do CPP

Intempestividade. Irrelevância que a apresentação tenha sido anterior ao oferecimento das contrarrazões pelo acusado (JTJ 200/330).

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de 30 (trinta) dias.

§ 1º Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da entrega das últimas razões de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado.

§ 2º As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar, salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 806, § 2º, deste Código.

DOUTRINA

Apelação. Razões. Facultatividade. A lei permite que a apelação seja conhecida e julgada, mesmo quando ausentes as razões. A doutrina, porém, busca limitar o alcance dessa norma. Assim, o dispositivo não abrangeria o Ministério Público, pois não poderia o membro do Parquet desistir do recurso interposto, sob pena de nulidade. Dispõe o art. 564, III, d, que constitui nulidade a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública.

Apelação. Não apresentação das razões. Defesa. Por outro lado, a falta de razões ou contrarrazões do defensor violaria o princípio da ampla defesa, em face do prejuízo causado ao réu. A matéria, entretanto, não é pacífica.

Temos assim o dissenso jurisprudencial:

a) Sustenta-se que, uma vez interposta a apelação pelo réu e não arrazoada pelo defensor constituído, embora intimado, ou no caso de renúncia deste, não é caso de subida dos autos ao tribunal. O juiz, nesses casos, antes de nomear um defensor dativo ao réu, deverá cientificá-lo para que tenha oportunidade de constituir novo patrono, se assim desejar, preservando a liberdade processual de escolha, a fim de que não tenha o seu direito à defesa cerceado. Logo, dispõe a Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

b) Em sentido oposto, aqueles para quem, inexistindo prejuízo relevante ao réu em virtude da falta de apresentação das razões recursais pelo defensor, o apelo poderá ser admitido em consonância com a regra do art. 601, caput. Dessa forma, caberá ao tribunal a devolução integral da matéria decidida pelo órgão a quo, em observância ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Não havendo prejuízo para o réu, o mesmo se dirá com relação à não apresentação das contrarrazões pela defesa devidamente intimada em recurso do Ministério Público. Contudo, aventa-se a possibilidade de converter o julgamento em grau recursal em diligência, a fim de que o réu constitua novo patrono ou lhe seja nomeado um para apresentação de razões, resguardando a ampla defesa.

Apelação. Não apresentação das contrarrazões. Quanto às contrarrazões, entende doutrina e jurisprudência majoritárias que não são obrigatórias, salvo no caso de defensor dativo e do membro do Parquet.

Apelação. Razões. Ação penal privada. Perempção. Nas ações penais de iniciativa privada, caso o querelante não ofereça as razões recursais, ocorre o fenômeno processual da perempção, causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, IV, do CP, que se consubstancia na impossibilidade de prosseguir na ação penal, em razão da inércia de seu autor.

Apelação. Razões. Intempestividade. De observar que constitui mera irregularidade o oferecimento das razões fora do prazo legal. Tem-se, dessa forma, que esse prazo é impróprio, não levando à preclusão. Assim, mesmo que intempestivas, as razões não serão desentranhadas dos autos.

Apelação. Juízo de retratação. Vale lembrar que não há juízo de retratação na apelação, não cabendo ao juiz a quo alterar a decisão apelada. É possível encontrar precedentes do STF em orientação contrária, permitindo a retratação do juízo que admitiu o recurso de apelo, desde que tempestiva a impugnação.

Celeridade processual (§ 1º). O dispositivo objetiva dar maior celeridade ao julgamento do réu apelante enquanto se instrui o processo do corréu, bem como evitar atraso na execução da pena daquele que, embora condenado, não apelou.

NOTAS

Não oferecimento das razões de apelação

Diante da inércia do advogado na apresentação das razões recursais, é indispensável a intimação do réu recorrente, para que possa constituir novo patrono, ou, ainda, em caso de impossibilidade, requerer a nomeação de defensor público (STJ: 5ª T., HC 39.341/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.12.2004, DJU 21.2.2005, p. 204-205, v.u.).

O recurso deve ser conhecimento e julgado, pois tal ausência não gera nulidade por cerceamento de defesa. Aplicação do art. 601 do CPP (TJSP: RT 776/571, 631/290, 566/337). Em sentido diverso: Ocorre violação à garantia da ampla defesa. Inaplicabilidade do art. 601 do CPP. Inteligência do art. 5º, LV, da CF (TARS: RT 725/671, 678/369).

Não oferecimento de contrarrazões de apelação pelo defensor dativo do réu

Falta que pode ocasionar a anulação do processo. O julgamento deve ser convertido em diligência para nomeação de outro advogado (TJSC: RT 624/349).

Não oferecimento de contrarrazões de apelação pelo advogado constituído

A ausência de oferecimento de contrarrazões de apelação pelo advogado constituído do réu, desde que regularmente intimado, não acarreta nulidade (STJ, 5ª T.: Recurso Especial 699.013/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.3.2005, DJU 11.4.2005, p. 375, v.u.). Contra: Mesmo que o advogado constituído pelo réu tenha sido intimado para apresentar contrarrazões, tendo ele permanecido inerte, é imperiosa a intimação do réu para constituição de novo causídico. É nulo o julgamento da apelação sem que se tenha providenciado a apresentação das contrarrazões defensivas (STJ: HC 118904/RS, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 6.5.2010, DJe 24.5.2010).

Razões recursais apresentadas fora do quinquídio legal

Inocorrência de intempestividade, desde que o recurso tenha sido manifestado dentro do prazo previsto em lei. Inteligência do art. 601 do CPP (TJPR: RT 779/636; JTJ 252/45; TACrimSP: RT 814/605; TJSP: RT 622/268).

Razões de apelação ofertadas pelo defensor dativo em xerocópias estereotipadas e que não guardam relação com o caso sub judice

Cerceamento de defesa caracterizado, devendo o julgamento ser convertido em diligência. Inteligência do art. 601 do CPP (TACrimSP: RT 555/361).

Falta de razões e contrarrazões de apelação ao recurso do Ministério Público

Inocorrência de nulidade (STF: RT 730/442).

Art. 602. Os autos serão, dentro dos prazos do artigo anterior, apresentados ao tribunal ad quem ou entregues ao Correio, sob registro.

Art. 603. A apelação subirá nos autos originais e, a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação, ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art. 564, III.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 564, III, deste Código.

DOUTRINA

Excetuada a hipótese do § 1º do art. 601 do CPP, a apelação subirá nos autos originais. Todavia, fora do Distrito Federal e das comarcas que não forem sede de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, deverá ficar em cartório traslado com os termos essenciais do processo referidos no art. 564, III, do CPP: denúncia, exame de corpo de delito, sentença de pronúncia etc.

NOTA

Reconsideração pelo Juiz de primeira instância da decisão de recebimento, para impedir a subida dos autos à Superior Instância

Inadmissibilidade (TACrimSP: RT 713/375).

Art. 604. (Revogado pela Lei n. 263, de 23.2.1948.)

Art. 605. (Revogado pela Lei n. 263, de 23.2.1948.)

Art. 606. (Revogado pela Lei n. 263, de 23.2.1948.)

Capítulo IV

DO PROTESTO POR NOVO JÚRI

(Revogado pela Lei n. 11.689, de 9.6.2008.)

Art. 607. (Revogado pela Lei n. 11.689, de 9.6.2008.)

Art. 608. (Revogado pela Lei n. 11.689, de 9.6.2008.)

Capítulo V

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO E DAS APELAÇÕES, NOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência..

• Tribunais de Apelação: leia-se Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 1.720-B, de 3.11.1952.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 571, VII, 581 e 593 deste Código.

Art. 82 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

Súmula 431 do STF.

DOUTRINA

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Distinção. Os embargos infringentes e de nulidade configuram um único recurso, e não dois tipos de embargos, como sugere sua denominação. A distinção decorre da matéria objeto de impugnação do recurso:

a) será infringente quando versar acerca do mérito da causa, ou seja, direito material, com o fito de reformar a decisão por outra;

b) será de nulidade quando discutir questão de natureza estritamente processual, objetivando a anulação do julgamento.

Não obstante, parte da doutrina faz menção a duas modalidades distintas de embargos, que seriam infringentes ou de nulidade, conforme versassem sobre questão de direito material ou processual.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Recurso exclusivo da defesa. Trata-se de recurso exclusivo da defesa, oposto contra decisão de segunda instância tomada por maioria de votos, objetivando a revisão do julgamento não unânime. O fato de ser recurso exclusivo da defesa não macula os princípios do contraditório e da igualdade das partes, uma vez que representa garantia individual do réu no exercício da ampla defesa.

Justiça militar. Cumpre notar que tal recurso, quando no âmbito da Justiça Militar, prevê a legitimidade da acusação para a interposição dos embargos das decisões não unânimes do Superior Tribunal Militar (art. 538 do CPPM), deixando de ser recurso privativo da defesa.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Acórdão unânime. Motivação divergente. Se o acórdão for unânime, não pode a defesa dele utilizar-se ainda que haja divergência em relação à motivação dos votos. Tal regra, todavia, não é absoluta, devendo ser mitigada quando a motivação divergente do acórdão puder trazer reflexos civis negativos ao réu. Assim, no caso de o réu ser absolvido por votação unânime a partir de fundamentos diferentes, a exemplo do art. 386, VI, do CPP (falta de provas para a condenação) e do art. 386, I (inexistência do fato), é certo que nasce para o acusado interesse recursal, sendo possíveis os embargos caso haja prevalência da fundamentação desfavorável (e. g., art. 386, VI) (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 248-250).

Parte da doutrina, no entanto, não admite a divergência de fundamentos para oposição dos embargos.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Cabimento. Quando a decisão não for pacífica, visto que entre os votos há um mais favorável ao réu, abre-se oportunidade para o recurso, tendo em vista a possibilidade de a decisão do acórdão não ser a mais justa para o acusado, conforme aponta o voto divergente. Não há necessidade da declaração expressa do voto favorável ao réu, bastando que o ponto divergente possa ser identificado na decisão, o que já possibilita o recurso.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Divergência parcial. O desacordo entre os votos pode ser total ou parcial. Na hipótese de controvérsia parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência, não podendo ser ampliados a questões que não se situam no ponto de controvérsia, ou mesmo que não foram levantadas na sentença ou acórdão. Da parte sobre a qual não recai divergência caberá conjuntamente com os embargos o recurso especial ou extraordinário, se o caso demandar (Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das liberdades, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 380).

A divergência pode ocorrer tanto em relação ao julgamento de uma preliminar quanto ao mérito propriamente dito, ocasião em que dirá respeito a direito processual ou material.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Acórdãos impugnáveis. O acórdão impugnável pela via dos embargos deve versar sobre o julgamento:

a) de apelação;

b) de recurso em sentido estrito; ou

c) de agravo em execução.

Agravo em execução. É de Julio Fabbrini Mirabete o entendimento de não ser cabível a interposição dos embargos infringentes e de nulidade da decisão do juízo ad quem que julga agravo em execução (Processo penal, cit., 17. ed., p. 728). Entretanto, é necessário esclarecer que tal agravo é utilizado para a impugnação de decisões que antes da Lei de Execução Penal comportavam recurso em sentido estrito, dessa forma fazendo jus ao recurso de embargos infringentes e de nulidade. Não obstante, o RITJSP prevê expressamente o referido recurso em seu art. 841, II, c.

A posição majoritária da doutrina é de que somente é possível a interposição dos embargos em acórdãos dos recursos em sentido estrito ou de apelação, visto que os embargos infringentes e de nulidade encontram-se disciplinados dentro do capítulo do CPP que trata especificamente do processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e de apelação.

Carta testemunhável. Aqui vale mencionar a possibilidade do recurso de embargos infringentes e de nulidade no julgamento da carta testemunhável, nos termos do art. 644 do CPP, quando de plano o tribunal apreciar o mérito, uma vez que equivale à própria apreciação do recurso em sentido estrito ou da apelação antes denegados (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., 11. ed., v. 4, p. 339-340).

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Juizados Especiais Criminais. Das decisões das turmas recursais, nos processos dos Juizados Especiais Criminais, não caberão embargos infringentes e de nulidade, porquanto as turmas recursais não são consideradas tribunais.

Habeas corpus. Revisão criminal. Desaforamento. Das decisões proferidas no julgamento de habeas corpus, revisão criminal e pedido de desaforamento não poderá a defesa opor embargos infringentes.

No mais, não cabem embargos infringentes e de nulidade do acórdão que julgou embargos infringentes e da decisão relativa à ação penal de competência originária do tribunal, por falta de disciplina legal.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. STF. STJ. Por fim, há que aludir à possibilidade dos embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal, conforme disposição do art. 333 do RISTF, a serem opostos no prazo de 15 dias e julgados pelo plenário. No Superior Tribunal de Justiça inexiste tal recurso.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Compêtencia. Julgamento. Os embargos serão julgados por uma turma composta por 5 integrantes: um relator e um revisor dos embargos, mais os membros da turma que proferiu o acórdão recorrido, denotando seu caráter de retratação. Em São Paulo, no Tribunal de Justiça, os embargos infringentes e de nulidade serão julgados por uma de suas câmaras, composta de 5 julgadores.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Legitimação. Como recurso privativo da defesa, devem ser interpostos pelo defensor do réu, seja ele constituído ou dativo. A doutrina, no entanto, diverge acerca da legitimidade do próprio réu para interpô-los. Alguns doutrinadores defendem a legitimidade do réu, visando o melhor interesse do acusado no exercício da ampla defesa (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 220). Contrariamente, há aqueles que entendem que a interposição dos embargos exige capacidade postulatória, o que não se justifica, porquanto a ausência do jus postulandi, por ser exceção, deve vir consignada expressamente, a exemplo do que ocorre com a ação de habeas corpus (inclusive no art. 1º, I, do EAOAB – Lei n. 8.906/94).

Ministério Público. Parte da doutrina estende essa legitimidade ao membro do Ministério Público, desde que atue em favor do acusado, em respeito ao princípio da proibição da “reformatio in pejus”. A matéria, no entanto, é bastante discutida na doutrina.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Recolhimento à prisão. Para interpor embargos, o réu não precisará recolher-se à prisão.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Procedimento. A defesa deverá opor embargos dentro de 10 dias, a contar da publicação do acórdão (parágrafo único). Juntamente com a petição, deverá a defesa apresentar os fundamentos do seu inconformismo, embasando o seu pedido nos argumentos advindos do voto dissidente. A petição será dirigida ao relator do acórdão objeto do embargo, que será responsável pela admissibilidade ou não do recurso, analisando os pressupostos gerais e específicos.

Os embargos infringentes seguirão o procedimento traçado pelo art. 613. Os regimentos internos dos tribunais disciplinarão as regras de processamento dos recursos, bem como a competência interna para sua apreciação (câmaras, grupo de câmaras, turmas, seções). É de atentar para a necessidade do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (Procuradoria de Justiça/Procuradoria da República), que representa o órgão do Ministério Público em segundo grau.

Manifestação do embargado. Embora não haja previsão expressa no Código a respeito da manifestação do embargado, se se tratar de ação penal de iniciativa privada, deve o querelante ser intimado para manifestar-se sobre o objeto dos embargos, antes da remessa do feito ao procurador-geral de justiça (Procuradoria de Justiça/Procuradoria da República). Assim também quando houver assistente de acusação. Isso se faz necessário em respeito à garantia constitucional do contraditório.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, a vista à parte embargada para manifestação é expressamente prevista no art. 848, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Empate na votação. Em caso de empate na votação, há entendimento de que é aplicável a regra do art. 615, § 1º, do CPP, concedendo a decisão que melhor favorece o réu.

Embargos infringentes. Embargos de nulidade. Efeitos. Além do efeito devolutivo, esse recurso tem inegável caráter de retratação, permitindo a participação dos julgadores que tomaram parte na decisão impugnada no julgamento dos embargos. A decisão acerca dos embargos infringentes e de nulidade não poderá agravar a situação do réu, devendo ser respeitado o princípio da proibição da reformatio in pejus, na forma do art. 617 do CPP.

Efeito suspensivo. Tem-se entendido que esses embargos possuem efeito suspensivo em relação à parte da decisão objeto da controvérsia. Por outro lado, o efeito suspensivo não abrange a parte unânime da decisão, o que possibilita a execução da pena privativa de liberdade se constante da parte prevalente. Assim dispõe a Súmula 354 do STF: “Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação”.

NOTAS

Acórdão que, por maioria de votos, em ação penal originária, recebe denúncia contra Prefeito Municipal

Inadmissibilidade de oposição de embargos infringentes, cabível somente contra decisões prolatadas em recursos em sentido estrito e apelações. Interpretação do art. 609, parágrafo único, do CPP (TJSP: RT 787/602; TACrimSP: RT 641/343).

Acórdão não unânime proferido em agravo em execução

Descabimento de embargos infringentes. Inteligência do parágrafo único do art. 609 do CPP (TJSP: RT 670/272, 631/282; TACrimSP: RT 670/292).

Revisão criminal

Trata-se de recurso especial com características de ação e decisão proferida em única instância. Inaplicabilidade do art. 609, parágrafo único, do CPP (STF: RT 655/366; TJSP: RT 561/332).

Oposição a acórdão que por maioria denega habeas corpus

Inadmissibilidade de embargos infringentes. Inteligência do art. 609, parágrafo único, do CPP e da Lei 1.720-B/52 (RT 571/295; TJPR: RT 576/439).

Interposição pelo assistente de acusação de embargos infringentes e de nulidade

Providência exclusivamente deferida à defesa quando o julgamento for desfavorável ao réu. Não conhecimento. Inteligência do parágrafo único do art. 609 do CPP c/c o art. 152 do Regimento Interno do Tribunal (TJMS: RT 563/377).

Decisão unânime com fundamentação dos votos nela colhidos divergentes

Irrelevância. Inteligência do art. 609, parágrafo único, do CPP (RT 563/323).

Embargos infringentes contra julgamento de habeas corpus

Impossibilidade, por ausência de amparo legal, sendo certo que os embargos infringentes são cabíveis, em matéria criminal, apenas no recurso em sentido estrito e na apelação (STJ: AgRg no REsp 1070784/RS, 1ª T., Rel. Benedito Gonçalves, j. 10.3.2009, DJe 16.3.2009).

Voto de desempate do presidente do grupo de câmaras desfavorável ao embargante

Inexistência do constrangimento ilegal pretendido. Inteligência dos arts. 609, parágrafo único, 615, § 1º, e 618 do CPP (STF: RT 549/401).

Tempestividade dos embargos infringentes

Dia do início do prazo em que não houve expediente forense, por ser ponto facultativo. Inocorrência de intempestividade. Inteligência do art. 609, parágrafo único, do CPP e da Súmula 310 (STF: RT 543/473).

Interposição de recurso extraordinário de decisão não unânime

Inadmissibilidade. Acórdão passível de embargos infringentes e de nulidade. Aplicação do art. 119, III, da CF e da Súmula 281 (STF: RT 627/374).

Prevenção

Inocorrência. O julgamento de embargos infringentes e de nulidade não previne a jurisdição do grupo de câmaras para conhecimento da revisão. Inteligência do art. 41, § 1º, do Regimento Interno (TACrimSP: RT 534/369).

Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de 5 (cinco) dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.

Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 539, 571, VII, 613, 614 deste Código.

Súmula 431 do STF.

DOUTRINA

Atuação do Ministério Público. Embora a lei fale em “procurador-geral”, o que ensejaria a ideia do chefe do Parquet¸ quem atua no feito são os procuradores de justiça (esfera estadual) ou procuradores da República (esfera federal), responsáveis pela análise da questão impugnada e emissão de parecer pelo provimento ou não da apelação e do recurso em sentido estrito, inclusive intervindo na sustentação oral, se assim for preciso. Não há falar em violação do contraditório, já que o Ministério Público de segunda instância atua como custos legis e não como parte, analisando essencialmente a atuação do juízo a quo.

Sustentação oral. Facultatividade. No tocante à sustentação oral, é de consignar que não é obrigatória, cabendo à parte interessada utilizá-la ou não, não gerando nulidade a sua ausência. Em contrapartida, “embora a sustentação oral seja mera faculdade deferida à defesa, se o defensor manifesta expressamente seu interesse em valer-se desse ato facultativo e tal oportunidade lhe é obstada, tem-se configurado o cerceamento de defesa”.

Intimação. Nulidade. Quanto ao julgamento, qualquer irregularidade relativa à intimação das partes condizente ao conhecimento daquele pode ser causa de nulidade. Por essa razão, preceitua a Súmula 431 do STF: “É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”.

NOTAS

Falta de intimação do advogado

É nulo o julgamento de recurso para o qual não foi intimado o advogado contratado para atuar especificamente em segundo grau, mormente tratando-se de feito oriundo de comarca interiorana. A nulidade também é extensiva ao corréu (STF: RT 648/354). No mesmo sentido: Anula-se o julgamento de Câmara Criminal realizado sem a intimação pessoal do defensor público que assiste o réu (STF: RT 718/516).

Intimação do advogado constituído da pauta de julgamentos

Desnecessidade de intimação pessoal, sendo esta realizada através da imprensa oficial (STF: HC 102155/SC, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 27.4.2010, DJe 21.05.2010). No mesmo sentido: STJ: HC 156485/SC, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 20.4.2010, DJe 10.5.2010).

Intimação pessoal do defensor público ou dativo da pauta de julgamentos

A falta de intimação do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso de apelação, se alegada em tempo oportuno, torna nulo o acórdão proferido por cerceamento de defesa (STJ: HC 147290/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 20.5.2010, DJe 14.6.2010).

Considera-se convalidada a nulidade pelo instituto da preclusão quando o defensor dativo silencia-se por mais de 1 ano acerca da intimação pessoal da pauta de julgamentos (STJ: HC 101703/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19.11.2009, DJe 15.12.2009). Contra: A falta de intimação pessoal do defensor dativo para o julgamento da apelação configura nulidade absoluta, não sendo sujeita à preclusão (STJ: HC 138408/SP, 6ª T., Rel. p/ acórdão Og Fernandes, j. 5.11.2009, DJe 22.2.2010; HC 143346/SP, 6ª T., Rel. p/ acórdão Og Fernandes, j. 4.3.2010, DJe 3.5.2010).

Art. 611. (Revogado pelo Decreto-lei n. 552, de 25.4.1969.)

Art. 612. Os recursos de habeas corpus, designado o relator, serão julgados na primeira sessão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 574, I, e 647 a 667 deste Código.

Súmula 431 do STF.

DOUTRINA

O recurso em sentido estrito contra decisão concessiva ou denegatória de habeas corpus (art. 581, X, do CPP), após a distribuição imediata ao relator, nos termos do art. 93, XV, da Constituição Federal, será julgado na primeira sessão, independentemente de intimação, nos termos da Súmula 431 do STF.

Art. 613. As apelações interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, deverão ser processadas e julgadas pela forma estabelecida no art. 610, com as seguintes modificações:

I - exarado o relatório nos autos, passarão estes ao revisor, que terá igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento;

II - os prazos serão ampliados ao dobro;

III - o tempo para os debates será de um quarto de hora.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 609 deste Código.

DOUTRINA

Rito ordinário. O rito ordinário, conquanto siga a forma do sumário, apresentará um procedimento mais amplo em razão da gravidade do crime, com as seguintes alterações:

1) os prazos serão contados em dobro, ou seja, 10 dias para a Procuradoria de Justiça/Procurador da República e 10 dias para o relator;

2) além do relator, haverá um revisor, o qual terá vista dos autos pelo prazo de 10 dias e se incumbirá de pedir designação do dia para julgamento;

3) a sustentação oral ofertada às partes será pelo tempo de 15 minutos.

NOTA

Intimação pessoal do defensor público para emitir parecer após manifestação do procurador-geral da justiça

Descabimento. Inteligência dos arts. 610 e 613 do CPP (STF: RT 710/383).

Art. 614. No caso de impossibilidade de observância de qualquer dos prazos marcados nos arts. 610 e 613, os motivos da demora serão declarados nos autos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 402, 648, II, e 653 deste Código.

DOUTRINA

Caso os prazos para manifestação do órgão do Ministério Público que atua em segunda instância, do relator ou do revisor não sejam observados, haverá necessidade de declaração dos motivos do excesso nos autos.

Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos.

§ 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

§ 2º O acórdão será apresentado à conferência na primeira sessão seguinte à do julgamento, ou no prazo de duas sessões, pelo juiz incumbido de lavrá-lo.

DOUTRINA

As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria de votos. Em havendo empate de votos no julgamento de determinado recurso, caberá ao presidente do Tribunal, da câmara ou da turma, caso não tenha participado do julgamento, proferir o voto de desempate. No entanto, se o presidente tomou parte na votação, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

NOTAS

Empate na votação da revisão

Hipótese em que prevalece o resultado mais favorável ao réu, na forma do art. 615, § 1º, do CPP (TAPR: RT 696/394; STF: RT 566/392).

Adoção do critério do voto médio no julgamento em segunda instância

Empate na votação não configurado. Inteligência do art. 615, § 1º, do CPP (STF: RT 604/455).

Voto de desempate do presidente do grupo de câmaras desfavorável ao embargante

Inexistência de constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 609, parágrafo único, 615, § 1º, e 618 do CPP (STF: RT 549/401).

Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 185, 196 e 502, parágrafo único, do CPP.

DOUTRINA

Provas novas. Pode o tribunal, inclusive, conhecer de provas novas, que não foram apreciadas pelo juiz que proferiu a sentença, não importando em violação ao duplo grau de jurisdição. Há, contudo, entendimento em sentido contrário.

NOTAS

Pedido, pela defesa, em apelação do Júri, de realização de diligências destinadas à elucidação dos fatos submetidos ao Conselho de Sentença

Admissibilidade de indeferimento do pleito em razão do cunho meramente procrastinatório da pretensão, em nada contribuindo para o julgamento do recurso. Inteligência do art. 616 do CPP (TJPA: RT 830/625).

Interrogatório do réu determinado em grau de apelação

Admissibilidade, em observância do princípio da ampla defesa. Interpretação do art. 616 do CPP (STJ: RT 750/571; TJSC: RT 728/635).

O Tribunal tem a faculdade, diante do conjunto probatório dos autos, de determinar ou não o reinterrogatório do acusado ou reinquirir testemunhas, desde que fundamentadamente (STJ: HC 85170/RJ, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 5.5.2009, DJe 15.6.2009).

Réu que pretende ser interrogado em segunda instância

Ato que constitui mera faculdade e não direito subjetivo do acusado, só se justificando quando os julgadores não estiverem suficientemente informados. Inteligência do art. 616 do CPP (TJSP: RT 762/596).

Diligência determinada pelo relator, no julgamento em 2ª instância, visando ao entranhamento de material já objeto de perícia irregularmente deixado em depósito no cartório de origem

Hipótese que não se trata de prova nova nem se verifica afronta ao contraditório. Providência que, portanto, não causou qualquer prejuízo ao réu. Medida amparada no art. 616 do CPP (TACrimSP: RT 640/306).

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 384, parágrafo único, e 626, parágrafo único, deste Código.

Súmulas 160, 453 e 525 do STF.

DOUTRINA

Mutatio libelli. O tribunal não poderá aplicar o art. 384 do CPP, que trata da mutatio libelli.

Súmula 453 do STF. “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.”

Reformatio in pejus. Vedação. Vem expressamente proibida no disposto no art. 617 do CPP. Por conseguinte, caso o juízo ad quem decidisse fora dos limites pugnados pelo réu em sua apelação, ultra ou extra petitum, agravando-lhe a pena, haveria afronta ao princípio tantum devolutum quantum appelatum, mesmo em se tratando de hipótese de erro no procedimento. São pacíficas a doutrina e a jurisprudência.

Recolhimento à prisão. No mesmo sentido, “é vedado à instância revisora, em obséquio ao princípio da proibição da reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa, determinar a expedição de mandado de prisão, quando a sentença vincula esta providência ao trânsito em julgado”, podendo assim o réu apelar em liberdade. Da mesma forma, se o juízo monocrático recebeu o recurso da defesa sem condicionar o seu recebimento e o recolhimento do réu à prisão, não pode o tribunal, inexistindo recurso da acusação, deixar de conhecer o recurso, incorrendo em reformatio in pejus.

Nulidades. No que diz respeito às nulidades no processo ou julgamento o raciocínio é o mesmo. O tribunal, quando do recurso do réu, após o trânsito em julgado da sentença para a acusação, não pode acolher nulidade que prejudique o acusado, a menos que seja para melhorar sua situação. A Súmula 160 do STF é categórica: “É nula decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Reformatio in pejus indireta. Vedação. Quando o processo ou julgamento for anulado pela impugnação da defesa, a nova sentença deverá respeitar os limites da decisão anulada, vedando que o acusado receba pena superior à anteriormente imposta, em homenagem ao disposto no art. 617 do CPP, sendo oportuna a menção ao art. 626, parágrafo único. A mesma restrição compreenderá a eventual apelação do órgão acusatório da nova decisão. É a proibição da reformatio in pejus indireta, já que o órgão acusador se conformou com a primeira decisão, dela não recorrendo.

Emendatio libelli. Nesse contexto, torna-se inaplicável o art. 383 do CPP em consonância ao disposto no art. 617 do CPP, toda vez que a nova qualificação jurídica dada ao fato criminoso importar em aumento de pena, causando prejuízo ao réu. Não obstante, veda-se também a utilização do recurso de apelo adesivo, uma vez que pende o ordenamento de disposição legal prevendo sua utilização, o que, de qualquer forma, constituiria burla ao princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, uma vez transitada em julgado a sentença para o órgão acusador.

Dessarte, se o novo julgamento no Tribunal do Júri decorreu da anulação do primeiro em observância a uma das alíneas do inciso III do art. 593, o veredicto dos jurados, em razão de sua soberania, também não sofrerá limitação, pois têm plena liberdade para julgar. Frise-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal manifestou-se recentemente no sentido de que a pena fixada no julgamento no Tribunal do Júri que foi anulado deve ser mantida, ainda que reconhecidos outros fatos e circunstâncias não ventiladas no julgamento anterior.

Ressalva-se, contudo, que, se o Conselho de Sentença decidir da mesma forma quanto ao crime e às circunstâncias que influenciam na pena, não poderá o juiz-presidente aplicar pena mais gravosa que a anterior. Por exemplo: se nos dois julgamentos o infrator foi condenado por homicídio simples, não poderá o juiz togado aplicar pena superior à aplicada da primeira vez, pois sobre ele recai a vedação do art. 617 do CPP.

Incompetência absoluta do juízo. Cumpre lembrar que, tratando-se de nulidade decorrente de incompetência absoluta do juízo, não há falar em reformatio in pejus indireta. Uma vez nula a sentença do juiz absolutamente incompetente, ainda que em razão de recurso exclusivo da defesa, poderá a nova sentença aplicar sanção mais grave, já que a decisão anulada não limita o exercício de jurisdição do juiz competente. Todavia, outra corrente doutrinária entende que a reformatio in pejus indireta aplica-se também na decisão proferida por juiz incompetente. Aliás, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Reformatio in melius. Por outro lado, ao inverso do que se pensaria quando o apelo advém exclusivamente da acusação, o recurso devolve ao tribunal o conhecimento pleno da matéria impugnada, excepcionando-se o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, inobstante a observância das máximas nemo judex sine actore e ne eat judex ultra petita partium, pelas quais o juízo ad quem não pode agir sem ser provocado e fora dos limites do que foi impugnado. É a chamada reformatio in melius, através da qual o órgão jurisdicional superior pode absolver o réu ou minorar-lhe a pena, uma vez que não há qualquer restrição imposta pelo art. 617 do CPP, que proíbe exclusivamente a reformatio in pejus.

Reformatio in melius. Fundamento. Esse raciocínio encontra sua razão de ser no papel do Ministério Público como órgão acusatório do Estado, pois objetiva a correta aplicação da lei, não havendo interesse na manutenção de uma sentença injusta.

Há orientação no sentido de não ser permitida a reformatio in melius quando o apelo exclusivo do órgão acusador requerer a exasperação da pena, pois violaria o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. A questão, contudo, não é pacífica.

Extensão. No mais, é importante observar que a reformatio in melius se faz presente nos recursos provindos do querelante ou do ofendido, bem como se deve atentar para a aplicabilidade do art. 580 do CPP, ou seja, se a instância superior conhecer de um recurso para melhorar a situação do réu, isso se comunica ao corréu, desde que a decisão não se funde em motivos de caráter pessoal.

NOTAS

Tribunal que dá nova qualificação à infração em irresignação exclusiva do sentenciado

Admite-se nova qualificação desde que não agravada a pena. A vedação de nova definição do delito incide somente quando caracterizada a reformatio in pejus. lnteligência do art. 617 do CPP (TAPR: RT 779/680).

Reformatio in mellius

O réu pode ser beneficiado com redução de pena em recurso interposto exclusivamente pelo Ministério Público, diante da inexistência de vedação à aplicação do princípio da reformatio in mellius. Inteligência do art. 617 do CPP (TJSP: RT 786/640). No mesmo sentido: TACrimSP: RT 782/606. Em sentido contrário: Recurso exclusivo da acusação. Correção de erro na condenação ou na dosimetria da pena. Vedação do art. 617 do CPP que se refere somente à reformatio in pejus (TAPR: RT 675/409; STJ: RT 659/335).

Realização de segundo julgamento do Júri em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu

O juiz-presidente não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão se presentes no novo julgamento os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no júri anterior. Aplicação do art. 617 do CPP (STF: RT 794/513).

Modificação, pelo Tribunal, para o regime fechado, quando apenas o réu recorreu da sentença

Inadmissibilidade. A decisão fixou o cumprimento inicial da reprimenda em regime semiaberto. Inteligência do art. 617 do CPP (STF: RT 749/593, 724/561, 710/366).

Desclassificação de infração por tribunal

Admissibilidade. Aplicação dos arts. 383 e 617 do CPP (TRF - 5ª Reg.: RT 753/734).

Reconhecimento, pelo tribunal, em recurso exclusivo da defesa, de que a definição jurídica do fato criminoso é diversa da imputação

Hipótese em que não se decreta a nulidade do ato, mas sim a absolvição do réu. Interpretação dos arts. 384 e 617 do CPP (TJSP: RT 759/592).

Reconhecimento, pelo tribunal, em recurso exclusivo da defesa, de circunstância elementar de tipo penal diverso daquele pelo qual o réu foi denunciado

É vedado, vez que caracterizada a mutatio libelli, Inteligência da Súmula 453 do STF (STJ: HC 45715/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 17.12.2007, DJe 7.4.2008).

Reformatio in pejus indireta

Decisão que impõe reprimenda mais grave que a estabelecida em anterior anulada em revisão criminal interposta pela defesa. Ofensa ao art. 617 do CPP (TACrimSP: RT 735/597; TJMG: RT 706/346). No mesmo sentido: TACrimSP: RT 709/331; TAPR: RT 653/339.

Reformatio in pejus por incompetência absoluta

Sendo decretada a nulidade absoluta do processo por incompetência absoluta do Juízo, o novo decisum a ser proferido não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior (STJ: HC 54254/SP, 5ª T., Rel Gilson Dipp, j. 6.6.2006, DJ 1º.8.2006; HC 56154/PB, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJe 3.3.2008; STF: HC 84950/SP, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, DJ 16.9.2005). No mesmo sentido: A coisa julgada da decisão extintiva da punibilidade deve prevalecer, ainda que a sentença haja sido proferida por juízo absolutamente incompetente (STF: HC 89592/DF, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 18.12.2006, DJ 27.4.2007).

Contra: Ainda que a nulidade seja de ordem absoluta e seja reconhecida a incompetência do Juízo processante, a nova condenação não poderá ultrapassar a pena fixada pelo Juízo primitivo. Inteligência do art. 617, do CPP (STJ: HC 105384/SP, 6ª T., Rel. Haroldo Rodrigues, j. 6.10.2009, DJe 3.11.2009; RHC 20337/PB, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 14.4.2009, DJe 4.5.2009).

Reformatio in pejus indireta no Júri

Vedação. O novo Conselho de Sentença tem liberdade de responder diferentemente do anterior aos quesitos apresentados, nos limites da pronúncia e do libelo. Aplica-se a regra do art. 617 do CPP apenas na hipótese de o novo júri responder da mesma forma que o primeiro quanto ao crime e às circunstâncias influentes na pena, resultando a exasperação desta somente da sentença do juiz togado que a fixa, que não goza do atributo de soberania dos veredictos (TJSP: RT 650/270, 630/280). Contra: Anulados o julgamento pelo Tribunal do Júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior (STF: HC 89544/RN, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 14.4.2009, DJe 15.5.2009).

Pedido de sursis formulado em grau de recurso por réu condenado a pena de curta duração em regime aberto que lhe é desfavorável e prejudicial

Benefício negado. A concessão de sursis, na hipótese, implica em maior prazo e imposição de condições legais, caracterizando, por conseguinte, reformatio in pejus. Inteligência e aplicação do art. 617 do CPP (TJMS: RT 676/329; TACrimSP: RT 631/312).

Réu denunciado por estupro e condenado por sedução em 2ª instância

Fato que não se encontra nem implícita nem explicitamente inserto na inicial. Inadmissibilidade de mutatio libelli em 2ª instância. Inteligência dos arts. 384 e 617 do CPP e da Súmula 453 (STF: RT 651/357).

Reformatio in pejus em recurso exclusivo do réu

Inadmissibilidade de anulação da condenação por crime culposo por reputá-lo doloso, negando-se vigência do art. 617 do CPP (STF: RT 624/419). No mesmo sentido: Inadmissibilidade de cominação de pena acessória ao réu não constante da decisão anterior, anulada em recurso exclusivo seu. Inteligência dos arts. 193, II, do Regimento Interno e 617 e 626 do CPP (STF: RT 581/398).

Reformatio in pejus em recurso em sentido estrito

Em sede de recurso em sentido estrito do querelante não se caracteriza a reformatio in pejus, somente aplicável a regra do art. 617 do CPP à apelação defensorial. Aplicação dos arts. 43, III, 564, II, e 647 do referido Código (TACrimSP: RT 635/386).

Definição jurídica diversa dada ao fato pelo tribunal em recurso exclusivo da defesa

Admissibilidade. Impossibilidade, porém, de ser exasperada a pena. Aplicação dos arts. 617 do CPP e 20 da lei 5.250/67 (TACrimSP: RT 638/311).

Acórdão que, apreciando recurso exclusivo do réu, determina a instauração de inquérito contra ele

Inexistência de reformatio in pejus. Inteligência do art. 40 do CPP (STF: RT 537/402).

Art. 618. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 609 a 617 deste Código.

DOUTRINA

A expressão “Tribunais de Apelação” atualmente compreende os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais.

Os Regimentos Internos desses Tribunais estabelecerão regras complementares para o processo e julgamento dos recursos da sua competência.

Capítulo VI

DOS EMBARGOS

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 382 deste Código.

Arts. 463, 535 e 538 do CPC.

DOUTRINA

Embargos de declaração. Natureza jurídica. Não obstante certa divergência acerca da natureza jurídica dos embargos de declaração, a doutrina majoritária os considera verdadeiros recursos, uma vez que representam meios voluntários de aclaramento ou complemento das decisões judiciais na mesma relação jurídica processual. Não são, portanto, simples meios de correção (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 724) das decisões, apresentando-se como instrumentos processuais de impugnação das decisões que contenham ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Os embargos de declaração não devem ser confundidos com a possibilidade, prevista no art. 463, I, do CPC, de o juiz alterar a sentença para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, simples inexatidões materiais. Todavia, em caráter extraordinário, uma vez interpostos os embargos, em privilégio ao princípio da economia e da celeridade processual, devem ser recebidos para efeito de correção do erro material.

Podem ser opostos embargos de declaração tanto das decisões proferidas em primeiro grau (art. 382) quanto das proferidas pelos tribunais (arts. 619 e 620). Aos embargos fundados no art. 382 dá-se o nome de embarguinhos. Deve-se ressaltar, ainda, a possibilidade de interposição de embargos de declaração perante o STF e o STJ, conforme disposição expressa dos regimentos internos dos preditos tribunais superiores, respectivamente arts. 337 e 263.

Qualquer decisão judicial, inclusive as interlocutórias, pode ser embargada, mesmo que não haja previsão legal expressa a respeito. Ainda quando a lei disponha que uma decisão é irrecorrível, poderão as partes interpor embargos de declaração, desde que não tenha havido preclusão. Há entendimento contrário, julgando inadmissível a utilização de embargos a outras decisões.

Cabimento. Em qualquer instância, poderão ser opostos embargos de declaração sempre que a decisão contiver quaisquer dos seguintes vícios enumerados na lei (arts. 382 e 619):

a) Ambiguidade. Haverá ambiguidade quando o juiz se utilizar de termos de dupla acepção, gerando dúvida quanto à real interpretação dos enunciados que compõem o decisum ou mesmo a fundamentação da sentença.

b) Obscuridade. Será obscura a decisão quando a falta de clareza impedir que se determine seu conteúdo, ou as ideias que a compõem. Há doutrinadores que entendem o vício da ambiguidade como um nível de obscuridade (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 230).

c) Contradição. Apresentam-se contraditórias as afirmações que se opõem de tal maneira que não podem coexistir num mesmo arrazoado. A contradição exprime a falta de logicidade do raciocínio do julgador. Pode ocorrer entre enunciados que compõem o dispositivo ou que integram a fundamentação, bem como entre proposições do decisum e da motivação. É possível haver contradição entre o acórdão e a ementa, embora alguns considerem que a ementa é apenas enunciativa, não apresentando conteúdo decisório.

Não haverá referido vício se a contrariedade estabelecer-se entre a decisão embargada e a lei ou entre o pronunciamento judicial e os argumentos da parte, bem como se houver divergência entre julgados da mesma Corte. Igualmente se a incongruência for em relação à prova dos autos. Outrossim, não se vislumbrará contradição quando o caso for de error in procedendo ou error in judicando, situação que pugnará por outro remédio recursal.

d) Omissão. É a ausência ou lacuna. Será omissa a decisão que não apreciar questão ou alegação relevante para o julgamento da causa. Importante mencionar a habitual utilização dos embargos nessa modalidade, objetivando o prequestionamento da matéria para o fim de posterior interposição de recurso especial ou extraordinário.

Súmula 356 do STF. “O ponto omisso da decisão, sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

Na decisão monocrática, especificamente na sentença maculada pelos vícios arrolados, é imprescindível a interposição dos embarguinhos a fim de questioná-los, sob pena de preclusão e saneamento do defeito da sentença, impossibilitando a impugnação de eventual nulidade na instância superior. Se o vício já estava presente ao tempo da sentença e a parte interessada não embargou, perenizando sua existência, não poderá posteriormente recorrer alegando o defeito a fim de se favorecer.

Prazo. De acordo com o CPP, os embargos devem ser interpostos por petição, no prazo de 2 dias, qualquer que seja a decisão recorrida. Existem outros prazos mais dilatados, a exemplo do que dispõem o Regimento Interno do STF (art. 337), o do TRF da 3ª Região (art. 262) e a Lei n. 9.099/95 (art. 83, § 1º), em que os prazos para interposição dos embargos serão de 5 dias.

Efeitos. A interposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, ocasião em que estes, se já interpostos, serão sobrestados. No silêncio do CPP, aplica-se o disposto no art. 538, caput, do CPC: “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes”. Uma vez interrompido, o prazo é devolvido “in totum” às partes, após a intimação do julgamento dos embargos. Contudo, se os embargos forem manifestamente protelatórios, não se interromperá o prazo para a interposição de outro recurso, a exemplo do que dispõe o art. 339, § 2º, do RISTF. Há quem entenda que o prazo deve ser suspenso (e não interrompido), aplicando-se o disposto no art. 83, § 2º, da Lei n. 9.099/95 (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 726).

Atualmente esta é a posição mais aceita, porquanto, diante da lacuna do CPP, tem-se utilizado analogicamente a disposição da Lei que trata dos Juizados Especiais Criminais (matéria afeta ao processo penal), e não mais o Código de Processo Civil.

Efeito infringente. Poderão os embargos de declaração ter efeito infringente, ocasião em que, segundo o entendimento da melhor doutrina, dar-se-á oportunidade para a parte contrária contra-arrazoar. Suprida a omissão ou extirpada a contradição, poderá haver substancial modificação do julgado, alterando-se o próprio teor da decisão.

Efeito regressivo. No mais, os embargos declaratórios apresentam efeito regressivo, visto que o recurso é objeto de apreciação do próprio órgão prolator da decisão, o qual poderá retratar-se ou não na medida da impugnação.

Destaque-se que essa retratação consiste única e exclusivamente na correção da imperfeição arguida pelo embargante, não se confundindo com o efeito regressivo propriamente dito, que confere oportunidade ao julgador de rever sua decisão, podendo alterá-la integralmente.

Lei dos Juizados Especiais Criminais. Disciplinou de forma diversa os embargos declaratórios, afastando o regime previsto no CPP para os processos das infrações de menor potencial ofensivo.

Cabimento. De acordo com o art. 83, caput, caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Suprimiu-se, assim, da enumeração legal a ambiguidade.

Interposição. Os embargos declaratórios serão opostos por escrito ou oralmente, neste caso reduzido a termo, no prazo de 5 dias, contados da ciência da decisão (§ 1º).

Efeito suspensivo. No sistema dos Juizados, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso, quando opostos contra sentença (§ 2º).

Erros materiais. Por fim, diz o § 3º que os erros materiais podem ser corrigidos de ofício pelo juiz.

NOTAS

Contradição

Não ocorre contradição quando suficiente a fundamentação da decisão embargada, que afirmou ter deixado de aplicar pena alternativa ao agente em virtude de condenação por crime de roubo. Há ausência de repugnância lógica entre a conclusão e os motivos do julgado. Inteligência do art. 619 do CPP (TACrimSP: RT 830/565).

Omissão

Não resta caracterizada a omissão quando o Tribunal resolve a controvérsia com fundamentos capazes de sustentar sua conclusão, não sendo obrigatória a manifestação expressa acerca de todos os argumentos levantados pelas partes (STJ: REsp 1031682/RS, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 16.4.2009, DJe 1º.6.2009).

Prazo para interposição dos embargos de declaração

Lapso temporal de dois dias. Inteligência dos arts. 619 do CPP e 263 do RI (STJ: RT 711/385). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl no Ag. 1141044/SC, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 9.2.2010, DJe 19.4.2010.

Interposição de embargos de declaração desafiando acórdão proferido pelo STF

Lapso recursal de cinco dias. Aplicação do art. 337, § 1º, do RISTF. Inaplicabilidade do art. 619 do CPP (STF: RT 829/504, 813/520).

Interposição de embargos de declaração visando à modificação do acórdão

Inadmissibilidade. O recurso de embargos de declaração se presta somente a corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão. Aplicação do art. 619 do CPP (STJ: RT 670/337). No mesmo sentido: A oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, não se vislumbrando, portanto, ofensa ao art. 619 do CPP (STJ: REsp 819788/MT, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 16.12.2008, DJe 9.2.2009).

Efeitos infringentes

A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos nos embargos de declaração sobrevém como resultado da presença da omissão, da obscuridade, da contradição, e dos vícios a serem corrigidos (STJ: EDcl no HC 114556/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.3.2010, DJe 26.4.2010).

Efeitos infringentes e vista à parte contrária

A concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração, sem prévia manifestação da parte contrária, ofende aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (STJ: AgRg no RMS 16266/AC, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 19.8.2003, DJ 15.9.2003). No mesmo sentido a Súmula 151 das Mesas de Processo Penal da USP: “A vista à parte contrária, antes do julgamento dos embargos de declaração, embora não prevista em lei, é necessária para a preservação do contraditório, sempre que se vislumbre a possibilidade de infringência do julgado”.

Causa não interruptiva da prescrição

O recurso de embargos de declaração não substitui a sentença. Inteligência dos arts. 117 do CP, 382 e 619 do CPP (TACrimSP: RT 717/424).

Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

§ 1º O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.

§ 2º Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 578 e 639 deste Código.

DOUTRINA

Embargos de declaração. Procedimento. A petição será endereçada ao próprio juiz que prolatou a sentença ou ao relator do acórdão, e deverá conter os pontos em que a sentença ou o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso (arts. 382 e 620, caput). Não se presta o juiz ou tribunal a responder a mero questionário de pontos de fato propostos pelas partes, já que não atuam como órgãos de consultoria, cabendo-lhes decidir sobre questões concretas que revelam os vícios apontados pelos embargantes. Caso não estejam preenchidas essas condições, o relator indeferirá desde logo o requerimento (§ 2º). Trata-se de indeferimento liminar dos embargos.

Essa decisão de indeferimento não é irrecorrível, embora parcela minoritária da doutrina entenda diferentemente, comportando o agravo regimental em consonância com a disposição dos Regimentos Internos dos Tribunais, excetuada a hipótese de disposição contrária, conforme se verifica, por exemplo, no art. 389, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual veda o recurso quando o indeferimento dos embargos ocorrer em razão da falta de indicação do ponto a ser declarado. Assim, se houver indicação do ponto a ser aclarado, perfeitamente cabível o recurso. Outrossim, se os embargos forem dirigidos ao juiz monocrático, sua decisão só poderá ser impugnada em sede de preliminar de apelação ou através do recurso propício, podendo, ainda, o tribunal (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., 2. ed., p. 234-235):

a) determinar que o juiz a quo elucide sentença;

b) retificar a imperfeição da sentença, conquanto não suprima os graus de jurisdição.

Embargos de declaração. Legitimidade. Qualquer pessoa que tenha legitimidade para recorrer pode opor embargos de declaração, inclusive o assistente da acusação, quando legitimado para interpor o recurso. Os embargos serão admitidos desde que acarrete algum proveito para o recorrente com a eliminação do vício, mesmo se o embargante for a parte vencedora. Em relação ao Ministério Público, abre-se a possibilidade de recorrer, inclusive, em favor do réu.

Os embargos se processam, em regra, inaudita altera pars, isto é, sem que a parte contrária possa manifestar-se sobre o recurso, inexistindo também parecer da Procuradoria-Geral (Procuradoria de Justiça/Procuradoria da República).

Se os embargos tiverem caráter infringente, no entanto, deverá ser dada oportunidade para que a parte ex adversa ofereça contrarrazões. Nesse sentido é a Súmula 151 das Mesas de Processo Penal da USP: “A vista à parte contrária, antes do julgamento dos embargos de declaração, embora não prevista em lei, é necessária para a preservação do contraditório, sempre que se vislumbre possibilidade de infringência do julgado”.

Há excepcionalmente o chamado efeito infringente quando a decisão, uma vez provido o embargo interposto com o fim de suprir omissão ou escoimar contradição presentes no julgado, é substancialmente alterada, pela modificação de sua parte dispositiva. A jurisprudência é uniforme no sentido de inadmitir o efeito infringente dos embargos declaratórios quando o embargante se utilizar inapropriadamente do recurso para obter modificação de matéria já decidida, desconstituindo o ato decisório e rediscutindo ou renovando o julgado que se efetivou de maneira regular. Maior será sua rejeição em face da inexistência dos vícios autorizadores da interposição do recurso, uma vez que lhe faltaria pressuposto fundamental.

Providos os embargos de declaração, será a decisão corrigida, sanando-a de defeitos e imperfeições de que padecia. Compete ao próprio juiz que prolatou a sentença ou ao órgão que proferiu o acórdão conhecer e julgar os embargos. Daí seu caráter de retratação, invocando a atuação do mesmo juízo. A sentença ou acórdão continuam sendo únicos, embora mais completos ou esclarecidos em razão do novo pronunciamento.

É cabível a interposição de embargos de declaração da decisão que julgou embargos declaratórios, desde que padeça de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Não se admitirá, todavia, a reiteração da crítica ofertada contra a decisão inicialmente embargada que já tenha sido objeto de reapreciação pelo juiz ou tribunal na primeira oportunidade.

NOTA

Interposição de embargos de declaração pelo próprio réu

Inadmissibilidade, diante da falta de capacidade postulatória para arrazoar o recurso e da ausência de previsão legal para tal exceção. Inteligência dos arts. 577, 619 e 620 do CPP (STF: RT 825/513).

Capítulo VII

DA REVISÃO

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 145 a 148 deste Código.

DOUTRINA

Natureza jurídica. Não obstante o legislador a preveja como recurso, a revisão criminal é ação penal de natureza constitutiva, de competência originária dos tribunais, tendo por fim o reexame e a modificação de decisão condenatória transitada em julgado. Deve, portanto, ser incluída entre as ações autônomas de impugnação, pois dá ensejo à criação de nova relação jurídico-processual, uma vez imutável o processo que deu azo ao decreto condenatório guerreado.

Revisão pro reo. Somente uma condenação injusta, em desfavor do réu, autoriza o ajuizamento da ação. Vale adiantar que a revisão criminal é meio de impugnação exclusivo da defesa, não existindo em nosso ordenamento a revisão pro societate, por mais que a decisão injusta se configure, v. g., como a absolvição do acusado por juízo absolutamente incompetente, em flagrante prejuízo da sociedade.

Finalidade. Trata-se, em suma, de remédio destinado a reparar injustiça ou erro judiciário. A revisão criminal, dessarte, oferece ao condenado, prejudicado pela falha da decisão, a oportunidade de provocar o Estado nos casos enumerados em lei, para que o processo já alcançado pela coisa julgada seja reexaminado pelo tribunal, possibilitando sua absolvição, a melhora em sua situação jurídica ou mesmo a anulação do processo. Tem por objetivo, portanto, permitir que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente questionada por intermédio de novas provas ou com o simples intuito de reavaliar o julgamento anterior.

Pressupostos de admissibilidade. Pressuposto lógico da revisão criminal é a existência de sentença transitada em julgado, pois a lei processual se refere a processos findos. Não apenas a sentença condenatória será passível de ser revista, mas também a sentença absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, do CPP), por impor ao sentenciado inimputável medida de segurança, a qual apresenta evidente caráter sancionatório.

Poderá ainda o condenado valer-se da ação mesmo se tiver sido indultado, beneficiado com graça ou anistia, porque representam formas de extinção da punibilidade que não caracterizam a inocência do sentenciado, não inibindo, por exemplo, a reparação civil. Entretanto, se a revisão criminal tiver por objeto sentença absolutória própria em que se pretende a alteração da fundamentação da absolvição, inadmissível será a ação, v. g., com o fito de obstar a reparação de danos no juízo cível, ou mesmo viabilizar a reintegração de cargo público (E. Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, cit., p. 509).

Inclusive quanto à sentença do Tribunal do Júri é possível o pedido de revisão. A garantia constitucional da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII) não é absoluta. Há de ser mitigada sempre que, em confronto com direitos fundamentais igualmente importantes, causar prejuízo ao sentenciado em razão da manutenção de um veredicto flagrantemente injusto. Nesse prisma, existindo defeitos na prestação jurisdicional do Tribunal popular, sobrepõem-se à soberania dos veredictos as garantias constitucionais da liberdade e dignidade do indivíduo, aliadas ao princípio da amplitude de defesa (art. 5º, LV, da CF), permitindo que o sentenciado tenha sua condenação revista e sejam supridas as falhas que culminaram na prestação jurisdicional errônea. Ademais, a instituição do Tribunal do Júri foi criada em benefício do réu, sendo ilógico utilizá-la para prejudicá-lo. No mais, há entendimento jurisprudencial no sentido de que não cabe ao tribunal revisor a análise do mérito, competindo-lhe somente a cassação da decisão, com a correspondente submissão do sentenciado a um novo julgamento. Esta, contudo, é posição minoritária, uma vez que o tribunal, ao desconstituir a decisão, pode absolver o peticionário.

Quanto à possibilidade de revisão criminal de sentença que concede perdão judicial, há controvérsia. Aqueles que defendem a natureza condenatória dessa decisão entendem ser cabível a revisão. Não será admitida, porém, por aqueles que conferem natureza meramente declaratória à sentença que concede o perdão judicial. Importante frisar a Súmula 18 do STJ no tocante à natureza da decisão de perdão judicial: “A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Assim, na esteira do tribunal superior citado, incabível será a revisão, uma vez inexistente decreto condenatório a ser rescindido, o que denota a impossibilidade jurídica do pedido.

Não se exige o recolhimento do réu à prisão para requerer revisão criminal (Súmula 393 do STF). Portanto, não há falar em deserção da revisão em razão da fuga do réu após seu ajuizamento.

Cabimento. O pressuposto inarredável da revisão criminal, como já enfatizado, é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou, ainda, o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria (que impõe ao réu medida de segurança).

Com a formação da coisa julgada, não mais militam em favor do réu os princípios do in dubio pro reo e do estado de inocência, consagrados no art. 5º, LVII, da CF. Assim, após o trânsito em julgado, presume-se de forma relativa (iuris tantum) que o condenado é culpado.

Parece-nos lógico, portanto, que o onus probandi recaia sobre o peticionário, uma vez que a sentença condenatória goza da presunção relativa de justiça, não obstante haja posicionamento doutrinário em sentido contrário. Ademais, o art. 156, primeira parte, do CPP aduz que “a prova da alegação incumbe a quem a fizer”.

Nesse sentido: “TJSP: Revisão. Inversão do ônus da prova. Necessidade de o requerente demonstrar a sua inocência e apresentar elementos que desfaçam o fundamento da condenação. (...) Em sede revisional, o ônus da prova fica invertido, cabendo ao requerente demonstrar a sua inocência e apresentar elementos de convicção que desfaçam o fundamento da condenação” (RT, 732/630).

As hipóteses de cabimento da revisão criminal correspondem a elenco numerus clausus, devendo servir apenas aos casos estritamente admitidos em lei, conforme a previsão do art. 621 do CPP. Portanto, as hipóteses legais da ação revisional representam a causa de pedir da revisão criminal, devendo ser observadas sob pena de carência da ação, por ausência do fundamento do pedido. Vejamos as situações que comportam o pedido revisional:

Sentença contrária a texto expresso da lei penal (I). A expressão “lei penal” deve ser entendida de forma ampla, abrangendo as normas tanto de direito penal quanto de direito processual penal, sem olvidar a legislação especial e a Constituição e seus princípios. A decisão impugnada deve atentar diretamente para o texto de lei, a uma, por negar a sua existência, a duas, por não aplicar o que determina o mandamento legal, v. g., condenando o réu por fato atípico, condenando agente menor de 18 anos, aplicando pena superior à prevista na legislação, ignorando circunstância atenuante etc.

A interpretação razoável dos tribunais na linha de determinado seguimento jurisprudencial e doutrinário, mesmo que não unânime, não afronta o texto expresso da lei. A revisão criminal, contudo, não se presta à uniformização de jurisprudência. Da mesma forma quando a questão for controvertida: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais” (Súmula 343 do STF). Ao contrário, firmado entendimento jurisprudencial majoritário a respeito da interpretação de determinado preceito legal, viável será a revisão contra decisão que se posicionar em sentido inverso.

Na hipótese tratada, sentença contrária a texto expresso da lei penal, não se enquadra a aplicação da lei mais benéfica ao réu, que tenha entrado em vigor após o trânsito em julgado da decisão, pois a competência para sua aplicação, nos termos do art. 66, I, da LEP, é do juiz da execução. Assim dispõe a Súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

Sentença contrária à evidência dos autos (I). Nesse caso a contrariedade há de ser clara, frontal, estando a sentença em total descompasso com o conjunto probatório trazido durante a instrução. Com efeito, não basta a alegação de insuficiência ou precariedade dos elementos de prova, quando a condenação encontra respaldo nas provas carreadas aos autos.

Há, porém, de ser respeitado o livre convencimento do julgador, mesmo que não embase sua decisão na versão predominante, conquanto esteja apoiada nos elementos de prova dos autos, mesmo que sejam aqueles produzidos à época da condenação. Assim, assevera Frederico Marques que “a condenação contrária à evidência dos autos é revista e rescindida, mediante reexame do que se continha no processo onde a sentença errônea e iníqua foi proferida. O juízo de revisão funciona, aí, quase como o juízo de apelação, pois que o julgamento se processará sem necessidade de novas provas que demonstrem o error in judicando”.

Nessa hipótese, dessarte, independentemente da existência de novos elementos probatórios, deverá ser admitida a revisão criminal com base no reexame de provas, pois somente conhecendo o pleito poderá o tribunal avaliar se a eventual fragilidade das provas carreadas aos autos tinha o condão de alicerçar o decreto condenatório impugnado. Todavia, se surgir questão atinente à boa interpretação ou não do quadro probatório e a sua suficiência para a condenação, não poderá ser utilizado o habeas corpus como sucedâneo recursal da revisão criminal, pois a ação revisional é o meio apto a tal impugnação.

Sentença condenatória que se funda em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (II). Somente a prova falsa que influiu decisivamente na decisão da causa autoriza o pedido de revisão. Não basta a mera suspeita da prova viciada, exigindo-se a concreta comprovação da falsidade, para que reste inconteste de dúvidas e sirva de fundamento da ação, sob pena de carência. Existindo nos autos outros elementos probatórios idôneos a embasar o decreto condenatório, resta prejudicado o pedido de revisão criminal com apoio na alegação de prova falsa, já que esta não constituiu a única razão de decidir.

Não se admite dilação probatória em revisão criminal, devendo a falsidade da prova ser demonstrada previamente ao seu ajuizamento, perante o juízo de primeiro grau em que tramitou a ação de conhecimento que deu ensejo à condenação.

Será a nova prova produzida por um mecanismo criado pela jurisprudência denominado “justificação criminal”. O CPP fala genericamente da justificação no art. 423, mas não estabelece um procedimento. Assim, deve ser aplicado analogicamente o CPC, notadamente os arts. 861 a 866. Imprescindível, em obediência ao princípio constitucional do contraditório, a intimação do membro do Ministério Público, que, sobretudo, é fiscal da lei.

Nas ações de iniciativa privada o ofendido que a promoveu não deve ser intimado, uma vez que, como o próprio nome indica, a ação é de iniciativa privada, tendo a lei outorgado à vítima (ou cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos casos do art. 31 do CPP) o direito de promovê-la, mas não transferindo o ius puniendi, inerente à soberania do Estado. Da mesma forma, o assistente de acusação não será intimado para participar do procedimento de justificação.

Quanto ao procedimento propriamente dito, vale destacar que, apresentada a petição de requerimento da justificação criminal, o magistrado determina a intimação do membro do Ministério Público; após a produção da prova requerida, os autos da justificação são entregues ao requerente, que os fará instruir o pedido revisional.

Se, por outro lado, a prova contestada tiver sido obtida por meio ilícito em ofensa ao texto da Lei Maior (art. 5º, LVI), a revisão criminal terá por fundamento a decisão contrária ao texto expresso de lei, e não a decisão fundada em provas falsas.

Descoberta posterior à sentença de novas provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize diminuição especial da pena (III). A prova da inocência ou de circunstância benéfica ao condenado deve ser nova e relevante, podendo ou não se referir a fatos e alegações constantes do primeiro julgamento. Dentre muitas probabilidades, a prova nova, sempre apreciada em conjunto com os elementos probatórios produzidos nos autos da condenação, pode indicar: não ser o condenado o autor do crime; ter sido o delito praticado em legitima defesa; inexistência da qualificadora ou da circunstância agravante etc. As provas novas não precisam, necessariamente, surgir após a condenação, sendo, pois, consideradas todas aquelas provas ignoradas na fase cognitiva da persecutio criminis.

A prova nova deve ser pré-constituída judicialmente, por meio da justificação criminal realizada perante o juízo da condenação, sobretudo quando se referir a prova testemunhal ou pericial. De observar que, a despeito do asseverado por boa parte da doutrina, a justificação, conquanto disciplinada no CPC como medida cautelar, nada tem de “cautelar”. Nesse sentido, não se hão de observar os requisitos gerais para toda e qualquer cautelar (fumus boni juris e periculum in mora), uma vez que, conforme a boa lição de Humberto Theodoro Júnior, “Na verdade, a justificação não é ação cautelar, pois não visa assegurar prova, mas sim constituir prova, e não se funda no periculum in mora. Não se lhe devem, pois, aplicar os princípios gerais do procedimento cautelar” (Curso de direito processual civil, cit., 37. ed., v. 2, p. 484).

Por outro lado, a revisão criminal não se presta para a reavaliação de provas já examinadas nos juízos precedentes, pois a ação revisional não funciona como uma segunda apelação. Nem por isso se impede a utilização de provas produzidas no processo findo ou preexistente ao decreto condenatório, desde que não tenham sido devidamente valoradas pelos órgãos judicantes que precederam, inexistindo óbice em servirem de lastro ao pedido revisional. A prova inédita deve ser contundente, não bastando a instauração de dúvida no espírito do julgador.

NOTAS

Absolvição por precariedade da prova e aplicação do princípio in dubio pro reo

Impossibilidade em sede revisional (JTJ 232/339). No mesmo sentido: STJ: REsp 730313/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 29.9.2009, DJe 3.11.2009.

Para que reste configurada a hipótese do art. 621, I, do CPP, é necessária a demonstração de ausência total de elemento probatório capaz de sustentar a condenação. A revisão criminal não se confunde com uma segunda apelação (STJ: REsp 1022546/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 16.4.2009, DJe 18.5.2009).

Alegação de dúvida para desconstituir o julgado

Circunstância que não pode conduzir à absolvição do condenado, sob pena de afirmar-se a predominância do in dubio pro reo, ainda após uma sentença condenatória transitada em julgado (TACrimSP: RT 785/610).

Absolvição por fragilidade nas provas

A fundamentação baseada apenas na fragilidade das provas produzidas não autoriza o Tribunal a proferir juízo absolutório, vez que a situação não se identifica com o alcance do disposto no art. 621, I, do CPP, que exige a demonstração de que a condenação não se fundou em uma única prova sequer (STJ: REsp 1078152/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.6.2009, DJe 3.08.2009).

Decisão do Júri contrária à prova dos autos

A revisão deve ser deferida e a absolvição decretada (JTJ 131/504). No mesmo sentido: JTJ 135/496.

Pedido que pretende transmudar o fundamento da absolvição

Não conhecimento. Hipótese que derrogaria, ao menos em parte, o princípio da irretratabilidade das sentenças absolutórias (JTJ 139/305, 134/486).

Contrariedade a texto expresso de lei ou à evidência dos autos

Admite-se a interposição do recurso de revisão visando a redução da reprimenda imposta quando houver violação a texto expresso da lei penal. Inteligência do art. 621, I, do CPP (STJ: RT 814/564). No mesmo sentido: O decreto condenatório que se apoiou em versão predominante constante dos autos não pode servir de fundamento para o pedido revisional. Inaplicabilidade do art. 621, I, do CPP (TJSP: RT 754/604). E ainda: TRF - 5ª Reg.: RT 823/727; TRF - 3ª Reg.: RT 801/673.

Interposição de revisão contra decisão que, em sede de agravo de execução, denegou progressão de regime prisional

Não cabimento. Hipótese não prevista pelo art. 621 do CPP (STJ: RT 826/537).

Decisão revidenda que segue orientação jurisprudencial

Inadmissibilidade. Admite-se a alteração da pena apenas quando contiver algum erro técnico, contrariando texto expresso da lei penal, ou quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de circunstâncias que determinem ou autorizem diminuição especial da reprimenda. Inteligência do art. 621, I e III, do CPP (TACrimSP: RT 803/595).

Pedido de revisão contra acórdão que deixou de oportunizar a suspensão do processo nos termos da Lei n. 9.099/95

Admissibilidade. Interpretação do art. 621 do CPP (TJSP: RT 756/545).

Pretendida alteração da pena imposta em sede de revisão

Admissibilidade somente quando contiver algum erro técnico, contrariando texto expresso da lei penal, ou, após a sentença, se descobrirem novas provas de circunstâncias que determinem ou autorizem diminuição especial da reprimenda. Inteligência do art. 621, I e III, do CPP (TJSP: RT 763/546). No mesmo sentido: STJ: JBC 39/96.

Defesa patrocinada por estagiário

Nulidade do processo, em que o acusado foi condenado, em observância ao contraditório e à ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes. Aplicação do art. 621, I, do CPP (TRF - 1ª Reg.: RT 767/691).

Interposição de revisão contra sentença que reconhece a prescrição da pretensão punitiva do Estado, julgando extinta a punibilidade do agente

Falta de interesse de agir do réu, pois inexistente qualquer condenação. Inteligência do art. 621 do CPP (TJSP: RT 767/571).

Reexame de prova que serviu de apoio à decisão condenatória confirmada em sede de apelação

Inadmissibilidade de interposição de revisão, mormente quando não se restringe às hipóteses arroladas no art. 621 do CPP e evidencia tão somente reavaliação das provas produzidas (TJMT: RT 769/644). No mesmo sentido: Impossibilidade de reexame de prova em sede de revisão criminal (STJ: REsp 866250/RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 19.3.2009, DJe 13.4.2009).

lnterposição de revisão contra sentença exarada pelo juízo da execução que determinou a regressão de regime prisional pelo cometimento de falta grave

Inadmissibilidade, pois, além de não se tratar de decisão de natureza condenatória, não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas no art. 621 do CPP (TJSP: RT 780/585).

Rejeição liminar da revisão criminal

É admissível diante da inocorrência de qualquer das situações previstas no art. 621 do CPP. Obrigatoriedade, para ter seguimento, de passar por um juízo prévio de admissibilidade, com verificação dos pressupostos básicos de formação da instância de conhecimento (TACrimSP: RT 707/305, 712/409).

Desconstituição de sentença, com trânsito em julgado, que indefere unificação de penas

Tem cabimento o pedido revisional quando a sentença contraria texto expresso da lei penal. Divergência jurisprudencial não constitui fundamento hábil a autorizar o seu deferimento. Inteligência do art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 722/448).

Reexame de prova

Admissível, pois sem ele não há como saber se a condenação contrariou a evidência dos autos. Inteligência do art. 621, I, do CPP (TACrimSP: RT 711/324).

Pedido de restituição de arma apreendida

O requerimento de restituição deveria ter sido feito através de apelação, pois não se enquadra nos requisitos legais para a revisional. Inteligência dos arts. 91, II, a do CP e 621 e 626 do CPP (TACrimSP: RT 725/578).

Pretensão de reapreciação de prova atribuindo a condição de novo a documento já avaliado na instrução, bem como a alegação de falsidade em depoimento de testemunhas sem a devida comprovação

Inadmissibilidade. Interpretação do art. 621 do CPP (TJRO: RT 747/745).

Ampliação do alcance e dos efeitos de decisão proferida no juízo das execuções pretendida

Pedido que não encontra adequação em quaisquer das hipóteses de cabimento enumeradas no art. 621 do CPP (TJSP: RT 668/263).

Interposição de decisão que ex officio reconhece a prescrição da pretensão punitiva em relação ao peticionário

Decisão sem cunho condenatório, não se incluindo entre as hipóteses previstas no art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 671/330).

Dúvida quanto à prova dos autos

É insuficiente para a desconstituição da decisão sob o argumento de ser contrária à evidência dos autos. Há necessidade de demonstração, pelo interessado, da injustiça da decisão revidenda. Inteligência do art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 686/341).

Preliminar de nulidade do trânsito em julgado da decisão revisanda acolhida

Consequente inexistência do pressuposto recursal do art. 621, caput, do CPP (STF: RT 630/369).

Pedido de revisão baseado na mudança de jurisprudência sobre o delito de roubo continuado

Inadmissibilidade. Inteligência dos arts. 621, I, do CPP e 51, § 2º, do CP (STF: RT 569/381, 555/420, 573/444).

Conclusão condenatória sem enfrentar o prolator as dúvidas existentes nos autos quanto à autoria

Inadmissibilidade. Trata-se de hipótese de decisão contrária à evidência dos autos passível de revisão criminal. Inteligência do art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 571/352).

Pedido revisional objetivando uniformização de jurisprudência

Inadmissibilidade diante da ausência de erro judiciário. Inteligência do art. 621 do CPP (RT 556/311).

Reconhecimento de crime continuado em revisão com apoio, embora, em tese jurídica não pacífica

Admissibilidade. Inteligência do art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 575/399).

Repetição em revisão dos argumentos já repelidos em apelação

Circunstância que não impede seu conhecimento. Inteligência do art. 621 do CPP (RT 567/313).

Inicial elaborada pelo próprio réu preso

Peça que não atende às exigências legais, devendo o julgamento ser convertido em diligência, para que lhe seja nomeado advogado que lhe preste assistência judiciária. Inteligência dos arts. 3º, 621 e 631 do CPP e da Súmula 523 do STF (TACrimSP: RT 562/344).

Reexame de duas condenações prolatadas em processos diversos contra o requerente

Admissibilidade. Inteligência dos arts. 621 do CPP e 170, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (TACrimSP: RT 545/382).

Prescrição criminal

Admite-se o reconhecimento, que fora antes indeferido no Juízo das Execuções, por meio da revisão criminal. Inteligência do art. 621 do CPP (TACrimSP: RT 535/314). No mesmo sentido, TACrimSP: RT 546/367.

Revisão pleiteando a aplicação de lei nova mais benigna

É atribuição do Juízo das Execuções a aplicação da referida lei. A aceitação do pedido revisional na hipótese infringe os arts. 13 da Lei de Introdução ao CPP e 2º, parágrafo único, do CP. Inteligência dos arts. 621, III, e 626 do CPP (STF: RT 537/415).

Pedido revisional fundado em declaração, por instrumento particular, de corréu inocentando o requerente

Há desvalia probatória. Inteligência do art. 621, III, do CPP (TJPR: RT 578/402).

Pedido revisional fundado em existência de novas provas testestemunhais

Necessidade de produção das provas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, por meio de procedimento de justificação criminal, a ser conduzido perante o primeiro grau de jurisdição (STJ: HC 121547/SP, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 4.2.2010, DJe 1º.3.2010).

Empate na votação durante o julgamento da revisão criminal e decisão tomada em desfavor do réu

Inadmissibilidade. Inteligência dos arts. 615, § 1º, 621, 624, § 3º, e 628 do CPP (STF: RT 566/392).

Novas provas

O deferimento do pedido revisional pode ser fundado na retratação das vítimas em justificação judicial. Inteligência do art. 621 do CPP (TJRJ: RT 553/424).

Pedido revisional objetivando a nulidade do processo

Admissibilidade. Inteligência dos arts. 621 a 626 do CPP (TAPR: RT 534/407).

Art. 622. A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.

Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Súmula 393 do STF.

DOUTRINA

Interposição. Prazo. O pedido de revisão criminal não se sujeita a prazo preclusivo, podendo ser requerida a qualquer tempo, indiferentemente se for antes ou após a extinção da pena, conquanto tenha havido o trânsito em julgado.

Novas provas. A reiteração do pedido anterior, sem inovação de provas ou fatos desconhecidos a permitir a primazia da apreciação pelo tribunal, caracteriza-se como simples repetição do requerimento precedente, merecendo ser indeferido por faltar o requisito da novidade.

NOTAS

Reiteração de pedido revisional

Inadmissibilidade quando não apoiada em novas provas. Inteligência do art. 622, parágrafo único, do CPP (TACrimSP: RT 819/593). No mesmo sentido: STJ: HC 69940/SP, 5ª T., Rel. Gilson Dipp, j. 24.4.2007, DJ 4.6.2007, p. 402.

Extinção da pena pela prescrição

Circunstância que não impede o conhecimento da revisão. Inteligência do art. 622 do CPP (STF: RT 560/415).

Reiteração do requerimento de absolvição

É inadmissível a mera reiteração de duas outras revisões, sem novas provas, o que é vedado pela lei processual (Rev. Crim. 102.850-3, Santos, Rel. Denser de Sá, 9.10.1991).

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 36, 621 e 622 deste Código.

DOUTRINA

Revisão criminal. Legitimidade ativa. O art. 623 do CPP cuida da legitimidade ativa, dispondo que a revisão poderá ser pedida:

a) Pelo próprio réu. O advento do art. 133 da Constituição de 1988, pugnando pela indispensabilidade do advogado à administração da justiça, e do art. 1º, I, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), declinando como privativa do advogado a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário, não revogou a autorização do acusado em requerer por si próprio a revisão criminal, segundo a jurisprudência majoritária. Dada a grandeza dos direitos tutelados, seja a liberdade, seja a dignidade, em face da injustiça ou do erro judiciário, deve prevalecer o direito de petição ao Poder Judiciário, visto que a este não é excluída a apreciação de lesão a direito, consoante prevê o art. 5º, XXXIV, a, e XXXV, da CF, independentemente da assistência do ius postulandi. O TJES tem admitido o pedido de revisão criminal efetuado pelo próprio condenado, autuando-o e nomeando defensor dativo para arrazoá-lo. A falta de nomeação de defensor pelo tribunal para assistir o condenado no julgamento da ação revisional não constitui constrangimento ilegal passível de nulidade.

b) Por procurador legalmente habilitado. Para tanto, além de estar regularmente inscrito nos quadros da OAB, deve o defensor ter sido constituído pelo réu ou nomeado pelo juízo. Cogita-se, inclusive, da possibilidade de ajuizamento do pedido revisional por aquele que não é habilitado legalmente, conquanto o condenado lhe outorgue poderes especiais para tal proposição (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 733). Em se tratando de defensor público, a teor do que dispõe o art. 16 da Lei n. 1.060/50, não há necessidade de outorga de instrumento de mandato autorizando o ajuizamento da revisão criminal.

c) Pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, em caso de morte do réu. É condição sine qua non o falecimento do condenado a possibilitar o pedido por parte das pessoas mencionadas. Aqui, mais do que nunca, a revisão tem uma finalidade moral, condizente com a preservação da memória do sentenciado, sem olvidar a inibição da reparação patrimonial até os limites da herança do falecido, porventura pleiteada no juízo cível. Se a revisão for requerida por mais de uma das pessoas indicadas, a preferência para o pleito corresponderá à ordem apontada acima, em analogia ao disposto no art. 36 do CPP.

União estável. Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição de 1988 (art. 226, § 3º), a legitimidade ativa para a revisão deverá ir além da figura do cônjuge, estendendo-se também ao(à) companheiro(a) sobrevivente.

Entende-se que a enumeração legal é taxativa.

Alguns autores têm sustentado a possibilidade de o Ministério Público ingressar com a revisão criminal no exclusivo interesse do réu.

Revisão criminal. Legitimidade passiva. Legitimado passivo será o Estado, representado pelo Ministério Público. Este, ausente previsão legal a respeito, fica impossibilitado de requerer a revisão criminal a favor do condenado.

Há na doutrina, contudo, posição contrária, sob o argumento de não haver nenhum impeditivo ao interesse do Parquet em buscar uma sentença justa ao acusado por meio da ação revisional, sobretudo quando a legislação admite a atuação do Ministério Público para beneficiar o réu através de recurso e em habeas corpus (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 311). Atuaria, assim, na qualidade de fiscal da lei.

Não obstante, há ainda aqueles que defendem a inexistência de polo passivo na revisão criminal, considerando-a ação sui generis.

NOTAS

Ação revisional interposta em causa própria

Entende-se dispensável a intervenção de advogado, com fundamento na não derrogação do art. 623 do CPP pelo art. 1º, I, da Lei 8.906/94 (TACrimSP: RT 803/590; STF: RT 755/559). No mesmo sentido: É admissível o pedido formulado pelo próprio sentenciado, bem como a realização do julgamento sem a designação de defensor público para assisti-lo. Inteligência dos arts. 623 e 654 do CPP (STF: RT 742/520).

Presunção do ajuizamento pelo próprio réu, ainda que a assinatura aposta na petição não coincida com a caligrafia nela presente

Inteligência do art. 623, primeira parte, do CPP (TJPR: RT 797/657).

Pedido formulado por defensor dativo, nomeado para a ação penal

É inadmissível se não corresponder à vontade do réu. Inteligência do art. 623 do CPP (STJ: RT 789/567).

Impetração por procurador não habilitado legalmente

Inadmissibilidade. Inteligência do art. 623 do CPP (STJ: RT 705/372).

Exigência de capacidade postulatória do autor

Constitui constrangimento ilegal. Inteligência do art. 623 do CPP (STJ: HC 80038/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 9.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 285).

Pedido formulado por advogado legalmente constituído, mas sem poderes especiais no mandato

Desnecessidade. O recurso especial deve ser provido para que o Tribunal prossiga no pedido revisional. Inteligência do art. 623 do CPP (STJ: RT 691/377; STF: RT 567/401).

Pedido revisional formulado por promotor de justiça

Ilegitimidade ad causam. Trata-se de direito personalíssimo das pessoas apontadas no art. 623 do CPP (TAMG: RT 694/375).

Pedido revisional formulado por pessoa não habilitada em favor do irmão condenado

Não conhecimento. Inteligência do art. 623 do CPP (RT 565/314).

Art. 624. As revisões criminais serão processadas e julgadas:

I - pelo Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas;

II - pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça ou de Alçada, nos demais casos.

§ 1º No Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos o processo e julgamento obedecerão ao que for estabelecido no respectivo regimento interno.

§ 2º Nos Tribunais de Justiça ou de Alçada, o julgamento será efetuado pelas câmaras ou turmas criminais, reunidas em sessão conjunta, quando houver mais de uma, e, no caso contrário, pelo tribunal pleno.

§ 3º Nos tribunais onde houver quatro ou mais câmaras ou turmas criminais, poderão ser constituídos dois ou mais grupos de câmaras ou turmas para o julgamento de revisão, obedecido o que for estabelecido no respectivo regimento interno.

• Artigo com redação determinada pelo Decreto-Lei n. 504, de 18.3.1969.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 102, I, j, 105, I, e, e 108, I, b, da CF.

DOUTRINA

Revisão criminal. Competência. A competência para o processo e julgamento da ação de revisão criminal é originária dos tribunais. Assim, é competente para julgar a revisão o tribunal que houver proferido o acórdão revidendo (objeto da impugnação). Caso a decisão de primeiro grau não tenha sido impugnada mediante recurso, o julgamento da revisão caberá ao tribunal que seria competente para apreciar o recurso interposto contra a sentença condenatória.

As revisões criminais serão processadas e julgadas:

I - pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações por eles proferidas, consoante dispõem, respectivamente, os arts. 102, I, j, e 105, I, e, da Constituição Federal;

II - pelos Tribunais Eleitorais e Militares;

III - pelos Tribunais Regionais Federais quanto aos seus julgados ou dos juízes federais da região (108, I, b, da CF) e pelos Tribunais de Justiça. A Emenda Constitucional n. 45/2004 extinguiu os Tribunais de Alçada, que antes também eram competentes para julgamento da revisão criminal nos Estados em que existiam.

É pacífico o entendimento segundo o qual o julgamento de recurso extraordinário ou especial não transfere a competência para o STF nem para o STJ, salvo se a revisão se fundar em matéria apreciada na via excepcional.

NOTAS

Tribunal composto de apenas uma câmara ou turma criminal

O julgamento deve ser afeto ao Plenário da Corte. Aplicação dos arts. 624, § 2º, do CPP e 101 § 4º, da Lei Complementar 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (STF: RT 669/390). No mesmo sentido, STJ: RT 664/345; STF: RT 644/364.

Competência para julgamento do tribunal que proferiu a sentença condenatória revisada

A condenação em primeira instância por crime de bando ou quadrilha e absolvição em face da apelação pelo Tribunal de Justiça, com posterior condenação final por crimes de competência do Tribunal de Alçada Criminal, não altera a competência para o julgamento do pedido revisional do tribunal que proferiu a sentença condenatória, na hipótese, o Tribunal de Justiça (TJSP: Rev. Crim. 287.309-3, São Paulo, 1º Grupo de Câms. Crims., Rel. Silva Pinto, 19.3.2001, v.u.).

Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.

§ 1º O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.

§ 2º O relator poderá determinar que se apensem os autos originais, se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença.

§ 3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-á in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (art. 624, parágrafo único).

§ 4º Interposto o recurso por petição e independentemente de termo, o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará, sem tomar parte na discussão.

§ 5º Se o requerimento não for indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de 10 (dez) dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 578 deste Código.

DOUTRINA

Revisão criminal. Processamento. O processamento da revisão criminal, nos termos do art. 24 da Lei n. 8.038/90, será disciplinado pela legislação processual penal em vigor, conforme a disposição dos arts. 621 a 631 do CPP. Deverá também obedecer ao que for estabelecido nos Regimentos Internos do STF e do STJ (§ 1º), bem como, nos casos dos demais tribunais, às normas complementares firmadas pelos respectivos regimentos internos (art. 628 CPP).

Revisão criminal. Processamento. Petição inicial. Cumpre ao condenado, autor da ação, o ônus de provar suas alegações. Se o réu for assistido por advogado habilitado, deverá ser juntado também o instrumento de mandato a configurar prova da representação processual, não havendo necessidade de da procuração constarem poderes especiais para a propositura da ação revisional.

Revisão criminal. Processamento. Distribuição. No que atine à distribuição, cumpre observar a Emenda Constitucional n. 45/2004, que incluiu o inciso XV no art. 93 da CF, tornando obrigatória a imediata distribuição dos processos, em todos os graus de jurisdição, com o objetivo de permitir que o jurisdicionado possa dirigir eventuais pedidos, antes do julgamento de mérito, ao relator do processo. Assim, ocorrendo delongas demasiadas na distribuição do pedido revisional, é utilizável o habeas corpus para sanar o constrangimento ilegal consequente, procedendo à imediata distribuição e ao julgamento da revisão criminal.

Revisão criminal. Processamento. Apensamento. Atualmente, é praxe o apensamento da revisão aos autos originais.

Revisão criminal. Processamento. Indeferimento liminar. Julgando insuficientemente instruído o pedido ou manifestamente incabível, o relator poderá indeferi-lo in limine. Tal indeferimento, representativo da carência da ação, corresponde à extinção do processo sem julgamento do mérito. Dessa decisão, caberá o recurso inominado previsto no art. 625, §§ 3º e 4º, devendo o relator apresentar o processo em mesa para julgamento e relatá-lo, sem tomar parte da discussão. Tal recurso assume feição de agravo regimental, assim devendo ser processado.

Revisão criminal. Processamento. Ministério Público. Não sendo caso de indeferimento, será aberta vista ao Ministério Público, na figura dos membros do Parquet que atuam perante os tribunais, procurador de justiça (âmbito estadual) ou procurador da República (âmbito Federal), para que apresente parecer no prazo de 10 dias.

Revisão criminal. Processamento. Conversão do julgamento em diligência. Na esteira do art. 267 do Regimento Interno do STF, em que é facultado ao relator determinar a produção de provas ou requerer medidas outras que julgue necessárias, deve ser admitida na revisão a conversão do julgamento em diligência, em caráter excepcional, sempre que a busca da apuração da verdade demandar.

NOTAS

Distribuição obrigatória a relator que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo

Determinação legal que não impede que, vencidos o relator e o revisor, seja designado julgador que participou do feito. Inteligência do art. 625 do CPP (TJSP: RT 657/27).

Participação no julgamento da revisão, como vogal, de juiz que foi o relator do acórdão da apelação

Nulidade inexistente. Inteligência do art. 625 do CPP (STF: RT 710/386). No mesmo sentido: STJ: HC 12710/RS, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 13.12.2000, DJ 5.3.2001, p. 190. Contra: O impedimento para a revisão criminal se dá em relação ao desembargador que, tendo participado do julgamento da fase anterior ao processo, venha a ser relator da revisão (STJ: LEXSTJ 192/279; RSTJ 142/493).

Pedido indeferido liminarmente pelo relator por motivos de mérito

Inadmissibilidade. Inteligência dos arts. 624 e 625, § 3º, do CPP (STF: RT 571/410).

Revisão criminal indeferida in limine por falta de amparo legal

Admissibilidade. Inteligência dos arts. 621, 624 e 625, § 3º, do CPP (STF: RT 583/469).

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 617 deste Código.

Súmulas 160, 453 e 525 do STF.

DOUTRINA

Revisão criminal. Julgamento. Julgada procedente a revisão, o tribunal poderá:

a) Alterar a classificação da infração. Diz respeito à possibilidade de ser dada nova definição jurídica ao fato imputado como crime, acarretando, inclusive, a alteração do tipo penal.

b) Absolver o réu. A absolvição, excetuada a que decorrer da inimputabilidade, leva ao restabelecimento de todos os direitos perdidos pelo sentenciado em função da condenação, v. g., retomada do cargo, função ou mandato perdido; desconstituição do título executivo que obriga a indenizar o dano no cível; afastamento da reincidência porventura adquirida; restabelecimento dos direitos políticos suspensos; exclusão dos antecedentes criminais, entre outros.

c) Modificar a pena. A modificação da pena requer análise minudente dos autos da revisão criminal, pois implica um juízo constitutivo do tribunal, visto que se está alterando a sanção imposta ao condenado, para lhe constituir uma nova pena, a ser cominada dentro dos critérios da aplicação e individualização da pena estabelecidos pela legislação.

d) Anular o processo. Anulado este, o réu será submetido a novo julgamento, proibindo-se, no caso, a reformatio in pejus indireta, isto é, que seja fixada pena mais grave à que foi rescindida.

Revisão criminal. Juízo rescindente ou revidente. Juízo rescisório ou revisório. A decisão da ação de revisão criminal é complexa e dúplice, pois por meio dela, em consonância com o pedido formulado pelo autor, o magistrado exercerá duplo juízo: um desconstituindo a decisão impugnada (juízo rescindente ou revidente) e outro substituindo-a (juízo rescisório ou revisório). Assim, salvo o caso de anulação do processo em que é exercitado apenas o juízo rescindente para desconstituir a decisão, ocasião em que o processo regressa à origem para ser retomado a partir da nulidade e ser proferida nova sentença ou acórdão, nos demais casos a regra é que o tribunal exerça o duplo juízo, desconstituindo e substituindo a decisão impugnada, seja para absolver o réu, seja para melhorar sua situação jurídica, alterando a classificação da infração ou modificando a pena (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 307-308 e 328-329).

Revisão criminal. Princípio do favor rei. Poderá o tribunal deferir o pedido revisional por motivo não deduzido, em observância ao princípio do favor rei. Assim, ainda que ausente a fundamentação do pedido ou mesmo deficiente, poderá o tribunal conhecer da ação em homenagem à amplitude de defesa, desde que presentes fundamentos aptos a impugnar o decreto condenatório, embora não invocados pelo sentenciado na petição da ação.

Em sentido inverso, em caso de indeferimento, este deve ser na proporção do que foi pedido pelo peticionário, nos estritos limites da causa petendi, para que não obste qualquer possibilidade de reiteração da revisão criminal.

Revisão criminal. Reformatio in pejus. Vedação. Não poderá, contudo, ser agravada a pena imposta pela revisão revista, mesmo que ao tribunal seja perceptível uma punição branda em relação àquela realmente merecida pelo sentenciado. Proíbe-se, assim, a reformatio in pejus, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 617 do CPP. Não só é vedada a majoração da pena, mas também qualquer decisão que agrave concretamente a situação do peticionário, a exemplo daquela que reconhece o crime continuado e, por consequência, acaba vedando a progressão de regime, mesmo que aparentemente, em razão da diminuição do quantum da pena, possa parecer mais benéfica.

Revisão criminal. Sentença condenatória Efeito suspensivo. A revisão criminal não suspende a execução da sentença condenatória, pois representa uma exceção à coisa julgada, sendo inviável a pretensão do peticionário de aguardar o julgamento em liberdade, pois ausente amparo legal. Resguardam-se todos os efeitos do trânsito em julgado da sentença condenatória até o momento do julgamento da ação de revisão. Somente se esta for julgada procedente restará prejudicado o instituto da coisa julgada em privilégio da justiça das decisões, reparando-se o erro do Judiciário.

Revisão criminal. Pluralidade de réus. Efeito extensivo. No caso de concurso de agentes, os efeitos da revisão criminal pleiteada por um dos corréus se estenderá aos outros que nada requereram, desde que a decisão favorável não se funde em motivos de caráter exclusivamente penal, aplicando-se analogicamente o art. 580 do CPP.

Revisão criminal. Recursos. Embargos de declaração. Especial. Extraordinário. Inominado. No que tange aos recursos cabíveis das decisões emanadas em sede de revisão criminal, dada a competência originária dos tribunais, são restritas as hipóteses. Dessarte, além dos embargos de declaração, caberão o recurso especial e o extraordinário, quando presentes os pressupostos autorizadores. Em relação à decisão independente do relator, conforme já dito, caberá o recurso inominado do art. 625, §§ 3º e 4º, do CPP, que assume a feição de agravo regimental.

Os embargos infringentes e de nulidade, por sua vez, cabíveis contra decisão de segunda instância tomada por maioria de votos, no âmbito estrito dos recursos de apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, não serão oponíveis à decisão não unânime proferida pelos tribunais em sede de revisão criminal.

NOTAS

Definição jurídica diversa em sede revisional

Na hipótese em que o acusado foi condenado por um crime que não praticou, tendo cometido outro mais gravemente apenado, não se pode dar ao fato a definição jurídica acertada, porque configuraria reformatio in pejus. A absolvição deve ser concedida (JTJ 118/537). No mesmo sentido, STF: RT 625/388.

Reconhecimento de reincidência em pedido revisional

Inadmissibilidade. Trata-se de meio processual cujo objetivo é o reexame de sentença ou acórdão em prol do condenado, sendo incabível adentrar no campo das agravantes. Aplicação dos arts. 59 do CP e 626, parágrafo único, do CPP (STF: RT 687/388).

Revisão da decisão contraditória do Júri

Trata-se de hipótese em que houve reconhecimento pelos jurados de homicídio qualificado por motivo torpe, além do reconhecimento de ter o réu praticado o fato ao repelir agressão a terceira pessoa, com contradição evidente. A injustiça deve ser reparada com a redução da pena, como consequência do cancelamento daquela agravante. Inteligência dos arts. 626 e 564, III, do CPP (RT 531/321).

Art. 627. A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível.

DOUTRINA

Revisão criminal. Decisão absolutória imprópria. Poderá o tribunal, se proferir decisão absolutória imprópria, impor medida de segurança ao sentenciado, sujeitando-o a internação ou tratamento ambulatorial.

Art. 628. Os regimentos internos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento das revisões criminais.

• Tribunais de Apelação: leia-se Tribunais de Justiça.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 625 deste Código.

DOUTRINA

A expressão “Tribunais de Apelação” atualmente compreende os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais.

Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecerão regras complementares para o processo e julgamento das ações de revisão criminal.

Art. 629. À vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória, o juiz mandará juntá-la imediatamente aos autos, para inteiro cumprimento da decisão.

Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

§ 2º A indenização não será devida:

a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b) se a acusação houver sido meramente privada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 197 a 200 e 386 deste Código.

Art. 5º, LXXV, da CF.

Arts. 85 e 133, I, do CPC.

DOUTRINA

Erro judiciário. Indenização. É aquele caracterizado como decorrente da “má aplicação do direito ou da deficiente apreciação dos fatos da causa, por parte do órgão jurisdicional, que resulta em decisão contrária à lei ou à verdade material” (Sérgio de Oliveira Médici, Revisão criminal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 215). Assim, se houver pedido do requerente, o tribunal poderá reconhecer o direito a justa indenização pelos prejuízos sofridos.

A indenização não será devida:

a) Se o erro ou injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou ocultação de prova em seu poder. Nessa espécie, nota-se uma excludente de responsabilidade do Estado, caracterizada pela culpa exclusiva do réu, consistente na propositada fraude à correta administração da justiça. Não pode, assim, o réu se beneficiar de sua própria torpeza. Cumpre consignar que a indicação no texto legal da confissão ou ocultação de prova pelo sentenciado é meramente exemplificativa, admitindo-se outras situações hipotéticas.

b) Se a acusação houver sido meramente privada. Atualmente, com a previsão constitucional da indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXV), não se há de limitar as situações que comportam tal reparação. Não bastasse, a Constituição ainda traz a responsabilidade objetiva do Estado por danos que seus agentes públicos ocasionem a terceiros (art. 37, § 6º), independente da prova de dolo ou culpa. Por consequência, embora seja verdade que a ação penal privada corresponda à iniciativa do particular (querelante), não é menos verdade que a responsabilidade pelo escorreito julgamento dos órgãos judiciários continua sendo do Estado, pois a este cabe com exclusividade o direito de punir. Deve, portanto, subsistir a indenização pelos danos provenientes da má atuação estatal, em qualquer hipótese.

A indenização deve ser expressamente pleiteada na revisão criminal, pois não caracteriza simples efeito da procedência da ação revisional. Uma vez concedida a indenização pelo erro judiciário no âmbito da revisão criminal, apresenta nítido caráter condenatório, devendo ser liquidada no juízo cível, com responsabilidade pelo pagamento atribuída à União ou aos Estados, de acordo com a competência do tribunal imputado pelo erro, Justiça Federal ou Justiça Estadual. Nada impede, porém, o requerimento direto no juízo cível por meio de ação própria, quando a parte deixar de formular o pedido de justa indenização na própria ação de revisão.

Renomados autores têm sustentado que as causas excludentes de indenização previstas no art. 630, § 2º, do CPP não foram recepcionadas pela nova Constituição Federal, vez que, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado, basta que uma ação (ou omissão, para algumas doutrinas)atribuível ao Estado cause dano a terceiro e que haja nexo de causalidade entre esta ação e este dano.

NOTAS

Peticionário condenado por crime que não praticou

A absolvição deve ser decretada, em função da caracterização de erro judiciário, bem como reconhecido o direito a justa indenização pelos prejuízos sofridos (TACrimSP: RT 739/609).

Decisão emanada do Tribunal do Júri

Transitada em julgado a condenação e constatado erro judiciário admite-se sua retificação, em sede revisional, como única via legal da reparação (JTJ 222/326

Ação indenizatória por dano moral

O indivíduo condenado pela prática de delito que teve seu álibi recusado porque seu empregador prestou informação incorreta e, posteriormente absolvido por negativa de autoria em sede de revisão criminal transitada em julgado, não pode voltar a discutir a responsabilidade penal. Inteligência do art. 935 do CC/2002 (TJSP: RT 820/ 237).

Limitações do art. 630, § 2º, do CPP

Com o advento da Constituição Federal de 1988, entendeu-se que as indenizações não se sujeitam mais às limitações do art. 630, § 2º, do CPP (AgRg no REsp 723035/RS, 2ª T., Rel. Humberto Martins, j. 3.8.2006, DJ 17.8.2006, p. 342).

Responsabilidade pessoal do magistrado

Pacífica jurisprudência admite a responsabilidade do Estado pelo erro judiciário, assim caracterizado nos casos do art. 133 do CPC e dos arts. 5º, LXXV, da Constituição Federal e 630 do CPP. Na hipótese o autor foi acusado de roubo qualificado, condenado por furto qualificado e acabou absolvido em revisão criminal quando se reconheceu inexistir prova nos autos a suportar a acusação de coautoria, deixando clara a existência de erro judiciário e a incidência do art. 630 do CPP. Não incidência, na espécie, da excludente do art. 630, § 2º, alínea a. Sentença de procedência (Ap. Cív. 159.476-5/5, São Paulo, 7ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Torres de Carvalho, 14.2.2005, v.u.).

Art. 631. Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.

DOUTRINA

Falecimento do peticionário. Caso, no curso da revisão criminal, faleça a pessoa cuja condenação tenha de ser revista, o presidente do tribunal deverá nomear curador para a defesa. Nestas circunstâncias, tem-se a ocorrência da substituição processual, independentemente de qualquer conduta dos parentes do réu.

NOTAS

Morte do condenado no curso da ação por ele próprio postulada

Circunstância que não obsta o prosseguimento da demanda, podendo a substituição processual recair no cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do de cujus. Há, ainda, a possibilidade da ocorrência de legitimação extraordinária na pessoa de curador nomeado pelo presidente do tribunal ou pelo relator. Inteligência dos arts. 623 e 631 do CPP e do Regimento Interno do TACrimSP (TACrimSP: RT 795/614).

Morte do condenado no curso da revisão criminal. Inocorrência na utilidade da continuação do processo

Não obstante nomeado curador no processo (art. 631 do CPP), a continuidade da revisão criminal, com a morte do condenado, não deve prevalecer em todos os casos, mormente quando não se demonstra possível manter-se o interesse na demanda ou modificação na condição de condenado (STJ: REsp 742186/DF, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 29.9.2009, DJe 19.10.2009).

Capítulo VIII

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Arts. 632 a 636. (Revogados pela Lei n. 3.396, de 2.6.1958.)

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

DOUTRINA

Recurso extraordinário. É o interposto contra decisão proferida em última ou única instância, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, objetivando garantir a autoridade e supremacia das normas constitucionais em nosso ordenamento jurídico.

Recurso extraordinário. Função política. Apresenta uma função política muito bem definida, pois objetiva a tutela do direito positivado na Constituição (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 267-268). Dessa maneira, tem como propósito a preservação da autoridade do ordenamento constitucional, servindo como instrumento controlador das decisões emanadas dos órgãos judicantes inferiores, uma vez que o STF é o guardião da Constituição.

Recurso extraordinário. Natureza jurídica. Por se tratar de modalidade excepcional de impugnação recursal, o recurso extraordinário apresenta natureza jurídica de direito processual constitucional, já que a Carta Magna, no art. 102, III, afere-lhe contornos de instituto jurídico de direito formal. Contudo, com o advento da EC n. 45/2004, uma questão de legalidade da competência do STJ foi transferida ao STF, conforme retroanalisado.

Recurso extraordinário. Cabimento. Além dos pressupostos gerais necessários a qualquer recurso, depende da existência de pressupostos especiais, caracterizados sobretudo pela disposição da lei constitucional e pelos assentamentos jurisprudenciais evidenciados nas súmulas da Corte Suprema, bem como pelas disposições do seu Regimento Interno (arts. 321 a 329). Logo, a admissibilidade do recurso excepcional depende de exame mais aprofundado dos requisitos autorizadores, o que não ocorre nos recursos ordinários, os quais se sujeitam apenas aos pressupostos gerais (legitimidade, tempestividade, interesse, entre outros), por isso recebendo tal denominação.

Recurso extraordinário. Hipóteses de cabimento. Por força do art. 102, III, da CF, caberá recurso extraordinário da decisão proferida em única ou última instância que:

a) Contrariar dispositivo desta Constituição (al. a). Trata-se de violação frontal ao que está expressamente disposto na Constituição. Há incompatibilidade entre a letra da Lei Maior e a decisão recorrida, pois esta não atende o espírito da norma constitucional. Se a violação for de norma infraconstitucional, em regras como se verá adiante, o recurso cabível será o especial. Ressalva feita em razão da inserção, pela EC n. 45/2004, da alínea d no inciso III do art. 102 da CF. Contudo, impedirá o recurso extraordinário a ofensa reflexa da norma constitucional em razão da má interpretação ou inobservância de normas infraconstitucionais, a exemplo das normas penais e processuais penais quando mal aplicadas. Assim pugna a Súmula 636 do STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

b) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (al. b). Essa hipótese tem por finalidade levar ao exame do STF as decisões dos órgãos judicantes inferiores no sentido da não validade de tratado ou lei federal em face da Constituição, funcionando o recurso, nesse caso, como mecanismo de controle da constitucionalidade. Vale lembrar que no controle difuso de constitucionalidade qualquer juiz ou tribunal tem competência para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei. Conquanto o controle possa ser feito por qualquer juiz ou tribunal, no que respeita a este último a CF estabelece uma forma distinta, ex vi do disposto em seu art. 97, cujo procedimento vem previsto nos arts. 480 a 482 do CPC, aplicados ao direito processual penal (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., 4. ed., p. 277).

c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição (al. c). A previsão desta alínea diz respeito às decisões que tenham julgado a favor da lei estadual ou municipal em prejuízo do ordenamento constitucional, oportunidade em que o juízo preteriu a Constituição em preferência ao direito local. Nessa situação, suscita-se a autoridade da Constituição Federal em relação às normas estaduais ou municipais, devendo ser observado o princípio da hierarquia das normas jurídicas. Podem-se considerar necessárias as seguintes condições para que o recurso seja admitido com base nessa hipótese (Camara Leal, apud Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, cit., p. 522-523): I - ter sido impugnada a lei estadual ou municipal; II - a impugnação ser o fundamento do recurso; e III - a decisão recorrida ter sido favorável a lei estadual ou municipal em prejuízo da Constituição. Finalmente, insta consignar que a expressão “governo local” refere-se às faces do poder dos Estados-membros/Distrito Federal (Legislativo, Executivo e Judiciário) e dos Municípios (Legislativo e Executivo).

d) Julgar válida lei local contestada em face de lei federal (al. d). A EC n. 45/2004 inseriu na competência do STF, em sede de recurso extraordinário, uma hipótese de legalidade, anteriormente afeta ao STJ, no âmbito de recurso especial. Assim, é cabível recurso extraordinário quando a decisão recorrida, proferida em causa julgada em única ou última instância, julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

A motivação de tal alteração consubstancia-se no fato de que, se julgada válida lei local contestada em face de lei federal, adentra-se conflito de constitucionalidade, já que a competência legislativa é delineada pela Lei Maior. Ressalte-se que a mudança não se estendeu ao ato de governo local contestado em face de lei federal, que continua previsto, como hipótese de cabimento do recurso especial, na alínea b do inciso III do art. 105 da CF.

Cumpre salientar que as decisões passíveis de recurso extraordinário, tratadas no art. 102, III, da CF como decisões de única ou última instância, devem ser entendidas como aquelas emanadas do tribunal de segunda instância, em sede recursal ou originariamente, bem como aquelas prolatadas pelo juízo monocrático quando não haja previsão de recurso ordinário. Entendimento contrário se depreende do enunciado do art. 105, III, da CF, que trata do recurso especial, em que só se admitem as causas decididas pelos Tribunais Regionais Federais ou dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.

O recurso extraordinário tem, portanto, fundamentação vinculada, devendo a matéria objeto de impugnação adequar-se a uma das hipóteses previstas na Constituição (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 279).

Recurso extraordinário. Pressupostos. Em relação à matéria impugnada, dispõe a Súmula 280 do STF que não cabe recurso extraordinário por ofensa a direito local. Dessarte, sempre que não houver uma questão federal a ser suscitada, ou seja, desde que as normas estaduais ou municipais não tenham a constitucionalidade questionada em confronto com a Constituição, ou, ainda, se não houver sido julgada válida lei local contestada em face de lei federal, não há falar em recurso extraordinário. No entanto, como o direito material e o processual penal são objeto de disciplina exclusiva da União (art. 22, I, da CF), em regra haverá matéria de natureza federal a ser levantada, salvo exceções, v. g., a correição parcial, que é regulamentada por lei local.

O recurso extraordinário não serve para o reexame de questões de fato, mas sim para resolver questões de direito (quaestione juris). Assim, as provas apreciadas no recurso ordinário do qual se recorre não são novamente analisadas no recurso ao STF, pois em relação a este “transitam em julgado”. Nesse sentido, a Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Entretanto, não se olvide o reexame dos pontos referentes à disciplina legal da prova e da qualificação jurídica dos fatos quando dizem respeito à má interpretação da Lei Maior, portanto, questão de direito (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 270).

Tanto as decisões definitivas quanto as interlocutórias podem ser impugnadas por recurso extraordinário, desde que esgotados todos os recursos ordinários admitidos por lei. Não basta, portanto, que a decisão se tenha tornado irrecorrível: exige a Constituição que a parte tenha lançado mão de todos os meios recursais cabíveis para a impugnação do julgamento. Só nascerá para a parte o interesse de agir quando previamente esgotados os meios de impugnação ordinários, ocasião em que se poderá falar da necessidade e adequação do recurso extraordinário como ferramenta útil a reparar eventual lesão da norma constitucional. Veja-se o enunciado da Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. O esgotamento de todos os recursos cabíveis não se confunde com a perda da oportunidade de interpor o remédio voluntário adequado no prazo legal (preclusão).

Outrossim, no que se refere aos recursos de embargos infringentes e de nulidade interpostos contra decisões não unânimes do tribunal no julgamento da apelação, do recurso em sentido estrito ou do agravo em execução, deve ser observada a Súmula 355 do STF: “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Logo, é necessária a observância do prazo para interposição do recurso extraordinário em relação à matéria que não for objeto dos embargos, sob pena de preclusão.

As decisões proferidas pelas turmas julgadoras, nos processos dos Juizados Especiais Criminais, também podem ser impugnadas por meio de recurso extraordinário. Embora as turmas recursais dos Juizados não constituam tribunais propriamente ditos, é certo que o art. 102, III, da CF abre oportunidade para a interposição do recurso excepcional, conforme se depreende da Súmula 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”. Por outro lado, tal não ocorre em sede de recurso especial, o qual somente é autorizado quando de decisões emanadas dos tribunais, de acordo com a análise do art. 105, III, da CF.

Com relação ao interesse de recorrer extraordinariamente, vale citar a Súmula 283 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Todos os fundamentos da decisão recorrida contrários à Constituição devem ser atacados no recurso extraordinário, abrindo-se, dessa forma, oportunidade para alteração do julgado, ocasião em que o STF estará apto a conhecer da matéria e proferir novo julgamento. Consequentemente, não sendo rechaçados todos os fundamentos da decisão recorrida, inútil será o recurso ao STF, porquanto, podendo conhecer somente daquilo que foi protestado, ainda subsistirá alicerce a sustentar a decisão impugnada.

Recurso extraordinário. Prequestionamento. Para que a parte tenha acesso à via extraordinária é necessário que a questão de direito federal objeto do recurso tenha sido ventilada e apreciada pelo tribunal a quo. Exige-se, portanto, um prequestionamento explícito da matéria. Consequentemente, a matéria que servirá de fundamento para a interposição do recurso extraordinário deve ser tratada com anterioridade quando do recurso ordinário que impugnar a decisão da instância inferior. No recurso ordinário é crucial a abordagem da ofensa à Constituição Federal, a fim de salvaguardar a possibilidade do recurso ao Excelso Pretório. Não basta que a parte recorra: deve também arguir a questão referente ao desrespeito à Constituição.

A correlação lógica entre o conteúdo da decisão recorrida e o fundamento do recurso se faz imperiosa para que possa ser admitido, pois a dissociação entre a matéria impugnada na instância inferior e a questionada por meio do recurso extraordinário impossibilita a compreensão da controvérsia. Nesse prisma, a Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Há decisões, contudo, admitindo o chamado prequestionamento implícito. Verificam-se duas hipóteses em que não há necessidade do prequestionamento, principalmente em razão do conteúdo do acórdão recorrido, quando (Vicente Greco Filho, Tutela constitucional das liberdades, cit., p. 390 c/c a p. 385):

a) O acórdão do tribunal inovar fundamento sem que o fato tenha ocorrido na sentença, a exemplo do julgamento extra ou ultra petita, restando ao recorrente manifestar-se em sede do recurso excepcional. Há, mesmo assim, orientação jurisprudencial do Excelso Pretório no sentido de serem oponíveis embargos de declaração a fim de prequestionar a matéria, quando a ofensa à Constituição partiu do próprio acórdão do tribunal a quo.

b) Interpostos embargos de declaração, o tribunal não se manifestar sobre o ponto omisso.

Não obstante, a parte, ao recorrer, deve estar atenta ao acórdão do tribunal a quo, sobretudo nos casos em que for omisso em relação a questão de natureza constitucional. Se isso ocorrer, cumpre ao recorrente interpor embargos de declaração para que o tribunal se manifeste acerca do ponto omisso, sob pena de restar prejudicada a oportunidade para interposição do recurso extraordinário em razão da ausência do prequestionamento.

Tal exigência tem por finalidade assegurar o respeito aos princípios do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa. Em contrapartida, na linha daqueles que defendem a impugnação por recurso extraordinário somente das decisões dos tribunais, tem-se o entendimento de que a falta de saneamento da omissão corresponderia à hipótese de interposição do recurso excepcional da decisão de primeira instância, o que por si só seria inadmissível (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, cit., 11. ed., v. 4, p. 378).

Sobre o tema, cumpre transcrever duas súmulas do STF:

Súmula 282. “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

Súmula 356. “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Poderão, assim, os embargos de declaração ser utilizados para ensejar o prequestionamento, quando a decisão for omissa em relação à matéria suscitada.

Repercussão geral das questões constitucionais. O § 3º do art. 102 da CF, inserido pela EC n. 45/2004, estabeleceu novo pressuposto para que o recurso extraordinário possa ser conhecido, qual seja, a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.

Diz o novo parágrafo: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

A relevância das questões significa que a matéria debatida não pode restringir-se somente ao caso sub judice, mas sim a hipóteses futuras (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 272).

Para que haja repercussão geral, mister se faz que a controvérsia não se limite aos interesses subjetivos da causa, mas sim seja relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. Haverá sempre repercussão geral, por presunção legal, quando a decisão atacada pelo recurso extraordinário contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Pretório Excelso.

A Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, regulamentou o dispositivo constitucional que trata da repercussão geral das questões constitucionais através da inserção dos arts. 543-A a 543-H no Código de Processo Civil.

Por sua vez, a Emenda Regimental n. 21 alterou a redação dos arts. 13, inciso V, alínea c, 21, § 1º, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328 e 329, e revogou o § 5º do art. 321, todos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em 3 de maio de 2007, regulamentando o disposto nos arts. 543-A a 543-H do Código de Processo Civil.

Conquanto se trate de alteração legislativa levada a efeito na lei processual civil, é ela plenamente aplicável em matéria criminal, a partir da alteração regimental mencionada, conforme reconheceu, por unanimidade, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da questão de ordem suscitada no Agravo de Instrumento n. 664.567-2/RS, interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, em razão da ausência de preliminar formal acerca da repercussão geral das questões constitucionais.

Procedimento de análise da repercussão geral das questões constitucionais (arts. 543-A a 543-H do CPC c/c arts. 322 a 329 do RISTF)

a) deverá o recorrente, em preliminar formal e fundamentada, demonstrar a existência da repercussão geral da questão constitucional, cabendo exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, analisá-la;

b) o Presidente do Supremo Tribunal Federal não conhecerá, de plano, os recursos extraordinários em que não tenham sido alteadas formal e fundamentadamente a preliminar de repercussão geral das questões constitucionais. Caso não o faça, poderá o relator sorteado exercer tal competência. A decisão que liminarmente não conhecer o recurso por falta da preliminar é impugnável através de agravo regimental;

c) quando o recurso extraordinário preencher os demais pressupostos recursais, o relator, por meio eletrônico, submeterá aos demais ministros cópia de sua manifestação acerca da existência ou não da repercussão geral. Este procedimento não será adotado nos casos de presunção de repercussão geral ou quando a questão veiculada no recurso já tiver sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Poderá o relator, ainda, em prazo que fixar, admitir, de ofício ou a requerimento, manifestação de terceiros, através de procurador habilitado, acerca da repercussão geral;

d) recebida a manifestação do relator, os demais ministros, por meio eletrônico e no prazo comum de 20 dias, a ele também encaminharão manifestação a respeito da repercussão geral. Transcorrido o referido prazo sem manifestações suficientes para não admissão do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral;

e) decidida a existência de repercussão geral, o relator, em não se tratando de processo informatizado, juntará aos autos cópias das manifestações e julgará o recurso ou pedirá dia para julgamento, após vista ao Procurador-Geral da República, se necessário;

f) o teor da decisão que versa sobre a existência da repercussão geral, que integrará a decisão monocrática ou o acórdão, constará das publicações dos julgamentos no Diário Oficial, especificando com clareza a matéria do recurso.

Como todas as decisões que tratem de repercussão geral das questões constitucionais devem ser amplamente divulgadas pela Presidência do Supremo Tribunal Federal, que formará, inclusive, banco eletrônico de dados sobre o tema, as decisões que reconheçam a inexistência de repercussão geral serão comunicadas pelo relator ao Presidente do Pretório Excelso.

Importante ressaltar que caso a Turma julgadora, por no mínimo quatro votos, decida pela existência da repercussão geral, não será necessária remessa do recurso ao plenário. Para a não admissão do recurso extraordinário em virtude da ausência do pressuposto recursal em tela, por exigência constitucional contida no art. 102, § 3º, in fine, deve haver manifestação de 2/3 dos 11 ministros.

Se a questão que versar o recurso puder reproduzir-se em inúmeros processos, a Presidência do Pretório Excelso ou o relator sorteado, de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará os Tribunais ou os Colégios Recursais dos Juizados Especiais Criminais, para que encaminhem ao Supremo um ou mais recursos que reflitam a controvérsia, sobrestando os demais até a decisão definitiva. O Supremo pode, ainda, requisitar informações, a serem prestadas no prazo de 5 dias. Negada a existência da repercussão geral, os recursos não serão admitidos automaticamente. Já se for julgado o mérito do recurso extraordinário, sendo, portanto, reconhecida a repercussão geral, os recursos cujo andamento fora sobrestado serão julgados.

Recurso extraordinário. Legitimidade. Estão legitimados a interpor recurso extraordinário o Ministério Público, o querelante, o réu e o assistente de acusação, desde que haja interesse na reforma da decisão.

Em relação ao Ministério Público estadual, é o procurador-geral de justiça quem tem atribuição para interpor o recurso extraordinário, podendo delegar tal função a outro membro do Parquet que oficie perante a segunda instância. No Estado de São Paulo, referida disposição está prevista no art. 27, III, 5, da Lei Orgânica do Ministério Público.

Quanto ao assistente, não poderá recorrer extraordinariamente de decisões concessivas de habeas corpus, razão pela qual também não poderá socorrer-se do mandado de segurança para se opor a eventual decisão denegatória do remédio constitucional. Será admitido o recurso extraordinário somente nos casos de impronúncia e de decisão que julgar extinta a punibilidade, assim como nos casos em que o Ministério Público não apelar da sentença.

As Súmulas 208 e 210 tratam dessas possibilidades:

Súmula 208. “O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.”

Súmula 210. “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 548, § 1º, e 598 do CPP.”

Agravo de instrumento. O recurso de agravo de instrumento tem por finalidade precípua atacar a decisão do presidente do tribunal que não recebe recurso extraordinário ou recurso especial. A legislação aplicável ao agravo de instrumento no processo penal é a Lei n. 8.038/90, notadamente o art. 28, e os arts. 524, 544 e 545, todos do Código de Processo Civil, utilizados analogicamente, conquanto tais recursos em nada se assemelhem.

Agravo de instrumento. Procedimento. O agravo de instrumento será interposto no prazo de 5 dias, dirigido ao presidente do tribunal recorrido, que poderá reformar ou não a decisão que denegou o recurso extraordinário ou especial. No referente ao prazo, importante notar a Súmula 699 do STF, a qual determina que não se aplicará o disposto nas alterações da Lei n. 8.950/94 ao processo penal, firmando o prazo de 5 dias ao agravo em conformidade com os termos da Lei n. 8.038/90.

Assim, a mencionada súmula destaca que as alterações do Código de Processo Civil carreadas pela Lei n. 8.950/94 não se aplicam ao agravo de instrumento do processo penal, corroborando o prazo de 5 dias para sua interposição.

O agravo será instruído com as peças indicadas pelo agravante e pelo agravado, devendo conter obrigatoriamente os traslados do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso extraordinário (ou especial) e das respectivas contrarrazões, além das peças mencionadas no § 1º do art. 544 do CPC. Cabe aqui uma explicação: o art. 28, § 1º, da Lei n. 8.038/90 refere-se ao art. 523, parágrafo único, do CPC, antes da alteração proporcionada pela Lei n. 8.950/94, que modificou a redação da lei adjetiva civil. O agravado, por analogia ao disposto no art. 527, III, do CPC, deverá ser intimado para responder ao agravo no prazo de 5 dias.

O agravante deve ser diligente no momento de formação do instrumento, pois a ausência de peça significante pode levar ao indeferimento do agravo. Assim se posiciona o STF, conforme aponta a Súmula 288: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”. E mais a Súmula 639: “Aplica-se a Súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada”.

Após manifestação do presidente do tribunal a quo, a menos que este reforme sua decisão, o agravo será distribuído a um relator no STF. O agravante, na fundamentação do agravo de instrumento, deve ater-se inicialmente ao esclarecimento do desacerto do juízo de admissibilidade do presidente do tribunal recorrido, esclarecendo a controvérsia impugnada, a fim de ser satisfatória a pretensão de que suba o recurso denegado. Nesse sentido, a Súmula 287 do STF: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Se o agravo for conhecido, o relator que proferiu a decisão, verificando que o instrumento contém os elementos necessários ao julgamento de mérito, desde logo o incluirá na pauta para julgamento, prezando pelo princípio da economia processual. Se não foi conhecido, caberá agravo regimental no prazo de 5 dias, a ser dirigido para a turma julgadora.

Embargos de divergência. Dispõe o art. 29 da Lei n. 8.038/90: “É embargável, no prazo de 15 dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno”.

Inicialmente, cabe explicar que, embora mencionado artigo faça referência expressa ao recurso especial, os embargos são extensíveis ao recurso extraordinário, conforme se depreende do art. 546, II, do CPC, bem como do seu parágrafo único, que ressalta que os embargos seguirão o procedimento adotado pelo regimento interno do tribunal. Assim sendo, tem-se a previsão dos embargos de divergência no art. 330 do RISTF.

Desse modo, sempre que houver divergência de entendimento das turmas julgadoras do STF no âmbito do recurso extraordinário, atinente à interpretação de norma federal constitucional, caberão os embargos no prazo de 15 dias, a serem julgados pelo plenário do Tribunal Supremo. O embargante deverá expressamente apontar a discrepância de posições adotadas pelas turmas julgadoras, fazendo prova com a demonstração dos acórdãos conflitantes, seja mediante certidão ou cópia autenticada dos julgados díspares, seja mediante indicação do repertório de jurisprudência autorizado ou mesmo indicação do número e da página do jornal oficial.

Recurso extraordinário. Efeitos. Estabelece o art. 27, § 2º, da referida lei que o recurso extraordinário será recebido no efeito devolutivo, limitando-se, assim, à questão constitucional que tenha ensejado a rediscussão do feito. Não se aplica, portanto, o princípio jura novit curia, uma vez que a devolução é restrita ao tema declinado no ato de interposição.

Ressalta-se, mais uma vez, a necessidade de prequestionamento da matéria impugnada para que o STF possa ter conhecimento do recurso, pois se trata de órgão revisor. Tal entendimento, contudo, deve ser mitigado em relação à matéria criminal, pois o Excelso Pretório está habilitado a reconhecer causa de extinção de punibilidade, nos termos do art. 66 do CPP, assim como, existindo constrangimento ilegal, pode conceder habeas corpus de ofício, consoante dispõe o art. 654, § 2º, também do CPP (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 298).

O recurso extraordinário, portanto, não terá efeito suspensivo, não impedindo a expedição de mandado de prisão. Tal se depreende também da redação do art. 637 do CPP: “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Todavia, mais uma vez rechaçando o entendimento firmado na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, em decisão do pleno, inclinou-se no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena pelo simples esgotamento das vias ordinárias recursais.

NOTA

Interposição de recursos extraordinário e especial, da decisão condenatória, pendentes de julgamento

Fato que não impede a expedição de mandado de prisão contra o condenado, pois tais recursos não têm efeito suspensivo. Inteligência dos arts. 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90 (STJ: RT 777/573). No mesmo sentido, STF: RT 776/516, 663/372, 617/400; HC 85886/RJ, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, j. 6.9.2005, DJ 28.10.2005, p. 61; STJ: RT 653/354. Contra: A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP (STF: HC 84078/MG, Pleno, Rel. Eros Grau, j. 5.2.2009, DJ 26.2.2010). No mesmo sentido: Viola o princípio da presunção de inocência a expedição de mandado de prisão pelo simples esgotamento das vias ordinárias, haja vista a inconstitucionalidade da execução provisória da pena (STJ: HC 108194/SP, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 19.11.2009, DJe 1º.2.2010; HC 112306/RJ, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 18.6.2009, DJe 17.8.2009).

Art. 638. O recurso extraordinário será processado e julgado no Supremo Tribunal Federal na forma estabelecida pelo respectivo regimento interno.

DOUTRINA

Recurso extraordinário. Procedimento. O recurso extraordinário será interposto no prazo de 15 dias, perante o presidente do tribunal recorrido (art. 26, caput, da Lei n. 8.038/90). O prazo será contado a partir da publicação do acórdão ou, no caso do Ministério Público, a partir da ciência pessoal do membro do Parquet.

A petição conterá:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

É fundamental no ato de interposição que seja demonstrada de forma utilitária a hipótese autorizadora prevista no art. 102, III, da CF, pois se trata de recurso com fundamentação vinculada, bem como seja evidenciado o texto constitucional objeto da controvérsia. Cumpre ressaltar que, havendo questões de direito federal constitucional e infraconstitucional a serem tratadas no mesmo feito, deverão ser interpostos simultaneamente, em petições distintas, o recurso extraordinário e o especial. Trata-se de exceção ao princípio da unirrecorribilidade.

Segue-se a intimação do recorrido, abrindo-se-lhe vista também pelo prazo de 15 dias para apresentar contrarrazões (art. 27, caput). Se, a uma, deve apresentar os motivos para a não admissibilidade do recurso interposto, a duas, precisa também explanar as razões de mérito para a manutenção do julgado impugnado, visto que é a única oportunidade para o recorrido se manifestar. Aqui, sendo interpostos os recursos extraordinário e especial concomitantemente, devem ser apresentadas as contrarrazões em petições individualizadas para cada qual. Outrossim, tratando-se de ação penal privada, pela lógica do sistema processual penal, deve ser dada vista ao Ministério Público pelo prazo de 15 dias para que se manifeste, assim como ao assistente de acusação, se este for presente na causa.

Findo esse prazo, serão os autos conclusos ao presidente do tribunal para admissão ou não do recurso, no prazo de 5 dias. Da decisão que denega o recurso cabe agravo de instrumento para o STF (art. 28, caput). Cumpre observar a Súmula 727 do STF: “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite o recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos Juizados Especiais”.

Admitido o recurso pelo presidente do tribunal a quo, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal. Sorteado o relator, este fará novo juízo de admissibilidade do recurso, que, se restar negativo, poderá ser atacado por agravo regimental (art. 317 do RISTF). Outrossim, admitido o recurso, haverá parecer do procurador-geral da República no prazo de 5 dias. Em regra, o recurso extraordinário será julgado por uma turma da Egrégia Corte, que fará novo juízo de admissibilidade (do qual não caberá recurso), composta por 5 ministros, salvo as hipóteses previstas no regimento interno do tribunal, quando couber ao plenário o seu julgamento.

Ao próprio STF caberá decidir acerca da questão de direito levada ao seu conhecimento, proferindo novo julgamento em lugar da decisão recorrida. Veja a Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à espécie”.

Os §§ 4º, 5º e 6º do art. 27 da Lei n. 8.038/90 só terão aplicação nos casos de interposição concomitante do recurso especial e do extraordinário. Tais parágrafos versam sobre o prejuízo de um recurso em relação ao outro, especificando, inclusive, as hipóteses em que um dos meios recursais será sobrestado enquanto o outro não for julgado. Far-se-á uma análise mais detida dos mencionados parágrafos no capítulo que trata do recurso especial.

Em relação aos Juizados Especiais Federais, instituídos pela Lei n. 10.259/2001, devem ser observados os dispositivos constantes no art. 321, § 5º, do RISTF.

A regularidade procedimental é imprescindível para o conhecimento do recurso. Logo, seja pela observância das hipóteses constitucionais de cabimento, seja pelos enunciados das súmulas do Excelso Pretório, não olvidando ainda os pressupostos recursais gerais e das disposições do regimento interno do tribunal, toda atenção é pouca, pois qualquer falha no procedimento pode ensejar a inadmissão do recurso.

Capítulo IX

DA CARTA TESTEMUNHÁVEL

Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:

I - da decisão que denegar o recurso;

II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 581, XV, deste Código.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Origem histórica. A origem da carta testemunhável remonta ao tempo do Império, em razão das dificuldades enfrentadas pela parte para recorrer, sobretudo de decisões arbitrárias do juízo monocrático. Assim, quando o juiz se ocultava ou determinava que o escrivão não recebesse o recurso, impedindo o exercício do duplo grau de jurisdição, a parte prejudicada dirigia-se ao cartório com duas testemunhas, relatava o ocorrido e manifestava seu desejo de recorrer. Se o escrivão recebesse o recurso, confirmando os fatos no exercício de sua fé pública, o problema ficaria resolvido. Caso contrário, o recorrente prejudicado levava o episódio ao conhecimento do tribunal, servindo as duas testemunhas para atestar a verdade do sucedido.

Carta testemunhável. Natureza jurídica. Não obstante antiga divergência, firmou-se o entendimento de que a carta testemunhável tem natureza recursal, não caracterizando simples remédio processual para conhecimento do recurso, uma vez que tem como finalidade o reexame da decisão que denegou ou não deu seguimento ao recurso interposto. Assim, na medida em que a parte pleiteia ao juízo ad quem uma nova decisão, serve como instrumento impugnatório do ato decisório que lhe causou gravame. Nesse sentido, a carta testemunhável será um recurso secundum eventum litis, não sendo admitido contra decisão que processar ou der seguimento ao recurso originariamente interposto (José Frederico Marques, Elementos de direito processual, cit., v. 4, p. 313).

Carta testemunhável. Cabimento. A carta testemunhável está disposta nos arts. 639 a 646 do CPP. De acordo com o art. 639, caberá carta testemunhável:

I - da decisão que denegar o recurso;

II - da decisão que, admitindo embora o recurso, obstar a sua expedição e seguimento para o juízo “ad quem”.

A motivação da denegação do recurso ou do obstáculo ao seguimento, seja pela falta de interesse em agir ou pela ilegitimidade da parte, seja pela intempestividade, por exemplo, não representa empecilho ao recebimento da carta testemunhável. Será, portanto, admitida sempre que se enquadrar nas hipóteses elucidadas.

A carta testemunhável tem caráter eminentemente subsidiário, não sendo cabível quando a lei estabelece outro remédio para a impugnação de decisão que denega o recurso ou obsta a seu seguimento. Assim, caberá recurso em sentido estrito, e não carta testemunhável, da decisão que não receber a apelação ou a julgar deserta, com base no art. 581, XV. Existem decisões no sentido da aplicabilidade do princípio da fungibilidade, quando interposta a carta testemunhável das decisões que denegarem o recurso de apelação, recebendo-a como se fosse recurso em sentido estrito.

No mesmo sentido, da decisão que não receber o recurso extraordinário (e o recurso especial) ou lhe negar prosseguimento caberá o agravo de instrumento. No tocante aos embargos declaratórios e aos embargos infringentes e de nulidade, também não será instrumento apto para a impugnação, porquanto os regimentos internos dos tribunais preveem, em regra, a utilização do agravo regimental para tal óbice.

Portanto, em face do exposto e acompanhando a melhor doutrina, a carta testemunhável, via de regra, será cabível contra decisão que denegar ou obstar o seguimento para o tribunal do recurso em sentido estrito ou do protesto por novo júri. Em função da similitude do recurso em sentido estrito com o agravo em execução, este deve ser considerado da mesma forma para fim da carta testemunhável, todavia, na fase de execução da pena.

NOTAS

Decisão denegatória do recebimento de correição parcial

Trata-se de medida processual prevista apenas na legislação estadual, não passível de carta testemunhável em face da impossibilidade de interpretação analógica em tema recursal. Inteligência do art. 639 do CPP (TACrimSP: RT 677/375).

Despacho que indefere recurso em sentido estrito

Admite-se a interposição de carta testemunhável. Inteligência do art. 639 do CPP (TACrimSP: RT 553/375).

Interposição de carta testemunhável da decisão que indefere apelação, por intempestiva

Inadmissibilidade em função da existência de recurso próprio para a espécie. Inteligência do art. 639 do CPP (TACrimSP: RT 534/378).

Carta testemunhável que determinou o recebimento de recurso de apelação

Inadmissibilidade, por violação ao art. 581, XV, do CPP. Não aplicação do princípio da fungibilidade (STJ: HC 85317/DF, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 10.2.2009, DJe 9.3.2009; REsp 622743/RJ, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 16.6.2005, DJ 7.11.2005).

Provimento de carta testemunhável para o processamento da apelação independentemente da prisão do réu

Inadmissibilidade. Decisão que se equipara à que concede habeas corpus. Inteligência dos arts. 639, I e II, do CPP e 308 do Regimento Interno (STF: RT 548/419).

Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Secretário do tribunal. Antes de tudo, faz-se necessária uma explicação. Conquanto o Código faça menção ao secretário do tribunal nos dispositivos de lei ora tratados, não é mais válida tal remissão, em face da não utilização da carta testemunhável contra a decisão denegatória do recurso extraordinário, por ser utilizável o agravo de instrumento nos termos do RISTF.

Carta testemunhável. Prazo. Em razão da fixação do prazo em horas, especula-se a possível aplicação do art. 132, § 4º, do Código Civil, segundo o qual se conta o prazo minuto a minuto, o que na prática se demonstra inexequível.

Em privilégio ao direito à ampla defesa, tem-se considerado na doutrina majoritária o prazo de 2 dias, começando a correr da intimação da decisão que denegar o recurso, conforme a regra geral do art. 798, § 5º, do CPP. Seria inviável que o recorrente, prevendo ser prejudicado pela eventual denegação ou óbice ao seguimento do recurso interposto, firmasse plantão no fórum a fim de resguardar o prazo recursal da carta testemunhável. Há, contudo, opinião diversa na doutrina (E. Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, cit., p. 533).

Carta testemunhável. Processamento. O recurso será processado em autos apartados, cabendo ao requerente a indicação das peças do processo que formarão o instrumento que subirá ao órgão ad quem (art. 640, parte final). É recomendável que o traslado, além das peças necessárias ao provimento da carta, a exemplo do recurso denegado ou obstruído, da decisão denegatória ou do ato obstativo do recurso, além da certidão atestando a tempestividade recursal, contenha também aquelas pertinentes ao julgamento do mérito do recurso denegado ou obstado, pois este poderá ser apreciado, caso o recurso seja provido, com fulcro no princípio da economia processual, consagrado no art. 644 do CPP.

Não poderá o tribunal converter o julgamento em diligência com o fito de completar as peças trasladadas, já que esse dever é de incumbência da parte interessada.

NOTAS

Fluência do prazo

Conta-se da data da intimação da parte e não do despacho que lhe denega o recurso. Inteligência do art. 340 do CPP (JTJ 138/530). No mesmo sentido, TAMG: RT 665/324; TACrimSP: RT 639/320; STF: RT 617/384; TJSP: RT 670/285; TRF - 3ª Reg.: RT 784/732.

Instrução insuficiente

A falta de indicação pelo testemunhante das peças imprescindíveis para serem trasladadas impede o conhecimento da carta testemunhável (JTJ 235/194).

Intempestividade

O decurso de prazo superior a 48 horas, contado da efetiva intimação da parte, impede o conhecimento da carta testemunhável. Inteligência do art. 640, do CPP (TJSC, Carta Testemunhável 2009.068724-9, 3ª Câm. Crim., Rel. Alexandre d’ Ivanenko, j. 9.3.2010).

Art. 641. O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de 60 (sessenta) dias, no caso de recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Recibo do escrivão. O recibo do escrivão é fundamental a fim de comprovar a interposição da carta testemunhável. A negativa do recibo ou da entrega do instrumento acarretará a suspensão do escrivão por 30 dias. A pena será aplicada pelo juiz ou pelo presidente do tribunal, em decorrência da representação do requerente, ocasião em que será determinada a extração do instrumento pelo substituto do predito funcionário, sob pena de ser imposta a mesma sanção. Há que consignar que a responsabilidade funcional do servidor, embora de índole administrativa, deve obedecer ao devido processo legal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

No que tange ao prazo para entrega da carta instruída ao recorrente, será de 5 dias. Aqui mais uma vez fica molestada a disposição do CPP, especificamente o art. 641, já que não é aplicável o prazo de 60 dias no caso de recurso extraordinário.

Art. 642. O escrivão, ou o secretário do tribunal, que se negar a dar o recibo, ou deixar de entregar, sob qualquer pretexto, o instrumento, será suspenso por 30 (trinta) dias. O juiz, ou o presidente do Tribunal de Apelação, em face de representação do testemunhante, imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento, sob a mesma sanção, pelo substituto do escrivão ou do secretário do tribunal. Se o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem, que avocará os autos, para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena.

DOUTRINA

Prejudicado o processamento do recurso por conduta faltosa do escrivão, poderá o presidente do tribunal avocar os autos para o julgamento da carta testemunhável, em resposta à reclamação do requerente. A carta testemunhável é irrecusável, não devendo o servidor negar-se a tirá-la, pois não lhe incumbe tal competência. Ao tribunal compete, com exclusividade, manifestar-se sobre o cabimento ou não da carta.

Art. 643. Extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592, no caso de recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se deste se tratar.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Recurso indeferido. Procedimento. Extraído e autuado o instrumento, a carta testemunhável seguirá o procedimento do recurso indeferido, admitindo-se, inclusive, o juízo de retratação, quando se tratar da denegação de recurso em sentido estrito.

Cumpre ressaltar que, estando prejudicada a redação do art. 643 em vista de ser cabível o agravo de instrumento ao recurso extraordinário, observar-se-á na carta testemunhável, em regra, o rito dos arts. 558 a 592, procedimento adotado para o recurso em sentido estrito. Nesse caso, interposto o recurso, será dada vista à parte recorrente para apresentar as razões em 2 dias e, posteriormente, à outra parte, por igual prazo, para contra-arrazoar, para então o juiz poder exercer o juízo de retratação. Se este for positivo, o recurso objeto da carta testemunhável terá seu normal prosseguimento, sendo inaplicável o parágrafo único do art. 589, inexistindo recurso da parte contrária.

Art. 644. O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Admissão. Caso o recurso seja admitido, poderá o tribunal ad quem:

a) mandar processar o recurso denegado, para que este suba à superior instância;

b) decidir, desde logo, o mérito do recurso indeferido, caso a carta esteja suficientemente instruída. Nesta hipótese não há necessidade do processamento da carta testemunhável, por aplicação do princípio da economia processual, decidindo o tribunal de plano o meritum causae. Todavia, como já mencionado, nessa ocasião não se abre possibilidade para que o tribunal determine diligência objetivando complementar o traslado.

Art. 645. O processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado.

DOUTRINA

A carta testemunhável seguirá, em segunda instância, o procedimento previsto para o recurso denegado.

Art. 646. A carta testemunhável não terá efeito suspensivo.

DOUTRINA

Carta testemunhável. Efeitos. Dispõe expressamente o art. 646 que a carta testemunhável não tem efeito suspensivo, mormente em razão de sua irrecusabilidade, evitando que a parte provoque uma demora desnecessária no trâmite do processo, ocasionando atraso na solução deste. Podem, assim, os autos do processo ter seu habitual andamento, desde que o tipo de decisão impugnada comporte o normal prosseguimento do feito, uma vez que a carta testemunhável é processada por instrumento. Parte da doutrina tem reconhecido o efeito regressivo em um primeiro momento (em razão da menção expressa do art. 643 do CPP ao rito do recurso em sentido estrito), e devolutivo após o seu regular processamento pelo tribunal.

NOTA

Efeito suspensivo pretendido em mandado de segurança

Há somente efeito devolutivo que visa impedir sucessivas interposições, provocando o atraso no conhecimento do processo e na execução da sentença condenatória. Inteligência do art. 646 do CPP (STF: RT 762/537). No mesmo sentido, TJSP: RT 706/311.

Capítulo X

DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 574, I, e 581, X, deste Código.

Art. 5º, LXVIII, da CF.

Súmula 395 do STF.

DOUTRINA

Conceito. Habeas corpus é o remédio jurídico-constitucional destinado a proteger a liberdade de locomoção do indivíduo (jus manendi, eundi, ambulandi, veniendi, ultro citroque), ameaçada por qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Previsão constitucional. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da CF que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. A Constituição, portanto, ao enfatizar o direito à liberdade no caput do art. 5º, estabeleceu o remédio heroico como instrumento garantidor da liberdade física, sempre que esta vier a ser ferida por atos revestidos de ilegalidade ou arbitrariedade. O art. 647 do CPP, por sua vez, contém preceito semelhante.

Na atualidade o remédio constitucional se presta, inclusive, a tutelar atos jurisdicionais que, por via reflexa, acabam indiretamente influenciando o exercício da liberdade do indivíduo, sem necessariamente implicar a plena constrição do direito de locomoção. Exemplo disso é a utilização do habeas corpus para trancamento de inquérito policial ou de ação penal sem justa causa, ou mesmo para evitar o indiciamento injustificado, porquanto são procedimentos criminais que repercutem negativamente na liberdade da pessoa.

Natureza jurídica. O habeas corpus, muito embora esteja estabelecido no CPP dentro do título que trata dos recursos em geral, representa verdadeira ação constitucional autônoma de garantia individual da liberdade de locomoção. Assim se posiciona a doutrina majoritária.

Nessa linha de raciocínio, o remédio constitucional estudado pode ser caracterizado como ação cautelar, declaratória, constitutiva, executória ou rescisória, de acordo com o mérito da questão versada. Assim, v. g., quando modifica sentença com trânsito em julgado, atua como verdadeira ação rescisória (Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Dos recursos no processo penal, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 215). Outrossim, apresenta patente caráter mandamental, pois, servindo ao resguardo de direito fundamental da pessoa humana, imprescindível que sua ordem seja imediatamente executada, atribuindo plena eficácia a sua função garantidora da liberdade de locomoção, já que se trata de uma tutela urgente (cf. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 345-346).

Espécies. Mérito. No que diz respeito ao mérito, duas são as espécies de habeas corpus:

Liberatório. Como o próprio nome indica, o habeas corpus liberatório é voltado a afastar constrangimento à liberdade já consumado, com vistas à restituição do status libertatis de alguém. Ao conceder a ordem de habeas corpus, o órgão judicante determinará a expedição do alvará de soltura, a fim de fazer cessar prontamente o constrangimento ilegal, dada a urgência do bem tutelado, devendo o paciente ser libertado imediatamente pela entidade coatora, sob pena de esta incidir no crime de desobediência (art. 330 do CP).

Preventivo. Será preventivo quando sua finalidade por afastar o constrangimento à liberdade antes mesmo de se consumar. Baseia-se, portanto, na iminência da violência ou coação ilegal e na possibilidade próxima da restrição da liberdade individual. Caso seja admitido, será expedido um salvo-conduto a favor daquele que tem ameaçada sua liberdade de ir e vir. No entanto, se houver mandado de prisão expedido e não cumprido, o impetrante deve requerer no pedido do habeas corpus a expedição do contramandado de prisão, e não o salvo-conduto. Tal hipótese gera certa dúvida na doutrina, existindo posicionamento no sentido de ser o habeas corpus repressivo, uma vez que o ato coator já estaria devidamente formalizado.

NOTAS

Exceção de suspeição

É inadmissível a exceção de suspeição de juiz, que já proferira sentença, por meio de habeas corpus, pois inexiste na hipótese violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção. Inteligência do art. 647 do CPP (TRF - 5ª Reg.: RT 815/735).

Fato penalmente atípico

A disposição de coisa alheia como própria caracteriza mera cessão de direitos de posse, não o delito de estelionato. Sendo assim, o habeas corpus deve ser concedido para trancamento do inquérito policial por falta de justa causa. Inteligência do art. 171, § 2º, I, do CP e aplicação dos arts. 647 e 648, I, do CPP (TARS: RT 645/331).

Ilegitimidade passiva ad causam

Em face do princípio da responsabilidade pessoal vigente no direito penal, o escrito tido por ofensivo à honra do querelante subscrito pelo advogado do querelado ao peticionar em juízo, e não por este, deve ser atribuído ao causídico na esfera criminal. O recebimento da denúncia contra o querelado ocorreu contra legem, caracterizando constrangimento ilegal. Habeas corpus concedido de ofício para trancamento da ação penal por falta de justa causa. Aplicação dos arts. 43, III, 564, II, e 647 do referido Código (TACrimSP: RT 635/386).

Transferência de preso para outro estabelecimento carcerário

Trata-se de prerrogativa do Estado, por conveniência disciplinar, que não se subordina à crítica judiciária nem é passível de habeas corpus. Inteligência dos arts. 153, § 2º, da CF e 647 do CPP (STF: RT 583/456).

“Travesti” reiteradamente detido

Admissível a concessão de habeas corpus preventivo diante da inexistência, na hipótese, de perturbação ao pudor público. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 584/347).

Prostituta constantemente detida por exercer o trottoir

Prática que afronta a moral pública não passível de proteção via habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (STF: RT 579/442; RT 562/326). Em sentido diverso, RT 590/333.

Desaforamento

Constituem meras suposições e conjecturas, não passíveis de habeas corpus, as dúvidas sobre a imparcialidade do júri em razão da influência dos familiares da vítima no foro do delito, ou o receio do réu quanto à sua segurança pessoal. Inteligência dos arts. 424 e 647 do CPP (STF: RT 591/429).

Despejo

É inadmissível a concessão de habeas corpus em que o impetrante pretende indenização em face de despejo contra ele decretado, acarretando a cessação de sua atividade comercial no prédio, pois constitui matéria de natureza civil. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (RT 581/305).

Decretação de prisão preventiva depois de ter sido relaxada a prisão em flagrante, por ser primário o indiciado e nada afetar seus antecedentes

Inadmissibilidade. Há contradição manifesta passível de correção por meio de habeas corpus. Inteligência dos arts. 312 e 647 do CPP (RT 584/540).

Absolvição por insuficiência ou ausência de provas para a condenação

A controvérsia sobre a ausência de provas para a configuração do delito de roubo circunstanciado praticado pelo paciente não pode ser analisada em sede de habeas corpus, porque demandaria aprofundado exame da matéria fático-probatória, peculiar ao processo de conhecimento (STJ: HC 160885/SP, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 27.5.2010, DJe 21.6.2010; HC 131528/SP, 6ª T., Rel. Haroldo Rodrigues, j. 20.5.2010, DJe 14.6.2010).

Prisão civil

O executado que não assinou o auto de penhora, recusando-se a servir como depositário dos bens penhorados não está sujeito a prisão civil, uma vez que o depósito não se aperfeiçoou. O recurso de habeas corpus é meio hábil para solução do constrangimento. Inteligência dos arts. 647 do CPP e 904, parágrafo único, do CPC (STF: RT 589/230).

Pacientes intimados a prestar declarações em inquérito instaurado para apurar suas gestões frente a sindicato de classe

Inexiste ilegalidade a ser combatida pelo remédio heróico. É irrelevante o fato de se achar em andamento ação civil de prestação de contas promovida contra os mesmos. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 608/318).

Pena fixada acima do mínimo

É inadmissível o reexame em sede de habeas corpus. Inteligência dos arts. 42 do CP de 1940 e 647 do CPP (STF: RT 585/399).

Trancamento de inquérito policial pretendido

Inadmissível se o fato é ao menos em tese criminoso. Inteligência dos arts. 6º e 647 do CPP (STF: RT 602/427).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de só admitir o trancamento da ação penal e de inquérito policial em situações excepcionais, que se reportem a conduta não constitutiva de crime, quando já estiver extinta a punibilidade e se inocorrentes indícios mínimos de autoria (STF: HC 87.310-6, 1ª T., Rel. Carlos Ayres Britto, j. 8.8.2006, DJ 17.11.2006). No mesmo sentido: STJ: HC 79.904-RJ, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, DJe 14.12.2009.

Medidas restritivas da liberdade impostas a menor inimputável autor de homicídio culposo

Configura constrangimento ilegal a restrição da liberdade em virtude de acidente de trânsito causado quando pilotava motocicleta imprudentemente. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 588/290).

Despacho indeferindo in limine pedido de revisão criminal com apoio no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF

Nulidade inexistente não passível de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (STF: RT 599/449).

Excesso de prazo no encerramento da instrução

A inexistência de justificativa legal para a permanência do acusado preso em flagrante há mais de seis meses sem ter sido sentenciado constitui constrangimento ilegal a ser atacado via habeas corpus. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (TACrimSP: RT 599/354).

Excesso de prazo para a conclusão de inquérito policial. Denúncia recebida

“Embora excedido o prazo para a conclusão do inquérito policial, encontra-se superada a alegação de constrangimento ilegal ante o recebimento da denúncia” (STJ: RHC 12635-AC, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 29.10.2001, p. 228)

Crime de imprensa – pedido de explicações cumulado com pretensão a direito de resposta

O cumprimento da determinação judicial endereçada aos funcionários de empresa jornalística constitui uma faculdade, não uma obrigação legal, logo, não pode ser combatida por meio do habeas corpus. Inteligência dos arts. 647 do CPP e 25, 28 e 32, §§ 3º, 5º, 7º e 8º, da Lei de Imprensa (TACrimSP: RT 585/322).

Conflito aparente de normas

Trata-se de matéria dependente de provas não arguível, portanto, via habeas corpus. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (STF: RT 589/423).

Internação compulsória

A internação compulsória de cidadão em estabelecimento psiquiátrico-geriátrico por suas filhas e genros, ali permanecendo em estado de cárcere privado, sem pedido de interdição do paciente, constitui constrangimento ilegal passível de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 584/339).

Uso de documento falso – certificado de conclusão de curso secundário

O habeas corpus é meio impróprio para desclassificação do crime de documento falso para falsidade material de atestado ou certidão, previsto no § 1º do art. 301 do CP, inovação esta em que o paciente obteria a extinção da punibilidade. Inteligência dos arts. 304 do CP e 647 do CPP (RT 557/324).

Suspensão condicional da pena

O direito do condenado ao benefício indevidamente negado em primeira instância pode ser pleiteado por meio do habeas corpus. Inteligência dos arts. 57 do CP e 647 do CPP (TACrimSP: RT 571/360). No mesmo sentido: A concessão do benefício não pode ser subordinada à condição de se apresentar o condenado à repartição competente para ser identificado datiloscopicamente, providência esta que não guarda relação alguma com o crime praticado e configura constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 6º, VIII, e 647 do CPP (TACrimSP: RT 574/354).

Prisão preventiva decretada e devolução do inquérito em seguida à Polícia para novas diligências

Inadmissibilidade. Inteligência dos arts. 312 e 647 do CPP (TACrimSP: RT 572/358).

Prova em matéria criminal

Inadmissível a sua produção no âmbito de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (TACrimSP: RT 572/356).

Prescrição criminal

Inadmissível o reconhecimento por meio de habeas corpus, pois a coação, se existente, emanaria de sentença condenatória. Inteligência do art. 647 do CPP (STF: RT 569/385).

Prisão em flagrante

A efetivação muitas horas após a prática do crime, sem perseguição, constitui constrangimento ilegal e deve ser relaxada. Inteligência dos arts. 302 e 647 do CPP (TJMT: RT 557/388).

Reintegração de posse

O habeas corpus é meio inidôneo para impedir a execução de mandado. Inteligência dos arts. 153, § 20, da CF e 647 do CPP (RT 563/69).

Pessoa jurídica

É inadmissível a impetração de habeas corpus em seu favor, devendo a carência ser decretada. Inteligência do art. 647 do CPP (TACrimSP: RT 561/367).

Pena em matéria criminal – correção

O habeas corpus não é meio hábil para a correção de desacerto em sua aplicação. Inteligência dos arts. 647 do CPP e 42 do CP (STF: RT 573/487, 578/446). Contra: A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (STJ: HC 158936/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 27.5.2010, DJe 21.6.2010).

Pena em matéria criminal – unificação

O habeas corpus não é meio hábil para a unificação da pena em crime continuado. Inteligência dos arts. 51, § 2º, do CP e 647 do CPP (STF: RT 568/385).

Livramento condicional

Inadmissibilidade de obtenção pretendida através de habeas corpus. Inteligência dos arts. 60 do CP e 647 do CPP (TJRS: RT 557/374).

Decisão do Júri contrária à prova dos autos

Constitui constrangimento ilegal, passível de habeas corpus, a designação de novo julgamento a paciente absolvido pela diferença de apenas um voto, por ser rumoroso o caso pelo qual responde. Inteligência dos arts. 593, III, d, e 647 do CPP (STF: RT 558/400).

Liberdade provisória concedida com fiança

O habeas corpus constitui meio inadequado para a convolação em liberdade sem fiança. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 560/323).

Inquérito policial

Inexiste constrangimento ilegal na instauração por determinação judicial ao ser deferida solicitação ministerial. Inteligência dos arts. 5º, I, 40 e 647 do CPP (RT 568/284).

A instauração para apurar alteração de projeto original de loteamento, que pode constituir, em tese, o delito de estelionato, não constitui constrangimento ilegal passível de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (STF: RT 561/420).

Habeas corpus preventivo – paciente em tese ameaçado

Inadmissível a concessão de habeas corpus a paciente ameaçado de prisão por se assemelhar a pessoa que a teve decretada preventivamente, se o indivíduo apontado nos autos não foi identificado. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (STF: RT 572/416).

Inquérito administrativo

O habeas corpus constitui meio inidôneo para a declaração de nulidade, inexistindo, outrossim, constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (STF: RT 574/460).

Reiteração de pedido de HC anterior denegado

Admissibilidade. Inteligência do art. 647 do CPP (TJMS: RT 564/393).

Pretendida injustiça da condenação

A análise de matéria de fato, cujo assunto já fora versado em revisão, não pode ser objeto de habeas corpus. Inteligência dos arts. 647, 648 e 621 do CPP (STF: RT 572/431).

Cárcere privado

A manutenção de mulher e filho em cárcere pelo amásio daquela, comprovado o fato por certidão do oficial de justiça, permite a concessão de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 561/337).

Busca e apreensão em escritório de advocacia

O mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, mas sim de forma delimitada, mesmo sendo o advogado investigado. Assim, há exigência de uma especificidade maior no objeto do mandado de busca e apreensão em endereço profissional do que aquele realizado em residência. Constrangimento ilegal caracterizado (STF: HC 91.610/BA, Rel. Gilmar Mendes, j. 8.6.2010, Informativo 590/STF).

Exercício arbitrário das próprias razões

Trata-se de infração que somente se aprecia mediante queixa privada, desde que não haja violência à pessoa, sendo que a instauração de inquérito policial para apuração do delito configura constrangimento ilegal passível de habeas corpus para o seu trancamento. Inteligência dos arts. 345, parágrafo único, do CP e 647 e 648 do CPP (TACrimSP: RT 577/385).

Pessoa revistada em público pela Polícia

A revista do indivíduo portador de maus antecedentes não configura abuso de poder combatível por meio de habeas corpus preventivo. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 557/320).

Sigilo profissional

Constitui constrangimento ilegal a intimação de advogado para prestar declarações na Polícia sobre irregularidades fiscais imputadas aos seus clientes. Inteligência dos arts. 153, § 20, da CF, 647 do CPP e 87, V e XVI, e 89, XIX, da Lei 4.215/63 (STF: RT 531/401).

Prisão preventiva decretada por autoridade judiciária de outro Estado

Inexiste constrangimento ilegal na efetivação da prisão, após confirmada a autenticidade do decreto prisional trazido em mãos por particulares e entregue à autoridade do local em que se encontrava o agente de crime de homicídio. Inteligência dos arts. 299 e 647 do CPP (RT 548/285).

Prisão preventiva em despacho fundamentado

Inexistência de constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 647 e 315 do CPP (TJMT: RT 554/416).

Prisão ilegal

É passível de habeas corpus a detenção de indivíduo para prestar declarações em inquérito policial contra ele instaurado. Inteligência do art. 647 do CPP (TJMS: RT 552/396).

Prefeito municipal

Inexiste constrangimento ilegal na demora da instrução criminal de paciente que, embora afastado do cargo por estar respondendo a processo pelo delito do art. 1º, I, II, V, X e XIV, do Dec.- Lei 201/67, se acha em liberdade. Inteligência dos arts. 401 e 647 do CPP (TJMT: RT 554/420).

Inexiste constrangimento ilegal na instauração de inquérito policial contra Prefeito Municipal por requisição de Promotor de Justiça, diante da inexigibilidade de ser a requisição feita pelo Procurador-Geral de Justiça (JTJ 148/297).

A instauração de inquérito policial por Promotor de Justiça contra Prefeito Municipal não enseja o seu trancamento, por serem nulos todos os atos naquele praticados, mas sim a remessa dos autos do procedimento administrativo investigatório à Corte Competente para processar e julgar a ação penal (STJ: RHC 15.979/CE, 5ª T, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3.6.2004, DJ 28.6.2004).

Ausência de inquérito policial

A prisão de paciente, em sua propriedade rural, pela autoridade policial, sob a alegação de a haver desobedecido e desacatado, constitui constrangimento ilegal passível do recurso de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 535/279).

Instauração de inquérito policial por determinação judicial

Constrangimento ilegal inexistente, sendo o crime em tese atribuído ao paciente. Inteligência dos arts. 5º, II, e 647 do CPP (RT 549/316).

Mandado de segurança em matéria criminal

Padece de carência, pois a ofensa, se existente, seria ao direito de locomoção, passível de habeas corpus. Inteligência dos arts. 647 do CPP e 153, §§ 20 e 21, da CF (RT 544/347).

Habeas corpus preventivo

O receio de ficar detido do paciente intimado para depor na Polícia requer comprovação do constrangimento para a concessão do habeas corpus preventivo. Inteligência do art. 647 do CPP (TAMG: RT 549/387).

O habeas corpus preventivo não é a medida adequada ao paciente condenado que já se encontra em liberdade por livramento condicional, vez que inexiste qualquer violação ou coação em sua liberdade de locomoção (STJ: HC 43909/RO, 5ª T., Rel. José Arnaldo da Fonseca, j. 18.12.2005, DJ 21.11.2005, p. 266).

Identificação datiloscópica

Desnecessária ao paciente já identificado civilmente. Inteligência dos arts. 6º, VIII, e 647 do CPP (TAPR: RT 553/408).

Indiciamento

Constitui constrangimento ilegal o indiciamento, se inexistem indícios da autoria do crime (TRF - 1ª Reg.: HC 2005.01.00.015161-1, 4ª T., Rel. Italo Fioravanti Sabo Mendes, j. 24.5.2005, DJ 17.3.2006). No mesmo sentido: Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial (STF: HC 85.541-GO, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 22.4.2008, DJe 21.8.2008).

Pedido insuficientemente instruído

A juntada de fotocópias não autenticadas ocasiona o não conhecimento do pedido de habeas corpus. Inteligência do art. 647 do CPP (TJPR: RT 554/385).

Queixa-crime

É inadmissível o trancamento pretendido antes mesmo de recebida, em função da realização de mera audiência de conciliação na hipótese de crimes contra a honra. Inexiste, pois, constrangimento ilegal. Inteligência dos arts. 520, 647 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 549/319).

Magistrado que se limita a determinar a remessa dos escritos obscenos à Polícia para instauração de inquérito contra o paciente

Circunstância que não o torna autoridade coatora. Inteligência dos arts. 647 do CPP e 234 do CP (TACrimSP: RT 552/334).

Matéria de natureza eminentemente civil nele arguida

A guarda e posse de filhos menores não são solucionáveis via HC. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 545/307).

Impetração por delegado de polícia, na qualidade de Presidente da Associação das Autoridades Policiais do Rio de Janeiro, em favor de investigador

Não merece conhecimento; paciente que, ademais, está sendo processado em liberdade. Inteligência dos arts. 654, 648, 647 e 257 do CPP e 84, XII, do Estatuto da OAB (TJRJ: RT 541/425).

Impetrante proibida de frequentar o templo cujo culto pratica

Deve o pedido ser conhecido e a decisão que a julgara carecedora do pedido cassada. Inteligência do art. 647 do CPP (TACrimSP: RT 553/358).

Alegações constantes de razões de apelação interposta pelo paciente e com julgamento iminente

Impede o conhecimento do HC. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (RT 554/347).

Impetração contra condenação pendente de apelação

O recebimento da apelação com efeito suspensivo impede a caracterização de constrangimento ilegal. No mais, é inadmissível o exame profundo da prova pretendido por esta via. Inteligência do art. 647 do CPP (STF: RT 544/468).

Funcionário público

Constitui constrangimento ilegal, passível de HC, a imposição judicial para que servidores municipais compareçam perante Comissão Especial de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado para o fim de deporem, em razão de possível envolvimento nos fatos cuja apuração e punição se pretende. Há, na hipótese, ofensa ao princípio do nemo tenetur se acusare. Inteligência dos arts. 2º da Lei Estadual 1.759/78 e 647 do CPP (RT 549/276).

Prisão para averiguações

Ilegalidade. Inteligência do art. 647 do CPP (TJMS: RT 535/345, 533/419). No mesmo sentido: A manutenção da prisão cautelar sob fundamento da necessidade de melhor averiguação das circunstâncias do delito configura constrangimento ilegal, por não se tratar de modalidade de prisão admitida pelo Direito Penal pátrio (TJDFT: HC 2010.00.20.004770-2, 2ª T. Crim., Rel. Roberval Casemiro Belinati, j. 29.4.2010, DJ 18.5.2010).

Pessoa impedida de deixar hospital, onde se acha internada, embora lhe tivesse sido concedida alta

Inadmissibilidade, pois configura cárcere privado a que se encontra submetida por não poder pagar as despesas de tratamento. Inteligência dos arts. 153, § 17, da CF e 647 do CPP (TJMS: RT 543/415).

Prisão ilegal e incomunicabilidade

Trata-se de abuso agravado, ainda, pela incomunicabilidade imposta aos presos pela proibição de se avistarem com seu advogado. Inteligência dos arts. 21, parágrafo único, 282 e 647 do CPP (TJAM: RT 531/378).

Pessoa impedida, por portaria judicial, de adentrar o recinto do fórum

A ameaça de prisão em caso de desobediência é hipótese que deve ser combatida por meio de mandado de segurança. Inteligência do art. 647 do CPP (RT 543/346).

Coação exercida sobre testemunhas para deporem contra o paciente

Matéria insuscetível de apreciação em habeas corpus. Inteligência dos arts. 621, II, e 647 do CPP (STF: RT 537/413).

Dúvida manifestada no inquérito sobre a sanidade mental do indiciado

Inadmissibilidade da determinação do exame pela autoridade policial. A decisão é passível de HC. Inteligência dos arts. 149 e 647 do CPP (TJMS: RT 548/365).

Ameaça real e concreta da privação da liberdade

O habeas corpus somente é cabível quando haja real e concreta possibilidade de privação da liberdade, sendo que a mera suposição de que o recurso do Ministério Público contra a decisão concessiva do regime semiaberto possa ser provido não constitui constrangimento ilegal capaz de justificar o writ (STJ: HC 122144/SP, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.4.2009, DJe 25.5.2009).

Ameaça caracterizada pela iminência de ser o paciente preso e removido para outro Estado, onde deveria ser ouvido em declarações por autoridade policial do local

Inadmissibilidade. Inteligência do art. 647 do CPP (TJMS: RT 531/379).

Indivíduo que teme ser condenado em processo a que responde

O objetivo, que consiste em impedir a liberdade condicional em que se encontra, extrapola, porém, a função do habeas corpus. Inteligência dos arts. 647 e 654, § 1º, b, do CPP (TACrimSP: RT 536/311).

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 323, 324, 335, 581, V, e 660, § 3º, deste Código.

Art. 5º, LXVIII, da CF.

DOUTRINA

Hipóteses legais. Numerus apertus. Haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, autorizando a impetração de habeas corpus nas hipóteses do art. 648 do CPP. Importante frisar que tais hipóteses não devem ser consideradas como numerus clausus, uma vez que a Carta Magna prevê o remédio constitucional para todo e qualquer tipo de ameaça ou restrição da liberdade de locomoção, decorrente de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII).

Ausência de justa causa (I). A doutrina é controversa acerca do significado da expressão “justa causa”, que não recebeu definição legal. Contudo, em que pesem as respeitáveis opiniões no sentido da impossibilidade de conceituação, podemos dizer que justa causa é a ausência de razão para a imposição de constrangimento ou violência (Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, cit., v. 7, p. 188). Em outras palavras, trata-se do constrangimento ou violência sem respaldo legal que os autorize.

A ausência de justa causa pode dizer respeito à falta dos requisitos legais que fundamentem o ato constritivo da liberdade, como também se referir à falta de qualquer elemento indiciário sério a respaldar o inquérito policial ou a ação penal, ou mesmo a constatação de que a persecutio criminis se baseia em fato manifestamente atípico. Nesse caso, concedida a ordem, será o inquérito ou a ação penal trancada.

Prisão-pena. Prisão cautelar. A prisão, no âmbito penal, pode ser dividida em prisão-pena (decorrente de sentença condenatória transitada em julgado) e prisão cautelar (imposta antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, fundada, basicamente, na proteção da sociedade ou do processo). Haverá falta de justa causa na prisão-pena se não houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Por sua vez, na prisão cautelar, medida excepcional no sistema (em face do princípio constitucional do estado de inocência), não haverá justa causa para sua imposição se os requisitos legais autorizadores da coação não estiverem presentes. Em ambas as hipóteses o habeas corpus é o remédio idôneo para fazer cessar a coação.

As demais hipóteses de cabimento do habeas corpus nada mais são do que exemplos legais de falta de justa causa, não sendo o rol do art. 648, como dito, taxativo.

Prova. Valoração. Não há falar, contudo, em exame profundo e valorativo da prova nos casos de ausência de justa causa, visto que esta deve ser patente da mera exposição dos fatos, ensejando, assim, o trancamento do inquérito ou da ação penal (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 781). Nesse prisma, “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não se tranca a ação penal quando a conduta descrita na denúncia configura, em tese, crime” (STF: 2ª T., HC 85.478, Rel. Carlos Velloso, j. 31.5.2005, DJU, 1º.7.2005; HC 85.164, Rel. Gilmar Mendes, j. 1º.2.2005, DJU, 4.3.2005). Em relação aos crimes contra a ordem tributária, inviável a propositura da ação penal por ausência de justa causa, enquanto não esgotada a via administrativa.

Prisão além do tempo determinado em lei (II). Verifica-se essa situação quando a instrução do processo de réu preso excede o prazo determinado em lei. Assim, por exemplo, haverá excesso de prazo quando o réu preso temporariamente não é solto após 5 dias, sem que tenha havido prorrogação desse prazo ou que tenha a prisão temporária sido convertida em prisão preventiva. É manifesta a ilegalidade quando o réu continua preso após o cumprimento da pena.

Súmula 52 do STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.

Súmula 64 do STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. Contrariamente, se o excesso de prazo advier de diligências procrastinatórias requeridas pela acusação ou por culpa exclusiva do juízo, configurado estará o constrangimento ilegal. Assim sucede, v. g., na demora demasiada para designação da oitiva de testemunhas arroladas na denúncia.

Tratando de crime de competência do Tribunal do Júri, declina a Súmula 21 do STJ que, pronunciado o réu, não há que se arguir o constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Entretanto, o longo período sucedido após a pronúncia, desde que não acarretado por culpa da defesa, aliado à falta de previsão de data para o julgamento pelo Júri, é passível de habeas corpus.

Mesmo em relação aos crimes hediondos não tem espaço a coação abusiva da liberdade, conforme aponta a Súmula 697 do STF: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

Incompetência do coator (III). Diz a Constituição Federal que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Ressalvada a prisão disciplinar militar, depreende-se do dispositivo constitucional que os casos de prisão se limitam a dois: prisão em flagrante e por mandado judicial da autoridade competente. Com efeito, sempre que a prisão advier de órgão jurisdicional, cumpre observar as regras de competência material (ratione materiae), territorial (ratione loci) ou por prerrogativa de função (ratione personae). A incompetência acarreta a ilegitimidade da constrição da liberdade física. Vale consignar que a incompetência do coator refere-se exclusivamente à autoridade judiciária, não podendo recair sobre a policial ou administrativa por não deterem “competência”.

Prisão civil. Depositário infiel. Devedor de obrigação alimentícia. Ademais, como a Constituição, ao tratar do habeas corpus, abarca todo e qualquer tipo de constrição ilegal da liberdade ambulatória, o writ é apto a sanar os abusos ou ilegalidades advindas da prisão civil, sobretudo a relacionada ao depositário infiel e ao devedor de obrigação alimentícia. Fora dos casos expressos na Lei Maior (art. 5º, LXI), é patente a ilegalidade da prisão, devendo ser concedido o writ: prisão civil em razão da não devolução do bem alienado fiduciariamente; prisão administrativa na antiga Lei de Falências; ordem de prisão para quem não é parte no processo.

Cessação do motivo que autorizou a coação (IV). A liberdade é a regra, enquanto a prisão é a exceção. Assim, a despeito de ter sido decretada a prisão preventiva de alguém com base nas hipóteses de cabimento do art. 312 do CPP, cessada a necessidade da prisão cautelar, seja pelo fato de o réu não representar perigo à ordem pública ou porque não se furtará à aplicação da lei penal, seja em razão do término da instrução criminal, ocasião em que o acusado não mais poderá influenciar no ânimo das testemunhas, oportuno será o remédio heróico para fazer cessar o constrangimento da liberdade, uma vez verificada a ilegalidade da restrição.

Prisão cautelar. No que tange às prisões cautelares, é de levar em conta que a inexistência dos requisitos autorizadores de tais prisões por si só representa constrangimento ilegal do status libertatis, merecendo acolhida o habeas corpus impetrado. Na via inversa, demonstrada a legalidade da prisão, denegada será a ordem impetrada.

Com base nesse inciso, é legítima a concessão de habeas corpus ao réu preso em flagrante que não tenha tido sua detenção convertida em prisão preventiva, haja vista ser impossível a manutenção de alguém em cárcere unicamente por ter sido “preso em flagrante”.

Prisão civil. Depositário infiel. Devedor de obrigação alimentícia. O mesmo se diz em relação ao depositário infiel e ao devedor de prestação alimentícia. Apresentado em juízo ou pago o valor do bem recebido em depósito, ou quitada a dívida de alimentos ou pretérita aos 3 últimos meses contados do ajuizamento da execução, deixa de subsistir a necessidade da prisão, devendo o indivíduo preso ser posto imediatamente em liberdade.

Inadmissão de fiança, nos casos em que a lei a autoriza (V). A Constituição Federal assegura que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). Logo, autorizada por lei a fiança (arts. 323 e 324 do CPP), será admissível o remédio constitucional quando, por culpa da autoridade coatora, for negado ao constrangido o direito de sua prestação ou haver demora no arbitramento do valor. Nesses termos, o habeas corpus não terá por finalidade a soltura do indivíduo, o qual provavelmente foi detido por justa causa (caso contrário se aplicaria o disposto no inciso I), mas sim a admissão da fiança ou o arbitramento do valor para o respectivo pagamento, objetivando a consequente liberdade provisória.

Processo manifestamente nulo (VI). Não importa se o processo ainda está em curso ou se já se encontra findo (com sentença transitada em julgado): poderá o remédio constitucional ser utilizado para o reconhecimento de nulidade processual. Portanto, proferida decisão recursal por órgão judicante incompetente, apto será o remédio heróico para cassar a decisão e determinar a remessa dos autos ao colegiado competente para apreciar o recurso.

Já se decidiu, inclusive, que a falta de fundamentação da decisão que indefere proposta de suspensão condicional do processo apresentada pelo Ministério Público provoca constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus.

Extinção da punibilidade (VII). Exaurida a pretensão punitiva ou executória do Estado em razão da incidência de uma das causas previstas no art. 107 do CP ou em legislação esparsa (v. g., art. 312, § 3º, do CP), resta prejudicada qualquer possibilidade de constrangimento da liberdade ambulatória do indivíduo, salvo se por outro crime não estiver preso. A extinção da punibilidade se faz presente também quando o paciente cumpre o período de prova, cabendo o mandamus para declará-la. In casu, o habeas corpus é utilizado para que se reconheça o advento da causa extintiva da punibilidade.

Prisão disciplinar militar. De acordo com o § 2º do art. 142 da CF, não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Tal regra não é absoluta, entretanto, podendo sofrer mitigação nas hipóteses que versarem sobre a legalidade do ato disciplinar, impedindo a ocorrência de arbitrariedades pela autoridade militar responsável pela aplicação da punição disciplinar. A despeito de não poder ser contestada a constrição da liberdade no que atine à oportunidade e conveniência, não há olvidar que a garantia constitucional subsiste nos casos de ausência de disciplina legal a justificar a prisão, excesso de prazo da punição, incompetência da autoridade executora, entre outras causas legais. Somente o mérito é incontestável, a fim de que se garanta a hierarquia e disciplina das instituições militares.

Prisão administrativa. O art. 5º, LXI, da atual Carta Constitucional dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Nesses termos, diante do texto constitucional, inexiste a possibilidade de prisão administrativa, pois a ordem de prisão deve ser emanada da autoridade judiciária competente, salvo a prisão em flagrante e a decorrente de punição disciplinar militar. Assim, restou revogado o art. 650, § 2º, do CPP, que trata de exceção à prisão administrativa no procedimento do habeas corpus. Contudo, efetuada a prisão ilegal, ainda que tachada de “administrativa”, apto está o mandamus para conter a lesão à liberdade.

Habeas corpus. Admissibilidade. Condições da ação. Assentada a natureza jurídica do habeas corpus como de ação autônoma, é notória a necessidade de se fazerem presentes as condições da ação (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), a fim de sustentar o cabimento do writ constitucional. Tratada a legitimidade em tópico anterior, cabe breve menção ao interesse de agir e à possibilidade jurídica.

Possibilidade jurídica do pedido. A possibilidade jurídica do pedido, por sua vez, refere-se ao habeas corpus como medida legal apta, dentro dos ditames do ordenamento jurídico, a fazer cessar toda e qualquer ameaça ou coação ilegal do direito ambulatório. O pedido formulado pelo impetrante deve ser idôneo para tal fim. Não bastasse, a própria Constituição atesta a impossibilidade do mandamus em determinadas circunstâncias, a exemplo do estado de sítio (arts. 137 a 139) ou em razão de vedação legal, consoante se denota da proibição de impetração em relação à prisão disciplinar militar (art. 142, § 2º).

Habeas corpus. Admissibilidade. Necessidade. Adequação. Caso concreto. A admissibilidade do remédio constitucional depende da necessidade e adequação em relação ao caso concreto. A necessidade se faz presente quando a pessoa efetivamente teve, ou está prestes a ter, subtraída a liberdade de locomoção por ato ilegal decorrente de autoridade ou de particular. A adequação, por sua vez, é a caracterização do habeas corpus como instrumento hábil a garantir, pura e simplesmente, a liberdade de ir, vir ou ficar. Não se presta, portanto, à tutela de direitos outros. Da mesma forma, seria inadequado o mandado de segurança para fazer cessar constrição ilegal ao status libertatis, uma vez que o habeas corpus é ação específica para tal fim.

A junção desses dois requisitos, necessidade e adequação, dentro das hipóteses legais do art. 648 do CPP, pressupõe a existência do interesse em agir por meio do habeas corpus.

Habeas corpus. Carência da ação. São exemplos de carência da ação, que redunda na inadmissibilidade do remédio constitucional, as seguintes súmulas do Supremo Tribunal Federal:

a) Súmula 395. “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujos objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.”

b) Súmula 693. “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.”

c) Súmula 694. “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.”

d) Súmula 695. “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.”

Habeas corpus. Recurso específico. Ademais, importante frisar que o habeas corpus, dada sua eficiência como instrumento célere e prático de garantia das liberdades individuais, mormente o direito de locomoção, pode ser utilizado mesmo que haja recurso específico para impugnar a decisão abusiva ou que propagou o constrangimento ilegal.

NOTAS

Infração à Lei do Inquilinato

A cobrança do intermediário de locação de imóvel residencial de comissão do locatário constitui fato atípico, devendo a ação penal ser trancada por falta de justa causa. Inteligência do arts. 45, I, da Lei 6.649/79 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 813/329).

Prisão em flagrante mantida em razão da existência de pressupostos para a decretação da custódia preventiva

É inadmissível a manutenção do cárcere, após a absolvição do agente em relação aos crimes de competência da Justiça Federal, em razão de remanescerem delitos a serem julgados pela Justiça Estadual. Inteligência dos arts. 5º, LXI, da CF e 596 e 648, III, do CPP (TRF - 5ª Reg.: RT 794/722).

Defesa prévia

É inadmissível a não realização de intimação por mandado para sua apresentação ao defensor constituído na fase do interrogatório, mas ausente neste ato. O habeas corpus deve ser concedido para admissão como tempestivas das alegações preliminares. Inteligência do art. 648, VI, do CPP (TAMG: RT 706/353).

Denúncia inepta

Admissibilidade do trancamento da ação penal ainda que em sede de habeas corpus, se a narração de fatos nem mesmo em tese constitui crime. Inteligência dos arts. 43, I, e 648, I, do CPP (TJRN: RT 755/703).

Denúncia

Inadmissível o trancamento da denúncia de tentativa de estupro que descreve conduta penalmente relevante, plausíveis os fatos e adequados ao tipo, pois há justa causa para a instauração de ação penal. Inteligência e aplicação dos arts. 213 e 214, II, do CP e 648, I, do CPP (STF: RT 645/366).

O recurso de habeas corpus deve ser provido para o fim de exclusão da denúncia de pessoa cuja coautoria lhe foi atribuída porque teve conhecimento antecipado de crime que outrem intentava praticar, nada fazendo, todavia, para evitá-lo. A circunstância não caracteriza participação delituosa. Inteligência dos arts. 29 do CP e 43, I, e 648, I, do CPP (STF: RT 603/446).

Denúncia geral em crimes societários

O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração de responsabilidade objetiva. É possível atribuir a todos os denunciados a prática de um mesmo ato (denúncia geral), porquanto todos dele participaram, mas não é possível narrar vários atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica. Ordem concedida para declarar a inépcia da denúncia (STJ: HC 115.244-SP, 6ª T., Rel. Jane Silva, j. 3.2.2009, DJe 16.2.2009).

É suficiente, para aptidão da denúncia por crimes societários, a indicação de que os denunciados seriam responsáveis, de algum modo, na condução da sociedade, e que esse fato não fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurídica (STF: HC 94670/RN, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, DJ 24.4.2009).

Ausência de justa causa

A denúncia recebida pela autoridade judicial que traz imputação diversa das provas produzidas nos autos do inquérito demonstra ausência de interesse de agir, passível a decisão de HC para trancamento da ação. Inteligência dos arts. 43, III, e 648, I, do CPP (TJSP: RT 685/318).

Receptação dolosa tentada

O acordo para aquisição de coisa furtada que não se concretizou por haver a mesma sido apreendida pela Polícia constitui mero ato preparatório. Falta, pois, de justa causa para a ação penal, que deve ser trancada via HC. Inteligência e aplicação dos arts. 180, 31 e 14, II, do CP e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 621/323).

Falsificação de documento público – Atipicidade

O reconhecimento da atipicidade da conduta por ausência de dolo na conduta do réu implica, inexoravelmente, em análise de matéria fático-probatória, vedada em sede de habeas corpus (STJ: HC 116382/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 27.5.2010, DJe 21.6.2010).

Nulidade evidente do processo alegada em RSE

Inadmissibilidade diante da inexistência de previsão no art. 581 do CPP. Trata-se de questão que pode ser apurada através de habeas corpus, a teor do art. 648, VI, do CPP (TJMG: RT 617/339).

Prova

Admite-se o exame para averiguação de justa causa para a ação penal, pois, comprovada a inexistência, o trancamento deve ser determinado. Inteligência do art. 648, I, do CPP (TJSP: RT 615/285).

Prescrição da pretensão punitiva

Há a possibilidade de reconhecimento da extinção da punibilidade em habeas corpus, ainda que a matéria seja de competência do juiz da execução, se transcorrido o prazo necessário fluído entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória transitada em julgado, o réu permanece preso. Aplicação do art. 648, VII, do CPP (TJSC: RT 618/352).

Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou “virtual”

Impossibilidade de concessão de habeas corpus, por ausência de fundamento legal que permita a extinção da punibilidade nesta circunstância. Aplicação da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça (STJ: HC 155795/PE, 5ª T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 18.5.2010, DJe 7.6.2010).

Corrupção ativa de testemunha

É insuficiente para a caracterização do delito ser o agente passivo testemunha em potencial, falta, pois, justa causa para a ação penal. Aplicação do art. 648, I, do CPP (TJPR: RT 633/317).

Crime contra a saúde pública

A caracterização do delito de venda de substância nociva, por meio de canetas que contêm produto tóxico ao organismo humano, constitui fato atípico em razão da inofensividade daquelas se usadas para seu fim específico. Há, portanto, falta de justa causa para a ação penal. Inteligência e aplicação dos arts. 278 do CP e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 615/295).

Abuso de autoridade

É ilegal a ordem emanada de delegado de polícia a prefeito municipal. O abuso de autoridade caracteriza-se em função da incompetência do primeiro para instauração de inquérito policial contra o prefeito. Inteligência dos arts. 330 do CP de 1940 e 221 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 590/337).

Trancamento da ação penal por justa causa

O trancamento da ação penal exige a ausência de comprovação da existência do crime, dos indícios de autoria, de justa causa, bem como da atipicidade da conduta ou existência de causa extintiva de punibilidade esteja evidente, independentemente de aprofundamento na prova dos autos, incompatível com a via do habeas corpus. Inteligência do art. 648, I do CPP (STJ: HC 114869/SP, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 25.5.2010, DJe 21.6.2010).

Inquérito policial

Inexiste constrangimento ilegal na intimação do advogado do implicado em denunciação caluniosa para prestar declarações. Inteligência dos arts. 648, I, do CPP e 339 do CP de 1940 (RT 607/305).

Desabamento ou desmoronamento

A falta de perigo concreto a pessoa ou coisa torna o fato atípico, inexistente justa causa para instauração de inquérito policial. Inteligência dos arts. 256 do CP de 1940 e 648, I, do CPP (RT 598/318).

Extorsão

A solicitação de indivíduo aos corréus, policiais, que lhe cobrem uma dívida não configura delito sequer em tese; inexiste, na hipótese, justa causa para sua inclusão através de aditamento. Inteligência dos arts. 160 do CP de 1940 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 601/323).

Crime contra a honra

É inadmissível o deferimento de pedido de explicações pelo juízo cível para fins criminais, devendo o processo ser anulado ab initio. Inteligência dos arts. 144 do CP de 1940 e 75, 83 e 648, VI, do CPP (TACrimSP: RT 588/350).

Contravenção penal – jogo do bicho

Inadmissibilidade de saneamento sumário do processo por falta de tipicidade material da infração considerada demodé e despida de injuridicidade, porque socialmente aceita. Inteligência dos arts. 58, § 1º, a, do Dec.-Lei 6.259/44 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 600/364).

Contravenção penal – vadiagem

Deve ser concedido HC ao indivíduo autuado e preso em flagrante quando dormia no interior da igreja, sem anterior sindicância sobre sua vida pregressa e demonstração da habitualidade. Inteligência dos arts. 59 da Lei das Contravenções Penais e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 609/351).

Contravenção penal – direção perigosa de veículo na via pública

A falta de perigo concreto constitui circunstância inapreciável em habeas corpus. Inteligência dos arts. 648, I, do CPP e 34 da Lei das Contravenções Penais (STF: RT 579/424).

Contravenção penal – exercício ilegal de profissão

A compra e venda de ouro e prata pelo acusado sem existência de firma regularizada perante o fisco caracteriza fato atípico, sujeito à concessão de habeas corpus para trancamento da ação penal por falta de justa causa. Inteligência dos arts. 47 da Lei das Contravenções Penais e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 604/379).

Contravenção penal – falta de habilitação legal para dirigir veículo na via pública

A condução de ciclomotor, com capacidade inferior a 50 cilindradas, dispensa carta de habilitação. Inexiste, portanto, justa causa para a ação penal. Inteligência dos arts. 32 da Lei das Contravenções Penais e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 604/381).

Acusado que possuía carteira de motorista, com exame médico vencido, pratica mero ilícito administrativo. Inteligência dos arts. 32 da Lei das Contravenções Penais e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 604/382).

Ação de anulação de casamento

É irrelevante o reconhecimento da putatividade do matrimônio com referência ao acusado, que contrai casamento com mulher sabidamente casada, em decisão cível transitada em julgado. Há justa causa para a ação penal. Inteligência dos arts. 235, § 1º, do CP de 1940 e 648, I, do CPP (RT 608/314).

Tráfico de entorpecente e dependência química

Admissibilidade da pretensão em sede de habeas corpus de réu acusado de porte e tráfico de entorpecente, reconhecido como dependente do tóxico, com laudo pericial positivo a respeito, que pretende tratar-se em estabelecimento adequado. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (RT 606/304).

Falsidade ideológica

O acordo entre acusado e vítima, antes do recebimento da denúncia, desfazendo negócio anterior, onde teria ocorrido o falso, ausente prejuízo, pode ocasionar o trancamento da denúncia por meio de HC. Inteligência dos arts. 299 do CP de 1940 e 648, I, do CPP (RT 609/317).

Crime contra a ordem tributária

Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de inquérito policial com base no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (STJ: HC 66.109/SP, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 7.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 258).

Apropriação indébita

A restituição do numerário antes do recebimento da denúncia inibe a configuração do delito, devendo o HC ser concedido para o seu trancamento. Inteligência dos arts. 168 do CP de 1940 e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 601/348).

Estelionato – ressarcimento do prejuízo da vítima antes do oferecimento da denúncia

Irrelevância. Inteligência dos arts. 171 do CP de 1940 e 648, I, do CPP e da Súmula 554 do STF (STF: RT 599/320).

Vereador – injúria

Reconhece-se a imunidade na ofensa ao decoro e à dignidade de seus pares, tachando-os de “ladrões e vendilhões do templo”, ausente justa causa para a ação penal em razão da não configuração do delito ao menos em tese. Inteligência dos arts. 140 e 142, III, do CP e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 574/355).

Prova – matéria criminal

Inadmissibilidade do reexame pretendido por habeas corpus. Inteligência do art. 648 do CPP (STF: RT 573/488). No mesmo sentido: A análise do pedido de absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação exigiria nova análise do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus (STJ: HC 144229/MS, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 25.5.2010, DJe 21.6.2010). Contra: Não se procedem as censuras a que se faça exame de provas em sede de habeas corpus. Quando fundado na falta de justa causa, impõe-se sejam as provas verificadas, vedando-se, no entanto, a simples apreciação das provas, ou seja, a operação mental de conta, peso e medida dos elementos de convicção (STJ: HC 141589/SP, 6ª T., Rel. Nilson Naves, j. 23.2.2010, DJe 24.5.2010).

Legítima defesa

Excludente que impõe, necessariamente, a apuração do fato para ser examinada. O HC é meio inadequado para o pretendido trancamento de inquérito policial. Inteligência dos arts. 21 do CP e 648, I, do CPP (STF: RT 557/415).

Honorários de advogado

Não pratica apropriação indébita, mas mero inadimplemento civil, o profissional que os recebe de cliente para lhe prestar serviços, mas não os realiza. Inteligência dos arts. 168, § 1º, III, do CP e 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 577/361).

HC de sentença condenatória da qual não recorreu o paciente, acarretando o trânsito em julgado

Pedido prejudicado. Inteligência dos arts. 647 e 648 do CPP (STF: RT 576/483). Contra: O habeas corpus deve ser apreciado pelo Tribunal, ainda que a decisão já tenha transitado em julgado, desde que a questão trazida seja unicamente de direito e não envolva matéria fática (STF: HC 95570/SC, 1ª T., Rel. Dias Toffoli, j. 1º.6.2010).

Nulidade

Cerceamento caracterizado, passível de HC, na omissão do acórdão, deixando de apreciar preliminar de nulidade arguida na apelação. Inteligência dos arts. 153, § 15, da CF e 648, VI, do CPP (STF: RT 554/462).

Queixa-crime – peça desacompanhada de um mínimo de prova

A ausência de justa causa para seu recebimento deve ser solucionada com o trancamento pela concessão de HC. Inteligência do art. 648, I, do CPP (TACrimSP: RT 532/353).

Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.

Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:

I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no art. 101, I, g, da Constituição;

II - aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.

§ 1º A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.

§ 2º Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.

• Tribunais de Apelação: leia-se Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 102, I, d e i, e 105, II, a, da CF.

Súmula 606 do STF.

DOUTRINA

Competência. A competência para conhecer e julgar a ação de habeas corpus será determinada por dois critérios:

a) Pela territorialidade (local onde ocorreu ou irá ocorrer a coação). Tal requisito é funcional, sobretudo nas situações que demandam a impetração de habeas corpus perante o juízo monocrático ou perante os tribunais de segundo grau. Assim, v. g., se a autoridade coatora é o juiz estabelecido em alguma comarca do Estado de São Paulo, será competente para apreciar eventual pedido de habeas corpus o Tribunal de Justiça da respectiva comarca.

b) Pela hierarquia. Esse critério consubstancia-se na regra estabelecida no art. 650, § 1º, do CPP: “A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição”. Portanto, a ação de habeas corpus deve sempre ser impetrada perante a autoridade superior àquela de quem partiu a coação.

Embora seja fundamental a observância dos preditos critérios, cumpre ressaltar, conforme se verificará a seguir, mormente em relação aos tribunais superiores, que a Constituição Federal define previamente a competência para julgamento do habeas corpus, adotando como parâmetro a função ou qualidade pública daquele que exerce ou sofre o constrangimento ilegal.

Supremo Tribunal Federal. Compete ao STF, segundo a Constituição, processar e julgar originariamente:

a) art. 102, I, d: quando for paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores (STJ, STM e TSE), os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

b) art. 102, I, i: cabem duas divisões: 1) quando o coator for tribunal superior; 2) quando o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

No que diz respeito às Turmas Recursais em sede dos Juizados Especiais Criminais, competirá também ao STF o julgamento do habeas corpus. A respeito foi editada a Súmula 690 do STF: “Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”.

Todavia, em recente julgado, o STF afastou a incidência da referida súmula e decidiu que a competência para apreciar habeas corpus impetrado contra decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais será dos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados (STF: RJSP 55/354).

Por outro lado, delimitando a competência do STF, manifestou-se a Súmula 691: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Assim, é pacífica a jurisprudência em não admitir o habeas corpus eventualmente impetrado, a fim de que não se suprima a possibilidade de julgamento pelo Colegiado do STJ.

Superior Tribunal de Justiça. Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, nos termos do art. 105, I, c, da CF:

a) quando o coator ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal, Desembargador de Tribunal de Justiça de Estados ou do Distrito Federal, membro de Tribunal de Contas de Estados e do Distrito Federal, de Tribunal Regional Federal, de Tribunal Regional Eleitoral ou do Trabalho, membro de Conselho ou Tribunal de Contas de Município e do Ministério Público da União que oficie perante tribunais (alínea a);

b) quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (alínea c, 2ª parte).

Tribunais Regionais Federais. Compete aos Tribunais Regionais Federais, nos termos do art. 108, d, da CF, julgar originariamente quando a autoridade coatora for juiz federal. Em relação ao procurador da República, membro do Ministério Público Federal que atua perante a primeira instância, também será competente o TRF.

Com o advento da EC n. 45/2004 e a consequente alteração da redação do art. 114, IV, da CF, passou a ser da Justiça do Trabalho a competência para o julgamento de habeas corpus referente a atos que envolvam matéria afeta à jurisdição trabalhista. Por consequência, restou prejudicada a Súmula 10 dos Tribunais Regionais Federais, que incumbia o TRF da competência para julgar o habeas corpus quando a autoridade coatora fosse juiz do trabalho (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 787).

Tribunais dos Estados. Os tribunais de segunda instância dos Estados têm competência para conhecer de habeas corpus em que figure como paciente ou coator autoridade sujeita a sua jurisdição. Essa é disciplina da Constituição Estadual de São Paulo, cuja atribuição para delimitação da competência do Tribunal de Justiça foi outorgada pela Carta Magna (art. 125, §1º).

Nesses termos, tomando como base a Constituição do Estado de São Paulo, compete ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado o julgamento do habeas corpus quando o coator ou paciente for: o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos.

Não obstante, considerado o foro originário em razão da prerrogativa de função nas infrações penais comuns e de responsabilidade (art. 96, III, da CF), compete também ao Tribunal de Justiça o julgamento do juiz de direito e do promotor de justiça.

Juízos monocráticos. Nas hipóteses não sujeitas à competência dos tribunais, caberá aos juízes de primeiro grau da comarca onde ocorrer a coação ou ameaça à liberdade de locomoção o julgamento das ações de habeas corpus, v. g., a coação exercida por autoridade policial. Em relação ao juiz federal, de acordo com o disposto no art. 109, VII, da CF, competirá o processo e julgamento do habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

NOTAS

Progressão ao regime semiaberto não cumprida

Não conhecimento da coação imputada à COESPE e não à Vara das Execuções Criminais. Inteligência dos arts. 650 do CPP e 154 do Regimento Interno (TACrimSP: RT 685/323).

Habeas Corpus contra indeferimento de medida liminar

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal. Aplicação da Súmula 691, do STF (STF: HC 100428/SP, 2ª T., Rel. Cezar Peluso, j. 8.9.2009, DJe 16.10.2009).

O óbice inserto na Súmula 691/STF resta superado se o acórdão proferido no julgamento de habeas corpus originário, em que restou indeferida a liminar, objeto do mandamus ajuizado neste Superior Tribunal, contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração, faça as vezes de ato coator (STJ: HC 118504/RS, 5ª T., Rel. Jorge Mussi, j. 13.4.2010, DJe 3.5.2010).

A Súmula 691 do STF somente pode ser superada em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instâncias (RSTJ: 216/589).

Prisão administrativa

Trata-se de modalidade de custódia insubsistente após o advento da Constituição Federal de 1988, diante da exigência de ordem escrita e fundamentada da autoridade “judiciária” competente para decretação de prisão. Autoaplicabilidade da norma do art. 5º, LXI, da CF, conforme previsto em seu § 1º. Hipótese, ademais, em que também insubsistente a norma processual impeditiva de impetração de habeas corpus (art. 650, § 2º, do CPP) nos casos de remissos ou omissos para com os cofres públicos, devendo a ordem ser concedida (TJPR: RT 639/330).

Instauração de inquérito policial por determinação judicial

Constrangimento ilegal alegado em habeas corpus, hipótese em que o juiz de 1º grau assume a posição de autoridade coatora, sendo o julgamento afeto ao tribunal. Inteligência do art. 650, § 1º, do CPP (TJSP: RT 639/294). No mesmo sentido, STF: RT 627/361.

Promotor de Justiça como autoridade coatora

Em sendo autoridade coatora promotor de justiça, a competência para processar e julgar o habeas corpus é do respectivo Tribunal de Justiça. Inteligência do art. 96, III, da CF (STJ: Recurso Especial 697.005/SP, 6ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 26.4.2005, DJU 9.5.2005, p. 490, v.u.).

Concessão de HC de ofício pelo juiz de 1º grau trancando a ação penal após a fase das alegações finais

Inadmissibilidade. Ofensa ao art. 650, § 1º, do CPP, sendo necessária a prolação de sentença meritória, dizendo da procedência ou não da acusação (TACrimSP: RT 634/309).

Portaria expedida por delegado de polícia para apuração de contravenção penal

Processo judicialiforme. Não conhecimento de habeas corpus visando a seu trancamento. Julgamento afeto ao juiz de 1º grau. Inteligência do § 1º do art. 650 do CPP (TACrimSP: RT 609/327).

Habeas corpus concedido por magistrado contra sua própria decisão

Inadmissibilidade. Inteligência do art. 650, § 1º, do CPP (RT 582/314). No mesmo sentido: Conhecimento de HC pelo próprio juiz que ordenara a instauração de inquérito Policial contra os pacientes. Inadmissibilidade, por ser a autoridade coatora. Inteligência dos arts. 40 e 650, § 1º, do CPP (RT 533/309).

Magistrado que apenas defere pedido de extração de peças dos autos formulado pelo promotor, para as providências cabíveis contra o paciente

Circunstância que não o torna autoridade coatora. Incompetência, pois, da instância superior. Inteligência do art. 650 do CPP (TACrimSP: RT 555/374).

Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 647 e 648 deste Código.

DOUTRINA

Efeito. A concessão do habeas corpus não obstará o prosseguimento do processo, desde que não seja hipótese de trancamento da ação penal.

Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 647 e 648 deste Código.

DOUTRINA

À evidência, concedida a ordem de habeas corpus em razão de manifesta nulidade, nos termos do art. 648, VI, do CPP, os atos processuais anulados devem ser novamente praticados.

NOTA

Reconhecimento de nulidade

A inexistência de informação sobre a ocultação do réu para impedir a citação pessoal determina a inaplicabilidade do art. 362 do CPP. Realizada, entretanto, a citação editalícia em prazo inferior a quinze dias caracterizado estará o vício do processo. Deve o HC ser deferido para anular o processo a partir da citação, renovando-se o feito. Aplicação do art. 361 do CPP (STF: RT 726/594).

Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.

Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 647 e 648 deste Código.

Art. 350 do CP.

Art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal.

Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Não há que se falar em condenação da autoridade “nas custas”, porquanto a ação de habeas corpus é gratuita, ex vi do disposto no art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal.

Se a autoridade determinou a coação ilegal por má-fé ou em evidente abuso de poder, deve o Tribunal, concedida a ordem, remeter cópias do feito ao Ministério Público para que este tome as medidas cabíveis.

NOTA

Ausência de má-fé ou abuso de poder

A prisão e manutenção constante de meretrizes no cárcere sem que tivessem cometido qualquer ilícito, pela simples prática do trottoir sem escândalo na via pública deve ser combatida por meio de HC. A imposição de sanção à autoridade policial, entretanto, requer má-fé ou abuso de poder. Inteligência do art. 653 e seu parágrafo único do CPP (RT 581/310).

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

§ 1º A petição de habeas corpus conterá:

a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;

b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 257 e 662 deste Código.

Arts. 5º, LXXVII, e 133 da CF.

Art. 32, I, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público).

DOUTRINA

Processamento. Petição inicial. Requisitos. Os requisitos da petição de habeas corpus estão previstos no art. 654, § 1º, do CPP:

a) O nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação (paciente) e o de quem exerce o constrangimento (impetrado). A despeito de poder ser concedida a ordem de ofício pelo órgão judicante, não será admitida a impetração anônima. Se o impetrado for funcionário público, supre o requisito a menção ao seu cargo, quando da impossibilidade de declarar seu nome. Há orientação, inclusive, tolerando o erro na indicação da autoridade coatora, tendo em vista a grandeza do direito tutelado.

b) A declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor. É necessário que o impetrante atribua ao coator a prática de ato concreto a evidenciar a real ou potencial constrição da liberdade por abuso de poder ou ilegalidade.

c) Assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, quando impossibilitado de fazer, declinando as respectivas residências.

Deve, portanto, a petição ser redigida em idioma português, muito embora seja admitida a impetração por estrangeiro, explicitando detalhadamente, de forma clara e objetiva, os fundamentos do pedido, além de se lastrear, se possível, com provas que atestem a ilegalidade da restrição da liberdade. Se o pedido for confuso, sem especificação delineada, não se conhecerá do mandamus.

É vital a argumentação de fato e de direito com o fito de demonstrar de plano a ilegalidade do constrangimento físico, visto que não é pertinente análise profunda e valorativa das provas apresentadas, ainda mais se tratando de procedimento com enorme rapidez. Aliás, consigna-se que o habeas corpus não comporta reexame de prova.

A petição deve ser instruída com o mínimo de provas pré-constituídas a demonstrar com efetividade a coação ilegal do status libertatis, para que o julgador ou o órgão colegiado possa formar convicção acerca do mérito dos fatos narrados. Apesar de o procedimento de habeas corpus não apresentar uma fase de instrução probatória, poderá, em casos excepcionais, ser admitida a produção de elementos probatórios.

Consoante entendimento doutrinário (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, cit., 17. ed., p. 789) e jurisprudencial, assevera-se a possibilidade de impetração do habeas corpus mediante telegrama ou telex, desde que autentificados. Bem assim, com guarida da Lei n. 9.800/99, vislumbra-se a possibilidade de requerimento da ordem por meio de fac-símile, necessária a posterior ratificação com os originais, ou por meios eletrônicos similares, consoante se denota da impetração da ordem por e-mail.

Processamento. Juízo de 1º grau. O juiz, ao receber a petição, constantes todos os requisitos retromencionados – os nomes do paciente e do coator; a declaração da espécie de constrangimento ou as razões de seu temor, nos casos de ameaça de coação; e a assinatura do impetrante, com a indicação de sua residência –, poderá:

a) Conceder liminar, fazendo cessar imediatamente a coação. Embora não haja previsão legal expressa acerca na concessão de liminar na ação de habeas corpus, é admitida pela jurisprudência quando presentes os requisitos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora, evidenciando a urgência de resguardar os fins práticos da ordem impetrada, apresentando o mesmo caráter da liminar concedida em mandado de segurança. Ademais, preceitua o art. 660, § 2º, que, se a ilegalidade da coação ficar evidenciada pelos documentos que instruíram a petição, o juiz ou tribunal deverá imediatamente fazer cessar o constrangimento. Dessarte, observado o texto legal citado, presta a liminar como medida acautelatória da restrição indevida da liberdade, dada sua agilidade e efetividade. Se assim não fosse, não seria lógico o órgão judiciário poder conceder habeas corpus ex officio e, por outro lado, ficar impedido de conceder a medida liminar. Quem pode o mais, pode o menos.

b) Se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandar que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. A recusa no atendimento do pedido poderá acarretar a punição daquele que descumpriu a ordem (detentor), incidindo, inclusive, no crime de desobediência (art. 330 do CP). Poderá o paciente deixar de ser apresentado caso subsista algum dos motivos enumerados no art. 657, I a III, do CPP. Na prática tal medida está em desuso, dado o custo e a demora na realização de tal procedimento, sendo preterido em face da requisição de informações.

c) Requisitar informações da autoridade coatora, que tem o dever indeclinável de prestá-las (art. 662). É de consignar que, não obstante a lei se refira à prestação de informações em caso de competência originária do tribunal (art. 661), tal medida deve ser estendida para todas as hipóteses de cabimento do writ constitucional. Não é, todavia, o entendimento de parcela da doutrina, que entende ser o procedimento de requisição de informações limitado ao Juízo de primeiro grau. É aconselhável que as informações prestadas pela autoridade coatora venham lastreadas em provas documentais que demonstrem a veracidade do esclarecimento e, por consequência, a legalidade da prisão. Havendo conflito entre as razões invocadas pelo impetrante e as informações prestadas, faltando elemento comprobatório à primeira, presumem-se verdadeiras as oferecidas pelo órgão coator, sobretudo quando emanadas de autoridade pública.

Excepcionalmente, conforme já exposto, tendo em vista a urgência da medida, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento do impetrante, a determinação de diligências outras que entender necessárias para a análise da ordem pleiteada, a exemplo da oitiva das testemunhas porventura arroladas na petição de impetração. Contudo, tais medidas devem ser imprescindíveis, a fim de não procrastinar demasiadamente o processamento do habeas corpus, que tem como elemento fundamental a celeridade.

Cumpre salientar que, estando o writ impetrado instruído com cópia integral dos autos, o Tribunal poderá prescindir do pedido de informações.

O Ministério Público não intervém no processo de habeas corpus em primeiro grau, salvo, evidentemente, nos casos em que for impetrante ou autoridade coatora. Não se pode olvidar que o Parquet exerce o fundamental papel de custos legis, sendo importante sua intimação, em virtude de ostentar tal atribuição. Não obstante, o entendimento jurisprudencial é no sentido de ausência de nulidade no caso de não intimação.

NOTAS

HC concedido de ofício

A pronúncia dos agentes por fatos que não estavam descritos na inicial constitui constrangimento ilegal, passível da concessão da ordem de HC de ofício para anular a sentença de pronúncia. Aplicabilidade do art. 654, § 2º, do CPP (TJSP: RT 819/574). No mesmo sentido, TJRN: RT 803/672; TACrimSP: RT 740/617, 604/378; TJSP: RT 759/606, 718/973.

Indicação genérica da autoridade coatora diante da impossibilidade de determinar uma pessoa específica

Admissibilidade. Inexistência de afronta ao art. 654, § 1º, a, do CPP (TRF - 3ª Reg.: RT 798/725).

Impetração por pessoa jurídica em favor de pessoa física

Legitimidade. lnteligência dos arts. 5º, LXVIII, da CF, 654 do CPP e 189, I, do RISTF (STF: RT 776/521).

Impetração pelo assistente de acusação de habeas corpus para autorizar oitiva de testemunhas

Inadmissibilidade. O habeas corpus deve ser impetrado unicamente em favor do réu e nunca para satisfazer, ainda que legítimos, os interesses da acusação (STJ: HC 40.803/RS, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 25.10.2005, DJ 14.11.2005).

Impetração por magistrado

Legitimidade ativa ad causam, desde que não investido de sua função judicante, mas atuando como “qualquer pessoa”. Inteligência do art. 654 do CPP (TRF - 1ª Reg.: RT 780/710).

Impetração por órgão do Ministério Público de primeira instância em qualquer grau de jurisdição. Legitimidade ativa reconhecida

O membro do Ministério Público que atua em primeiro grau tem legitimidade ativa para impetrar habeas corpus em qualquer grau de jurisdição, inclusive perante o Supremo Tribunal Federal. Inteligência do art. 654 do CPP (STF: RT 764/485). No mesmo sentido: A legitimidade do Ministério Público para impetrar habeas corpus deve-se restringir aos casos em que haja interesse do paciente, especialmente relacionado à liberdade de ir e vir (STF: HC 90303, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 10.4.2008; STJ: AgRg no HC 144307/RS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 6.4.2010, DJe 3.5.2010).

Réu preso – instauração de conflito de competência

Constrangimento ilegal caracterizado pelo excesso de prazo, podendo a ordem ser concedida de ofício. Inteligência do art. 654, § 2º, do CPP (STJ: RT 749/616).

Interposição de recurso pela própria parte

Admissibilidade. Desnecessidade de patrocínio por advogado. O preceito processual, que assim permite, não foi revogado pela vigente Constituição. Inteligência dos arts. 5º, LV, LX e LXXIV, e 133 da CF e 654 do CPP (STJ: RT 688/365). No mesmo sentido, STJ: RT 696/413.

Impetração por estudante de Direito

Possibilidade. Inteligência do art. 654, caput, do CPP (STF: RTJ 180/996; RT 598/322; HC 100000, Medida Cautelar em HC 100000/SP, Rel. Celso de Mello, decisão monocrática em 17.7.2009, DJe 8.8.2009).

Impetração via telegráfica

Imprescindibilidade de autenticação da assinatura do impetrante. Aplicação do art. 654, § 1º, do CPP (TJSP: RT 667/286).

Concessão em maior extensão

Admissibilidade. Ato de constrangimento não apontado na petição inicial, mas verificado na tramitação respectiva. O Remédio jurídico não está sujeito a balizas rígidas quanto à causa de pedir e ao pedido. Inteligência do art. 654, § 2º, do CPP (STF: RT 688/388).

Habeas corpus impetrado por promotor de justiça contra ato judicial

Legitimidade ad causam. Aplicação do art. 654 do CPP (TJSP: RT 640/276). No mesmo sentido: Impetração perante tribunal por membro do Ministério Público de 1º grau, atuando como pessoa física, enquanto cidadão, e não só como promotor. Condição expressamente invocada na inicial. Preliminar de não conhecimento repelida e recurso provido para que a ordem seja examinada na instância de origem por aplicação do art. 654 do CPP (STF: RT 626/394).

Impetração por delegado de polícia

Admissibilidade pela sua inclusão na expressão genérica “qualquer pessoa”, constante do art. 654 do CPP. Inteligência dos arts. 10 e 84, XII, da Lei 4.215/63 (STF: RT 545/438).

Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 653, 656, 657, 658 e 660 deste Código.

Arts. 319 e 330 do CP.

Lei n. 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

DOUTRINA

Qualquer ato obstativo da consecução do habeas corpus, empreendido por funcionário público no decorrer do processamento da medida, será passível de punição por multa pelo Poder Judiciário, sem olvidar a responsabilidade criminal.

NOTA

Imposição de multa

A falta de comunicação ao juiz da prisão em flagrante, além do não atendimento, pela autoridade coatora das informações solicitadas em habeas corpus, constituem constrangimento ilegal passível de HC, com a imposição da multa a que alude o art. 655 do CPP (TJMS: RT 555/413).

Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.

Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

DOUTRINA

A recusa no atendimento do pedido poderá acarretar a punição daquele que descumpriu a ordem (detentor), incidindo, inclusive, no crime de desobediência (art. 330 do CP).

Na prática, essa medida está em desuso, dado o custo e a demora na realização de tal procedimento, sendo preterido em face da requisição de informações.

Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:

I - grave enfermidade do paciente;

Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;

III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.

Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.

DOUTRINA

No procedimento do habeas corpus em primeira instância, pode o magistrado, se julgar necessário, determinar a apresentação do paciente preso. Entretanto, poderá não ser apresentado caso subsista algum dos motivos enumerados no art. 657 do CPP (I - grave enfermidade do paciente; II - o paciente não estar na guarda daquele apontado como detentor; III - se o juiz ou tribunal não determinou o comparecimento).

Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.

DOUTRINA

Coator e detentor. Não há confundir o coator com detentor, muito embora possam representar a mesma pessoa. O detentor pode ser definido como a pessoa que exerce fisicamente o ato de constrição da liberdade em nome de outrem. Assim, ainda que o detentor seja chamado ao procedimento de habeas corpus para declarar a mando de quem o paciente se encontra preso, não figurará no polo passivo da referida ação constitucional.

Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 647 deste Código.

DOUTRINA

Pedido prejudicado. Se o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido, a uma, por ter-se verificado a sustação do constrangimento ilegal do status libertatis; a duas, por ser perceptível nunca ter existido qualquer tipo de constrição ilegítima da liberdade física. O cessamento do constrangimento não escusa o coator das eventuais responsabilidades criminais. No mais, constituído novo título atribuindo legitimidade à prisão, v. g., superveniência da sentença condenatória, sobrepondo-se sobre a prisão cautelar precedente, prejudicada resta a ordem impetrada.

NOTA

Pedido prejudicado

O requerimento do Ministério Público de arquivamento de inquérito policial por insuficiência de indícios de autoria e, por conseguinte, a revogação da prisão preventiva tornam o pedido prejudicado. Inteligência do art. 659 do CPP (TRF – 5ª Reg.: RT 806/725).

O deferimento de liminar de soltura e o decurso do prazo do mandado de prisão prejudicam o mérito do habeas corpus. Inteligência do art. 659 do CPP (STJ: REsp 570839/RS, 2ª T., Rel. Humberto Martins, j. 5.3.2009, DJe 2.4.2009).

Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.

§ 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.

§ 3º Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.

§ 4º Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.

§ 5º Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.

§ 6º Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 289, 335, 581, X, e 648, V, deste Código.

DOUTRINA

Habeas corpus. Decisão. Fundamentação. Importante destacar que na prática, como visto, não há a apresentação e interrogatório do paciente, mas sim a requisição das informações ao coator. A decisão, sob pena de nulidade, deverá obrigatoriamente ser fundamentada (art. 93, IX, da CF), aplicando-se, até mesmo, ao disposto no art. 381 do CPP.

Julgado o mérito do pedido e concedida a ordem para fazer cessar a violência ou ameaça, por ilegalidade ou abuso de poder, o juiz, dentro da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada à autoridade coatora, determinando a pronta expedição do alvará de soltura (liberatório) ou do salvo-conduto (preventivo). Se houver mandado de prisão, e esta ainda não tiver sido efetivada, concedida a ordem o magistrado determina a expedição de um contramandado de prisão, não se falando em salvo-conduto.

Habeas corpus. Efeitos. Concedida a ordem, estando o paciente preso, será posto imediatamente em liberdade, salvo se por outro motivo dever permanecer recolhido (§ 1º). Concedida a ordem em habeas corpus preventivo, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz (§ 4º).

Concurso de agentes. Efeito extensivo. Por aplicação analógica da regra do art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes, desde que a decisão não seja fundada em motivos de caráter exclusivamente pessoal, não há impedimento para que a ordem de habeas corpus concedida a um dos réus beneficie também os outros que se encontram na mesma condição. O entendimento é plenamente aplicável em razão da possibilidade de concessão da ordem de ofício pelos juízes ou tribunais.

Habeas corpus. Recurso. Da decisão que julgar o habeas corpus caberá:

a) Recurso de ofício, no caso de concessão da ordem por juízo monocrático (art. 574, I, do CPP). A ordem concedida de ofício pelo tribunal não pressupõe o recurso de ofício, ante a ausência de previsão legal.

b) Recurso em sentido estrito (art. 581, X, do CPP). Adequado para a impugnação das decisões que tanto concedem como negam a ordem de habeas corpus no juízo monocrático.

Caberá também o recurso ordinário constitucional para o STF (art. 102, II) ou para o STJ (art. 105, II), se estiverem preenchidas as condições previstas na Constituição.

NOTAS

Impetração por telefone

Admissibilidade, meio de comunicação totalmente inserido na sociedade atual. A ligação recebida pela secretaria do tribunal e reduzida a termo, com autenticidade e veracidade presumidas, afasta a preliminar de não conhecimento. Inteligência dos arts. 289, parágrafo único, e 660, § 6º, do CPP (TARS: RT 638/333).

Ameaça de prisão – salvo-conduto

Caracterização na ameaça de autuação feita por autoridade policial. Necessário se faz a apuração da verdade acerca da coação ilegal, justificando-se, assim, o salvo-conduto. Aplicação do art. 660, § 4º, do CPP (TJMG: RT 618/354).

Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.

DOUTRINA

Competência originária do tribunal. A petição será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, da câmara ou da turma que estiver reunida, ou que primeiro tiver de se reunir.

NOTA

Habeas corpus impetrado em 2ª instância – incompetência reconhecida pelo vice-presidente do tribunal

Admissibilidade da remessa dos autos ao juízo competente determinada, diante da desnecessidade de apreciação pelo órgão colegiado. Inaplicabilidade dos arts. 663 do CPP e 298 do RITJSP, que se referem à hipótese de indeferimento in limine. Aplicação do Assento Regimental 57/80 (TJSP: RT 630/279).

Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1º, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê- -lo, logo que lhe for apresentada a petição.

DOUTRINA

Se a petição contiver os requisitos legais, o presidente, se necessário, requisitará informações por escrito da autoridade indicada como coatora, ou, porventura, requisitará até mesmo os autos principais em que o paciente é réu, quando não interferir no desenvolvimento do processo. Contudo, faltando qualquer dos requisitos, o presidente determinará que sejam preenchidos ou, se entender conveniente, poderá indeferir liminarmente a ordem impetrada, devendo levar a petição à imediata deliberação do tribunal, câmara ou turma (art. 663), a fim de que se confirme o acerto da decisão.

NOTAS

Concessão por não terem sido prestadas no prazo as informações pela autoridade coatora

Inadmissibilidade. Inteligência dos arts. 647, 648, I, e 660, § 2º, do CPP (TAMG: RT 544/412).

Denegação, em face das deficientes informações da autoridade coatora

Inadmissibilidade. Hipótese em que se faz mister a requisição dos autos judiciais para supri-la (STF: RT 531/413).

Pedido julgado prejudicado, em face das informações da autoridade coatora negando que o paciente estivesse preso

Prova em sentido contrário fornecida, entretanto, pelo impetrante. Recurso provido, para que seja apreciado o mérito do writ (RT 537/274).

Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.

DOUTRINA

Ministério Público. Atuação. Embora não previsto no dispositivo, deverá ser aberta vista ao Ministério Público para que se manifeste no prazo de 2 dias, após o recebimento das informações prestadas pela autoridade coatora (Dec.-Lei n. 552/69, art. 1º e § 2º).

Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 102, II, a, da CF.

Súmula 431 do STF.

DOUTRINA

Recebidas ou dispensadas as informações do coator e aberta vista ao Ministério Público que atua em segundo grau para parecer, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, independentemente de pauta (art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei n. 552/69), podendo, no entanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

A decisão será tomada por maioria de votos. Em caso de empate, caberá ao presidente do tribunal, câmara ou turma proferir o voto de desempate, caso não tenha participado da votação. Outrossim, se tomou parte, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

NOTAS

Julgamento de habeas corpus independentemente de pauta

O julgamento da ação de habeas corpus prescinde de inclusão em pauta (STF: RT 629/402).

Demora no julgamento do habeas corpus perante o STJ – Impetração de novo habeas corpus no STF

Indeferimento da medida, vez que a inclusão do feito na primeira sessão subsequente à comunicação da ordem, quando existentes outros habeas corpus de casos ainda mais graves ainda não julgados naquela Corte, equivaleria a permitir que o STF fosse utilizado apenas para dar “preferência especial” aos processos a ele submetidos (STF: HC 101693/ES, Rel. p/ acórdão Dias Toffoli, j. 16.6.2010, Informativo 591/STF). Contra: A demora no julgamento ofende norma constitucional da razoável duração do processo. Ordem concedida para apresentação da medida na primeira sessão da Turma em que oficia (STF: HC 91986/RS, 1ª T., Rel. Cármen Lúcia, j. 11.9.2007, DJ 31.10.2007).

Participação do presidente do tribunal – desembargador que exercia a presidência na qualidade de substituto

Admissibilidade. Vedação dirigida somente ao titular. Inteligência do art. 103 da Lei Complementar 35/79 (STF: RT 621/387). No mesmo sentido, STF: RT 627/387.

Julgamento realizado sem sustentação oral, embora com pedido de adiamento, em razão de um dos procuradores do réu não poder comparecer ao ato

Inocorrência de nulidade em virtude do caráter facultativo do meio de defesa. Interpretação da Súmula 431 do STF e do art. 664 do CPP (STJ: RT 790/565).

Nulidade pretendida de julgamento em segunda instância por falta de publicação em pauta, bem como por não publicada a ementa do acórdão

Constrangimento ilegal inexistente. Inteligência do art. 664 do CPP (STF: RT 574/460).

Julgamento adiado a pedido de promotor – motivo de doença e, portanto, de força maior

A impossibilidade de designação para a próxima sessão não autoriza o reconhecimento do constrangimento ilegal invocado por se encontrar preventivamente preso o acusado. Inteligência dos arts. 431 e 448 do CPP (RT 572/293).

Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.

Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.

DOUTRINA

No caso de habeas corpus liberatório, mormente quando o lugar da prisão do paciente for outro que não o da sede do juízo competente para apreciar o pedido, a ordem concedida, dada a urgência de fazer cessar a prisão ilegal, poderá ser transmitida ao detentor por meio de telegrama, telex, fax ou via similar, sempre obedecidas as cautelas quanto à autentificação da firma do juiz ou presidente do tribunal, a exemplo das formas de impetração da petição de habeas corpus e com respaldo nos arts. 660, § 6º, e 665 do CPP, além da Lei n. 9.800/99, que autoriza a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens.

Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 661 a 665 deste Código.

DOUTRINA

A expressão “Tribunais de Apelação” atualmente compreende os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais.

Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecerão regras complementares para o processo e julgamento das ações de habeas corpus.

NOTA

Assistente da acusação – intervenção oral em julgamento de habeas corpus

Expressa previsão no regimento interno do tribunal local, respaldada no art. 666 do CPP (STF: RT 633/361). Em sentido contrário: O assistente do Ministério Público não pode intervir na ação de habeas corpus, sendo-lhe defeso, pois, fazer sustentação oral (STF: RTJ 176/1148).

Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 102, I, d e i, II, a, da CF.

DOUTRINA

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelecerá regras complementares para o processo e julgamento de habeas corpus de competência originária, bem como para os recursos ordinários decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

NOTAS

Competência originária do STF para o julgamento de habeas corpus contra ele impetrado

A concessão de medida liminar por desembargador relator, não atacada por meio de agravo regimental, torna o ato do próprio tribunal pela impossibilidade de reapreciação. Aplicação do art. 119, I, h, da CF (STF: RT 627/351).

Impetração de HC originário ao STF contra decisão denegatória de recurso ordinário constitucional pelo STJ

Admissibilidade. Hipótese em que este, ao negar provimento, tornou-se coator. Aplicação dos arts. 102, I, i, e 105, II, a, da CF (STF: RT 648/361).

Impetração originária ao STF da decisão de autoridade judiciária de 1º grau

Inadmissibilidade (STF: RT 659/357).

Impetração originária ao Pleno do STF

É inadmissível a pretensão de desconstituição de decisão de Turma do mesmo Tribunal proferida em recurso extraordinário, uma vez que a Turma, quando decide matéria de sua competência, representa o Supremo. Posicionamento este não revogado pelo art. 102, I, i, da CF de 1988. Deve ser ressalvada a possibilidade de interposição de revisão criminal se assim pretender o paciente no futuro, uma vez que a petição inicial não atende aos pressupostos dos arts. 263 e 266 do Regimento Interno. Aplicação da Súmula 606 (STF: RT 644/358).

Impetração contra ato de Turma Recursal de Juizados Especiais estaduais

Processo e julgamento afeto ao STF. O advento da EC 22/99, que deu nova redação ao art. 102, I, i, da CF, não alterou a matéria (STF: RT 773/517). Contra: Competência dos Tribunais de Justiça dos Estados (STJ: HC 113851/RS, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17.3.2009, DJe 27.4.2009).

Ato coator emanado de decisão colegiada de Tribunal Superior

Julgamento afeto ao STF. O STJ é competente originariamente para julgar o writ quando o ato de coação emanar de decisão colegiada dos demais tribunais do país, ressalvada a competência do TSE e a do Superior Tribunal Militar. Inteligência dos arts. 102, I, i, e 105, I, c, da CF, com a redação dada pela EC 22/99, e art. 124, parágrafo único, também da CF (STF: RT 794/519).

Livro IV

DA EXECUÇÃO

Título I

DISPOSIÇÕES GERAIS

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Art. 668. A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu presidente.

Parágrafo único. Se a decisão for de tribunal superior, nos casos de sua competência originária, caberá ao respectivo presidente prover-lhe a execução.

Art. 669. Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo:

I - quando condenatória, para o efeito de sujeitar o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada a fiança;

II - quando absolutória, para o fim de imediata soltura do réu, desde que não proferida em processo por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a 8 (oito) anos.

Art. 670. No caso de decisão absolutória confirmada ou proferida em grau de apelação, incumbirá ao relator fazer expedir o alvará de soltura, de que dará imediatamente conhecimento ao juiz de primeira instância.

Art. 671. Os incidentes da execução serão resolvidos pelo respectivo juiz.

Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo:

I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro;

II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro;

III - de internação em hospital ou manicômio.

Art. 673. Verificado que o réu, pendente a apelação por ele interposta, já sofreu prisão por tempo igual ao da pena a que foi condenado, o relator do feito mandará pô-lo imediatamente em liberdade, sem prejuízo do julgamento do recurso, salvo se, no caso de crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a 8 (oito) anos, o querelante ou o Ministério Público também houver apelado da sentença condenatória.

Título II

DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Art. 674. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

Parágrafo único. Na hipótese do art. 82, última parte, a expedição da carta de guia será ordenada pelo juiz competente para a soma ou unificação das penas.

Art. 675. No caso de ainda não ter sido expedido mandado de prisão, por tratar-se de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar afiançado, o juiz, ou o presidente da câmara ou tribunal, se tiver havido recurso, fará expedir o mandado de prisão, logo que transite em julgado a sentença condenatória.

§ 1º No caso de reformada pela superior instância, em grau de recurso, a sentença absolutória, estando o réu solto, o presidente da câmara ou do tribunal fará, logo após a sessão de julgamento, remeter ao chefe de Polícia o mandado de prisão do condenado.

§ 2º Se o réu estiver em prisão especial, deverá, ressalvado o disposto na legislação relativa aos militares, ser expedida ordem para sua imediata remoção para prisão comum, até que se verifique a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

Art. 676. A carta de guia, extraída pelo escrivão e assinada pelo juiz, que a rubricará em todas as folhas, será remetida ao diretor do estabelecimento em que tenha de ser cumprida a sentença condenatória, e conterá:

I - o nome do réu e a alcunha por que for conhecido;

Il - a sua qualificação civil (naturalidade, filiação, idade, estado, profissão), instrução e, se constar, número do registro geral do Instituto de Identificação e Estatística ou de repartição congênere;

III - o teor integral da sentença condenatória e a data da terminação da pena.

Parágrafo único. Expedida carta de guia para cumprimento de uma pena, se o réu estiver cumprindo outra, só depois de terminada a execução desta será aquela executada. Retificar-se-á a carta de guia sempre que sobrevenha modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena.

Art. 677. Da carta de guia e seus aditamentos se remeterá cópia ao Conselho Penitenciário.

Art. 678. O diretor do estabelecimento, em que o réu tiver de cumprir a pena, passará recibo da carta de guia para juntar-se aos autos do processo.

Art. 679. As cartas de guia serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recebimento, fazendo-se no curso da execução as anotações necessárias.

Art. 680. Computar-se-á no tempo da pena o período em que o condenado, por sentença irrecorrível, permanecer preso em estabelecimento diverso do destinado ao cumprimento dela.

Art. 681. Se impostas cumulativamente penas privativas da liberdade, será executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção e por último a de prisão simples.

Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia médica, será internado em manicômio judiciário, ou, à falta, em outro estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custódia.

§ 1º Em caso de urgência, o diretor do estabelecimento penal poderá determinar a remoção do sentenciado, comunicando imediatamente a providência ao juiz, que, em face da perícia médica, ratificará ou revogará a medida.

§ 2º Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes.

Art. 683. O diretor da prisão a que o réu tiver sido recolhido provisoriamente ou em cumprimento de pena comunicará imediatamente ao juiz o óbito, a fuga ou a soltura do detido ou sentenciado para que fique constando dos autos.

Parágrafo único. A certidão de óbito acompanhará a comunicação.

Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.

Art. 685. Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto, imediatamente, em liberdade, mediante alvará do juiz, no qual se ressalvará a hipótese de dever o condenado continuar na prisão por outro motivo legal.

Parágrafo único. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o condenado será removido para estabelecimento adequado (art. 762).

Capítulo II

DAS PENAS PECUNIÁRIAS

Art. 686. A pena de multa será paga dentro em 10 (dez) dias após haver transitado em julgado a sentença que a impuser.

Parágrafo único. Se interposto recurso da sentença, esse prazo será contado do dia em que o juiz ordenar o cumprimento da decisão da superior instância.

Art. 687. O juiz poderá, desde que o condenado o requeira:

I - prorrogar o prazo do pagamento da multa até 3 (três) meses, se as circunstâncias justificarem essa prorrogação;

II - permitir, nas mesmas circunstâncias, que o pagamento se faça em parcelas mensais, no prazo que fixar, mediante caução real ou fidejussória, quando necessário.

§ 1º O requerimento, tanto no caso do n. I, como no do n. II, será feito dentro do decêndio concedido para o pagamento da multa.

§ 2º A permissão para o pagamento em parcelas será revogada, se o juiz verificar que o condenado dela se vale para fraudar a execução da pena. Nesse caso, a caução resolver-se-á em valor monetário, devolvendo-se ao condenado o que exceder à satisfação da multa e das custas processuais.

Inciso II e § 2º com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 688. Findo o decêndio ou a prorrogação sem que o condenado efetue o pagamento, ou ocorrendo a hipótese prevista no § 2º do artigo anterior, observar- -se-á o seguinte:

c) mediante esse desconto, se a multa for a única pena imposta ou no caso de suspensão condicional da pena.

§ 1º O desconto, nos casos das letras b e c, será feito mediante ordem ao empregador, à repartição competente ou à administração da entidade paraestatal, e, antes de fixá-lo, o juiz requisitará informações e ordenará diligências, inclusive arbitramento, quando necessário, para observância do art. 37, § 3º, do Código Penal.

§ 2º Sob pena de desobediência e sem prejuízo da execução a que ficará sujeito, o empregador será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância correspondente ao desconto, em selo penitenciário, que será inutilizado nos autos pelo juiz.

§ 3º Se o condenado for funcionário estadual ou municipal ou empregado de entidade paraestatal, a importância do desconto será, semestralmente, recolhida ao Tesouro Nacional, delegacia fiscal ou coletoria federal, como receita do selo penitenciário.

§ 4º As quantias descontadas em folha de pagamento de funcionário federal constituirão renda do selo penitenciário.

Referências a dispositivos originais do CP (v. arts. 34, § 1º, e 50, § 2º, da sua nova Parte Geral).

Art. 689. A multa será convertida, à razão de dez mil-réis por dia, em detenção ou prisão simples, no caso de crime ou de contravenção:

I - se o condenado solvente frustrar o pagamento da multa;

II - se não forem pagas pelo condenado solvente as parcelas mensais autorizadas sem garantia.

§ 1º Se o juiz reconhecer desde logo a existência de causa para a conversão, a ela procederá de ofício ou a requerimento do Ministério Público, independentemente de audiência do condenado; caso contrário, depois de ouvir o condenado, se encontrado no lugar da sede do juízo, poderá admitir a apresentação de prova pelas partes, inclusive testemunhal, no prazo de 3 (três) dias.

§ 2º O juiz, desde que transite em julgado a decisão, ordenará a expedição de mandado de prisão ou aditamento à carta de guia, conforme esteja o condenado solto ou em cumprimento de pena privativa da liberdade.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, a conversão será feita pelo valor das parcelas não pagas.

Inciso II e § 3º com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 690. O juiz tornará sem efeito a conversão, expedindo alvará de soltura ou cassando a ordem de prisão, se o condenado, em qualquer tempo:

I - pagar a multa;

II - prestar caução real ou fidejussória que Ihe assegure o pagamento.

Parágrafo único. No caso do n. II, antes de homologada a caução, será ouvido o Ministério Público dentro do prazo de 2 (dois) dias.

Capítulo III

DAS PENAS ACESSÓRIAS

Art. 691. O juiz dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado, que impuser ou de que resultar a perda da função pública ou a incapacidade temporária para investidura em função pública ou para exercício de profissão ou atividade.

Art. 692. No caso de incapacidade temporária ou permanente para o exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, o juiz providenciará para que sejam acautelados, no juízo competente, a pessoa e os bens do menor ou do interdito.

Art. 693. A incapacidade permanente ou temporária para o exercício da autoridade marital ou do pátrio poder será averbada no registro civil.

Art. 694. As penas acessórias consistentes em interdições de direitos serão comunicadas ao Instituto de Identificação e Estatística ou estabelecimento congênere, figurarão na folha de antecedentes do condenado e serão mencionadas no rol de culpados.

Art. 695. Iniciada a execução das interdições temporárias (art. 72, a e b, do CP), o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do condenado, fixará o seu termo final, completando as providências determinadas nos artigos anteriores.

Título III

DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Capítulo I

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Art. 696. O juiz poderá suspender, por tempo não inferior a 2 (dois) nem superior a 6 (seis) anos, a execução das penas de reclusão e de detenção que não excedam a 2 (dois) anos, ou, por tempo não inferior a 1 (um) nem superior a 3 (três) anos, a execução da pena de prisão simples, desde que o sentenciado:

I - não haja sofrido, no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal;

II - os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.

Parágrafo único. Processado o beneficiário por outro crime ou contravenção, considerar-se-á prorrogado o prazo da suspensão da pena até o julgamento definitivo.

Caput e inciso I com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Referência a dispositivo original do CP (v. art. 64, I, da sua nova Parte Geral).

Art. 697. O juiz ou tribunal, na decisão que aplicar pena privativa da liberdade não superior a 2 (dois) anos, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 698. Concedida a suspensão, o juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado, pelo prazo previsto, começando este a correr da audiência em que se der conhecimento da sentença ao beneficiário e Ihe for entregue documento similar ao descrito no art. 724.

§ 1º As condições serão adequadas ao delito e à personalidade do condenado.

§ 2º Poderão ser impostas, além das estabelecidas no art. 767, como normas de conduta e obrigações, as seguintes condições:

I - frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar;

II - prestar serviços em favor da comunidade;

III - atender aos encargos de família;

IV - submeter-se a tratamento de desintoxicação.

§ 3º O juiz poderá fixar, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, outras condições além das especificadas na sentença e das referidas no parágrafo anterior, desde que as circunstâncias o aconselhem.

§ 4º A fiscalização do cumprimento das condições deverá ser regulada, nos Estados, Territórios e Distrito Federal, por normas supletivas e atribuída a serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, inspecionadas pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público ou ambos, devendo o juiz da execução na comarca suprir, por ato, a falta das normas supletivas.

§ 5º O beneficiário deverá comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que está sujeito, comunicando, também, a sua ocupação, os salários ou proventos de que vive, as economias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou sociais que enfrenta.

§ 6º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção, para os fins legais (arts. 730 e 731), qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.

§ 7º Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais deverá apresentar-se imediatamente.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 699. No caso de condenação pelo Tribunal do Júri, a suspensão condicional da pena competirá ao seu presidente.

Art. 700. A suspensão não compreende a multa, as penas acessórias, os efeitos da condenação nem as custas.

Art. 701. O juiz, ao conceder a suspensão, fixará, tendo em conta as condições econômicas ou profissionais do réu, o prazo para o pagamento, integral ou em prestações, das custas do processo e taxa penitenciária.

Art. 702. Em caso de coautoria, a suspensão poderá ser concedida a uns e negada a outros réus.

Art. 703. O juiz que conceder a suspensão lerá ao réu, em audiência, a sentença respectiva, e o advertirá das consequências de nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas.

Art. 704. Quando for concedida a suspensão pela superior instância, a esta caberá estabelecer-lhe as condições, podendo a audiência ser presidida por qualquer membro do tribunal ou câmara, pelo juiz do processo ou por outro designado pelo presidente do tribunal ou câmara.

Art. 705. Se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias, o réu não comparecer à audiência a que se refere o art. 703, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena, salvo prova de justo impedimento, caso em que será marcada nova audiência.

Art. 706. A suspensão também ficará sem efeito se, em virtude de recurso, for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 707. A suspensão será revogada se o beneficiário:

I - é condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa da liberdade;

II - frustra, embora solvente, o pagamento da multa, ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a suspensão, se o beneficiário deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pena acessória, ou é irrecorrivelmente condenado a pena que não seja privativa da liberdade; se não a revogar, deverá advertir o beneficiário, ou exacerbar as condições ou, ainda, prorrogar o período da suspensão até o máximo, se esse limite não foi o fixado.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 708. Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de liberdade será declarada extinta.

Parágrafo único. O juiz, quando julgar necessário, requisitará, antes do julgamento, nova folha de antecedentes do beneficiário.

Art. 709. A condenação será inscrita, com a nota de suspensão, em livros especiais do Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, averbando-se, mediante comunicação do juiz ou do tribunal, a revogação da suspensão ou a extinção da pena. Em caso de revogação, será feita a averbação definitiva no registro geral.

§ 1º Nos lugares onde não houver Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere, o registro e a averbação serão feitos em livro próprio no juízo ou no tribunal.

§ 2º O registro será secreto, salvo para efeito de informações requisitadas por autoridade judiciária, no caso de novo processo.

§ 3º Não se aplicará o disposto no § 2º, quando houver sido imposta ou resultar de condenação pena acessória consistente em interdição de direitos.

Capítulo II

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Art. 710. O livramento condicional poderá ser concedido ao condenado a pena privativa da liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que se verifiquem as condições seguintes:

I - cumprimento de mais da metade da pena, ou mais de três quartos, se reincidente o sentenciado;

II - ausência ou cessação de periculosidade;

III - bom comportamento durante a vida carcerária;

IV - aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

V - reparação do dano causado pela infração, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Caput e incisos I e V com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 711. As penas que correspondem a infrações diversas podem somar-se, para efeito do livramento.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 712. O livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário.

Caput com redação determinada pelo Decreto-Lei n. 6.109, de 16.12.1943.

Parágrafo único. No caso do artigo anterior, a concessão do livramento competirá ao juiz da execução da pena que o condenado estiver cumprindo.

Art. 713. As condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciário, a cujo parecer não ficará, entretanto, adstrito o juiz.

Art. 714. O diretor do estabelecimento penal remeterá ao Conselho Penitenciário minucioso relatório sobre:

I - o caráter do sentenciado, revelado pelos seus antecedentes e conduta na prisão;

II - o procedimento do liberando na prisão, sua aplicação ao trabalho e seu trato com os companheiros e funcionários do estabelecimento;

III - suas relações, quer com a família, quer com estranhos;

IV - seu grau de instrução e aptidão profissional, com a indicação dos serviços em que haja sido empregado e da especialização anterior ou adquirida na prisão;

V - sua situação financeira, e seus propósitos quanto ao seu futuro meio de vida, juntando o diretor, quando dada por pessoa idônea, promessa escrita de colocação do liberando, com indicação do serviço e do salário.

Parágrafo único. O relatório será, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, remetido ao Conselho, com o prontuário do sentenciado, e, na falta, o Conselho opinará livremente, comunicando à autoridade competente a omissão do diretor da prisão.

Art. 715. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o livramento não poderá ser concedido sem que se verifique, mediante exame das condições do sentenciado, a cessação da periculosidade.

Parágrafo único. Consistindo a medida de segurança em internação em casa de custódia e tratamento, proceder-se-á a exame mental do sentenciado.

Art. 716. A petição ou a proposta de livramento será remetida ao juiz ou ao tribunal por ofício do presidente do Conselho Penitenciário, com a cópia do respectivo parecer e do relatório do diretor da prisão.

§ 1º Para emitir parecer, o Conselho poderá determinar diligências e requisitar os autos do processo.

§ 2º O juiz ou o tribunal mandará juntar a petição ou a proposta, com o ofício ou documento que a acompanhar, aos autos do processo, e proferirá sua decisão, previamente ouvido o Ministério Público.

Art. 717. Na ausência da condição prevista no art. 710, I, o requerimento será liminarmente indeferido.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 718. Deferido o pedido, o juiz, ao especificar as condições a que ficará subordinado o livramento, atenderá ao disposto no art. 698, §§ 1º, 2º e 5º.

§ 1º Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento à autoridade judiciária do lugar para onde ele se houver transferido, e à entidade de observação cautelar e proteção.

§ 2º O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente à autoridade judiciária e à entidade de observação cautelar e proteção.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 719. O livramento ficará também subordinado à obrigação de pagamento das custas do processo e da taxa penitenciária, salvo caso de insolvência comprovada.

Parágrafo único. O juiz poderá fixar o prazo para o pagamento integral ou em prestações, tendo em consideração as condições econômicas ou profissionais do liberado.

Art. 720. A forma de pagamento da multa, ainda não paga pelo liberando, será determinada de acordo com o disposto no art. 688.

Art. 721. Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão ao juiz da primeira instância, a fim de que determine as condições que devam ser impostas ao liberando.

Art. 722. Concedido o livramento, será expedida carta de guia, com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma ao diretor do estabelecimento penal e outra ao presidente do Conselho Penitenciário.

Art. 723. A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente, em dia marcado pela autoridade que deva presidi-la, observando-se o seguinte:

I - a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais presos, salvo motivo relevante, pelo presidente do Conselho Penitenciário, ou pelo seu representante junto ao estabelecimento penal, ou, na falta, pela autoridade judiciária local;

II - o diretor do estabelecimento penal chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento;

III - o preso declarará se aceita as condições.

§ 1º De tudo, em livro próprio, se lavrará termo, subscrito por quem presidir a cerimônia, e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever.

§ 2º Desse termo, se remeterá cópia ao juiz do processo.

Art. 724. Ao sair da prisão o liberado, ser-lhe-á entregue, além do saldo do seu pecúlio e do que Ihe pertencer, uma caderneta que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre que Ihe for exigido. Essa caderneta conterá:

I - a reprodução da ficha de identidade, ou o retrato do liberado, sua qualificação e sinais característicos;

II - o texto impresso dos artigos do presente capítulo;

III - as condições impostas ao liberado;

IV - a pena acessória a que esteja sujeito.

§ 1º Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em que constem as condições do livramento e a pena acessória, podendo substituir-se a ficha de identidade ou o retrato do liberado pela descrição dos sinais que possam identificá-lo.

§ 2º Na caderneta e no salvo-conduto deve haver espaço para consignar o cumprimento das condições referidas no art. 718.

Inciso IV e §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 725. A observação cautelar e proteção realizadas por serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, terá a finalidade de:

I - fazer observar o cumprimento da pena acessória, bem como das condições especificadas na sentença concessiva do benefício;

II - proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa.

Parágrafo único. As entidades encarregadas de observação cautelar e proteção do liberado apresentarão relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da representação prevista nos arts. 730 e 731.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 726. Revogar-se-á o livramento condicional, se o liberado vier, por crime ou contravenção, a ser condenado por sentença irrecorrível a pena privativa de liberdade.

Art. 727. O juiz pode, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pena acessória ou for irrecorrivelmente condenado, por crime, à pena que não seja privativa da liberdade.

Parágrafo único. Se o juiz não revogar o livramento, deverá advertir o liberado ou exacerbar as condições.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 728. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Art. 729. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.

Art. 730. A revogação do livramento será decretada mediante representação do Conselho Penitenciário, ou a requerimento do Ministério Público, ou de ofício, pelo juiz, que, antes, ouvirá o liberado, podendo ordenar diligências e permitir a produção de prova, no prazo de 5 (cinco) dias.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 731. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação do Conselho Penitenciário, poderá modificar as condições ou normas de conduta especificadas na sentença, devendo a respectiva decisão ser lida ao liberado por uma das autoridades ou por um dos funcionários indicados no inciso I do art. 723, observado o disposto nos incisos II e III, e §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Artigo com redação determinada pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977.

Art. 732. Praticada pelo liberado nova infração, o juiz ou o tribunal poderá ordenar a sua prisão, ouvido o Conselho Penitenciário, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação ficará, entretanto, dependendo da decisão final no novo processo.

Art. 733. O juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação, ou na hipótese do artigo anterior, for o liberado absolvido por sentença irrecorrível.

Título IV

DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO

Capítulo I

DA GRAÇA, DO INDULTO E DA ANISTIA

Art. 734. A graça poderá ser provocada por petição do condenado, de qualquer pessoa do povo, do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, ao Presidente da República, a faculdade de concedê-la espontaneamente.

Art. 735. A petição de graça, acompanhada dos documentos com que o impetrante a instruir, será remetida ao Ministro da Justiça por intermédio do Conselho Penitenciário.

Art. 736. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo, e depois de ouvir o diretor do estabelecimento penal a que estiver recolhido o condenado, fará, em relatório, a narração do fato criminoso, examinará as provas, mencionará qualquer formalidade ou circunstância omitida na petição e exporá os antecedentes do condenado e seu procedimento depois de preso, opinando sobre o mérito do pedido.

Art. 737. Processada no Ministério da Justiça, com os documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição subirá a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

Art. 738. Concedida a graça e junta aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou penas, ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de redução ou comutação de pena.

Art. 739. O condenado poderá recusar a comutação da pena.

Art. 740. Os autos da petição de graça serão arquivados no Ministério da Justiça.

Art. 741. Se o réu for beneficiado por indulto, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, providenciará de acordo com o disposto no art. 738.

Art. 742. Concedida a anistia após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, declarará extinta a pena.

Capítulo II

DA REABILITAÇÃO

Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de 4 (quatro) ou 8 (oito) anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 93 a 95 do CP.

NOTAS

Processo de reabilitação autuado em apartado, e não nos autos de qualquer uma das condenações

Inadmissibilidade, posto que cada pedido deve ser realizado separadamente em cada um dos processos, já que as condenações foram proferidas por juízos diferentes e a competência para julgar o benefício é do juízo da condenação. Processo anulado ab initio, prejudicado o exame de mérito. Inteligência do art. 743 do CPP (TACrimSP: RT 647/313 ).

Morte do requerente durante a tramitação do recurso interposto ex officio

A iniciativa do pedido de reabilitação é exclusiva do condenado, não se transmitindo aos seus sucessores. Desse modo, ocorrendo sua morte durante a tramitação, extingue-se, consequentemente, este. Inteligência do art. 743 do CPP (TACrimSP: RT 547/350).

Juízo competente para apreciar o pedido de reabilitação

Se o art. 743 do CPP dispõe que o juízo competente para apreciar o pedido de reabilitação será o da própria condenação, não pode tal preceito ser contrariado por código de organização judiciária ou qualquer outra norma estadual (STJ: REsp 67646/RJ, 6ª T., Rel. Anselmo Santiago, j. 18.8.97, DJ 15.9.97, p. 44458).

Art. 744. O requerimento será instruído com:

I - certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior;

II - atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;

III - atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado;

IV - quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;

V - prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 94 do CP.

NOTAS

Instauração de inquérito policial contra o requerente da reabilitação

Circunstância que não impede sua concessão. Recurso provido. Inteligência do art. 744, I, do CPP (TACrimSP: RT 568/315).

Concessão, embora não ressarcido o dano resultante do delito

Deve ser cassada a decisão ante a possibilidade de reparação do dano, consoante os arts. 119, § 1º, c, do CP e 744, V, do CPP (STF: RT 554/464).

Pedido de reabilitação x falta de ressarcimento do dano

Decurso de mais de 10 anos do fato sem que a vítima tivesse se preocupado com isso e ocorrência da prescrição. Ademais, o paradeiro dela, bem como o de seus sucessores, é desconhecido. Deve ser mantida a decisão que defere o pedido, com base nos arts. 743 e 744 do CPP (TACrimSP: RT 550/333, 534/378).

Não há que se alegar a desnecessidade de ressarcimento de dano sob alegação de que a vítima não teria sofrido qualquer prejuízo, vez que não há nenhum elemento nos autos que evidencie tal assertiva (STJ: HC 45690/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 24.11.2008, DJe 2.2.2009).

Requerente que pratica novo delito no decurso dos cinco anos, contados após o cumprimento do sursis

Deve ser reformada a decisão que concedeu a reabilitação, por interpretação dos arts. 119, § 1º, b, do CP e 744, I, do CPP (TACrimSP: RT 532/383).

Art. 745. O juiz poderá ordenar as diligências necessárias para apreciação do pedido, cercando-as do sigilo possível e, antes da decisão final, ouvirá o Ministério Público.

Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 564, III, n, e 581, VIII e IX, deste Código.

NOTA

Interposição de recurso de ofício contra a decisão concessiva de reabilitação

Admissibilidade por ser instituto que não integra a fase executória e que deve ser decidido pelo juiz da condenação. Subsistência, portanto, de reexame necessário após a edição da Lei de Execução Penal. Aplicação dos arts. 743 e 746 do CPP e 94 do CP (STJ: RT 761/571, 712/475; TAMG: RT 694/379; TACrimSP: RT 618/330, 618/336). Em sentido contrário, TJMG: RT 637/296.

Art. 747. A reabilitação, depois de sentença irrecorrível, será comunicada ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere.

NOTA

Impetração de Mandado de Segurança visando o cancelamento dos registros existentes no Instituto de Identificação relativo aos processos penais

Não há falar em direito líquido e certo a ser amparado pelo writ por inexistir determinação legal para a destruição desses documentos e, sobretudo, porque o acesso a eles não é dado a qualquer do povo, mas tão somente àqueles que a lei autoriza, por meio de requisição (TJSP: RT 815/567).

Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 93 do CP.

Art. 202 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

NOTAS

Vedação de acesso às informações do Instituto de Identificação

As condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitado por juízo criminal. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurado ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação, sendo vedado o acesso às informações do Instituto de Identificação (STJ: RT 728/509).

Reabilitado que pretende a exclusão de dados relativos a sentenças penais absolutórias e inquéritos arquivados dos terminais de instituto de identificação

Admissibilidade, com base na interpretação do art. 748 do CPP (STJ: RT 793/541). No mesmo sentido: STJ: LEX - STJ 196/200; Pet 5948/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 7.2.2008, DJe 7.4.2008.

Impetrante que, embora absolvido em processo-crime, não teve seus registros cancelados na delegacia de polícia e no instituto de identificação

Ocorrência de constrangimento ilegal que enseja a concessão de habeas corpus. Inteligência do art. 1º, III, da CF e do art. 748 do CPP (TJSP: RT 803/578).

Extinção da punibilidade decretada

Pedido de reabilitação criminal inadmissível, posto que a decisão não acarreta qualquer responsabilidade ao réu, inexistindo, portanto, antecedentes a serem cancelados. Inteligência do art. 748 do CPP (TACrimSP: RT 701/335).

Art. 749. Indeferida a reabilitação, o condenado não poderá renovar o pedido senão após o decurso de 2 (dois) anos, salvo se o indeferimento tiver resultado de falta ou insuficiência de documentos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 94, parágrafo único, do CP.

Art. 750. A revogação de reabilitação (Código Penal, art. 120) será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 95 do CP.

Título V

DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 751. Durante a execução da pena ou durante o tempo em que a ela se furtar o condenado, poderá ser imposta medida de segurança, se:

I - o juiz ou o tribunal, na sentença:

a) omitir sua decretação, nos casos de periculosidade presumida;

b) deixar de aplicá-la ou de excluí-la expressamente;

c) declarar os elementos constantes do processo insuficientes para a imposição ou exclusão da medida e ordenar indagações para a verificação da periculosidade do condenado;

II - tendo sido, expressamente, excluída na sentença a periculosidade do condenado, novos fatos demonstrarem ser ele perigoso.

Art. 752. Poderá ser imposta medida de segurança, depois de transitar em julgado a sentença, ainda quando não iniciada a execução da pena, por motivo diverso de fuga ou ocultação do condenado:

I - no caso da letra a do n. I do artigo anterior, bem como no da letra b, se tiver sido alegada a periculosidade;

II - no caso da letra c do n. I do mesmo artigo.

Art. 753. Ainda depois de transitar em julgado a sentença absolutória, poderá ser imposta a medida de segurança, enquanto não decorrido tempo equivalente ao da sua duração mínima, a indivíduo que a lei presuma perigoso.

Art. 754. A aplicação da medida de segurança, nos casos previstos nos arts. 751 e 752, competirá ao juiz da execução da pena, e, no caso do art. 753, ao juiz da sentença.

Art. 755. A imposição da medida de segurança, nos casos dos arts. 751 a 753, poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Parágrafo único. O diretor do estabelecimento penal, que tiver conhecimento de fatos indicativos da periculosidade do condenado a quem não tenha sido imposta medida de segurança, deverá logo comunicá-los ao juiz.

Art. 756. Nos casos do n. I, a e b, do art. 751, e n. I do art. 752, poderá ser dispensada nova audiência do condenado.

Art. 757. Nos casos do n. I, c, e n. II do art. 751 e n. II do art. 752, o juiz, depois de proceder às diligências que julgar convenientes, ouvirá o Ministério Público e concederá ao condenado o prazo de 3 (três) dias para alegações, devendo a prova requerida ou reputada necessária pelo juiz ser produzida dentro em 10 (dez) dias.

§ 1º O juiz nomeará defensor ao condenado que o requerer.

§ 2º Se o réu estiver foragido, o juiz procederá às diligências que julgar convenientes, concedendo o prazo de provas, quando requerido pelo Ministério Público.

§ 3º Findo o prazo de provas, o juiz proferirá a sentença dentro de 3 (três) dias.

Art. 758. A execução da medida de segurança incumbirá ao juiz da execução da sentença.

Art. 759. No caso do art. 753, o juiz ouvirá o curador já nomeado ou que então nomear, podendo mandar submeter o condenado a exame mental, internando-o, desde logo, em estabelecimento adequado.

Art. 760. Para a verificação da periculosidade, no caso do § 3º do art. 78 do Código Penal, observar-se-á o disposto no art. 757, no que for aplicável.

Referência a dispositivo original do CP, sem correspondente na nova Parte Geral.

Art. 761. Para a providência determinada no art. 84, § 2º, do Código Penal, se as sentenças forem proferidas por juízes diferentes, será competente o juiz que tiver sentenciado por último ou a autoridade de jurisdição prevalente no caso do art. 82.

Referência a dispositivo original do CP, sem correspondente na nova Parte Geral.

Art. 762. A ordem de internação, expedida para executar-se medida de segurança detentiva, conterá:

I - a qualificação do internando;

II - o teor da decisão que tiver imposto a medida de segurança;

III - a data em que terminará o prazo mínimo da internação.

Art. 763. Se estiver solto o internando, expedir-se-á mandado de captura, que será cumprido por oficial de justiça ou por autoridade policial.

Art. 764. O trabalho nos estabelecimentos referidos no art. 88, § 1º, III, do Código Penal, será educativo e remunerado, de modo que assegure ao internado meios de subsistência, quando cessar a internação.

Referência a dispositivo original do CP, sem correspondente na nova Parte Geral.

§ 1º O trabalho poderá ser praticado ao ar livre.

§ 2º Nos outros estabelecimentos, o trabalho dependerá das condições pessoais do internado.

Art. 765. A quarta parte do salário caberá ao Estado ou, no Distrito Federal e nos Territórios, à União, e o restante será depositado em nome do internado ou, se este preferir, entregue à sua família.

Art. 766. A internação das mulheres será feita em estabelecimento próprio ou em Seção especial.

Art. 767. O juiz fixará as normas de conduta que serão observadas durante a liberdade vigiada.

§ 1º Serão normas obrigatórias, impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada:

a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;

b) não mudar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização deste.

§ 2º Poderão ser impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada, entre outras obrigações, as seguintes:

a) não mudar de habitação sem aviso prévio ao juiz, ou à autoridade incumbida da vigilância;

b) recolher-se cedo à habitação;

c) não trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;

d) não frequentar casas de bebidas ou de tavolagem, nem certas reuniões, espetáculos ou diversões públicas.

§ 3º Será entregue ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada uma caderneta, de que constarão as obrigações impostas.

Art. 768. As obrigações estabelecidas na sentença serão comunicadas à autoridade policial.

Art. 769. A vigilância será exercida discretamente, de modo que não prejudique o indivíduo a ela sujeito.

Art. 770. Mediante representação da autoridade incumbida da vigilância, a requerimento do Ministério Público ou de ofício, poderá o juiz modificar as normas fixadas ou estabelecer outras.

Art. 771. Para execução do exílio local, o juiz comunicará sua decisão à autoridade policial do lugar ou dos lugares onde o exilado está proibido de permanecer ou de residir.

§ 1º O infrator da medida será conduzido à presença do juiz que poderá mantê-lo detido até proferir decisão.

§ 2º Se for reconhecida a transgressão e imposta, consequentemente, a liberdade vigiada, determinará o juiz que a autoridade policial providencie a fim de que o infrator siga imediatamente para o lugar de residência por ele escolhido, e oficiará à autoridade policial desse lugar, observando-se o disposto no art. 768.

Art. 772. A proibição de frequentar determinados lugares será comunicada pelo juiz à autoridade policial, que Ihe dará conhecimento de qualquer transgressão.

Art. 773. A medida de fechamento de estabelecimento ou de interdição de associação será comunicada pelo juiz à autoridade policial, para que a execute.

Art. 774. Nos casos do parágrafo único do art. 83 do Código Penal, ou quando a transgressão de uma medida de segurança importar a imposição de outra, observar-se-á o disposto no art. 757, no que for aplicável.

Referência a dispositivo original do CP, sem correspondente na nova Parte Geral.

Art. 775. A cessação ou não da periculosidade se verificará ao fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança pelo exame das condições da pessoa a que tiver sido imposta, observando-se o seguinte:

I - o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade policial incumbida da vigilância, até 1 (um) mês antes de expirado o prazo de duração mínima da medida, se não for inferior a 1 (um) ano, ou até 15 (quinze) dias nos outros casos, remeterá ao juiz da execução minucioso relatório, que o habilite a resolver sobre a cessação ou permanência da medida;

II - se o indivíduo estiver internado em manicômio judiciário ou em casa de custódia e tratamento, o relatório será acompanhado do laudo de exame pericial feito por 2 (dois) médicos designados pelo diretor do estabelecimento;

III - o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade policial deverá, no relatório, concluir pela conveniência da revogação, ou não, da medida de segurança;

IV - se a medida de segurança for o exílio local ou a proibição de frequentar determinados lugares, o juiz, até 1 (um) mês ou 15 (quinze) dias antes de expirado o prazo mínimo de duração, ordenará as diligências necessárias, para verificar se desapareceram as causas da aplicação da medida;

V - junto aos autos o relatório, ou realizadas as diligências, serão ouvidos sucessivamente o Ministério Público e o curador ou o defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;

VI - o juiz nomeará curador ou defensor ao interessado que o não tiver;

VII - o juiz, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que já expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

VIII - ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o número anterior o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 3 (três) dias.

Art. 776. Nos exames sucessivos a que se referem o § 1º, II, e § 2º do art. 81 do Código Penal, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto no artigo anterior.

Referência a dispositivos originais do CP (v. art. 97, § 2º, da sua nova Parte Geral).

Art. 777. Em qualquer tempo, ainda durante o prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o tribunal, câmara ou turma, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, seu defensor ou curador, ordenar o exame, para a verificação da cessação da periculosidade.

§ 1º Designado o relator e ouvido o procurador-geral, se a medida não tiver sido por ele requerida, o pedido será julgado na primeira sessão.

§ 2º Deferido o pedido, a decisão será imediatamente comunicada ao juiz, que requisitará, marcando prazo, o relatório e o exame a que se referem os ns. I e II do art. 775 ou ordenará as diligências mencionadas no n. IV do mesmo artigo, prosseguindo de acordo com o disposto nos outros incisos do citado artigo.

Art. 778. Transitando em julgado a sentença de revogação, o juiz expedirá ordem para a desinternação, quando se tratar de medida detentiva, ou para que cesse a vigilância ou a proibição, nos outros casos.

Art. 779. O confisco dos instrumentos e produtos do crime, no caso previsto no art. 100 do Código Penal, será decretado no despacho de arquivamento do inquérito, na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória.

Referência a dispositivo original do CP, sem correspondente na nova Parte Geral.

Livro V

DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

Título Único

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 780. Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 7º e 9º do CP.

DOUTRINA

Estabelece o Título Único do Livro V do CPP disposições gerais acerca da homologação de sentenças penais estrangeiras e do cumprimento de cartas rogatórias, sem prejuízo do disposto em convenções ou tratados internacionais.

NOTAS

Juizados Especiais Criminais

Admissível a remessa do processo para a Justiça Comum, em não comparecendo o réu à audiência preliminar por estar ausente do território nacional, posto que os meios de comunicação da Justiça Comum, como a carta rogatória, não se amoldam aos princípios da economia e celeridade processuais, ínsitos do procedimento sumaríssimo. Aplicação do art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95 (STJ: RT 791/555).

Imposição do juízo ao Ministério Público de providenciar a tradução dos documentos afetos à carta rogatória

Inadmissibilidade. Error in procedendo passível de correição parcial (JTJ 261/569).

Art. 781. As sentenças estrangeiras não serão homologadas, nem as cartas rogatórias cumpridas, se contrárias à ordem pública e aos bons costumes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 17 do Decreto-Lei n. 4.657/42.

DOUTRINA

É vedada a homologação de sentenças estrangeiras e o cumprimento de cartas rogatórias que contrariem a ordem pública e os bons costumes. No mesmo sentido dispõe o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42): “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

NOTAS

Alegação de deficiência ou equívoco de dados da carta rogatória

Matéria que depende de prova. Inexistindo impugnação quanto à autenticidade ou resguardo da ordem pública, não há que se impedir o seu cumprimento. Hipótese em que, frustrada a carta, será ela devolvida à justiça rogante (STF: RT 628/225).

Citação por carta rogatória de pessoa jurídica sediada no Brasil

Admissibilidade, se envolver matéria cuja competência da Justiça brasileira é meramente relativa. Fato que não atenta contra a ordem pública ou a soberania nacional (STF: RT 677/241).

Inquirição de pessoas e coleta de dados para instrução de causa em juízo estrangeiro por meio de rogatória

Admissibilidade. Inocorrência de violação da soberania nacional ou da ordem pública. Descabimento, ademais, do exame de alegações sobre a posição processual do agravante em face do litígio em curso na Justiça alienígena. Matéria a ser analisada em eventual pedido homologatório (STF: RT 615/199).

Art. 782. O trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados constituirá prova bastante de sua autenticidade.

DOUTRINA

A via diplomática confere aos documentos autenticidade.

NOTA

Trânsito de documentos pela via diplomática. Autenticidade

O trânsito da carta rogatória pela via diplomática atribui autenticidade aos documentos que a instruem (STF: RT 608/220), não obstante a versão para o vernáculo ter sido feita na origem (STJ: RSTJ 216/36; RT 890/544).

Capítulo II

DAS CARTAS ROGATÓRIAS

Art. 783. As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 367 deste Código.

Art. 784. As cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes não dependem de homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição.

§ 1º As rogatórias, acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código.

§ 2º A carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Federal remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Estado, do Distrito Federal, ou do Território, a fim de ser encaminhada ao juiz competente.

§ 3º Versando sobre crime de ação privada, segundo a lei brasileira, o andamento, após o exequatur, dependerá do interessado, a quem incumbirá o pagamento das despesas.

§ 4º Ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da carta rogatória.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 105, I, i, e 109, X, da CF.

NOTAS

Anulação da citação editalícia em razão de o advogado do réu informar, posteriormente, ao juiz, o endereço do réu no estrangeiro, procedendo-se a sua cientificação por carta rogatória

Inocorrência de constrangimento ilegal, pois o direito à ampla defesa do acusado restou resguardado (TRF - 1ª Reg.: RT 801/655).

Intimação de sentença estrangeira e impugnação das razões em que se fundou a decisão da Justiça alienígena

Inadmissibilidade. Incompetência do juízo rogante também alegada. Sendo a lide de competência relativa da autoridade judiciária brasileira, é possível a recusa de submissão à jurisdição estrangeira, o que não obsta ao cumprimento da diligência rogada (STF: RT 615/203).

Não aceitação pelo citado da rogatória

A causa de competência relativa da Justiça brasileira não obsta a concessão da rogatória (STF: RT 808/220).

Citação de pessoa jurídica sediada no Brasil

Fato que não exclui, em matéria de jurisdição internacional, a competência dos tribunais alienígenas. Inexistência de afronta à soberania nacional. A alegação de incompetência do juízo rogante pela interessada não constitui óbice à concessão do pedido. A recusa de submissão ao juízo internacional é permitida pela ordem jurídica brasileira e deve ser noticiada àquele (STF: RT 614/210).

Exame do mérito pretendido na rogatória

Descabimento, posto que a causa deve ser decidida no exterior (STF: RT 608/220).

Pagamento dos honorários do tradutor em carta rogatória quando o réu está sob o pálio da Justiça gratuita

Possibilidade de o poder público arcar com o pagamento (STJ: HC 55550/MG, 6ª T., Rel. Og Fernandes, j. 9.12.2008, DJe 19.12.2008).

Negação pretendida sob fundamento de inépcia da petição inicial de acordo com a lei processual brasileira

Mesmo que omisso sobre esse ponto o acórdão que apreciou a questão, tal exame cabe à Justiça rogante, de acordo com as normas a que está subordinada, devendo os embargos de declaração ser rejeitados (STF: RT 614/211).

Versão para o vernáculo feita na origem

Irrelevância. Autenticidade dos documentos conferida pelo trânsito diplomático (STF: RT 808/220).

Art. 785. Concluídas as diligências, a carta rogatória será devolvida ao presidente do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do presidente do Tribunal de Apelação, o qual, antes de devolvê-la, mandará completar qualquer diligência ou sanar qualquer nulidade.

Art. 786. O despacho que conceder o exequatur marcará, para o cumprimento da diligência, prazo razoável, que poderá ser excedido, havendo justa causa, ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal, juntamente com a carta rogatória.

NOTA

Prazo de validade para a citação não estabelecido

Hipótese em que o momento de sua realização fica a critério da Justiça rogada. Validade reconhecida (STF: RT 636/198).

Capítulo III

DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

Art. 787. As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal para que produzam os efeitos do art. 7º do Código Penal.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 105, I, i, da CF (EC n. 45/2004 – STJ).

Arts. 7º e 9º do CP.

DOUTRINA

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, por força do art. 105, I, i, da Constituição Federal, a homologação de sentenças estrangeiras.

O art. 9º do Código Penal elenca as seguintes hipóteses em que a sentença estrangeira precisa ser homologada para que produza efeitos no Brasil:

a) para obrigar o condenado a reparação do dano, restituições e outros efeitos civis, desde que, no Brasil, a lei preveja as mesmas consequências para o caso, sendo necessário, também, requerimento do interessado;

b) para sujeitá-lo a medida de segurança, desde que a lei brasileira preveja as mesmas consequências para o caso e exista tratado de extradição com o país de cuja autoridade emanou a sentença, ou, na falta deste, requisição do Ministro da Justiça.

Para fins de caracterização da reincidência não há necessidade de homologação da sentença estrangeira.

NOTA

Homologação da sentença estrangeira

Nos termos do art. 9º do Código Penal Brasileiro, a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada para obrigar o condenado à reparação do dano e a outros efeitos civis. A prescrição da pena não é causa suficiente para homologação da sentença penal estrangeira (STJ: AgRg no SE 3395/ES, Corte Especial, Rel. Cesar Asfor Rocha, j. 3.12.2008, DJe 5.2.2009).

Art. 788. A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas consequências e concorrerem os seguintes requisitos:

I - estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem;

II - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação;

III - ter passado em julgado;

IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;

V - estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 9º do CP.

NOTA

Tradução feita por tradutor credenciado no país de origem, e não por tradutor juramentado no Brasil

Extinção do processo por não ter sido suprida a omissão no prazo assinado (STF: RT 573/255, 757/105).

Art. 789. O procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.

§ 1º A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado, que não tiver tratado de extradição com o Brasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º Distribuído o requerimento de homologação, o relator mandará citar o interessado para deduzir embargos, dentro de 10 (dez) dias, se residir no Distrito Federal, ou 30 (trinta) dias, no caso contrário.

§ 3º Se nesse prazo o interessado não deduzir os embargos, ser-lhe-á pelo relator nomeado defensor, o qual dentro de 10 (dez) dias produzirá a defesa.

§ 4º Os embargos somente poderão fundar-se em dúvida sobre a autenticidade do documento, sobre a inteligência da sentença, ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 e 788.

§ 5º Contestados os embargos dentro de 10 (dez) dias, pelo procurador-geral, irá o processo ao relator e ao revisor, observando-se no seu julgamento o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º Homologada a sentença, a respectiva carta será remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, do Estado, ou do Território.

§ 7º Recebida a carta de sentença, o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juiz do lugar de residência do condenado, para a aplicação da medida de segurança ou da pena acessória, observadas as disposições do Título II, Capítulo III, e Título V do Livro IV deste Código.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 105, I, i, da CF.

Art. 790. O interessado na execução de sentença penal estrangeira, para a reparação do dano, restituição e outros efeitos civis, poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal a sua homologação, observando-se o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 9º, I, e 91, I, do CP.

Livro VI

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 791. Em todos os juízos e tribunais do crime, além das audiências e sessões ordinárias, haverá as extraordinárias, de acordo com as necessidades do rápido andamento dos feitos.

DOUTRINA

Em regra, é inaplicável a nomenclatura utilizada pelo Código de “audiências ordinárias” e “audiências extraordinárias”, tendo em vista que as audiências são marcadas de acordo com o disposto nos respectivos procedimentos penais. Não se pode olvidar a possibilidade de os Tribunais designarem, com fundamento no presente dispositivo legal, sessões de julgamento em periodicidade distinta do que ordinariamente ocorre, para que se dê rápido andamento aos feitos.

Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

§ 1º Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

§ 2º As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF.

DOUTRINA

A Constituição Federal estabelece, como regra geral, que os atos processuais serão públicos (art. 5º, LX), constituindo-se em garantia inseparável do conceito de democracia, na medida em que se exige transparência nos assuntos públicos (Antonio Magalhães Gomes Filho, A motivação das decisões penais, São Paulo: RT, 2001, p. 48). É por isso que, conforme salienta Claus Roxin, o princípio da publicidade revela-se ineficaz ou pervertido nos Estados totalitários, já que na maioria das vezes os opositores políticos são condenados em procedimentos secretos ou em simulacros de processos (Derecho procesal penal. Trad. da 25. ed. alemã – Strafverfhrensrecht – por Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor, revisada por Júlio B. J. Maier, Buenos Aires: Editora Del Puerto, 2001, p. 11). Dessa forma, ao se conferir publicidade aos atos processuais, reconhecemos um dos alicerces do Estado Democrático, na medida em que temos como primeiro fundamento a possibilidade de que tanto as partes quanto a sociedade possam exercer controle sobre os atos praticados em juízo.

Em regra, o acesso aos autos dos processos, a audiências, sessões de julgamentos e demais atos processuais é público, sendo ilegal qualquer restrição imposta ao seu acompanhamento (dentro, obviamente, do critério da razoabilidade).

Abre-se exceção apenas àqueles casos em que a defesa da intimidade ou o interesse social ou público aconselharem a adoção de uma publicidade restrita (art. 792, § 1º, do CPP). Ainda nos casos de atos processuais que corram em sigilo, entretanto, não existe vedação total. O grau máximo de restrição à publicidade compreende o processo ao qual tenham acesso, além do juiz, apenas as partes e seus procuradores. Estes em hipótese alguma podem ficar alijados dos atos processuais.

NOTAS

Reunião para advertência e esclarecimento aos jurados

Juiz-presidente que, secretamente, reúne-se com os leigos, antes da sessão e do sorteio daqueles que irão compor o Conselho de Sentença, sem a presença do representante do Ministério Público e do advogado de defesa, ocorrendo violação ao princípio da publicidade dos atos processuais, consoante o disposto no art. 792 do CPP (TJSP: RT 801/532).

Realização da audiência fora do horário designado e sem a presença do Ministério Público

Inadmissibilidade. Nulidade reconhecida com base na aplicação dos arts. 792 e 564, III, d, do CPP (TJSP: RT 693/345).

Realização de interrogatório judicial por videoconferência

Gera nulidade; porém, é admissível se a saída do réu da unidade prisional acarretar perigo à ordem pública e à segurança das pessoas encarregadas da administração da justiça. Inteligência do art. 792 do CPP (STJ: RT 742/579). No mesmo sentido, mas conferindo maior amplitude na realização do interrogatório por videoconferência: É admissível a realização do interrogatório por videoconferência, com base na Lei estadual n. 11.819/05 e no art. 24, XI, da Constituição Federal, no qual as garantias processuais e constitucionais encontram-se asseguradas, não ocorrendo prejuízo ou cerceamento de defesa. Ordem denegada (HC 880.736.3/8-0000-000, São Paulo, 12ª Câm. Crim., Rel. Eduardo Pereira, 10.5.2006, m. v., voto n. 12.522). Em sentido contrário, entendendo ser o interrogatório realizado por videoconferência um limitador à garantia constitucional da ampla defesa (STJ: HC 102.440/SP, DJ 23.6.2008, HC 88.914/SP, DJ 6.10.2007, HC 108.457/SP, DJ 31.10.2008, HC 98.422/SP, DJ 29.9.2008, HC 94.069/SP, DJ 6.10.2008).

É nulo o interrogatório realizado antes da edição da Lei n. 11.900/2009, por inconstitucionalidade formal (STJ: HC 132.416/SP, 6ª T., Rel. Celso Limongi, j. 5.4.2010, DJe 7.6.2010 e STJ: HC 127.911/SP, 6ª T., Rel. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 4.3.2010, DJe 22.3.2010).

Fatos envolvendo a honra de advogados e de juiz de direito

Hipótese em que o interesse público autoriza exceção à regra da publicidade do julgamento. Impossibilidade, porém, de intervenção das partes durante o ato, as quais só poderão, na oportunidade própria e representadas por seus advogados, requerer e alegar o que de direito. Inteligência e aplicação dos arts. 792 e § 1º do CPP, 93, IX, da CF e 155, I e II, do CPC (TJSP: RT 645/263).

Propositura de queixa-crime contra embaixador

Inadmissível o caráter sigiloso pretendido. Inteligência do art. 792, § 1º, do CPP (STF: RT 566/379). Em sentido contrário: Admissibilidade, por inexistir cerceamento ao direito de defesa, em razão da Lei estadual n. 11.819/2005, estando asseguradas as garantias processuais.

Art. 793. Nas audiências e nas sessões, os advogados, as partes, os escrivães e os espectadores poderão estar sentados. Todos, porém, se levantarão quando se dirigirem aos juízes ou quando estes se levantarem para qualquer ato do processo.

Parágrafo único. Nos atos da instrução criminal, perante os juízes singulares, os advogados poderão requerer sentados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 464 deste Código.

Art. 7º, XII, da Lei n. 8.906/94.

DOUTRINA

Trata-se de formalidade atualmente inaplicável. O art. 464 do CPP estabelece formalidade semelhante, ao exigir que o juiz e todos os presentes se levantem no momento do juramento solene dos jurados.

Art. 794. A polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente à sua disposição.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 251 deste Código.

DOUTRINA

Incumbe ao magistrado que presidir o ato processual (juiz ou desembargador-presidente do tribunal, câmara ou turma) exercer o poder de polícia, determinando o que for necessário para o normal andamento da audiência ou sessão, podendo, para tanto, requisitar força pública – leia-se “policial” –, que ficará exclusivamente à sua disposição.

Art. 795. Os espectadores das audiências ou das sessões não poderão manifestar-se.

Parágrafo único. O juiz ou o presidente fará retirar da sala os desobedientes, que, em caso de resistência, serão presos e autuados.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 329, 330 e 331 do CP.

DOUTRINA

É vedada a manifestação dos espectadores das audiências ou sessões de julgamento. Pode o juiz ou desembargador-presidente determinar que sejam retirados da sala todos aqueles que tumultuarem a realização do ato processual. Caso se neguem a sair, poderá haver caracterização de resistência, desobediência ou desacato – arts. 329, 330 e 331 do Código Penal – impondo-se a prisão em flagrante.

Art. 796. Os atos de instrução ou julgamento prosseguirão com a assistência do defensor, se o réu se portar inconvenientemente.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LV, da Constituição Federal.

DOUTRINA

O réu, como corolário do princípio da ampla defesa, tem o direito de estar presente em todas as audiências realizadas no curso do procedimento penal. Contudo, esse direito não é absoluto, podendo o juiz determinar a retirada do acusado da sala de audiência, caso se porte inconvenientemente, tumultuando a realização do ato processual.

Art. 797. Excetuadas as sessões de julgamento, que não serão marcadas para domingo ou dia feriado, os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias, em domingos e dias feriados. Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de feriado ou domingo.

DOUTRINA

Os atos processuais – salvo as sessões de julgamento –, em casos excepcionais, poderão ser realizados em domingos e feriados. Ademais, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão em razão da superveniência de domingo ou feriado.

Em relação ao “período de férias”, cumpre ressaltar que o inciso XII do art. 93 da Constituição Federal, acrescentado pela EC n. 45/2004, estabelece que “a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”. Assim, está abolido o período de “férias forenses”.

NOTA

Intimação feita no curso das férias

Validade. Inteligência do art. 797 do CPP (TAMG: RT 535/353).

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

§ 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

§ 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão:

a) da intimação;

b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;

c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 112, 152 e 370 a 372 deste Código.

Art. 10 do CP.

Súmulas 310 e 710 do STF.

DOUTRINA

Contagem dos prazos processuais. Na contagem dos prazos processuais, não se computa o dia do começo (dies a quo), incluindo-se o dia do vencimento (dies ad quem). Os prazos processuais são contínuos e peremptórios, o que significa dizer que não se interrompem por férias, domingos ou feriados, e, uma vez exauridos, privam da oportunidade de realização de determinado ato processual, salvo nas hipóteses de impedimento do juiz, força maior ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

Marcos iniciais para a contagem dos prazos. Estão previstos no art. 798, § 5º, do CPP, segundo o qual os prazos correrão, salvo disposição legal em contrário: da intimação; da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; ou do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Súmula 710 do STF. “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.”

Súmula 310 do STF. “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.”

Diário de Justiça Eletrônico. Com a criação dos Diários de Justiça Eletrônicos pela Lei n. 11.449, de 19 de dezembro de 2006, as intimações pela imprensa oficial dar-se-ão da seguinte forma: a data da publicação será o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário de Justiça Eletrônico (art. 4º, § 3º), e os prazos processuais terão início no primeiro dia útil seguinte ao considerado como data da publicação (art. 4º, § 4º).

NOTAS

Término do lapso temporal para interposição de recurso em feriado nacional

Prorrogação para o primeiro dia útil seguinte. Aplicação do art. 798, § 3º, do CPP (TJDF: RT 807/667).

Início do prazo para apelação

A contagem do lapso se inicia após a intimação do acusado e seu defensor, e não da juntada do mandado aos autos do processo, de acordo com o art. 798, § 5º, a, do CPP (STF: RT 794/534; TACrimSP: RT 727/501; STJ: REsp 811419/RS, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 3.4.2007, DJ 14.5.2007, p. 382).

Início do prazo para carta testemunhável

Fluência a partir da intimação da decisão denegatória do recurso. A falta de comprovante desta data torna presumível a tempestividade, em face do princípio da ampla defesa, conforme aplicação dos arts. 640 e 798, § 5º, a, do CPP e 5º, LV, da CF (TAMG: RT 665/324).

Início do prazo para agravo regimental

Inteligência do art. 798 do CPP (TJGO: RT 732/663).

Início do prazo para o Ministério Público

Lapso que começa a correr do termo de vista, salvo para a interposição de recurso. Inteligência do art. 798, § 5º, do CPP (TJAC: RT 784/642).

O início do prazo para o Ministério Público se dá no momento em que o processo é entregue ao promotor para ciência, e não da data em que apõe seu “ciente” nos autos (TJSP: RT 634/290). No mesmo sentido: STJ: EREsp 469766/SP, 3ª Seção, Rel. Jane Silva, j. 28.3.2008, DJe 8.4.2008). Contra: A entrega dos autos no setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura a intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Irrelevância da aposição do “ciente” nos autos (STF: HC 83255/SP, Pleno, Rel. Marco Aurélio, j. 5.11.2003, DJ 12.3.2004, p. 38).

Prazo decadencial

Prazo que não é interrompido, suspendido ou prorrogado por qualquer motivo. Lapso decadencial, ademais, que deve ser contado na forma do art. 10 do CP e não de acordo com o previsto no art. 798, § 1º, do CPP (TJSE: RT 780/697; TACrimSP: RT 771/625).

Contagem do prazo a partir da intimação na forma prevista no art. 798, § 5º, a, do CPP

O ato somente se aperfeiçoa, no entanto, com a juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, posto que é o meio de prova da intimação. Aplicação analógica do art. 241, II, do CPC (TRF - 5ª Reg.: RT 772/726).

Recurso de habeas corpus interposto perante o STJ

Lapso de cinco dias que não se interrompe em razão de recesso forense. Inteligência dos arts. 30 da Lei 8.038/90 e 798 do CPP (STJ: RT 711/387).

Juntada de documentos antes do julgamento pelo Júri

O tríduo previsto no art. 475 do CPP inclui o dia do começo, não se aplicando, neste caso, a regra do art. 798 do Estatuto Processual (TJSP: RT 702/328).

Intimação do réu e seu defensor da decisão condenatória

O prazo de apelação flui a partir da última intimação, sendo irrelevante a data da juntada do mandado aos autos. Inteligência do art. 798, § 5º, a, do CPP (TAPR: RT 684/357).

Intimação do réu e seu defensor da decisão condenatória em Plenário

Dispensabilidade de intimação das partes por outro meio. Inteligência do art. 798, § 5º, b, do CPP (STJ: RHC 22854/SP, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 2.9.2008, DJe 3.11.2008).

Intimação da sentença de réu preso

Ato que não se aperfeiçoa com a simples ciência da condenação, exigindo-se que seja intimado pessoalmente do inteiro teor da decisão, pela aplicação do art. 392, I, e inaplicabilidade do art. 798, § 5º, c, do CPP (TACrimSP: RT 665/294).

Excesso de prazo no encerramento da instrução criminal com réu preso

Inexiste constrangimento ilegal, se a demora foi causada pela greve dos serventuários da justiça, constituindo-se motivo de força maior, ante o qual cedem os princípios da peremptoriedade e da continuidade dos prazos. Inteligência e aplicação do art. 798, § 4º, do CPP (TJMT: RT 695/344).

Publicação da sentença no Diário Oficial de sábado

Considera-se a data da intimação o primeiro dia útil posterior, no caso, a segunda-feira, iniciando-se a contagem do prazo no dia seguinte, terça-feira (STJ: HC 85686/BA, 5ª T., Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 4.12.2007, DJ 17.12.2007, p. 257).

Prazo recursal

Lapso contínuo e peremptório, conforme determinado na lei processual penal, cuja fluência não é interrompida pelo advento de férias forenses, com previsão na legislação estadual. Aplicação do art. 798 do CPP e inteligência do art. 68 da Lei Complementar 35/79 (TJSP: RT 641/318; STJ: AgRg no REsp 628332/RJ, 6ª T., Rel. Paulo Medina, j. 21.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 427).

Expediente forense encerrado antes do horário norma

Termo inicial transferido para o primeiro dia útil seguinte. Exceção à regra geral de continuidade e perempção. Inteligência e aplicação do art. 798, § 4º, do CPP (TJSP: RT 617/281).

Crime contra a propriedade imaterial

Previsão no art. 529, e não no art. 38, do CPP. A fluência do prazo decadencial se dá a partir da intimação do ofendido do despacho homologatório do laudo pericial dos objetos que constituem o corpo de delito, e não da homologação. Aplicação do art. 798, § 5º, a, do Código adjetivo (STF: RT 648/349).

Omissão do Código de Processo Penal Militar quanto à inclusão ou não do dia do começo

Aplicação subsidiária do art. 798, § 1º, do CPP, não se computando tal dia. Inteligência do art. 529 do CPPM (STF: RT 638/385).

Citação edital

Contagem que não inclui o dia do começo. Aplicação do art. 798, § 1º, do CPP, e não do art. 10 do CP (TAPR: RT 621/368).

Apelação protocolada no último dia do prazo e despacho de seu recebimento proferido no dia seguinte

É tempestiva, com base nos arts. 575 e 798, § 2º, do CPP (RT 557/323).

Publicação em sexta-feira, designando julgamento de recurso para a segunda-feira seguinte

Inocorrência da pretendida ofensa a direito líquido e certo por não haver decorrido 48 horas entre ambos os atos, posto tratar-se de prazo que se conta de minuto a minuto. Inteligência dos arts. 129, § lº, do Regimento Interno, 798, § 5º, a, do CPP e 125, § 4º, do CC (TACrimSP: RT 576/397).

Interregno de menos de 15 dias entre a publicação da citação editalícia e a data do interrogatório

O prazo é contado de conformidade com o art. 798, § 1º, do CPP, e não consoante a regra do art. 10 do CP, motivo pelo qual deve ser deferido o recurso de habeas corpus, com base no art. 361 do CPP (STF: RT 573/465).

Interposição de apelação pelo defensor dativo, embora ainda não intimado o réu da sentença

Deve ser conhecido o recurso, não havendo prejuízo ao réu, ainda mais quando ele se encontra preso, segundo aplicação dos arts. 153, § 15, da CF e 391, I, 392, I, e 798, § 5º, do CPP (TAMG: RT 545/416).

Art. 799. O escrivão, sob pena de multa de cinquenta a quinhentos mil-réis e, na reincidência, suspensão até 30 (trinta) dias, executará dentro do prazo de 2 (dois) dias os atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz.

DOUTRINA

Prazo para cumprimento de determinações. Deverá o escrivão executar, no prazo de 2 dias, os atos determinados em lei ou pelo juiz, salvo expressa disposição legal em contrário.

Sanções. Conquanto seja prevista multa de cinquenta a quinhentos mil-réis ao escrivão que não respeitar o prazo previsto no dispositivo legal, é certo que em face da não atualização do referido valor, tal sanção tornou-se inaplicável. Já em caso de reincidência, pode o escrivão ser suspenso por até 30 dias. Entretanto, a imposição da sanção não pode ser feita diretamente, vale dizer, não prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Art. 800. Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos:

I - de 10 (dez) dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista;

II - de 5 (cinco) dias, se for interlocutória simples;

III - de 1 (um) dia, se se tratar de despacho de expediente.

§ 1º Os prazos para o juiz contar-se-ão do termo de conclusão.

§ 2º Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5º).

§ 3º Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código.

§ 4º O escrivão que não enviar os autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista estará sujeito à sanção estabelecida no art. 799.

DOUTRINA

Esses prazos são aplicáveis quando outros não estiverem estabelecidos em lei. Insta ressaltar, entretanto, que se subsumem à categoria dos prazos impróprios. Enquanto o desrespeito aos prazos próprios tem por consequência legal a preclusão – a perda da possibilidade de exercer determinada faculdade processual –, o desrespeito dos prazos impróprios, assinalados ao juiz, não acarreta, em si, efeitos processuais, podendo, quando muito, ensejar responsabilização administrativa do juiz que, sem motivo, não os observe.

NOTAS

Excesso de prazo na prolação da sentença

Caracteriza constrangimento ilegal o fato de o acusado encontrar-se preso há mais de seis meses em razão do exame de sanidade mental e diagnósticos em sua pessoa para determinar o tipo de seu caráter, conforme arts. 401 e 800, § 3º, do CPP (RT 554/345). No mesmo sentido: Constrangimento ilegal em face do réu que se encontra preso há vários meses. Inteligência do art. 800, I, do CPP (STF: RT 601/444).

Prolação da sentença depois de esgotado o prazo do art. 800, I, do CPP

Irrelevância. Habeas corpus indeferido (STF: RT 543/473).

Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos.

Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 95, III, e 128, § 5º, I, c, da CF.

DOUTRINA

O art. 801 do CPP estabelece que os juízes e os membros do Ministério Público responsáveis pela ultrapassagem dos prazos processuais percam tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Esse dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em face do disposto nos arts. 95, III, e 128, § 5º, I, c, que preveem, respectivamente, a irredutibilidade de vencimentos dos magistrados e órgãos do Ministério Público.

Da mesma forma, não se aplica a segunda parte do referido artigo, em relação à contagem de tempo de serviço, uma vez que a matéria encontra-se regulada nas Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público.

NOTA

Oferecimento da denúncia fora do prazo

Fato que não acarreta a rejeição da peça acusatória nem nulidade do feito. Aplica-se, entretanto, quando for o caso, a sanção administrativa prevista no art. 801 do CPP (TJSP: RT 783/625).

Art. 802. O desconto referido no artigo antecedente far-se-á à vista da certidão do escrivão do processo ou do secretário do tribunal, que deverão, de ofício, ou a requerimento de qualquer interessado, remetê-la às repartições encarregadas do pagamento e da contagem do tempo de serviço, sob pena de incorrerem, de pleno direito, na multa de quinhentos mil-réis, imposta por autoridade fiscal.

DOUTRINA

Em razão da revogação do art. 801 do CPP pela Constituição Federal de 1988, não tem aplicação o disposto no art. 802 do CPP, que disciplina o modo de aplicação das sanções do artigo antecedente.

Art. 803. Salvo nos casos expressos em lei, é proibida a retirada de autos do cartório, ainda que em confiança, sob pena de responsabilidade do escrivão.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Arts. 150, § 2º, 716, § 1º, e 736 deste Código.

Art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).

Lei n. 3.836/60.

DOUTRINA

O escrivão zelará para que os autos do processo permaneçam em cartório, somente podendo ser retirados nos casos previstos em lei.

Em relação ao advogado, o art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94 confere-lhe a prerrogativa de retirar os autos de cartório pelos prazos legalmente estabelecidos para suas manifestações.

NOTA

Retirada de autos de cartório pelo advogado

Não se há falar em ofensa a direito líquido e certo por ter sido condicionado o direito de retirada dos autos a formal pedido do interessado porque, na hipótese, com a aproximação do julgamento, o órgão acusador e seu assistente também detêm interesse processual no exame prévio do processo. Mandado de segurança denegado. Aplicação dos arts. 13 da Lei 3.836/60, 89, § 2º, III, da Lei 4.215/63, 803 do CPP e 40, III, do CPC (TJSP: RT 631/308).

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 5º, LXXIV, da CF.

Arts. 2º e 3º da Lei n. 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária)

DOUTRINA

O réu beneficiário da assistência judiciária gratuita ficará isento do pagamento de custas processuais. Para os fins da Lei de Assistência Judiciária considera-se necessitado, nos termos do art. 2º, parágrafo único: “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Atualmente, no Estado de São Paulo, há a exigência de custas não só nas ações privadas, mas também nas públicas. A Lei n. 11.608, de 29-12-2003, que dispõe sobre elas, isenta, todavia, a União, o Estado, o Município, respectivas autarquias, fundações e o Ministério Público. Na Justiça Federal, é a Lei n. 9.289/96 que disciplina as custas.

NOTAS

Assistência judiciária e justiça gratuita

O benefício deve ser concedido ao réu miserável que não pode arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou da família, ficando condicionado ao prazo prescricional de cinco anos. Aplicação do art. 804 do CPP e art. 12 da Lei 1.060/50 (STJ: RT 749/629; REsp 715914/MG, 5ª T., Rel. Felix Fischer, j. 2.8.2005, DJ 26.9.2005, p. 449; STF: RT 770/514).

O réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando o pagamento sobrestado enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos. Eventual isenção somente poderá ser concedida em fase de execução penal, que é adequada para aferir a real situação financeira do condenado. Inteligência do art. 804 do CPP (STJ: REsp 400682/MG, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, j. 14.10.2003, DJ 17.11.2003, p. 355).

Apelação declarada deserta por falta de depósito pelo réu pobre

Inadmissibilidade. A ação tem natureza pública, sendo inexigíveis as custas antes da decisão final, conforme aplicação dos arts. 804 e 806, § 1º, do CPP (TAPR: RT 686/363).

Expedição de precatória para inquirição de testemunhas de defesa condicionada ao depósito prévio de importância destinada às despesas de diligência

Inadmissível a cobrança contra o acusado em ação penal pública por afrontar o art. 153, §§ 15 e 16, da CF, acarretando cerceamento de defesa. Inteligência dos arts. 804 e 806, § 1º, do CPP (STF: RT 601/427).

Efeitos do perdão judicial

Abrange apenas os efeitos principais da condenação, subsistindo os secundários, com lançamento do nome do réu no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas, de acordo com aplicação do art. 121, § 5º, do CP, arts. 804 e 393, II, do CPP (TACrimSP: RT 636/317).

Art. 805. As custas serão contadas e cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela União e pelos Estados.

DOUTRINA

As custas processuais serão cobradas de acordo com o disposto em lei, como ocorre, por exemplo, no Estado de São Paulo, ou por atos emanados pelos próprios Tribunais.

Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.

§ 1º Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre.

§ 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.

§ 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não pagamento de custas não implicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 32 deste Código.

DOUTRINA

Nas ações penais de iniciativa privada propriamente ditas – com exceção de querelante pobre, consoante o art. 32 do CPP – não se realizarão atos processuais sem que seja depositado o valor relativo às respectivas custas.

A ausência de pagamento das custas exigidas importará na renúncia à diligência ou deserção do recurso interposto. Acarretará nulidade do feito a falta de qualquer prova ou diligência que não se realize em virtude do não recolhimento das custas correspondentes, se a prova da pobreza do réu for posteriormente produzida.

Art. 807. O disposto no artigo anterior não obstará à faculdade atribuída ao juiz de determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências.

LEGISLAÇÃO CORRELACIONADA

Art. 156 deste Código.

DOUTRINA

Com fulcro no princípio da busca da verdade real, poderá o juiz, de ofício, determinar a oitiva de testemunhas, bem como a realização de outras diligências, independentemente do recolhimento de custas processuais.

Art. 808. Na falta ou impedimento do escrivão e seu substituto, servirá pessoa idônea, nomeada pela autoridade, perante quem prestará compromisso, lavrando o respectivo termo.

DOUTRINA

Na falta ou impedimento do escrivão e de seu substituto – hipótese de difícil verificação prática –, poderá o juiz, ao invés de adiar a realização do ato processual, nomear escrivão ad hoc, que prestará compromisso de bem e fielmente exercer sua função, devendo ser lavrado o respectivo termo.

Art. 809. A estatística judiciária criminal, a cargo do Instituto de Identificação e Estatística ou repartições congêneres, terá por base o boletim individual, que é parte integrante dos processos e versará sobre:

I - os crimes e as contravenções praticados durante o trimestre, com especificação da natureza de cada um, meios utilizados e circunstâncias de tempo e lugar;

II - as armas proibidas que tenham sido apreendidas;

III - o número de delinquentes, mencionadas as infrações que praticaram, sua nacionalidade, sexo, idade, filiação, estado civil, prole, residência, meios de vida e condições econômicas, grau de instrução, religião, e condições de saúde física e psíquica;

IV - o número dos casos de codelinquência;

V - a reincidência e os antecedentes judiciários;

VI - as sentenças condenatórias ou absolutórias, bem como as de pronúncia ou de impronúncia;

VII - a natureza das penas impostas;

VIII - a natureza das medidas de segurança aplicadas;

IX - a suspensão condicional da execução da pena, quando concedida;

X - as concessões ou denegações de habeas corpus.

§ 1º Os dados acima enumerados constituem o mínimo exigível, podendo ser acrescidos de outros elementos úteis ao serviço da estatística criminal.

§ 2º Esses dados serão lançados semestralmente em mapa e remetidos ao Serviço de Estatística Demográfica Moral e Política do Ministério da Justiça.

Parágrafo com redação determinada pela Lei n. 9.061, de 14.6.1995.

§ 3º O boletim individual a que se refere este artigo é dividido em três partes destacáveis, conforme modelo anexo a este Código, e será adotado nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios. A primeira parte ficará arquivada no cartório policial; a segunda será remetida ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere; e a terceira acompanhará o processo, e, depois de passar em julgado a sentença definitiva, lançados os dados finais, será enviada ao referido Instituto ou repartição congênere.

Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

Art. 811. Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120º da Independência e 53º da República.

GETÚLIO VARGAS

Francisco Campos