Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909

PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-15009-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Comentários à execução civil : título judicial e extrajudicial

(artigo por artigo) / Donaldo Armelin... [et al.] ;

apresentação Luiz Guilherme Marinoni. – 2. ed. – São

Paulo : Saraiva, 2009.

Outros autores : Marcelo J. M. Bonicio, Mirna Cianci,

Rita Quartieri.

Bibliografia.

1. Execuções (Direito) 2. Execuções (Direito) - Brasil

3. Processo civil 4. Processo civil - Brasil I. Armelin,

Donaldo. II. Bonicio, Marcelo J. M. III. Cianci, Mirna. IV.

Quartieri, Rita. V. Marinoni, Luiz Guilherme.

09-00213                                                     CDU-347.952

Índice para catálogo sistemático:

1. Execução civil : Direito processual civil 347.952

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Assistente editorial Rosana Simone Silva

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

Produção editorial Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Raphael Vassão Nunes Rodrigues

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Maria Regina Machado

Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques / Ana Paula Mazzoco

Capa Studio Bss

Data de fechamento da edição: 28-5-2009

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Agradecimentos

Agradecemos, de modo muito especial, a Ana Paula Chiovitti, Professora Assistente do Professor Donaldo Armelin, a releitura, o apoio indispensável e, principalmente, a amizade.

Agradecemos a Alessandra Cianci, Luiza Teizen Ribeiro, Ionice da Silva, Kelly C. Osano dos Santos e Anderson Alexandrino Campos, estagiários de direito que colaboraram nas pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais.

Apresentação

Já foi o tempo em que bastava à jurisdição dizer o direito. O Estado teve o seu perfil alterado, a sociedade evoluiu, novos direitos surgiram, e, ao lado e em consequência de tudo isto, modificaram-se as razões de demandar e as expectativas em relação à justiça civil. Hoje, para as necessidades de tutela do direito material pouco serve dizer qual das partes possui direito ou, em outros termos, a declaração – “metal” que, segundo a doutrina clássica, deveria bastar para dar liga às sentenças voltadas a solucionar os vários casos conflitivos. Em razão de aspectos que fazem parte da sociologia forense e que se ligam à natureza das tutelas jurisdicionais dos direitos atualmente reclamadas perante o Poder Judiciário, é preciso, mais do que nunca, tornar concretos os enunciados das sentenças que, embora dizendo quem possui o direito, ficam na dependência da vontade da parte vencida.

O sistema de distribuição de justiça não pode sobreviver sem uma estratégia executiva idônea. O Estado não pode desincumbir-se do seu dever básico de dar tutela aos direitos sem uma engrenagem executiva que dê suporte à atividade dos juízes. Não é por outra razão que o direito de ação, no processo civil contemporâneo, exige a utilização das técnicas processuais adequadas à obtenção da tutela do direito material, aí incluídas como vitais as modalidades executivas¹. Ou seja, não há que se pensar em direito de ação quando não há como se tornar concreto o dito sentencial ou se obter a tutela do direito material.

Ainda que os esquemas tradicionais possam não se dar conta, o processo civil, nos dias presentes, é muito mais execução do que declaração. É que a tutela devida pelo Estado não mais exige, como pressuposto inarredável, declaração ou coisa julgada, e as novas exigências de proteção aos direitos necessitam de respostas concretas – e não meramente declamatórias – do Judiciário. A executabilidade dos provimentos sumários – ou o alcance que agora se dá à execução da sentença na pendência do recurso (art. 475-O, CPC) – é um claro e simples exemplo de que a execução é uma simples opção pela tutela ou pela realização dos direitos.

Além do mais, tomou-se consciência do significado da execução para o exercício do poder, deixando-se de equiparar a execução dos provimentos judiciais com a execução dos títulos extrajudiciais. Em poucas palavras: a execução também é imprescindível para a estabilidade do poder estatal. Nesta perspectiva se pode lembrar a multa de 10% do art. 475-J do CPC, voltada a dar efetividade à sentença que condena a pagar.

O sistema engendrado pelas Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006 – que, por mera consequência, não pode ser perfeitamente compreendido à distância de uma nova teoria geral do processo – é sustentado pela importância que a execução naturalmente assumiu no plano teórico.

Em termos de expressão doutrinária, somam-se – à doutrina de ponta que já trata da execução – novos e importantes livros, ávidos por explorar os caminhos do sistema de execução dos direitos. Exemplo genuíno disto é a presente obra.

O prazer de apresentar estes Comentários à execução civil certamente não decorre apenas do refinamento teórico que a execução atingiu, mas especialmente do conteúdo deste livro.

Trata-se de obra que reúne comentários aos novos artigos que tratam da execução, abrangendo os títulos judiciais e extrajudiciais. Muito mais do que as questões apresentadas por uma primeira interpretação das novas regras, são aqui buscados os reais problemas por elas suscitados, mediante um diálogo com as causas da reforma, com a jurisprudência e com a doutrina, chegando-se a soluções comprometidas com os valores que inspiraram a reforma do sistema executivo.

A investigação procedida é detida e cuidadosa, revelando-se a todo instante inspiradora, tendo permitido o encontro de soluções criativas e úteis ao bom funcionamento da justiça civil.

São quatro os autores deste notável livro. Marcelo, Mirna e Rita são jovens, profundos e brilhantes processualistas, como esta obra se encarrega de demonstrar. O professor Donaldo Armelin foi meu orientador nos Cursos de Mestrado e Doutorado da PUCSP. Foi ele quem apresentou o meu primeiro livro, publicado em 1992, com o título Tutela cautelar e tutela antecipatória. Todos sabem como o professor Donaldo tem-se dedicado ao estudo da execução, sempre contribuindo para o desenvolvimento das dissertações e teses dos seus alunos. Muitos – como eu – são devedores da sua generosidade e ensinamentos. Portanto, se neste instante os papéis estão momentaneamente invertidos, é apenas para que eu possa – em meu nome e em nome de tantos que lhe estimam – sinceramente agradecer.

Estou certo de que este livro terá o lugar que merece na literatura jurídica, contribuindo para o desenvolvimento do estudo do direito.

Curitiba, maio de 2007.

Luiz Guilherme Marinoni

1 Luiz Guilherme Marinoni, Curso de processo civil – teoria geral do processo, v. 1, São Paulo, RT, 2006, p. 269 e ss.

Sumário

Apresentação – Luiz Guilherme Marinoni

Uma mirada sobre a Reforma da Execução Civil no CPC

— Parte I —

Execução de título judicial

Art. 162  Sentença

Art. 269 Resolução de mérito

Art. 466-A Declaração de vontade

Art. 466-B 

Art. 466-C Exceção do contrato não cumprido

Art. 475-A Liquidação

Art. 475-B Liquidação por cálculo

Art. 475-C Liquidação por arbitramento. Hipóteses

Art. 475-D Liquidação por arbitramento. Procedimento

Art. 475-E Liquidação por artigos

Art. 475-F Liquidação por artigos. Procedimento

Art. 475-G Limites da cognição na liquidação

Art. 475-H Recurso da decisão que julga a liquidação de sentença

Art. 475-I Cumprimento de sentença

Art. 475-J Cumprimento de sentença. Procedimento

Art. 475-L Impugnação

Art. 475-M Impugnação. Efeitos

Art. 475-N Títulos executivos judiciais

Art. 475-O Execução provisória

Art. 475-P Competência

Art. 475-Q Indenização por ato ilícito

Art. 475-R Aplicação subsidiária do Livro II

— Parte II —

Execução de título extrajudicial

Art. 580 Instauração da execução por título extrajudicial

Art. 585 Título executivo

Art. 586 Título de obrigação certa, líquida e exigível

Art. 587 Execução definitiva e provisória

Art. 592 Responsabilidade patrimonial. Sucessor

Art. 600 Indicação de bens à penhora

Art. 614 Petição inicial. Execução

Art. 615-A Averbação à margem do registro de bens penhoráveis

Art. 618 Nulidade da execução

Art. 634 Execução de obrigação de fazer. Prestação por terceiro

Art. 637 Direito de preferência

Art. 647 Meios de expropriação

Art. 649 Impenhorabilidade

Art. 650 Impenhorabilidade relativa

Art. 651 Remição da execução

Arts. 652 e 652-A Técnicas executivas. Indicação de bens pelo exequente. Honorários advocatícios

Art. 655 Ordem de preferência de penhora

Art. 655-A Penhora on line. Penhora de faturamento

Art. 655-B Penhora de bem indivisível. Cônjuge. Meação

Art. 656 Itens de substituição de bens penhorados

Art. 657 Incidente de substituição de bens penhorados

Art. 659 Procedimento da penhora

Art. 666 Depósito dos bens penhorados

Art. 668 Substituição do bem penhorado pelo executado

Art. 680 Avaliação na nova sistemática

Art. 681 Laudo de avaliação

Art. 683 Nova avaliação

Art. 684 Dispensa de avaliação

Art. 685 Início da fase de expropriação. Encerramento do procedimento

Arts. 685-A e 685-B Adjudicação e documentação

Art. 685-C Alienação por iniciativa particular. Procedimento

Art. 686 Alienação em hasta pública

Art. 687 Meios de divulgação do edital de hasta pública

Art. 689-A Hasta pública em ambiente virtual

Art. 690 Arrematação. Procedimento

Art. 690-A Legitimidade para arrematação

Art. 693 Auto de arrematação

Art. 694 Desfazimento da arrematação. Hipóteses

Art. 695 Sanções por inadimplemento na arrematação

Art. 698 Intimação. Direito de preferência

Art. 703 Carta de arrematação. Conteúdo

Arts. 704/706 e 707 Leilão

Art. 713 Encerramento do incidente de preferência

Arts. 716/717/718 e 720 Usufruto judicial

Art. 722 Usufruto. Procedimento

Art. 724 Locação de bens sob usufruto

Art. 736 Embargos à execução

Art. 738 Embargos. Prazos

Art. 739 Embargos. Rejeição liminar

Art. 739-A Efeitos dos embargos

Art. 739-B Cobrança de multas ou indenizações

Art. 740 Embargos. Procedimento

Art. 745 Embargos. Conteúdo

Art. 745-A Parcelamento da dívida

Art. 746 Embargos à adjudicação e à alienação

Art. 791 Suspensão da execução

— Parte III —

Direito intertemporal

Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006

Jurisprudência – Direito intertemporal

Bibliografia

Uma Mirada sobre a Reforma da Execução Civil no CPC

É matéria inquestionável a vis attractiva que o processo e a ciência processual ostentam, no Brasil, relativamente à doutrina aqui produzida. Há um interesse acentuado, de modo geral, dos juristas no concernente à disciplina jurídica desse instrumento de atuação da tutela jurisdicional. O direito material, embora abrangente de outros ramos da ciência jurídica, não exerce, em regra, o mesmo fascínio intelectual despertado pelo direito processual civil. Aliás essa tendência não é recente, como parece em virtude da ebulição processual provocada pelas recentes reformas do Código de Direito Processual Civil de 1973.

O advento deste já provocou o interesse dos juristas, como resulta das obras que, há mais de trinta anos, versaram sobre o sistema desse Código e sobre as inovações por ele aportadas em superação ao prescrito no revogado Código de 1939. Exatamente por presidir o desenvolvimento de um litígio em juízo, com o propósito de solucioná-lo, o processo civil exige comportamentos adequados à sua finalidade não somente dos litigantes como também do órgão judiciário que prestará a tutela reclamada, sem se reportar diretamente ao objeto do litígio, normalmente de direito material, que se constituirá no próprio objeto do processo. Isso implica reconhecer que o direito processual civil está vinculado às condutas dos componentes de um litígio sujeito a uma heterocomposição.

Assim é que, afastando-se do direito material para se debruçar sobre essas condutas, o processo, de certa forma, desvincula-se desse direito para centrar-se no respeito às regras constitucionais que estabelecem os princípios e garantias relativos às partes litigantes em função de um resultado desejado, que terá de vir colorido pela justiça da decisão e assegurado, em regra, pela imutabilidade desta. Essa tendência a situar o processo como um ente jurídico autônomo em face dos demais ramos do direito resultou, como é cediço, dos esforços dos grandes juristas do século retrasado para o desvincular do direito material. Isso propiciou um movimento pendular, levando--se as consequências dessa liberação além do ponto desejado, por ensejar a concepção de um processo em si bastante, autossuficiente a ponto de inserir o direito material, ao qual serve, em uma posição, se não subalterna, pelo menos secundária em seu confronto com o próprio instrumento de sua atuação.

Essa situação tem sido atenuada com uma atenção mais incisiva da doutrina e jurisprudência quanto à necessidade de se valorizar o direito material objeto do litígio versado no processo já incoado. Mais recentemente essa tendência avolumou-se com a aceitação do denominado processo de resultados, que outros não podem ser senão a integral satisfação do direito material sub judice.

Mas subsiste, ainda, a supervalorização do processo no desempenho da prestação da tutela jurisdicional. Aliás, serve esse posicionamento para, mediante questões processuais, afastarem-se as soluções efetivas decorrentes do processo com o reconhecimento e atuação do direito material. Curiosamente, a exacerbação da tônica processual nos feitos trazidos à apreciação do Judiciário tem servido para este postergar a prestação jurisdicional, com o apego à extinção de processos sem o atendimento de seu mérito.

Realmente, em face de imensa carga de trabalhos, que a atual demanda de Justiça carreou para o Judiciário, a eliminação de processos mediante o afeiçoamento às exigências processuais sem a necessidade da abordagem do seu mérito e, consequentemente, em muitos casos, da realização de instrução probatória demorada e plena de percalços na sua concretização, tem sido uma opção não desprezada. Em verdade, reflexo desse fenômeno é a ampliação das exigências formais para a implementação da admissibilidade de recursos nos Tribunais Superiores da União, notoriamente afogados em imenso mar de recursos que sobre-excedem a sua capacidade de os conhecer e julgar.

Então o apego às exigências formais da disciplina processual pode resultar não apenas das tentativas das partes de impedir ou procrastinar uma prestação jurisdicional potencialmente a elas desfavorável, como da necessidade de o Judiciário desafogar-se da mole imensa de processos que são submetidos à sua apreciação. Acresça-se a tudo isso a transformação do processo civil em um fenômeno de massa, com milhões deles aportados aos juízos e tribunais, e se pode visualizar o panorama da atuação do Judiciário na atual conjuntura nacional.

Não o socorreu o advento das ações coletivas vocacionadas à molecularização das demandas átomo, como a elas se referiu Kazuo Watanabe. Embora elas tenham evitado a propositura de milhares de ações individuais, reduzindo portanto o número de feitos submetidos ao Judiciário, sua influência na eliminação da morosidade judiciária foi mínima, como ocorreu com outras medidas direcionadas ao mesmo fim.

Evidentemente tal fenômeno não é a única causa dessa situação, ou seja, não é a atual estrutura do Judiciário nacional, insuficiente para atender à demanda de serviços judiciais, por si só, a responsável pelo drama da prestação jurisdicional no Brasil. A própria disciplina do instrumento dessa prestação também contribui para esse panorama. Daí a necessidade de sua incessante adaptação às realidades social, econômica e cultural presentes no país. Em outras palavras, as normas que regem o processo civil brasileiro não podem esclerosar-se frente às incessantes mudanças ocorridas em tais realidades.

Examinando-se o direito como um fenômeno de superestrutura social, as alterações nos demais planos da sociedade impor-lhe-ão as necessárias adaptações a elas sob pena de se tornar inadaptado aos fins a que se destina. Se, ao revés, conceber-se o direito como um fenômeno de disciplina social hábil a influenciar a sociedade à qual se destina, essa inadaptação às modificações ocorridas nesta esgarça a sua atuação direcionada a esse escopo. Em outro giro verbal pode-se afirmar que a atualização do sistema jurídico mediante as alterações que nele se fizerem necessárias é um imperativo de sua própria atuação com a efetividade que dele se exige e espera. Evidentemente, a disciplina processual não poderia restar imune à necessidade de sua adequação à sua finalidade, sem se transformar em um fim em si mesmo, mas sempre servindo à atuação do direito material, que não pode restar à mercê de medidas inibitórias e ou procrastinatórias relativamente às suas incidência e atuação.

Nesse mister de incessante adaptação às necessidades de uma prestação jurisdicional conforme as exigências sociais, vale dizer, efetiva e justa, o sistema processual tem recebido a inestimável colaboração da doutrina e da jurisprudência. Estas apontam aquilo que se convencionou chamar de “pontos de estrangulamento” dessa prestação. Entretanto, enquanto a jurisprudência coloca-se em uma posição passiva, respondendo aos estímulos das partes mediante a atuação de seus advogados, a doutrina tem a aptidão de, antes mesmo dos pronunciamentos judiciais pertinentes, detectar tais pontos e exigir sua eliminação. Disso decorre a sua importância na faina do aperfeiçoamento do sistema processual brasileiro, na medida em que sinaliza as diretrizes a serem adotadas para esse fim.

Mas é interessante ressaltar que a doutrina se forma sob o influxo de textos legais vigentes e de expectativas e propostas quanto à sua alteração e complementação no sentido da melhoria do sistema processual. Com isso ela se avoluma relativamente àqueles aspectos desse sistema então mais em evidência. Assim é que, durante a vigência do CPC de 1939, a doutrina manteve uma posição de certa forma adstrita ao exame e estudo do processo de conhecimento, até porque inexistia um tratamento legal específico para o processo cautelar, e o processo de execução, por sua vez, não atraía, na época, o interesse maior dos processualistas, que dele cuidavam, salvo algumas obras específicas, apenas nos comentários ao Código então vigente.

Com o advento do CPC de 1973, a par de uma sistematização melhor da matéria processual, encartou-se no seu todo o Livro III, que cuidava do processo cautelar. Avolumando-se, nas últimas décadas do século passado, as exigências de uma prestação jurisdicional efetiva, o que corresponde a uma prestação justa e tempestiva, o interesse da doutrina passou a centrar-se no processo cautelar, como forma de obtenção da reclamada efetividade do processo, surgindo até mesmo a figura da “cautelar satisfativa”, antecedente cronológico da atual antecipação dos efeitos da tutela, mas com escopo semelhante ao desta.

Considerando-se a situação da prestação jurisdicional nesse período, graças à doutrina e à jurisprudência cristalizada à sombra desta, ocorreu uma supervalorização da tutela cautelar, tal como sucedeu em outros países vinculados ao sistema continental europeu, colacionando-se como exemplo a afirmação de Sergio La China, para quem, no direito italiano, a tutela cautelar que teria vindo para subsidiar o processo de conhecimento corria o risco de o superar. Nessa época do enfoque doutrinário privilegiado do processo cautelar pontificaram juristas de escol, como, dentre outros de igual porte, Ovídio A. Baptista da Silva e Luiz Guilherme Marinoni, este então se iniciando nas letras jurídicas. Contudo o fenômeno do emprego da tutela cautelar como remédio para a morosidade da prestação jurisdicional perdeu sua importância com o advento do instituto da antecipação de tutela, que relegou aquela tutela ao seu devido papel de assegurar, sem satisfazer, o direito material invocado pela parte.

Mantendo-se a situação de ausência de efetividade da tutela jurisdicional, a doutrina detectou no processo de execução, dentre outros segmentos do CPC, como o sistema recursal, um dos pontos do denominado estrangulamento do processo. Até então poucas obras versaram especificamente o processo de execução, exceção feita aos comentários, tratados e cursos que o examinaram ex professo, mas como uma parte do todo processual objeto desses estudos. Do novo enfoque, agora particularizado e específico do processo de execução, emergiu a necessidade de sua alteração. Deveras, nele a frustração decorrente da inefetividade da tutela jurisdicional resultava maior do que a decorrente de outros processos. Isso porque provocava, como de resto até hoje provoca, a insatisfação de um direito já reconhecido como existente e vulnerado pelo Judiciário ou previsto em lei como dispensado de prova de sua existência.

Todavia, como é de pacífico entendimento, a satisfação de um direito na via executiva exige mais do que a adequação e concretização dos atos direcionados à modificação do mundo empírico em favor do credor. Há a necessidade de higidez patrimonial do devedor, tendo-se em vista a natureza quase que exclusivamente patrimonial da execução. Isso, obviamente, o Judiciário não pode atender, carecendo de meios para gerar patrimônio sujeito à execução. Possível sim será a otimização dos meios de apreensão de bens do devedor e, em sendo necessária a sua transformação no bem fim da execução, a proceder nesse particular com a necessária presteza. Por isso mesmo as reformas impostas ao processo de execução pelas Leis ns. 11.262/2005 e 11.382/2006, que da execução civil cuidaram, permitem acreditar em aperfeiçoamento dos meios executórios para o atingimento de uma melhoria substancial na execução civil.

Foram elas elaboradas mediante um procedimento demorado, que propiciou a participação de todos os interessados na matéria, sendo conduzido por uma comissão integrada por inúmeros processualistas que se inserem entre os expoentes nessa matéria jurídica. Detecta-se, desde logo, dos respectivos textos o propósito de inverter os injustificáveis privilégios resultantes dos textos por ela revogados, dos quais desfrutavam os devedores na tela executiva. Com efeito, sem embargo de premissa anteriormente sustentada na tela doutrinária e no âmbito da jurisprudência no sentido de que a execução se faz em proveito do credor, que, inclusive, pode desistir imotivadamente da execução incoada ou de qualquer dos atos executivos, a execução civil pré--reformas propiciava ao devedor inúmeras possibilidades de procrastinar o desfecho da execução ou dela se forrar. Com isso a demora na outorga da prestação jurisdicional na tela executiva era a tônica. Deveras, a demora na conclusão da execução civil é, ainda, um fenômeno nacional, que dispensa maiores considerações, assim como o número elevado de execuções por quantia certa que se desvendam infrutíferas, máxime na mais comum delas e estatisticamente mais relevante, que é a execução da dívida ativa da Fazenda Pública. Em suma, a execução civil tem sido sempre vista como prenhe de inefetividade.

Deve-se ressaltar que alterações pontuais no Livro II do CPC já haviam sido nele implantadas, quando das primeiras reformas impostas a esse Código, na década de 1990, mediante a Lei n. 8.953/94 e reflexamente por outras leis que integraram o plano geral das reformas implantadas no mesmo Código nesse mesmo período. Qualificadas por parte da doutrina como meramente cosméticas, não produziram essas modificações o resultado esperado. Dessas alterações uma merece apreciação específica, não por alterar o processo de execução e sim por ter ampliado o âmbito de sua admissibilidade, com a ampliação do rol dos títulos executivos, de resto mantido, com ligeiras alterações a ele impostas pela Lei n. 11.382/2006.

Convém ressaltar que, antes deste diploma legal e da Lei n. 11.232/2005, outras alterações haviam sido implantadas no CPC, embora não inseridas no seu Livro II, que cuida especificamente do processo de execução. Foram elas as relativas às execuções específicas, ou seja, a que disciplinou, em seu art. 461, a execução dos deveres de fazer e não fazer, conforme a Lei n. 8.952/94, outorgando ao juiz a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela reclamada, e aquela Lei n. 10.444/2002, que outorgou à execução para entrega de coisa rito semelhante ao das execuções dos deveres de fazer ou de não fazer acima referidos.

Destarte, pode-se afirmar que o processo de execução vem, pelo menos desde 1994, sendo paulatinamente modificado sempre com o escopo de adquirir a desejada efetividade. Essas reformas, que antecederam as atuais modificadoras de grande parte dos dispositivos constantes do Livro II do CPC, servem para destacar a pressão da doutrina e da jurisprudência no sentido de serem transformadas em lei propostas de melhoria da disciplina da tutela executiva, reconhecida de forma praticamente unânime como o gargalo mais significativo na prestação da tutela jurisdicional satisfativa, sempre que o atendimento desta implique necessidade de alteração do mundo empírico. Por isso as alterações impostas pelas precitadas leis mais recentes foram até certo ponto radicais, considerando-se que a Lei n. 11.262/2005 promoveu a extinção, como processo autônomo, da execução lastreada em títulos executivos judiciais e aqueles a estes equiparados mediante outorga legal.

Esse mesmo diploma legal, alterando o Livro I do CPC, no qual se engasta aquela que deveria ser a sua parte geral, modificou o conceito de sentença previsto no seu art. 162, definindo-a, agora, como sendo o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do mesmo Código. Entretanto, embora estes artigos reportem-se à extinção do processo com ou sem julgamento de seu mérito, não mais se qualifica apenas a sentença condenatória como título executivo judicial, na medida em que outras sentenças, ainda que meramente declaratórias ou constitutivas, também põem fim ao processo.

Com essa alteração surgiu considerável dúvida concernentemente à exequibilidade dessas sentenças, cuja eficácia dispensa a prática de quaisquer atos de modificação do mundo empírico. A controvérsia a esse respeito torna--se mais aguda em razão das reformas impostas ao processo de execução lastreado em títulos executivos judiciais, cujo rol compreende aqueles a estes equiparados; elas suprimiram esse tipo processual como entidade autônoma, soldando-se, salvo as exceções legais, o processo de conhecimento àquele, que, em se tratando de dívida de dinheiro, passou a denominar-se cumprimento de sentença. Assim, na terminologia legal, inexiste execução, quando esta tem como supedâneo título executivo judicial ou assemelhado, questionando-se, ainda, a respeito de se constituir a execução mera fase do processo e não uma entidade processual autônoma e desvinculada do procedimento do processo em que se gerou o título executivo judicial.

Essa modificação, impondo a soldagem, em um processo denominado sincrético, da atividade de conhecimento, pelo menos aquela até então reservada ao processo veiculador de pretensão condenatória, com as atividades tipicamente executivas, atendeu a antigos reclamos da doutrina. Deveras, Humberto Theodoro Júnior já na década de 1980 insurgia-se contra a injustificável separação do processo de conhecimento do tipo condenatório do processo de execução a se incoar para se obter a satisfação do direito já reconhecido pelo Judiciário em processo de conhecimento. A insustentabilidade dessa separação foi demonstrada em obra clássica – Jurisdição e Execução na tradição romano--canônica – de autoria de Ovídio A. Baptista da Silva e veio a ser concretizada mediante a promulgação da Lei n. 11.262/2005 retrocitada.

Mas a inovação, como não poderia deixar de ser, provocou séria disceptação doutrinária a respeito de vários aspectos e dispositivos de sua disciplina, o que, de resto, tem a sua razão de ser. Sempre que se modifica um sistema já constituído e em vigor ou nele se inserem disposições novas, é mister o exame das inevitáveis repercussões que esse fato provoca. Essa é uma das questões mais delicadas que decorrem das reformas pontuais ou mesmo sistemáticas impostas a um Código e à sua estrutura. Aliás, quando muito abrangentes, tais modificações suscitam a indagação a respeito de não ter sido a melhor opção, para a melhoria do processo, a elaboração de um novo Código com uma estrutura que albergue as alterações necessárias considerando-se o texto então vigente.

No caso da Lei n. 11.232/2005, o Livro II do CPC suportou a ablação das execuções com supedâneo em títulos executivos judiciais, como tais arrolados em seu art. 584. O denominado cumprimento de sentença passou a constituir o Capítulo X do Título VII do Livro I relativo ao processo e procedimento, que se reporta ao processo de conhecimento. A topologia do instituto indica, pois, não mais se cuidar de processo de execução a efetivação, no plano fático, das decisões relativas a processos de conhecimento que a exigem para a satisfação do direito da parte nele reconhecido. Processo de execução será apenas aquele lastreado em títulos executivos extrajudiciais.

Em verdade, ex vi do disposto nos arts. 461 e 461-A, que regem as execuções específicas, estas são também disciplinadas no Livro I do CPC, circunstância essa que, se fosse considerada relevante, importaria na sua exclusão da órbita do processo de execução. A reforma não alterou a disciplina da execução dos títulos executivos extrajudiciais (art. 585, II) que impõem o adimplemento de deveres de fazer ou de não fazer ou, ainda, de dar coisa certa ou incerta. Continuam elas regradas pelos arts. 621 e seguintes e 632 e seguintes do mesmo Código, sem apresentar modificações. Destarte, conforme o título ensejador da execução diversos serão seus procedimentos, no plano das execuções específicas. Até porque o texto do art. 475, I, do CPC não deixa dúvidas a respeito do cumprimento da sentença, tal como nele e nos artigos subsequentes está regrado, não se vincular apenas à execução por quantia certa contra devedor solvente, abrangendo as execuções específicas de sentenças ou outros títulos judiciais previstos no seu art. 475-N.

Esta disposição legal exclui do cumprimento de sentença regrado pelos arts. 475, I e seguintes, as denominadas sentenças executivas, conforme a classificação de Pontes de Miranda, ou, consoante o seu tratamento habitual na doutrina, sentenças executivas lato sensu, como é o caso daquelas prolatadas na ação de despejo e na ação de reintegração de posse, nas quais, de há muito, não ocorre solução de continuidade entre a fase de conhecimento e aquela executiva, na qual se operava o câmbio da situação de fato existente para se propiciar a integral satisfação do direito do autor vencedor.

Várias questões resultaram do novo texto legal disciplinador do cumprimento de sentença. Como já referido supra, resultam elas do necessário ajustamento da inovação com o sistema processual vigente. Não se pretende examiná-las até porque já foram elas abordadas e solucionadas nas inúmeras obras editadas a respeito das reformas do CPC e, em especial, aquelas propiciadas pela Lei n. 11.262/2005. Algumas delas, contudo, merecem referência.

Assim o cumprimento de sentenças declaratórias puras, ou seja, as que se limitam a declarar a existência ou inexistência de um direito, sem reconhecer qualquer dever inadimplido dele decorrente. Ou as que declarando reconhecem a violação do direito. Mais, ainda, as questões que dizem respeito à natureza jurídica do procedimento de cumprimento de sentença: se ele corresponde a uma ação embutida em procedimento único, tal como sucede com as ações incidentais (incidente de falsidade v.g.) ou se o cumprimento de sentença, tal como sucede com a liquidação desta, será apenas um incidente no procedimento do processo sincrético.

Dúvidas ainda persistem quanto à natureza da impugnação, forma de defesa reservada ao devedor, substituindo os antigos embargos à execução. Se ela corresponde a uma ação, com todas as consequências que defluem dessa categorização, inclusive aquela de produção de coisa julgada material, ou se constitui uma forma de defesa cujos resultados serão apenas endoprocessuais. Não há alusão nesse diploma legal às formas de defesa intraprocessual do devedor, já que não se disciplinou no seu texto a denominada exceção de pré-executividade, cuja admissibilidade tornou-se, assim, discutível. Também nenhuma referência se fez às ações prejudiciais à execução, lacuna existente no texto anterior e mantida no atual, que agora terão de harmonizar-se com o procedimento de cumprimento de sentença para fins de aferição de eventuais conexão, continência e, mesmo, conforme os elementos constantes de uma e de outra, eventual litispendência. Restou, outrossim, obscura a exigência de garantia do resultado do cumprimento para a admissibilidade da impugnação, considerando-se o estatuído no § 1º do art. 475-J. Não se pacificou na doutrina nem na jurisprudência quem deverá receber a intimação para o pagamento da multa prevista no art. 475-J e qual o termo inicial do prazo para a sua incidência, dentre outras questões emergentes do advento das modificações em tela.

O elenco acima de questões oriundas do advento e incidência da Lei n. 11.232/2005 talvez pudesse suscitar número menor de disceptações se abrangesse também a disciplina da execução lastreada em títulos executivos extrajudiciais, o que propiciaria uma harmonização de textos, até porque subsidiariamente suas lacunas serão implementadas pelas disposições da Lei n. 11.382/2006 (art. 475-R). A técnica da produção fatiada de alterações ao CPC, que tem sido adotada desde as primeiras reformas da década de 1990 se, de um lado, facilita a aprovação dos respectivos projetos de lei, enseja, de outro, o risco de gerar antinomias entre os textos legais, máxime quando vinculados por uma relação de subsidiariedade entre eles existente.

No que concerne às modificações impostas à execução incoada com base em títulos extrajudiciais, não têm elas o mesmo impacto do que as que implantaram no sistema processual brasileiro o cumprimento de sentença. Não há multa pela manutenção do inadimplemento enquanto se processa a execução nem dúvidas quanto à natureza jurídica dos embargos. Mas algumas modificações têm impacto decisivo na sistemática então vigente nas execuções embasadas nessa categoria de títulos executivos. Assim a dispensa de segurança para a efetividade da execução, com a penhora de bens suficientes para o pagamento do débito executado.

Da mesma forma os embargos não serão recebidos com efeito suspensivo, que somente será concedido pelo juiz, se isso se fizer mister. Outras alterações impostas na disciplina da penhora, nas formas de transformação de bens meio (aqueles penhorados) no bem objeto da obrigação inadimplida, como é, no caso de execução por quantia certa, o dinheiro, a maior celeridade da penhora com a disciplina da sua efetivação desde logo em dinheiro, todas deverão contribuir para a maior efetividade da tutela executiva. Com efeito, a eliminação de pequenos gargalos que subsistiam no procedimento desse tipo de execução fará com que, presente a higidez patrimonial do devedor, o resultado do processo seja rápido e frutífero. Em suma, pois, a Lei n. 11.382/2006 alterou precipuamente o procedimento da execução, sem alterar suas estruturas estabelecidas no Código vigente, não disciplinando, contudo, as formas de defesa do devedor correspondentes à exceção de pré-executividade, que continuará sem respaldo legal expresso quanto à sua admissibilidade e processamento, bem como as ações prejudiciais à execução, denominadas defesas heterotópicas e já objeto da doutrina.

À guisa de conclusão observa-se que as reformas impostas ao CPC, conforme acima referido, desenvolvem-se há mais de uma década sempre com o propósito inicialmente manifestado de atingir a efetividade do processo, fim posto e reconhecido como objetivo maior dessa conduta reformista. Evidencia--se do confronto com as diversas iniciativas nesse sentido que o Legislador Reformista centrou suas atenções na execução civil. Isso em razão de seu instrumento básico não ter apresentado uma melhoria de atuação na prestação da tutela jurisdicional reclamada pelos usuários dos serviços judiciários.

Mas, nesse ponto, impende reiterar, o Judiciário não gera patrimônio suficiente ou não para o atendimento das pretensões veiculadas na tela executiva, restando pois a atividade jurisdicional condicionada a situações extraprocessuais. As inovações trazidas pelas Leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006 são significativas e devem produzir bons resultados. Elas incidem sobre vários pontos da execução civil que realmente vinham empecendo a celeridade procedimental e alongando, consequentemente, a duração das ações judiciais direcionadas à modificação do mundo empírico em função da satisfação do direito da parte credora. Restritas à execução por quantia certa contra devedor solvente, atendem à grande maioria dos processos em que aquela modificação se faz mister. Evidentemente, não atendem a todas as exigências para o atingimento de excelência na prestação jurisdicional. Correspondem, porém, a uma nova tentativa para alcançar esse escopo, a qual poderá ser implementada por outras sempre que necessária tornar-se a adequação do instrumento processual aos fins a que se destina.

Sob qualquer ângulo que se analise a questão, porém, mais um resultado positivo emergiu dessas reformas. Provocaram aquelas leis e outras referentes a diferentes segmentos do CPC, modificando-os, um inusitado interesse dos processualistas a seu respeito, traduzido em mais de três dezenas de obras, nos quais se esquadrinharam os mais variados e por vezes controvertidos aspectos gerados por tais reformas. Processualistas consagrados como Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Arenhart e Marcelo Abelha, dentre outros, passaram a produzir obras de fôlego a respeito da execução civil. Por sua vez, a adoção de obras coletivas permitiu ainda que jovens e talentosos processualistas chegassem com seus trabalhos ao conhecimento dos círculos direcionados ao estudo do processo civil e de todos os que dele se utilizam no exercício de seus misteres de operadores do direito.

Aquela vocação em favor da ciência processual foi, destarte, fortemente estimulada exatamente em um campo que, até pouco tempo, era relegado ao exame de poucas mas valiosas obras dedicadas à execução civil. São dezenas de artigos e vários comentários versando particularizados aspectos da nova legislação disciplinadora da execução civil. Sem dúvida, tal como sucede com os comentários, não ensejam as obras coletivas uma visão de conjunto de toda a problemática emergente das reformas impostas à legislação preexistente. Mas pela amplitude dos assuntos neles abordados pode-se inferir uma cobertura completa da reforma da execução civil como um todo.

Ao lado dessas obras coletivas encontram-se os comentários, cuja utilidade para o operador do direito é inconteste porque neles se encontram as soluções para os casos da praxe forense, e que seguem adiante elaborados por ilustres processualistas da nova geração, como são Mirna Cianci, Rita de Cássia Rocha Conte Quartieri e Marcelo José Guimarães Bonício.

Todavia a abundância de obras sobre a execução civil, gerando necessariamente diversidade de pontos de vista notadamente sobre as reformas introduzidas na sua disciplina, produz também inexoravelmente divergências que desembocam no Poder Judiciário para a sua solução final. Impende, pois, que este elimine em prazo o mais rápido possível essas divergências decorrentes da exegese dos novos textos e de seus reflexos no sistema processual então vigente. Não é aceitável que continuem as dúvidas assim geradas a atormentar os operadores do direito, que devem exaurir-se no seu enfrentamento, quando da sua atividade profissional, até que venham a ser definitivamente espancadas pelo Superior Tribunal de Justiça no exercício de sua função de harmonizar a jurisprudência em todo o território nacional.

A demora nessa harmonização afeta a segurança jurídica, esgarçando a confiança nas opções adotadas com lastro em interpretação das reformas que podem não ser referendadas pelos tribunais, que se distribuem pelos Estados--Membros e, na tela da Justiça Federal, por suas Regiões. Aliás, o ideal seria consolidarem-se as soluções para as questões emergentes das reformas em súmulas fixadoras da orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça a esse respeito. Talvez assim o direito material possa vir com mais frequência à tona dos litígios submetidos à Jurisdição e a efetividade do processo torne-se uma meta mais acessível...

Donaldo Armelin

— Parte I —

Execução de título judicial

Texto atual: Art. 162 (...)

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Texto anterior: Art. 162 (...)

§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

Apresentar definições não é, propriamente, uma função do legislador, principalmente porque, como se sabe, qualquer tentativa de apresentar uma definição completa de algo implica, normalmente, graves omissões ou em erros técnicos grosseiros, os quais causam inseguranças e riscos desnecessários (omnis definitio periculosa est).

O legislador brasileiro, no entanto, insiste em apresentar conceitos e definições, tal como ocorre no caso do tratamento dado à sentença, mesmo diante das críticas da doutrina a esse respeito¹.

A alteração em tela foi provocada por questões doutrinárias, visto que a sentença não encerra, na maioria das vezes, o processo, mas sim o procedimento (sumário, ordinário ou especial), porque normalmente há a interposição do recurso de apelação, hipótese em que o processo continua, agora com um novo procedimento, chamado de recursal.

Por outro lado, na hipótese de não ser interposta a apelação, é correto dizer que a sentença põe fim ao procedimento e ao processo, muito embora o término deste último implique, necessariamente, o término do primeiro, mas o inverso, conforme já foi visto, pode não ocorrer.

Em termos doutrinários, a classificação das sentenças pode ser feita de duas formas: a primeira delas, mais tradicional, só aceita três tipos de sentença: declaratória, condenatória e constitutiva; uma corrente mais moderna, no entanto, entende que a classificação deve ser mais ampla, aceitando, então, a existência de cinco classificações diferentes para as sentenças: declaratória, condenatória, constitutiva, executiva lato sensu e mandamental.

A doutrina costuma atribuir a Pontes de Miranda a criação do conceito de “sentença executiva lato sensu”, assim considerada aquela que permite a execução no mesmo processo em que foi proferida, sem a necessidade de instaurar outro, mas, em sua vasta obra, tal expressão não era habitual.

Pontes de Miranda falava muito em sentença executiva, não em executiva lato sensu, conforme ensina José Carlos Barbosa Moreira, para quem, aliás, nem mesmo o conceito de sentença executiva é satisfatório, porque a possibilidade de instaurar uma execução não é exatamente uma qualidade da sentença.

Assiste razão a este importante doutrinador, especialmente quando ele afirma que, para alguém sustentar a existência de uma “sentença executiva lato sensu”, será preciso sustentar também a existência de uma “sentença executiva stricto sensu”, pois, “sem tal cuidado, aquela expressão soa inexpressiva, para não dizer carente de sentido”².

Assim, parece não haver sentido em se falar em sentença ou ação executiva lato sensu se não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, sequer a sentença executiva, ou, tampouco, a executiva stricto sensu, mesmo porque todas as sentenças condenatórias podem, ao menos em tese, iniciar uma execução, mas nem por isso precisam ser chamadas de executivas.

Pontes de Miranda, no entanto, possui o mérito de ter feito a primeira menção, no direito brasileiro, à existência de uma sentença de cunho mandamental, destinada a impor uma ordem específica a alguém.

Mas a doutrina, também neste ponto, critica Pontes de Miranda, agora por ter extraído o conceito de sentença mandamental da doutrina alemã, sem o necessário cuidado técnico, porque, naquele sistema, tal sentença possui características diferentes daquelas existentes no direito brasileiro³.

Como se vê, não há consenso na doutrina a respeito da classificação das sentenças no sistema brasileiro⁴.

Em resumo, a doutrina clássica não aceita a existência nem de sentenças executivas, nem de sentenças mandamentais, sustentando, conforme já foi visto, a existência de apenas três tipos de sentença: as declaratórias, as condenatórias e as constitutivas⁵.

Convém, a partir destes conceitos, estabelecer a dimensão da importância desta classificação para o tema em estudo.

Desde o tempo do antigo direito romano, a atividade jurisdicional sempre esteve muito mais direcionada para a função de dizer o direito do que, propriamente, para aplicá-lo na prática, ou, em outras palavras, a execução da decisão judicial nunca despertou grande interesse nos juristas em geral⁶.

Na tentativa de melhorar o processo de execução atual, o legislador procurou, na reforma promovida através da Lei n. 11.232/2005, dar novos ares ao processo de execução, elegendo, como paradigma, os bons resultados experimentados no âmbito da chamada tutela específica⁷ das obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa certa.

Nesses casos, assim como nas hipóteses de reintegração de posse, despejo e mandado de segurança, a execução é feita sem solução de continuidade, isto é, não tem autonomia diante do processo de conhecimento.

Acertadamente, o legislador reduziu boa parte das formalidades existentes, mas, para resolver questões de cunho acadêmico, decidiu alterar o conceito de sentença (art. 162, § 1º) e, dentre outras coisas, retirou a autonomia do processo de execução amparado em sentença condenatória, determinando, agora, que a execução da sentença deva ocorrer sem intervalo, isto é, sem a instauração de um processo novo.

Isso provocou a inclusão, no rol das chamadas sentenças (ou ações) executivas lato sensu, de todas as sentenças condenatórias, tratem elas de uma obrigação de fazer ou de não fazer, ou, ainda, de uma condenação a pagar determinada quantia em dinheiro.

Se, antes desta alteração, não havia consenso a respeito da classificação das sentenças, agora, com a reforma, as coisas ficaram um pouco mais complicadas, posto que, se todas as sentenças condenatórias passaram a ser executivas lato sensu, permitindo que a execução se dê no mesmo processo, então não há mais motivo para a subsistência de tal denominação.

Antes da reforma tal situação só ocorria em determinadas ações, como no caso do despejo, da reintegração de posse e do mandado de segurança, o que permitia que a doutrina sustentasse a existência de uma classe especial de sentenças⁸.

Portanto, no atual estágio do processo civil brasileiro, não há mais sentido essa classificação, simplesmente porque todas as sentenças condenatórias passaram a permitir a execução no mesmo processo, sem solução de continuidade em relação à fase de conhecimento.

Mas, convém destacar, não era necessário transformar a execução em uma fase do processo de conhecimento, para lhe dar efetividade, pois, no sistema anterior, as falhas não estavam neste ponto do processo de execução, mas, sim, nos lentos, burocráticos e onerosos mecanismos de penhora⁹.

Além disso, para aqueles que sustentam a necessidade de intimação pessoal do executado, para que o prazo de quinze dias previsto no art. 475-J, do CPC, comece a fluir, nada mudou com a reforma.

De fato, a vingar este entendimento, teria ocorrido a simples alteração de denominação. Aquilo que antes era chamado de citação, agora passa a ser chamado de intimação, afora isso, a necessidade de intimação pessoal subsiste.

Não parece ter sido este o desejo do legislador¹⁰.

Nos termos da regra prevista no art. 458 do CPC, a sentença e o acórdão devem apresentar um relatório dos principais acontecimentos do processo, além de conter uma fundamentação adequada e, por último, uma decisão a respeito dos pedidos formulados.

O relatório consiste, apenas, na narrativa dos desdobramentos que o processo apresentou, após o autor ter dado início ao processo.

Na prática, os julgadores costumam ser bastante sucintos, pois fazem apenas um breve relato das argumentações desenvolvidas na petição inicial e na contestação, e mencionam, ainda, eventuais incidentes do processo, tais como a existência de impugnação ao valor da causa, a ocorrência de intervenções de terceiro, a atividade instrutória desenvolvida etc.¹¹.

Quanto à fundamentação da sentença, no entanto, as coisas não são tão simples assim.

É muito importante destacar, inicialmente, que a garantia de uma correta fundamentação, ou motivação, da sentença tem natureza constitucional, nos termos da regra prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição da República¹².

É através da fundamentação que o juiz, a partir das alegações apresentadas pelas partes, e das provas existentes nos autos, demonstra ter feito uma “reconstrução” dos fatos ocorridos, para verificar quais efeitos jurídicos decorreram de tais fatos¹³.

Assim, por exemplo, para saber se um determinado contrato foi descumprido, ou não, o juiz precisa verificar se há provas suficientes da existência desse fato.

Como se sabe, o juiz somente pode levar em consideração, no momento de julgar, os fatos narrados pelas partes (iudex secundum allegata decidere debet), porque, se um determinado fato não é alegado por nenhuma das partes, o juiz deve ignorá-lo e abster-se de verificar se é verdadeiro ou não (quod non est in actis non est in mundo)¹⁴.

Trata-se, no caso, da aplicação do princípio da substanciação, adotado pelo sistema processual civil brasileiro, segundo o qual o juiz está adstrito aos fatos narrados pelas partes¹⁵.

Desse modo, numa determinada demanda, se o autor alegou que o réu não respeitou o sinal vermelho, num determinado cruzamento, não pode, no curso do processo, alterar a sua causa de pedir para pleitear a condenação desse mesmo réu, agora com fundamento no fato de que este estava na contramão de direção¹⁶.

O mesmo não ocorre com as consequências jurídicas que as partes afirmam existir, porque, como se sabe, o juiz conhece o direito (iura novit curia), e, portanto, pode proferir um julgamento amparado em fundamentos legais diversos daqueles pretendidos pelas partes.

Por exemplo, se o autor narra que sofreu coação física irresistível (fato), para pretender a anulação de um contrato porque ocorreu a simulação (consequência jurídica), pode o juiz, ao se convencer da existência do fato narrado, anular o contrato com fundamento na coação, porque de simulação não se trata.

Em outras palavras, o juiz está livre para determinar quais são as consequências jurídicas de um determinado fato, independentemente dos fundamentos apresentados pelas partes, mas, quanto aos fatos, está adstrito às alegações das partes.

Por último, temos o aspecto mais importante da estrutura de uma sentença, que é a chamada parte decisória, ou decisum, da sentença.

É nesta parte que o juiz acolhe ou rejeita o pedido formulado em juízo, nos termos das regras previstas nos arts. 128, 459 e 460, todos do CPC.

Não custa lembrar que o juiz precisa observar o princípio da congruência entre a sua sentença e o pedido formulado no processo, caso contrário proferirá uma sentença infra, ultra ou extra petita.

No primeiro caso, se, por exemplo, o autor pede que o réu seja condenado a pagar danos morais e danos materiais, mas, na sentença, o juiz silencia a respeito dos danos morais, a sentença será infra petita, e caberá ao autor, no prazo da lei, interpor embargos de declaração para suprir a omissão existente.

Ocorre o inverso, no entanto, na sentença ultra petita, porque o juiz acaba concedendo mais do que foi pedido, tal como ocorreria se, no exemplo dado, o autor tivesse pedido apenas uma determinada quantia de danos morais, e o juiz, no momento de julgar, concedesse duas vezes mais do que foi pedido.

Por outro lado, a sentença extra petita não está aquém, ou além, do pedido formulado, simplesmente porque concede algo que não foi pedido, tal como ocorreria no exemplo dado, se o juiz, em vez de condenar o réu a pagar danos morais e danos materiais, resolvesse condená-lo a construir um muro num determinado imóvel, sem que essa obrigação tenha qualquer relação com os fatos narrados pelas partes.

A construção do muro, no exemplo mencionado, não está além, ou aquém, dos pedidos formulados, mas sim completamente distante desses pedidos.

Por último, convém lembrar que, segundo a lógica, o juiz deve primeiro fazer um relatório, depois apresentar a fundamentação, e, por último, decidir.

Embora não seja recomendável, é possível que o juiz altere essa ordem, expondo, por exemplo, logo no início da sentença, que o pedido é procedente.

Não importa a sequência, mas sim a afirmação de procedência, ou de improcedência, dos pedidos formulados, de maneira que, eventualmente, é possível encontrarmos uma decisão judicial cuja fundamentação esteja no fim, e o decisum logo no começo, mas isso não invalidará tal decisão.

Convém destacar, por último, que é comum encontrarmos demandas em que o autor, com fundamento na regra prevista no art. 292 do CPC, formula mais de um pedido ao juiz.

Nesses casos, as sentenças passam a possuir mais de um julgamento, ou, como prefere a doutrina, mais de um capítulo, tal como ocorre, por exemplo, no caso de um juiz condenar o réu a pagar, ao autor, danos morais e danos materiais.

Para Cândido Rangel Dinamarco, capítulos de sentença são “unidades autônomas do decisório da sentença”¹⁷.

Na doutrina, em geral, não há propriamente um consenso a respeito da definição de capítulos de sentença, valendo, em certa medida, a ideia de que um capítulo deve corresponder ao “conteúdo mínimo” que uma sentença pode possuir¹⁸.

Em todo caso, é importante deixar claro que os capítulos de uma sentença estão sempre na parte decisória, nunca na motivação ou no relatório.

É a partir da teoria geral dos recursos que o estudo dos capítulos de sentença ganha vida, pois, nos termos da regra prevista no art. 505 do CPC, “a sentença pode ser impugnada no todo ou em parte”.

Esta regra diz menos do que deveria, pois não só a sentença, mas toda e qualquer decisão judicial pode ser impugnada, no todo ou em parte¹⁹.

Assim, por exemplo, se temos uma sentença com dois capítulos, um relacionado aos danos morais, outro aos danos materiais, pode o réu, uma vez condenado, limitar seu recurso apenas aos danos morais.

Por força da regra prevista no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, o Tribunal está adstrito ao limite traçado pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), de maneira que, no exemplo dado, o julgamento do Tribunal não poderá atingir o capítulo de sentença não impugnado, ou seja, não poderá atingir a condenação em danos materiais²⁰.

Convém deixar claro, no entanto, que a utilidade da teoria dos capítulos de sentença não se esgota nos aspectos recursais do sistema, uma vez que possui grande aplicação, por exemplo, na análise das invalidades processuais, na identificação do objeto do processo e no dimensionamento dos efeitos da coisa julgada.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

Texto anterior: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:

(...)

Para compatibilizar a regra do art. 267 com aquelas previstas nos arts. 162, § 1º, 269 e 463, todas alteradas pelas reformas do CPC, o legislador preferiu adotar o termo “resolução” de mérito, em vez de “julgamento” de mérito.

O dispositivo é claro ao estabelecer as hipóteses de extinção do processo, em que o mérito²¹ não é apreciado.

Não há, em relação a este dispositivo legal, nenhuma repercussão importante, decorrente da reforma processual, já que a alteração foi feita apenas para uniformizar o tratamento dado às decisões judiciais que importam em extinção do processo.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 269. Haverá resolução de mérito:

(...)

Texto anterior: Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito:

(...)

Ao desvincular o julgamento de mérito, da extinção do processo, o legislador demonstrou ter assumido uma importante posição doutrinária, segundo a qual, para o conceito de sentença, importa mais o conteúdo (decisão de mérito), do que o efeito deste ato processual (pôr fim ao processo).

A nova redação do dispositivo é coerente com o chamado “processo sincrético” instituído recentemente pelo legislador²², porque a sentença, embora resolva o mérito, não põe mais fim ao processo, mas apenas marca o fim da fase de conhecimento e o início da fase de execução.

Dessa forma, após a intimação da sentença, nos termos do disposto no art. 475-J do CPC, se o devedor não cumprir a obrigação no prazo de quinze dias, a fase de execução poderá ser imediatamente iniciada, mediante simples requerimento do credor, inclusive sem a necessidade de citação ou de intimação do executado.

Essa nova configuração do processo de execução não poderia conviver, evidentemente, com a regra prevista na antiga redação do art. 269, segundo a qual a sentença teria o efeito de extinguir o processo²³.

Em contrapartida, se sentença é todo ato que importa em julgamento do mérito, nada obsta que, por exemplo, uma decisão interlocutória, dada no início de um determinado processo, rejeitando a preliminar de prescrição arguida pelo réu, possa, também, ser considerada uma sentença, mesmo que o processo tenha continuidade a partir de tal decisão²⁴.

A possibilidade de existirem sentenças incidentais, tal como ocorre no direito italiano²⁵, não é propriamente uma novidade no sistema processual civil.

No caso, as regras previstas nos arts. 899, § 2º, e 915, § 2º, do CPC, dentre outras, demonstram que o sistema convive com decisões interlocutórias de mérito há bastante tempo, sem que nenhum problema relevante tenha sido suscitado até o momento, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Mas isso não significa que a nova dimensão do conceito de sentença não vá gerar, na jurisprudência, vários conflitos, embora tudo dependa da maneira pela qual a regra vai ser aplicada no cotidiano forense.

O mais importante, neste contexto, é não perder de vista que o recurso cabível contra as decisões interlocutórias, mesmo aquelas que decidem o mérito, continua sendo o de agravo.

Para este fim, deve continuar valendo a regra anterior, ou seja, somente será admitida a apelação se a decisão provocar a extinção total do processo²⁶.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Texto anterior: Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Não houve alteração alguma no texto da lei, mas simples mudança de localização da regra, a qual estava inserida no Livro II, do Processo de Execução, mas, a partir da reforma provocada pela Lei n. 11.232/2005, passou a pertencer ao livro do Processo de Conhecimento.

A utilização desta regra, que é de grande importância no sistema jurídico nacional, está relacionada com as chamadas obrigações de contratar, nas quais se destaca, sem sombra de dúvida, a adjudicação compulsória²⁷.

A hipótese ocorre com frequência na prática, pois, por exemplo, se um determinado vendedor, após o comprador de seu imóvel ter pago todas as prestações, se nega a outorgar-lhe a escritura definitiva, a única saída que resta a esse comprador, para conseguir a propriedade do imóvel, é obter, em juízo, uma sentença que produza todos os efeitos da declaração de vontade não emitida.

Após o trânsito em julgado, o autor da demanda, caso seus pedidos tenham sido julgados procedentes, poderá registrar a sentença no cartório de registro de imóveis competente, adquirindo, com isso, a propriedade do imóvel.

É importante lembrar que, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, a natureza da sentença, em circunstâncias assim, é constitutiva, porque cria uma nova relação jurídica de direito material.

Trata-se, também, de tutela específica a ser prestada ao autor da demanda, cuja conversão em mera indenização depende, quase que exclusivamente, da vontade desse autor²⁸.

Tal expressão é utilizada para distinguir este tipo de tutela das tutelas em que há mera indenização em dinheiro, as quais podem ser tratadas como formas de tutela inespecífica, uma vez que o objetivo do autor não é o cumprimento de uma obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa certa.

As regras previstas nos arts. 461, 461-A, 621 e 632 cuidam de hipóteses análogas às previstas nos arts. 466-A, 446-B e 466-C, todos do CPC²⁹.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

Texto anterior: Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

Também nesse caso não houve alteração alguma na redação da regra legal, mas mera alteração da localização do dispositivo, o qual estava inserido equivocadamente no Livro do Processo de Execução.

Trata-se de processo de conhecimento, cuja sentença tem natureza constitutiva e dispensa, portanto, qualquer tipo de execução, inclusive aquela em que há imposição de multa (astreinte), porque, se a sentença produz o mesmo resultado do contrato a ser firmado, não haverá nenhuma necessidade de imposição de multa ao réu.

As observações relativas ao artigo anterior podem ser aplicadas a este dispositivo.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

Texto anterior: Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

A regra, tal como ocorreu com as duas anteriores, foi deslocada do processo de execução para o processo de conhecimento, sem nenhuma alteração do seu conteúdo.

Na verdade, esta regra é desnecessária, simplesmente porque repete, com outras palavras, disposições previstas em outros dispositivos legais, tais como aquelas do art. 476, do Código Civil atual.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação.

Texto anterior: Art. 603. Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação.

O título executivo judicial³⁰ precisa ser líquido, certo e exigível, para que, no âmbito do processo de execução, não ocorram discussões a respeito destes temas, principalmente porque, como se sabe, o processo de execução não pode ter a mesma função do processo de conhecimento, i.e., não deve abrir oportunidades para debates e discussões inoportunas³¹.

Segundo as regras dos arts. 286 e 459, parágrafo único, do CPC, são bastante restritas as hipóteses em que a sentença, no processo de conhecimento, pode ser genérica, motivo pelo qual é correto afirmar que as disposições legais relacionadas ao processo de liquidação da sentença são de pouca utilização na prática, embora constituam um momento importante do processo civil.

Na imensa maioria das vezes a sentença indica, precisamente, o valor, ou o bem, sobre o qual a execução deve versar, mas, quando os elementos necessários à apuração da dívida dependem de outros fatores, é necessário instaurar uma fase intermediária de conhecimento, para só então ser possível o ingresso na fase de execução.

As regras da liquidação de sentença estavam, antes da reforma, no livro dedicado à execução civil, porém, agora, pertencem ao livro do Processo de Conhecimento.

A alteração está relacionada com critérios puramente doutrinários, porque, como há conhecimento no processo de liquidação, não faz muito sentido a inserção de tais regras no livro dedicado ao processo de execução.

É importante deixar claro, desde logo, que a sentença que depende de meros cálculos aritméticos para ser executada não é uma sentença ilíquida³², tal como consta no art. 475-B do CPC.

Estando presentes os elementos necessários ao cálculo, basta que, nos termos do art. 475-J, do CPC, o réu providencie a atualização e o depósito da dívida, ou então que o autor, caso o réu não tenha adotado tal providência, elabore uma memória de cálculo para que o mandado de penhora seja expedido³³.

Resta indagar se as regras da nova liquidação são aplicáveis à Fazenda Pública.

Há alguns aspectos da Lei n. 11.232/2005 que guardam condições de aplicabilidade às execuções contra a Fazenda Pública.

A liquidação de sentença, agora remodelada na forma de incidente processual e prevista no art. 475-H do CPC, não encontra óbice de qualquer espécie à convivência com o sistema de pagamentos da dívida judicial da Fazenda Pública³⁴.

Assim é que o procedimento em liquidação de sentença se dará de acordo com o novo ordenamento, ainda que seja parte devedora a Fazenda Pública, e, ainda, da decisão no incidente proferida caberá recurso de agravo de instrumento e não mais de apelação.

A liquidação por cálculo do contador não tem mais sede no ordenamento processual civil, ainda que Ré seja a Fazenda Pública, incidindo, no que couber, o disposto nos arts. 475-A e B do Codex.

Não há, todavia, como admitir a plena aplicabilidade das novas regras da execução provisória, porque vigente o óbice da EC n. 30/2000, que exige o trânsito em julgado para expedição do precatório ou para pagamento de débitos de pequeno valor por parte das fazendas públicas.

Esse entendimento ainda não se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça, que ora admite a provisoriedade, ora não³⁵.

Todavia, a norma constitucional é clara ao exigir o “trânsito em julgado” da decisão, de modo a impedir as providências intermediárias, como a liquidação da decisão, ainda que estas não conduzam, desde logo, à satisfação da execução.

O depósito judicial do valor sob condição de confirmação da sentença, com expedição anterior e provisória de precatório, desrespeita a Constituição e fere a ordem cronológica dos pagamentos.

Assim, com a observação de que deve ser aguardado o trânsito em julgado definitivo para só então ser admitida a execução provisória contra a Fazenda Pública, resta evidente que as novas regras da liquidação são perfeitamente aplicáveis à Fazenda Pública.

Marcelo José Magalhães Bonicio e Mirna Cianci

Texto atual: § 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado.

Texto anterior: Art. 603 (...)

Parágrafo único. A citação do réu, na liquidação por arbitramento e na liquidação por artigos, far-se-á na pessoa de seu advogado, constituído nos autos.

A nova regra, coerente com a nova estrutura do processo de execução, deixa claro que não haverá um processo autônomo para a liquidação de sentença, mas mera fase de liquidação.

É lógico que, se a execução não possui mais autonomia, a liquidação, que é preparatória desta, também perdeu o status de processo autônomo, passando a figurar como simples fase de processo que está em curso.

Portanto, não há que se falar em necessidade de citação do réu para, nas hipóteses de liquidação por arbitramento e por artigos, ocorrer o início da fase de liquidação, basta a intimação do advogado que estiver constituído nos autos para que isso ocorra.

Ao contrário do que ocorre com a intimação da penhora (art. 475-J, § 1º, do CPC), a lei não diz se a intimação deve ser pessoal.

No entanto, de acordo com o espírito da reforma promovida, não há motivos que justifiquem a intimação pessoal do advogado do réu, sendo suficiente, portanto, a intimação pela imprensa³⁶.

Pode ocorrer a renúncia do advogado que está no processo, ou a simples nomeação de outro, o que é perfeitamente legítimo, dada a natureza do instrumento de procuração outorgado.

É criticável, para não dizer contrário à ética, a postura do advogado que renuncia ao mandato outorgado por seu cliente, com o único propósito de atrasar o curso do processo, forçando, tal como ocorre na hipótese do art. 475-J, § 1º, do CPC, a intimação pessoal do executado.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.

Sem correspondente anterior.

Não se trata, obviamente, de hipóteses relacionadas a meros cálculos aritméticos, visto que somente no início da execução é que competirá ao credor a apresentação da memória de cálculo, para expedição do mandado de penhora (art. 475-J do CPC).

Por outro lado, para melhor aproveitamento da nova regra, tratando-se de cálculos complexos e extensos, pode ser proveitosa a apresentação da memória de cálculo que o credor entender correta, facultando-se ao devedor a análise de tais cálculos desde logo.

Havendo divergência a respeito dos cálculos, deve o contador do juízo se manifestar, porque se trata de uma situação análoga àquela prevista no art. 475-B, § 3º, do CPC.

No entanto, por mais paradoxal que esta afirmação possa parecer, o importante é que o juiz, tratando-se exclusivamente de meros cálculos, nada decida a respeito da exatidão das contas, ao menos até o julgamento do recurso interposto.

Como não existe uma fase de liquidação por cálculos, somente após a expedição do mandado de penhora é que será facultado ao devedor a interposição de impugnação, caso entenda que os cálculos do credor estão equivocados.

Eventual decisão a respeito dos cálculos vai gerar um tumulto processual, tendo em vista a possibilidade de interposição de agravo de instrumento³⁷ e, ainda, de limitação da impugnação, pela indevida antecipação do momento correto para debate acerca da exatidão das contas.

Assim, pela regra geral, o dispositivo em tela só deve ser aplicado nas hipóteses de liquidação por arbitramento ou por artigos.

Excepcionalmente, nas hipóteses de cálculos muito extensos e complexos, dentre outras de igual relevância, deve ser permitida a apresentação de memória de cálculo e eventual debate, inclusive com a manifestação do contador do juízo, mas jamais deve haver uma decisão a respeito desses cálculos, já que o momento processual adequado para essa decisão só surgirá após a intimação da penhora, quando, uma vez ocorrida a penhora, o executado apresentar impugnação, nos termos do art. 475-L do CPC.

Por último, é importante deixar em destaque um dos mais importantes aspectos da nova regra. Embora parte da doutrina não tenha este entendimento³⁸, a chamada “liquidação provisória” pode ser aplicada inclusive nas hipóteses em que o recurso pendente tem efeito suspensivo, pois, se não for assim, a nova regra ficará sem sentido.

Em outras palavras, é certo que, mesmo antes da nova regra, quando o recurso não possuía efeito suspensivo, não só a liquidação, mas também a própria execução, podia ser posta em movimento pelo credor, o qual assumia o risco de ter a decisão reformada no futuro³⁹.

No caso de recursos com efeito suspensivo, o credor nada podia fazer enquanto o tribunal não se manifestasse a respeito do recurso dotado de efeito suspensivo. Atualmente, diante da inovação em tela, afigura-se possível que o credor promova a liquidação da sentença, por arbitramento ou por artigos, mesmo na pendência de recurso com efeito suspensivo⁴⁰.

Conforme mencionado nos comentários ao art. 475-A, caput, a regra da liquidação provisória não se aplica às hipóteses em que a Fazenda Pública for executada, pois, se não é admissível a execução provisória em nenhuma circunstância em que a Fazenda Pública é devedora (art. 100 da Constituição da República), não faz sentido permitir a liquidação provisória em circunstâncias assim.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas d e e desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.

Sem correspondente anterior.

É vedado ao juiz proferir sentença ilíquida, em qualquer circunstância, nos termos da regra prevista no art. 459, parágrafo único, do CPC, assim como é vedado às partes formular pedido genérico, conforme prevê a regra do art. 286, do mesmo diploma legal.

Eventuais problemas para fixação do valor da condenação devem ser resolvidos no âmbito do processo de conhecimento, especialmente nas hipóteses em que não há necessidade de liquidação por arbitramento ou por artigos (arts. 475-C e 475-E, ambos do CPC).

A nova regra faz menção explícita às hipóteses previstas no art. 275, inciso II, alíneas “d” e “e”, do CPC, que tratam, respectivamente, de acidente de trânsito e de cobrança de seguros relacionados a esses acidentes.

Desta forma, somente nessas hipóteses o juiz poderá, a seu critério, “fixar de plano” o valor devido.

Não se trata de conferir poderes ao juiz para, de qualquer forma, impor um determinado valor às partes.

Apenas nos casos em que houver efetiva controvérsia a respeito do valor da indenização decorrente de um acidente de trânsito, cuja apuração, por meio de perícia, aparente ser evidentemente desnecessária, inclusive pelo custo de tal procedimento, poderá o juiz fixar o valor que entender devido⁴¹.

Antes disso, no entanto, é essencial conferir amplas oportunidades de debate às partes, bem como prazos razoáveis para apresentação de documentos, para que não sejam adotados critérios injustos, ou equivocados, na fixação do valor devido.

Na prática, passados mais de dois anos da entrada em vigor dessa nova regra, praticamente não há registros, na jurisprudência, de hipóteses em que o juiz tenha fixado o valor em circunstâncias assim.

Esse dado pode significar que está vingando o entendimento de que não é faculdade do juiz deixar para a fase de liquidação da sentença a apuração de valor devido, porque isso faz com que o processo retroceda a momentos já superados, além de aumentar o risco de que os elementos de prova fiquem prejudicados em virtude do tempo necessário ao julgamento de eventual recurso interposto pelas partes.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo.

Texto anterior: Art. 604. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na forma dos arts. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo.

É importante evitar, a todo custo, o ressurgimento da inconveniente fase de liquidação por cálculos, na qual havia a injustificada “sentença de homologação”, que tanto atrasava o curso da execução, inclusive porque, para alguns, o recurso cabível contra esta decisão seria o de apelação⁴².

A nova regra, que praticamente repete a regra que estava, antes, no art. 604 do CPC, deixa claro que não pode haver uma fase de liquidação da sentença, na qual se discutam, exclusivamente, cálculos aritméticos.

Apenas após a penhora, e mesmo assim se houver impugnação tempestiva, é que o juízo será chamado a resolver eventual divergência a respeito dos cálculos apresentados pelo credor.

Não haveria necessidade alguma de o procedimento da execução prever a possibilidade de impugnação, se tudo já foi decidido antes, por meio de decisões que, a pretexto de dar continuidade ao processo, são intituladas “sentenças homologatórias”, embora não ponham fim ao processo e, pior, sirvam para gerar incidentes recursais e procedimentais tormentosos.

Conforme já foi visto nos comentários ao art. 475-A, ainda que seja admitida a apresentação da memória de cálculo, na pendência de um recurso dotado de efeito suspensivo, bem como a manifestação do devedor e, eventualmente, do contador do juízo, não pode o juiz proferir uma decisão interlocutória a esse respeito.

Caso o faça, antes de proporcionar maior celeridade ao processo, o juiz estará criando um incidente procedimental que a lei veda, o qual tem enorme potencial para provocar atrasos ainda maiores ao andamento do processo, do que a simples espera pelo resultado do julgamento, com a consequente abertura da fase processual destinada à impugnação do executado.

Não custa lembrar, ainda, que o credor deve apresentar uma memória de cálculo discriminada e atualizada da dívida, de maneira a permitir que o devedor tenha amplas oportunidades de compreender o valor da dívida que está sendo exigida em juízo.

Este, aliás, é mais argumento para reforçar a ideia de que, antes do julgamento do recurso, nenhuma questão relacionada aos cálculos deve ser decidida pelo juiz, porque, no mínimo, o valor correto estará desatualizado quando for o momento de promover a penhora dos bens do devedor.

Desnecessário dizer que, neste cenário, nova atualização terá que ser feita e, nos termos da lei, a oportunidade de impugnação deve ser ofertada ao devedor, momento em que haverá a necessidade de uma nova decisão a respeito dos cálculos, o que vai gerar a possibilidade de interposição de novos recursos.

Não deve haver duas decisões a respeito dos cálculos, nem, tampouco, duas oportunidades de recurso, motivo pelo qual, na hipótese de cálculos complexos, ainda que seja possível a apresentação da memória de cálculo, e alguma dicussão a respeito, nenhuma decisão deve ser proferida antes do momento adequado, que é o da impugnação do executado.

A exigência contida no dispositivo legal em tela não compromete a ideia de que a multa prevista no art. 475-J pode incidir, por exemplo, a partir da publicação do acórdão que julgou a apelação.

A sentença que depende de meros cálculos aritméticos é líquida, e, assim, compete ao devedor fazer a atualização da dívida e providenciar o depósito em juízo, no prazo de 15 dias, para não sofrer a imposição da multa mencionada.

Caso o credor não concorde com o valor depositado, cabe a ele apresentar uma memória de cálculos e, sendo apurada a diferença, a multa incidirá apenas sobre o valor que ficou em aberto (art. 475-J, § 4º, do CPC).

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência.

Texto anterior: Art. 604 (...)

§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência (...).

Não houve alteração da regra que existia no passado, mas simples melhora técnica de redação, que ficou dividida em dois parágrafos distintos.

Como todos têm o dever de colaborar com a Justiça, aquele que possuir dados relevantes para a elaboração dos cálculos, deve apresentá-los ao juiz no prazo fixado.

Na hipótese de resistência do terceiro, poderá o juiz impor multa, com fundamento na regra prevista no art. 14, V, do CPC, a qual poderá, inclusive, ser cumulada com aquela prevista no art. 461, §§, porque a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza cominatória (“destinada a compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial”)⁴³.

É importante lembrar que, se o credor possuir elementos que permitam, razoavelmente, a apuração da dívida, a execução poderá ser iniciada pelo valor encontrado pelo credor, pois, conforme consta no parágrafo seguinte do dispositivo legal ora analisado, “reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor”.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362.

Texto anterior: Art. 604 (...)

§ 1º (...) se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor e a resistência do terceiro será considerada desobediência.

Também neste caso não houve alteração significativa do texto da lei, porque o dever de prestar informações ao Poder Judiciário é de todos, cabendo, às partes que estão no processo, os ônus processuais pertinentes, e, ao terceiro, a configuração do crime de desobediência, nos termos da legislação penal, caso os dados não sejam fornecidos ao juízo que os solicitou.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.

Texto anterior: Art. 604 (...)

§ 2º Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.”

Não houve alteração do texto da lei anterior e, como fica fácil perceber, a medida prevista em lei reafirma o poder de controle que o juiz deve exercer na fase de execução, especialmente quando verificar que o valor exigido pelo credor é excessivo⁴⁴.

Em termos simples, é possível afirmar a inexistência de título executivo, no que diz respeito ao excesso, porque o credor não pode ir além daquilo que o título permite.

A ausência de título é matéria de ordem pública (interesse de agir)⁴⁵, e pode ser conhecida pelo juiz em qualquer tempo e grau de jurisdição, motivo pelo qual, mesmo após a intimação do devedor, nada impede o juiz de se manifestar a respeito.

Em última análise, não há ordenamento jurídico que acolha, sem reservas, a possibilidade de enriquecimento ilícito do credor⁴⁶.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.

Texto anterior: Art. 604 (...)

§ 2º (...) Se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.

Não obstante a ausência de modificação relevante, é correto afirmar que o dispositivo em tela contém uma inquietante regra.

Em termos puramente didáticos, se a penhora for feita com base no valor encontrado pelo contador do juízo, o qual, por exemplo, pode ser inferior a 20% do valor mencionado na petição inicial, é evidente que o executado vai apresentar impugnação, com fundamento no mesmo argumento utilizado pelo contador do juízo.

Mas, se não ocorrer impugnação alguma, duas situações distintas podem ocorrer.

Na primeira delas, o juiz, dado o princípio dispositivo, que informa todo o sistema processual civil (art. 2º do CPC), permite que a execução prossiga pelo valor mencionado na petição inicial.

Por outro lado, na segunda situação, como o excesso indica ausência de título executivo, matéria de ordem pública sujeita ao controle ex officio do juiz, poderá este determinar a redução definitiva do valor da execução, para fiel observância dos limites traçados no título executivo.

Para distinguir uma situação da outra, é preciso pensar que os cálculos aritméticos podem envolver questões que digam respeito ao poder dispositivo das partes.

Em algumas situações, como, por exemplo, a inércia do executado em discutir uma determinada parcela de um contrato, a qual, aparentemente, teria sido paga de maneira equivocada, ou mesmo em discutir uma determinada corrente jurisprudencial a respeito da taxa de juros, leva à ideia de aquiescência com o valor cobrado.

Não pode o juiz, neste ponto, tomar a iniciativa de prestar uma tutela que nem mesmo o executado deseja fazer valer em juízo.

No entanto, na hipótese de cobrança manifestamente indevida, em que o título executivo expressa valor muito menor do que aquele exigido em juízo, pode e deve o juiz adotar uma postura mais ativa, porque estão em jogo não apenas os interesses do executado, mas a própria dignidade do Poder Judiciário, que tem o dever de impedir que demandas infundadas proliferem.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.

Texto anterior: Art. 606. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.

Sem nenhuma alteração da regra revogada, o legislador trata de uma hipótese de indeterminação do valor a ser pago, cuja apuração não exija a prova de fatos novos⁴⁷.

O CPC de 1939 era mais claro do que o atual, ao tratar do assunto, porque fazia menção expressa à desnecessidade de alegar e provar fato novo, deixando clara a diferença existente entre a liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos.

Eventual determinação da sentença a respeito de arbitramento não torna obrigatória a realização de tal meio de liquidação, simplesmente porque esta determinação não tem aptidão para transitar em julgado⁴⁸.

Pode ocorrer, por exemplo, que o juiz tenha cometido um equívoco, ao determinar, ainda na sentença, que a liquidação deveria ser feita por arbitramento, de maneira que, ao chegar à fase de liquidação, à vista de outros elementos, poderá decidir de maneira diferente.

Somente se for absolutamente necessário é que o juiz nomeará um árbitro, para que este indique o valor da dívida que o executado deverá pagar, facultando-se, às partes, a nomeação de assistentes técnicos, na forma prevista nos arts. 421 e seguintes, do CPC.

Aliás, nem mesmo o consenso das partes a esse respeito pode afastar, ou impor, a nomeação de um árbitro porque, na verdade, o único motivo para que tal modalidade de liquidação seja aceitável é aquele previsto no inciso II do art. 475-C, isto é, a natureza da obrigação.

Seria mesmo difícil de imaginar que, fora desta hipótese, o juiz poderia, a seu critério, impor a liquidação por arbitramento, ou, ainda, que as partes, amparadas inclusive na Lei de Arbitragem (9.307/96), pudessem escolher um árbitro para solucionar a questão do valor a ser liquidado judicialmente.

O árbitro escolhido pelo juiz, na hipótese de liquidação da sentença, não guarda relação alguma com árbitro escolhido pelas partes, na arbitragem privada, porque a natureza das obrigações existentes, em cada uma destas situações, é radicalmente diferente.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para entrega do laudo.

Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência.

Texto anterior: Art. 607. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para entrega do laudo. Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença ou designará audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Não houve nenhuma alteração significativa da regra anterior.

O perito pode ser escolhido pelo juiz, dentre as pessoas que forem de sua confiança, cabendo-lhe, no menor prazo possível, apresentar o laudo em cartório.

Respeitado o contraditório, o juiz pode determinar a realização de audiência para produção de novas provas, embora, na prática, seja difícil imaginar hipóteses em que tal audiência será mesmo necessária.

Na maioria das vezes, eliminadas eventuais dúvidas a respeito do laudo, deve o juiz proferir a decisão no menor espaço de tempo possível, para que a fase de execução tenha início o quanto antes.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

Texto anterior: Art. 608. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.

A liquidação por artigos não sofreu nenhuma alteração de suas regras.

Nas hipóteses em que for necessária a alegação de fatos não apreciados na sentença, dos quais dependa a apuração do valor da dívida, deve ser instaurada a fase de liquidação por artigos, sendo que, nos moldes do direito português, cada artigo corresponde a um determinado fato, o qual deverá ser provado pelo credor⁴⁹.

Assim, por exemplo, se o réu foi condenado a indenizar todos os danos decorrentes de determinado erro médico, cujas consequências, no momento da sentença, não puderam ser dimensionadas (art. 286, II, do CPC), será necessária a instauração da fase de liquidação por artigos para que o autor possa alegar e provar quais foram as consequências decorrentes da conduta do réu⁵⁰.

Não custa lembrar que a legitimidade para instaurar a fase de liquidação por artigos, ou mesmo aquela por arbitramento, é de qualquer das partes, embora seja mais comum que o credor tome a iniciativa.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum (art. 272).

Texto anterior: Art. 609. Observar-se-á, na liquidação por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste Código.

Não há necessidade, obviamente, de transportar para a fase de liquidação por artigos todo o formalismo do procedimento comum, que pode ser sumário ou ordinário, conforme as circunstâncias.

Na expressão “no que couber” está a chave para que o juiz, no momento de dar andamento à apuração da dívida, evite, a todo custo, incidentes desnecessários, sem esquecer, no entanto, dos direitos e garantias das partes⁵¹.

O mais importante é permitir que o credor demonstre, através das provas que o juízo entender relevantes, a existência de fatos relevantes à apuração da dívida.

Da mesma maneira, cabe ao devedor utilizar os meios processuais previstos em lei para, no âmbito da liquidação por artigos, apresentar todas as defesas que entender convenientes, posto que o seu intuito só pode ser o de pagar somente o valor devido.

Neste cenário, respeitado o contraditório, o juiz deve proferir decisão de cunho declaratório, permitindo, com isso, o início da fase de execução⁵².

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.

Texto anterior: Art. 610. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença, que a julgou.

Também neste artigo não houve nenhuma alteração.

Devido ao sistema de preclusões adotado no CPC, em termos genéricos, afigura-se correto afirmar que é vedado ao juiz, durante o processo, rever as decisões interlocutórias proferidas (arts. 471 e 473 do CPC) e, logicamente, também é vedado rever os termos da sentença já transitada em julgado (art. 467 do CPC).

Daí por que, na fase de liquidação, as partes devem ater-se aos fatos que ainda não tenham sido objeto de apreciação do juiz, para apuração do valor da dívida.

Apenas as questões relacionadas ao laudo do perito, na liquidação por arbitramento, ou às provas produzidas na liquidação por artigos, é que podem ser discutidas pelas partes, para que não ocorram violações à garantia da coisa julgada.

É importante lembrar que os chamados “erros materiais” não transitam em julgado, nos termos previstos no art. 463, I, do CPC.

Assim, na fase de liquidação pode ser corrigido o erro cometido na sentença que, por exemplo, trocou o nome do réu ou que fez uma soma equivocada do valor da indenização.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.

Texto anterior: Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta da sentença que:

(...)

III – julgar a liquidação de sentença.

O novo tratamento dado pelo sistema recursal à liquidação de sentença decorre de sua adaptação ao sincretismo processual, que trata as etapas processuais como fases e não mais como processos autônomos, tanto que agora, sem correspondente, também foi revogado o art. 611 do CPC, que dava por encerrado o processo de liquidação, cuja sequência seria a citação do devedor para a execução.

No sistema anterior havia margem para certa controvérsia sobre o recurso cabível⁵³, agora espancada pela regra expressa⁵⁴, como também expressa é a revogação do art. 520, III, do CPC, de modo que inexiste opção de fungibilidade⁵⁵.

Há uma exceção nos casos em que a liquidação põe termo ao processo, caso em que cabível será o recurso de apelação, como ocorre na liquidação negativa, posto que não se limita a julgar a liquidação, mas também a extinção do processo⁵⁶.

Assim, em regra, a decisão proferida em sede de liquidação desafia o recurso de agravo de instrumento e não mais o de apelação, como constava da norma revogada.

Não paira dúvida a respeito, nem por conta do disposto nos antecedentes arts. 475-E e 475-F, o primeiro deles a propósito da liquidação por artigos e o segundo, a respeito da previsão de procedimento comum, com expressa indicação do art. 272 do diploma processual⁵⁷.

Ocorre que tal menção é apenas indicativa, não modificando a nova estrutura em que se baseia a nova liquidação⁵⁸. Para Athos Gusmão Carneiro⁵⁹, trata-se de pragmática opção legislativa, ter sobressaído a opção de dar ao provimento que fixa o valor da condenação o caráter de “decisão interlocutória”.

Samantha Lopes Alvarez⁶⁰ menciona que “(...) o legislador dispôs que ‘da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento’ (art. 475-H). Nada dispôs acerca da natureza da decisão, mas, considerando-se (i) o princípio da unicidade dos recursos, segundo o qual, para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo ordenamento e (ii) ‘que o agravo, no sistema vigente, é o recurso cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória, infere-se que a decisão de que se trata tem natureza interlocutória’”.

Todavia, não será incongruente afirmar que, integrando a sentença a ser cumprida, “o quantum debeatur fixado nesta fase ‘incorpora-se’ à sentença relativa ao an debeatur”, como afirma Athos Gusmão Carneiro⁶¹, e, pelo seu conteúdo, faz coisa julgada material e abre ensejo à ação rescisória.

A propósito, ensina Daisson Flach⁶² que “a decisão, seja de liquidação incidental, seja processada autonomamente, será sempre de mérito, produtora de coisa julgada material”, o que afirma baseado na lição de Dinamarco, para quem, mesmo interlocutória a decisão, porque proferida em incidente, seu conteúdo é idêntico ao de uma sentença definitiva proferida em ação de liquidação autônoma, sendo ambas passíveis de rescisão, em que pese a expressa referência normativa à rescindibilidade das “sentenças” (art. 485), restando clara a ênfase dada ao conteúdo da decisão e sua aptidão para a produção de coisa julgada.

E será de instrumento o agravo (e não retido), por expressa previsão legal, com o que não se submete à regra do art. 522. De todo modo, nem seria necessária a menção expressa, posto que o agravo na forma retida depende de ratificação e, nessa fase processual, não mais haverá essa oportunidade.

Na linha do que aqui se admite para a fase de execução, também não será cabível a condenação em honorários nessa fase de liquidação, ainda que instaurada controvérsia entre as partes, acerca do quantum debeatur⁶³.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.

§ 1º É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. (Remete-se o leitor aos comentários ao art. 475-O.)

§ 2º Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. (Remete-se o leitor aos comentários aos arts. 475-B a 475-G.)

Sem correspondente anterior.

O legislador, preocupado com a lentidão e ineficiência do sistema processual civil, resolveu retirar a autonomia do processo de execução amparado em título executivo judicial.

Isso significa que a execução passa a ser feita sem intervalo, como mera fase de um processo que já está em curso, ou seja, sem a necessidade de instauração de um processo novo, posto que nenhuma citação será necessária para que os atos executivos sejam praticados⁶⁴.

É importante destacar, no entanto, que o juiz não pode iniciar, por vontade sua, a fase de execução, porque o princípio dispositivo, um dos mais importantes do sistema processual civil (art. 2º do CPC), exige requerimento expresso do credor a este respeito⁶⁵.

Assim, a eliminação da necessidade de citação é, nesse contexto, o único aspecto verdadeiramente positivo.

No mais, para dar efetividade ao processo de execução, não era absolutamente necessária a eliminação da autonomia desse processo, ou seja, o sistema anterior poderia ter sido mantido, desde que fossem aperfeiçoados os meios de penhora, de avaliação e venda dos bens penhorados.

Aliás, com exceção da eliminação da citação, ainda não se sabe quais foram as vantagens decorrentes desse novo procedimento e, provavelmente, não haverá vantagem alguma de ordem prática, principalmente para aqueles que acreditam na necessidade de intimação pessoal do executado, antes do início da execução (art. 475-J do CPC).

Em todo caso, as discussões geradas pela adoção de um sistema novo, segundo o qual praticamente todas as sentenças condenatórias foram incluídas na categoria de executivas lato sensu, conforme comentários à regra do art. 162, § 1º, supra, constituem um sinal bastante claro de que a reforma não foi bem-sucedida neste ponto.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Sem correspondente anterior.

Trata-se de um dos mais polêmicos aspectos das reformas processuais ocorridas nos últimos tempos, diretamente relacionado com a supressão da autonomia do processo de execução.

Se, diante de uma sentença executiva lato sensu⁶⁶, não há uma solução de continuidade entre o processo de conhecimento e o processo de execução, é legítimo que, condenado o devedor, caso não ocorra o pagamento no prazo de quinze dias, incida uma multa de dez por cento do valor da condenação.

Contudo, dada a omissão do legislador em fixar o momento inicial da fluência do prazo mencionado, a doutrina dividiu-se em algumas soluções.

Para alguns, a fluência desse prazo não depende de intimação alguma do executado, pois, uma vez proferida uma decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo, os efeitos desta decisão serão imediatamente liberados.

Desta forma, por exemplo, se um tribunal nega provimento ao recurso de apelação do réu, o prazo para pagamento da dívida se inicia no dia seguinte ao da publicação do acórdão⁶⁷, e flui simultaneamente ao prazo do recurso especial e do recurso extraordinário⁶⁸.

Há ainda quem considere que basta o trânsito em julgado da decisão para que, independentemente de qualquer intimação, passe a fluir o prazo de cumprimento da sentença e a possibilidade de imposição da multa. É como decidiu o STJ⁶⁹.

Essa decisão gera conflitos de ordem prática, posto que dificilmente será de modo contemporâneo conhecida a data do trânsito em julgado, já que a providência de certificação dessa data ocorre sempre muito depois de decorrido o lapso de 15 dias fixado pela norma, tornando impossível a sua realização concreta.

Se considerado que basta a decisão, sem o respectivo trânsito, compromete-se a responsabilidade do credor pelo fato da execução, incidente caso ao final venha a ser modificada a decisão exequenda, sem que ele sequer tenha dado início, por iniciativa própria, aos atos executivos ou ao cumprimento de sentença.

Para outros, no entanto, é necessário que o executado seja intimado a cumprir a decisão, mesmo que a lei nada exija a esse respeito⁷⁰.

Não há consenso, ainda, a respeito da possibilidade de a multa incidir na execução provisória, porque, como se trata de faculdade do credor, o devedor não teria, necessariamente, obrigação de pagar a dívida na pendência de um recurso qualquer⁷¹.

Em brilhante estudo, Fredie Didier Jr.⁷² traz o posicionamento doutrinário e jurisprudencial que revela a absoluta discórdia a respeito do tema. Consideramos, todavia, na linha da exposição aqui desenvolvida, que, tendo início o cumprimento de sentença em sede provisória ou definitiva, a requerimento do credor e não de modo automático, incidirá a multa, posto que atuante em desfavor do exequente a responsabilidade pelo fato da execução, de sorte que estará ele sujeito a arcar com os prejuízos causados pelo simples fato da execução, por ser considerado que inexiste dicotomia entre cumprimento e execução, tratando-se de fase única.

A única certeza clara, neste ponto, é a da existência de uma lamentável falha do legislador, na redação do dispositivo em exame.

O pior defeito que um sistema processual pode apresentar não está, propriamente, no seu custo ou na sua duração ou, tampouco, na sua complexidade. Há algo anterior a esses fatores que, se não determina, influi bastante no crescimento do descrédito do próprio sistema, que é o grau de discutibilidade das regras processuais⁷³.

O legislador falhou em sua missão de conferir segurança ao sistema processual⁷⁴, principalmente porque poderia ter estabelecido, como marco inicial do prazo de quinze dias, por exemplo, a data do trânsito em julgado, ou a data da intimação, estabelecendo, inclusive, se é necessária tal intimação.

Por um lado, é certo que as decisões sujeitas a recurso dotado de efeito suspensivo, somente terão seus efeitos (condenatórios, declaratórios ou constitutivos) liberados após o julgamento de tal recurso, hipótese em que, salvo melhor juízo, começa a fluir o prazo de quinze dias mencionado na lei.

Por outro lado, no entanto, nos termos das regras previstas nos arts. 240 e 241, do CPC, os prazos serão contados a partir da intimação, ou seja, para fluência do prazo de quinze dias, alguma intimação deve existir⁷⁵.

Para que as novas disposições não provoquem ainda mais conflitos doutrinários, é preciso pensar, em primeiro lugar, que a ausência de solução de continuidade, entre o conhecimento e a execução, torna desnecessária a intimação pessoal, caso contrário não teria havido nenhum avanço na eliminação da exigência de citação em circunstâncias assim.

Em segundo lugar, quando a lei, nas ações executivas lato sensu, exige a intimação do executado, costuma estabelecer uma disposição expressa nesse sentido, tal como ocorre, por exemplo, na regra prevista no art. 65 da Lei de Locação (n. 8.245/91) e, aliás, na própria regra em exame, em seu § 1º, conforme será visto a seguir.

Na ausência de disposição expressa a respeito, ao que tudo indica, o prazo de quinze dias começa a ser contado da intimação da sentença ou do acórdão, conforme o caso, desde que não esteja pendente nenhum recurso com efeito suspensivo⁷⁶.

O único requisito absolutamente indispensável, nesse caso, será o da liquidez da sentença, porque, aí, se pairam dúvidas a respeito do quantum devido, seria incoerente exigir que o executado se prontificasse a pagar uma quantia desconhecida.

Dessa forma, se houver necessidade de liquidação da sentença por artigos ou por arbitramento, conforme disposto nos arts. 475-A e seguintes, do CPC, o prazo só começará a fluir quando as partes forem intimadas da decisão que fixou o valor da dívida⁷⁷.

Por outro lado, tratando-se de sentença sujeita a meros cálculos aritméticos, os quais podem ser feitos tanto pelo devedor quanto pelo credor, a multa incidirá se o pagamento não for feito no prazo de quinze dias, contados da intimação da decisão, conforme já foi visto.

Ainda, a respeito da natureza do prazo de quinze dias, é importante destacar que seria excessivamente rigoroso o entendimento de que tal prazo seria peremptório, porque, conforme ficou claro na reforma, a multa foi instituída para estimular o cumprimento voluntário da obrigação.

Se ocorreu o cumprimento voluntário, mas o prazo foi ultrapassado em alguns dias, não há motivos para imposição da multa, principalmente quando se tratar de quantias elevadas.

Assim, por exemplo, se o devedor pagar integralmente a dívida, no vigésimo dia, pela letra da lei estaria sujeito ao pagamento da multa, mas, se ainda não houve nenhum ônus para o credor, ou sequer surgiu a necessidade de movimentação dos meios de tutela jurisdicional, não há motivos para imposição de uma multa tão expressiva.

Considerando que a multa está relacionada com a necessidade de adoção efetiva de meios de execução, ante a inadimplência do executado, quando não houver tal necessidade, em certa medida não há por que exigir a incidência da multa⁷⁸.

Em outras palavras, o prazo de quinze dias não parece ser peremptório, admitindo, como no exemplo mencionado, alguma flexibilização, principalmente por conta do princípio da proporcionalidade⁷⁹.

A propósito dessa maleabilidade, especificamente em relação à antecipação de tutela, temos que a paulatina adoção do sincretismo, pelas sucessivas reformas processuais, conduziram à miscigenação das providências executivas no seio da cognição. Logo, se por meio de antecipação de tutela for deferido, desde logo, pleito de quantia em dinheiro, da mesma forma incide a multa, conquanto essa providência não venha a gerar procedimento idêntico, mas apenas análogo ao da fase executiva.

A antecipação da tutela nada mais é do que a antecipação da própria condenação. O art. 475-J do CPC prevê a incidência da multa caso o devedor “condenado ao pagamento de quantia certa” não o efetue no prazo de 15 dias, de modo que, descumprida a medida liminar, incide a multa punitiva

Reforça o argumento que a multa será devida a partir do momento em que a decisão reúna eficácia, o que ocorre no provimento antecipatório, como na execução provisória, sempre sob a responsabilidade do credor, como antes aqui mencionado.

Ocorre todavia que, nesse caso, a urgência que caracteriza a medida liminar não se coaduna com a concessão de 15 dias para cumprimento, de sorte que deverá ser adaptada a ordem à natureza do provimento, de modo a ser determinada sua incidência no mesmo prazo concedido para o cumprimento da antecipação.

Além disso, não poderá haver duplicidade, ou seja, a multa sobre o cumprimento da sentença não poderá novamente incidir, depois de determinada e cumprida pelo devedor liminarmente, sob pena de se configurar verdadeiro e inaceitável bis in idem⁸⁰.

Convém destacar, ainda, como decorrência natural do princípio dispositivo (art. 2º do CPC), que somente mediante requerimento do credor é que será expedido mandado de penhora e de avaliação.

É importante que fique muito clara a ideia de que a quebra da autonomia do processo de execução não implica concessão, ao juiz, de poderes para iniciar a fase de execução⁸¹-82.

À parte, convém destacar que a doutrina tem adotado posicionamentos diferenciados em relação à natureza jurídica da multa. Para alguns, assume ela caráter coercitivo, na medida em que prevista para coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Para outros, terá caráter exclusivamente punitivo, de penalizar quem assume conduta recalcitrante⁸³.

Tradicionalmente, não se coaduna a imposição de multa cominatória com a obrigação de pagar, mas tão-somente com as obrigações específicas, ou seja, apenas nas execuções por coerção e não por sub-rogação. Talamini⁸⁴ destaca que necessário seria previsão legal concessiva de poderes gerais para a efetivação da tutela monetária, semelhante à contida no art. 461, § 5º, da qual se pudesse extrair inequivocamente o cabimento de multa, o que não há.

Outro aspecto que afasta a natureza jurídica de coerção reside no fato de a multa cominatória, ao contrário da aqui tratada, não guardar relação com a obrigação principal, de modo que será ilimitada. Também aí se desgarra do tema, na medida em que, no caso, a multa terá como limite percentual fixo sobre o débito.

A multa de caráter coercitivo – astreinte – tem a seu favor a total desvinculação do equivalente ao prejuízo decorrente da inexecução, afirma Marcelo Lima Guerra⁸⁵, mencionando a lição de Barbosa Moreira, para quem o valor da multa “não coincide necessariamente com o valor da obrigação descumprida, nem o tem por limite”. É também, na lição do Autor, peremptória, cogente, de modo a prescindir da vontade da parte. Não é o que ocorre com a multa a que alude o CPC, já que pode o credor dispor da penalidade.

Convém registrar que a multa tem por objetivo compelir o devedor ao cumprimento voluntário da obrigação, servindo como estímulo, e, ao mesmo tempo, assume caráter punitivo, aplicável caso não manifeste ele intenção de solver a dívida⁸⁶, o que revela um caráter misto, que, de resto, será detectado em imposições de toda ordem.

E aí reside o traço fundamental: será o grau de aptidão para pressionar a vontade do devedor que denotará o caráter prevalente da natureza coercitiva, o que se revela na imposição diária, capaz de fazer prevalecer a escolha do devedor pelo cumprimento da obrigação, mais vantajosa que submeter-se à coerção. Não é o que ocorre com a multa em questão, em que o expresso limite e vinculação à obrigação principal poderão não atingir momento em que se torne tão vultosa a esse ponto.

A multa cominatória, portanto, poderá incidir e se prolongar no tempo, não em momento único, como naquela prevista no novel instituto. O limite de imposição da multa cominatória será exatamente a manutenção dessa aptidão para a qual foi concebida e não a lei. Marcelo Lima Guerra⁸⁷ bem distingue ao mencionar que esse caráter impõe um limite lógico, antes que jurídico, à aplicação de medidas dessa natureza, a saber: a sua real aptidão para pressionar a vontade do devedor, de modo a induzi-lo a cumprir a obrigação. Conclui o Autor que “aplicar medida coercitiva sem que exista essa aptidão, seria descaracterizá-la como tal, transformando-a em verdadeira medida punitiva”.

Com isso, resulta claro que o critério que tem sido utilizado para o doutrinador admitir como punitiva a multa é de exclusão, ou seja, assim será por não ser coercitiva. E o caráter misto estará presente em toda e qualquer imposição, de modo a obrigar o intérprete a localizar o caráter prevalente para detectar a sua natureza jurídica⁸⁸.

O labor jurisprudencial e doutrinário, de outro lado, poderá evoluir para situar o tema em uma nova categoria, de modo a ser extremada das demais existentes no processo, possibilitando ou evitando cumulações. O que releva no momento será desde logo afastar o caráter coercitivo, de modo a evitar consequências imediatas sobre a forma de imposição dessa multa.

Importante a distinção, na medida em que propicia a execução por sub--rogação, mas não revela meio indireto de execução (rectius: a execução por coerção dos arts. 461 e 461-A do CPC), com o que ao juiz não será dado nem ordenar o pagamento de ofício, nem utilizar do poder discricionário na condução da execução, mas deverá utilizar o percentual previsto em lei, inclusive porque ausente qualquer critério objetivo capaz de, mediante justa e igualitária solução, impor diferentes valores a devedores diversos.

Nessa esteira do caráter punitivo aqui defendido, que afasta a natureza cominatória, não poderá então a multa sofrer modulação. Conquanto ambas as imposições – cominatória e punitiva – tenham por objetivo o cumprimento da obrigação, não tem esta caráter coercitivo em sua essência, como antes demonstrado⁸⁹.

Sob outro aspecto, ainda que não tenha o devedor imediata liquidez financeira para dar atendimento ao pleito executivo, mas venha a satisfazer a dívida por meio de caução idônea, tal há de ser admitido como equivalente à intenção de solver o débito, de modo a afastar a imposição de multa⁹⁰.

Assim entendida, caso o devedor opte por oferecer caução idônea (na forma de indicação de bens suficientes à penhora), demonstrando sua intenção de solver a dívida, ainda que não o faça mediante depósito do numerário, inclusive com a intenção de impugnar a pretensão executiva, não estará sujeito a essa penalidade, posto que a teleologia da imposição é a efetividade da execução, atendida pela disponibilidade do patrimônio do devedor⁹¹.

Nem a ausência de previsão legal para a nomeação de bens pelo devedor afasta essa possibilidade, visto que não está ele impedido, por lei, de fazê-lo. O que pretendeu a nova sistemática foi pura e simplesmente eliminar as idas e vindas das nomeações e impugnações, simplificando o procedimento, mas não eliminar ao devedor essa “faculdade”, cujo ato poderá inclusive contribuir para a celeridade da execução.

Mas essa será a única exceção à exclusão da penalidade. Verifica-se certa tendência na doutrina a afastar a multa, a critério do juiz, caso seja constatada a inexistência de patrimônio do devedor, hábil a dar cabo à exigência, por conta da inexequibilidade que redundaria na ineficácia da punição e, por consequência, não atingiria o objetivo visado pela norma, de coagir o devedor ao cumprimento imediato da obrigação⁹².

Ocorre que, sendo ope legis a imposição, não há que se admitir que, ausente exceção legal e, em especial, por fato que depõe justamente contra a almejada efetividade da execução, qual seja, a ausência de patrimônio exequível, seja afastada a punição, ao contrário da multa de natureza cominatória, que pode tornar-se inexigível se inalcançável a execução específica, como afirma Marcelo Lima Guerra⁹³.

Também porque a ausência de bens penhoráveis pode revelar situação temporária, podendo sobrevir modificação capaz de ensejar a punibilidade. Além disso, inexistindo patrimônio penhorável, restará frustrada não apenas a multa, mas também a execução, com o que se revela, de modo pragmático, irrelevante a discussão em torno da exclusão.

Ainda que apresentada impugnação, e mesmo que recebida com efeito suspensivo (arts. 475-L e 475-M), deverá ser mantida a penalidade, que, logicamente, será afastada, por ser acessória, se julgada indevida a obrigação principal. E será devida apenas parcialmente se efetuada parte do pagamento (art. 475-J, § 4º)⁹⁴.

No que se refere à aplicação do dispositivo nos regimes especiais, temos que, como regra, a lei especial não sofrerá influência da lei geral, a teor do que dispõe o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil e na esteira da jurisprudência⁹⁵.

Segundo ensina Marinoni⁹⁶, “a tutela de alimentos é tutela específica, porém é prestada por meio de técnica processual executiva especial, caso considerada a modalidade executiva expropriatória – que seria dita padrão. Trata-se de técnica processual executiva especial, ou melhor, diferenciada em relação a padrão, pelo fato de objetivar atender a uma necessidade de direito substancial que é peculiar. Exatamente pela peculiaridade da necessidade do credor de alimento, abre-se à sua tutela específica uma técnica processual executiva especial, isto é, viabiliza-se a obtenção de dinheiro por meio de técnicas distintas da expropriatória”.

Menciona o autor, como exemplo, a execução contra a Fazenda Pública, também diferenciada, sendo em ambos os casos a atenção às necessidades do credor e às características particulares das espécies, de modo que “as modalidades de execução se distanciam não em atenção às necessidades do credor, mas também em razão das características do devedor”, resumindo que a tutela específica e a tutela pelo equivalente devem ser compreendidas no plano do direito material, ao passo que as modalidades de execução são apenas técnicas processuais executivas e, portanto, situadas no plano do direito processual.

De todo modo, o caso merece as adaptações necessárias, mantidas as características que envolvem a especialidade. Dinamarco⁹⁷ menciona que a execução de pensões alimentícias “é uma execução por quantia certa contra devedor solvente”, realizada com as peculiaridades indicadas no dispositivo, todas destinadas a agilizar a satisfação desses créditos essenciais à subsistência das pessoas.

Assim é que, a princípio, e onde detectada a incompatibilidade procedimental, a inovação não terá o condão de intromissão no sistema adotado para a execução de alimentos.

Exemplificando, como adverte Rolf Madaleno⁹⁸, os alimentos são fixados liminarmente ou no curso do processo e o art. 475-J diz respeito a sentenças, concluindo que “a reforma operada pela Lei 11.232/2005 não alterou nenhum dos dispositivos referentes à execução de prestação alimentícia”, tendo em conta que os alimentos provenientes do direito de família não estão disciplinados pelo art. 475-J do CPC.

Por tudo, melhor seria considerar que há a possibilidade de uma adaptação das novas regras ao sistema da execução de alimentos, de modo a proporcionar ao credor de pensão a possibilidade de valer-se da abreviação de ritos ensejada pelo cumprimento de sentença, sem todavia deixar de dar atendimento às exigências do rito especial, num trato de convivência entre os sistemas.

Nesse sentido opina Marcelo Abelha Rodrigues⁹⁹ ao mencionar que “no que concerne à execução por quantia certa para prestação de alimentos, tem--se que o procedimento previsto no Livro II do CPC possui inúmeras peculiaridades que não foram revogadas pela Lei 11.232/2005. Entretanto, como já dizia o art. 732, caput, ‘a execução de sentença que condena ao pagamento de prestações de alimentos far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título’. Assim, como a execução de sentença de pagamento de quantia certa passou a ser regulada pelo Capítulo X do Título VIII do Livro I, parece-nos que deveria o legislador ter consertado este dispositivo (art. 732), de forma a adaptá-lo à nova sistemática das execuções judiciais para tal pagamento. Por isso, pensamos, que as regras especiais da execução da prestação alimentícia continuarão a ser aplicadas, porém, em conjunto com as novas regras dos arts. 475-I e seguintes do CPC. Isso implica dizer que a execução de sentença para pagamento de alimentos será iniciada por petição simples, sem formação de um novo processo, e todas as regras do art. 475-J devem ser aplicadas. Importa observar que a satisfação do crédito alimentício pode ser feita mediante técnicas da expropriação, do desconto em folha e da coerção pessoal, aplicando-se a primeira subsidiariamente às demais”.

Assim, será possível vislumbrar também para a ação de alimentos, quando em fase de execução, a desnecessidade de citação e de instauração de um novel processo de execução, agora reservado para os casos expressamente previstos em lei, bem como a possibilidade de apresentação da impugnação, em vez dos embargos do devedor, sem efeito suspensivo (a não ser excepcionalmente), todavia, a técnica expropriatória será subsidiária das técnicas especiais (desconto em folha e coerção pessoal). Ou seja, essas normas especiais não foram revogadas, mas convivem harmoniosamente com as novas regras de celeridade e de sincretismo processual.

O regime de cumprimento de sentença, de outro lado, não tem aplicação contra a Fazenda Pública, que sempre esteve sujeita a ordenamento específico, mercê do disposto nos arts. 730 e seguintes do CPC, já que os bens públicos não estão sujeitos a atos de constrição judicial, aliado ao fato de que o erário sempre estará apto à satisfação da condenação.

E essa diferenciação bem explica a modificação no tratamento da classificação das sentenças. Ou seja, fica claro que esse tema não diz respeito à natureza jurídica, tratando-se de questão de política legislativa.

Isso porque a Fazenda Pública goza de sistema próprio e não seria adequada a aplicação do comando executivo agora inserto nas sentenças que ensejam o cumprimento – pague em 15 dias, sob pena de multa –, posto que não poderá ser intimada a dar cumprimento no referido prazo, mas de acordo com os cânones constitucionais e normas processuais.

Cássio Scarpinella Bueno¹⁰⁰, a respeito, menciona que “a manutenção do art. 741 e sua inserção no que o art. 5º da Lei 11.232/05 determinou passe a ser chamado ‘embargos à execução contra a Fazenda Pública’ quer significar, embora de maneira pouco clara, que a execução contra a Fazenda Pública continua sendo execução nos moldes que tradicionalmente conhecemos. Indo direto ao ponto: as regras dos arts. 475-J e seguintes não devem ser aplicadas às execuções contra a Fazenda Pública, mantendo-se para ela intactas as regras do processo de execução que, no plano infraconstitucional, e tendo o CPC como referência, tem disciplina pelos seus artigos 730 e 731”.

Athos Gusmão Carneiro¹⁰¹, que atuou na redação do anteprojeto que resultou na Lei n. 11.232/2005, reconsiderou seu anterior entendimento para concluir que as regras do art. 475-J do CPC não devem ser aplicadas às execuções contra a Fazenda Publica, rendendo-se ao ensinamento acima mencionado, de Cássio Scarpinella Bueno.

Com isso, executada a Fazenda Pública, deverá embargar a execução (se o caso) e não apresentar impugnação, mantida a tradicional forma de defesa, vazada nos arts. 730 e 731, com os moldes do art. 741, todos do CPC.

Outrossim, bom destacar ainda a respeito que tem sido admitida a imposição em procedimentos especiais, como no caso da tutela de alimentos, tendo decidido o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nesse caso, a execução se dará sine intervallo, em alentada decisão, proferida por maioria de votos¹⁰².

Sendo executada a Fazenda Pública, descabe a imposição do regime de cumprimento de sentença previsto no artigo sob comentário.

Marcelo José Magalhães Bonicio e Mirna Cianci

Texto atual: § 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Sem correspondente anterior.

Ao contrário do que ocorre com as disposições do caput, as regras do § 1º são bastante claras ao determinar, em primeiro lugar, que deve haver uma intimação e, em segundo lugar, que tal intimação deve ocorrer, preferencialmente, na pessoa do advogado do executado, pela imprensa.

Somente na ausência de advogado constituído nos autos é que haverá intimação pessoal do executado, ou de seu representante legal, se for incapaz.

Não é ética a conduta do advogado que, em comum acordo com seu cliente, renuncia ao mandato exclusivamente para dificultar o curso do processo, continuando a acompanhar o andamento processual, por exemplo, no balcão do cartório, ou pela leitura do Diário Oficial.

Por outro lado, a constituição de advogado, por instrumento público ou particular, é ato regulado tanto pela lei civil quanto pela lei processual, as quais, em nenhum momento, impedem que venha a ocorrer a renúncia, ou o simples distrato, motivo pelo qual não há argumentos que impeçam o advogado de renunciar ao mandato na fase de execução¹⁰³.

Não está descartada, aliás, a possibilidade de o advogado, sem renunciar ao mandato na fase de execução, informar ao juízo que desconhece o paradeiro de seu cliente, motivo pelo qual a intimação, pela imprensa, nenhum efeito surtiu.

Nesse caso, compete ao juiz verificar se há elementos que recomendem a intimação pessoal do executado, para evitar o risco de causar grave prejuízo a este.

Por último, convém lembrar a hipótese de uma das partes, logo no começo do processo, apresentar procuração limitada à fase de conhecimento do processo, o que é eticamente melhor do que a renúncia, pois, no começo do processo, não se sabe ao certo quem será o vencedor, circunstância que, se não elimina, ao menos atenua a suspeita de manobras pouco recomendáveis das partes.

No que diz respeito ao novo regime de impugnações, em especial no que se refere à prescindibilidade da penhora, será tratado mais detidamente nos comentários ao disposto no art. 475-L, embora ainda não exista um consenso na doutrina acerca de sua natureza jurídica – mero incidente do processo ou ação –, cujo prazo se inicia a partir da intimação da penhora.

No caso de depósito do valor exequendo, desde logo começa a ter curso o prazo da impugnação¹⁰⁴ sendo desnecessária a lavratura do auto de penhora¹⁰⁵. Todavia, havendo mais de um depósito, tal prazo será contado do primeiro¹⁰⁶.

Para os processos com mandado de citação já expedido, mas não cumprido, deve haver o recolhimento do mandado antigo e a subsequente expedição de um novo.

Caso o mandado de citação já tenha sido cumprido, mas o prazo para embargos ainda não tenha começado, passa a valer o prazo e o regime previstos na lei nova.

No entanto, uma vez iniciado o prazo de embargos, mas ainda não interpostos estes, eventual interposição deve ser recebida como impugnação, porque não há direito adquirido ao procedimento de tutela ao executado¹⁰⁷.

Fica fácil concluir, enfim, que se a interposição de embargos se consumou na vigência da lei anterior, não podem ser aplicadas as novas regras da impugnação, porque, aí sim, teremos de respeitar o direito adquirido processual do executado¹⁰⁸.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

Sem correspondente anterior.

Boa parte dos bens que costumam ser penhorados, tais como eletrodomésticos e veículos, possui cotação bastante conhecida da população em geral, principalmente através de jornais, revistas ou páginas virtuais da chamada internet.

Era exagerada, portanto, a regra que determinava a nomeação de perito para praticamente todos os casos de penhora, não só pelo tempo exigido para isso, mas, principalmente, pelos custos de tais avaliações.

Assim, na linha da simplificação dos meios de tutela processual, mesmo fora das hipóteses previstas no art. 684 do CPC, cujo inciso III, aliás, foi revogado pela Lei n. 11.382/2006, um novo sistema de avaliação foi inaugurado.

A partir da entrada em vigor da nova regra, compete ao oficial de justiça proceder à avaliação dos bens penhorados, salvo se tal avaliação depender de conhecimentos especializados, os quais demandem, efetivamente, a nomeação de um perito.

Por outro lado, se o credor aceitar a estimativa apresentada no momento da nomeação de bens à penhora, ou se se tratar de bens que tenham cotação em bolsa (art. 684, incisos I e II, do CPC), o oficial de justiça não terá de efetuar avaliação alguma, pois, embora o CPC lhe tenha conferido o encargo de proceder à avaliação dos bens, em algumas hipóteses isso simplesmente não será necessário.

Tanto é assim que os incisos I e II do art. 684 do CPC foram preservados na reforma processual, ao passo que o inciso III, desse mesmo dispositivo legal, foi expressamente revogado.

A regra do inciso III, agora revogado, dizia que a avaliação deveria ser dispensada quando os bens fossem de pequeno valor, mas, no sistema atual, independentemente do valor dos bens, não haverá necessidade de nomeação de perito porque, conforme já foi visto, em princípio cabe ao oficial de justiça a realização da avaliação.

Não há dúvidas de que a nova regra deve simplificar, em muito, a execução civil, mas isso não significa que o princípio do contraditório pode ser deixado em segundo plano.

Em outras palavras, é importante deixar claro que a avaliação feita pelo oficial de justiça deve ser submetida à aprovação das partes, pois, se alguma delas questionar, fundamentadamente, o valor da avaliação, deve o juiz mandar que se proceda à uma nova avaliação ou, ainda, nomear um perito, se for o caso.

Diante das novas atribuições, a missão do oficial de justiça ficará mais complexa, o que, em certa medida, pode atrasar o curso do processo.

Para evitar problemas, os responsáveis pelos cartórios devem, de antemão, adotar procedimentos simples para disciplinar a conduta dos oficiais de justiça, determinando, por exemplo, que veículos sejam cotados por jornal especializado “x”, ou da página virtual “y”, estabelecendo um padrão que, em breve tempo, deve demonstrar agilidade e segurança¹⁰⁹.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.

Sem correspondente anterior.

O legislador deixou claro, na recente reforma processual, que o exequente pode e deve adotar uma postura bastante ativa no momento de pleitear a tutela jurisdicional executiva.

As novas regras inseridas no art. 615-A, caput, e em seus parágrafos, demonstram o acerto deste entendimento, na medida em que estabelecem o ônus de o exequente promover a averbação da execução, para caracterizar a fraude de execução.

Não que a fraude de execução dependa, para sua configuração, da existência de averbação, mas sim que, uma vez promovida a averbação, não restará dúvida a respeito da fraude.

De qualquer forma, reafirmando a necessidade de uma postura ativa do exequente, agora é possível que os bens a serem penhorados sejam mencionados por este logo no início da execução, quando, por exemplo, for requerida a expedição de mandado de penhora e avaliação.

Mesmo que ultrapassado este momento, nada impede que o exequente informe quais bens devem ser penhorados, ou seja, a lei não prevê preclusão alguma a esse respeito.

Tal faculdade, contudo, não dispensa o exequente de observar a ordem de bens a serem penhorados, prevista na nova redação do art. 655 do CPC.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.

Sem correspondente anterior.

A regra instituída pelo legislador terá grande utilidade nas hipóteses em que, promovido o depósito pelo executado, o exequente discordar dos cálculos realizados e afirmar que a dívida é de valor superior ao valor depositado.

No momento de resolver a controvérsia, três hipóteses poderão ocorrer: a) o exequente está equivocado; b) o executado está equivocado, hipótese em que o juiz deverá decidir se a multa deve ser aplicada; c) ambos estão equivocados, pois os cálculos corretos indicam um valor diverso daqueles apresentados pelas partes.

Na hipótese “a”, mantidos os cálculos do executado, não há, obviamente, a incidência de multa.

Por outro lado, nas hipóteses “b” e “c”, a multa poderá ser aplicada, mas, pelas mesmas razões já sustentadas nos comentários ao art. 475-J, cabe ao juiz verificar a existência de má-fé por parte do executado.

A predisposição do executado em pagar a dívida, sem maiores complicações, deve ser levada em consideração no momento de flexibilizar a incidência da multa, principalmente nos casos em que os cálculos forem complexos, ou muito extensos.

Desnecessário dizer que, nos casos de simples erro material do executado, ou de valores pouco expressivos, também não deve haver a incidência da multa.

Em outras palavras, se o executado não deu margem a nenhum incidente infundado, nem tinha a intenção de atrasar o andamento do processo com manobras pouco recomendáveis, não há razões que justifiquem a imposição da multa.

Em regra, impugnando o devedor o valor cobrado, deverá depositar o quantum que entende devido e, após a decisão a respeito, a multa incidirá sobre eventual excesso em relação ao valor depositado¹¹⁰.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: § 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.

Sem correspondente anterior.

Conforme já foi visto nos comentários ao art. 475-J, do CPC, o princípio dispositivo não foi mitigado nas reformas do sistema processual.

O juiz depende da iniciativa do exequente, manifestada no momento de requerer a expedição do mandado de penhora e de avaliação, para dar início à fase de execução judicial da dívida.

Se, no curso do processo, o exequente deixar de dar andamento ao processo, o juiz, obviamente, não precisará aguardar o término do prazo de seis meses para determinar a remessa dos autos ao arquivo.

Nesse caso, basta que ele intime o executado, na forma da lei, para que este dê andamento ao processo, remetendo os autos ao arquivo logo em seguida, sem maiores formalidades.

A rigor, deveria ser aplicada, em situações assim, a regra do art. 267, inciso III, do CPC, mas, normalmente em virtude do erro de considerar o processo de execução como algo distante da teoria geral do processo¹¹¹, na prática os autos são apenas remetidos ao arquivo, onde ficam aguardando nova manifestação do exequente¹¹².

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir--lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

Texto anterior: Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei n. 8.953/94.)

I – falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – ilegitimidade das partes;

IV – cumulação indevida de execuções;

V – excesso de execução ou nulidade desta até a penhora;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa, ou extintiva da obrigação como pagamento, novação, compensação transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

VII – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz;

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. (Parágrafo único incluído pelo art. 1º da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001.)

A impugnação resulta de inovação da Lei n. 11.232/2005, defesa que tem a natureza de incidente defensivo e não de ação, como antes, quando se dava genericamente por meio de embargos do devedor¹¹³.

Enorme dissenso se constata na doutrina a respeito do tema, inclusive à conta da dilatação do corpo cognitivo da demanda, o que não seria próprio da defesa. Tal não se constata, na realidade, uma vez que o objeto da demanda, que é o título – o mais são aspectos processuais, como falta ou nulidade de citação etc. –, pode sofrer questionamentos, tais como se daria na fase cognitiva da demanda, sem que daí possa defluir essa ampliação. Nem conterá “pedido” próprio, a caracterizar demanda, mas apenas e tão-somente pretensão contrária à desfiada na fase executiva, não mais nem menos do que se daria na fase cognitiva, sem que à contestação tenha sido emprestada a autonomia de ação.

Verifica-se que, em razão do sistema anterior, onde os embargos eram opostos tanto em sede de título judicial como extrajudicial, o que demandava idêntico tratamento, veio a ser solidificado o entendimento no sentido de tratar-se de verdadeira “ação”, o que decorria da ampla cognição aberta na execução por título extrajudicial, conquanto o mesmo não fosse aplicável aos títulos judiciais. Com a inovação legislativa, aquela amplitude ficou reservada aos embargos à execução por título extrajudicial, restando à impugnação apenas o elenco de matérias de defesa.

Aliás, não será desarrazoado dar relevo às distinções entre a execução por título judicial e extrajudicial em matéria de defesa, de modo a considerar que a clássica doutrina que admite os embargos como ação autônoma – embora com conteúdo de defesa – assim definiu o tema num cenário em que tinham tratamento idêntico tais execuções, apesar da origem e formação tão distintas.

Como bem acentua Dinamarco¹¹⁴ “a diferença é que nos embargos de mérito à execução por título judicial só se podem levar em conta fatos “supervenientes” à sentença (modificativos, extintivos) enquanto a execução por título extrajudicial comporta embargos dotados de muito maior amplitude, podendo-se pôr em discussão não só eventuais fatos modificativos ou extintivos do crédito, como ainda os constitutivos.

Embora Liebman¹¹⁵ não admita essa distinção baseada na espécie do título – sentença ou ato contratual –, para afastar a doutrina de Mortara e concluir que “não varia a eficácia do título executório, seja qual for a espécie de ato a que se reconhece tal qualidade”, faz contraste a lição de Ovídio Baptista da Silva¹¹⁶ comentando o sistema anterior, onde não deixa escapar as dificuldades que se atulham, por exemplo, à acomodação da doutrina do título executivo como causa suficiente para legitimar a execução diante do tratamento legal equiparado então existente entre as execuções, destacando que o próprio Liebman reconheceu, ao referir-se a Carnelutti, que essa construção por ele considerada artificial seria justamente resultado de fazer a teoria abranger indistintamente os títulos judiciais e extrajudiciais, aqui referindo-se ao sistema brasileiro então vigorante.

Inclusive, a quem admite a existência da ação “executiva” como sendo a que “a execução é nos próprios autos do processo em que se proferiu a sentença”, como faz Pontes de Miranda¹¹⁷, a conclusão será a do Mestre, que afirma inexistir aí a “ação iudicati” e que a defesa será exercida na fase contestatória.

Não há, todavia, como eliminar a possibilidade de oposição à concretização da sentença quanto a fatos posteriores àquela oportunidade, seja no sistema anterior, quando diante de ações que aqui denominamos condenatórias com eficácia executiva, seja no sistema atual, onde essa defesa toma a roupagem de “impugnação”.

Com o advento do sincretismo processual trazido pela terceira onda de reformas (Lei n. 11.232/2005) e antes inaugurado pela anterior modificação que trouxe os novos dispositivos 461 e 461-A do CPC, “já se tinha experimentado o fim dos embargos do executado” a tais execuções, como destaca Marcelo Abelha¹¹⁸, concluindo que sempre houve a necessidade de disciplinas jurídicas diferenciadas de acordo com o tipo de execução, o que obrigou o legislador a manter, no procedimento executivo de processos sincréticos, um meio de reação do executado, que não os embargos do executado.

O que aqui se procura destacar é que a natureza da ação que foi reservada aos embargos deflui diretamente da amplitude da cognição que abrange, quando referente ao título executivo extrajudicial, com caráter também constitutivo (ou desconstitutivo), sendo muito mais reduzida e, portanto, mais restrita à natureza de defesa, quando diga respeito ao título judicial, já que esta não abrange a matéria própria da fase de conhecimento, ao contrário daquela.

Nem será diferente se questionado o disposto no art. 475, parágrafo único, do CPC, onde a inconstitucionalidade do título será objeto de sua desconstituição, o que se daria por meio de ação, tão-somente porque, na verdade, ali teremos matéria de defesa, não sendo essa uma atividade rescisória de julgado.

E não seria coerente com o aspecto teleológico da reforma, ao unificar cognição e execução, evitando com isso a instauração de novo e autônomo processo, ao mesmo tempo permitir uma ação, com toda a sua amplitude, no bojo do que passou a ser considerada mera fase processual.

Com esse caráter de defesa, a falta de impugnação, exceção feita à matéria de ordem pública, acarreta preclusão, posto que tem prazo certo para ser veiculada no interior do processo, o que, todavia, e como se verá adiante, não impede as defesas autônomas ou aquelas cabíveis em sede de objeção de pré--executividade, já que a presunção de que goza o título executivo comporta elisão. Todavia, a preclusão da matéria de exceção impede qualquer outro incidente defensivo no bojo do processo¹¹⁹.

A revelia, de outro modo, é instituto apropriado à fase de conhecimento, uma vez que na execução não se reproduz matéria fática, como se pode deduzir do rol das matérias veiculáveis por essa via, de modo que, mesmo considerando tratar-se de incidente defensivo e não de ação, não se aplica a hipótese ao tema.

Rita Gianesini¹²⁰ anota a respeito que o credor, na execução de título judicial, já teve seu direito reconhecido, sendo o devedor citado (agora intimado) para cumprir o julgado. Eventual defesa que possa opor, será restrita às hipóteses legais, o que reafirma a natureza de incidente defensivo à nova impugnação.

Comporta ajuste, todavia, a diferenciação que faz Dinamarco, no sentido de que não se aplicam os efeitos da revelia (referindo-se aos embargos), mas pode e deve ser considerado revel o ausente, para o fim de não vir a ser intimado dos atos do processo (CPC, art. 322)¹²¹.

Nesse caso, temos então que o desfecho da impugnação pode desafiar tanto o recurso de agravo de instrumento como o de apelação, conforme venha a colocar, ou não, termo à execução.

Concluindo, quanto à natureza de incidente processual – incidente defensivo –, abre-se uma fase da ação executiva, sem nova citação e sem a instauração de novo e autônomo processo.

Assim configurada, essa defesa, a exemplo do ordenamento anterior, convive harmoniosamente com outras defesas, seja a endoprocessual, como é o caso da objeção de pré-executividade, seja a heterotópica, que é aquela exercida por meio de ações autônomas, prejudiciais à execução.

Todavia, dado o caráter de defesa aqui imprimido à impugnação, não sobrevive a exceção de pré-executividade, com a finalidade de socorrer a quem deixasse de, a tempo e modo, opor a defesa própria, em razão da preclusão, senão aquela oposta antes de aberto o prazo da impugnação, exceto se se tratar de fato superveniente, que, no sistema anterior, renderia ensejo a novos embargos, como admitia o Superior Tribunal de Justiça¹²².

Pode mesmo acontecer de o devedor, que não tenha bens penhoráveis, pretender de plano demonstrar, por exemplo, que a dívida foi paga. Nesse caso, a falta de constrição, para quem considera mantido esse pressuposto à defesa do devedor, não abre prazo à impugnação, e pode ele valer-se desse expediente.

O mesmo não ocorre com a objeção, pois esta diz respeito a matéria de ordem pública, a respeito da qual inexiste preclusão, podendo ser apresentada a qualquer tempo.

Diferem ainda no tocante ao procedimento, no sentido de que a exceção/objeção de pré-executividade, dada a relevância da matéria, tem sido buscada como remédio a evitar a indevida constrição judicial de bens.

A impugnação ao cumprimento de sentença não prescindiria da prévia segurança do juízo, nos termos em que foi concebida. Araken de Assis¹²³ afirma que “a impugnação pressupõe semelhante constrição, notando-se que o prazo para impugnar (art. 475, § 1º) fluirá da intimação que porventura se faça desse ato executivo”.

Todavia, com a introdução, em nosso sistema, de nova sistemática no tocante às execuções por título extrajudicial (Lei n. 11.382/2006) a penhora deixou de ser pré-requisito ao oferecimento de defesa, seja por meio de embargos, seja por meio de execução.

Tal deflui de uma interpretação sistemática – e não literal, de se considerar que, no modelo atual, a penhora deixou de ser exigência prévia, conquanto continue a ser o marco do início do prazo para as oposições contra a execução¹²⁴.

Com o advento da Lei n. 11.382/2006 e o definitivo afastamento do requisito da prévia garantia do juízo, adapta-se a execução de título judicial, de modo que a impugnação poderá desde logo ser apresentada, respeitado o termo final, que será o decurso do prazo de 15 dias a contar da futura intimação da penhora¹²⁵.

Importante crítica contrária ao que aqui se defende, reside na sistemática que resulta do confronto entre os arts. 475-M e 739-A, § 1º, ambos do CPC. Para ambas as execuções, a regra é a da não suspensividade. Todavia, de acordo com o primeiro, poderá o juiz atribuir efeito suspensivo à impugnação, bastando para isso que sejam “relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação”. Já no tratamento da execução por título judicial, exige o dispositivo, para a mesma finalidade e atendidos os mesmos pressupostos, que a execução “esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.

Com isso, estaria consagrada a diferenciação entre os regimes de defesa, uma vez que no caso do título judicial já estaria pressuposta a realização da penhora, ao passo que, dispensada a providência na execução por título extrajudicial, seria agora exigida, justificando-se com isso a manutenção do requisito da garantia do juízo para a execução por título judicial, sob pena de resultar tratamento privilegiado.

Essa conclusão destoa por completo da dialética aqui desenvolvida, posto que justamente o tratamento diferenciado, seja em razão do afastamento do requisito da penhora, seja em razão da aproximação do sistema de garantias da execução, deve ser desconsiderado, adaptando-se às novas regras.

Assim, após a Lei n. 11.382/2006, há que se considerar que não só resta abandonada a exigência da penhora como pressuposto à impugnação, como também, no caso de ser requerida a suspensividade por força da defesa e desde que presentes os requisitos legais, há que estar previamente seguro o juízo, nos moldes do art. 739-A, § 1º, do CPC.

Conveniente ter sempre em mira que esse expediente já vinha sendo utilizado em ambas as execuções, com o manejo das exceções/objeções¹²⁶ e, por tratar-se de matéria de ordem pública, cognoscível ex officio, independentemente de penhora, era, não raro, possibilitada a suspensividade.

Curioso notar que não apenas no sistema anterior, mas no atual, a mesma doutrina que considera exigível a penhora como pressuposto à impugnação não afasta a possibilidade do uso da exceção.

A respeito do tema, Araken de Assis¹²⁷, que assume posição contrária à aqui defendida, adverte que “a exceção de pré-executividade não pode ser encarada como expediente pernicioso ou maligno. Ao contrário, presta-se admiravelmente para impedir o prosseguimento das pretensões inúteis, beneficiando o conjunto da atividade jurisdicional, ou evitar dano injusto ao executado”, o que afirma para sustentar que, presentes os requisitos dos arts. 475-M e 739-A, § 1º, do CPC, poderá o executado valer-se dessa iniciativa justamente para furtar-se à exigência de prévia penhora ou caução.

Mais razoável e de menor onerosidade para o credor será, por certo, a maior concentração da defesa na impugnação, evitando com isso o empecimento do rito executivo, que desafia a celeridade do processo e vai exatamente na contramão da reforma e, por consequência, da efetividade consagrada no texto constitucional.

De outro aspecto, remanesce o argumento de que o rol do art. 475-L do CPC traz em seu elenco a possibilidade de arguição, em sede de impugnação, de matéria atinente à incorreção da penhora ou da avaliação, levando a crer que, também por conta dessa inclusão, o momento apropriado à defesa na execução por título judicial deveria ser posterior à constrição e avaliação.

A hipótese, todavia, não conduz à conclusão perseguida pelos opositores da tese, porque já no sistema anterior, e.g., quando efetuada segunda penhora, era possível ocorrer nulidade, o que ensejava reabertura do prazo de embargos¹²⁸, restrito aos aspectos formais do ato.

Ainda, como bem ressalta Barioni¹²⁹, “referido argumento, apesar de sedutor, não pode ser considerado como demonstração definitiva da necessidade de prévia penhora. Nos embargos à execução – em que a constrição de bens não mais constitui pressuposto –, referido tema também consta da relação de matérias passíveis de alegação (art. 745, II, do CPC). Se a matéria já estiver presente quando da impugnação, cabe ao executado suscitá-la por esse meio; surgida após esse momento, nada impede que o tema seja tratado por simples petição, o que, aliás, ocorre nos casos em que há substituição do bem penhorado ou necessidade de nova avaliação”.

O dispositivo em comento, no que toca ao conteúdo da defesa, não trouxe maiores alterações. Temos agora uma correção técnica, que consiste na consideração de que a falta de citação diz respeito a pressuposto processual, não relacionado à “ação”, termo inadequadamente usado no texto anterior.

No mesmo inciso I, que diz quanto à falta ou nulidade da citação, temos como pressuposto a revelia, de modo que o comparecimento espontâneo da parte, capaz de suprir a omissão, impede esse argumento na fase de execução. A respeito, Danilo Knijnik¹³⁰ menciona como pressuposto essencial “o decreto de revelia”, ressalvadas, todavia, algumas situações particulares, como é o caso da ausência do litisconsorte necessário, onde o vício poderá ser apontado, inobstante a total ausência de reconhecimento anterior.

É bem de mencionar, ainda, que o disposto no inciso II não revela acerto no enquadramento sistemático que menciona a relação com o § 1º, que diz respeito à “sentença inconstitucional”; melhor dizendo, não se trata de inexigibilidade do título, já que esta pressupõe pendência de termo ou condição cuja realização o tornará apto e, portanto, exigível. Araken de Assis¹³¹ afirma tratar-se de ineficácia “gerada retroativamente pela decisão do Supremo”.

O inciso III resulta de adaptação da Lei n. 11.232/2005, não constando do texto anterior, de modo a abranger não só a penhora, como também a avaliação, agora sob nova sistemática, e concentrar na impugnação toda a matéria de defesa arguível acerca dessa fase constritiva. O mesmo molde foi seguido pelo inciso V do dispositivo.

Danilo Knijnik¹³² a respeito anota ainda que, com a nova sistemática, a avaliação não mais se dará sob contraditório, reservada à impugnação a abordagem. Dessa sistemática, segundo afirma, “decorrem duas observações: em primeiro lugar, eventual impugnação do executado quanto a isso deve ser recebida com largueza, permitindo-se a produção das provas cabíveis, em contraditório, com a participação dos sujeitos interessados. Vale lembrar que a jurisprudência sempre foi – e nenhuma razão há para alterar-se tal entendimento – rigorosa quanto ao ponto. Assim, só haverá preclusão se o executado, intimado da avaliação, não a impugnar”.

O inciso IV – ilegitimidade de partes – por óbvio diz respeito aos casos de sucessão ou substituição processual na fase de execução, já que não sobrevive a alegação atinente à fase de conhecimento, ainda que tratando-se de matéria de ordem pública¹³³.

O excesso de execução (inciso V) , na nova sistemática, tem como pressuposto o disposto no § 2º do art. 475-L, de modo que o devedor deverá “declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação¹³⁴”. Mas, como adverte Glauco Gumerato Ramos¹³⁵, no caso de a impugnação veicular outros fundamentos, deverá ser conhecida por estes e “a não declaração do valor que entende correto não trará nenhuma consequência à impugnação, já que nesse caso o juiz terá de apreciar os outros motivos alegados”.

E, sendo incidente – e não ação –, a rigor não poderá ser dado ao devedor impugnante o direito de “emendar” a peça de impugnação, para suprimento da exigência legal.

A propósito, como bem anota Marcelo Abelha Rodrigues¹³⁶, não se pode utilizar esse dispositivo para “tentar repristinar alegações que já poderiam ter sido deduzidas no incidente de liquidação, ou até que já foram lá aduzidas. É que se houve procedimento liquidatório para verificação do quantum devido, certamente que naquele momento é que deveria o ora impugnante/embargante insurgir-se contra o valor aferido na respectiva liquidação, aplicando-se in totum o art. 474 do CPC para a decisão liquidatória fixadora do quantum. Permitir que o executado possa reavivar discussões do quantum que deveria ter oposto na liquidação é ferir a eficácia preclusiva da coisa julgada, sendo por isso inadmissível”.

O inciso VI também basicamente manteve a anterior redação, ampliando apenas no leque de matérias a dispensa de execução aparelhada para a alegação de compensação¹³⁷, mas dizem respeito a fatos surgidos depois de encerrada a fase de conhecimento, atinentes à fase de execução¹³⁸.

A prescrição deve ter por conta a execução e não a ação. A alegação da matéria a qualquer tempo, como é assente, diz com a fase ordinária de conhecimento¹³⁹ e não pode ser transportada para a fase executiva. Segundo Fabrizio Matteucci Vicente¹⁴⁰, “tratar-se-á, na hipótese, de prescrição intercorrente que atingirá a eficácia da sentença se o interessado não providenciar o seu cumprimento no prazo prescricional, embora não se deva entender a execução como ação autônoma”.

O rol de defesa, conveniente o relevo, não tem taxatividade¹⁴¹. A propósito, por exemplo, Araken de Assis¹⁴² anota que “o legislador da reforma descurou das nulidades cominadas no art. 618”, concluindo que poderão ser alegadas na impugnação ou nos embargos, por se tratar de matéria afeita aos pressupostos processuais, que pode ser conhecida de ofício.

O inciso VII, que constava da anterior redação, permitindo a alegação de incompetência do juízo da execução, foi suprimido na atual redação. Essa supressão, todavia, não implica dizer que estará impedida a atuação das exceções de qualquer natureza, até porque o art. 475-P, também fruto da alteração, contém previsão diferenciada de competência na fase de execução em relação à de conhecimento, retratando condição superveniente de resto albergada pelo art. 475-Q, que admite a aplicação subsidiária do processo de execução por título extrajudicial.

Assim, desde que se trate de fato posterior ao tempo de oferecimento das exceções na fase de conhecimento, cabível será a providência. A respeito, Athos Gusmão Carneiro¹⁴³ exemplifica essa possibilidade: “criação de novas varas, ou alteração de competência de molde a afastar o princípio da perpetuatio jurisdicionis”.

De todo modo, ainda que tendo em conta que as exceções, em regra, suspendem o processo e, no caso, a impugnação não tem esse efeito, forçoso admitir que essa providência não terá o condão de sustar o andamento da execução¹⁴⁴.

Quanto ao fundamento de inconstitucionalidade (art. 475-L, § 1º), a impugnação poderá versar sobre decisão cujo título judicial seja “fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

A coisa julgada material, na lição de Donaldo Armelin¹⁴⁵, “já foi considerada característica fundamental da jurisdição, como única atividade estatal hábil a produzi-la”. Prossegue afirmando que “sua imperatividade vem sendo paulatinamente esgarçada, sendo que até a decisão coberta pela coisa julgada que ultrapassou o biênio que a sujeita ao crivo da rescisória, segundo afirma, tem sua imutabilidade sujeita a críticas em determinadas situações.”

Convém abordar a questão no âmbito da denominada “sentença inconstitucional”, para delimitar o tema às hipóteses de revisão da decisão transitada em julgado, a respeito de ato cuja inconstitucionalidade foi decretada em sede de controle de constitucionalidade ou em confronto com o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte.

O cabimento da ação rescisória, em casos tais, vem sendo admitido na jurisprudência como equiparável à coisa julgada ilegal, afastada inclusive a incidência da Súmula 343/STF¹⁴⁶.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria¹⁴⁷afirmam que a “coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando ‘coisa julgada inconstitucional’”. Em seguida, de modo mais abrangente, concluem que a coisa julgada inconstitucional “reveste-se de aparência de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessário o uso da rescisória”.

Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina¹⁴⁸ consideram, em princípio, que o regime jurídico a que se submete a sentença que ofende a Constituição é o da rescindibilidade, idêntico àquele ao qual se submete a sentença que ofende a lei (art 485, V, do CPC).

Mas alargam o tratamento, diferenciando que são inconstitucionais as sentenças que acolhem pedidos inconstitucionais e que, portanto, não transitam em julgado, considerado que ali sequer se exerceu o direito de ação, mas o de mera petição, ausente a possibilidade jurídica do pedido.

Essa conclusão decorre, mais genericamente, de considerarem inexistentes as sentenças juridicamente impossíveis, posto que decorrentes de pedidos juridicamente impossíveis, num alargamento desse conceito, decorrência do entendimento de que a falta de condições da ação redunda em inexistência¹⁴⁹.

Atinente ao valor jurídico das “sentenças inconstitucionais”, não obstante o arrojo da tese, têm sido tais preceitos encarados como sentença “injusta” ou “errada”, não ausentes os pressupostos de existência, nem de validade. E, nesse caso, somente poderão ser atacados pelos mecanismos de revisão previstos no ordenamento.

Inovou o ordenamento jurídico ao permitir a interposição de embargos (art. 741, parágrafo único, do CPC e agora também art. 475-L, § 1º) por inexigibilidade do título fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou dissonante de entendimento jurisprudencial¹⁵⁰.

O tema ainda gera polêmica doutrinária e jurisprudencial. Não há como admitir a soberania da coisa julgada, de modo absoluto, porque com tanto não seria compatível a consagrada ação rescisória; nem há que se negar, de modo ilimitado, a formação da coisa julgada, ainda que à base da inconstitucionalidade.

A revisão da coisa julgada encontra, porém, limites de toda ordem no disposto nos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1º, do CPC, pois do contrário seriam revistas a qualquer tempo as decisões de há muito transitadas em julgado, comprometendo a pacificação social e a segurança jurídica, escopo da garantia constitucional.

Portanto, há que se estar diante do curso de execução e de prazo para embargos, contemporâneos ao decreto de inconstitucionalidade ou da edição da súmula vinculante (esta em especial terá de ter sido editada ao tempo do ato, para configurar desobediência, como pressuposto), para que se possa utilizar do remédio processual, não sendo admissível para casos, ainda que idênticos, fora desse limite temporal instituído pela norma.

Ainda quanto ao âmbito de aplicação da inovação processual, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina¹⁵¹ restringem a possibilidade às hipóteses em que tenha sido de fato declarada a inconstitucionalidade da norma com eficácia erga omnes, e não apenas com base em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que reiterada, opinião externada antes da introdução, em nosso ordenamento, da súmula vinculante.

No mesmo cenário, afirmou Talamini¹⁵² que “não é o entendimento de qualquer juiz ou tribunal – e muito menos o da própria parte – acerca da inconstitucionalidade de uma dada interpretação que dá ensejo aos embargos ex vi art. 741, parágrafo único. É indispensável que a consideração de incompatibilidade funde-se em pronunciamento do Supremo Tribunal Federal”¹⁵³.

Assim é que, com a introdução em nosso sistema do efeito vinculante às súmulas, cessam as discussões em torno do tipo de decisão jurisprudencial capaz de dar ensejo à aplicação do dispositivo. Da maneira como aqui enfocado o tema, a súmula vinculante retrata espécie normativa capaz, inclusive, de render ensejo à ação rescisória.

Há que se ter em conta, na análise do tema, que o dispositivo em questão (art. 741, parágrafo único) utiliza a expressão lei ou ato normativo, o que sugere distinção entre tais manifestações normativas. Segundo Alexandre Sormani¹⁵⁴, “a preocupação do legislador, a exemplo de outros dispositivos constitucionais e legais, foi a de abranger todo o tipo de manifestação normativa do Poder Público, isto é, atos abstratos e genéricos, não importando a forma como os mesmos são veiculados e, muito menos, a denominação dada a eles: emendas constitucionais, leis delegadas, medidas provisórias, regimentos, tratados internacionais, regulamentos, etc. Essa compreensão afasta, portanto, a adoção de atos concretos”, concluindo que, “portanto, ocorrendo a edição de súmula vinculante, eventual decisão contrária a seu teor também poderá ser inserida no conceito de título inexequível do parágrafo único do art. 741 do CPC”.

Há uma diferenciação a ser feita em se tratando de inconstitucionalidade proveniente de decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade e por força de súmula vinculante. Isso porque, no primeiro caso, ao Supremo Tribunal Federal compete a modulação da eficácia da norma, de modo a regular a sua vigência no tempo e atingir situações já consolidadas¹⁵⁵. O mesmo não ocorre com a súmula vinculante que, apesar de seu caráter normativo, não poderá gozar de retroatividade.

Não se trata aqui de ressuscitar a Súmula 343/STF no terreno da inconstitucionalidade, olvidando que a própria Suprema Corte já afastou em definitivo essa incidência¹⁵⁶, e sim da correta aplicação do instituto: se a decisão foi proferida ao tempo da súmula vinculante, ela contrariou o entendimento sumulado e serão cabíveis os embargos. Se foi proferida ANTES da edição da súmula, não há desobediência, que é pressuposto da inexequibilidade em questão e não serão cabíveis os embargos.

Ainda no âmbito da extensão da aplicabilidade do novo texto processual, Talamini¹⁵⁷ considera que podem ser interpostos embargos independentemente da ação rescisória e fora do prazo desta.

Afirma, todavia, o Autor que as sentenças civis revestidas de coisa julgada, em princípio, permanecem íntegras, “mesmo no caso de declaração de inconstitucionalidade com nulidade”, o que ocorre é que a execução de tais decisões já não será admissível. E, acrescenta, “se mesmo assim advier a execução judicial, caberão embargos nos termos da legislação processual”. Essa é a regra da ZPO (§ 79, n. 2), inspiradora da inovação processual no direito brasileiro.

Rosa e Nelson Nery¹⁵⁸ restringem a aplicabilidade do dispositivo, afirmando que cabe somente se: a) o acórdão do Supremo Tribunal Federal tiver transitado em julgado antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução; b) o acórdão tiver sido proferido em sede de controle abstrato, com decisão dotada de eficácia erga omnes; c) decisão for proferida em sede de controle concreto, e tiver sido objeto de resolução do Senado Federal, expedida antes do trânsito em julgado.

A restrição tocante ao trânsito em julgado, todavia, torna inoperante a norma, porque lhe confere caráter rescisório, o que certamente não foi intenção do legislador, de inovar com norma de igual eficácia a remédio preexistente (ação rescisória)¹⁵⁹.

É bem de se mencionar, ainda, que o enquadramento sistemático a que se refere o dispositivo não se adapta à espécie; melhor dizendo, não se trata de inexigibilidade do título, já que esta pressupõe pendência de termo ou condição cuja realização o tornará apto e, portanto, exigível. Araken de Assis¹⁶⁰ afirma tratar-se de ineficácia “gerada retroativamente pela decisão do Supremo”.

Ainda nas sentenças ditas “executivas”, sem espaço destacado de impugnação, não há como negar, desde que antes de consumada a execução, a utilização de defesas heterotópicas, mediante petição, em homenagem ao princípio da ampla defesa, que não pode ser restringido em razão de diferentes marchas processuais¹⁶¹.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

§ 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 2º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.

§ 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

Texto anterior: Art. 739 (...)

§ 1º Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo. (Incluído pela Lei n. 8.953/2004.)

O sistema anterior consagrou a suspensividade decorrente da segurança do juízo em concurso com a apresentação dos embargos, de modo que, ainda que evidentemente insubsistentes as alegações do devedor, a simples propositura dessa incidental teria o condão de sustar a execução, o que, a toda evidência, incentivou de maneira desproporcional a prática do ardil, propiciando ao devedor postergar o cumprimento da obrigação.

A reforma trouxe maior razoabilidade ao tratamento da matéria, tornando regra o prosseguimento da execução, exceto no caso em que desde logo evidenciada a relevância dos fundamentos da defesa, hipótese em que a seriedade dos argumentos trazidos pelo devedor será levada em conta para impedir sejam contra ele imediatamente concretizados os atos executivos, vale dizer, poderá ser lavrada a penhora e efetivada a avaliação do bem constrito, providências que são anteriores à impugnação; vedados estarão os atos expropriatórios.

Há que estar presente a verossimilhança do direito (rectius: relevância dos fundamentos) e a possibilidade de dano irreparável, à semelhança do que se exige na antecipação de tutela, para que tenha viabilidade a pretensão suspensiva do devedor, o que deflui do texto legal, como pressuposto da suspensividade.

Merece um parêntese aqui o tema, para se colocar que a doutrina, em geral, vem considerando que a exigência do novo texto teria natureza cautelar, facultado ao juiz, inclusive, agir de ofício, fundado no poder geral de cautela¹⁶².

A par disso, a mesma doutrina afirma que o “fundamento relevante” a que se refere o dispositivo “deve ser suficientemente forte e intenso para afastar a presunção de verdade do título executivo judicial” conforme Marcelo Abelha Rodrigues¹⁶³. Ainda a respeito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira¹⁶⁴ também menciona que “o art. 475-M é eloquente, não poupando adjetivos a demonstrar a absoluta excepcionalidade do efeito suspensivo. Se, para comunicar efeito suspensivo a agravo de instrumento, o legislador reclamou ‘decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’, agora, para suspender o cumprimento de uma sentença condenatória, exigiu um contexto ‘manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação’. Do que se conclui: a suspensão deve ser concebida como medida excepcional, reservada para as situações gravíssimas”.

Ocorre que a plausibilidade do direito (rectius: fumus boni iuri) abrange análise de superfície, incondizente com a convicção que deverá ser extraída dos argumentos do devedor.

Além disso, ao pleitear a suspensão da execução, em sede de impugnação, o devedor pretende que desde logo, mas provisoriamente, lhe seja deferido o que pretende ao final, ou seja, o decreto de inexequibilidade do título ou o que venha a trazer no veículo dessa defesa, conduta muito mais típica da antecipação de tutela do que do provimento cautelar, que não comporta essa satisfatividade, em razão de seu caráter puramente instrumental.

Tamanha a importância do impedimento que seja veiculado pelo executado, que somente será obstada a suspensividade no caso de o credor oferecer caução idônea (§ 1º), garantindo com isso a responsabilidade objetiva do exequente, no caso de execução injusta.

Tenha-se em conta ainda que tais requisitos – a relevância do fundamento e a possibilidade de dano irreparável – deverão ser apresentados em conjunto, ou seja, não basta a evidência a favor dos argumentos do devedor para obter a suspensividade; há que se demonstrar ainda a irreversibilidade, em caso de prosseguimento da execução¹⁶⁵-166.

Ainda que presentes tais requisitos, a lei nada indica sobre a possibilidade de ser a suspensão da execução decretada ex officio pelo juiz¹⁶⁷, diante dos argumentos do devedor, ao contrário do que expressamente consta do art. 273 do diploma processual, ao mencionar expressamente que a antecipação de tutela dependerá de “requerimento da parte”. O texto legal, como ressalta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira¹⁶⁸, revela ambiguidade, uma vez que do § 2º do art. 475-M consta que “deferido o efeito suspensivo” além de o caput do mesmo artigo mencionar “...podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito”, concluindo o Autor que “tendo-se presente que a impugnação não é ação incidental, tendo a natureza de simples petição, parece-nos mais adequado o entendimento segundo o qual pode o juiz suspender, de ofício, o processo executivo, não só pelo simples fato processual da impugnação, mas diante da presença dos requisitos da suspensão...”.

Todavia, a atividade oficiosa do juiz não tem essa regência formal, mas de conteúdo. Ou seja, para deferir o efeito suspensivo, independentemente de requerimento do interessado, há que se estar diante de matéria de ordem pública, cujo conhecimento pelo juiz possa dar-se sem provocação da parte. Se o fundamento da defesa do devedor revelar disponibilidade, por certo que o juiz estará submisso à veiculação do pedido de suspensão pela parte, não podendo desde logo interromper a execução, ainda que à vista dos requisitos legais, aplicando-se de modo subsidiário o texto do art. 273 do CPC.

Essa suspensão, na hipótese de mais de um devedor, em regra não beneficia aos demais. Aplicável a respeito o que se colocava para os embargos do devedor, no texto anterior (art. 739, § 3º) e no atual (§ 739-A, 4º), por analogia, de modo que o oferecimento por um deles não suspende a execução contra os que omitiram os embargos, se o fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

Ademais disso, a suspensão poderá ser parcial, na medida da impugnação. A respeito, Yarshell e Bonicio¹⁶⁹ mencionam que “a outorga de efeito suspensivo à impugnação pode ser parcial; não apenas porque a impugnação seja parcial, mas também porque em relação a dado capítulo do título executivo – que guarde autonomia em relação a outros que eventualmente o integrem – o magistrado entenda não estarem presentes os requisitos legais”.

O oferecimento de caução pelo credor, de outro lado, não lhe confere direito subjetivo ao prosseguimento da execução. Poderá o juiz indeferir o pedido de caução, se convencido da importância dos argumentos do devedor e da impossibilidade de retorno ao estado primitivo, no caso de prosseguimento, ainda que sob contracautela. Melhor ilustrando, a alienação judicial de um determinado bem, ainda que garantido o valor pela caução, não trará de volta aquele exato patrimônio que foi subtraído na atividade sub-rogatória, de modo que cabe ao juiz, diante do caso concreto, obstar ou não o prosseguimento da execução¹⁷⁰.

De relevo anotar que o prosseguimento da execução sob caução não se processa sob provisoriedade, tendo caráter definitivo. A respeito, Yarshell e Bonício¹⁷¹ concluem que “tratando-se de sentença transitada em julgado, caso o magistrado, por qualquer razão, entenda que os embargos devem ser recebidos com efeito suspensivo e o credor preste caução idônea, tudo indica que a execução prosseguirá sob o signo da efetividade. Se, ao final, a impugnação for acolhida e já tiver havido ato de levantamento ou expropriação, caberá ao executado o devido ressarcimento, valendo-se, para tanto, precisamente da caução que foi prestada”.

Já o devedor, uma vez ostentando os requisitos legais, tem direito à suspensão, não sendo puramente discricionária a atividade judicial, exceto na graduação da relevância trazida pela defesa, a exemplo da conduta jurisprudencial na antecipação de tutela de que trata o art. 273 do CPC. Arruda Alvim afirma que “na hipótese do art. 273 não há que se cogitar de discricionariedade, portanto, senão que da interpretação de conceitos vagos e da interpretação de expressões que ensejam dificuldade, para determinar-se a delimitação correta do seu campo de abrangência”¹⁷².

Acrescente-se ainda que, tendo em conta argumento aqui trazido, de que com a superveniência da Lei n. 11.282/2006 não mais estaria sujeita a constrição à apresentação da impugnação, a ela aplicável a inovação, do mesmo modo será exigível que, para o deferimento do efeito suspensivo, esteja seguro o juízo pela penhora, depósito ou caução suficientes (art. 739-A, § 1º).

O procedimento do incidente de impugnação encontra-se definido em lei: uma vez deferido o efeito suspensivo, não haverá razão para autuação em apartado, pois não terão prosseguimento os atos executivos; se indeferida a suspensão, será ele autuado em apartado, de modo a não ensejar interferência com o andamento processual.

Disso resulta que, apresentada a impugnação, deve o juiz liminarmente decidir o efeito em que será recebida a defesa, a fim de orquestrar a forma procedimental. A propósito dessa decisão cabível será o recurso de agravo, na forma de instrumento, a toda evidência, já que tem por fundamento o risco da irreparabilidade.

A decisão proferida na impugnação renderá ensejo ao recurso de apelação ou de agravo de instrumento, conforme venha a render ou não ensejo à extinção da execução, já que, neste caso, a decisão será por meio de sentença e, naquele, por decisão interlocutória¹⁷³.

Essa conduta já vinha sendo observada na exceção de pré-executividade, consagrada na jurisprudência como incidente processual, de modo que, conforme o desfecho, da mesma forma estará a desafiar idênticos recursos¹⁷⁴.

Para quem, como Fabrizio Matteucci Vicente¹⁷⁵, a impugnação guarda natureza de ação, “apesar da adoção pelo CPC de um sistema recursal rígido, cabendo para cada espécie de ato judicial um recurso específico, em razão do procedimento adotado pelo legislador para a impugnação, que pode tramitar nos mesmos autos do cumprimento de sentença, a natureza jurídica da decisão que julga a impugnação será sempre de sentença”, o que conclui por considerar que o julgamento da impugnação não diz respeito ao cumprimento de sentença, mas sim ao objeto delimitado pela impugnação oferecida pelo executado-impugnante e, assim sendo, corresponde a uma sentença. Além disso, afirma que não teve a lei a preocupação de definir a natureza jurídica do ato decisório, mas apenas do recurso cabível, sendo de todo admissível a possibilidade de ser previsto recurso de agravo de instrumento contra sentença, dependendo do evento decisório, nos termos do atual art. 162, § 1º, do CPC¹⁷⁶.

Essa conclusão apenas revela as dificuldades que se antolham à persistência da impugnação como ação, diante de seus desdobramentos, sendo por isso de melhor alvitre, a manter a coerência sistemática, a conclusão de tratar--se mesmo de incidente, como aqui já delineado.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

Texto anterior: Art. 584. São títulos executivos judiciais:

O elenco de títulos executivos judiciais estava previsto, antes da edição da Lei n. 11.232/2005, no art. 584 do CPC, e integravam, portanto, o Livro II deste diploma legal, dedicado ao Processo de Execução.

Com a reforma, o tema passou a integrar o Livro dedicado ao Processo de Conhecimento, embora a regra do art. 585, que trata dos títulos extrajudiciais, tenha permanecido no âmbito do Processo de Execução.

Assim, conforme acontecia no CPC de 1939, o sistema brasileiro passa a dar tratamento diferenciado aos títulos executivos judiciais, inclusive no que diz respeito à tutela do executado, posto que o novo regime de impugnações, apenas para citar um exemplo recente, só diz respeito às execuções amparadas em títulos judiciais, mantidos os embargos para aquelas amparadas em títulos extrajudiciais.

A análise dos títulos executivos judiciais, feita a seguir, facilitará a visualização da verdadeira dimensão das novas reformas a respeito do tema.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

Texto anterior: Art. 584 (...)

I – a sentença condenatória proferida no processo civil.

Uma leitura menos atenta pode levar ao entendimento de que qualquer decisão meramente declaratória pode ensejar a instauração da fase de execução, ou de cumprimento da sentença, circunstância que, na prática, levaria à eliminação de qualquer diferença entre as sentenças declaratórias e as sentenças condenatórias.

Embora o tema seja polêmico, afigura-se correto afirmar que as diferenças entre as sentenças mencionadas permanecem vivas.

De início, é importante observar que a novidade legislativa afrontou importantes regras e princípios processuais¹⁷⁷.

O Projeto de Lei n. 52/2004, que deu origem às alterações legislativas mencionadas, tratava, explicitamente, de sentenças condenatórias, sem modificar as regras anteriores, segundo as quais somente a sentença condenatória constitui título executivo judicial.

No Senado, tal projeto sofreu muitas emendas, todas consideradas de simples redação, motivo pelo qual o Projeto não retornou à Câmara dos Deputados para nova votação e, assim, foi aprovado de maneira substancialmente diferente daquela proposta ao Senado.

A inconstitucionalidade é evidente. A alteração promovida pelo Senado não é de simples redação e, portanto, deveria ter sido aplicada a regra prevista no art. 65, parágrafo único, da Constituição da República.

Como é sabido, há grandes diferenças entre as ações declaratórias e as demais ações existentes, as quais não permitem a simples transformação de toda sentença declaratória em sentença apta a ensejar uma execução civil, como se condenatória fosse.

Os outros aspectos da reforma desmentem a ideia de que o legislador tenha pretendido eliminar as diferenças entre as ações meramente declaratórias e as ações condenatórias.

No novo art. 475-B, por exemplo, o legislador faz menção ao “valor da condenação”. O mesmo ocorre no novo art. 475-E, pois, ao tratar da liquidação por artigos, o legislador também faz menção ao “valor da condenação”.

Quando trata da hipótese de incidência de uma multa, decorrente do inadimplemento do réu, a regra prevista no novo art. 475-J é bastante clara ao exigir a condenação do devedor a pagar uma quantia certa ou já fixada em liquidação.

Tudo leva a crer que a alteração mencionada não eliminou as diferenças entre as ações declaratórias e as condenatórias¹⁷⁸.

As ideias de Pontes de Miranda, a respeito da carga de eficácia da sentença, já mencionadas nos comentários ao art. 162, § 1º, supra, demonstram que o tema está na ordem do dia dos processualistas em geral.

Conforme frisado, para Pontes de Miranda a sentença é portadora de cinco cargas de eficácia: declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu.

A distinção entre as sentenças estaria, então, na preponderância de uma destas cargas de eficácia sobre as outras.

Assim, se prepondera na sentença a carga condenatória, passamos a classificá-la como condenatória, sem que isso signifique que as demais cargas tenham desaparecido, mas, sim, que elas possuam uma intensidade menor do que aquela¹⁷⁹.

Convém lembrar que a regra prevista no art. 4º do CPC, segundo a qual o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência ou da inexistência de uma determinada relação jurídica, não foi revogada pelas reformas processuais.

Logicamente, é difícil crer que uma simples alteração legislativa possa deixar em segundo plano importantes princípios processuais, como o princípio dispositivo e o da correlação entre o pedido e a sentença.

Nos termos da regra prevista no art. 290 do CPC de 1939, “na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória”, eliminando as dúvidas e incertezas da época, a respeito da função exercida pela ação meramente declaratória no sistema processual.

Trata-se, como ensinou Luiz Machado Guimarães, de uma ação com um objeto diferente daquele tratado nas ações condenatórias, pois nas ações declaratórias busca-se eliminar uma incerteza a respeito da existência de determinada relação jurídica, enquanto, nas ações condenatórias, o objetivo é “verificar a existência de um ato ilícito e das suas consequências, ou em termos mais precisos, obter a declaração da responsabilidade derivada de um ato ilícito e das suas consequências”¹⁸⁰.

Assiste razão a Luiz Machado Guimarães, quando este afirma que a natureza da sentença depende da “natureza do direito (material) deduzido em juízo”¹⁸¹, porque, se o direito material deduzido em juízo é de declaração de existência, ou de inexistência, de uma determinada relação jurídica¹⁸², não é correto acrescer, ao resultado da sentença, nenhuma eficácia de título executivo, seja porque o autor não quer tal eficácia, seja porque ela não está relacionada ao pedido formulado em juízo (arts. 459 e 460 do CPC)¹⁸³.

Mas a alteração legislativa não é de todo inútil.

Para uma sentença declaratória¹⁸⁴ dar início à fase de cumprimento da sentença, nos termos dos ensinamentos de Teori Albino Zavascki, é preciso que estejam presentes todos os elementos identificadores da obrigação: sujeitos, prestação, liquidez e exigibilidade.

Em outras palavras, a reforma promovida pela Lei n. 11.232/2005, ao permitir a utilização de sentenças meramente declaratórias como títulos executivos (art. 475-N, I), não pode ser analisada isoladamente.

É de suma importância a harmonização das novas regras com as demais regras previstas no CPC, em especial aquela prevista no art. 4º, parágrafo único, ou seja, somente quando a declaração disser respeito à existência da violação a um direito, identificando, desde logo, os sujeitos, a prestação, a liquidez e a exigibilidade da obrigação, é que poderá ser utilizada como título executivo judicial¹⁸⁵.

Aliás, a nova redação dos arts. 580 e 586 do CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006, confirma a exigência de que toda execução precisa estar amparada em título executivo líquido, certo e exigível.

Assim, para que a sentença declaratória possa dar início à execução é preciso que a certeza, a liquidez e a exigibilidade do pretenso título estejam presentes.

A mera declaração judicial de que uma obrigação existe e é válida é algo insuficiente para permitir o início da execução, caso contrário a fase de liquidação seria tão extensa quanto o processo de conhecimento, o que comprometeria, sem sombra de dúvida, a eventual utilidade do aproveitamento das sentenças meramente declaratórias.

Declarar a existência de uma obrigação não é a mesma coisa que reconhecer a inadimplência de alguém, nem, tampouco, é algo que esteja relacionado com a fixação dos encargos decorrentes da inadimplência.

Apenas para exemplificar, se uma sentença meramente declaratória, que reconhece a existência de uma relação jurídica fixada em contrato, vai ser utilizada como título executivo para exigir o cumprimento do contrato, é evidente que muitos problemas ocorrerão na fase de liquidação, porque os elementos principais deste título ainda não estão definidos.

Portanto, deve permanecer válida a distinção entre sentenças declaratórias e sentenças condenatórias, com a observação de que, no caso de uma sentença declaratória reunir todos os elementos de uma sentença condenatória, nada impede que tal sentença possa ser utilizada na fase de execução.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

Texto anterior: Art. 584. (...)

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Houve apenas o deslocamento do tema, que antes pertencia ao capítulos dedicados à execução.

Nos termos do art. 935 do Código Civil, não é possível questionar a existência de um fato, ou mesmo a autoria desse fato, se houver decisão do juízo criminal a esse respeito (art. 65 do CPC).

Trata-se da chamada “eficácia civil da sentença penal”¹⁸⁶, segundo a qual a vítima de um crime, ou seus sucessores, podem promover a execução da sentença penal na esfera civil, para obter a reparação dos prejuízos materiais e morais que sofreu.

A sentença penal deve ser liquidada, nos termos das regras previstas nos arts. 475-A e ss. do CPC, para que possa amparar a execução civil, surgindo, neste ponto, uma inquietante questão, decorrente das recentes reformas do sistema processual.

No caso da sentença civil, como se sabe, basta que ocorra a aplicação das regras previstas no art. 475-J, do CPC, para que a fase de execução seja iniciada, se tratar de sentença dependente de meros cálculos aritméticos, caso contrário o credor deverá dar início, nos mesmos autos, à fase de liquidação por artigos ou por arbitramento, nos moldes previstos nos arts. 475-A e ss. do mesmo diploma legal.

Todavia, tratando-se de sentença penal, isso não pode ocorrer, porque o juízo criminal não possui competência para a execução civil.

Assim, obtidas as cópias necessárias, no juízo criminal, o processo de liquidação inaugura a atuação do credor em juízo, esfera civil, não como mera fase de um processo qualquer, mas como um processo autônomo.

Decidida a liquidação, será o caso de interpor agravo de instrumento, nos termos do art. 475-H, salvo se o pedido for julgado improcedente, ou se o processo for extinto sem julgamento do mérito, hipóteses em que o vencido deverá interpor apelação.

Nos mesmos autos do processo de liquidação, o credor pode pedir a aplicação das regras previstas no art. 475-J, ou seja, fixado o valor da dívida, o devedor deve providenciar o pagamento no prazo de quinze dias, para que a multa não incida.

Vale lembrar a aplicação das regras mencionadas no art. 475-N, parágrafo único, do CPC, segundo as quais, na hipótese de execução amparada em sentença penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira, o devedor será citado para comparecer em juízo.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

Texto anterior: Art. 584 (...)

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo.

Houve simples aperfeiçoamento da redação do texto legal, além do deslocamento do tema, conforme já foi visto, do processo de execução para o processo de conhecimento.

Em princípio, nos termos das regras previstas nos arts. 264 e 294 do CPC, não pode haver alteração do pedido ou da causa de pedir, durante o processo, o que levaria o juiz a ficar impossibilitado de incluir matéria não discutida pelas partes num determinado processo, no momento de homologar eventual acordo ou transação.

Embora tecnicamente corretas, tais regras impediam que outras lides, além daquela discutida em juízo, fossem resolvidas pelas partes no mesmo momento da transação ou acordo.

Assim, em termos práticos, diante da regra em tela, pode o juiz, v.g., nos autos de um processo que trate de danos materiais, decorrentes de acidente de trânsito, aceitar a inclusão, no acordo, do valor relativo aos danos morais decorrentes do mesmo acidente.

Com isso, eventual descumprimento do acordo firmado em juízo leva ao imediato início da fase de execução, aplicando-se as regras do art. 475-J do CPC a todos os termos do acordo, inclusive no que diz respeito ao capítulo de sentença relacionado à matéria que, originariamente, não estava em discussão num determinado processo.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: IV – a sentença arbitral;

Texto anterior: Art. 584 (...)

VI – a sentença arbitral.

Houve mero deslocamento do tema, que antes era regido pela regra do art. 584, IV, a qual estava inserida nas disposições relacionadas ao processo de execução.

Em termos simples, praticamente não há diferenças entre a sentença arbitral e a sentença estatal.

A doutrina vem sustentando, há algum tempo, com razão, a chamada “jurisdicionalidade da arbitragem”¹⁸⁷, tendo em vista que, além do dispositivo legal em análise, também o art. 31 da Lei n. 9.307/96 determina que a decisão final dos árbitros produz o mesmo efeito da sentença judicial.

Assim, as decisões finais dos árbitros possuem o mesmo grau de estabilidade conferido às decisões judiciais, admitindo-se, todavia, apenas questionamentos relacionados aos temas mencionados no art. 32, da Lei n. 9.307/96, bem como, eventualmente, relacionados às hipóteses de impugnação, previstas no art. 475-L do CPC.

Tal possibilidade de questionamento decorre do entendimento de que, embora a sentença arbitral não seja inferior à sentença estatal, não é correto afirmar que ela seja superior, pois, se a sentença estatal admite questionamentos, a sentença arbitral também deve admitir¹⁸⁸.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

Sem correspondente anterior.

A possibilidade de o juiz, mesmo sem a existência de um processo, homologar um acordo, já estava prevista no art. 57 da Lei dos Juizados Especiais, quando o legislador, na reforma do processo civil, resolve deixar clara a possibilidade de tal homologação ocorrer mesmo fora do âmbito dos juizados especiais.

Não há necessidade de ser observada a estrita competência para homologação do acordo, salvo nas hipóteses em que a competência for de ordem pública, tal como ocorre com as regras que regulam a competência em razão da matéria e a competência em razão da pessoa.

É lógico que, tratando-se de competência territorial, se as partes poderiam ter convencionado, em contrato, um foro de eleição para resolver conflitos, também na hipótese de simples homologação de um acordo, qualquer juízo terá competência para tanto, basta que não estejam envolvidas questões relacionadas às chamadas “competências absolutas”.

Dessa forma, por exemplo, para homologar um acordo a respeito de um contrato comercial, não podem as partes optar pelo juízo que cuida exclusivamente do direito de família, ou das execuções fiscais, numa determinada comarca, mas sim o juízo que, em tese, seria competente para a ação correspondente ao litígio que existiria, caso não houvesse um acordo.

A principal vantagem da homologação está na caracterização de um título judicial, o qual, uma vez descumprido, enseja a instauração de execução destinada às sentenças, que, em certa medida, é mais vantajosa para o credor do que a execução destinada aos títulos extrajudiciais.

É importante lembrar que a competência para a execução, no caso de inadimplência, é do juízo no qual ocorreu a homologação, ressalvando-se, no entanto, a possibilidade de o credor optar, desde logo, pelo foro do domicílio do devedor, ou por aquele onde se encontram os bens deste, nos termos da regra prevista no art. 475-P do CPC.

Por último, tendo em vista a possibilidade de execução futura, bem como a necessidade de documentação da sentença homologatória proferida, o cartório deve providenciar a autuação do pedido e o registro da sentença, sem maiores formalidades, mantendo os autos em arquivo pelo tempo que for necessário.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

Texto anterior: Art. 584 (..)

IV – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a edição da Emenda Constitucional n. 45, de dezembro de 2004, a competência para homologação das sentenças estrangeiras, que era do Supremo Tribunal Federal, passou para o Superior Tribunal de Justiça.

Somente um ano depois, com a edição da Lei n. 11.232/2005, é que o legislador promoveu a alteração das regras processuais relacionadas ao tema, de maneira a deixá-las em harmonia com as regras constitucionais.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Texto anterior: Art. 584 (...)

V – o formal e a certidão de partilha.

Houve simples aperfeiçoamento da regra, para deixar claro que ou únicos legitimados a promover a execução são o inventariante, os herdeiros e seus sucessores.

Não há razão alguma para que outras pessoas, além daquelas já mencionadas, detenham tal legitimidade.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

Sem correspondente anterior.

A redação do novo dispositivo legal está tecnicamente correta, porque, no caso de o título executivo ser uma sentença penal, uma sentença arbitral ou, ainda, uma sentença estrangeira, não há como intimar o réu, tendo em vista a inexistência de um processo anterior que permitisse tal ato processual.

Como se trata, então, da criação de processos autônomos, o executado será citado para pagar o valor integral da dívida, em quinze dias, nos termos das regras previstas nos arts. 475-I e 475-J do CPC, sob pena de incidência da multa de 10% mencionada neste último dispositivo legal.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I – sentença ou acórdão exequendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.

Texto anterior: Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

II – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução;

III – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV – eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo;

§ 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exequente se encontrar em estado de necessidade.

Art. 589. A execução definitiva far-se-á nos autos principais; a execução provisória, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença, extraída do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz.

Art. 590. São requisitos da carta de sentença:

I – autuação;

II – petição inicial e procuração das partes;

III – contestação;

IV – sentença exequenda;

V – despacho do recebimento do recurso;

Parágrafo único. Se houve habilitação, a carta conterá a sentença que a julgou.

Inicialmente, oportunos alguns destaques que levam à exata compreensão do conceito que se busca, de execução provisória. Por primeiro, de relevo será destacar que a “provisoriedade” da execução – que mais adiante se verá é do título e não da execução – diz respeito apenas e tão-somente à execução de título judicial – agora cumprimento de sentença, mas aqui tratados como sinônimos, já que, quanto ao título extrajudicial, a execução será, tal qual quando intentada, sempre definitiva, não perdendo esse caráter apenas e tão--somente em razão da eventual pendência de decisão definitiva em sede de embargos, ou de impugnação¹⁸⁹.

Assim restringido o tema, passemos a examinar a dicotomia que se criou no ordenamento processual civil, ao permitir a distinção entre execução definitiva e a dita “provisória”.

Bem de se destacar a respeito, o que com propriedade trouxe Marici Gianico¹⁹⁰ ao mencionar que “a eficácia das decisões é o seu poder de produzir efeitos destinados a permitir a satisfação dos interesses de um dos sujeitos do processo. Ela pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença de mérito, já que imutabilidade e executoriedade são fenômenos que não se confundem. Enquanto a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, fruto da coisa julgada¹⁹¹, impede a rediscussão das questões suscitadas no processo, bem como daquelas que poderiam ter sido deduzidas pelas partes (CPC, art. 473), a executoriedade da decisão diz respeito à produção imediata dos efeitos práticos que dela emanam, independentemente de sua definitividade. O sistema jurídico pátrio, portanto, outorga eficácia a provimentos provisórios. É o que ocorre, p. ex., com a sentença de mérito recorrida ou com a antecipação de tutela: embora tais decisões sejam passíveis de modificação pelo órgão jurisdicional hierarquicamente superior ou pelo próprio julgador que a proferiu¹⁹², elas repercutem de imediato na esfera jurídica dos sujeitos processuais.

Prossegue afirmando que “a eficácia das decisões é o seu poder de produzir efeitos destinados a permitir a satisfação dos interesses de um dos sujeitos do processo. Ela pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença de mérito, já que imutabilidade e executoriedade são fenômenos que não se confundem. Enquanto a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, fruto da coisa julgada¹⁹³, impede a rediscussão das questões suscitadas no processo, bem como daquelas que poderiam ter sido deduzidas pelas partes (CPC, art. 473), a executoriedade da decisão diz respeito à produção imediata dos efeitos práticos que dela emanam, independentemente de sua definitividade.

No enfoque do tema, temos ainda que essa execução foi impropriamente adjetivada como “provisória”, quando, na verdade, consoante o atual sistema, desenvolve-se como definitiva (art. 475-O, caput, do CPC) e não será, ao depois, substituída por outra, que se lhe sobreponha, com ares de definitividade por conta do superveniente trânsito em julgado.

Provisório será, portanto, o título e não a execução¹⁹⁴. Forçoso discordar, com isso, da lição de Dinamarco¹⁹⁵, para quem “a essência da provisoriedade reside, como é natural e resulta do entendimento das próprias palavras, na circunstância de ser ela suscetível de desfazimento, retornando tudo ao statu quo ante na medida do possível, caso a sentença exequenda venha a ser cassada em sede de recurso (v. art. 588, III). Sendo suscetível de desfazer-se, provisória é a execução e assim ela é conceituada em prestigiosos ordenamentos processuais estrangeiros”.

Ocorre que, como visto, tendo por certo que a provisoriedade reside no título, eventual modificação deste redundará não no desfazimento dos atos executivos, mas na reparação civil. Bem apropriado, afirma Marinoni¹⁹⁶ que “os atos executivos alteram a realidade física e, portanto, não podem ser classificados em provisórios e definitivos”.

De todo modo, adotando-se estilo técnico, melhor será manter o termo eleito pelo legislador, ainda que para identificar espécie que com o nomem iuris não possa ser considerado o mais adequado, mas para indicar, no sistema, a que se alude¹⁹⁷.

Importante ressaltar outro aspecto, que não passou despercebido a Cassio Scarpinella Bueno¹⁹⁸, ao fato de que, com as sucessivas reformas que sofreu o processo, a execução, antes atrelada tão-somente às decisões de mérito e aos títulos extrajudiciais, passou a ser entendida como atinente a “qualquer decisão jurisdicional”, mesmo que de sentença propriamente dita não se trate, já que a decisão interlocutória que defere tutela cautelar ou antecipatória deverá ser tratada como o que muito propriamente denomina “caso de execução”, relevando que, não se tratando de decisão “final”, o regime jurídico a ser observado será o de execução provisória. Menciona o Autor, com razão, que a tanto não tem relevo o fato de ter o legislador mencionado o termo “efetivação” (CPC, art. 273, § 3º), por tratar-se do mesmo fenômeno jurídico, em seu amplo sentido.

Há ainda mais um tema que se faz apropriado: Diferencia-se a execução provisória da tutela cautelar. Nesta, o objetivo será assegurar o resultado prático do processo, com caráter de provisoriedade e relação de instrumentalidade, sem contar a ausência de satisfatividade. Naquela, não há nem essa provisoriedade e relação de dependência, nem tampouco se tem antecipação de tutela, sendo, em especial no atual ordenamento, de caráter satisfativo¹⁹⁹.

Também tem relevo identificar a que tipo de sentenças aplica-se a execução provisória, ou seja, se diz respeito tão-somente às sentenças condenatórias, ou se teria ampla incidência.

Dinamarco²⁰⁰ a respeito afirma ser tradicional a atribuição de eficácia executiva somente às sentenças condenatórias e que isso é pacífico na doutrina, tendo sido explícito o CPC nesse sentido, o de indicar entre os títulos executivos judiciais a sentença condenatória proferida no processo civil.

Leonardo Greco apud Ricardo Hoffmann²⁰¹ afirma a respeito que as sentenças que denomina sujeitas a execução imprópria, por mandado ou ordem do juiz, como as sentenças constitutivas e as sentenças de força, não comportam a distinção entre execução definitiva e provisória. Afirma ele que a eventual modificação da sentença, nesses casos, poderá levar à recomposição da situação anterior ou, se não for possível, a perdas e danos.

Convém admitir que, de fato, será título judicial a sentença condenatória, já que as sentenças declaratórias e constitutivas não se prestam a instaurar a força executiva, sendo autossuficientes.

Todavia, enfoca o tema de modo diferenciado Cassio Scarpinella Bueno²⁰² ao mencionar que a execução provisória deverá ser focada no sentido amplo de eficácia antecipada da sentença, que é com o que devemos concordar, na linha do que já admitido nesta exposição, no sentido de que o termo “execução” há que ser entendido no espectro de “toda e qualquer decisão jurisdicional”.

E as ações declaratórias, como as constitutivas, comportam tal provimento, pois admitem a antecipação da tutela. Marinoni²⁰³, valendo-se da lição italiana, de cujo ordenamento se depreende a possibilidade de atos executivos nas ações declaratórias e constitutivas, tanto que o art. 282 do diploma processual italiano, após debates no Legislativo, não restringiu a execução imediata aos provimentos condenatórios, traz a lume a lição de Tarzia, para quem “são executivas, antes de tudo e certamente, as sentenças condenatórias. Duvidoso é, ao invés, se a executoriedade provisória possa ser atribuída às sentenças meramente declaratórias; e é uma dúvida que parece que deve ser resolvida em sentido negativo, quando à declaração não se liguem diretamente outros efeitos. A autoridade das sentenças declaratórias, quando é invocada em outro processo e diz respeito a causas prejudiciais, independe da executoriedade e pode determinar a suspensão do processo prejudicado, se a sentença é impugnada (...) Controvertido mesmo é se a executoriedade provisória diz respeito às sentenças constitutivas. É preferível – em regra e na falta de regras específicas em contrário – a solução positiva, considerando-se o fato de que a sentença constitutiva cria situações novas, que a executividade pode antecipar em relação à coisa julgada, e é frequentemente a base de uma sentença consequente de condenação (...)”.

É mesmo possível que uma ação declaratória ou constitutiva possa gerar a necessidade de antecipação “do direito que depende da constituição ou declaração”²⁰⁴. É assim que, ao menos em regra, tais sentenças podem gerar obrigatoriedade de comportamentos negativos, que seriam consequência natural do decisum, independentemente de execução, mas cuja antecipação preserva desde logo o provimento final.

Todavia, não se está aí diante da antecipação de efeito executivo ou mandamental que não seria apropriado às sentenças dessa espécie, mas tão--somente do adiantamento da eficácia da decisão.

Conceitua-se, portanto, a execução provisória, como bem definiu Federico Carpi apud Leonardo Ferres da Silva Ribeiro²⁰⁵, como “a antecipação da eficácia executiva da sentença ou de outros provimentos judiciais, de acordo com o momento e o grau de maturidade que a lei considera como o normal”. Merece destaque ainda o conceito de Cassio Scarpinella Bueno²⁰⁶, para quem “a execução provisória deve ser entendida como a possibilidade de a sentença ou o acórdão serem executados, ou, mais amplamente, cumpridos antes do seu trânsito em julgado”. Prossegue: “dito de outro modo: a execução provisória é a autorização para que uma decisão judicial surta efeitos concretos enquanto há recursos pendentes de exame perante as instâncias superiores”.

Num estudo comparativo do ordenamento anterior, em relação às reformas que lhe sucederam, ou seja, do art. 588 do CPC em contraposição à nova redação dada pela Lei n. 10.444/2002 e o atual art. 475-O do CPC, a reforma de 2002 revelou substancial modificação ao considerar que, ao contrário do sistema anterior, o início da execução não mais estará condicionado à prestação de caução. Essa exigência, a partir de então, passou a ser necessária apenas como condição para a alienação do bem penhorado ou para a realização de atos que possam redundar em grave dano ao executado²⁰⁷.

No ordenamento anterior, portanto, a execução provisória não executava propriamente, como afirma Leonardo Ferres da Silva Ribeiro²⁰⁸, mas se destinava tão-somente a adiantar alguns atos executivos, sem satisfazer o credor.

A Lei n. 10.444/2002, na lição de Cassio Scarpinella Bueno, transformou por completo o regime jurídico da execução provisória, admitindo o que agora denomina “execução provisória-completa”, ainda que dependente de caução, ao notar que o título continua sendo provisório, mas sua execução não mais será incompleta, como era da tradição do direito pátrio.

Desse modo, o novo texto – Lei n. 11.232/2005 – ao praticamente reproduzir o texto do art. 588, II, já devidamente alterado pela Lei n. 10.444/2002, não inovou em relação ao que fundamentalmente foi alterado pela reforma anterior, apenas manteve a nova sistemática para o cumprimento de sentença.

Ou seja, consoante a inovação trazida pela Lei n. 10.444/2002, admitida e consolidada pela última reforma processual, temos agora a execução provisória-completa a que se referiu Cassio Scarpinella Bueno, ou seja, agora será possível, ainda que mediante caução (CPC, art. 475-O, III) a finalização dos atos executivos (hasteamento do bem) e satisfação do crédito (pagamento ao credor).

A propósito, o art. 588, § 2º, do CPC a respeito ordenava que a caução seria dispensável nos casos de créditos de natureza alimentar, até o limite de 60 salários-mínimos, em caso de hipossuficiência. O texto atual ampliou o tema, ao dispor que também os casos decorrentes de ato ilícito serão abrangidos pela dispensa.

Não há dúvida de que em ambas as hipóteses há que estar presente a situação de necessidade, posto que esse é o intuito embasador da norma, na medida em que pretendeu, em casos de menor valor e dada a sua natureza, proporcionar ao necessitado a oportunidade de satisfação do crédito, direito de que estaria privado, diante de sua situação financeira incapaz de dar atendimento à contracautela, mas que não seria capaz de redundar em prejuízo de monta, dada a limitação do valor indicado.

É bom de se ressaltar que o “estado de necessidade” revela item a ser apreciado pelo juiz, numa análise de proporcionalidade entre os bens envolvidos, quais sejam, o confronto entre os direitos do exequente e do executado. E situação de necessidade diz respeito ao hipossuficiente, ou seja, a quem não tem condições de prestar caução²⁰⁹.

De todo modo, com essa disposição, cessa a discussão acerca da natureza alimentar do crédito, ainda que não proveniente do “direito de família”, interpretação que já vinha na doutrina representada por sugestão de Cassio Scarpinella Bueno e que restou positivada²¹⁰.

Quanto ao limite legal, será de 60 salários-mínimos a totalidade da dívida. Candido Dinamarco²¹¹ a propósito menciona que “quando se trata de valores maiores, já se começa a pensar no caráter eminentemente patrimonial do crédito, o que refoge ao escopo desse novo dispositivo. Mas é mais do que razoável o entendimento de que, o crédito sendo maior, o credor poderá promover a execução até aquele limite, aguardando o trânsito em julgado da sentença ou acórdão para então executar o excesso”. Shimura²¹² discorda desse entendimento, mencionando que, para ele, a execução provisória acima de 60 salários-mínimos deverá ser caucionada por inteiro e não apenas na parte que sobejar o limite fixado pela lei.

Não será mesmo factível essa limitação; mais razoável será adaptar a inovação, como de resto já se verificava na jurisprudência, aplicando-a apenas aos casos de efetivo risco. Com isso, se estará de modo mais coerente aproximado à efetividade, como na conhecida lição de Dinamarco²¹³, quando menciona que “dimensionar as probabilidades de acerto e os riscos de acerto, expondo-se racionalmente a estes mas deixando atrás de si portas abertas para a reparação de erros eventualmente cometidos. A execução provisória é em si mesma um risco, que a lei mitiga ao exigir cauções em situações razoáveis, com vista a deixar o caminho aberto à reparação de possíveis erros”.

Ainda a respeito, a expressão “restituindo-se as partes ao estado anterior” significa, na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier²¹⁴, que, “se ocorrer a modificação da sentença ou sua anulação pelo tribunal, a restituição das coisas ao estado anterior poderá se mostrar impossível, na medida em que dos atos de expropriação, por exemplo, tenham participado terceiros, que não poderão ter a sua situação jurídica, já consolidada, modificada pela superveniência de decisão que modifique ou anule a sentença executada”, referindo-se ao arrematante que já tenha registrado a carta de arrematação no registro imobiliário.

Essa dificuldade em se reverter situações consolidadas serviu de fundamento ao ordenamento anterior, de consagração da execução provisória-incompleta, referenciada por Cassio Scarpinella Bueno.

Com a reforma, e na linha do que aqui defendemos, que a execução não será provisória no sentido léxico do termo, na medida em que não haverá reversão da execução, mas apenas a reparação decorrente da responsabilidade objetiva, a restituição das partes ao estado anterior será nessa medida e não na da anulação dos atos executivos praticados.

Paulo Henrique dos Santos Lucon²¹⁵ confirma esse entendimento, ao argumentar que sendo de caráter pecuniário a obrigação e tendo sido cumprida pelo executado, a parte contrária deverá restituir a quantidade recebida. E, concretizada a alienação judicial, prossegue ele, o bem alienado não deverá retornar ao patrimônio da parte que depois sagrou-se vencedora: é preferível entregar o produto da alienação ou caução oferecida, mantendo a alienação. Conclui que “a repristinação não é possível, por gerar insegurança nas relações jurídicas; é melhor manter a eficácia do ato jurídico tutelando o interesse de terceiro adquirente, que nada tem a ver com a disputa existente entre as partes litigantes”.

No mesmo sentido adverte Araken de Assis²¹⁶ ao mencionar que “parece pouco razoável sujeitar o arrematante, conquanto advertido da pendência do recurso (art. 686, V) às reviravoltas da atividade jurisdicional. Semelhante possibilidade dissuadirá os pretendentes de lançar em hasta pública. Ninguém sensato adquire um bem móvel ou imóvel e pelo preço justo (...) sob o risco de ulterior devolução e da difícil recuperação da quantia depositada, teoricamente atendida pela caução prestada pelo exequente (...), perante a qual concorrerá com o antigo executado”.

E conclui que, na prática, atingindo o dever de restituição ao estado anterior terceiros, esterilizar-se-á a execução provisória “completa”, por falta de candidatos a arrematar o bem penhorado.

Esse o espírito do legislador, ao inovar permitindo a expropriação de bens em sede de execução provisória, como menciona Teresa Arruda Alvim Wambier, ao concluir que “trata-se de sistema evidentemente inovador, que rompe com a tradição até então vigente entre nós, e que passa a permitir, sem sombra de dúvida, que o patrimônio do ‘executado provisoriamente’ seja efetivamente atingido, inclusive com a expropriação de bens e sua aquisição por terceiros, ainda que sob a vigência de força executiva provisória”. Ou isso ou restaria injustificada a inovação, na medida em que permitiria esse avanço e, ao mesmo tempo, um retrocesso, gerado pela insegurança de tais aquisições.

O tema ganha complexidade diante da indagação acerca da taxatividade das hipóteses de dispensa de caução previstas no dispositivo (art. 475-O, § 2º). Ao que tudo indica, a disposição legal visa prevenir a hipótese de irreversibilidade, no caso de reforma da decisão exequenda, especialmente quanto a valores que tenham representatividade.

Na verdade, essa exigência, como limitação expressa, representa verdadeiro retrocesso ao que vinha sendo construído pela orientação jurisprudencial, no sentido de que ao julgador caberia decidir, caso a caso, sobre a dispensa de caução²¹⁷.

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro²¹⁸ menciona a respeito que a recente norma não impede que em outras hipóteses, dependendo do caso concreto, decida o juiz pela dispensa de caução, mediante duas regras: avaliação de risco para o executado, ou seja, desnecessidade de contracautela; avaliação dos bens em risco, aplicando-se o princípio da proporcionalidade²¹⁹.

Bem enfrenta a questão Cassio Scarpinella Bueno ao indagar, numa visão pragmática, qual o motivo pelo qual alguém executaria outrem provisoriamente se, para satisfazer-se, precisaria privar-se de parcela de seu patrimônio oferecendo-a como caução? E se não tiver condições materiais de oferecer a caução? Ficará privado da efetividade garantida constitucionalmente?

Com essas indagações, conclui o Autor pela inconstitucionalidade da exigência, incongruente com a inovação que culminou com a consagração da execução provisória-completa a que alude em seu texto, argumentando, com razão, que melhor seria manter a orientação que já vinha sendo consagrada pela jurisprudência, de análise de cada caso concreto para averiguação das duas regras a que nos referimos no ponto anterior – da avaliação do risco e da proporcionalidade dos bens em jogo.

Não se pode ainda deixar de questionar, quanto ao arbitramento de plano da execução, previsto no inciso III do art. 475-O do CPC, a respeito da incidência do contraditório.

Dinamarco²²⁰ refere-se diretamente ao contraditório no processo executivo, que merece adaptações à sua natureza. Menciona o Autor que “no processo de execução, que não comporta discussões nem julgamento sobre a existência do crédito – mas comporta-os com referência a outras questões – o contraditório que se estabelece endereça-se somente aos julgamentos que nesse processo podem ter lugar. Não há processo sem decisão alguma, não há decisão sem prévio conhecimento e não há conhecimento sem contraditório”.

Prossegue afirmando que a atual Constituição não exclui do processo executivo o contraditório, de modo a dar efetividade às regras ali impostas, como a insculpida no art. 620, que trata da menor onerosidade. Exemplifica, todavia, adaptando o princípio aos ditames executivos: a oportunidade de o devedor nomear bens; pedir redução de penhora, nova alienação, dentre outros.

De todo modo, os princípios são tratados de modo integrado, relacionando-se o contraditório de modo particular com o devido processo legal e a ampla defesa.

E, no processo de execução, a cognição tem modo diferenciado ou cognição rarefeita, a que alude Watanabe²²¹, pois a execução não comporta discussão do direito, mas sua efetivação, e dentro desse quadro exercem as partes o direito ao contraditório.

Maria Elisabeth de Castro Lopes²²² a respeito menciona correntes doutrinárias que inadmitem o contraditório na execução em confronto com opiniões radicalmente opostas, ressaltando, todavia, que a Constituição não traduz distinção.

Traz a relevo, todavia, que “é necessário fixar a sua forma de atuação nesse tipo de processo”, mencionando que há restrições, por exemplo, na matéria de embargos, conforme sejam opostos ao título judicial ou ao extrajudicial, porque naqueles já se teve oportunidade idêntica na cognição, verificando-se a necessidade de adaptação desse princípio ao da efetividade, de igual jaez.

É o que fundamenta o sincretismo cada vez mais alargado na atuação da execução. Sergio Muritiba²²³ ressalta que “nesse contexto, mais uma vez exaltamos que as técnicas executivas lato sensu e mandamental ajustam-se à sociedade pós-moderna, pois dispensam o litigante vitorioso da árdua tarefa da instauração do processo de execução e possibilitam a entrega da tutela jurisdicional de forma mais ágil e eficiente. Basta, por hora, mencionar que, além da dispensa de formação de nova relação processual de natureza executiva, tais técnicas rejeitam a propositura dos chamados embargos do devedor, que, como sabemos, têm sua justificativa arrimada nesses ultrapassados ideais utópicos de segurança e certeza”.

Conclui adiante o Autor que “o processo, como técnica informada por princípios, revela-se de importância na medida em que estes mesmos princípios e valores nele contidos podem ser reavaliados, de forma a se compatibilizarem, possibilitando uma efetiva prestação jurisdicional”²²⁴.

Importante ainda a lição de Shimura²²⁵, para quem “a respeito do princípio do contraditório, insta observar que, na ação de conhecimento, tal princípio se aplica de modo amplo, ao passo que na de execução tal princípio existe, mas apenas sob o enfoque ‘eventual’”. E menciona que a circunstância de defesa tem cognição parcial e limitada.

Sandro Gilbert Martins²²⁶ conserva posição diferenciada – mais acertada –, no sentido de que o contraditório, mesmo no processo executivo, é pleno. Entenda-se por contraditório a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e à possibilidade de reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis, o que, a nosso ver, não foi excluído das ações executivas lato sensu, ainda que, como afirma o Autor, “por vezes, também tenha restrições quanto à verticalidade da cognição”.

Tocante ao tema específico, convém antes destacar que a menção que faz o texto, à possibilidade de arbitramento “de plano”, traz ao juiz a oportunidade de fixar, de ofício, a caução a ser prestada.

Dinamarco²²⁷ afirma que ao juiz não será lícito exigir ex officio tal providência, cabendo ao exequente o requerimento. Com maior razão, todavia, opina Leonardo Ferres da Silva Ribeiro²²⁸ ao mencionar que a caução tem natureza cautelar, de modo que tal estaria inscrito dentre os poderes do juiz, especificamente do poder geral de cautela de que trata o art. 798 do CPC.

Considera ele que, provocada a jurisdição (em respeito ao princípio da demanda), por meio do processo de conhecimento ou de execução, poderá o juiz determinar medidas que assegurem a eficácia do processo, interpretação que tem assento constitucional, com arrimo no disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que trata do princípio da inafastabilidade da jurisdição, em consonância com a finalidade do processo cautelar, que é o de garantir o correto funcionamento da máquina jurisdicional.

Assim entendido, e definido pelo juiz, ex officio, a caução a que estará adstrito o credor, como dar vazão ao princípio constitucional do contraditório?

Desde logo convém ressaltar que essa decisão, a exemplo de qualquer outra imposta pelo juiz, especialmente após a profunda reforma que sofreu o direito processual com a Lei n. 10.444/2002, e que culminou com o alargamento dos poderes do juiz (arts. 461 e 461-A do CPC), não suprimem o contraditório, que fica integralmente preservado.

De acordo com a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira²²⁹, incumbe ao juiz arbitrar o valor da caução de plano, isto é, sem maiores formalidades, nos próprios autos da execução provisória. Tal não significa, no dizer do Autor, contudo, possa ser afastado o contraditório das partes, inarredável garantia de cunho constitucional.

A fórmula adotada será a seguinte: As partes sempre terão interesse em se manifestar a respeito, suscitando questões que considerem relevantes, relacionadas com a idoneidade da garantia, ou com sua suficiência.

A efetividade, não é demais recordar, implica não só a proteção do exequente, mas também do executado. A propósito, preleciona Olavo de Oliveira Neto²³⁰ que “a efetividade do processo, especialmente a do processo de execução, também deve levar em conta a situação do executado, que sofre a propositura de ação infundada, permitindo-lhe a utilização de instrumentos, ainda não positivados, que possam resguardar, de modo rápido e eficiente, sua esfera de direitos indevidamente atingida”.

Ainda, qualquer das partes poderá oferecer recurso – agravo – a propósito da decisão, especialmente em caso no qual se vislumbre dano irreparável.

De todo modo, afasta desde logo o procedimento a que aludem os arts. 829 e 834 do CPC. Afirma Carlos Alberto Alvaro de Oliveira²³¹, a respeito, que “mesmo antes da explicitação legal, a aplicação de tais dispositivos brigava com o sistema do Código e com o princípio da economia processual, pois a caução de que se trata constitui mero ato de procedimento da execução provisória”.

O curso da execução por conta e responsabilidade do credor, de outro lado, merece abordagem tocante à responsabilidade objetiva.

O atual CPC, em seu art. 574, prevê que o credor deverá ressarcir ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença declarar, após o trânsito em julgado, inexistente no todo ou em parte a obrigação que deu lugar à execução.

Será de caráter objetivo a responsabilidade, na medida em que não comporta indagação de culpa, reclamando apenas e tão-somente o nexo de causalidade entre a atividade executiva e o dano injustamente suportado pelo executado²³².

A abstração que caracteriza a execução dá ao título presunção de certeza, abalável pelas vias adequadas, de modo que se abre a possibilidade da existência de execuções injustas, preocupação que saltou ao legislador ao instituir o direito à reparação.

Essa posição de vantagem conferida pelo ordenamento em relação ao executado, como assinala Olavo de Oliveira Neto²³³, “pode ser problemática frente à efetividade da tutela jurisdicional”. Prossegue afirmando que, “aqui, mais do que nunca, transparece o caráter de injustiça que decorre das execuções infundadas, submetendo o executado a atos de constrição, emanados de uma atividade preponderantemente fundada no poder de imperium do Estado, para satisfazer direito que não assiste ao exequente”.

Segundo Liebman²³⁴, “a execução será justa só enquanto feita para satisfazer direito legalmente adquirido, ao qual, sem justo motivo, o devedor deixa de dar a devida satisfação”.

Pode ainda ser injusta, na lição de Edson Ribas Malachini²³⁵, quando a relação jurídica substancial vier a ser modificada posteriormente à formação da coisa julgada. É o caso, por exemplo, das execuções fundadas em título executivo judicial, com posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que rendeu ensejo à condenação.

Logo, a teor do disposto no art. 574 do diploma processual civil, a responsabilidade objetiva será aplicável no caso de execução injusta, assim entendida aquela instaurada sem causa subjacente capaz de render a exequibilidade invocada na demanda.

A respeito, oportuna a lição de Donaldo Armelin²³⁶, para quem, refutando a distinção de Calmon de Passos, não se pode deferir tratamento diferenciado entre a inexistência de causa emergente de decisão prolatada em sede de embargos ou defesas heterotópicas e aquela antecedente ao processo de execução.

Segundo o Mestre, “essa diferenciação não encontra suporte no texto do art. 574, que não distingue entre as sentenças trânsitas em julgado para se reconhecer a responsabilidade do credor”. Conclui adiante que “da mesma forma que o devedor em mora responde pelas perdas e danos, ex vi do art. 956 do Código Civil (referindo-se ao diploma de 1916), quando reconhecido o seu débito, não há por que forrar o credor da responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de uma execução para satisfação de direito inexistente. Em verdade, se a inexistência houvesse de ser pré-processual, o seu conhecimento pelo credor faria incidir o art. 16 do CPC. Também, se o credor, após o trânsito em julgado de decisão declarando inexistente a obrigação, vier a exigi-la na via executiva, incidirá o art. 17, I, do CPC, tornando despicienda a aplicação de qualquer sanção, especialmente a do art. 574 do mesmo Código”.

É bom de ressaltar ainda outra questão, abordada pelo mesmo autor²³⁷, e que toca à responsabilidade objetiva do legitimado extraordinário. Considera ele, com razão, que o substituído não deve ser responsabilizado, já que tal resulta de uma relação de causa e efeito, “no qual a causa é a existência do processo com as suas consequências danosas. Tal existência somente poderá ser imputada ao substituto, não ao substituído. Portanto, a extrapolação da responsabilidade para outra esfera jurídica diversa do causador do dano dependeria de texto legal que a embasasse. À míngua deste, não há como o fazer pela via exegética. Prossegue afirmando que, todavia, se o substituído ingressar, a qualquer título (assistente, etc.) responderá pelos danos que der causa. O mesmo no caso de sucessão”.

Resume as consequências da execução injusta (e da ilegal) que serão: a reposição dos fatos ao estado anterior; a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais, notadamente despesas e honorários advocatícios; responsabilidade objetiva pelos danos sofridos.

De relevo, ainda, que a responsabilidade objetiva incide tanto na hipótese de execução por título extrajudicial, que venha a sofrer desconstituição por quaisquer da vias processuais (embargos; exceção/objeção; ação anulatória etc.), como nas por título judicial, que venham a ser revisados em grau superior, ou ainda por decisão declaratória de inconstitucionalidade e, neste caso, também pelos meios de impugnação endoprocessuais ou os heterotópicos. Destaca Araken de Assis²³⁸ que o art. 574 incide a respeito da execução definitiva, fundada em título judicial ou extrajudicial, e o 588, na execução provisória.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

Texto anterior: Art. 575. A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:

I – os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária;

II – o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Diante do tratamento topográfico distinto dos títulos judiciais, o legislador houve por bem tratar de regras sobre competência neste âmbito (CPC, art. 475-P).

A norma aplica-se a todas as modalidades de sentenças que dependem de execução, ou seja, à sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia, à sentença que reconhece deveres de fazer e não fazer e à sentença que reconhece a obrigação de entregar coisa – todas submetidas à disciplina do cumprimento de sentença.

Temos agora uma adaptação técnica, que vem de encontro ao novo sistema da execução judicial, a qual se concretiza em mera fase do processo, subsequente à fase de conhecimento.

O critério predominante que norteia a competência estipulada pelo art. 475-P é o funcional, uma vez que a regra é voltada ao processamento do cumprimento de sentença proferida no próprio juízo que processou a causa (menos na hipótese do inciso III, que cuida de sentença proferida em sede diversa). Por conta disso, à exceção da competência prevista pelo inciso II, que permite flexibilização, tal competência é de natureza absoluta e inderrogável.

O inciso I traz importante correção do texto anterior, que preconizava que a execução processava-se perante os Tribunais superiores, nas causas de sua competência originária (CPC, art. 575, I). A redação equivocada “levava à exclusão dos tribunais de segundo grau da aplicação da norma jurídica comentada, ao menos diante de sua interpretação literal”²³⁹.

Logo, o novo texto excluiu a menção aos Tribunais superiores, para abranger a competência para o cumprimento de sentença de todos os tribunais que tenham originariamente processado a causa.

O inciso em comento trata de competência absoluta (funcional), que decorre da competência originária do Tribunal para processar e julgar a causa. Se a execução agora é sincrética e se desenvolve em módulo posterior à cognição, por óbvio que se deva processar perante o mesmo Tribunal em que se formou o título judicial. Reforça a conclusão, aliás, o conteúdo do parágrafo único do art. 475-P, que não previu hipótese de mitigação dessa competência.

O inciso II trouxe adaptação técnica à Lei n. 11.382/2006, já que agora não é mais a sentença que põe fim à atividade jurisdicional, uma vez que ela depende de execução. Diante disso, e mantendo coerência com o texto do § 1º do art. 162 do CPC (sentença não é mais o ato que põe fim ao processo) a norma não mais alude ao “juízo que decidiu a causa”, e sim ao “juízo que a processou”.

Essa competência, muito embora funcional e absoluta, não contempla a execução de sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira (inciso III), uma vez que nestes casos o título executivo judicial originou-se em outra esfera.

De relevo anotar que a regra comporta mitigação diante do disposto no parágrafo único, que permite a execução perante juízo diverso daquele em que se desenvolveu a fase de conhecimento. Como observam Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, a relativização da competência absoluta do inciso II “só poderá acontecer em duas hipóteses, sendo, pois, uma faculdade do exequente a escolha, segundo o parágrafo único: i) o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação, ou ii) pelo atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”²⁴⁰.

Trata-se de hipótese de concorrência de foros, em que a flexibilização da competência funcional tem por objetivo conferir celeridade à execução, já que o local em que se localizam os bens, ou mesmo o domicílio do executado (onde em regra se encontram os bens), permite que a execução se desenvolva de forma mais efetiva, evitando as delongas da expedição de cartas precatórias, de modo a facilitar a prática dos atos de sub-rogação²⁴¹-242.

Questão interessante que surge é saber se o juízo da cognição pode rejeitar a remessa dos autos. A solução, bem elaborada por Cássio Scarpinella Bueno, é no sentido de que a recusa só pode ocorrer quando o requerimento de remessa for impertinente ou infundado. Demais disso, como anota o autor, o executado pode opor exceção de incompetência, alegando, por exemplo, a inexistência de bens penhoráveis no juízo em que se pretenda fazer a remessa²⁴³.

Portanto, não pode haver oposição à concretização do ato, desde que se trate de faculdade de eleição de foro conferida ao exequente. A menos, por óbvio, que se demonstre que, no juízo para o qual serão remetidos os autos, inexistam bens penhoráveis.

É de cogitar também da existência de bens penhoráveis em juízos diversos. Como a opção fica a cargo do exequente, e considerando ainda que a execução se realiza no seu interesse, o melhor será a eleição do foro em que se concentra a maior parte dos bens penhoráveis, ou mesmo a subsistência do foro em que se processou a fase de cognição.

Tenha-se em conta, ademais, que o deslocamento dos autos é possível em momento posterior ao início dos atos de sub-rogação, uma vez que o exequente nem sempre tem conhecimento prévio do local em que se encontram os bens penhoráveis (muito embora a indicação de bens lhe seja agora prioritária). Raciocínio dessa ordem decorre do postulado da máxima efetividade da execução; e, assim, a localização posterior de bens em juízo diverso permite – a depender da fase do itinerário executivo – o redirecionamento da execução a outro juízo²⁴⁴.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

§ 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.

§ 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.

§ 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

Texto anterior: Art. 602. Toda vez que a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, condenará o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento.

§ 1º Este capital, representado por imóveis ou por títulos da dívida pública, será inalienável e impenhorável:

I – durante a vida da vítima;

II – falecendo a vítima em consequência do ato ilícito, enquanto durar a obrigação do devedor.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital por caução fidejussória, que será prestada na forma dos arts. 829 e seguintes.

§ 3º Se, fixada a prestação de alimentos, sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstâncias, redução ou aumento do encargo.

§ 4º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará, conforme o caso, cancelar a cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade ou exonerar da caução o devedor. (Caput e parágrafo com redação dada pela Lei n. 5.925/73.)

A reforma trouxe maior razoabilidade ao tema, ao considerar que a constituição de capital para assegurar o cumprimento de dever alimentar oriundo de ato ilícito não se insere no conteúdo da condenação, mas cuida de providência tendente a garantir efetividade ao cumprimento daquele dever.

Nesse sentido, Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues afirmam que, “na verdade, o instituto da constituição do capital na condenação por ato ilícito não faz parte nem da condenação, nem é efeito primário ou secundário da sentença condenatória. É, sim, uma técnica processual executiva (preparatória) utilizada para garantir a satisfação do crédito exequendo quando este decorra de indenização por ato ilícito”²⁴⁵.

Além disso, a constituição de capital nem sempre era necessária, podendo ser dispensada diante do exame do caso concreto. Por essa razão, a norma agora prevê que a constituição de capital é medida facultativa, dispondo nesse sentido que “poderá” ser ordenada pelo juiz²⁴⁶.

A redação anterior, ademais, previa que a constituição de capital deveria constituir uma renda que assegurasse o seu cabal cumprimento. A nova redação, com o rigor técnico, considera que tal instituto deve assegurar “o pagamento do valor mensal da pensão”, uma vez que o dever alimentar não se consubstancia no pagamento de parcela única, mas no pagamento de prestações periódicas, sob a forma de pensionamento.

O § 1º amplia as modalidades de prestação desse capital, que antes era representado apenas por imóveis e títulos da dívida pública, e agora compreende também aplicações financeiras em banco oficial.

Ademais, o novo texto prevê que tal capital será impenhorável e inalienável enquanto persistir a obrigação alimentar, sem mais fazer menção ao tempo de subsistência desse dever ou à provável causa de sua cessação. Assim era que a redação anterior estabelecia que tal capital seria inalienável e impenhorável: “I – durante a vida da vítima; II – falecendo a vítima em consequência do ato ilícito, enquanto durar a obrigação do devedor” (CPC, art. 602, § 1º)²⁴⁷.

De relevo anotar ainda que o § 2º, curvando-se a orientação jurisprudencial²⁴⁸, estabelece a possibilidade de o juiz substituir a constituição do capital pela inclusão do credor da prestação alimentícia em folha de pagamento de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado de notória capacidade econômica, o que, embora louvável, expressa, no entanto, conceito vago (“notória capacidade econômica”).

Ainda no âmbito de aplicabilidade do § 1º, admite-se a substituição da constituição de capital, a requerimento do próprio devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. Na redação anterior, facultava-se apenas a substituição do capital pela caução fidejussória, cujo procedimento deveria observar a forma preconizada pelos arts. 826 a 838 do CPC.

O que poderá ser questionado, quanto ao dispositivo, diz respeito à necessidade de arbitramento “imediato” pelo juiz, diante do pedido de substituição. Agora não há mais necessidade de observância do procedimento atinente à medida cautelar de caução, o que não dispensa, no entanto, a prévia oitiva das partes. Assim bem observa Cassio Scarpinella Bueno, ao registrar que

“(...) a expressão final do dispositivo – ‘em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz’ – não deve significar que o magistrado decidirá ao arrepio da oitiva das partes. Mas, bem diferentemente, que ele decidirá ‘nos mesmos autos’, sem solução de continuidade, sem exigir do requerente que ele ajuíze uma nova ação mediante um novo processo para requerer o que ele pode requerer ‘de plano’ para o juiz, na mesma relação processual, que decidirá, friso, após o estabelecimento do contraditório”²⁴⁹.

De relevo anotar que o § 3º admite, na mesma linha do texto anterior, a possibilidade de revisão do valor da prestação. Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. Tal regra, vale registrar, parte do pressuposto que norteia todo dever alimentar, seja oriundo de ato ilícito ou relações familiares, que é a necessidade do alimentando, aliada à possibilidade do alimentante.

E, na verdade, como observam José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier,

“(..) não se está diante da possibilidade de modificação do valor do capital constituído para assegurar o cumprimento da pensão alimentícia, mas de modificação do valor da própria pensão alimentícia. Segundo pensamos”, prosseguem, “a disposição legal ora comentada somente pode ser aplicada aos casos em que a condição econômica do réu ou do autor foi o elemento determinante para a determinação do valor originário da pensão alimentícia. Se, por exemplo, o juiz levou em consideração apenas as despesas que o autor teria para o tratamento de uma enfermidade crônica decorrente do ato ilícito, o parâmetro a ser observado para o aumento ou diminuição do valor deverá atender aos custos de tal tratamento”²⁵⁰.

Admite agora expressamente o § 4º do art. 475-O, considerando que o valor da pensão estabelecida a título de alimentos pode se perpetuar por longo período, já que se trata de relação jurídica continuativa, a vinculação desse valor ao salário-mínimo. Tal vinculação já vinha sendo admitida pelos Tribunais²⁵¹, como forma de garantir a atualização monetária.

Por fim, o § 5º garante que uma vez cessada a obrigação de prestar alimentos o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha e cancelar as garantias prestadas. Nesse âmbito, nada de novo acrescenta o texto, trazendo apenas adaptação às novas garantias instituídas pelo dispositivo em comento.

Mirna Cianci e Rita Quartieri

Texto atual: Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.

Sem correspondente anterior.

A fase de cumprimento de sentença não esgota o procedimento executivo, chegando a um ponto em que coincide com o rito da execução por título extrajudicial de modo a propiciar idêntico tratamento.

Ainda, omisso em certas providências, também ajustáveis, desde que compatíveis, serão as regras do Livro II plenamente aplicáveis ao cumprimento de sentença.

De logo cumpre observar que tal subsidiariedade, cuja menção sequer se revela necessária, tem incidência a qualquer tipo de execução, seja atinente à obrigação a que aludem os arts. 461 e 461-A do CPC, seja à de pagamento de quantia certa.

Não oferece maiores dificuldades o dispositivo, se houver evidente omissão de providência no texto legal, passível de ser suprida, “no que couber”, ou seja, sem colidência, pela regra subsidiária.

Mas o texto não deve ser interpretado restritivamente. Com a edição da Lei n. 11.232, de 2005, já estava em andamento no Congresso o Projeto que veio a se convolar na Lei n. 11.382, de 2006, e a doutrina, à unanimidade, já proclamava a sua aplicabilidade às regras do cumprimento de sentença.

Pois bem, essa nova ordem trouxe também novos conceitos, como é o caso da dispensabilidade da segurança do juízo como pressuposto do exercício do direito de defesa. E essa nova conceituação deve ser adaptada ao regime do cumprimento de sentença, inobstante a existência de regra expressa a respeito.

É que o novo regramento malogrou essa exigência, não sendo razoável que se exija a providência para a execução de título judicial e a dispense para a do título extrajudicial, porque não haverá suporte sistêmico, nem técnico, muito menos lógico, capaz de dar suporte a essa diferenciação de regimes.

Aliás, as reformas buscaram seguir as tendências jurisprudenciais e, nesse particular, a proliferação de medidas de impugnação, como foi o caso da exceção de pré-executividade, já reclamava um expediente legal independente da constrição judicial de bens, mas adaptado à celeridade. E a tanto, jamais houve distinção entre as execuções²⁵².

Também por conta da subsidiariedade, tem sido reconhecido o direito a honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença, com aplicação do disposto no art. 652 do CPC²⁵³.

Ainda sob esse fundamento, tem sido deferida a aplicação analógica ou subsidiária da execução por título extrajudicial para parcelamento previsto no art. 745-A do CPC²⁵⁴. Também à risca da subsidiariedade, tem decidido a jurisprudência que a substituição de penhora depende da observância dos requisitos do art. 668 do CPC²⁵⁵.

O STJ também decidiu que “a aplicação subsidiária da regra da execução extrajudicial ao cumprimento da sentença torna incidente o art. 791 do Codex Processual, que determina a suspensão da execução nos mesmos casos em que se susta a marcha do processo de conhecimento (artigos 791, II, c/c 475-R, ambos do CPC)”²⁵⁶.

Mirna Cianci

1 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. II, pp. 490-497.

2 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Sentença executiva?, Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover, obra coletiva, coord. de Flávio Luiz Yarshell e de Maurício Zanóide de Moraes, p. 625.

3 Cf. José Carlos Barbosa Moreira, A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, Temas de direito processual, sétima série, p. 54.

4 Cf. Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, p. 147.

5 Cf. José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. II, p. 44. Para Cândido Rangel Dinamarco, as sentenças mandamentais “compartilham da natureza condenatória” e, portanto, não chegam a constituir uma “quarta categoria sentencial, ao lado da meramente declaratória, da condenatória e da constitutiva”, enquanto as sentenças executivas lato sensu dizem respeito apenas à possibilidade de “execução no mesmo processo em que foi proferida, sem necessidade de instaurar formalmente o processo executivo” (Instituições de direito processual civil, v. III, pp. 242-246). No mesmo sentido é a opinião de Arruda Alvim, in Manual de direito processual civil, v. 2, p. 640. Ovídio A. Baptista da Silva admite a existência das ações mandamentais e das ações executivas lato sensu, conforme se vê em sua obra intitulada Curso de processo civil, v. 1, pp. 406-407. No mesmo sentido, v. Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 214-215.

6 Sobre o tema, v. Ovídio A. Baptista da Silva, in Jurisdição e execução na tradição romano--canônica, pp. 26-47, e, mais amplamente, Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil. Para uma visão crítica do sistema anterior, no qual a execução era feita de maneira autônoma em relação ao processo de conhecimento, v., por todos, Humberto Theodoro Júnior, A execução de sentença e a garantia do devido processo legal.

7 Cf., por todos, Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. V. tb. Marcelo José Magalhães Bonicio, Reflexões sobre a nova tutela relativa às obrigações de entregar coisa certa ou incerta, Revista dos Tribunais, v. 811, p. 78.

8 A principal característica dessa classe especial de sentenças, como a do despejo ou da reintegração de posse, estaria no efeito de produzir, no patrimônio do réu (quando procedentes os pedidos), uma alteração imediata, impondo-lhe a restituição de algo. No caso das demais ações, depois da sentença condenatória é que haveria uma agressão ao patrimônio do condenado, com a finalidade de obter o ressarcimento dos prejuízos causados por este. Em síntese, “o devedor paga com o que lhe pertence, o réu, na reivindicatória, declarado possuidor ilegítimo, haverá de restituir o que não lhe pertence” (são palavras de Ovídio A. Baptista da Silva, Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, p. 17. Sobre o tema, v. tb. Luiz Guilherme Marinoni, Técnica processual e tutela dos direitos, p. 120). Todavia, sob esta ótica, não é correto afirmar que todas as sentenças condenatórias em geral passaram a ser executivas lato sensu, simplemente porque, nos casos de ressarcimento em dinheiro, será necessária a invasão do patrimônio do devedor para o cumprimento da obrigação, a qual, evidentemente, não se resume a restituir algo, ao contrário do que ocorre nas ações de despejo, de reintegração ou de reivindicação. Assim, se ações executivas lato sensu forem aquelas em que a execução ocorre no mesmo processo, como mera fase, então todas as ações condenatórias estão incluídas nesta classificação, mas, se o efeito supramencionado for uma característica essencial ao conceito de ação executiva lato sensu, a generalização não será possível. Sobre o tema, com amplas referências ao direito estrangeiro, v. José Carlos Barbosa Moreira, Questões novas e velhas e matéria de classificação das sentenças, Temas de direito processual, oitava série, esp. p. 138.

9 No sistema de execução brasileiro, antes da reforma, era dispensado um tratamento excessivamente cauteloso ao executado. Sobre o tema, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, Proporcionalidade e processo, p. 113. As Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, em boa hora, redimensionaram a tutela do executado, minimizando, ao que tudo indica, o excesso de cautela mencionado.

10 V. comentários ao art. 475-J, infra.

11 Cf. José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. III, p. 31.

12 Sobre o tema, v. José Rogério Cruz e Tucci, A motivação da sentença no processo civil. V. tb. José Carlos Barbosa Moreira, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, Temas de direito processual, segunda série, p. 83. Na doutrina italiana, v., por todos, Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile.

13 Cf. Piero Calamandrei, Il giudice e lo storico, Opere giuridiche, v. I, p. 393.

14 Idem, p. 399.

15 A teoria oposta, aparentemente adotada pelo sistema processual penal brasileiro, tem apoio no princípio da individualização, segundo o qual o juiz está adstrito apenas aos fundamentos jurídicos do pedido, não aos fatos. Sobre o tema, por todos, v. José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, pp. 90-137.

16 A jurisprudência, esporadicamente, atenua o rigor dessa regra, permitindo que novos fatos sejam levados em consideração, desde que, em relação a estes, tenha sido observado o contraditório e a ampla defesa.

17 Capítulos de sentença, p. 35.

18 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Capítulos de sentença, p. 35.

19 Simples despachos, sem nenhuma carga decisória, não ensejam recurso algum, pela simples ausência de interesse recursal.

20 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Sistema de normas gerais dos recursos cíveis, p. 301. V. tb. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 354, e Marcelo José Magalhães Bonicio, Capítulos de sentença, p. 146.

21 Mérito, como se sabe, é sinônimo de pedido, cf. ensina Cândido Rangel Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 254).

22 Cf. José C. Barbosa Moreira, Cumprimento e execução de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais, Temas de direito processual, nona série, p. 315.

23 Na verdade, na hipótese de apelação, a sentença não acarretava a extinção do processo, mas sim a extinção do procedimento (ordinário, sumário ou especial), posto que o processo continuava, amparado no procedimento recursal iniciado pela apelação.

24 Neste caso, estaremos diante de um “capítulo de sentença” proferido antes do julgamento final, em evidente desobediência ao princípio da “unidade da sentença”. Muitos problemas podem decorrer dessa cisão da sentença ao longo do processo, tal como, por exemplo, a questão do início do prazo para a ação rescisória. Sobre o tema, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, Capítulos de sentença, pp. 149-151. V. tb. Cândido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, e Flávio Luiz Yarshell, Ação rescisória, p. 192.

25 Cf. Andrea Proto Pisani, in Lezioni di diritto processuale civile, p. 127.

26 Nesse sentido, v. Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 5.

27 Cf. Ricardo Arcoverde Credie, Adjudicação compulsória, 1997.

28 Cf. Luis Eulálio de Bueno Vidigal, Da execução direta das obrigações de prestar declaração de vontade. Sobre o tema, mais amplamente, v. Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade, 1993. V. tb. O clássico estudo de Sydney Sanches intitulado Execução específica (das obrigações de contratar e de prestar declaração de vontade).

29 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Reflexões sobre a nova tutela relativa às obrigações de entregar coisa certa ou incerta, Revista dos Tribunais, v. 811, p. 78.

30 Para os títulos extrajudiciais, obviamente, não há liquidação alguma. Se falta liquidez a um título extrajudicial, então, na verdade, o credor não possui título algum, restando-lhe, apenas, as vias ordinárias do processo de conhecimento, ou, na melhor das hipóteses, a ação monitória, tudo dependendo do documento que tal credor possuir.

31 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, A reforma do Código de Processo Civil (Lei 11.232/05) e as relações existentes entre cognição e coisa julgada na execução civil, Revista Dialética de Direito Processual, v. 40, p. 95.

32 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil, p. 64.

33 “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Sentença condenatória que não se apresenta líquida, dependendo de prévia liquidação. Cumprimento de sentença que depende de liquidação com exibição de memória discriminada e atualizada do cálculo pelo credor (arts 475-A e 475-B do CPC, introduzidos pela Lei 11.232, de 22-12-2005). Somente depois, caso o devedor não efetue o pagamento voluntário no prazo de 15 dias, autorizará o acréscimo da multa de 10% e o cumprimento forçado da sentença (art. 475-J do CPC). Decisão mantida. Agravo negado”. (TJSP, AI 7.298.736-5, julgado em 1-12-2008, Rel. Francisco Giaquinto). No mesmo sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título judicial. Determinação do quantum debeatur. Necessidade de confrontar dados (diferenças de valores na cobrança de contas de consumo de água). Hipótese que não se integra a partir de simples cálculo aritmético. Inexigibilidade de multa de dez por cento. Inteligência dos arts. 475-A, B e J, do Código de Processo Civil. Recurso da credora. Desprovimento” (TJSP, AI 1.212.573-0/6, julgado em 26-11-2008, Rel. Carlos Russo).

34 Decidiu o STJ pela aplicabilidade do artigo 475-A nas ações contra a Fazenda Pública, submetendo, todavia, o credor ao sistema de precatório: “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO DE ATRASADOS. EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULOS. ART. 1º, CAPUT, E § 3º, DA LEI 5.021/66 C/C 475-A E SEGUINTES DO CPC. APLICABILIDADE. PAGAMENTO. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tratando-se de cobrança de vantagens pecuniárias de servidores públicos reconhecidas em mandado de segurança, a sentença concessiva de segurança deve ser considerada título executivo, apta a reparar os danos patrimoniais sofridos, cuja apuração se dará pela simples liquidação por cálculos e executada nos próprios autos, nos termos do art. 1º, caput e § 3º, da Lei 5.021/66 c/c 475-A e seguintes do CPC, devendo o débito apurado ser submetido ao sistema de pagamento previsto no art. 100 da Constituição Federal. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 801.192/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27-5-2008, DJe 4-8-2008).

35 “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO DO ART. 2º-B DA LEI N. 9.494/97. HIPÓTESE NÃO PREVISTA. 1. Esta Corte Superior, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, se posicionou no sentido de se dar uma exegese restritiva ao art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo. Precedentes. 2. Em face da referida interpretação restritiva, tem afastado a aplicação do art. 2º-B da Lei n. 9.949/97 aos casos de revisão de pensões, bem como nos casos de restauração de benefícios previdenciários anteriormente percebidos, por não se enquadrarem nas hipóteses elencadas no dispositivo em questão. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 843.383/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19-10-2006, DJ 20-11-2006, p. 359).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. CITAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 730. DESNECESSIDADE.) 1. Assentando o aresto recorrido que “a expedição de precatório complementar implementando pagamento atualizado da dívida não cria obrigação nova passível de novel processo executivo, porquanto assente que a correção monetária é o principal ajustado à realidade do seu tempo”, revela-se inadmissível, em sede de embargos, pretender obstaculizar trânsito ao inconformismo sob o argumento de ser o acórdão omisso e obscuro. 2. Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl no REsp 790.303/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19-10-2006, DJ 9-11-2006, p. 261).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE DE O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO COM BASE NO ART. 557, § 1º-A, DO CPC, APÓS A EDIÇÃO DA LEI N. 9.756/98. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 7/STJ E 283 E 284 DO STF. AFASTADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 557, § 1º-A do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.756/98: ‘Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso’. Assim sendo, não existe a irregularidade apontada. 2. Considera-se prequestionada a questão relativa à execução provisória, não havendo que se falar em aplicação das Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça, 283 e 284, ambas do Supremo Tribunal Federal. 3. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, da interpretação do art. 2º-B da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória 2.180-32/2001, resulta o não cabimento de execução provisória contra a Fazenda Pública de decisão que tenha por objeto liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido” (AgRg no REsp 815.250/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 3-10-2006, DJ 30-10-2006, p. 400).

36 Cf. Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, p. 689.

37 Súmula 118 do STJ. O Agravo de instrumento é o recurso cabível da decisão que homologa a atualização do cálculo de liquidação.

38 Cf. Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, Revista dos Tribunais, p. 148.

39 V. art. 475-O do CPC, que reformulou as disposições contidas no antigo art. 588 do mesmo diploma legal..

40 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, pp. 70-72.

41 Cf. Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, p. 36.

42 A jurisprudência, em boa hora, corrigiu as distorções que o entendimento mencionado no texto provocava (Extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ac. 987.091-1, da 12ª Câmara de Férias de Julho de 2001, Rel. Des. Campos Mello).

43 STJ, 1ª T., REsp 770.753, rel. Min. Luiz Fux, j. 27-2-2007, DJU 15-3-2007.

44 “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. PASSÍVEL DE RECURSO. SÚMULA 267/STF. PERÍCIA CONTÁBIL. LEGALIDADE. 1. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso (Súmula 267/STF). 2. Nos termos do art. 475-B, § 3º, do Estatuto Processual pode o juiz se valer de contador quando a memória de cálculo apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda. 3. Recurso ordinário desprovido” (RMS 25.469/RN, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 22-4-2008, DJe 5-5-2008).

45 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, p. 465.

46 Até mesmo após o término da execução, dada a ausência de trânsito em julgado, pode o devedor que se sentiu lesado buscar, em outro processo, a devolução daquilo que pagou indevidamente. Sobre o tema, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, A reforma do Código de Processo Civil e as relações existentes entre cognição e coisa julgada na execução civil, Revista Dialética de Direito Processual, p. 95.

47 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. COISA JULGADA. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO E NÃO POR ARTIGOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO NA CONTA DE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Não se configura violação ao art., 535, II, do CPC, se o Tribunal a quo bem fundamenta seu pedido, rejeitando, ainda que implicitamente, a tese defendida pela recorrente. 2. Somente pode-se falar em ofensa à coisa julgada na execução quando inobservados os comandos contidos no dispositivo da sentença/acórdão judicial do processo de conhecimento, não estando, nessa hipótese, abrangido qualquer aspecto de prova pericial produzida naquele procedimento. 3. Não é possível, em sede de recurso especial, o reexame do contexto fático-probatório, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Hipótese dos autos que, pela natureza do objeto a ser liquidado, demanda a realização de perícia para apuração do quantum debeatur, o que atrai a incidência do inc. II do art. 475-C do CPC, que dispõe sobre a liquidação por arbitramento. 5. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de reconhecer a legalidade da aplicação dos expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária em conta de liquidação de sentença, afastando-se as alegações de preclusão, ofensa à coisa julgada e ao princípio da non reformatio in pejus, bem assim de julgamento extra ou ultra petita. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido em parte” (REsp 1026109/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16-9-2008, DJe 14-10-2008).

48 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. IV, p. 623.

49 Cf. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de processo civil, p. 241.

50 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. IV, p. 621.

51 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 68.

52 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. IV, p. 620.

53 “PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

I – Consoante entendimento da Eg. Corte Especial, admite-se a interposição de agravo de instrumento contra sentença homologatória de cálculos de liquidação, devendo ser aplicado o princípio da fungibilidade ante a existência de dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, evidenciada pela divergência jurisprudencial.

II – Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados” (EREsp 283.168/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, julgado em 20-3-2006, DJ 16-4-2007, p. 150).

54 “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. LIQUIDAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. 1. omissis. 2. omissis. 3. Publicada a decisão de liquidação quando já estava em vigor a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que inseriu o artigo 475-H no Código de Processo Civil, o recurso cabível é o agravo de instrumento. 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Ag 987.290/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 23-9-2008, DJe 28-10-2008).

55 O Superior Tribunal de Justiça afastou expressamente a opção de fungibilidade:

“PROCESSO CIVIL. LIQUIDAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. Publicada a decisão de liquidação quando já estava em vigor a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que inseriu o artigo 475-H no Código de Processo Civil, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Havendo previsão expressa na lei, a utilização do recurso de apelação configura erro grosseiro, sendo inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 946.131/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 27-5-2008, DJe 5-8-2008).

Os tribunais locais também têm considerado erro grosseiro a interposição do recurso de apelação:

“RECURSO. Decisão em processo de liquidação. Agravo de instrumento como recurso próprio. Interposição de apelação. Não recebimento. Erro grosseiro. Deslealdade processual do apelante. Agravo improvido com aplicação de sanção” (TJSP, AI 538.008-4/0, de 18-12-2007, Rel. Mauricio Vidigal). No mesmo sentido: TJSP, AI 536.387-4/3-00, de 7-5-2008, Rel. Oldemar Azevedo; TJSP, AI 7.264.516-8, de 4-6-2008, Rel. Mauro Conti Machado; TJGO, AI 200704781560, de 17-7-2008, Rel. Luiz Eduardo de Sousa; TJSC, AC 2007.004100-7, de 6-10-2008, Rel. Ricardo Roesler; TJSC, AI 2006.040280-0, de 30-4-2008, Rel. Joel Figueira Junior; TJSC, AC 2006.002293-2, de 6-2-2008, Rel. Francisco de Oliveira Filho; TJPR, AI 0471719-7, de 11-6-2008, Rel. Luis Espindola; TJPR, AI 0448738-1, de 27-3-2008, Rel. Jorge de Oliveira Vargas.

56 A propósito: “PROCESSUAL CIVIL. Liquidação de sentença. Apuração de haveres do sócio. Ato que, liquidando a sentença e reconhecendo inexistirem haveres devidos à Autora, extinguiu o processo. Interposição de apelação. Preliminar de não conhecimento, nas contrarrazões, pela inadequação, à vista do art. 475-H do CPC. Ato que, todavia, não se limitou a julgar a liquidação, pondo fim ao processo. Recurso de apelação adequado. Recurso conhecido. Se a decisão que julga a liquidação também põe fim ao processo em razão de inexistirem valores a serem objeto do cumprimento de sentença, o recurso próprio é a apelação” (TJSP AC 524.056.4/0-00, julgado em 18-3-2008, Rel. Boris Kauffmann).

57 Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei têm posicionamento diverso, considerando inconciliáveis as regras dos arts. 475-E e F com o recurso de agravo de instumento (Reforma do CPC, p. 191).

58 Há uma hipótese, trazida por Marcelo Abelha, que merece nota: “Excepcionalmente, admite-se que a decisão que julgue o incidente de liquidação seja sentença quando o devedor antecipe defesa que faria apenas no momento da execução (art. 475-L) e o juiz acolha alguma matéria que tenha o condão de extinguir o processo sincrético, tal como a alegação de pagamento” (Manual da execução civil, p. 456).

59 Cumprimento de sentença, p. 40.

60 Apontamentos sobre o novo regime da liquidação de sentença, A nova execução civil – Lei 11.232/2005, coord. Suzana Henriques da Costa, p. 125.

61 Cumprimento de sentença, p. 40.

62 A nova execução – comentários à Lei 11.232/2005, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Coord.), p. 65.

63 Decidiu de modo diverso o STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. Recurso especial. Honorários advocatícios. Liquidação de sentença por arbitramento. Caráter contencioso. Cabimento. Fixação. Incidência do art. 20, § 4º, do CPC. Nítido exagero. Redução. 1. Assumindo a liquidação por arbitramento nítido caráter contencioso, devem ser fixados honorários advocatícios, à semelhança do que ocorre com a liquidação por artigos. 2. Nas causas onde não há condenação, os honorários devem ser fixados com base no art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes. 3. omissis. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 978.253/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16-9-2008, DJe 3-10-2008).

64 Apesar da nova denominação “cumprimento de sentença”, dada pelo legislador, não há erro algum em continuar tratando o tema como execução civil, ou como “nova execução civil”, porque, “nada obstante as modificações introduzidas, a eventual situação de inadimplência continua a exigir a atuação da sanção secundária, com a prática e atos materiais de invasão da esfera jurídica do devedor para, contra a sua vontade, satisfazer-se o credor”, cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 1.

65 Cf. Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento de sentença, p. 56.

66 A respeito do conceito de ação executiva lato sensu, v. comentários ao art. 162, § 2º, do CPC.

67 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 29. V. tb. Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, p. 58, e Humberto Theodoro Júnior, As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 144.

68 V. Provimento 1.158/2006, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

69 O STJ decidiu a respeito:

“LEI 11.232/2005. Artigo 475-J do CPC. Cumprimento de Sentença. Multa. Termo inicial. Intimação da parte vencida. Desnecessidade. 1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor. 2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10% (STJ, 3ª Turma, REsp 954.859/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16-8-2007)” (AgRg no Ag 1021917/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18-11-2008, DJe 1-12-2008). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1064918/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21-10-2008, DJe 18-11-2008; AgRg no Ag 1046.147/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 9-9-2008, DJe 6-10-2008. O TJSP tem considerado necessária a intimação do devedor, na pessoa do advogado, como se depreende de alentada decisão: TJSP, AI 1203.078-0/6, de 18-11-2008, Rel. Erickson Gavazza Marques. O TJRS, em vários julgados acompanha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e tem decidido que “é desnecessária a intimação específica do devedor ou de seu procurador”(MS 71001865625, de 28-11-2008, Rel. João Pedro Cavalli Jr.), todavia, recentemente o 6º Grupo Cível do TJRS aprovou duas proposições: uma definindo pela necessidade de intimação do executado na pessoa do advogado, e outra pela intimação pessoal, se não houver advogado constituído nos autos. O TJMG tem decidido que a intimação deverá ser feita na pessoa do procurador (AI 1.0024.07.007719-2, de 11-11-2008, Rel. Pereira da Silva), salvo se não tiver advogado constituído nos autos (AI 1.0604.07.007719-2/001, de 28-11-2008, Rel. Pereira da Silva). O TJPR tem considerado que o prazo de cumprimento conta-se da intimação na pessoa do procurador (AI 2008.029731-5, de 14-10-2008, Rel. Mazoni Ferreira; AC 2008.035820-4, de 28-11-2008, Rel. Mazoni Ferreira).

70 Cf. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Breves considerações sobre os arts. 475-J e 652 do Código de Processo Civil, Revista do Advogado. V. tb. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/05), Revista de Processo, v. 136, p. 287, e, ainda, Gilberto Gomes Bruschi e Antonio Notariano Júnior, Os prazos processuais e o cumprimento da sentença, Execução civil e cumprimento da sentença, p. 37.

71 Cássio Scarpinella Bueno (Ob. cit., p. 77) considera que incide a multa mesmo quando a hipótese comportar execução provisória. A jurisprudência ainda não pacificou o tema, de recente edição. Para exemplificar, temos decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Decisão Monocrática 70016770760, de 19-9-2006, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima) onde considerou que “a multa prevista no artigo 475-J só tem cabimento quando se tratar de execução definitiva”. O mesmo Tribunal decidiu em sentido contrário em outra oportunidade (Decisão Monocrática 70017026568, de 27-9-2006, Rel. Des. Paulo Sergio Scarparo): “Com efeito, dispõe o artigo 475-O do CPC que a execução provisória far-se-á observadas as ressalvas previstas nos parágrafos e incisos do referido dispositivo legal, nos mesmos moldes da execução definitiva. Dessarte, requerendo o credor o cumprimento de sentença em sede provisória, segue o feito o procedimento do art. 475-J do CPC (...) não havendo óbice à incidência da multa prevista no caput do artigo 475-J do CPC”. No mesmo sentido: TJRS, Decisão monocrática 70016697716, de 31-8-2006, rel. Des. Pedro Luis Rodrigues Bossle; Decisão monocrática 70017135583, de 4 de outubro de 2006, rel. Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle.O TJSP tem seguido esse entedimento: AI 7260875-6, de 2-10-2008, rel. Rangel Desinano;

AI 814742-5/4=00, de 17-11-2008, rel. Carlos Eduardo Pachi; AI 823163.5/2-00, de 19-11-2008, rel. Borelli Thomaz. Decidiu, todavia, monocraticamente, em sentido contrário: TJSP-AI 819.220-5/9, de 10-8-2008, rel. Ivan Satori; TJGO, AI 54427-9/180, de 6-11-2007, rel. Luiz Eduardo de Sousa.

72 Execução provisória e multa do art. 475-J do CPC, in Aspectos polêmicos da nova execução, São Paulo: RT, 2008, v. 4, Bueno, Cássio Scarpinella e Arruda Alvim Wambier, Teresa (Coord.), p. 192.

73 Cf. Giuseppe Chiovenda, in Saggi di diritto processuale civile, v. I. p. 374. A incerteza do direito está diretamente relacionada com a fraqueza do próprio Estado (cf. Piero Calamandrei, in Opere giuridiche, v. I, p. 307).

74 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Contornos da responsabilidade do legislador: incertezas, inseguranças e incoerências decorrentes das reformas do sistema de execução civil, Execução civil e cumprimento da sentença, v. II, coord. de Gilberto Gomes Bruschi e de Sérgio Shimura, São Paulo: Método, 2007.

75 Os prazos a que se referem estas regras são, obviamente, aqueles de natureza processual. No entanto, a multa prevista no art. 475-J parece ter natureza civil. A respeito do tema, mais amplamente, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, Análise do sistema das multas previstas no Código de Processo Civil, Revista de Processo, v. 118, p. 29.

76 V., nesse sentido, acórdão da Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, n. 477.830-4/7-00, Rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 20-12-2006.

77 Nesse sentido: TJSP-AI 1212573-0/6, de 26-11-2008, rel. Carlos Russo; TJSP, AI 6757 de 23-10-2008, rel. Roberto Solimene.

78 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 33.

79 Sobre o excesso de rigor na aplicação das regras processuais, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, Proporcionalidade e processo, passim.

80 Shimura bem aborda o tema ao exemplificar com hipótese na qual, ausente o pagamento, incida multa e em seguida venham as partes a fazer um acordo parcelado. O réu descumpre o acordo e é intimado para pagamento. Indaga ele: Incide novamente a multa? E responde: Não, uma vez que estaria havendo repetição da penalidade pela mesma obrigação, encerrando bis in idem (Aspectos polêmicos da nova execução 3 – A execução de sentença na reforma de 2005, SP, RT, 2006, Wambier, Teresa Arruda Alvim, Coord.).

81 Esta, aliás, é uma interessante questão provocada pela reforma do sistema processual. Embora não exista mais solução de continuidade entre a fase de conhecimento e a fase de execução, mesmo diante da incidência imediata da multa de dez por cento, o juiz continua sem poderes para dar início à tutela executiva, pois não poderá sequer ordenar a expedição do mandado de penhora e avaliação sem que exista requerimento expresso nesse sentido.

82 O TJSP decidiu a respeito que há necessidade de apresentação de memória de cálculo pela autora e intimação da parte contrária (TJSP-AI 549.830.4/6-00, de 23-7-2008, rel. Grava Brazil. No mesmo sentido: TJSP-AI 533.353-4/7, de 11-11-2008, rel. Octavio Helene. É que, deve haver a intimação, pela imprensa, do advogado do executado, para que o prazo comece a fluir (v. Ac. n. 1.066.091-0/6, da Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Antonio Rigolin, e Ac. n. 1.067.206-0/0, da Vigésima Nona Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargadora Silvia Rocha Gouvêa). O STJ, recentemente, entendeu que não há necessidade de intimação pessoal para que o prazo comece a fluir, sem admitir, no entanto, a incidência da multa na execução provisória: “LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA.TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE.

1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor.

2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la.

3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%” (REsp 954859/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16-8-2007, DJ 27-8-2007, p. 252). Essa interpretação, se mantida na Corte, vai causar problemas de toda ordem ao cumprimento de sentença. Difícil será, na prática, a certeza a respeito do trânsito em julgado, pois que, depois do prazo, pode vir a ser juntado aos autos o recurso.

83 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem reiteradamente decidido que a multa aqui analisada não tem caráter penal, mas é “nitidamente cominatória”, sendo sua aplicação não apenas imediata, mas obrigatória: decisão monocrática 70016962821, de 21-9-2006, Rel. Des. Otavio Augusto de Freitas Barcelos, a exemplo.

84 Coisa julgada e sua revisão, São Paulo, RT, 2005, p. 464. A propósito, Marinoni (Técnica ob. cit., p. 445) anota que “em razão do dano, o lesado não passa a ter um mero direito sobre o patrimônio do devedor, mas sim o poder de obrigar o infrator à reparação. A existência de um poder de obrigar à reparação implica na possibilidade de usar o processo para coagir o infrator à reparação, ou seja, na possibilidade de uso da multa, ao passo que, se isso não for possível, haverá apenas direito à obtenção de soma em dinheiro, vale dizer, o direito sobre o patrimônio do agressor”. Prossegue afirmando que “como o dano confere ao lesado o direito de obter dinheiro, a multa, prevista nos arts. 461 e 461-A,CPC e 84, CDC, deve ser utilizada para dar efetividade ao ressarcimento de forma específica. Trata-se de conclusão que decorre do dever de o intérprete olhar para o regramento processual à luz das necessidades de direito material. Decidiu a respeito o Tribunal Regional Federal (AgIn 97.02.13038-7-RJ, Rel. Des Maria Helena, 4-2-1998) que a multa cominatória “não se destina a compensar perdas e danos”, sendo esse o caráter que assume a execução pelo equivalente.

85 Execução indireta, São Paulo, RT, 1999, p. 189.

86 Araken de Assis afirma a respeito que a imposição consiste em tornar vantajoso o cumprimento espontâneo e, na contrapartida, onerosa a execução para o devedor recalcitrante (Cumprimento, ob. cit., p. 213). Essa multa tem caráter punitivo, segundo Shimura, ela não é meramente coercitiva ou inibitória, como ocorre nas astreintes do art. 461 do CPC (Execução no processo civil – novidades e tendências, São Paulo, Método, 2005, p. 247).

87 Ob. cit., p. 191. Segundo o autor, a principal característica da multa coercitiva é justamente sua total desvinculação da obrigação principal, ao afirmar que é o caráter coercitivo da multa diária que impõe a total desvinculação de seu valor do montante do prejuízo decorrente da inexecução.

88 Rafael de Oliveira Guimarães (Aspectos polêmicos da nova execução, São Paulo, RT, 2006, p. 504) bem demonstra que no plano social toda multa possui o caráter de instrumento de preservação da autoridade; seu fim é garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Aborda importante aspecto ao mencionar que da multa retiram-se as características que exteriorizam o seu arbitramento, o conteúdo condenatório (quando usada como medida punitiva) e o conteúdo mandamental (quando usada como medida coercitiva para prática ou abstenção de ato). Conclui com isso que deve ser detectado o caráter prevalente ou a carga preponderante da imposição.

89 A respeito afirma Guilherme Rizzo Amaral (A nova execução, São Paulo, Forense, 2006, p. 120 – Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, coord.) que o art. 475-J não dá margem para o alargamento ou redução da referida multa, tampouco permite sua incidência periódica, o que afasta por completo a possibilidade de aplicação das astreintes. O TJSP decidiu que “Pode o juiz, mesmo de ofício reduzir a multa fixada, não se operando a preclusão, sujeito a circunstâncias supervenientes”, o que decidiu por considerar, a nosso ver de modo equivocado, data venia, tratar-se de multa cominatória (AI 1195406-0/9, de 17-11-2008, rel. José Malerbi). E, em outra oportunidade, decidiu o mesmo Tribunal que “nada impede a exclusão, de ofício, da multa de 10% do art. 475-J do CPC” (AI 7293582-7, de 5-11-2008, rel. Pedro Ablas).

90 Há em andamento no Congresso Nacional Projeto de Lei n. 7.232, com a seguinte redação, resultado do qual não só se torna obrigatória a intimação do devedor, como também poderá ser a multa modulada ou abolida, mediante análise da justificativa do devedor:

“O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O título VIII do Livro I da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescido do § 6º no artigo 475-J, compondo o Capítulo X – ‘DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA’:

‘LIVRO I’

‘TÍTULO VIII’

‘CAPÍTULO X’

DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA’

‘Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

§ 3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.

§ 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.

§ 6º A aplicação da multa prevista no caput deste artigo fica condicionada à apreciação pelo juízo de justificativa formal do devedor, no prazo de 10 (dez) dias.’

JUSTIFICAÇÃO

O art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, estabelece a regra de que ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”. Clara manifestação do Estado Democrático de Direito, a garantia do contraditório traduz-se na ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariedade, ou seja, possibilitando a atuação das partes na formação da convicção do juiz. Ao lado do contraditório tem-se outra garantia constitucional que é a ampla defesa, que traduz-se no direito de apresentar defesa a todo e qualquer fato apresentado nos autos do processo.

Com a modificação da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, através da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, especialmente no que passou a dispor o artigo 475-J, houve a imposição de multa de 10%, na hipótese de o devedor não efetuar o pagamento, sem contudo estabelecer a possibilidade de que seja exercido o direito ao contraditório e à ampla defesa. O presente projeto de lei visa possibilitar que seja assegurado no processo o contraditório e ampla defesa, através da possibilidade do devedor somente ser penalizado, mediante a apreciação pelo juízo de justificativa formal do devedor. Por essas razões, espero contar com o apoio de meus nobres colegas, nesta Casa, para possibilitar que seja garantida a justiça no cumprimento da sentença.

Sala das Comissões, em Deputado EDUARDO CUNHA”

91 Cássio Scarpinella Bueno (A nova etapa, cit., p. 86) apresenta discordância a respeito. Segundo o Autor, a nomeação de bens à penhora, pelo devedor, não o isenta de multa, posto que, segundo afirma, esse comportamento não foi valorado pelo legislador, mesmo que à luz do disposto no art. 620 do CPC, conquanto admita tenha o devedor a “faculdade” de oferecer bens à penhora. O TJSP decidiu a respeito pela inaplicabilidade do disposto no art. 475-J do CPC pela “possibilidade de transferência da penhora a bens suficientes ao crédito, por bem penhorado em valor muito superior à quantia objetivada pelo credor, nos termos do art. 685, I, do CPC (AI 1204240-0/0, de 23-10-2008, rel. Walter Cesar Exner). Em sentido contrário: TJSP, AI 1230165-0/9, de 17-11-2008, rel. Eros Piceli, onde restou decidido que o oferecimento de bens não afasta a sua aplicação”.

92 Nesse sentido, confira-se Evaristo Aragão dos Santos (ob. cit., p. 324) e Rodrigo Barioni, in Cumprimento de sentença – primeiras impressões sobre o projeto de alteração da execução de títulos judiciais – RePro 134/56; Wambier, Wambier e Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil, São Paulo: RT, 2006, p. 144. Decidiu o TJSP a respeito que “a multa é mecanismo processual de desestímulo para o cumprimento célere da obrigação já reconhecida judicialmente, fim almejado pela Lei 11.232/05. Assim, não se cogita da situação econômica do devedor para aplicá-la ou não, mas do descumprimento do dever de adimplir rapidamente obrigação reconhecida em juízo” (I 1.067.206-0/0, 29ª Câmara, Rel. Des. Silvia Rocha Gouvêa). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao afirmar que “a alegação da agravante de não incidência de multa em virtude da impossibilidade de pagamento do montante exequendo, ou seja, de ‘prejuízo da saúde financeira’ da instituição, não encontra amparo legal” (Decisão monocrática 70016780330, de 8-9-2006, Rel. Des. Ângelo Maraninchi Giannakos).

93 Ob. cit., p. 192.

94 Nesse sentido, Wambier, Wambier e Medina, ob. cit., p. 145, para quem “a multa, de todo modo, não existe autonomamente, em relação à obrigação imposta pela sentença”. Assim, caso seja provida a apelação interposta pelo réu, e o pedido seja julgado improcedente, a multa será incabível.

95 “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SFH. EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. EFEITO SUSPENSIVO. LEI N. 5.741/71 E ARTIGO 739, § 1º, DO CPC. APLICABILIDADE DA LEI ESPECIAL EM FACE DA LEI GERAL. LICC, ART. 2º, § 2º.

Em face do artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior, ainda que geral, não goza de poder suficiente para revogar lei anterior especial, e vice-versa, se não o fizer expressamente.

O acréscimo trazido ao artigo 739 do Diploma Processual, com a inclusão do § 1º, não possui a força de afastar a regra da lei especial que prevê explicitamente a hipótese de suspensividade da execução, por ocasião do ajuizamento de embargos, somente quando alegado e provado que foi efetivado o depósito por inteiro da importância reclamada na inicial, bem como que resgatou a dívida com a comprovação da quitação.

Entendimento em sintonia com recente julgado da colenda Corte Especial, proferido no EREsp 407.667-PR, m.v., deste Relator, julgado em 18-5-2005.

Embargos de divergência acolhidos (EREsp 475.713/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15-6-2005, DJ 2-10-2006 p. 204).

96 Técnica processual e tutela de direitos, São Paulo, RT, 2006, p. 606.

97 Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2004, p. 601.

98 O cumprimento de sentença e a exceção de pré-executividade na execução de alimentos – execução civil e o cumprimento de sentença, Bruschi, Gilberto Gomes (Coord.), São Paulo, Método, 2006, p. 424.

99 A terceira etapa da reforma processual civil, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 118.

100 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 184. É nesse sentido a orientação doutrinária predominante. Fredie Didier Jr. menciona a respeito que “não haveria a menor razão para o legislador (o mesmo que extinguiu os embargos para o jurisdicionado comum) ter dado um tratamento isolado e especial para a Fazenda Pública, mantendo a figura dos embargos, se não fosse para aplicar todo o regime típico dos embargos. Seria de um paradoxo e surrealismo inaceitável. Assim, mais do que um simples artigo perdido num universo que não lhe pertence (embargos à execução de sentença dentro do Livro II do CPC), o art. 741 não está ali por acaso, e sim porque o legislador quis – essas surpresas não ocorrem por acaso – dar à Fazenda Pública mais um privilégio: o de ser executada por processo autônomo e o de poder reagir usando os embargos do executado, com todos os benefícios de que isso resulta, excluindo-a, pois, do novo regime jurídico de cumprimento de sentença para pagamento de quantia prevista nos artigos 45-J e seguintes” (ob. cit., A terceira etapa, p. 200). Rodrigo Mazzei (ob. cit., Reforma do CPC, p. 292) no mesmo sentido opina que limita-se a antiga sistemática às execuções contra a Fazenda Pública. Também Rogério Licastro Torres de Melo (ob. cit., Execução civil e cumprimento de sentença, p. 412 e ss. menciona que os embargos do devedor atualmente estão afetados exclusivamente ao devedor “Fazenda Pública”. Luiz Fux (A reforma do processo civil, RJ: Impetus, 2006) também considera que não houve, quanto à Fazenda Pública, qualquer modificação em razão da nova lei. Em sentido contrário, Susana Henriques da Costa (A nova execução civil, São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 355).

Nesse sentido, recentíssima jurisprudência:

“AGRAVO N. 1.0071.04.014374-6/002. COMARCA DE BOA ESPERANÇA. RELATOR: EXMO. SR. DES. ALMEIDA MELO – 29-8-2006 EMENTA: Agravo de instrumento. Execução de sentença contra a Fazenda Pública. Aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil. Atribuição de efeito ativo ao recurso. Falta de fundamentação relevante. A Lei Federal n. 11.232/2005 não alterou a forma da execução contra a Fazenda Pública, que continua sendo processada segundo as regras dos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil. A falta do ‘fumus boni juris’ inviabiliza a atribuição de efeito ativo a agravo de instrumento.

Este recurso foi apresentado contra a decisão trasladada à f. 53-TJ que, em pedido de execução de honorários advocatícios da sucumbência fixados na sentença cuja cópia está às f. 29/30-TJ, indeferiu o pedido de aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil. Os recorrentes dizem que a regra do art. 475-J do Código de Processo Civil, que foi acrescentado pela Lei n. 11.232, de 2005, tem aplicação imediata e alcança as execuções requeridas após sua vigência, como no caso. Pedem a atribuição de efeito ativo ao recurso. Embora o pedido de cumprimento da sentença trasladada às f. 29/30-TJ, para o recebimento dos honorários advocatícios da sucumbência, tenha sido feito após a vigência da Lei n. 11.232, de 2005, a execução contra a Fazenda Pública tem rito próprio, previsto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil: ‘Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar--se-á a devedora para opor embargos em 30 (trinta) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: I – o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente; II – far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito’. Tendo em vista a impenhorabilidade dos bens públicos, não se aplica à execução por quantia certa contra a Fazenda Pública o regime de cumprimento de sentença, de que trata o art. 475-J do Código de Processo Civil, com penhora e intimação do devedor para impugnar. A Lei Federal n. 11.232/2005 não determinou alteração nessa espécie de execução, que continua sendo processada segundo as regras dos dispositivos transcritos acima. Falta o fumus boni juris. Indefiro o pedido de efeito ativo. Intime-se o agravado para apresentar resposta no prazo legal. Faculto-lhe juntar as peças que entender convenientes. P.I. Belo Horizonte, 29 de agosto de 2006. DES. ALMEIDA MELO – Relator.”

101 Cumprimento da sentença civil, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 112.

102 AI 570.442-4/4-00, de 22-10-2008, rel. José Carlos Ferreira Alves. No mesmo sentido decidiu o E TJPR: AC 2008.040966-6, de 20-10-2008, rel. Henry Petry Junior.

103 Sobre o tema, v. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 26.

104 “Agravo Interno. Ação de cobrança. Apresentação da conta de liquidação. Intimação para pagamento. Necessidade. Depósito com o escopo de garantia do juízo. Oferecimento de impugnação. Pertinência. Intempestividade. Inexistência. Ao que consta, repita-se que com o depósito permite-se o aperfeiçoamento da penhora, começando a fluir o prazo para o oferecimento de impugnação” (AR 1212055-1/9, de 18-11-2008, rel. Dimas Rubens Fonseca).

105 AI 1204216-0/9, de 17-11-2008, rel. José Malerbi. Em sentido contrário: “AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. DEPÓSITO JUDICIAL. NECESSIDADE DE LAVRATURA DE TERMO DE PENHORA. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO. Somente se inicia a contagem do prazo para impugnação ao cumprimento de sentença, mesmo em caso de depósito judicial da parte devedora, quando houver a intimação da lavratura do termo de penhora do valor executado, incidindo o parágrafo 1º do artigo 475-J do CPC. Agravo Interno desprovido” (TJRS-70026889733, de 13-11-2008, rel. Umberto Guaspari Sudbrack).

106 AI 7272238-4, de 19-11-2008, rel. Itamar Gaino.

107 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Embargos de “segunda fase” na nova reforma do Código de Processo Civil, Execução civil e cumprimento da sentença, coord. Gilberto Gomes Bruschi, p. 354.

108 “Cumprimento de sentença. Hipótese de oposição de embargos, no lugar da impugnação. Inadmissibilidade, ante a vigência da Lei 11.232/20005. Aplicabilidade, no entanto, do princípio da fungibilidade, uma vez que a defesa foi oposta no prazo de 15 dias, a contar da penhora” (AC 7217138-1, de 24-11-2008, rel. Rubens Cury).

109 O legislador brasileiro não teve a mesma coragem do legislador português, o qual, recentemente, a exemplo do que ocorre em outros países da Europa, resolveu transferir a função de execução para um profissional liberal (na Suécia existe um órgão administrativo chamado Serviço Público de Cobrança Forçada, sem natureza judicial, enquanto na França, na Bélgica e na Holanda, dentre outros, há um agente de execução), chamado de “agente de execução”. No caso de não existir, em determinada localidade, tal profissional, poderá ser chamado o oficial de justiça em atividade no momento. O juiz, então, passa a exercer “funções de tutela, intervindo em caso de litígio surgido na pendência da execução (...) e de controlo, proferindo, nalguns casos, despacho liminar (...) e intervindo para resolver dúvidas (...), garantir a protecção de direitos fundamentais ou matéria sigilosa (...) ou assegurar a realização dos fins da execução (...), mas deixou de ter a seu cargo a promoção das diligências executivas...” (cf. José Lebre de Freitas, A acção executiva depois da reforma, pp. 25-26).

110 A propósito: TJSP-AI 7293773-8, de 10-11-2008, rel. Francisco Giaquinto.

111 Sobre o tema, v. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, p. 379.

112 Como a prescrição pode ser conhecida de ofício, pelo juiz, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC, nada impede que, mantidos os autos em arquivo por muito tempo, sem nenhuma tentativa do exequente de verificar a existência de bens em nome do executado, o juiz resolva decretar a prescrição, pondo fim ao processo de execução (v. Súmula 150 do STF).

113 Não há unanimidade na doutrina a respeito. Araken de Assis menciona que a impugnação representa uma ação de oposição à execução, conquanto admita flagrante a posição de defesa assumida pelo executado, tanto que no direito germânico pugna-se por uma designação mais adequada, chamando à oposição de demanda de defesa contra a execução. Conclui todavia que a finalidade defensiva e reativa da impugnação não lhe retira o que é essencial: o pedido de tutela jurídica do Estado, corrigindo os rumos da atividade executiva ou extinguindo a pretensão a executar. Segundo afirma, “reservar a qualidade de autêntica oposição à ação autônoma, reduzindo os embargos e, agora, a impugnação ao papel de simples contestação, obscurece o fato de que, por seu intermédio o executado põe barra, susta no todo ou em parte a execução. Bem por isso é universal a ideia de que o executado veicula por ação sua reação contra a execução” (Cumprimento de sentença, p. 314). João Batista Lopes menciona que “entretanto, como o legislador não pode mudar a natureza das coisas, verifica-se que a impugnação continuará a desempenhar o papel antes conferido aos embargos” (Processo de execução civil, p. 86). Arruda Alvim afirma a respeito que trata-se de ação, posto que “os resultados práticos possíveis em decorrência do acolhimento dos embargos do devedor e de uma impugnação não se distanciam, senão que, no substancial, tem necessariamente que coincidir” (Aspectos polêmicos da execução civil, p. 46). Na mesma obra, Medina, Wambier e Wambier afirmam que a impugnação pode ter natureza de ação de conhecimento, ainda que incidental conforme seu conteúdo (“Sobre a impugnação à execução de título judicial”, p. 399). Rodrigo Barioni admite o caráter de incidente processual, à impugnação (Cumprimento de sentença, RePro, v. 134, p. 57). Danilo Knijnik afirma que com a supressão de nova relação processual, passando a execução a ser tratada como fase processual, a impugnação deixou de ter a natureza de ação, revelando-se como petição incidental, tanto que o novo artigo 475-L menciona apenas “impugnação” e não “ação incidental ou embargos” (A nova execução, p. 145).

114 Instituições, p. 223.

115 Embargos do executado, p. 156.

116 Curso de processo civil, p. 154.

117 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 7.

118 Manual de execução civil, p. 481.

119 Paulo Henrique dos Santos Lucon afirma que a preclusão, no caso, produz efeitos extraprocessuais, impedindo ações autônomas, com o que não se pode concordar, por se tratar de fenômeno endoprocessual (Aspectos polêmicos da nova execução, p. 449).

120 Da revelia no processo civil brasileiro, p. 137.

121 Interessante a abordagem de Dinamarco, para quem “se o embargado não ofertar impugnação alguma, ficando pois, revel (...) nem por isso o juiz presumirá verdadeiras as alegações fáticas contidas no embargos, como acontece no processo de conhecimento em geral (art. 319); o parágrafo do artigo 740 do CPC deixa claro que assim é, ao mandar que se julgue antecipadamente o mérito nas hipóteses equivalentes à do inciso I do art. 330 mas silenciar quanto à de seu inciso II (antecipação no caso de efeito da revelia...). É natural que assim seja, porque o embargado, mesmo revel no processo de embargos, já está em juízo na qualidade de exequente, manifestando com isso seu interesse na tutela jurisdicional e trazendo fatos e fundamentos para sua pretensão, com os quais provavelmente colidirão as razões invocadas pelo embargante (...) ele não é um inerte completo” (Instituições, p. 698).

122 “Processual civil. Recurso especial. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Reexame fático-probatório. Embargos do devedor. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Ampliação da penhora. Vício formal superveniente.

– Para a comprovação do dissídio jurisprudencial é necessário demonstrar a similitude fática entre os casos confrontados.

– É inadmissível o reexame fático-probatório em sede de recurso especial.

– O julgador deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, quando ausente qualquer das condições da ação, ainda que se pronuncie sobre questões de mérito.

– É cabível a oposição de novos embargos do devedor quando determinada a ampliação da penhora, desde que fundamentados em vícios formais supervenientes a tal ato.

Recurso especial não conhecido” (REsp 234.160/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17-10-2002, DJ 31-3-2003, p. 215).

Satta traz abordagem que diz com o direito italiano, ao mencionar a distinção entre a “oposição a atos executivos” e a “oposição à execução”, que se assemelham apenas quanto ao nome e à forma (Direito processual civil, p. 295).

123 Cf. Araken de Assis. Cumprimento, p. 307.

124 “Execução de alimentos. Decisão que não recebeu a impugnação à execução apresentada pelo executado, sob alegação de inexistência de bens a garantir a penhora. Desnecessidade. Aplicação extensiva do art. 736 do CPC” (AI 580.521-4/3-00, de 16-10-2008, rel. Percival Nogueira).

125 Outro tem sido o entendimento jurisprudencial. O TJSP tem decidido a respeito: “EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA PROVISÓRIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. A penhora no rosto dos autos constitui ato executivo provisório, cuja confirmação depende da constituição do crédito em favor do executado, permitindo a constrição definitiva. O juízo somente está seguro quando o patrimônio efetivamente se consolidar em favor do executado, ou seja, com o aperfeiçoamento do crédito. Impossibilidade, por ora, de apreciação da impugnação ofertada, diante da ausência de segurança do juízo. Penhora que se afigura como mera expectativa de direito. Agravo improvido” (AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.199.899 – 0/8 – de 11-11-2008, rel. José Malerbi). “Impugnação à execução de sentença. Rejeição da impugnação pela ausência de garantia do juízo. Recurso não provido” (Agravo de Instrumento n. 7.291.519-6, de 27-11-2008, rel. Gil Coelho). O devedor somente poderá alegar excesso de execução por meio de impugnação e depois de seguro o juízo, pois a lei prevê expressamente que o prazo para impugnação só começa a fluir depois que o devedor houver sido intimado da penhora e da avaliação (Agravo de Instrumento n. 1.219.260-0/9 – São Paulo, de 19-11-2008, rel. ORLANDO PISTORESI). “IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Necessidade de garantia do juízo. Interpretação do art. 415-J do CPC. Desconsideração da personalidade jurídica da devedora. Correção. Penhora “on line” de valores pertencentes à sócia. Inexistência de violação do disposto no art. 649, IV, do diploma processual civil – impugnação rejeitada. Recurso improvido” (AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 835.572-5/1-00, de 11-11-2008, rel. Franklin Nogueira). “Impugnação recebida como exceção de pré-executividade. Indeferimento dos pedidos. Porque a alegação de falta ou nulidade de citação só seria possível em sede de impugnação depois de seguro o juízo” (TJPR-AI 0503404-0, de 15-10-2008, Rel. Gamaliel Seme Scaff). Impõe-se a anulação da decisão que aprecia a impugnação do cumprimento de sentença, sem que esteja seguro o juízo, a teor do disposto no art. 475-J, § 1º, do Código de Processo Civil” (TJPR-AC 0421083-7, de 8-10-2008, rel. Renato Naves Barcellos). “Agravo de instrumento. Ação de execução. Exceção de pré-executividade. Alegação de excesso à execução acolhida. Matéria própria para impugnação, seguro o juízo. Precedentes desta corte e do superior tribunal de justiça. Agravo de instrumento provido. Decisão monocrática” (Agravo de Instrumento n. 70025026733, Décima Quarta Câmara Cível, TJRS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 30-6-2008). “Agravo de instrumento. Impugnação ao cumprimento de sentença. Prévia segurança do juízo. Imperiosidade. Exteriorização de um juízo antagônico ao entendimento manifestado pela jurisprudência pátria por parte do recorrente. Realidade fática que por si só não aclara a configuração do recurso como protelatório. Decisão mantida. Recurso improvido” (TJMS-AI 2008-017507-1, de 26-9-2008, relator: des. Rêmolo Letteriello, publicação: 26-9-2008).

126 Foi deferida a suspensividade em sede de exceção de pré-executividade pelo Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. CPC, ART. 791.

I – A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H.

II – Recurso especial não conhecido’

(REsp 268.532/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 5-4-2001, DJ 11-6-2001 p. 230).

‘MEDIDA CAUTELAR N. 9.279 – DF (2004/0169989-3) RELATOR: MINISTRO JORGE SCARTEZZINI (...) Quanto a possibilidade de se alegar tal direito em sede de pré-executividade, esta Turma já assentou que “em se tratando de matéria conhecível de ofício, como é o caso da alegada higidez do título cobrado, pode ela ser objeto de exceção de pré-executividade, ainda que não suscitada, antes, em sede de embargos à execução’ (in, RESP n. 419.376/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR).

No tocante ao periculum in mora, óbvia a presença deste, em razão da hasta pública do imóvel penhorado, designada para amanhã.

Por tais fundamentos, defiro a medida liminar para conceder efeito suspensivo ao RESP n. 663.874/DF, com o referendo, nesta data, da Turma Julgadora, ficando o D. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal obstado da prática de qualquer ato nos autos da Execução n. 24.651/88, entre eles, as hastas designadas, até julgamento final do recurso”.

127 Araken de Assis, Manual, ob. cit., p. 1070.

128 “EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOVA PENHORA. PRECEDENTES DA CORTE.

1. Já assentou a Corte que os novos embargos são admissíveis, restritos aos aspectos formais, se nova penhora é realizada.

2. Recurso especial conhecido e provido”

(REsp 257.881/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19-4-2001, DJ 18-6-2001, p. 150).

129 Ob. cit., p. 465, com menção a Rafael de Oliveira Guimarães, A objeção de pré-executividade após as reformas do processo de execução, in Execução Civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior; SANTOS, Ernane Fidélis dos, WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.), São Paulo, RT, 2007, p. 696.

130 A nova execução, p. 152.

131 Manual, p.1104.

132 A nova execução, p. 154.

133 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DÉBITO ORIUNDO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES AO EXTINTO TERRITÓRIO FEDERAL DE RORAIMA.

TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE AO ESTADO DE RORAIMA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA.

Mostra-se tardia, nos embargos à execução, a discussão acerca da existência de vício no título judicial por ausência de citação e ilegitimidade passiva, uma vez que deveriam ter sido objeto de impugnação no processo de conhecimento, sobretudo quando teve o recorrente oportunidade de se manifestar.

Se persistisse o inconformismo do sucumbente, devia ter interposto, após a prolação do acórdão da apelação, recurso especial para que fosse reapreciada a questão da sua ilegitimidade passiva por esta egrégia Corte, o que não se deu na espécie.

No tocante à alínea ‘c’, melhor sorte não assiste ao recurso, tendo em vista que os acórdãos confrontados não atribuíram solução jurídica diversa a idênticas situações de fato.

Recurso especial não conhecido” (REsp 337.015/RR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17-12-2002, DJ 19-12-2003, p. 398).

134 O TJSC tem decidido que “não procede a impugnação genérica baseada em suposto excesso de execução (art. 475-L, parágrafo 2º do CPC)” (AI 2007.043317-6, de 14-3-2008, rel. Maria do Rocio Luz Santa Ritta; AI 2007.032590-3, de 15-1-2008, rel. Salim Schead dos Santos e TJGO-AI 200801472495, de 22-7-2008, rel. Almeida Branco). De outro lado, decidiu o TJGO que o excesso de execução não pode ser veiculado por exceção de pré-executividade, por ser matéria própria de impugnação (AI 200802066431, de 15-8-2008, rel. Carlos Escher).

135 Cf. Daniel Amorin Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazei, Reforma do CPC. O TJMG, da mesma forma, decidiu que “apenas se a discussão se restringir ao excesso de execução é que o julgador poderá rejeitar liminarmente a impugnação” (TJMG, AI 1.0479.06.112024-8, de 24-11-2008, rel. Francisco Kupidlowski). O TJPR amenizou o entendimento ao decidir que “ainda que não conste expressamente da petição de impugnação ao cumprimento de sentença o valor que o devedor entende como devido, nos termos do art. 475-L, 2º do CPC, considera-se preenchida a exigência quando do contexto da impugnação é facilmente aferível o valor contra o qual se insurge o devedor, obstando assim, a sua rejeição liminar” (TJPR, AI 0472667-2, de 7-5-2008, rel. Fabio Haick Dalla Vecchia).

136 Manual, p. 161.

137 Com isso, fica afastado o entendimento jurisprudencial que, regra, sempre acompanhou a letra expressa da lei. A exemplo: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 741, VI DO CPC. COMPENSAÇÃO COM EXECUÇÃO APARELHADA. FUNDAMENTO INATACADO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL GENÉRICO. SÚMULA 284/STF.

1. A recorrente não enfrentou especificamente o fundamento do acórdão recorrido, qual seja o de que nos embargos à execução somente pode-se arguir a compensação se o crédito do embargante advém de execução aparelhada (título executivo judicial ou extrajudicial).

2. Ausente pressuposto recursal genérico, aplica-se a Súmula 284/STF porque deficiente a fundamentação.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 778.030/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-5-2006, DJ 30-5-2006, p. 147).

138 Luiz Fux a respeito afirma que “As objeções ou defesas diretas contra a obrigação na sua essência, como, v.g., pagamento, novação e compensação obedecem à regra temporal de que esses fatos devem ter surgido após a sentença, posto que, do contrário, se subsumem ao princípio da preclusão” (A reforma do processo civil, p. 136).

139 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO.

1. A jurisprudência do STJ está orientada no sentido de que a prescrição, nas instâncias ordinárias, pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em se tratando de ação indenizatória decorrente da chamada ‘desapropriação indireta’ (REsp 422159/MS, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 3-11-2004).

2. Recurso especial a que se dá provimento” (REsp 722.518/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2-8-2005, DJ 22-8-2005, p. 144).

140 Cf. Fabrizzio Matteucci Vicente, A nova execução civil, p. 227.

141 Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei afirmam que “a taxatividade que sugere a estrutura do art. 475-L não impede, contudo, que outras questões sejam trazidas em seu favor pelo executado” (Reforma do CPC, p. 246).

142 Cumprimento, p. 304.

143 Cf. Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento de sentença civil, p. 73.

144 A propósito, convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido inaplicável a sistemática do processo de conhecimento à execução, em sua integralidade:

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE INCOMPETENCIA. OFERECIMENTO. PRAZO. NÃO SUSPENSÃO. INAPLICABILIDADE DA PARTE GERAL DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 306 E 598). DISCIPLINA ESPECÍFICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO (ART. 742, CPC). RECURSO PROVIDO.

– A exceção de incompetência, no processo de execução, deve ser apresentada simultaneamente com o ajuizamento dos embargos.

– Apresentada em momento anterior, não tem o condão de suspender o prazo para o oferecimento daqueles” (REsp 112.977/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22-10-1997, DJ 24-11-1997, p. 61224).

145 Revista da Procuradoria-Geral do Estado, edição especial – 30 anos de vigência do Código de Processo Civil, p. 41.

146 A propósito REsp 128.239/RS e REsp 36017/PE. Em ambos os casos foi afastada a incidência da Súmula 343/STF.

147 RePro, 127/22.

148 Cf. José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização, p. 39.

149 Cf. José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, O dogma, p. 35.

150 RE 86.056. Antes dessa inovação, o STF rejeitou embargos à execução como meio de impugnar sentença revestida de coisa julgada.

151 O dogma, p. 76.

152 Coisa julgada e sua revisão, p. 450.

153 Talamini menciona ainda que “pretender que a jurisprudência reiterada, ainda que do Supremo, por si só, passe a se prestar ao desfazimento da coisa julgada independente de ação rescisória seria levar longe demais uma técnica que já trafega em terreno limítrofe” (Coisa julgada, p. 458). Humberto Theodoro Júnior sugeriu que, na ocasião da reforma do processo de execução, fosse ampliado o âmbito dessa defesa, para constar que, independentemente, da existência de ADIn a respeito, pudesse o executado valer-se dessa oportunidade para discutir a constitucionalidade do título executivo judicial. Foi rejeitada a proposta basicamente pelos seguintes argumentos: a) a adoção da proposta ensejaria atitudes procrastinatórias permitindo ao advogado do executado suscitar “por supostas inconstitucionalidades de lei ou do ato normativo em que a sentença se fundou”; b) o argumento de inconstitucionalidade deve ser suscitado pelo réu quando do contraditório e da instrução processual; c) o atual parágrafo único do art. 741 tem recebido críticas fortes da doutrina, que propugna pela sua limitação apenas aos casos de declaração do Pretório Excelso com eficácia erga omnes. Argumenta o Autor que a inconstitucionalidade não é fruto de declaração direta em ação constitutiva especial, pois decorre da simples desconformidade do ato estatal com a Constituição, sendo que o STF apenas a reconhece abstratamente com efeito erga omnes na ação direta especial, mas que sem essa declaração a invalidade do ato já existe e se impõe o reconhecimento do Judiciário a qualquer tempo e em qualquer processo onde se pretenda extrair-lhe os efeitos incompatíveis com a Carta Magna (RePro, 841/57 e 73).

154 Cf. Alexandre Sormani, Coisa julgada inconstitucional em matéria previdenciária. A inexigibilidade do título executivo. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/julgada.pdf.

155 Muito embora a regra do parágrafo único do art. 741 do CPC só tenha aplicação à coisa julgada formada depois de sua entrada em vigor, a jurisprudência mantém esse entendimento, em reiterados pronunciamentos, pouco importando se ainda pendente o prazo da rescisória (ADI 1753-2 – MC, a exemplo).

156 A propósito REsp 128.239/RS e REsp 36017/PE. Em ambos os casos foi afastada a incidência da Súmula 343/STF.

157 Coisa julgada, p. 424. Mais adiante o Autor considera que, estando em curso o prazo da ação rescisória, “ela será o instrumento utilizável” (p. 645).

158 Cf. Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 1157.

159 Talamini também considera que o direito positivo será aplicável tanto quanto a pronunciamento do Supremo ou suspensão pelo Senado anterior à sentença como posterior.

160 Cf. Araken de Assis, Manual, p.1104.

161 Os embargos constituem instrumento processual típico de oposição à ação de execução. É o que estabelece o art. 736 do CPC: “O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal”. Portanto, não cabem embargos se não houver ação autônoma de execução, na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo. Ocorre que, no atual regime processual, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são, segundo a linguagem da doutrina, “executivas lato sensu”, a significar que o seu cumprimento se operacionaliza como simples fase do próprio processo cognitivo original. Dispõe, com efeito, o art. 644 do CPC, na redação, dada pela Lei 10.444/2002, que “a sentença relativa à obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo”. E o art. 461, por sua vez, estabelece que “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”, providências essas que serão cumpridas desde logo, independentemente da propositura de ação de execução. Para tanto, pode o juiz “impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito” (CPC, art. 461, § 4º) e, ainda, “determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial” (art. 461, § 5º). Esse mesmo regime é aplicável às obrigações de entregar coisa, a teor do que prevê o art. 461-A do CPC. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender, nesses casos. Com efeito, não se pode descartar que, na prática de atividades executivas de sentença relativas a obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa, haja excessos ou impropriedades ou outras das hipóteses elencadas no art. 741 do CPC. Se não se assegurasse ao demandado o direito de se opor a tais medidas, estar-se-ia operando ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Ao contrário de negar o direito de se defender, o atual sistema o facilita. É que, inexistindo ação autônoma de execução, a defesa do devedor pode ser promovida e operacionalizada como mero incidente do processo, dispensada a propositura da ação de embargos. Bastará, para tanto, simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva. Terá o devedor, ademais, a faculdade de utilizar as vias recursais ordinárias, notadamente a do agravo, quando for o caso (cf. Teori Albino Zavascki, Embargos à execução com eficácia rescisória, sentido e alcance do art. 741, parágrafo único do CPC, RePro, 79/91).

162 Luiz Fux faz referência a “relevância do direito” e a “periculum in mora”; todavia, o termo verossimilhança melhor se adapta ao que se entende por relevância, de modo a desde logo fixar a sua extensão, num paralelo do que já cristalizou a doutrina e a jurisprudência a respeito (Reforma, p. 140). Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei também consideram que “em miúdos, são os clássicos fumus boni iuris e periculum in mora a legitimar a concessão de tutelas de urgência” (Reforma, p. 250).

163 Cf. Marcelo Abelha Rodrigues, A nova etapa da reforma, p. 166.

164 Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A nova execução, p. 160.

165 Luiz Fux a respeito menciona que “esses requisitos são cumulativos” (A reforma, p. 140).

166 O TJSP decidiu que embora relevantes os fundamentos da impugnação, posto que tem por objeto discutir excesso de execução, não restou demonstrado o segundo requisito necessário à atribuição do efeito suspensivo, qual seja, o de receio de grave e difícil reparação, “porquanto se limitou apenas a afirmar que o bloqueio de valores em sua conta corrente implicaria em sérios danos que poderiam levá-la à insolvência, nada comprovando nesse sentido” (TJSP, AI 1.196.316-0/4, de 30-10-2008, rel. Antonio Benedito Ribeiro Pinto). Em outra hipótese, foi também afastado o pleito de efeito suspensivo, por ser considerado que “não tem relevância a alegação de impenhorabilidade do imóvel gerador de despesas condominiais, ante o disposto no inciso IV do art. 3º da Lei 8009/90” (TJSP, AI 1200080-0/2, de 10-11-2008, rel. Clovis Castelo). Ainda em outra oportunidade, foi afastada a suspensividade porque “os documentos trasladados não permitiram concluir, com segurança, pela procedência da tese do recorrente” (TJSP-AI 578.445-4/6-00, de 11-11-2008, rel. De Santi Ribeiro). O TJSC decidiu de modo diferente, ao ter como suficiente o requisito de relevância (rectius evidência) do direito, por considerar que teria sido desde logo demonstrado, com os cálculos apresentados, o excesso de execução (TJSC-AI 2007.053475-3, de 21-7-2008, rel. Rodrigo Antonio). O TJRS decidiu que a penhora de bem de família constitui fundamento suficiente ao pedido de efeito suspensivo à impugnação (TJSC-AI 2007.029745-3, de 25-1-2008, rel. Hamilton Carli). O TJGO afastou a possibilidade de pedido de efeito suspensivo em sede de exceção de pré-executividade, por afronta ao disposto nos arts. 475-M e 791 do CPC. (TJGO, AI 62663-5/185, de 17-6-2008, rel. Alan S. de Sena Conceição). O TJPR concedeu efeito suspensivo parcial a impugnação, somente na parte controvertida (TJPR-AI 0494018-3, de 19-8-2008, rel. Regina Afonso Portes). O mesmo tribunal considerou reservada às “situações gravíssimas” a possibilidade de efeito suspensivo (TJRS-AI 70022682397, de 18-9-2008, rel. Artur Arnildo Ludwig).

167 O TJRS admitiu que o efeito suspensivo pode ser concedido ex officio, bastando que presentes os requisitos legais (TJRS-AI 70021459961, de 13-2-2007, rel. Luiz Ary Vessini de Lima).

168 A nova execução, p. 164.

169 Cf. Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magahães Bonicio, Execução civil: novos perfis, p. 58.

170 Decidiu o TJSP que, tendo sido oferecida caução idônea, irrelevante o fato de o agravado ainda não ter impugnado o feito, pois o dispositivo legal mencionado diz que “ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação” (TJSP-AI 1215076-0/9, de 25-11-2008, rel. Erickson Gavazza Marques).

171 Execução civil: novos perfis, p. 59.

172 Cf. José Manuel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 362.

173 Decidiu o TJSP por afastar a fungibilidade em caso que a impugnação gerou a extinção da execução, tendo sido interposto recurso de agravo de instrumento (TJSP-AI 567.436-4/0-00, de 7-10-2008, rel. Guimarães e Souza). Em ação de alimentos, o TJSP decidiu aplicável o disposto no art. 475-M, § 3º e, embora o devedor tenha denominado embargos a sua defesa, não tem direito à apelação (AC 602.228-4/4-00, de 4-1-2008, rel. Morato de Andrade). O mesmo tribunal considerou “erro grosseiro e inescusável” a interposição de apelação no lugar do agravo de instrumento (TJSP-AI 7.295.915-4, de 10-11-2008, rel. Correia Lima). No mesmo sentido: TJPR-AC 0481541-2, de 18-11-2008, rel. Luiz Cezar Nicolau; TJPR-AC 0527331-4, de 14-10-2008, rel. Valter Ressel.

174 “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. NATUREZA DE INCIDENTE PROCESSUAL. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE.

Acolhida a exceção de pré-executividade, sem extinção da execução, essa decisão desafia recurso de agravo de instrumento.

Na hipótese dos autos, inexiste qualquer dúvida objetiva a respeito do recurso cabível.

Recurso conhecido e provido” (REsp 457.181/PE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15-12-2005, DJ 6-3-2006, p. 285).

175 A nova execução, p. 229.

176 Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio bem anotam que “nem mesmo a infeliz alteração do conceito de sentença deve interferir com a resposta à questão consistente em saber qual a natureza do ato que decide a “impugnação”. Além das considerações já formuladas a propósito daquela inoportuna modificação legislativa, convém lembrar que o art. 475-M, § 3º, sem guardar coerência com a nova redação dada ao art. 162, estatuiu, ainda que por vias reflexas, tratar-se de decisão interlocutória se o processo de execução não for extintivo de sentença se houver extinção. Isso não está dito com todas as letras, mas, se está dito que cabe agravo de uma e apelação de outra, é o que pode se concluir. Portanto, a questão dos recursos está expressamente regulada pela lei e não deve haver margem para dúvida nessa matéria (Execução civil, p. 49).

177 As ideias a seguir correspondem, em síntese, àquelas adotadas pelo autores Marcelo José Magalhães Bonicio e Flávio Luiz Yarshell, na obra Execução civil: novos perfis, pp. 81-101.

178 Cf. Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. I, p. 133.

179 Cf. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t. I, p. 112.

180 Cf. Luiz Machado Guimarães, Do interesse à simples declaração, Estudos de direito processual civil, p. 164.

181 Ação declaratória, p. 175.

182 Cf. Alfredo Buzaid, in A ação declaratória no direito brasileiro, p. 182. No mesmo sentido, v. Celso Agrícola Barbi, in Ação declaratória principal e incidente, p. 52.

183 Cf. Adroaldo Furtado Fabrício, A ação declaratória incidental, p. 42.

184 Teori Albino Zavascky, Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, RePro, 109/52.

185 É evidente que, em circunstâncias assim, pouca ou nenhuma diferença existirá entre a sentença que reconhece a existência de um direito violado e o dever de alguém a pagar, fazer, não fazer ou entregar, da sentença que efetivamente condena alguém diante dos mesmos elementos.

186 Cfr. Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, 2000.

187 V., por todos, Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 45.

188 Cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Proporcionalidade e processo, p. 177.

189 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. CARÁTER DEFINITIVO DA EXECUÇÃO.

1. A execução fundada em título extrajudicial é definitiva, não assumindo natureza provisória, ainda que haja recurso de apelação no caso de improcedência dos embargos opostos pelo devedor.

2. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’ – Súmula n. 83/STJ.

3. Recurso especial conhecido pela alínea ‘a’ e não provido” (REsp 422.436/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º-6-2006, DJ 3-8-2006, p. 237).

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. RECURSO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. DEFINITIVIDADE. PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA.

PRECEDENTE DA EGRÉGIA CORTE ESPECIAL (ERESP 195.742/SP).

INEXISTÊNCIA DA DIVERGÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 168/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA AOS QUAIS É NEGADO SEGUIMENTO.

1. Em exame embargos de divergência admitidos por decisão ilustre do Ministro Francisco Falcão assim prolatada: “Trata-se de embargos de divergência opostos por USINA SÃO JOÃO (B. LYSANDRO) S/A contra acórdão da Segunda Turma deste Tribunal, da lavra do eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, nos autos do processo em epígrafe, assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO. RECURSO PENDENTE. DEFINITIVIDADE. PRECEDENTES.

1. O julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos levantados pelas partes.

2. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’ (Súmula 211/STJ).

3. É assente no âmbito deste Tribunal Superior o entendimento de que é definitiva a execução da decisão que julgou improcedentes os respectivos embargos ainda que pendente recurso de apelação.

4. Agravo regimental a que se nega provimento”. Aponta como divergente o AgRg no Agravo de Instrumento n. 491.930/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 15-9-2003, cuja ementa é do seguinte teor: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUTIVO FISCAL. EMBARGOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO ENQUANTO PENDENTE DE APRECIAÇÃO RECURSO DE APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 587, DO CPC. PRECEDENTES.

1. Omissis.

2. O Acórdão a quo indeferiu pedido de efeito suspensivo à apelação interposta em face de embargos à execução julgados improcedentes.

3. A mensagem do art. 587, do CPC, na parte em que dispõe ser definitiva a execução quando fundada em título extrajudicial deve ser interpretada com os limites postos pelo § 1º, do art. 739, do CPC, conforme a Lei n. 8.953/94, ao afirmar serem sempre recebidos com efeito suspensivo os embargos interpostos pelo devedor executado.

4. Surge como construção interpretativa lógica a conclusão de que a execução será definitiva, tão-somente, quando não forem interpostos embargos do devedor ou estes tenham sido julgados definitivamente, quer quanto ao mérito, quer por via de rejeição liminar.

5. Pendente a apelação contra a sentença que julga improcedentes, ou parcialmente procedentes, embargos do devedor, a execução não é definitiva, mas provisória, não podendo chegar, portanto, a atos que importem alienação. A alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé.

6. Precedentes da Primeira Turma desta Corte Superior.

7. Agravo regimental não provido.’ Em síntese, busca a embargante fazer prevalecer o entendimento no sentido de que a execução embargada não deve prosseguir definitivamente, deve permanecer suspensa enquanto os embargos tiverem vida, até a decisão final, ou seja, até o trânsito em julgado da sentença lá proferida.

Estando, em princípio, comprovada a divergência, ADMITO os embargos para discussão. 2. Não existe mais divergência no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça acerca da definitividade da execução de título extrajudicial ainda que pendentes de julgamento os embargos do devedor. Em recentíssimo julgado a Primeira Seção desta Corte de Justiça assim decidiu: ‘A execução é definitiva quando fundada em título extrajudicial (CPC, art. 587).

A interposição de apelação contra decisão de improcedência dos embargos à execução não tem o condão de afastar a sua definitividade’ (Pet 1690, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 13-2-2006). 3. Aplica-se, no caso, o verbete da Súmula 168: ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’. 4. Embargos de divergência aos quais se nega seguimento” (Pet 2.917/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10-5-2006, DJ 12-6-2006, p. 407).

190 Breves comentários sobre a Lei 11.382/06. Processo de execução de título extrajudicial, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin.

191 Ou seja, sentença não mais sujeita a recursos.

192 Que pode mudar seu entendimento após uma cognição exauriente.

193 Ou seja, sentença não mais sujeita a recursos.

194 Esse tem sido o entendimento da mais atualizada doutrina, de que destacamos: Leonardo da Silva Ferres Ribeiro, Execução provisória no processo civil, p. 93; Cassio Scarpinella Bueno, A execução provisória-completa na Lei 11.232/05 – uma proposta de interpretação do art. 475-O, parágrafo 2º do CPC, Processo e Constituição – estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Barbosa Moreira, p. 296; Ricardo Hoffmann, Execução provisória, p. 89, entre outros.

195 Execução civil, p. 505.

196 Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, p. 197.

197 O art. 587, não revogado, menciona que a execução é definitiva quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo. O art. 475-I, § 1º, dispõe que “É definitiva a execução de sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.

198 Execução provisória-completa, p. 294.

199 A respeito Roberto dos Santos Bedaque, que faz um profundo esquema de sistematização entre as tutelas sumárias e as de urgência (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, p. 401).

200 Execução civil, p. 93.

201 Execução provisória, p. 93. A propósito, decidiu o STJ pela possibilidade de execução provisória em ação de despejo: “PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. RECURSO DE APELAÇÃO RECEBIDO TÃO-SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO (INCISO V DO ART. 58 DA LEI N. 8.245/91). FALTA DE PAGAMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO DESPEJO (CAPUT DO ART. 64 DA LEI N. 8.245/91). CAUÇÃO. DISPENSABILIDADE. A FALTA DE PAGAMENTO DO ALUGUEL E DEMAIS ENCARGOS CONSTITUI INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO LEGAL (INCISO II DO ART. 9º C/C INCISO I DO ART. 23, AMBOS DA LEI N. 8.245/91). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – O mandado de segurança contra ato judicial só é admitido em casos excepcionalíssimos, ou seja, contra decisões ‘teratológicas’.

O ato de não emprestar efeito suspensivo a recurso que não o tem, não pode ser considerado ‘teratológico’. Ao contrário, está amparado na lei.

II – O caput do art. 64 da Lei n. 8.245/91 não ressalvou o inciso III do art. 9º. No entanto, dentre as obrigações do locatário consta, em primeiro lugar, a de pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação (inciso I do art. 23). Então, a falta de pagamento do aluguel implica, necessariamente, ocorrência de infração de obrigação legal (inciso II do art. 9º), e, nessa hipótese, dispensa-se a caução para a execução provisória do despejo.

III – Recurso ordinário conhecido e improvido” (RMS 3.289/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 13-6-1995, DJ 9-10-1995, p. 33615).

E em sede de mandado de segurança:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. DISPENSA DA CAUÇÃO. LEI 1.533/51, ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO.

1. Sentença de natureza mandamental, antes de transitada em julgado, pode ser cumprida provisória e imediatamente via simples notificação por ofícios, independentemente de caução ou de carta de sentença.

2. Precedentes iterativos.

3. Recurso improvido” (RMS 2.019/CE, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18-4-1994, DJ 23-5-1994, p. 12550).

202 Execução provisória e antecipação de tutela: dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo, p. 171.

203 A antecipação da tutela, p. 40.

204 Marinoni menciona a respeito que “é possível que o autor da demanda que objetiva declarar a legitimidade de um ato peça que o réu se abstenha de impedir a prática do ato que não poderia ser contestado se já houvesse sido proferida a sentença declaratória”. E prossegue: “No caso da demanda constitutiva, o autor pode requerer, mediante tutela antecipatória, que o réu se abstenha de praticar atos que possam impedir o exercício das faculdades que estão contidas no direito a ser constituído. É o que pode ocorrer, v.g., na ação constitutiva de servidão” (A antecipação, p. 48).

205 Execução provisória, p. 92.

206 A execução provisória-completa na Lei 11.232/05.

207 “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. PEDIDO COM FUNDAMENTO NO ART. 475-L DO CPC. NÃO CABIMENTO. PENHORA E AVALIAÇÃO. CAUÇÃO. DESNECESSIDADE.

– Dentro da nova sistemática de cumprimento das sentenças fixada pela Lei n. 11.232/05, que inseriu, entre outros, o art. 475-M no CPC, o próprio juiz pode suspender a execução, bastando, para tanto, que o executado comprove a presença dos requisitos legais.

– É defeso ao STJ exercer o controle sobre os atos praticados pelo juiz que preside a execução, deliberando a respeito per saltum. Esse controle deve ser exercido nas esferas ordinárias, valendo-se dos recursos e medidas judiciais que forem reputados convenientes, e não por esta Corte.

– Só haverá interesse da parte na interposição de medida cautelar originária neste Tribunal, visando a obstar a execução provisória de sentença, quando seu pedido tiver por fundamento matéria não enumerada no art. 475-L do CPC. Do contrário, deverá formulá-lo ao juízo de origem.

– A simples penhora e avaliação do bem não constituem atos que importem em alienação de propriedade, nos termos do que estabelece o art. 475-O, III, do CPC, de maneira que não se faz necessário, nesse momento, exigir dos exequentes a prestação de caução suficiente e idônea.

Processo extinto sem o julgamento do mérito” (MC 13.346/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 9-10-2007, DJ 25-10-2007 p. 165).

208 Execução provisória, p. 97.

209 “PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PERICULUM IN MORA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

I – A execução provisória encontra-se em seu início, não havendo se falar, por conseguinte, em levantamento de depósito em dinheiro e de atos que importem alienação de propriedade ou que possam resultar grave dano ao executado. Ressalte-se, ademais, que tais atos, na oportunidade em que forem praticados, serão condicionados à prestação de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo Juiz e prestada nos próprios autos, nos termos do artigo 475-O, CPC;

II – O artigo 475-O, § 2º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005, confere ao juiz da execução a possibilidade, e não o dever, de dispensar a prestação de contracautela, nas execuções provisórias decorrentes de ato ilícito, restringindo-as, contudo, ao limite de sessenta vezes o salário-mínimo (valor, diga-se de passagem, substancialmente inferior àquele que se executará provisoriamente) e condicionando-as à demonstração de necessidade;

III – Recurso improvido” (AgRg na MC 13.765/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 4-11-2008, DJe 28-11-2008).

210 A jurisprudência já vinha dispensando caução nos casos de crédito de natureza alimentar – STJ, Corte Especial, ED-Resp 152.729-PE, Rel. Min. Vicente Leal. Nota de rodapé 20 ao art. 588, de Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor, p. 668.

211 A reforma da reforma, p. 259.

212 Titulo executivo, p. 154.

213 A reforma da reforma, p. 255.

214 Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, p. 182.

215 Eficácia das decisões e execução provisória, p. 428.

216 Cumprimento de sentença, p. 159.

217 “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS DO DEVEDOR PENDENTE DE JULGAMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LIBERAÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇÃO (ARTIGOS 587 E 588 CPC).

1. É provisória a execução de título sentencial, quando há pendência de recurso.

2. Na execução provisória é possível o levantamento do valor da dívida depositada judicialmente, mas exige-se caução do credor, nos termos do art. 588, I, CPC.

3. A regra acima indicada deve ser relativizada, a depender da situação fática. Hipótese dos autos que justifica a dispensa da caução porque o levantamento diz respeito a valores incontroversos.

4. Recurso especial improvido” (REsp 693.698/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 8-3-2005, DJ 9-5-2005, p. 363).

218 Execução provisória, p. 213.

219 A propósito bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça, levando em conta justamente a ausência de risco, ao dispensar a caução no seguinte caso:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DE VALOR DEPOSITADO. DESNECESSIDADE DE CAUÇÃO. ‘CPC’, ART. 588.

1. A granítica jurisprudência do STJ dispensa a caução (art. 588, I e II, CPC), sob o arnês de que a continuidade dos depósitos para pagamento parcelado, por si, garante a executada, mesmo porque o crédito total do exequente é maior do que o valor da parcela a ser levantada.

2. Recurso improvido” (REsp 75.987/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2-9-1996, DJ 7-10-1996, p. 37591).

No mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA EM FASE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO PARCIAL DO DEPÓSITO. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. DESNECESSIDADE.

I – O princípio geral é o de que, na execução provisória, para garantir os danos eventualmente causados ao devedor, o credor terá que prestar caução, não podendo se esquivar deste ônus, imposto como condição para exercitar a faculdade de executar provisoriamente. Inteligência do art. 588 do CPC.

II – Malgrado seja essa a regra, cabe aplicá-la com temperamentos, em situação peculiar, que justifique a dispensa da caução, como ‘in casu’, onde a continuidade dos depósitos e a própria garantia do levantamento deferido.

III – Recurso desprovido, por unanimidade” (REsp 60.029/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1º-6-1995, DJ 19-6-1995 p. 18648).

220 Instituições, p. 218.

221 Cf. Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 115.

222 Execução civil – aspectos polêmicos, p. 323.

223 Ação executiva lato sensu e ação mandamental, p. 106.

224 Ação executiva, p. 120.

225 Título executivo, p. 28.

226 A defesa do executado por meio de ações autônomas, p. 78.

227 A reforma da reforma, p. 257.

228 Execução provisória, p. 193. A propósito, interessante o trato dado ao tema pelo Superior Tribunal de Justiça, no processo cautelar. Destaca-se:

“CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CAUÇÃO. DISCRIÇÃO JUDICIAL. A exigência de caução, no caso do art. 804 do CPC, é uma faculdade do juiz. Precedente. Recurso não conhecido” (REsp 140.386/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10-12-1997, DJ 16-3-1998, p. 148).

229 A nova execução, p. 203.

230 A defesa do executado e de terceiros na execução forçada, p. 18.

231 A nova execução, p. 90.

232 Rosalina P. C. Rodrigues Pereira traduz o entendimento de Chiovenda e Carnelutti, assim como de Liebman, que sustentam a tese da responsabilidade objetiva naquele sistema processual não só de lege contenda, no campo dos princípios, como também em face do direito positivo, socorrendo-se de argumentos derivados de algumas disposições particulares (Ações prejudiciais, p. 326). Araken de Assis destaca que nos dois dispositivos (CPC, arts. 574 e 588) está evidenciada a irrelevância do elemento subjetivo (culpa lato sensu) na caracterização da responsabilidade do credor (Manual, p. 464).

233 A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 103.

234 Processo de execução, p. 8.

235 Questões sobre a execução e os embargos do devedor, p. 175.

236 A responsabilidade objetiva no Código de Processo Civil – processo civil, evolução – 20 anos de vigência, p. 103.

237 A responsabilidade objetiva no Código de Processo Civil – processo civil, evolução – 20 anos de vigência, p. 120.

238 Manual, p. 465.

239 Cf. Glauco Gumerato Ramos, Daniel Amorim Assumpção Neves, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei, Reforma do CPC, p. 269.

240 A terceira etapa da reforma processual civil 2, p. 191.

241 Luiz Rodrigues Wambier afirma a respeito da nova regra: “Comentando o art. 575, II, do CPC, ao qual o novo art. 475-P, II, corresponde, a doutrina era tranquila no sentido de que se estava diante de caso de competência absoluta, razão pela qual não poderiam as partes dispor a respeito. O parágrafo único do art. 475-P do CPC, no entanto, faculta ao exequente requerer a execução em juízo distinto daquele que tenha processado ‘a causa no primeiro grau de jurisdição’” (CPC, art. 475-P, II), podendo também optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado. Os princípios que regulam a competência absoluta, assim, foram mitigados pelo art. 475-P, parágrafo único, do CPC, já que este preceito estabeleceu competência concorrente entre os três juízos referidos. A solução pela qual optou o legislador da reforma é capaz de tornar mais efetiva a execução, já que o juízo em que a sentença foi proferida não será, necessariamente, o local onde se encontram os bens a serem expropriados (Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 418-419).

242 Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “COMPETÊNCIA. Cumprimento de sentença. Remessa dos autos à Comarca do foro de localização dos bens a serem expropriados. Admissibilidade. Art. 475-P, parágrafo único, do CPC. Inocorrência de afronta ao art. 471, da mesma lei. Prevalência da harmonia entre as regras do ordenamento jurídico. Busca pelos princípios processuais da celeridade, economia e efetividade. Recurso improvido” (TJSP, AI n. 7.196.796-1, REL. DES. J.B. FRANCO DE GODOI, v.u., j. 5-3-2008). Destaca-se ainda julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA PELO RITO DO ART. 475-P DO CPC, COM REDAÇÃO DA LEI N. 11.232/05. PROCESSAMENTO PERANTE O JUÍZO DO LOCAL ONDE SE ENCONTRAM BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. POSSIBILIDADE. FACULDADE DO EXEQUENTE. APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NOVAS REGRAS AOS PROCESSOS EM CURSO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO” (TJRS, AI n. 70025590340, Rel. Des. Luiz Renato Alves da Silva, j. 31-10-2008).

243 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 1, p. 165.

244 Nesse sentido: Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr., Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa, p. 190; Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa, v. 1, p. 166.

245 A terceira etapa, p. 193.

246 A respeito, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “a executada é empresa idônea, com capital público, e a inclusão da beneficiária na folha de pagamento não oferece nenhum risco ao cumprimento da obrigação. A constituição do capital representa, nestas condições, pesado e desnecessário sacrifício que o juiz da execução pode dispensar. A partir da nova redação que recebeu o art. 475-Q do Código de Processo Civil, determinada pela Lei n. 11.382/2005, a constituição do capital deixou de ser obrigatória” (TJSP, AI N. 1201420-0/3, REL. DES. CARLOS ALBERTO GARBI, j. 20-10-08).

247 O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que: “Os bens reservados à garantia da prestação pensional não serão alienados, ao contrário, não poderão ser alienados, nem penhorados, enquanto durar a obrigação prestacional. Referidos bens apenas não serão bloqueados e colocados a gerar o rendimento com a qual os executados deverão solver a pensão mensal que lhes foi imposta” (TJSP, apelação cível n. 458.031-4/1-00, v.u., REL. DES. DIMAS CARNEIRO, j. 13-2-2008).

248 A fixação em salários-mínimos tem por objetivo exatamente a manutenção de tais limites, de modo a não resultarem defasados a ponto de se tornarem insignificantes, obscurecendo a sua finalidade. Muito se discutiu sobre a constitucionalidade dessa vinculação. O Supremo Tribunal Federal, referindo-se por exemplo ao dano moral, em algumas ocasiões, vedou expressamente a possibilidade, ainda que como mera equivalência, considerando que se estava, na verdade, criando uma indexação vedada pelo texto constitucional, a teor do disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal.

A propósito, já se decidiu:

“Dano moral. Fixação de indenização com vinculação ao salário-mínimo. Vedação constitucional. Artigo 7º, IV, da Carta Magna.

O Plenário desta Corte, ao julgar, em 1-10-97, a ADIN 1425, firmou entendimento de que, ao estabelecer o artigo 7º, inciso IV, da Constituição que é vedada a vinculação ao salário--mínimo para qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser cobrado”.

Esse entendimento, todavia, não tem sido unânime, nem aceito na prática, pela jurisprudência. O I TACSP decidiu a respeito que “a fixação em salários mínimos não encontra vedação no inciso IV, do artigo 7º da CF, pois essa norma somente veda a utilização como indexador, isto é, fator ou índice de correção monetária. O que ele impede é que o salário-mínimo seja usado para correção monetária de obrigações, como índice medidor da inflação, mas não como sanção pecuniária pelo descumprimento da obrigação”. Referida decisão menciona como base alguns julgados proferidos pelo próprio Supremo Tribunal Federal, nos quais consta que a vedação “não pode abranger as hipóteses em que o objeto da prestação expressa em salários-mínimos tem a finalidade de atender às mesmas garantias que a parte inicial do inciso concede ao trabalhador e à sua família, presumivelmente capazes de suprir as necessidades vitais básicas”.

O STJ assim também já admitia:

“Culpa da empresa de cervejas, que submeteu o seu mestre-cervejeiro a condições de trabalho que o levaram ao alcoolismo, sem adotar qualquer providência recomendável para evitar o dano à pessoa e a incapacidade funcional do empregado.

– Desnecessidade de formação de capital, bastando a inclusão em folha de pagamento, considerando-se o porte da devedora” (REsp 242.598/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 16-3-2000, DJ 27-11-2000, p. 168).

249 A nova etapa, v. 1, p. 171.

250 Breves comentários 2, p. 198.

251 A respeito, confira-se a ementa do STJ:

“AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS. ASSERTIVA DE JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’. FIXAÇÃO DO MONTANTE DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO” (REsp 85.685/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 3-12-1996, DJ 17-3-1997, p. 7508).

252 “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. FGTS. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.

2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas, o que não ocorre com a prescrição, que não pode ser reconhecida de ofício.

3. (...)

4. (...)

5. Recurso especial improvido” (REsp 585.828/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-12-2003, DJ 8-3-2004, p. 245).

253 DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 475-R E 652-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se o devedor não satisfaz a obrigação líquida e certa, consubstanciada em um título judicial, o requerimento do exequente é consectário lógico, dando ensejo à atuação do credor, por intermédio de seu advogado que, mesmo com as diversas reformas implantadas, não foi dispensado de postular em juízo” (AI 0449680-4, de 16-7-2008, rel. Dártagnan Serpa Sa). No mesmo sentido: TJPR, AI 052250-1, de 6-11-2008, rel. Eugenio Achille Grandinetti; TJSP-AI 7288394-4, de 3-1-2008, rel. Wellington Maia da Rocha; TJSP-AI 7277967-0, de 17-9-2008, rel. José Reynaldo.

254 TJSP-AI 576.242-4/5-00, de 13-11-2008, rel. Sebastião Carlos Garcia. No mesmo sentido: TJSP-AI 1182920-0/7, de 16-7-2008, rel. Marcos Ramos.

255 AI 565380.4/9-00, de 19-8-2008, rel. Ariovaldo Santini Teodoro.

256 RMS 21.741/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2-10-2008, DJe 20-10-2008; EREsp 770.847/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23-4-2008, DJe 19-5-2008; REsp 900.888/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12-3-2008, DJe 31-3-2008; REsp 916.238/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12-2-2008, DJe 26-3-2008; REsp 795.860/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8-5-2007, DJ 31-5-2007, p. 353.

— Parte II—

Execução de título extrajudicial

Texto atual: Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

Texto anterior: Art. 580. Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução.

Parágrafo único. Considera-se inadimplente o devedor, que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título executivo.

1. Inadimplemento e execução

Inadimplemento tem relevância à execução se a obrigação à qual se refere estiver consubstanciada em título executivo catalogado pelo ordenamento processual. Assim não considerava a regra do art. 580 do CPC anterior, a qual denotava, equivocadamente, que inadimplemento era suficiente para deflagrar execução.

O âmbito do processo, ademais, é inoportuno para trazer conceituação de inadimplemento, já que tratar do tema das obrigações e de seu descumprimento constitui matéria afeta ao direito material. Muito embora não se possam divorciar regras e conceitos nestas searas, até por conta do imprescindível nexo com vistas à efetividade da tutela jurisdicional¹, disso não resulta, contudo, que se devam infiltrar na seara processual conceitos oportunos ao direito civil.

Além da heterotopia² da norma, a definição nela encerrada pecava pela incompletude. Considerava o legislador inadimplente aquele que não satisfaz espontaneamente direito reconhecido pela sentença; sem atentar, no entanto, que nem todo direito que é reconhecido em sentença depende de execução.

Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni, demonstra que “nem toda sentença, para prestar a tutela jurisdicional do direito, necessita de atividade ulterior, ou seja, de execução”. Segundo o autor, há sentenças satisfativas, que são aquelas que prestam as tutelas declaratória e constitutiva, que prescindem de ulterior atividade executiva³.

O art. 580 do CPC comportava ainda ajuste à sistemática processual vigente, que admite execução com fundamento diverso de inadimplemento de obrigação consubstanciada em título. É o caso, por exemplo, de decisões proferidas com base (tutelas de urgência) que também oportunizam execução, embora sem modelo preestabelecido pelo legislador⁴.

Ademais, não contemplava a regra a execução para pagamento de soma em razão da conversão de execução específica. À conta da infungibilidade de dever e impossibilidade de entrega, a execução convola-se em execução por quantia certa, voltada à busca de soma (CPC, arts. 627 e 633), e o fundamento será diverso do inadimplemento da obrigação na forma reconhecida em sentença ou retratada em título.

De relevo anotar, por fim, que diferem no tocante ao procedimento as técnicas de execução para os títulos judiciais e extrajudiciais, o que ficou bem evidenciado com a reforma trazida pela Lei n. 11.232/2005. A atividade executiva na execução de sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia só será iniciada após a fluência do prazo de espera de 15 dias sem que ocorra a satisfação do débito, e desde que haja iniciativa (rectius: requerimento) do credor (CPC, art. 475-J)⁵-6. O mesmo não acontece, porém, com os títulos extrajudiciais, em que há necessidade de demanda autônoma e do transcurso do prazo de três dias após a citação do executado para que sejam deflagrados os atos de sub-rogação, desde que o seu comportamento não seja o pagamento (CPC, art. 652). A regra do art. 580 agora traz adaptação ao ordenamento vigente.

2. Obrigação, inadimplemento e mora

A obrigação antecede o inadimplemento, já que, como lembra Pontes de Miranda, sem que haja obrigação não há exigibilidade, e, portanto, não se pode falar em adimplemento⁷. Assim, sob a perspectiva do direito material, três fenômenos permeiam o tema: a obrigação, a exigibilidade e o adimplemento.

O adimplemento surge no mundo jurídico totalmente desligado da série de atos que o precederam e situado num plano diverso, esclarece Couto e Silva. Segundo o autor, “obrigar-se é submeter-se a um vínculo, ligar-se, pelo procedimento, a alguém em seu favor”⁸. O normal é o cumprimento da prestação e de consequência a liberação. Do contrário haverá inadimplemento, que, quanto aos efeitos, pode ser relativo ou absoluto⁹.

O inadimplemento relativo caracteriza a mora, que ainda permite o cumprimento da obrigação de modo proveitoso ao credor. Se isso não for possível, ter-se-á o inadimplemento absoluto, que ocorre “quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo”¹⁰.

A matéria trará reflexos ao campo da execução específica de dever infungível e de entrega de coisa. O inadimplemento nestes casos resulta em indenização pelo equivalente, que deve ser buscada em execução por expropriação, sem abrangência pela regra comentada¹¹.

3. O novo texto do art. 580 do CPC

O art. 580 do CPC dispõe agora que a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo. A modificação é salutar já que o inadimplemento não é o bastante para deflagrar execução, sendo necessário que o credor ostente um título executivo¹².

Bastante apropriada ainda a menção ao termo obrigação e à expressão insatisfação de obrigação, a fim de contemplar as demais hipóteses elegíveis de proteção através da via executiva.

É bem de se ressaltar ainda que os requisitos certeza, liquidez e exigibilidade são atributos da obrigação e não mais do título, dispondo nesse sentido o Código que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); e, além disso, que há nulidade da execução se o título executivo não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (CPC, art. 618, I)¹³-14.

Com efeito, não é o título que deve ser líquido, certo e exigível, mas sim a obrigação nele retratada. A instauração da via executiva depende, assim, de a) inadimplemento de obrigação líquida, certa e exigível, b) retratada em título executivo.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

Texto anterior: Art. 585 (...)

III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como o seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade.

A quantidade de títulos executivos extrajudiciais existentes no ordenamento jurídico brasileiro não encontra precedentes no mundo, motivo pelo qual a doutrina costuma criticar o constante aumento do rol desses títulos¹⁵.

Na reforma promovida pela Lei n. 11.382/2006, ao menos no que diz respeito aos contratos de seguro em geral, embora tenha ocorrido a criação de mais títulos executivos extrajudiciais, uma inexatidão existente no passado foi corrigida.

Ocorre que, na redação da regra anterior, somente o seguro de vida relacionado à morte, ou incapacidade, é que constituía título executivo extrajudicial, enquanto todos os demais não possuíam tal efeito.

A nova regra, mais concisa e correta, dispõe que todos os contratos de seguro de vida são títulos executivos extrajudiciais, eliminando, com isso, a injusta separação que existia no passado.

De fato, não há motivo que justifique a diferenciação entre os seguros relacionados à morte ao à incapacidade do segurado dos demais tipos de seguro, especialmente aqueles mais frequentes, como o de acidentes de trânsito, por exemplo.

Da simples análise da redação dos dispositivos legais fica fácil perceber que, em relação aos demais títulos executivos extrajudiciais, nenhuma alteração ocorreu.

Assim, nos termos da reforma ocorrida em 2006, somente os contratos de seguro de vida constituem título executivo extrajudicial, porque, para os demais, tendo em vista a necessidade de prova da incapacidade ou lesão, somente através do processo de conhecimento é que o credor obterá tutela jurisdicional.

Os beneficiários do seguro de vida devem instruir a inicial da execução com a apólice e a certidão de óbito, mas, se houver dúvida a respeito de quem seja o beneficiário, deve ser utilizado o processo de conhecimento para saná--la, porque a estrutura do processo de execução não comporta esse tipo de controvérsia.

Convém observar, ainda, que, na redação antiga, a regra se referia aos “contratos de hipoteca”, enquanto, após a reforma de 2006, a regra passou a se referir “aos contratos garantidos por hipoteca”.

Isso significa que, quando essa garantia for prestada por terceiro, tanto o devedor quanto o terceiro podem figurar no polo passivo da ação de execução, já que o título executivo não é mais o contrato de hipoteca, mas sim o contrato garantido por hipoteca¹⁶.

Merece registro também o contrato garantido por penhor, hipótese conhecida como “penhor convencional”, modalidade de direito real sobre coisa alheia regida pelas disposições contidas nos arts. 1.431 e seguintes, do Código Civil.

Cumprida a obrigação, o penhor é extinto (art. 1.435, IV, do CC), e o credor tem o encargo de restituir a coisa móvel que lhe foi dada em garantia.

O penhor é constituído pela transferência da posse de uma coisa móvel, com exceção do penhor rural, industrial, mercantil ou de veículos, em que as “coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar (art. 1.431, parágrafo único, do CC). Nota-se, a propósito, que o penhor tem a finalidade de estimular e facilitar a concessão de prédio e o fomento da produção”¹⁷.

Na hipótese de inadimplência, pode o credor promover a execução judicial (art. 1.433, IV, do CC) e requerer que a penhora recaia sobre o bem dado em penhor (art. 655, § 2º, do CPC).

Conforme consta no art. 1.433 do CC, pode o credor ficar na posse da coisa empenhada; reter a coisa empenhada até que corra a indenização das despesas devidamente justificadas que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; obter o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; e promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja fundado receio de que a coisa se perca ou deteriore, hipótese em que o preço será depositado em juízo.

O contrato garantido por anticrese é aquele em que há “direito real sobre imóvel alheio por meio do qual o credor obtém a posse do bem imóvel a fim de perceber-lhe frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital. Institui-se a anticrese por contrato, celebrado necessariamente através de escritura pública”¹⁸.

O credor pode, se desejar, reter a coisa até que a dívida seja saldada, porém, ao invés do que ocorre na hipoteca e no penhor, se a demanda executiva for movida, ele não terá direito de preferência algum, conforme consta na regra prevista no art. 1.509, § 1º, do CC.

Assim, no caso de existirem outras ações de execução contra o mesmo devedor, e ocorrer a penhora do mesmo bem, poderá ser instaurado o concurso de credores previsto no art. 711 do CPC, mas isso não significa que a anticrese garantirá algum direito de preferência ao credor.

A caução é simplesmente uma garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) ou pessoal (fidejussória), prestada voluntariamente pelo devedor ou por terceiro, que permite que o credor promova a execução diretamente contra o fiador¹⁹.

O art. 678 do Código Civil revogado disciplinava a enfiteuse, segundo a qual o proprietário de um determinado bem imóvel poderia fazer a atribuição perpétua do domínio útil a uma outra pessoa, e esta, por sua vez, ficava obrigada a pagar o foro e o laudêmio, além dos impostos e ônus reais que gravarem o imóvel.

O foro era, portanto, uma renda anual que o enfiteuta deveria pagar ao proprietário do imóvel.

Caso o enfiteura resolvesse alienar o imóvel, deveria permitir que o senhorio direto exercesse o direito de preferência na aquisição, mas, se esse senhorio não desejasse exercer tal direito, poderia exigir do enfiteuta uma compensação em dinheiro, estimada em dois e meio por cento do valor da alienação (art. 686 do antigo CC), que era chamada de laudêmio.

Nos termos da regra contida no art. 2.038 do novo CC, a partir da entrada em vigor desse diploma legal deixou de ser permitida a constituição de enfiteuses ou subenfiteuses, mantendo-se, no entanto, as já existentes, até sua extinção.

Evidentemente, em breve será desnecessária a menção ao foro e ao laudêmio no rol dos títulos executivos extrajudiciais.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

Texto anterior: Art. 585 (...)

IV – o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito.

A menção ao foro e ao laudêmio passou a ser feita no inciso IV do mesmo dispositivo legal, melhorando a sistematização dos títulos executivos extrajudiciais.

Além disso, houve um aperfeiçoamento da redação do inciso V, a qual passa a fazer menção ao crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, enquanto a redação anterior tratava apenas de contratos.

Com isso, nas hipóteses em que não há exigência de contrato, como aquelas previstas, por exemplo, no art. 401 do CPC, basta que o locador demonstre, por outros meios, a existência de um contrato de locação, para fazer jus à via executiva.

De maneira análoga ao que ocorre na ação monitória (art. 1.102-A do CPC), a prova documental não precisa ser constituída, necessariamente, de um só documento, isto é, tal prova pode estar representada por vários documentos, tais como recibos de aluguel ou, ainda, por correspondências assinadas pelo devedor, nas quais este reconhece a existência de uma dívida.

Daí por que, na nova reforma, não havendo disposição expressa em sentido contrário, poderá o credor valer-se de documentos diversos para a execução do crédito decorrente da locação, mesmo que não exista um contrato escrito a esse respeito.

O mesmo ocorre com os créditos acessórios da locação, como as despesas de condomínio e as parcelas do Imposto Predial, Territorial e Urbano (IPTU), agora abrangidos pela lei em rol mais extenso do que aquele anteriormente adotado pelo legislador.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se--á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

§ 1º (Revogado.)

§ 2º (Revogado.)

Texto anterior: Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar--se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

§ 1º Quando o título executivo for sentença, que contenha condenação genérica, proceder-se-á primeiro à sua liquidação.

§ 2º Quando na sentença há uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e a liquidação desta.

O art. 586 do CPC, mantendo coerência com a regra do art. 580, dispõe que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível. No mesmo sentido, o art. 618, I, considera nula a execução se o título executivo não corresponder à obrigação certa, líquida e exigível.

Adotando estilo técnico, o legislador corrigiu a impropriedade do texto anterior, já que certeza, liquidez e exigibilidade são atributos do direito pressupostamente existente ao título, uma vez que não é o título que é líquido, certo e exigível, e sim a obrigação nele consubstanciada²⁰.

Assim já entendia Dinamarco, ao considerar inadequado falar em título líquido, certo ou exigível, como se ele fosse suscetível de ser dimensionado e quantificado em unidades; ou como se pudesse ser exigido por alguém. Mas a lei brasileira, prossegue,

“(...) desprezando o bom exemplo italiano (CPC, art. 474) insiste em associar esses predicados ao título e não ao direito, ou à obrigação. A exigibilidade do crédito, que ordinariamente comparece nos textos legais e nas práticas forenses ao lado da certeza e da liquidez (art. 586), não tem relação alguma com o título nem com sua função de tornar adequada a tutela executiva, mas com a necessidade da tutela jurisdicional”²¹.

O sistema anterior feria o caráter de abstração do título, uma vez que predicar-lhe com certeza significa entender que o juiz deve realizar alguma cognição acerca da existência do direito²².

Na verdade, existência diz respeito à obrigação preexistente ao título, e já identificada em todos os seus elementos (ex.: sujeitos e objeto). E isso é diverso de exigibilidade (ausência de contraprestação do credor, termo ou condição).

Liquidez, por fim, também diz respeito à obrigação. Dizer que obrigação é líquida significa entender que está perfeitamente dimensionada em sua quantidade, ou que esta possa ser determinável, seja por meros cálculos ou por providências inerentes à liquidação.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).

Texto anterior: Art. 587. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo.

A tudo aqui se aplica o que antes foi dito a respeito do conceito de provisoriedade, de modo que a modificação trazida no texto atual que se deu ao art. 587, indicando como provisória a execução em razão da pendência de decisão acerca da sentença de improcedência dos embargos, não torna de fato interina a execução, pois o título é que se encontra pendente.

Ao contrário do que ocorreu com o CPC de 1939, tanto o CPC de 1973 quanto as reformas que este sofreu insistem em estabelecer definições que, no mais das vezes, só servem para criar polêmicas.

A redação atual deixa de fazer menção às execuções amparadas em títulos executivos judiciais, porque estes passaram a ser regrados pelas disposições previstas, a esse respeito, no art. 475-O, do CPC.

Há, em tal redação, um grave equívoco. Ocorre que a execução amparada em título extrajudicial começa e termina em regime definitivo, isso porque a lei dá aos títulos executivos a certeza e a exigibilidade necessárias para iniciar a execução, e não pode, no curso desta, transformá-la em provisória.

Em outras palavras, o título executivo extrajudicial pode ser definitivo ou provisório, sendo que este último, evidentemente, pode se transformar em definitivo com o passar do tempo, mas o inverso não é possível, caso contrário não faria sentido chamar de definitivo o título que pode se transformar em provisório²³.

A única explicação para este equívoco está no inusitado regime de provisoriedade criado na reforma provocada pela Lei n. 11.382/2006.

No passado, a execução era definitiva, quando não pendia mais nenhum recurso que pudesse modificá-la, hipótese em que o credor não estava obrigado a prestar a caução mencionada no art. 475-O, III, do CPC (antes exigida pela regra prevista no art. 588, do mesmo diploma legal, revogada pelas disposições da Lei n. 11.232/2005).

A execução provisória, por sua vez, instaurada na pendência de um recurso recebido apenas no efeito devolutivo, embora permitisse a alienação de domínio (art. 475-O, III), exigia caução do credor.

Nos dois casos, a provisoriedade, ou não, dependia do grau de estabilidade do título executivo que dava suporte à execução, conforme firme entendimento da jurisprudência, segundo o qual, mesmo no caso de improcedência dos embargos à execução, a apelação, recebida só no efeito devolutivo (art. 520, V, do CPC), não poderia provocar a conversão de um título definitivo em um provisório²⁴.

Em outras palavras, se a execução era iniciada por um título, judicial ou extrajudicial, definitivo, não se transformava em provisória dali para a frente, mesmo na pendência do recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedentes os embargos.

Na atual sistemática, no entanto, a execução dos títulos extrajudiciais “é provisória enquanto pendente apelação da improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo” (art. 587 do CPC).

Não satisfeito com o enfraquecimento de um entendimento jurisprudencial já consolidado, o legislador foi mais além, criando um aparente enigma processual, pois, se os embargos foram recebidos no efeito suspensivo, não poderia o exequente promover a execução provisória, visto que tudo estaria suspenso.

A chave da solução deste enigma está na redação do novo art. 739-A, do CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006, segundo a qual, os embargos do executado, em regra, não terão mais efeito suspensivo.

Por outro lado, segundo a regra do § 6º, deste dispositivo legal, “a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens”.

Assim, pode ocorrer a concessão de efeito suspensivo aos embargos, hipótese em que, apenas para a efetivação dos atos de penhora e de avaliação, a execução prossegue como “provisória”, mesmo diante da concessão do efeito suspensivo.

A atual redação do art. 587, na verdade, provocou a derrubada de um entendimento já consolidado em jurisprudência, criando um novo conceito de execução provisória, totalmente desvinculado da estabilidade do título executivo.

Em resumo, o fato de ter sido concedido, ou não, efeito suspensivo aos embargos, não determina a natureza do título executivo, posto que, na sua formação, tanto judicial quanto extrajudicial, o título não estava sujeito a alterações, isto é, era definitivo²⁵.

A nova lei, neste ponto, é prejudicial ao credor, e a aplicação deste dispositivo aos feitos pendentes provocará muitos problemas.

Mais ainda, vigente o art. 588 do CPC, temos que, também atinente à execução por título extrajudicial e desde que mediante caução, serão ultimados os atos expropriatórios, resolvendo-se em perdas e danos a eventual modificação que lhe sobrevenha, o que impõe à execução o caráter de definitividade²⁶.

Araken de Assis²⁷, antes registrando que o art. 520, V, do CPC consagrou a não suspensividade ao recurso tirado contra a sentença de improcedência dos embargos, acentua que “não existe a menor base de convencimento, dentro do sistema, para se concluir pela provisoriedade da execução. Ela prosseguirá definitivamente”.

A diferença que se assinala com o sistema anterior, que privilegiava a definitividade em prol da execução de título extrajudicial, é que dispensava a caução para o regular processamento da expropriação, resolvendo-se em perdas e danos, fosse o caso, posteriormente.

Em razão da reforma – e aqui não mais cabe discutir o aspecto conceitual, devidamente explorado nos comentários ao art. 475-O –, a pendência do recurso de apelação tirado contra a sentença de improcedência dos embargos impõe a prestação de caução, como garantia da responsabilidade objetiva do credor exequente perante o devedor executado, sem prejuízo do prosseguimento da execução, como se definitiva.

A modificação textual, portanto, revela verdadeiro retrocesso, posto que a ausência de suspensividade aos embargos e seu decreto de improcedência revelam, a priori, que o executado-embargante não logrou demonstrar razão que lhe favoreça e, mesmo assim, impõe-se ao credor a onerosa prestação de caução, ônus que poderá impedir sua atuação, ainda que evidenciado o direito creditório.

Mauricio Gianico²⁸, a respeito, menciona que “o projeto faz, do ponto de vista técnico, nesse particular, uma grande confusão, indevidamente misturando os conceitos de suspensividade e definitividade. A execução que nasce definitiva não se transmuda para provisória diante de eventual e superveniente veiculação de embargos por parte do executado. Os tribunais brasileiros já estabeleceram que o caráter definitivo perdura e essa execução, mesmo na pendência de apelação contra a sentença que venha a rejeitar a impugnação do executado, não fica condicionada aos requisitos inerentes à execução provisória. Essa orientação tem por pressuposto sistemático a agilização da Justiça, proporcionando meios para a tutela jurisdicional tão pronta quanto possível”.

Mais razoável seria manter a definitividade da execução, como assumido no ordenamento que antecedeu reforma (Súmula-STF 317), facultando ao juiz a exigência, em razão de eventuais circunstâncias do caso concreto, capazes de dar nota à irreversibilidade contra o devedor²⁹.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;

Texto anterior: Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real.

A norma está inserida no âmbito da responsabilidade patrimonial, cuidando da vinculação dos bens à execução em hipótese de sucessão a título singular.

Quanto ao processo de conhecimento, dispõe o art. 42 do CPC que “a alienação da coisa ou do direito litigioso não altera a legitimidade das partes”, de modo que a coisa alienada fica vinculada ao processo ingressando ou não o sucessor como parte, diante dos contornos da coisa julgada material.

Quanto à execução, o inciso I do art. 592 alcança a execução para entrega de coisa, evidenciando o direito de sequela oponível erga omnes. Por essa razão, o texto anterior aludia à responsabilidade patrimonial do sucessor a título singular em execução fundada em direito real.

No entanto, a obrigação de entrega de coisa pode ter fundamento em direito pessoal, o qual, embora a princípio não oponível a terceiros, dá ao credor o direito de obter a entrega ou restituição do bem³⁰.

Sobre o tema, José Maria Rosa Tesheiner afirma que a responsabilidade patrimonial

“(...) não se restringe às ações reais, mas apanha também as reipersecutórias. Também abrange as ações reipersecutórias a norma do art. 42, § 3º: ‘A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.’ E conclui assim que a coisa fica litigiosa nas ações reais e reipersecutórias, entendendo-se por reipersecutórias as ações pessoais em que se pede coisa certa”³¹.

Nesse sentido, dispõe o art. 626 do CPC que, “alienada à coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la”. E a norma não se limita à obrigação de entrega fundada em direito real, abarcando também a obrigação com fundamento em direito pessoal.

O legislador processual não foi incoerente. Apenas não havia formulado claramente a síntese, segundo ensina Tesheiner. Atento ao direito material – pois o processo não é senão instrumento de sua aplicação –, verificou que, tratando-se de ações reais, a extensão da sentença ao sucessor a título singular era uma decorrência lógica da natureza do direito nela declarado. E enunciou, pois, a norma do art. 592, I, do CPC. Tratando-se, porém, de direitos pessoais, cumpria-lhe distinguir, porque uns são e outros não, oponíveis a terceiros. Entretanto, a ciência processual foi incapaz de lhe fornecer um critério para a distinção. Limitou-se, por isso, a enunciar a regra do art. 42, § 3º, deixando à doutrina o encargo de estabelecer a distinção, que é absolutamente necessária, sob pena de se transformar o processo em instrumento de destruição do direito material³².

Quer se trate de ação real ou pessoal, é preciso que ocorra aquisição derivada para que a sentença proferida entre as partes originárias estenda os seus efeitos ao adquirente ou subadquirentes (CPC, art. 42, § 3º). Para que a sentença seja exequível contra sucessor a título singular (CPC, art. 592, I), é preciso que haja sucessão, isto é, que o direito do sucessor seja dependente do direito do vencido.

Assim, quando se trate de ação real (CPC, art. 592, I), a sentença proferida entre as partes originárias não estende os seus efeitos ao adquirente, se originária a aquisição. De outro lado, ainda que se trate de ação pessoal, a sentença proferida entre as partes originárias atinge o adquirente (CPC, art. 42, § 3º), desde que derivada a aquisição. A dicotomia direitos reais e direitos pessoais não é satisfatória. A ampliação dos efeitos da sentença ao adquirente e aos subadquirentes é uma necessidade lógica, decorrente da integração dos sistemas de direito material e processual, não só quando se trate de direitos reais, mas também quando se trate de direitos pessoais oponíveis a terceiros. Os arts. 592 e 593 do CPC apenas mencionam as ações reais porque, de regra, “o titular de direito pessoal não pode seguir em mãos de terceiros os bens alienados pelo devedor”.

Mas a regra não é absoluta e comporta exceções. Exemplo: se o locatário propõe ação para haver a coisa locada, a sentença é exequível contra o adquirente, se fundada em contrato registrado, com cláusula de vigência no caso de alienação (Código Civil, art. 1.197).

De qualquer modo, a fórmula adotada pela Lei n. 11.382/2006 traz razoabilidade ao tema, conquanto proclama a responsabilidade do sucessor quer se trate de obrigação fundada em vínculo real ou pessoal; e assim, em ambos os casos, a transferência do bem a terceiro não inibe a atividade executiva³³.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:

(...)

IV – intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.

Texto anterior: Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que:

(...)

IV – não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução.

A aplicação das sanções no processo é governada pelo princípio da boa-fé, o qual exige que as partes procedam com lealdade, probidade e dignidade.

Os arts. 14 e 18 do CPC, direcionados a ambos os litigantes, tipificam condutas passíveis de punição. Já ao campo da execução foi reservada norma especial, a qual estabelece comportamentos específicos do executado considerados atentatórios (CPC, art. 600).

O princípio da tipicidade rege o tema, informando a lei quais as condutas passíveis de punição. Destaca-se o inciso IV, o qual, na redação anterior, considerava atentatório o ato do devedor que não indica onde se encontram os bens sujeitos à execução.

Reside o fundamento da norma na prevenção contra ato do executado que deixe de indicar bens, inviabilizando o resultado do processo. Por essa razão, como afirma Alberto Camiña Moreira, “o dispositivo transcende à dignidade da Justiça, para conectar-se, diretamente, à efetividade do processo”³⁴.

Não se acomodava na regra a conduta do executado que deixasse de nomear bens à penhora em 24 (vinte e quatro horas), que tinha como consequência única a devolução dessa faculdade ao exequente, e não o reconhecimento do ato atentatório³⁵.

Assim restringido o tema, a omissão em indicar bens penhoráveis não era suficiente para impor a penalidade, entendendo Teori Zavascki ser indispensável: (i) a não localização de bens sujeitos à execução; (ii) a demonstração de que o devedor sabe onde eles se encontram; e (iii) a negativa do devedor em fazer a indicação de onde e com quem se encontram. Não seria justo, afirma, “apenar o devedor pelo só fato de não ter condições patrimoniais para suportar a dívida. O que a lei busca penalizar é o devedor recalcitrante, aquele que, sabidamente detentor de patrimônio penhorável, se nega a submetê-lo à constrição”³⁶.

Imperativo da aplicação da sanção, assim, era a conduta intencional do executado em ocultar bens, dificultando ou impedindo a penhora. A simples omissão não era punida, só se caracterizando o ato atentatório quando o credor apresentasse bens de forma concreta demonstrando a má--fé do devedor”³⁷-38.

Diante deste cenário, o dispositivo se tornava letra morta, “ficando o juiz desprovido de meios expeditos e eficientes para desincumbir-se da prestação adequada da tutela executiva a que o credor tem direito”³⁹; mesmo porque, a requisição de informações sobre a existência e localização de bens do executado era medida excepcional.

A regra, contudo, era adaptada à anterior sistemática, em que havia a previsão de indicação de bens à penhora pelo devedor. No contexto da Lei n. 11.382/2006, a indicação de bens é preferencial ao exequente; ao executado se atribui o dever de indicação apenas se for intimado pelo juízo (CPC, art. 652).

Dessa forma considerando a dificuldade de caracterização da conduta atentatória – já que não havia o dever processual de indicar bens –, o legislador alterou a redação do inciso IV do art. 600 do CPC para fazer constar que tipifica ato atentatório a conduta do executado que, intimado, não indica em cinco dias quais e onde se encontram os bens penhoráveis, bem como seus respectivos valores.

Ainda quanto ao âmbito da inovação processual, o § 3º do art. 652 dispõe que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora”. Além disso, o novo § 1º do art. 656 estabelece que “é dever do executado (CPC, art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora” (CPC, art. 14, parágrafo único).

Assim, a indicação de bens foi erigida à categoria de dever processual, caracterizando-se o descumprimento com a mera omissão da informação, sem perquirir a intenção; o que não impede, por óbvio, comprove o executado não ostentar bens penhoráveis, a afastar a tipificação do ato.

Sobre o tema, Misael Montenegro Filho afirma que, após a reforma processual, a sanção incide de modo automático, independentemente do elemento subjetivo. Afirma o autor que “a só fluência do prazo de cinco dias, sem a prática do ato esperado (indicação da localização de bens passíveis de constrição), gera a penalidade, apenas afastada quando o devedor demonstra que não possui bens penhoráveis, ou que os existentes são protegidos pela redoma da impenhorabilidade. O ônus da prova recai sobre o devedor”⁴⁰.

No mesmo sentido, Maurício Giannico entende que fica superado o entendimento antes consagrado pela jurisprudência, segundo o qual “a indicação de bens seria mera faculdade (ônus) do devedor. Trata-se, como se disse, de um dever a que está submetido o executado”⁴¹.

Neste sentido têm decidido os Tribunais, a exemplo do que se destaca:

“É verdade que, com a nova redação do art. 600, IV, do CPC, introduzida pela lei n. 11.382/06, o devedor passou a ter o dever de indicar onde se encontram os bens suscetíveis de penhora, com os respectivos valores (cf. Carlos Alberto Carmona, CPC interpretado, Atlas, 3ª ed., pp. 1962/1963). Como bem observa Humberto Theodoro Junior ‘Não se pode mais condicionar a sanção à conduta comissiva e intencional de obstruir a penhora por meio de ocultação dos bens exequíveis. Bastará não cumprir o preceito judicial para incorrer na sanção legal. As partes têm o dever de cooperar na prestação jurisdicional, inclusive na execução forçada. Não revelar os bens penhoráveis, por isso, é um ato atentatório à dignidade da justiça’ (A reforma da execução do título extrajudicial, Forense, 2007, pp. 330/331; Helena Najar Abdo, O ato atentatório à dignidade da justiça na nova execução civil, in Execução Extrajudicial, obra coletiva coordenada por Suzana Henriques da Costa, Quartier Latin, 2007, pp. 144/148; Luís Otávio Siqueira de Cerqueira, Atos atentatórios à dignidade da Justiça, in Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior, obra coletiva, RT, 2007)”⁴².

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, a propósito do art. 600, IV, do CPC, que não há presunção de má-fé do executado na imposição de pena em caso de descumprimento, cuidando a norma de meio de coagir a parte a cumprir determinação judicial⁴³.

Em outro julgado, o mesmo Tribunal demonstra que antes do advento da Lei n. 11.382/2006, prevalecia o entendimento de que a mera omissão do devedor quanto à indicação e localização dos bens não caracterizava ato atentatório à dignidade da justiça, sendo a sanção aplicável apenas às situações em que ele procurava esconder ou desviar bens, visando frustrar a tutela executiva. “Com a nova redação do art. 600, IV, do CPC, introduzida pela lei n. 11.382/2006, esse entendimento não pode subsistir. A alteração do dispositivo é substancial, pois o devedor passou a ter o dever de indicar onde se encontram os bens suscetíveis de penhora, com os respectivos valores”⁴⁴.

A redação atual, de modo mais amplo, estabelece o dever de informar não só “quais” são os bens penhoráveis, mas também “onde” se encontram e “qual o seu valor”, o que vem de encontro com entendimento jurisprudencial, que considera ato atentatório a omissão do executado em não indicar o local em que se encontram os bens de sua propriedade⁴⁵.

O inciso IV do art. 600 do CPC convive em harmonia com o novo sistema da execução, onde a prioridade quanto à indicação de bens penhoráveis é do exequente (CPC, art. 652, § 2º), mas ao mesmo tempo estabelece dever ao executado, caso o credor tenha desconhecimento a esse respeito.

Logo, estas novas disposições conjugadas, mais que voltadas ao resguardo da dignidade da atividade jurisdicional, visam garantir efetividade à execução para pagamento de soma, na hipótese de o executado deixar de atender à determinação judicial de informar sobre os bens de sua propriedade e local em que se encontram, descumprindo assim o dever processual. Neste caso, será punido com a aplicação de multa de até 20% sobre o valor atualizado da execução (CPC, art. 601, caput).

A propósito da aplicabilidade do dispositivo, convém fazer uma ressalva: o executado que não tiver bens passíveis de penhora, intimado para indicação de patrimônio, não será punido. Mas tendo em conta o dever processual, deverá informar ao juízo essa condição, já que “a omissão atrapalha o curso do processo, devendo, nesse caso, ser aplicada a punição prevista no art. 601, caput, do CPC”⁴⁶.

Quanto à extensão da norma, Maurício Giannico bem destaca que o critério principal a ser observado é “a utilidade da declaração a ser prestada pelo devedor, naturalmente tendo-se em vista que o escopo da norma em comento é propiciar a efetiva satisfação dos direitos do credor. Por isso”, prossegue, “a informação a ser prestada pelo executado deve ser a mais completa possível”⁴⁷-48.

A intimação para indicar bens, como bem decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná, valendo-se de interpretação lógica, sistemática e teleológica das novas regras introduzidas para o sistema de execução, poderá ser realizada na pessoa do procurador constituído:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA CREDOR SOLVENTE. EXECUTADO. DEVER DE INDICAR BENS PASSÍVEIS DE PENHORA (ART. 600, IV, CPC). PENA DE MULTA (ART. 601, CPC). INTIMAÇÃO NA PESSOA DE SEU PROCURADOR JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 652, § 4º, CPC. PROCESSO DE EXECUÇÃO. REFORMA. LEI 11.382/2006. 1 – De acordo com as recentes alterações do processo de execução e por meio de interpretação lógica, sistemática e teleológica, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora, sob pena de incidir em multa, pode ser feita na pessoa de seu procurador constituído (art. 652, § 4º do CPC). 2 – Agravo de instrumento conhecido e provido”⁴⁹.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – com o título executivo extrajudicial;

Texto anterior: Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença (art. 584).

1. A petição inicial da ação de execução

A execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial se desenvolve mediante processo autônomo, que se inicia mediante uma petição inicial, com observância dos requisitos do art. 282 e seguintes do CPC.

Para que a demanda executiva seja apta (pressuposto processual de validade) devem ser observados ainda os requisitos enunciados pelo art. 615 do CPC, cumprindo ao exequente indicar a espécie de execução e requerer a intimação do credor com garantia real, do terceiro garantidor e do cônjuge, se pretender a penhora de bem imóvel. Tal exigência consta, aliás, dos §§ 1º e 2º do art. 655, e como a Lei n. 11.332/2006 faculta ao exequente indicar bens na inicial (CPC, art. 652, § 2º), este é o momento oportuno para requerer a intimação daqueles terceiros.

Na inicial faculta-se ainda ao exequente requerer extração de certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação em órgãos de registro de bens que possam ser objeto de futura constrição (CPC, art. 615-A).

O requerimento de citação foi substancialmente modificado pelo novo ordenamento: agora o exequente deve requerer a citação do executado para pagamento do débito em 3 (três) dias, sob pena de penhora e avaliação, e não mais para pagamento em 24 (vinte e quatro) horas ou nomeação de bens, sob pena de penhora (CPC, art. 652, caput). E tais bens, como se assinalou, podem ser indicados pelo exequente na inicial (CPC, art. 652, § 2º).

Convém mencionar ainda que a Lei n. 11.382/2006 admite a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, facultando ao magistrado requisitar à autoridade supervisora do sistema bancário informações sobre a existência de numerário em conta-corrente do executado, podendo no mesmo ato decretar sua indisponibilidade até o valor indicado na inicial (CPC, art. 655-A).

Como o “dinheiro” integra o primeiro lugar no elenco de bens penhoráveis (CPC, art. 655, I), o exequente pode se valer dessa faculdade na inicial, requerendo ao magistrado que seja feita a requisição, mesmo antes da citação do executado, para evitar a dissipação do numerário.

Aplica-se também à execução por quantia fundada em título extrajudicial o art. 283 do CPC, o qual dispõe que “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Essa regra deve ser conjugada com o art. 614 do CPC, o qual exige, no inciso I, que a inicial seja instruída com o título executivo extrajudicial (CPC, art. 614, I).

Evidente ainda que a inicial da demanda executiva está sujeita ao controle de admissibilidade pelo juízo, podendo ser indeferida, de plano, se descumpridas as exigências do art. 285 do CPC. Além disso, o art. 616 traz regra específica ao campo da execução, dispondo que, “verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 dias, sob pena de ser indeferida”.

2. A consagração da autonomia da execução para os títulos extrajudiciais

O art. 614, I, dispõe que a petição inicial deve ser instruída com o título executivo extrajudicial, e não mais “com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença”. A ressalva foi eliminada, já que a execução fundada em sentença agora se submete à disciplina do cumprimento de sentença (CPC, arts. 475-J e seguintes).

Regra como essa evidencia a autonomia do processo de execução para os títulos executivos extrajudiciais, contrariamente ao modelo de execução desenhado para os títulos judiciais, em que se dispensa a instauração de um novo processo.

Ilustrando o tema, Marinoni e Arenhart afirmam que:

“(...) porque esses títulos não gozam das mesmas garantias dos títulos judiciais, não tendo sido formados com atenção às garantias básicas do processo, o rito utilizado para permitir a sua execução não segue os mesmos padrões que orientam a execução de títulos judiciais. Há variações significantes de procedimento, dirigidas, especialmente, a proteger o suposto devedor contra uma execução injusta. Por isto, é necessária a formação de um processo – até então inexistente –, com a convocação formal do executado para participar”⁵⁰.

Quanto aos títulos judiciais, de outro lado, a execução não é instaurada mediante petição inicial (acompanhada do título), mas através de mero requerimento do credor, após transcorrido o lapso de 15 (quinze) dias para pagamento espontâneo do débito (CPC, art. 475-J).

A execução, neste caso, se desenvolve em módulo seguinte à etapa de conhecimento. Com isso, não se quer dizer que a execução da sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia se submeta ao impulso oficial. Afirmação nesse sentido é afastada pela necessidade de requerimento do credor.

O que se quer evidenciar, apenas, é que essa atividade – executiva – constitui agora mera etapa (rectius: fase) de um processo único, sincretizado.

Após o momento em que o débito se torna exigível, o advogado do executado (este é o entendimento que tem prevalecido) será intimado para pagar o débito em 15 (quinze) dias, sob pena de acréscimo de multa de 10% (dez por cento). Se o executado não efetuar o pagamento, o exequente pode requerer o início da atividade executiva. E para isso tem o prazo de seis meses, sob pena de arquivamento dos autos.

Há que se ter em conta, assim, que o inciso I do art. 614 marca a diferença das técnicas processuais adotadas pelo ordenamento, exigindo somente para a execução dos títulos extrajudiciais a instrução da demanda com o título, já que tocante aos títulos executivos judiciais a instauração da execução independe de demanda (ação), mas apenas de requerimento do credor.

Releva anotar ainda que a autonomia do processo de execução não foi totalmente eliminada para os títulos judiciais. O parágrafo único do art. 475-N do CPC prevê que, para as hipóteses dos incisos II, IV e VI (sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira homologada pelo STJ), será ordenada a citação do devedor no juízo cível.

Neste caso, continuará havendo processo autônomo de execução quando o título executivo judicial for sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral ou sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal, caso em que se exige ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. Sobre o tema, Sérgio Shimura afirma que

“esse diverso tratamento, dispensado às sentenças penal, arbitral e estrangeira, resulta do fato de essas sentenças, diversamente do que acontece com as sentenças em geral, carecem de um processo de conhecimento. No processo civil, a sentença foi nele proferida, permitindo inaugurar-se uma fase de cumprimento para se transformar em situação de fato a sentença condenatória. Já no caso da sentença penal condenatória, precisa esta de um suporte no juízo cível, já que a execução não se dá nos autos da ação penal. O mesmo se diga da sentença arbitral, porquanto os autos do processo arbitral, mesmo quando entregues à parte, servem apenas para instruir o pedido de execução, tratando-se, pois, de autos findos no juízo arbitral. A sentença estrangeira, por seu turno, é executada perante a justiça federal mediante carta de sentença extraída dos autos da homologação perante o STJ (art. 484 do CPC)...”⁵¹.

Nessas hipóteses, como não houve anterior citação em processo de conhecimento perante o juízo cível, há necessidade de citação para a execução. Não se terá iniciado um processo sincretizado, diante da regra de competência, já que o título é originário de juízo diverso em que se processará a execução, e esta não será fase ou etapa da fase cognitiva, diante da necessidade de citação.

Contudo, não há razão para que não se apliquem as regras do cumprimento. Esse entendimento, sem dúvida, resultaria em tratamento diverso a situações semelhantes, já que a sentença condenatória, a arbitral e a estrangeira, embora originárias de outro juízo, também têm natureza judicial, a afastar a aplicação do Livro II.

Nesse sentido é o entendimento de Rodrigo da Cunha Lima Freire, Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos e Rodrigo Mazzei: “a imposição de ato citatório nessas três hipóteses (art. 474-N, parágrafo único) decorre da própria natureza das coisas, e em hipótese nenhuma significa a inauguração de um processo de execução. A situação, portanto, não deve causar a falsa impressão de que se estaria diante de eventual ‘processo de execução’ desses títulos judiciais”⁵².

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

§ 1º O exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.

§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.

§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).

§ 4º O exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.

§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.

Sem correspondente anterior.

1. Finalidade e natureza jurídica

O art. 615-A autoriza ao exequente, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação junto ao registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

A anotação da distribuição da execução em órgãos de registro visa “delimitar a parcela do patrimônio sobre o qual poderá recair a penhora, conservar direitos através da constrição preliminar de bens, frustrar a dilapidação patrimonial pelo devedor e advertir terceiros quanto à existência de demanda”⁵³.

Sua função é assegurar patrimônio para o ato de penhora, não individualizando bens e nem estabelecendo vinculação para o ato constritivo, uma vez que ficará a critério do exequente – e a tanto autoriza o sistema (CPC, art. 652) – promover a penhora sobre outros bens.

Destina-se ainda a averbação a garantir a responsabilidade patrimonial, obstando o desfazimento de patrimônio pelo executado, em prejuízo da prestação da tutela jurisdicional executiva. É também providência preventiva de possíveis fraudes, que resguarda o credor e terceiros de boa-fé, que não poderão alegar desconhecimento, diante da presunção criada com a averbação. Nesse sentido, o § 3º do art. 615-A fixa hipótese de presunção absoluta do conhecimento de terceiros sobre a pendência de ação⁵⁴.

A averbação do ajuizamento assegura futura penhora, mas nada antecipa. E ainda não se converte na penhora, uma vez que os bens constritos podem ser distintos dos averbados. A averbação é medida cautelar inominada fundada no poder “acautelatório” autorizado para a execução (CPC, art. 615, III), com a finalidade de tornar útil e eficiente o seu resultado, ao preservar bens com assento em órgão de registro para a posterior lavratura do ato de constrição.

Como é peculiar à tutela cautelar, a averbação tem caráter temporário. Subsiste até a formalização da penhora de bens suficientes para satisfazer a dívida, oportunidade em que cessa sua razão de existir. Nesta ocasião, em que já constritos os bens, será determinado o cancelamento das demais averbações (CPC, art. 615-A, § 1º).

A averbação da distribuição da execução é providência a cargo da parte, cabendo ao juízo apenas providenciar o seu cancelamento, após a comunicação. Não compete ao magistrado, por isso, expedir ofícios a órgãos de registro após a distribuição da ação para determinar o bloqueio de bens. Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, “consoante análise do art. 615-A, do CPC, verifica-se que o exequente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento de execução no ato da distribuição. Todavia, ao Poder Judiciário não compete a tarefa de expedir ofício aos respectivos registros, na medida em que é ônus da parte interessada promover as averbações e comunicá-las ao juízo”⁵⁵.

2. A averbação da distribuição da execução e a fraude de execução

A fraude à execução guarda nexo com o instituto da responsabilidade patrimonial, compreendida como o estado de potencial sujeição do patrimônio do devedor às medidas executivas313-314.

De acordo com o art. 591 do CPC, “o devedor responde, com seus bens presentes e futuros, pelo cumprimento da obrigação”, de modo que, instaurada a execução, todos os bens que o devedor (ou o responsável) possua, ou venha a adquirir no curso da ação, estarão em estado de submissão. Se pretender o afastamento do bem do espectro de incidência da responsabilidade patrimonial, o ato de alienação ou oneração estará sujeito ao regime de ineficácia diante do reconhecimento da fraude à execução⁵⁶.

Esse dispositivo convive em harmonia com a regra do art. 592, a qual estabelece que ficam sujeitos à execução “os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”. Tais normas, assim dispostas e entrelaçadas, formam um quadro de equilíbrio que, “se de um lado busca oferecer o máximo para a satisfação daquele que tem um direito, de outro, só sacrifica bens de terceiro quando isso for razoável perante o senso ético e a própria ordem jurídica”⁵⁷.

3. Tipologia da fraude contra credores e da fraude à execução

Já dizia Liebman que “toda alienação dos bens do devedor é, pois, potencialmente um prejuízo para o credor, que corre o perigo de não poder realizar a execução frutífera por falta de objeto”⁵⁸.

Atento a essa circunstância, o legislador impôs limites à disposição de bens pelo devedor, a fim de preservar a higidez de seu patrimônio para a oportunidade da instauração do módulo executivo, na ação que condena ao pagamento de quantia, ou para a execução autônoma tocante aos títulos extrajudiciais.

Na sistemática das fraudes, destacam-se a fraude contra credores e a fraude à execução, de origens distintas quanto ao momento de formação e a gravidade do ato de alienação ou oneração: se ainda não há demanda, o ato não é tão grave, aparelhando o sistema a alegação em ação adequada (pauliana ou revocatória); se há ação pendente, o ato de disposição é considerado grave, conquanto impede que a atividade jurisdicional seja prestada na fase de execução. Mais intenso será o ato se praticado quando o bem já estiver vinculado à execução, pela penhora ou arresto⁵⁹.

Embora diverso o cenário, quanto aos pressupostos, o desfecho da fraude contra credores tem idêntico tratamento da fraude à execução quanto aos efeitos, já que a tendência atual é considerar a ineficácia do ato de alienação, mantendo a sujeição do bem, não obstante permaneça válido o negócio celebrado entre os disponentes⁶⁰.

A fraude à execução tem o propósito de preservar o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional, de modo a obstar que se subtraia o objeto sobre o qual a execução deverá recair⁶¹. Por conta disso, convive no campo da ordem pública, uma vez que “o Estado tem interesse em realizar o direito; tem interesse de fazer justiça rapidamente”. Tais atos, assim, são considerados atentatórios à dignidade da justiça e puníveis na forma do art. 600, I, do CPC⁶².

O direito de propriedade, que garante o poder de livre disposição do bem, impõe que a disciplina da fraude à execução se submeta ao regime da tipicidade. As hipóteses são indicadas em lei, e mesmo a abertura permitida pelo inciso III remete a previsões normativas⁶³.

O inciso I do art. 593 trata da fraude de execução na pendência de demanda fundada em direito real. O dispositivo visa garantir o resultado de execução para entrega de coisa, preservando o bem através do regime de ineficácia do ato de disposição.

Há relação entre a disciplina da fraude de execução e a regra do art. 42 do CPC, já que, na pendência de qualquer ação fundada em direito real, a alienação da coisa litigiosa, por ato inter vivos, “não altera a legitimidade das partes”. Conquanto o equívoco da redação da norma, o legislador quis expressar que a alienação não mudará a situação do bem, o qual ficará vinculado ao módulo executivo mesmo que alienado quando já era litigioso, ingressando ou não o adquirente, diante dos contornos da coisa julgada⁶⁴.

O inciso II considera em fraude a oneração de patrimônio em oportunidade em que já pendia (“corria”) demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência. A previsão legal estabelece proteção à execução por quantia, evitando que a redução dos bens do executado se dê a tal ponto de resultar em sua incapacidade patrimonial frente à execução; por isso a repressão tem em conta a ineficácia de alienação ou oneração de quaisquer bens⁶⁵-66.

Não há óbice a todo ato de disposição, não configurando fraude de execução a mera redução da responsabilidade patrimonial. O objetivo da lei é impedir a alienação ou oneração que resulte em insuficiência de patrimônio para haurir a execução para pagamento de soma⁶⁷-68.

Da fraude à execução resulta a ineficácia do ato de disposição. Porém, o negócio celebrado com o terceiro não produz efeitos em relação à execução. Cuida-se de ineficácia relativa, já que a inoponibilidade é apenas perante a execução, e não em face do adquirente, se estiver de boa-fé⁶⁹-70.

4. A fraude à execução e o momento de sua configuração: eventual reflexo da disciplina do art. 615-A

Cabe indagar se a nova disciplina trazida pelo art. 615-A modificou o momento a partir do qual se considera o ato de disposição em fraude de execução.

De relevo considerar, a propósito, que diante do inciso II do art. 593 deve haver “pendência de ação”; do contrário haverá fraude contra credores, uma vez que ainda não invocada a prestação de tutela jurisdicional.

Tendo em conta a adaptação à sistemática vigente, há cenário diverso para a execução de títulos extrajudiciais e para a execução que reconhece a obrigação de pagar quantia. Há ainda formato distinto para a execução de sentença que reconhece a obrigação de pagar soma e para a sentença que reconhece a obrigação de entregar coisa, em que prevalece a flexibilidade dos meios executivos (CPC, art. 461-A). Esta última, por ser dotada de executividade intrínseca, é implementada mediante mera expedição de mandado de entrega (CPC, art. 461-A, caput), busca e apreensão, imissão de posse (CPC, art. 461, § 2º), ou outro meio executivo adequado e idôneo⁷¹.

Como a execução para entrega de coisa se fundamenta em sentença que depende de execução, a alienação ou oneração do bem em qualquer fase do processo resultará em fraude de execução, já que a atividade jurisdicional só se considera efetivamente prestada (rectius: completa) quando a coisa for entregue.

A execução de sentença que condena ao pagamento de soma é regrada pelos arts. 475-J e seguintes do CPC, em que há o período de espera de 15 dias para pagamento, após o qual será deflagrado pelo credor o módulo executivo. Se o ato de disposição for oportunizado neste enleio, também haverá fraude (CPC, art. 593, II), já que a sentença que condena ao pagamento de quantia também depende de execução⁷²-73.

Não será desarrazoado dizer, então, que o problema da fraude de execução, quanto ao momento, interessa à execução autônoma de títulos extrajudiciais.

Quanto ao termo inicial da fraude (de execução), há acesa polêmica a respeito, mas a orientação predominante⁷⁴ segue o norte do art. 219 do CPC, exigindo-se, desse modo, citação válida para que se configure o regime da fraude. Isso porque o inciso II do art. 593 demonstra, ao usar a expressão “correr demanda”, litispendência, efeito que decorre da citação válida. E quanto aos efeitos da citação, o único que retroage à distribuição, por disposição expressa, é a interrupção da prescrição⁷⁵.

Parte da doutrina, com fundamento no art. 263 do CPC, entende que o ato de disposição a partir do ajuizamento da ação já configuraria fraude. Para essa corrente, o art. 593 menciona “correr demanda”; e, antes da citação, já haveria demanda instaurada. Além disso, se o devedor reduz patrimônio neste lapso (após a distribuição e antes da citação), não seria razoável exigir propositura de ação pauliana. A propósito, afirma Rafael Santtini:

“(...) apesar de minoritária a corrente que perfilha o entendimento da ocorrência da fraude a execução a partir do momento da distribuição da ação, parece ser mais lógico e sensato esse entendimento, pois, a partir do momento em que se firma a posição no sentido de se exigir a citação, abrem-se as portas da Justiça para a proteção dos devedores espertalhões, fato hoje por demais corriqueiro e facilmente constatado pelo grande número de processos de execução, ou de conhecimento seguido de execução, paralisados em cartórios por falta de bens do devedor, que seriam penhorados e expropriados pela via judicial”⁷⁶.

Dinamarco revela posição intermediária, ao admitir que a propositura da execução já possa induzir fraude, mas nem sempre. Considera a citação o marco da fraude, momento a partir do qual, em regra, se terá ciência da demanda proposta. Admite que não será razoável, nem legítimo, afirmar uma fraude da parte de quem ainda não tiver conhecimento da litispendência instaurada (poderá, sim, ocorrer a fraude contra credores). “Mas essa razão cessa quando por algum modo o demandado já tiver conhecimento da pendência do processo”⁷⁷.

Contudo, a posição predominante, inclusive nos Tribunais, considera o ato de citação como idôneo a firmar litigiosidade e a deflagrar efeitos no campo da responsabilidade patrimonial e na disciplina da fraude de execução.

5. O registro da penhora e da citação e o terceiro adquirente de boa-fé

Dando relevo à boa-fé do terceiro adquirente, princípio erigido em nível legal (Código Civil), em prol da segurança e estabilidade dos negócios jurídicos, firmou-se orientação voltada à sua proteção. Passou-se a exigir do credor, para preservar o terceiro adquirente, prova de que este teria ciência da ação fundada em direito real ou da pendência de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência. Não estabelecida esta prova, prevaleceria o negócio jurídico celebrado, em prejuízo da fraude.

Este contexto legitimou o princípio da segurança jurídica, desprestigiando, porém, a atuação jurisdicional executiva.

Neste cenário, a reforma trazida pela Lei n. 8.953/94 acrescentou ao art. 659, do CPC, o § 4º, dispondo que “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”. Posteriormente, a Lei n. 10.444/2002 alterou a redação do dispositivo, para fazer constar que

“§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (CPC, art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial”⁷⁸.

Analisando a regra, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina consideram que a inscrição da penhora no registro imobiliário nada alterou com relação à implementação do ato constritivo. Tem, como no passado, apenas a função de gerar presunção de conhecimento de terceiros, de forma a evitar eventual alegação de desconhecimento da penhora por terceiro adquirente do bem penhorado⁷⁹.

Certo é que já havia previsão similar na Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) quanto à possibilidade de inscrição da penhora na matrícula do imóvel do bem penhorado (e também do registro da citação); mas como dentro da escalada de fraudes esta é a mais grave, pois fere a autoridade do Estado, o legislador inseriu a providência no ordenamento processual para firmar presunção de conhecimento de terceiros e evitar a prevalência do negócio sobre a fraude.

Cuida-se de medida com feição cautelar, idônea a assegurar a penhora diante do possível risco de subtrair o bem constrito à execução. A finalidade, em razão deste aspecto, é conferir segurança à execução para pagamento de quantia.

Em razão da regra, registrada a penhora, haverá presunção absoluta de conhecimento de terceiros, dispensada a prova da boa-fé do terceiro adquirente. Do contrário, a presunção é relativa, o que tem por consequência a prova, por parte do terceiro, em veículo próprio (embargos de terceiro), do desconhecimento quanto à pendência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência.

Voltando à averbação, antes convém registrar que a Lei de Registros Públicos autoriza o registro da citação havida em qualquer processo judicial. Mas até a Lei n. 11.382/2006, tal possibilidade não encontrava previsão no ordenamento processual.

Acesa polêmica se instaurou quanto à obrigatoriedade do registro da citação para dar conhecimento da pendência de ação a terceiros, firmando-se posição de que este seria desnecessário para caracterizar fraude de execução; mas, se promovido, criaria presunção absoluta a respeito. Também, à semelhança do registro da penhora, a ausência de registro teria por desfecho estabelecer presunção relativa, no sentido de exigir prova de conhecimento da demanda, por parte do terceiro.

Palco de intenso debate foi ainda a questão relacionada ao ônus da prova, em caso de inexistência de registro da citação. Diante do regramento do tema no CPC (CPC, art. 334), a presunção (relativa) deveria vingar em favor do credor, e ao adquirente caberia este ônus probatório (desconhecimento de ação pendente)⁸⁰.

Ocorre que, prestigiando o princípio da boa-fé do terceiro adquirente (princípio encampado pelo ordenamento civil), os Tribunais inverteram este ônus probatório, passando a exigir do exequente esta prova (quanto ao conhecimento de terceiro da pendência de ação).

Com isso, foi desprestigiada a atividade jurisdicional prestada em execução, uma vez que a dificuldade de prova desestabilizava o regime da fraude, na medida em que preservava o negócio celebrado do efeito de ineficácia⁸¹. Ademais, houve inapropriada inversão do sistema probatório, já que não é fato constitutivo à configuração da fraude “demonstração de ciência de ação” pelo adquirente. Ao contrário, pela disciplina legal, cuida-se de fato impeditivo, que deve ser demonstrado por aquele a quem aproveita a alegação (o terceiro)⁸².

6. O termo inicial da fraude de execução e averbação da distribuição da execução

A polêmica celebrada em torno da obrigatoriedade ou não do registro foi dirimida pelos Tribunais, com a consagração da orientação de que a falta de inscrição não impede a configuração da fraude (de execução); apenas impõe ao exequente (embora impropriamente) o ônus de provar que o adquirente tinha ciência de demanda instaurada contra o alienante capaz de lhe reduzir à insolvência⁸³.

O art. 615-A, trazido pela Lei n. 11.382/2006, estabelece a possibilidade de o exequente, depois de distribuída a execução, obter certidão comprobatória de seu ajuizamento, para o fim de averbá-la junto ao registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. Esta inscrição é facultada a partir da distribuição da ação, não mais da citação, como estabelece a Lei de Registros Públicos⁸⁴.

A primeira reflexão sobre como a nova regra interfere na disciplina da fraude à execução tem em conta o momento que lhe dá origem, cabendo indagar se o art. 615-A o teria antecipado, relegando o marco da citação. A fraude de execução tem como termo para a ineficácia a citação válida. A princípio, parece dispor a norma que a mera distribuição da execução já poderia ensejar a fraude (de execução).

Traçando um paralelo com a alteração trazida ao art. 649 do CPC, que estabeleceu o registro da penhora de bem imóvel (§ 4º), temos que a disposição teve por finalidade apenas levar ao conhecimento de terceiros a incidência de gravame judicial sobre o bem. O ordenamento, ao adotar a providência, pretendeu apenas dar publicidade da constrição a terceiros, de molde a preservar, também, o bem objeto de penhora. O art. 615-A, portanto, revela abrangência idêntica à regra do § 4º do art. 659: à semelhança desta última disposição, do mesmo modo estabelece presunção de fraude à execução quanto à alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (§ 3º), dispensando o credor deste ônus probatório.

Tal presunção é absoluta, tal qual a inscrição da penhora. Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier afirmam que a constrição da matrícula do imóvel não passou a ser ato integrativo da penhora, mas apenas ato destinado a criar presunção absoluta de publicidade quanto à vinculação do bem ao processo de execução⁸⁵.

O registro da distribuição, antes da inovação legal, não tinha previsão no ordenamento processual. Athos Gusmão Carneiro, em artigo intitulado “Sugestões para uma nova sistemática da execução”, ofereceu proposta de alteração legislativa, para que o exequente pudesse averbar em órgãos registrários o ajuizamento de execução. Embora com contornos diversos, a sugestão acabou inserida na Lei n. 11.382/2006, fruto de amadurecimento do PL n. 4.497/94, da Câmara dos Deputados, e do PL n. 51/06, do Senado Federal⁸⁶-87.

Portanto, não foi intenção do legislador antecipar o marco inicial da fraude à execução para a distribuição da ação ou o momento da averbação. O objetivo da regra foi apenas estabelecer medida de garantia, para preservar a execução e a prestação desta atividade (e proteger o terceiro, que não poderá alegar desconhecimento, diante da publicidade; bem como o credor, que estará dispensado de árdua prova).

Sua função é conferir segurança à execução (medida de execução para a segurança), preservando bens para a penhora, que eventualmente seriam livrados do regime de ineficácia. E, também, garantir terceiros adquirentes (que diante da averbação terão conhecimento da pendência de ação) e o exequente (desonerando-o do ônus probatório quanto a ciência do terceiro)⁸⁸.

Se tivesse pretendido o legislador aderir à tendência doutrinária e contrariar a jurisprudência dominante, teria simplesmente modificado o ordenamento de modo a considerar em fraude à execução a alienação de bens feita após a simples distribuição da execução, independente de citação. Não o fez, e essa omissão traduz justamente a mens legis, que, tudo indica, preferiu manter a orientação jurisprudencial.

Num exame sistemático, que melhor se adapta a qualquer estudo hermenêutico, temos a conjugação dos arts. 593, II, e 615-A, onde dois requisitos básicos permanecem no sistema, a basear todo e qualquer reconhecimento de nulidade por fraude à execução, seja na ordem processual, seja na legislação extravagante ou superveniente: a pendência da demanda e a redução do devedor ao estado de insolvência.

Esses requisitos permanecem válidos em nosso ordenamento, e o afastamento de tais exigências resultaria em desvirtuamento do instituto, com seu deslocamento apenas e tão somente nos casos de averbação, especialmente levando em conta tratar-se de ato de iniciativa exclusiva da parte, sem qualquer rigor em sua limitação inicial e, portanto, sujeito a posterior adequação ao volume da dívida, capaz de comprometer, muitas vezes de modo inadequado, a totalidade do patrimônio do devedor.

A vingar aquela orientação, a alienação de quaisquer bens averbados já configuraria fraude. E é direito fundamental do executado, diante da superioridade de seu patrimônio em relação ao débito exequendo, a livre disposição de bens que estejam fora da garantia da execução.

Diante da harmonia do sistema processual, o art. 615-A merece trato de convivência com os demais dispositivos que regulam a matéria, mesmo porque a averbação dá-se em momento posterior ao ajuizamento da ação e antes da citação.

Ademais disso, se considerado como marco da fraude a data da averbação, não haveria tratamento idêntico ao tema, pois teríamos momentos distintos para delimitar o regime de ineficácia, a depender do desejo do exequente em promover ou não a averbação, já que se trata de faculdade, e não de dever.

Há que se ter em conta, por fim, o caráter precário dessa averbação, posto que poderá render ensejo a conferir preferência a credor que, no momento seguinte, venha a penhorar bem diverso daquele averbado ou apenas um dos bens averbados e não a totalidade, enfim, tudo a revelar que, de fato, essa interpretação poderá gerar inconveniências e consequências de difícil reparação.

Nem socorre ao intérprete a previsão de responsabilidade do credor por eventuais excessos que possam resultar em prejuízos ao devedor, posto que não será garantia de pleno e adequado ressarcimento. Leve-se em conta que o devedor possa ter a possibilidade de engatilhar negócios vantajosos e que a simples averbação sequer lhe traga ao conhecimento as perdas a que venha a ser submetido, posto que o interessado, apenas tomando conhecimento dessa nota, certamente deixará de tomar a iniciativa de manifestar sua intenção.

7. A averbação da distribuição da execução e o
direito de preferência

A averbação constricional não antecipa o direito de preferência em relação aos demais credores; este efeito é oportuno apenas à penhora.

Convém aqui traçar um paralelo, à míngua de jurisprudência sobre a recente inovação, com o registro da penhora, providência que, tal qual a averbação, tem em conta dar notícia, a terceiros, da existência da execução (CPC, art. 659, § 4º) que estabeleceu a necessidade de registro da penhora de bem imóvel.

A jurisprudência sedimentou entendimento no sentido de que “a preferência no concurso de credores é feita em função da anterioridade da penhora, e o registro subsequente desta não tem o condão de alterar o direito de preferência, destinada a gerar a presunção da ciência de terceiro em favor dos exequentes”⁸⁹.

Ou seja, na linha do que aqui se argumenta, a averbação tem a função de prevenir alienações com a ciência, ao interessado, da existência de demanda que poderá se traduzir em insolvência do devedor-executado e apenas isso, sem o condão de render ensejo à fraude ou preferência entre credores.

Isso porque o direito de preferência, tal qual a configuração de fraude, tem pressupostos específicos (naquele, a penhora, e neste, a pendência da demanda), todos previstos em lei, e conclusão diversa contraria o sistema, numa exegese meramente literal.

Ademais disso, conquanto tenha caráter de cautelaridade, não se equipara ao arresto a referida averbação, nem se revela como pré-penhora.

Glauco Gumerato Ramos bem distingue as principais consequências da averbação, mencionando que são elas:

“(i) ampliar a publicidade referente ao início da execução; (ii) prevenir dissabores aos eventuais terceiros de boa-fé, reconhecendo que o ato ‘não retira o bem objeto da averbação do tráfego jurídico; mas evidentemente poderá criar embaraços negociais ao executado’, para a seguir afirmar que ‘com a formalização da penhora o credor-exequente adquire o direito de preferência sobre os bens penhorados’ (art. 612)”⁹⁰.

Não há, portanto, como adequar a norma do art. 711 do CPC ao art. 615-A, de naturezas diferenciadas, de modo a afastar a exigência de anterioridade da penhora, expressamente prevista.

8. O dever de comunicação ao juízo das averbações efetivadas

O § 1º do art. 615-A impõe ao exequente o dever de informar ao juízo a respeito de eventuais averbações por ele efetivadas no prazo de dez dias, o que leva a crer que se trata de mais um dever processual, afluente do mais relevante deles, que é o de lealdade e probidade.

Não se cuida, propriamente, de “dever”, já que não há consequência para o descumprimento. Também não revela a providência ônus, pois a omissão não terá o condão de elidir a presunção do conhecimento de terceiros que decorre da averbação⁹¹ e nem tornará inexistente o ato. Cassio Scarpinella Bueno menciona, inclusive, que o prazo para informar não tem natureza processual, e, portanto, não haverá preclusão, fenômeno que se realiza na seara interna do processo⁹².

O descumprimento do dever de informação tem como desfecho a sujeição do exequente à responsabilidade por deslealdade processual, já que o devedor tem o direito de ter ciência – como prevê a lei – de restrições à livre comercialização de seus bens, não sendo razoável supor que possa ser surpreendido posteriormente com a grave medida. A respeito, Araken de Assis menciona que “o descumprimento do prazo ensejará, conforme o caso, a responsabilidade do § 4º”⁹³.

Vítor José de Melo Monteiro a propósito considera de todo aplicável o disposto no art. 244 do CPC, segundo o qual “o ato praticado sem observância da forma legal deve ser considerado nulo, salvo se, por qualquer motivo, vier a se atingir a finalidade.” Desta forma, conclui, se o oficial de justiça comunicar, por qualquer razão, “a existência da averbação realizada pelo exequente, por exemplo, é possível relevar a cominação de nulidade da averbação realizada pelo exequente. Não havendo, entretanto, tal comunicação, a averbação deve perder a sua eficácia mediante declaração judicial (art. 250, I, da LRP)”⁹⁴.

9. Averbações “indevidas”: alcance

O art. 615-A dispõe que “o exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados” (§ 4º).

Não estabelece a regra, porém, parâmetro para a averbação. Diante disso, o exequente poderá extrapolar os limites do crédito, promovendo inscrição de diversos bens, com valor que sobeja o montante buscado em execução. Ou, ainda, poderá promover a inscrição de bens que não possam ser alcançados pela execução (bens impenhoráveis).

Conquanto não tenha o condão de gerar indisponibilidade, o uso da faculdade poderá submeter o patrimônio do executado a restrições infundadas, a ponto de impedir a livre circulação de seus bens, mesmo que ostente patrimônio suficiente para garantir a execução.

A matéria assume relevo conquanto a fraude de execução requer demonstração de que a alienação seja bastante para reduzir o devedor à insolvência. E, a considerar o momento da averbação, se excessiva, vários bens poderão estar submetidos ao regime de ineficácia, relegando-se o fato de o executado possuir outros bens para suportar a dívida.

Contrariamente ao registro da penhora (CPC, art. 659, § 4º), que acontece em momento em que já se tem individualização, a averbação fica a cargo do exequente, sem prévio controle judicial.

Essa abrangência do instituto revela danos que poderão ser potencializados no lapso entre a inscrição e a formalização da penhora, ocasião em que serão canceladas as averbações excedentes ao valor do crédito. E, ainda que não decorra da medida indisponibilidade, a publicidade gerada pela averbação inviabiliza circulação de patrimônio.

Como o § 2º do art. 615-A alude ao cancelamento se “formalizada a penhora sobre bens suficientes”, o exequente pode considerar que a penhora é inidônea para garantir a execução, deixando de requerer o cancelamento das demais averbações. Se ao mesmo tempo o art. 615-A autoriza o credor a preservar averbações para eventual ampliação da penhora (o dispositivo menciona que o cancelamento das averbações se dá após a formalização da penhora de “bens suficientes”), não há meios para impedir o abuso de direito, ou seja, que se mantenham averbações sobre bens que sobejem o valor da dívida.

Por conta da aplicação da inovação processual, se de um lado não há possibilidade de oposição à concretização do ato, por outro deve haver relação de adequação entre os bens averbados e o valor da execução, já que, como lembra Marinoni, “se é inegável que o meio executivo deve ser hábil para proporcionar, em abstrato ou em termos de efetividade social, a tutela dos direitos, esse meio executivo deverá gerar a menor restrição possível à esfera jurídica do réu”⁹⁵.

Por isso, se o executado entender que o bem penhorado é suficiente a garantir a execução, transfere-se a ele o ônus da prova a esse respeito, para que possa então requerer o cancelamento das averbações excedentes. Se a matéria não puder ser decidida de plano, fica ao prudente critério judicial manter ou não as outras averbações, até que em sede de avaliação (CPC, art. 680) seja definido o valor dos bens penhorados, para apurar a congruência da averbação com a penhora.

O princípio da menor restrição e o da efetividade da execução devem conviver em paralelo, de molde a exigir que a averbação seja adequada ao montante buscado na execução. A tanto dispõe o caput do art. 615-A que a certidão de distribuição da execução, para fins de averbação nos órgãos de registro, deverá conter o nome das partes e o “valor da causa” – que é o parâmetro a ser utilizado para a averbação. Caso contrário, resta ao executado exercer o direito fundamental de defesa, contraponto do direito de ação⁹⁶.

É preciso então compatibilizar o direito à efetividade da execução, garantido pelo art. 615-A, com o direito de defesa do executado, oportunidade em que poderá demonstrar que a averbação lhe causou onerosidade. Só assim se estará assegurando o direito aos meios executivos tempestivos e, ao mesmo tempo, adequados.

10. O abuso da faculdade de averbar e a responsabilidade objetiva do exequente

O sistema coíbe o abuso do direito de averbação através do § 4º do art. 615-A, o qual estabelece que “o exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei”.

Diante da previsão legal, cabe refletir se averbação “manifestamente indevida” é apenas averbação ilegítima, ou também averbação que ultrapassa o valor do débito. Sobre o tema, Luiz Fux entende que o dispositivo acomoda as duas hipóteses, argumentando que

“(...) tendo em vista que a restrição indevida impõe limitação desnecessária à circulabilidade dos bens, impõe-se, por esse fato, o dever de indenização por parte do exequente. Assim se o crédito é absorvido pelo veículo do devedor e o credor, como forma injusta de execução indireta, averba no registro de imóveis a execução, a providência pode gerar o dever de indenizar, demonstrados os danos em incidente processual, em autos apartados, tal como ocorre com a litigância de má-fé, ora especificada como uma de suas condutas”⁹⁷.

Humberto Theodoro Júnior inclui na regra apenas averbação indevida, admitindo que não se pode impor a sanção legal se o bem averbado é de valor superior ao montante exequendo. A conduta tipificada na lei, para o autor, é “o ato que de maneira alguma encontraria justificativa no caso concreto e que fora praticado por puro intuito de prejudicar o credor, ou por mero capricho”⁹⁸.

A averbação excessiva, embora indevida, não se amolda na previsão do § 4º do art. 615-A, que tem suporte fático apoiado em comprovação de má-fé. E isso porque pode o exequente deixar de requerer o cancelamento das “demais averbações” por mero desejo ou por entender que os bens penhorados são insuficientes a garantir a execução. Se comprovado o contrário, da hipótese se extrai responsabilidade objetiva, que se configura com a demonstração do nexo causal entre as averbações desnecessárias e os prejuízos sofridos, independentemente de culpa.

Não obstante a apuração da responsabilidade em ação autônoma, a averbação excessiva deve ser coibida desde logo, não havendo que se aguardar a formalização da penhora, momento em que serão canceladas “as demais averbações” (CPC, art. 615-A, § 2º).

Conquanto a matéria não se acomode em excesso de execução, causa para embargos (CPC, art. 738), a discussão poderá ser trazida em sede de exceção de pré-executividade, desde que comprove o executado, documentalmente, que o valor dos bens averbados é superior ao objeto da execução.

Cabe registrar, ainda, que o art. 615-A trará reflexos ao campo das execuções injustas, se reconhecida a inexistência da obrigação que dá suporte ao título. A averbação desde logo causa danos, e como não se tem um prévio conhecimento da existência da obrigação que deu lugar à execução (o juiz sequer examinou o título que a embasa), isso dilatará o número de execuções injustas e mesmo ilegítimas. Se ao final comprovada a inexistência do direito que subjaz ao título, surgirá ao executado o direito de reparação, em sede objetiva, com fundamento na previsão do art. 574 do CPC. E isto, se for o caso, sem prejuízo da indenização contemplada no § 4º do art. 615-A, que tem fundamento diverso.

Diante da repercussão trazida pelo novo instituto, Maurício Giannico sugere que a averbação seja autorizada apenas após o exame preliminar pelo juiz, quanto à admissibilidade da execução. Porém, certo é que este exame prévio não foi previsto pelo ordenamento, e, ainda que o § 5º autorize os tribunais a expedir instruções quanto ao seu cumprimento, a norma processual tem aplicação imediata e é importante instrumento para garantir efetividade à execução por quantia⁹⁹.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 618. É nula a execução:

I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);

Texto anterior: Art. 618. É nula a execução:

I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586).

O art. 618 do CPC traz importante regra para o controle de admissibilidade da execução; e, por versar sobre matérias de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo juízo. Além disso, comporta o vício alegação mediante objeção de pré-executividade, independentemente de embargos¹⁰⁰.

Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei admitem a subsistência no sistema da objeção de pré-executividade, mencionando que a eliminação de segurança do juízo aos embargos não pode induzir ao raciocínio de que as matérias de ordem pública somente poderiam agora ser arguidas pelo executado através de embargos à execução. Logo, concluem, “subsiste a possibilidade de o executado – através de simples petição (e não necessariamente por embargos à execução) – arguir matérias de ordem pública, de modo que podem (ou melhor, devem) ser analisadas expressamente pelo magistrado quando do juízo de admissibilidade da execução”¹⁰¹.

O problema resolve-se, assim, de acordo com o conteúdo da matéria a ser enfrentada. Se tiver por objeto questão de ordem pública – hábil a possibilitar o conhecimento de ofício –, autoriza-se a arguição através de objeção. Caso contrário, o tema será enfrentado nos embargos.

Dentre as matérias que induzem nulidade da execução, destaca-se o inciso I do art. 618, que apenas traz conformidade ao contexto da Lei n. 11.382/2006, desde que agora, diante do art. 586 do CPC, a obrigação que é certa, líquida e exigível, e não o título.

Na verdade, a doutrina, antes da reforma, enfrentou dicotomia, dado que falar destes predicados, com relação ao título, afastava seu caráter de abstração. O melhor entendimento, contudo, era o que sustentava que não se questionava a existência do crédito (ou os demais atributos), dada a abstração do título. Mas a sua existência, faz crer, a princípio, que tenha origem. E essa abstração revela-se mera presunção, na medida em que pode ser afastada pela defesa do executado, mercê da prova da sua incerteza¹⁰².

Agora, debate dessa ordem perde relevo, desde que tais atributos, desvinculados do título, são inerentes à obrigação que lhe dá origem.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado.

Texto anterior: Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiros, é lícito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que aquele o realize à custa do devedor.

Diante da sistemática prevista para as ações de conhecimento, com aplicação dos meios de coerção, revelou-se questionável a aplicação do dispositivo.

Marinoni¹⁰³ admite que para a tutela das obrigações infungíveis não bastam as sentenças condenatória e executiva. A única sentença capaz de dar tutela às obrigações infungíveis é a que pode atuar sobre a vontade do obrigado para convencê-lo a adimplir. Para tanto, a ordem sob pena de multa – que configura coerção indireta e técnica mandamental – é imprescindível.

Entretanto, adverte o autor, os arts. 461 do CPC e 84 do CDC não distinguem obrigações fungíveis e infungíveis para o efeito de uso da multa, que pode ser utilizada para ambas¹⁰⁴. A diferença é que as obrigações infungíveis somente podem ser tuteladas por multa, enquanto as fungíveis podem ser tuteladas por meio de técnica sub-rogatória e da multa (cf. art. 287 do CPC).

Com isso, considera Marinoni que o custoso procedimento executivo tornou-se inefetivo. Afirma o autor que, diante do dever de interpretar as normas processuais à luz da efetividade, seria completamente absurdo supor que, diante das novas técnicas dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, o credor ainda deva se submeter ao velho procedimento da execução das obrigações de fazer.

A respeito, bem anota Dinamarco¹⁰⁵ que esse dispositivo não se coaduna com as profundas alterações trazidas ao Código e ao espírito dos operadores do direito a partir da primeira das reformas, ou seja, de acordo com o autor, “deve o juiz, antes de passar àquelas providências que implicam verdadeira resignação, aplicar as medidas de pressão psicológica ou mesmo de sub-rogação que lhe pareçam úteis e adequadas, tanto quanto se faz na execução imediata (art. 461, parágrafos 3º a 5º). Frustradas também essas tentativas, aí, sim, é que se passará à aplicação das técnicas descritas nos arts. 633 s.”¹⁰⁶.

Talamini¹⁰⁷, no mesmo sentido, entende que nem sempre o dever de fazer fungível é compatível com a estrutura tradicional (processo executivo em que terceiros prestam a atividade no lugar do executado): a) seja porque a realização por terceiros se afigura excessivamente onerosa (especialmente se for considerado o ônus de o exequente adiantar as respectivas despesas); b) seja porque muitos dos deveres de fazer, conquanto fungíveis, têm caráter contínuo ou periódico (em que a simples repressão à violação já ocorrida, mediante meios sub-rogatórios, não confere proteção integral e suficiente, fazendo-se necessárias providências dirigidas contra a possível continuidade ou repetição da transgressão); e c) seja porque o dever de fazer, embora fungível, pode ter o momento certo e adequado para ser efetivado, de modo que o sancionamento restitutório não seria aplicável.

Nesses casos, segundo o autor, relevante se mostra o emprego de provimento com eficácia mandamental, acompanhado de medidas coercitivas, buscando o cumprimento pelo próprio réu, ou executiva lato sensu, apto a engendrar medidas sub-rogatórias que dispensem o tortuoso caminho dos arts. 634 e seguintes do CPC¹⁰⁸.

O autor ainda propõe que, na terceira hipótese, para que não se caia no mero ressarcimento de danos, imponham-se sanções intimidatórias e/ou simultâneas sub-rogatórias, enfim, devendo o provimento ser dotado de eficácias mandamental e executiva lato sensu, sendo expedido antes da violação à ordem para cumprimento ou para a realização por terceiros¹⁰⁹.

De qualquer maneira, como ressalta Talamini¹¹⁰, a adoção das providências destinadas à consecução do resultado prático equivalente será viável apenas quando o dever de fazer for fungível; a infungibilidade do dever afasta a possibilidade de consecução do resultado prático específico sem a participação do réu. A fungibilidade ou infungibilidade repercute na definição dos meios processuais de tutela referente aos deveres de fazer e não fazer, como acentua o autor.

Optando o credor pelo procedimento previsto nesse art. 634, poderá, posteriormente, renunciar a essa opção para requerer a atuação dos meios indiretos de coerção postos à disposição dos credores dos deveres de fazer e de não fazer.

A conversão do procedimento é direito do credor, se o inadimplemento for absoluto, desinteressante a execução específica ou para haver indenização pelos danos causados. No dizer de Araken de Assis¹¹¹, o art. 633, caput, 2ª parte, do CPC, assegura ao exequente, frustrado no objetivo primário da execução, haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenização.

Assim é que não estará ao dispor do exequente a leviana troca de meios executórios, sem justificativa ou fundamento fático capaz de dar albergue à sua pretensão. Deverá ele demonstrar que a conversão anterior revelou-se insuficiente ou ineficaz ao cumprimento da obrigação, exsurgindo a necessidade de alteração para outro meio, com maior utilidade.

Tocante à reforma, não houve alteração da regra anterior, mas mero aperfeiçoamento da redação do dispositivo, segundo o qual, nas execuções de obrigação de fazer, amparadas em título executivo extrajudicial, pode o credor requerer que o ato seja realizado por terceira pessoa.

Oportuno ressaltar que mesmo tratando-se de direito disponível da parte, tanto que depende de requerimento, poderá o juiz indeferir a pretensão, por considerar a impossibilidade de prestação por terceiro ou pela existência de pacto proibitivo firmado entre as partes.

Marcelo José Magalhães Bonicio e Mirna Cianci

Texto atual: § único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

Sem correspondente anterior.

A regra do parágrafo único, do art. 634, repete a regra que, antes, estava prevista no § 7º deste mesmo dispositivo legal.

Como as despesas devem ser adiantadas pelo credor, após a realização do ato caberá, apenas, a conversão da execução de obrigação de fazer em execução de obrigação de pagar, na qual o executado será citado na forma prevista nos arts. 652 e ss. do CPC.

Evidente que, atento ao contraditório, será ouvido o executado a propósito e poderá impugnar a proposta apresentada, demonstrando a possibilidade de ser realizada, cumprido o objeto da execução, de modo menos oneroso e caberá ao juiz decidir a respeito¹¹².

Ainda a respeito, aplicam-se as regras do direito civil, de modo que a proposta obriga o proponente nos termos em que foi aprovada, atento ao disposto no art. 427 do Código Civil.

Em boa hora foram suprimidas as regras previstas nos demais parágrafos, as quais versavam sobre a necessidade de nomeação de um perito e a exigência de abertura de concorrência pública, para que o juiz pudesse escolher a proposta “mais vantajosa”.

O excesso de formalidades da regra anterior comprometia, em boa parte, a possibilidade de o credor escolher um terceiro que realizasse o ato à custa do devedor, mas, graças à tendência de ampliação e de facilitação do acesso à tutela jurisdicional, a partir da nova regra o credor deverá encontrar menos dificuldades para conseguir que a obrigação seja cumprida.

Marcelo José Magalhães Bonicio e Mirna Cianci

Texto atual: Art. 637 (...)

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único).

Texto anterior: Art. 637 (...)

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da escolha da proposta, a que alude o art. 634, § 3º.

Tendo em vista a supressão das regras previstas nos vários parágrafos que o art. 634 possuía, o legislador cuidou de alterar a redação do parágrafo único do art. 637, que passa a fazer remissão apenas ao parágrafo único daquela regra legal.

Como ficou claro, foi mantida a regra que permite, ao credor, em igualdade de condições frente aos terceiros, realizar o ato que deveria ter sido praticado pelo devedor, desde que o faça no prazo decadencial de cinco dias.

Isso significa que o credor não pode tornar a execução excessivamente onerosa ao devedor¹¹³, decidindo, por exemplo, ele mesmo realizar o ato, como indenização, exigir valores superiores aos praticados no local em que a obrigação deveria ter sido cumprida.

O ideal é que conste nos autos ao menos três orçamentos, de pessoas idôneas, aptos a ensejar uma análise criteriosa por parte do juiz.

Marcelo José Magalhães Bonicio

Texto atual: Art. 647. A expropriação consiste:

I – na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei;

II – na alienação por iniciativa particular;

III – na alienação em hasta pública;

IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel.

Texto anterior: Art. 647. A expropriação consiste:

I – na alienação de bens do devedor;

II – na adjudicação em favor do credor;

III – no usufruto de imóvel ou de empresa.

1. Meios de expropriação na nova sistemática

Expropriação é a fase do procedimento executivo destinada a transformar os bens penhorados em dinheiro para pagamento do exequente, a menos que este opte pela transferência dos bens penhorados ao seu patrimônio, valendo--se do instituto da adjudicação de bens, também catalogado como meio de expropriação.

A transformação não será necessária quando forem localizados ativos em conta do executado, caso em que haverá penhora do próprio “dinheiro”, bem preferencial, aliás, no elenco de bens penhoráveis (art. 655). Inclusive, para localizar ativos, a Lei permite ao magistrado requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário (CPC, art. 655-A).

Evidente que a transformação não será necessária quando se obtém a localização de numerário em conta do executado, o que ensejará a penhora do próprio “dinheiro”, bem preferencial, aliás, no rol indicativo do art. 655. Para lograr a localização de ativos em nome do executado, a nova Lei admite a requisição à autoridade supervisora do sistema bancário, mediante ofício ou por meio eletrônico (CPC, art. 655-A).

É bem de ressaltar que a penhora de numerário assume contornos específicos, quando incidir sobre percentual de faturamento de empresa. Neste caso, ela será efetivada gradativamente, mediante a imputação das quantias recebidas no pagamento da dívida (CPC, art. 655, § único).

Antes da reforma, o CPC previa as seguintes modalidades de expropriação forçada, instituídas numa escala preferencial: i) a arrematação em hasta pública, com vistas à obtenção de dinheiro para ser entregue ao credor; ii) a adjudicação de bens em favor do credor; e iii) o usufruto de imóvel ou de empresa. Havia ainda o instituto da remição de bens, abolido pela reforma, o qual facultava a aquisição dos bens penhorados pelo cônjuge e por parentes do devedor indicados.

Inovou o ordenamento jurídico ao alterar essa ordem de gradação e ao introduzir novo meio de expropriação: a alienação por iniciativa particular. A atual redação do art. 647 do CPC estabelece que a expropriação consistirá: i) na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no art. 685-A, § 2º; ii) na alienação por iniciativa particular; iii) na alienação em hasta pública; e iiii) no usufruto de bem móvel ou imóvel.

Importante aspecto que se apresenta no âmbito da reforma é que o novo texto, mirando a efetividade da execução, prioriza a modalidade de adjudicação de bens, a qual se evidencia pela transferência dos bens penhorados ao exequente e às pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A. O dispositivo estabelece ser “lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados”. Releva destacar que essa modalidade, no ordenamento anterior, só podia ser concretizada se a hasta pública não lograsse êxito.

O segundo meio eleito pela Lei n. 11.382/2006 é o instituto da alienação por iniciativa particular, através do qual se faculta ao próprio exequente – ou a corretor credenciado perante a autoridade judiciária – promover a alienação do bem penhorado. A modalidade vem regrada pelo § 1º do art. 685-C, o qual estabelece que “o juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem”.

De relevo anotar, quanto ao procedimento da hasta pública, que a nova sistemática possibilita seja a mesma realizada em ambiente virtual, dispondo o art. 689-A que “a requerimento do exequente, poderá a alienação ser realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênios com eles firmados”.

2. Flexibilidade dos meios de expropriação

O direito fundamental à tutela executiva impõe o ajustamento do meio à situação que reclama satisfação, e, por conta disso, os meios de expropriação previstos pelo ordenamento podem ser livremente manuseados¹¹⁴.

Assim considerado, desde que mantido o equilíbrio da execução em favor da menor onerosidade, poderá ocorrer a flexibilização de meios tendentes à expropriação.

A propósito, Marcelo Abelha menciona que

“(...) é verdade que o legislador coloca, ele mesmo, uma ordem de preferência entre as técnicas expropriatórias finais, e deixa isso à mostra não só na ordem dos incisos arrolados no artigo 647, mas especialmente, na redação dos artigos 685-A, 685-C e 686, em que se lê uma ordem de preferência pela adjudicação de bem penhorado, em seguida a alienação por iniciativa particular e posteriormente a alienação em hasta pública. Já quanto ao usufruto de bem imóvel, embora seja uma técnica expropriatória, a sua ‘escolha’ acaba sendo condicionada pelo bem que foi objeto de penhora, posto que deverá recair sobre algo que forneça frutos e rendimentos que proporcionem a expropriação pelo instituto do art. 716 do CPC”¹¹⁵.

Conclui o autor, todavia, que “sem dúvida, parece-nos que essa técnica precede a qualquer outra sempre que o juiz entender que seja menos gravoso ao executado e mais eficiente ao recebimento do crédito”¹¹⁶.

Em seguida, menciona que a ordem preferencial pode ser alterada pelo magistrado, respeitado o contraditório, ou ainda que, efetuada a escolha, venha o credor a mudar sua opção, por considerar outra técnica mais condizente com a realização do crédito. A previsão legal pressupõe que a ordem eleita seja a mais adequada, o que não significa concluir, de modo absoluto, que tal será a melhor conduta no caso concreto.

A incompatibilidade superveniente do meio escolhido à situação concreta e a necessidade de preservar os princípios da menor onerosidade e menor restrição autorizam e, mais que isso, exigem a manipulação das modalidades expropriatórias pelos atores da prestação jurisdicional.

Nesse norte, as partes podem relegar a alienação particular em prol da alienação pública (último meio catalogado) se vislumbrarem, para o caso, que é modalidade mais efetiva e econômica.

Muito embora a publicação de editais seja medida de publicidade, temos que a formalidade pode ser dispensada¹¹⁷ diante do valor dos bens. Demais disso, ainda que necessária a divulgação do ato, esta pode se dar por meio eletrônico, o que favorece o procedimento, justificando assim a prioridade à alienação particular.

E o procedimento público será ainda mais oportuno se realizado em ambiente virtual, tendo em conta que a venda particular acresce à dívida a comissão de corretagem. Nesse sentido, Fernando Fonseca Gajardoni destaca que

“(...) medida como esta, além de desonerar e profissionalizar a atividade judicial, amplia o acesso de particulares, muitas vezes separados por longas distâncias, à hasta pública. Todos ganham com a medida: o Judiciário, pela celeridade em que se desincumbe de mais um feito: o credor, que tem na possibilidade de maior número de lançadores, a expectativa na satisfação integral do seu crédito; e o devedor, que também por conta do maior número de lançadores, pode, além de obter a quitação da dívida, ainda receber diferença do preço pago pelo bem acima do valor do crédito”¹¹⁸.

Demais disso, se houver idoneidade do bem penhorado para gerar rendimentos em curto prazo, o usufruto pode preferir aos demais meios, mesmo porque sua instituição não exige a frustração da alienação.

Também não há veto à alienação pública ou particular se no curso do usufruto o bem se revelar, por motivos supervenientes, inábil a produzir rendimentos ou se o gravame demandar longo percurso para alcançar a satisfação do crédito. Por essa razão, se considerar o magistrado que a medida será ineficaz (uma eventual depreciação do bem, por exemplo), poderá autorizar a permuta dessa técnica, para assim alcançar o melhor resultado executivo.

Em contrapartida, se a alienação for infrutífera e o bem oferecer condições de servir ao usufruto judicial, não se descarta sua instituição, ainda que contrária ao desejo do devedor¹¹⁹.

Por último, quanto ao tema, convém registrar que a adjudicação pode ser pleiteada a qualquer tempo, uma vez que o ordenamento não estabelece termo final. Por conta disso, esse meio poderá ser cambiado com a alienação por iniciativa particular ou pública, mesmo que estejam em curso essas providências executivas.

O único limite é o oferecimento de caução pelo arrematante para pagamento do preço em até 15 dias (CPC, art. 690), ou o oferecimento de proposta de parcelamento tocante à aquisição de bem imóvel (CPC, § 1º, art. 690). Neste caso, uma vez aceita a proposta, não há mais ensejo ao pedido de adjudicação, já que a proposta de venda vincula as partes.

Bem de se concluir, portanto, que a conciliação do meio com o cenário de direito material impõe a flexibilização das formas de expropriação, que se traduz pela inversão da ordem serial, pelo câmbio de meio previamente escolhido com outro mais adequado e pelo controle da opção pelo magistrado, diante de seu preponderante papel na prestação da tutela jurisdicional executiva, calibrando os princípios que regem a execução.

E essa flexibilização guarda compatibilidade com a tendência que inspirou a reforma, de uma atuação jurisdicional mais célere, efetiva e engenhosa, como forma de cumprir o desígnio constitucional de outorga do “justo processo”.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

(...)

II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI – o seguro de vida;

VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X – até o limite de quarenta salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança;

XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.

§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem.

§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.

§ 3º (Vetado.)

Texto anterior: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante 1 (um) mês;

III – o anel nupcial e os retratos de família;

IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;

V – os equipamentos dos militares;

VI – os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VII – as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;

VIII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;

IX – o seguro de vida;

X – o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

1. Responsabilidade patrimonial e impenhorabilidade

Tendo em conta que o devedor responde, com seus bens presentes e futuros, pelo cumprimento das obrigações (CPC, art. 591), o sistema executivo faculta a invasão de seu patrimônio para captar bens suficientes a garantir a satisfação do credor¹²⁰.

Assim, dentro dos contornos da responsabilidade patrimonial, devem-se delimitar quais bens estão no âmbito de sua incidência¹²¹ e sujeitos a haurir a execução para pagamento de soma. A respeito, Marcelo Abelha Rodrigues observa que

“(...) tratando-se de tutela executiva, esta será sempre patrimonial (recairá sobre bens); mais do que isso, só será possível realizar a atividade jurisdicional executiva se estes bens forem economicamente apreciáveis (de valor econômico), e se, além disso, pertencerem ao executado (devedor ou responsável), e, especialmente, se não existir nenhuma limitação política (cultural) feita pelo legislador que impeça a expropriação judicial”¹²².

O CPC aponta, em rol exemplificativo, quais bens podem estar sujeitos à penhora (CPC, art. 655). Indica ainda outros que não podem ser alcançados pelo ato executivo (art. 649). Tais bens, tratados como impenhoráveis, são, na verdade, inexpropriáveis, uma vez que estão à margem do âmbito da responsabilidade executiva.

Trata-se de opção política do legislador, norteada pela finalidade de preservar o mínimo de patrimônio necessário à subsistência do executado, assim evitando que este se prive a ponto de não poder satisfazer as suas necessidades primordiais e garantir sua dignidade.

Há que se ter em conta, na análise do tema, que a impenhorabilidade visa garantir o equilíbrio entre o direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva, que só se garante com a satisfação do direito exequendo, e o princípio da dignidade humana, que impõe a manutenção do patrimônio indispensável ao executado.

2. Bens impenhoráveis contemplados pela Lei n. 11.382/2006

O legislador imunizou no art. 649 bens da esfera do poder expropriatório, relativizando, por assim dizer, o espectro de incidência da responsabilidade patrimonial.

Esse elenco, no entanto, era equidistante da realidade, e a impenhorabilidade como proteção legal do executado acabava resultando na inefetividade da execução¹²³.

Por isso, os Tribunais vinham dando exegese construtiva e valorativa ao art. 649, uma vez que o dispositivo deveria refletir não só os valores que o inspiraram mas também as transformações culturais e sociopolíticas da sociedade, mercê de inviabilizar a prestação jurisdicional executiva.

Nesse contexto, a Lei n. 11.382/2006 atualizou o elenco de bens impenhoráveis, excluindo bens que desmereciam proteção legal e incluindo outros que já eram considerados pela Lei do Bem de Família (Lei n. 8.009/90).

O tema ganhou destaque com a interpretação jurisprudencial do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.009/90, pela qual se mantinha a impenhorabilidade não só do imóvel residencial, mas por identidade de propósitos, dos móveis e pertences que o guarnecem, uma vez que também compõem o patrimônio mínimo necessário à subsistência da família¹²⁴.

O art. 649 considera agora impenhoráveis os “móveis, pertencentes e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida” (inc. II). A orientação jurisprudencial a respeito do dispositivo é no sentido de que só serão impenhoráveis os móveis indispensáveis à manutenção da família, e não aqueles destinados ao adorno ou que ostentem natureza suntuária. Rita de Cássia Corrêa Vasconcelos, a propósito, afirma que

“(...) quanto mais elevado o padrão de vida do devedor, quando sua família se insere num meio social privilegiado, mais restritiva deve ser a interpretação quanto aos bens necessários a permitir uma vida com dignidade. Assim, se a casa é guarnecida com vários utilitários da mesma espécie, somente sobre os absolutamente necessários ao seu funcionamento é que se deve estender o benefício da impenhorabilidade legal”¹²⁵.

Esta preocupação acabou refletida no texto, que excluiu do âmbito da impenhorabilidade os “bens de elevado valor” ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um “médio padrão de vida”.

Conquanto tais expressões revelem conceitos vagos¹²⁶, permitindo flexibilização diante das várias realidades, ficam sem solução as questões imediatas e as disparidades que certamente resultarão, de modo que deveria ter sido utilizado um critério mais adequado, quantificado, por exemplo.

Mas o legislador transferiu ao aplicador a tarefa de ser minucioso e exauriente na descrição da norma. E isso porque a disciplina detalhada em muitos casos se mostra inconveniente às finalidades últimas do legislador, que prefere confiar no aplicador da lei para realizar seus objetivos. A tarefa dos juízes, portanto, não é apenas aplicar dedutivamente o texto legal – com a simples subsunção do caso à norma –, mas perquirir e realizar o valor de justiça nele contido, com espírito de coerência¹²⁷.

Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier sugerem que se deve levar em conta a média nacional de conforto, isto é, o padrão de vida médio da sociedade brasileira, que pode ser aferido, por exemplo, de acordo com índices fornecidos pelo IBGE, elaborado com base em critérios científicos. Não sendo assim, prosseguem, “estar-se-ia deixando fora da possibilidade de incidência de penhora bens que, para a maioria da população, são suntuosos, no sentido de serem absolutamente desnecessários para a manutenção da dignidade da pessoa humana e afastados, portanto, do critério de essencialidade para o funcionamento de uma residência”¹²⁸. De qualquer modo, a matéria continuará sendo objeto de reflexão nos tribunais.

Com o mesmo propósito do inciso anterior, o art. 649 trouxe a impenhorabilidade dos “vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor” (inc. III). Aqui também há conceito vago, a merecer adaptação teleológica, o que leva a crer, como observa Mauricio Giannico¹²⁹, que também os pertences de elevado valor ficam excluídos, desde que essenciais ao uso pessoal do devedor, caso do aparelho respiratório e da cadeira de rodas.

São considerados ainda impenhoráveis os “vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º” (inc. IV).

Relevante a inclusão dos honorários de profissional liberal, na linha de tendência jurisprudencial que considera tal verba de natureza alimentar¹³⁰. O STJ já se manifestou sobre a matéria:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS E SUCUMBENCIAIS. CRÉDITO DE CARÁTER ALIMENTAR. IMPENHORABILIDADE. 1. Os honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais possuem natureza alimentar. Divergência jurisprudencial, antes existente neste Tribunal, dirimida após o julgamento do REsp n. 706.331/PR pela Corte Especial. Entendimento semelhante externado pelo Excelso Pretório (RE 470.407, rel. Min. Marco Aurélio). 2. Reconhecido o caráter alimentar dos honorários advocatícios, tal verba revela-se insuscetível de penhora. 3. A Lei n. 11.382/2006, ao dar nova redação ao inc. IV do art. 649 do CPC, definiu como absolutamente impenhoráveis os honorários do profissional liberal. 4. Recurso especial não provido”¹³¹.

Há que se ter em conta que o texto remete, de modo equivocado, ao disposto no § 3º, objeto de veto. De acordo com a proposta do Anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, seria “penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários--mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios”.

Permitia-se assim que o devedor que tivesse salário líquido superior a 20 salários-mínimos sofresse penhora de até 40% (quarenta por cento) desse montante, mas entendeu-se nas razões de veto que se ao mesmo tempo o dispositivo em sua parte inicial corrige as discriminações contra os trabalhadores autônomos e empregados, impõe discriminação entre ambos: “a proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no país seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e limitada, de remuneração”¹³²-133.

Inoportuno o veto, perdendo o legislador a oportunidade de alcançar rendimentos de devedor que percebe elevada remuneração¹³⁴. Vale registrar que os tribunais têm relativizado a regra em situações excepcionais, nos casos em que os rendimentos se avultam de tal forma que deixam de ser considerados alimentos¹³⁵.

Em outro interessante julgado, o TJSP considerou que a impenhorabilidade na hipótese do art. 649, IV, está limitada aos valores percebidos a título das verbas ali especificadas, enquanto providos de natureza alimentar. Se tais valores, contudo, percebidos num determinado mês “permanecem em conta-corrente, por não terem sido gastos com despesas necessárias para o próprio sustento do devedor ou de sua família, com o recebimento de prestação do mês subsequente, perdem a natureza de crédito alimentar impenhorável, passando à de simples ‘dinheiro’, passível de penhora”¹³⁶. Não é esse, porém, o entendimento do STJ, que não admite penhora parcial de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de vencimentos por parte do devedor¹³⁷.

De relevo anotar, contudo, que a penhora de salários não está absolutamente excluída, oportunizando o texto as constrições de natureza alimentar sobre os salários. E isso, em razão da prevalência que possui o crédito do alimentando exequente (§ 2º).

Dispõe ainda o § 1º do art. 649 que “a impenhorabilidade não será oponível ao crédito concedido para a aquisição do próprio bem”, o que significa que em eventual execução para haurir o valor do empréstimo contraído para aquela finalidade, o executado não está protegido pelas impenhorabilidades instituídas pelo art. 659 do CPC.

O inciso VIII do art. 649 do CPC estabelece a impenhorabilidade “da pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”. A redação adapta-se ao tratamento conferido a pequena propriedade rural pela Constituição Federal, a qual dispõe que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento” (art. 5º, XXVI)¹³⁸.

O inciso IX do art. 649, que trata da impenhorabilidade de recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social, prioriza o aprimoramento destes serviços em detrimento do direito do exequente de ver satisfeito o seu crédito com a penhora sobre tais recursos¹³⁹.

A Constituição Federal permite a prestação dos serviços de educação e saúde pela iniciativa privada em caráter complementar, mediante a celebração de convênios, cuja concretização impõe o empenho de verbas públicas. Como há vinculação específica desses recursos, eventual penhora para satisfazer execução contra o conveniado constituiria forma transversa de burlar a destinação orçamentária.

Por fim, a Lei n. 11.382/2006 traz a impenhorabilidade da quantia mantida em caderneta de poupança (inciso X) até o limite de 40% (quarenta por cento). Aqui, mais uma vez o legislador privilegia o patrimônio mínimo indispensável, protegendo o pequeno poupador – daí o limite de 40%. Mas o texto não soluciona outras questões que podem surgir, como o caso de mais de uma conta de poupança em nome do executado¹⁴⁰.

Os Tribunais têm considerado que o limite de 40% deve incidir sobre a somatória das quantias das diversas cadernetas de poupança titularizadas pelo executado¹⁴¹. Por outro lado, se a penhora recair sobre conta-poupança integrada à conta-corrente, tem-se entendido que não incide a impenhorabilidade, uma vez que não se cuida propriamente de poupança, mas de remuneração de depósitos à vista¹⁴².

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.

Parágrafo único. (Vetado.)

Texto anterior: Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens:

I – os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas;

II – as imagens e os objetos do culto religioso, sendo de grande valor.

O legislador revela preocupação em preservar bens importantes à subsistência do devedor, mas não essenciais, colocando-os a salvo da responsabilidade ante a condição de inexistirem outros bens. Por isso diz que a impenhorabilidade é relativa, ou seja, tais bens não estão absolutamente excluídos do poder expropriatório, apenas possuem o privilégio de serem excutidos num segundo momento.

De acordo com o texto, “podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia”.

Os frutos dos bens inalienáveis de que trata o dispositivo são aqueles pendentes, pois desde que destacados, perdem a condição de acessório do principal (CC, art. 1.215). Nessa linha, o Código Civil permite a penhora subsidiária (relativa), uma vez que seu art. 95 prevê que “apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico”. Mas, como observa Dinamarco, só serão efetivamente apossados quando se destacarem¹⁴³.

Há que se ter em conta que a impenhorabilidade relativa não contempla tais frutos e rendimentos quando destinados à satisfação de prestação alimentícia. Há aqui uma adaptação da redação à abrangência de prestação alimentícia, sem restritiva menção a pensões devidas a incapazes, mulher solteira, separada ou viúva ou idosa, o que não contemplava os demais beneficiários de um suposto direito a alimentos.

Convém abordar que houve veto presidencial ao parágrafo único do art. 659, que mitigava a impenhorabilidade do imóvel considerado bem de família se de valor superior a mil salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite seria entregue ao devedor, sob cláusula de impenhorabilidade.

Constou das razões de veto que, “apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei 8.009, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, independentemente do valor”.

Inoportuno o veto, perdendo o legislador a oportunidade de regrar a matéria, o que por certo não impedirá a relativização dessa impenhorabilidade pelos Tribunais, caso comprovado o abuso por parte do executado.

Nesse sentido, afirma Maurício Giannico que, “apesar do veto presidencial, esse corretíssimo entendimento – no sentido de se permitir a penhora do bem de família, quando visivelmente suntuoso – permanece, a nosso ver, integralmente válido”. Nestes casos, conclui, “a proteção do bem de família fugiria completamente da mens legis de dar guarida à dignidade do devedor – e não à manutenção de um padrão de vida luxuoso. A autorização da constrição do bem de família, nesse caso, nada mais é do que um imperativo de justiça, fruto de uma interpretação teleológica da norma”¹⁴⁴.

Não se trata, por óbvio, de limitar o alcance do bem de família, mas de aplicar a regra da ponderação, mediante o balanceamento dos valores protegidos e de outros direitos fundamentais em conflito, como aquele que garante o direito à tutela jurisdicional efetiva, que neste caso há de ser priorizado¹⁴⁵.

A esse respeito, José Miguel Garcia Medina ressalva que “não se pode permitir que as regras relativas a impenhorabilidade sejam manejadas abusivamente pelo executado, com a finalidade de impedir a atuação executiva”. Propõe o autor que tais regram devem ser interpretadas teleologicamente, e “em atenção aos princípios que norteiam a realização das medidas executivas”¹⁴⁶.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios.

Texto anterior: Art. 651. Antes de arrematados ou adjudicados os bens, pode o devedor, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios.

Humberto Theodoro Júnior ensina que remição da execução “é o resgate da dívida exequenda, mediante pagamento ou depósito do principal, mais juros, custas e honorários advocatícios, o que é motivo de extinção do processo executivo, e pode se dar a todo tempo, antes da arrematação ou adjudicação dos bens penhorados. Libera a penhora em razão de desaparecimento do próprio processo executivo”¹⁴⁷.

Trata-se de direito concedido ao executado de pagar a soma devida até o desfecho dos atos de expropriação. Não se confunde com a remição de bens prevista no antigo texto do art. 787 do CPC e facultada aos ascendentes, descendentes e ao cônjuge do executado, a fim de manter os bens penhorados no âmbito familiar.

De relevo anotar que a remição da execução é causa de extinção da execução por pagamento (CPC, art. 794, I), possuindo assim natureza diversa da substituição de bens por dinheiro facultada ao executado pelo ordenamento anterior (CPC, art. 668), a qual revelava apenas meio de liberar bens da constrição.

A Lei n. 11.382/2006 manteve as características do instituto e apenas compatibilizou a remição com o novo sistema da execução, o qual prevê como meios de expropriação a adjudicação e a alienação (por iniciativa particular ou hasta pública). Curvou-se ainda o legislador à orientação jurisprudencial, fazendo constar no art. 651 que a remição da execução deve se dar mediante o pagamento atualizado da dívida¹⁴⁸.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 652. O executado será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

§ 2º O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).

§ 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.

§ 4º A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.

§ 5º Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.

Texto anterior: Art. 652. O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.

§ 1º O oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação.

§ 2º Se não localizar o devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para encontrá-lo.

Texto atual: Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).

Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de três dias, a verba honorária será reduzida pela metade.

Sem correspondente anterior.

1. A autonomia da ação de execução fundada e títulos extrajudiciais

Antes da reforma trazida pela Lei n. 11.232/2005, o CPC estabelecia a mesma técnica para a execução de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia e para a execução de títulos extrajudiciais.

Como o modelo executivo era único, a ação de conhecimento que culminava com sentença reconhecendo obrigação de pagar soma desembocava no Livro II, que prevê ação autômona para implementar execução. Idêntico procedimento era assinalado aos títulos extrajudiciais, os quais, aliás, possuem sede própria naquele Livro.

Ocorre que o legislador se conscientizou de que não havia razão lógica para a instauração de ação autônoma para propiciar a execução de sentença condenatória que reconhece a obrigação de pagar quantia. Isso porque, se o escopo da tutela jurisdicional é a satisfação da tutela jurisdicional do direito proclamado na sentença, aquele se considera cumprido não somente com o reconhecimento do direito, mas com a sua efetivação.

A sentença condenatória cumpre apenas uma atividade da função jurisdicional, que só se dá por completa quando o direito reconhecido é exaurido, mediante a execução. E, para que isso aconteça, não há necessidade de nova ação (de execução), bastando que o processo ao mesmo tempo reconheça o direito e possibilite a sua implementação.

Logo, a Lei n. 11.232/2005 transformou conhecimento e execução em fases processuais de um único processo (processo sincrético), embora desenvolvidas em momentos subsequentes, já que representam atividades com conteúdo diverso.

Diante disso, para a sentença que reconhece a obrigação de pagar soma, o modelo de execução desenhado agora é aquele constante do art. 475-J e seguintes, em que após o reconhecimento do direito, o devedor é intimado no mesmo processo, na pessoa de seu advogado, para satisfazer em 15 (quinze) dias a soma devida, sob pena de se dar início, a requerimento do credor, aos atos executivos.

O mesmo não ocorre, porém, com os títulos executivos extrajudiciais. Neste caso, como esclarecem Marinoni e Arenhart, a execução nada mais é do que uma prestação jurisdicional voltada à tutela do direito de crédito, razão pela qual se deve iniciar mediante uma ação de execução, diferentemente da execução fundada em sentença, em que a execução apenas constitui a fase final voltada à tutela do direito material. Concluem os autores:

“(...) quem vai a juízo, seja a partir da mera afirmação de direito de crédito, seja a partir de título executivo extrajudicial, quer tutela jurisdicional do direito material. Em um caso a ação, para prestar a tutela do direito, deve passar pela sentença condenatória, complementando--se com a execução. No outro a ação dispensa a verificação do direito e, assim, a sentença condenatória, viabilizando a imediata instauração da execução. No primeiro caso a execução é complemento da ação, no segundo a execução é a única prestação jurisdicional buscada com a ação”¹⁴⁹.

2. Subsidiariedade e complementaridade entre as técnicas executivas

O legislador formatou por meio da Lei n. 11.232/2005 um modelo de execução adequado à implementação da sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia. Por conta disso, era necessário que mudanças fossem trazidas também para os títulos extrajudiciais, seja pela necessidade de compatibilização, seja para garantir funcionalidade à execução neste campo.

Nessa conformidade, a Lei n. 11.382/2006, além de instituir novos mecanismos para assegurar efetividade à execução, procedeu à adequação do procedimento às regras do cumprimento de sentença.

Considerou o legislador que os procedimentos do cumprimento de sentença e da execução por título extrajudicial se complementam e, a certa altura do itinerário executivo, se entrelaçam. Embora o Livro II se destine ao tratamento da execução por título extrajudicial, suas normas aplicam-se subsidiariamente ao “cumprimento da sentença”, no que for compatível. De outro lado, algumas disposições do cumprimento de sentença, numa interpretação teleológica, devem ser admitidas na sistemática do Livro II.

3. A nova técnica processual formatada para os títulos executivos extrajudiciais

3.1. A demanda executiva

Diante do princípio da inércia da jurisdição, a execução extrajudicial deve ser instaurada através de uma demanda, na qual o credor, portador de um título executivo tipificado no ordenamento, requer prestação de tutela jurisdicional adequada à sua pretensão de pagamento de soma.

Esta demanda é introduzida por uma petição inicial, a qual, distribuída, forma o processo de execução, trazendo todos os efeitos inerentes à litispendência (CPC, art. 219).

É bem de ressaltar que a autonomia do processo de execução de títulos extrajudiciais é marcada pela citação, o que não ocorre com os títulos judiciais, em que há mera intimação do executado na pessoa de seu advogado¹⁵⁰ para pagamento do débito no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 475-J).

De relevo anotar que no novo sistema a citação tem efeitos diferenciados. Antes da reforma, o executado, ao ser citado, dispunha de duas alternativas: o pagamento ou a nomeação de bens, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Apenas se não adotasse nenhum destes comportamentos eram deflagrados os atos executivos, que se iniciavam com a penhora de tantos bens quantos bastassem ao pagamento. A penhora, aliás, era condição necessária para a interposição de embargos, que tinham seu prazo computado a partir da juntada aos autos do mandado de penhora.

Esta sistemática foi alterada. O executado agora é citado para pagar em 3 (três) dias, e, se não o fizer, instaura-se incontinenti a execução, com a prática imediata dos atos executivos instrutórios (penhora e avaliação). Além disso, não é mais a penhora que delimita o início do prazo para embargos, e sim a citação, computando-se o prazo a partir da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido.

Da citação do executado e do não pagamento decorrem quatro relevantes consequências: a) o início dos atos executivos, com a expedição de mandado de penhora e avaliação; b) a fluência do prazo para embargos, os quais, por não mais serem dotados de efeito suspensivo, não obstam o prosseguimento da execução; c) a possibilidade de o executado, no prazo para embargos, reconhecer o crédito e pedir seu parcelamento em 6 (seis) vezes, desde que deposite 30% (trinta por cento) do valor devido, com o acréscimo de custas e honorários advocatícios (CPC, art. 745-A); e, ainda, d) o comportamento do executado será influente no valor da verba honorária arbitrada pelo magistrado, já que, se pagar em 3 (três) dias, esta será reduzida à metade (CPC, art. 652-A, parágrafo único).

Embora estendido o prazo de pagamento para três dias, a nova sistemática implantada é bastante célere. Se o devedor não pagar, o oficial de justiça, munido do mesmo mandado, retornará ao local e procederá à penhora e à avaliação de seus bens.

Antes da reforma, o início dos atos executivos só se dava se o executado não pagasse nem nomeasse bens, caso em que o oficial deveria efetuar nova diligência para proceder à penhora (e não à avaliação, que era concretizada em outra etapa). E não raro não eram localizados bens, e o processo ficava paralisado até que o credor lograsse encontrá-los para então dar prosseguimento à execução¹⁵¹.

Além disso, a nomeação de bens pelo devedor não era obrigatória. Cuidava-se de mera faculdade, que, se não exercida, apenas devolvia ao exequente a oportunidade de indicação. Havia ainda a possibilidade de o devedor ser intimado para indicar bens, mas se não o fizesse, dificilmente era punido por ato atentatório (CPC, art. 600, IV), uma vez que a mera omissão não era punível, desde que não houvesse, como agora, o dever processual à informação.

3.2. A concentração dos atos instrutórios. A indicação de bens pelo exequente.

O itinerário executivo foi abreviado e simplificado pelo art. 652, já que a norma concilia num único ato a penhora e a avaliação (§ 1º). Esta unificação procedimental garante celeridade ao processo de execução, uma vez que, além de concentrar as etapas da fase instrutória, evita a impugnação em separado de cada uma delas.

A avaliação em separado só será concretizada se a valoração dos bens demandar conhecimentos especializados ou quando houver impugnação da estimativa do oficial ou do executado, quando este for intimado para indicar bens à penhora.

Reconhecendo a onerosidade e o tempo que era despendido com a avaliação, muitas vezes injustificável diante da simplicidade do ato, acrescentou o legislador ao art. 143 do CPC norma que autoriza o oficial de justiça a “realizar avaliações”. A regra foi trazida pela Lei n. 11.232/2005, já que no regime do cumprimento de sentença há permissão semelhante.

De se destacar ainda que não há mais a faculdade conferida ao executado de indicar bens em 24 horas.

Antes da reforma, havia dissenso quanto à natureza do ato de nomeação pelo devedor em 24 horas, considerando alguns que se tratava de um dever processual, de modo que, descumprido, haveria ato atentatório, com a aplicação de multa ao devedor renitente. Mas a opinião prevalente era no sentido de que tal indicação evidenciava uma faculdade, e ao mesmo tempo um ônus, que tinha por consequência a devolução ao exequente do direito de indicar bens.

De qualquer modo, o legislador considerou que a indicação de bens pelo executado não era a melhor alternativa, já que não raro ele se valia dessa faculdade de forma abusiva, seja desobedecendo à ordem legal, seja oferecendo bens de baixa liquidez. Por essa razão, o novo ordenamento prestigia o exequente quanto à indicação de bens penhoráveis (CPC, art. 652, § 2º)¹⁵².

Mas, para garantir equilíbrio, a nova lei estabelece que o executado poderá ser intimado a qualquer tempo para indicar bens, sendo considerada a sua omissão ato atentatório à dignidade da justiça se a informação não for prestada no prazo de cinco dias, nem justificado o descumprimento do dever (CPC, art. 600, IV). Nesse sentido dispõe o § 3º do art. 652 que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora”.

Há harmonia entre o disposto no § 2º do art. 652 com o dever de o executado indicar bens, já que o que foi acrescentado pela reforma é o direito de o exequente, desde logo, fazê-lo na inicial. Caso contrário, a indicação cabe ao executado – agora a título de dever processual, e não mera faculdade, como se dava com a possibilidade de nomeação de bens em 24 horas.

Mais razoável, assim, a nova sistemática, na medida em que voltada a garantir efetividade à execução. A respeito do tema, Marinoni e Arenhart apontam importantes aspectos, lembrando que a Lei n. 11.382/2006, além de inverter o direito de indicar bens, alterou substancialmente a ordem de indicação que era prevista no art. 655, acrescentando ainda, no inciso I, que, além de dinheiro, pode indicar o exequente depósitos em instituições financeiras. E esta mesma ordem deve ser observada pelo executado quando intimado para indicar bens, de modo que “o executado viola o art. 600, IV, se possui dinheiro em instituição financeira (por exemplo) e não o indica à penhora ou indica à penhora bem que não mereça preferência diante do dinheiro depositado”. Não teria sentido, concluem, “que o executado tivesse o dever de indicar bens sujeitos à execução, mas pudesse indicá-los ao seu arbítrio, como se não houvesse uma ordem de preferência para a penhora”¹⁵³.

Importante ressaltar ainda que agora o executado pode ser intimado para indicação de bens na pessoa de seu advogado constituído (CPC, art. 652, § 4º). A fórmula adotada segue a diretriz prevista no art. 475-J, tocante ao regime do cumprimento de sentença.

Vale registrar, contudo, a observação de Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei, no sentido de que dificilmente, no início do procedimento, o executado terá advogado constituído nos autos, o que tornará frequente a sua intimação pessoal, como ocorre atualmente¹⁵⁴.

3.3. A intimação da penhora

Transcorrido o prazo de três dias sem que ocorra o pagamento, o oficial de justiça, munido da segunda via do mandado, procederá de imediato à penhora e à avaliação dos bens, lavrando o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado (CPC, art. 652, § 1º).

Se o oficial, contudo, não localizar o devedor, o texto permite, autorizada pelo juiz, a dispensa dessa intimação (CPC, art. 652, § 5º). Busca-se com isso abreviar o procedimento, diante da procrastinação que se dava antes da reforma, em que o oficial de justiça diligenciava incessantemente a localização do devedor, que em regra não era encontrado¹⁵⁵.

De todo modo, como bem observam Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei, essa dispensa só poderá ocorrer nas hipóteses em que além de não localizado o executado, não tenha este patrono constituído nos autos, porque havendo patrono constituído, a intimação ocorrerá normalmente pela imprensa¹⁵⁶. Isso porque aqui também se aplica a disciplina do § 4º, que admite a intimação do executado na pessoa de seu advogado.

Importante ressaltar que a intimação do executado da penhora era essencial para delimitar o início do prazo para embargos, desde que antes sua interposição era condicionada à prévia constrição dos bens. Esta intimação agora perde relevo, uma vez que os embargos, na nova sistemática, são oportunizados a contar da citação, e não mais da constrição.

Logo, a intimação tem apenas a função de permitir a substituição de bens penhorados pelo executado, a teor do art. 668 do CPC. Mas ainda que não intimado, não estará impedido de proceder à substituição, computando-se neste caso o prazo a partir do momento em que tenha conhecimento da constrição.

A dispensa de intimação não viola o direito de defesa, uma vez que o executado já foi citado, ocasião em que teve ciência formal de que a ausência de pagamento em três dias tem o condão de instaurar a execução. Assim admite Cassio Scarpinella Bueno, ressalvando, porém, que a regra deve ser vista com temperamentos:

“(...) Se, não obstante o malogro das diligências do oficial de justiça, o juiz perceber que o executado tem ciência da penhora e da avaliação – e que, por isto mesmo, seu intuito de frustrar as diligências é de apenas postergar a prática dos atos executivos –, a intimação pode ser dispensada.

(...)

Caso, contudo, da frustração das diligências de intimação, não decorra percepção da ciência do executado, ao juízo cabe, justamente por força do contraditório na espécie, determinar a realização de novas diligências com aquela finalidade, nem que seja a intimação do executado por editais (art. 231, II) ou, até mesmo, por hora certa (arts. 227 a 229)”.

Isso porque ao prever a dispensa o legislador considerou a possibilidade de ciência inequívoca do executado a respeito da penhora e o seu intento de frustrar-se maliciosamente ao ato de intimação. Neste caso, a intimação poderá ser dispensada; do contrário, o executado deverá ser intimado por qualquer forma de comunicação dos atos processuais – a menos que tenha advogado constituído, caso em que este deverá ser intimado (art. 652, § 4º)¹⁵⁷.

3.4. Honorários advocatícios

O art. 652-A curvou-se ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os honorários advocatícios são devidos nas execuções embargadas ou não¹⁵⁸.

A regra prevê que o juiz fixe, logo ao despachar a inicial, os honorários advocatícios a serem pagos pelo executado. E tais honorários, de acordo com expressa remissão ao § 4º do art. 20, devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz.

A novidade fica por conta de que essa verba será reduzida à metade se houver o pagamento do débito em três dias (CPC, art. 652-A e parágrafo único); mas, se o pagamento ocorrer após o lapso trienal, a hipótese será de remição da execução (CPC, art. 651), caso em que o valor incidirá integralmente.

Questão que tem suscitado acesa polêmica diz respeito à condenação em honorários na fase executiva do cumprimento de sentença¹⁵⁹-160.

Cassio Scarpinella Bueno a respeito indaga:

“(...) questão que me parece das mais relevantes é a de saber se, no caso de ser necessária a prática de atos executivos para o cumprimento da sentença na forma como escrevi de início, o advogado do credor, agora exequente no sentido processual técnico da palavra, terá direito a honorários, honorários estes que serão somados aos arbitrados anteriormente na ‘condenação’, que é, justamente, o título executivo judicial a exigir o seu cumprimento forçado (inciso I do art. 475-N). Considerando que já não há mais, pela sistemática da Lei n. 11.232/2005, propriamente, um ‘processo de execução’, teria havido derrogação do art. 20, § 4º, nestes casos? Será que é o caso de o juiz, quando o devedor não cumprir voluntariamente o julgado, na forma do caput do art. 475-J, arbitrar (novos) honorários para remunerar o profissional pelas atividades destinadas ao cumprimento?”¹⁶¹.

Conclui a respeito que são devidos os honorários advocatícios para a “fase” ou “etapa” de execução, assim entendidas as atividades executivas que terão início, a pedido do exequente, esgotado in albis o prazo a que se refere o caput do art. 475-J, sem prejuízo de uma eventual (e muito provável) condenação anterior nesta verba, como forma de remuneração do advogado na “fase” ou “etapa” de conhecimento.

Com efeito, a execução, na disciplina do cumprimento de sentença, não se desenvolve em processo autônomo.

Mirna Cianci afirma a respeito que, “dado o sincretismo e a ausência de processo de execução, inviável a dupla condenação, na medida em que a sentença que dá origem ao cumprimento já comina essa obrigação. É como ocorre nas ações de eficácia executiva, nas quais não se vislumbra tal condenação”. Prossegue afirmando que “nem colhe, data venia, entendimento doutrinário no sentido de que essa fase comporta elevada carga de atividade cognitiva. A propósito, nas ações executivas também não se admite, senão à custa da supressão do contraditório, tolher o réu de manifestar-se contra eventuais nulidades ou matérias coincidentes com as admitidas na impugnação referida no cumprimento”. E conclui que:

“(...) mesmo repleta de possibilidade cognitiva essa fase executiva de uma ação de despejo, por exemplo, não se cogita de condenação em honorários, como de resto não se deve admitir a duplicidade de condenação no cumprimento de sentença.

Na realidade, a medida da carga cognitiva da demanda rende ensejo apenas e tão somente à dosagem na fixação da verba honorária, consoante alude o art. 20, § 3º, c, do CPC, ao mencionar a complexidade da causa (rectius ‘a natureza e importância da causa’) como critério de mensuração.

Por esse motivo é que o juiz, a partir da reforma, deverá levar em consideração que, numa ação que, por sua natureza, comporte a fase de cumprimento de sentença, presente estará essa maior atuação do advogado, de modo a, já na fase de conhecimento, levar esse dado em consideração ao fixar o valor dos honorários”¹⁶²-163.

Os Tribunais, contudo, têm admitido a fixação de honorários na fase de cumprimento de sentença. O STJ pacificou o tema, do que se destaca:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. BRASIL TELECOM. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEI N. 11.232/05. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Lei n. 11.232/05 não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios em sede de execução. Sendo assim, é cabível a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença. 2. Agravo regimental desprovido”¹⁶⁴.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II – veículos de via terrestre;

III – bens móveis em geral;

IV – bens imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – ações e quotas de sociedades empresárias;

VII – percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII – pedras e metais preciosos;

IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;

X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

XI – outros direitos.

§ 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.

§ 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado.

Texto anterior: Art. 655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – pedras e metais preciosos;

III – títulos da dívida pública da União ou dos Estados;

IV – títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa;

V – móveis;

VI – veículos;

VII – semoventes;

VIII – imóveis;

IX – navios e aeronaves;

X – direitos e ações.

§ 1º Incumbe também ao devedor:

I – quanto aos bens imóveis, indicar-lhes as transcrições aquisitivas, situá-los e mencionar as divisas e confrontações;

II – quanto aos móveis, particularizar-lhes o estado e o lugar em que se encontram;

III – quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se acham;

IV – quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento;

V – atribuir valor aos bens nomeados à penhora.

§ 2º Na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia.

1. Nova ordem de bens penhoráveis

Antes da reforma, a nomeação feita pelo executado sem observar o rol estipulado pelo art. 655 tinha por consequência a ineficácia do ato, a menos que conviesse ao credor. Nesse sentido, dispunha o art. 656 do CPC que “ter--se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo ao credor: I – se não obedecer à ordem legal”.

Contudo, diante da omissão do executado em proceder à nomeação de bens em 24 horas, a faculdade era devolvida ao exequente, e a ordem instituída pelo art. 655 era relativizada, uma vez que instituída em seu favor¹⁶⁵.

Esse era o tratamento conferido pela jurisprudência ao tema, que entendia que o rol tinha apenas o propósito de facilitar a futura excussão dos bens penhorados, mediante a constrição de bens livres e desembaraçados, com valor suficiente para a satisfação do crédito exequendo¹⁶⁶.

Deve-se ressaltar que essa tendência se alinhava com o objeto da execução por quantia certa, que é “expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o credor”, razão pela qual bastava a captação de bens que não estivessem excluídos da responsabilidade patrimonial e fossem idôneos a produzir dinheiro.

No novo sistema, perde relevância debate dessa ordem, uma vez que a preferência quanto à indicação de bens foi delegada ao exequente (CPC, art. 652, § 2º). Logo, a inobservância da ordem legal tem apenas a função de instaurar o incidente de substituição de bens penhorados por ambas as partes (CPC, art. 656), ou pelo executado (CPC, art. 668), não mais gerando ineficácia¹⁶⁷.

O art. 656 revela preferência pelo critério da liquidez, estabelecendo a seguinte ordem: (I) dinheiro, em espécie, ou em aplicação em instituição financeira; (II) veículos de via terrestre; (III) bens móveis em geral; (IV) bens imóveis; (V) navios e aeronaves; (VI) ações e quotas de sociedades empresárias; (VII) percentual do faturamento de empresa devedora; (VIII) pedras e metais preciosos; (IX) títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal, com cotação em mercado; (X) títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e (XI) outros direitos.

Como o objetivo da penhora é a afetação do bem para a futura conversão em dinheiro, natural que venha este em primeiro lugar. Mas faculta-se ao exequente optar por outro item, desde que haja motivação.

Medida excepcional no sistema anterior¹⁶⁸-169, mas agora contemplada pela Lei n. 11.382/2006, é a penhora de depósitos em aplicações financeiras. Para implementá-la, o sistema prevê a requisição de informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre a existência de ativos em nome do executado, providência que pode ser envidada por meio eletrônico (CPC, art. 655-A).

A penhora de percentual de faturamento de empresa¹⁷⁰ era admitida com restrições. Mantovani Colares Cavalcante afirma que ao contrário do dinheiro, que pressupõe a disponibilidade, inclusive para o fim de transferência futura ao patrimônio do credor, a penhora de parcela de faturamento é cercada de limites qualitativos e quantitativos. Segundo o autor, os limites qualitativos mais evidentes são os da obediência à gradação legal dos bens na ordem de penhora e a necessidade de definição do que venha a ser faturamento. Quanto às limitações quantitativas, “deve haver a adequada fixação do percentual, levando em conta as peculiaridades do caso concreto (...)”¹⁷¹.

Não obstante a previsão legal no novo texto, os lindes a serem observados serão os mesmos traçados na jurisprudência do STJ¹⁷², que são a inexistência de outros bens e a ausência de impedimento ao funcionamento da empresa¹⁷³.

A penhora de percentual de faturamento é regrada pelo § 3º do art. 655-A do CPC, o qual prevê a nomeação de depositário com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as garantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

2. Intimação do terceiro garantidor e do cônjuge meeiro

Convém inicialmente destacar que no ordenamento anterior a execução de crédito com garantia hipotecária exigia que a penhora recaísse sobre a coisa dada em garantia¹⁷⁴. Este entendimento foi reformulado, permitindo-se, após a vigência da Lei n. 11.382/2006, a penhora de bem diverso daquele objeto de gravame. Pelo contexto da regra, a penhora do bem objeto da garantia é preferencial, mas, diante do contexto fático, será admitida a penhora de outros bens.

O § 1º do art. 655 estabelece a necessidade de intimação do terceiro garantidor, ainda que não seja parte, desde que a coisa penhorada lhe pertença, para que possa exercer o direito de preferência no momento oportuno. Previsão similar já havia no art. 615, II, não alterado pela reforma.

Quanto à posição deste terceiro garantidor, o Superior Tribunal de Justiça considera parte legítima para a execução intentada com fundamento no art. 585, III, aquele que deu garantia hipotecária em pagamento da dívida de terceiro, o mesmo ocorrendo em relação a outras garantias reais. Ao mesmo tempo que admite o redirecionamento, ou seja, a inclusão do mero responsável com o objetivo de penhorar seus bens, invariavelmente também exige sua citação, sendo-lhe facultado o manejo de embargos do devedor:

“Processual Civil. Recurso especial. Embargos do devedor à execução.Terceiro garantidor hipotecário da dívida. Legitimidade. Aquele que oferece bem imóvel de sua propriedade em garantia de dívida detém legitimidade ativa para oposição de embargos do devedor à execução, tenha havido sua citação para integrar o polo passivo dessa demanda, ou apenas intimação da penhora realizada sobre o bem hipotecado”¹⁷⁵.

Pela mesma razão, quando se tratar de processo de conhecimento a ensejar futura condenação passível de cumprimento, o outorgante da garantia deverá ser incluído no feito como litisconsorte necessário, o que o convola em parte. Quanto a esse responsável, José Miguel Garcia Medina entende que “é indubitável que de executado se trata”. Prossegue afirmando que “este responsável, muito embora originariamente não faça parte da relação jurídico-processual, deve ser citado e ter à sua disposição os mesmos mecanismos processuais de oposição que podem ser manejados por aquele que é originariamente executado (v.g. os embargos do devedor referidos no art. 736 do CPC)”¹⁷⁶.

Com relação ao cônjuge, já havia previsão de sua intimação quando a penhora recaísse sobre bens imóveis, uma vez que cada um dos consortes não é legitimado individualmente para dispor de bens dessa natureza nem para defendê-los em juízo (CPC, art. 10, § 1º). Por isso, esta intimação o convola em parte, uma vez que deveria ter sido incluído no pólo passivo da relação processual executiva desde o início, diante da necessariedade do litisconsórcio. E como parte poderá manejar embargos à execução, sede em que poderá argumentar, com a nulidade da penhora diante da ausência de sua intimação¹⁷⁷.

Se a penhora alcançar bens de sua meação que não estejam sujeitos à responsabilidade patrimonial – não cabendo aqui discutir quais seriam –, o cônjuge terá dupla legitimidade: como parte poderá opor embargos à execução para desconstituir o título, e ao mesmo tempo será terceiro para defender a meação por meio de embargos de terceiro (CPC, art. 1.046, § 2º)¹⁷⁸-179.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.

§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta-corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

§ 4º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995.

Sem correspondente anterior.

1. A requisição de informações à autoridade supervisora do sistema bancário

O art. 655-A consagra o uso dos meios eletrônicos na tela executiva, na linha de tendência difundida mundialmente, diante da agilidade e segurança que representam.

Na verdade, o dispositivo viabiliza a execução de orientação que vem se proliferando para a prática e comunicação dos atos processuais. Para regrar o tema foram editadas as Leis n. 9.800/99, 10.259/2001 e 11.280/2006, esta última trazendo o parágrafo único do art. 154 do CPC, o qual determina que os Tribunais, observada sua respectiva competência, estimulem e regulamentem o uso desses métodos como forma de agilizar e modernizar a realização de atos no processo¹⁸⁰.

Neste contexto, recentemente foi editada a Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que estabelece a informatização de todos os processos judiciais, tanto na esfera civil como na penal e trabalhista, dispondo inclusive sobre a transmissão de peças processuais e a comunicação de atos como a citação e a intimação por meios eletrônicos¹⁸¹-182.

O art. 655-A celebra a penhora on line, pondo à disposição do juízo meio eletrônico para lhe assegurar efetividade, autorizando a requisição à autoridade supervisora do sistema bancário – sem abandonar o sistema de expedição de ofícios – de informações sobre a existência de ativos em nome do executado, facultando ainda ao magistrado decretar desde logo a indisponibilidade dos valores.

Antes da Lei n. 11.382/2006 já tínhamos em prática magistrados cadastrados no sistema de penhora Bacen jud, implementado mediante convênio que teve por objetivo permitir aos juízes o acesso a um “sistema de solicitações do Poder Judiciário ao Banco Central”. Esse instrumento trouxe enorme impacto na Justiça do Trabalho, dando relevo à penhora on line a ponto de justificar sua expansão para a Justiça comum.

Mas a requisição por meio eletrônico ou ofício era excepcional, só admitida pelo STJ quando esgotados outros meios para localizar bens penhoráveis; orientação que decorria, aliás, do art. 185 do CTN, segundo o qual a diligência é admissível quando “não forem encontrados bens penhoráveis”¹⁸³.

De iuri conditio, a opção preferencial tinha como óbice a ausência de norma impositiva. Nova sistemática teve início com a inversão da ordem legal de preferência da penhora que modificou a prioridade na penhora, dispondo o inciso I do art. 655 do CPC que recairá o ato constritivo sobre “dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira”. A partir daí, a atividade estatal será viabilizada, em harmonia com o art. 655-A do mesmo Codex, pela requisição à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, de informações sobre a existência de ativos em nome do executado.

O STJ, inclusive, tem orientação no sentido de que não cabe ao magistrado indeferir o requerimento de penhora on line:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN--JUD. PENHORA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LEI N. 11.382/06. 1. Esta Corte admite a expedição de ofício ao Bacen para se obter informações sobre a existência de ativos financeiros do devedor, desde que o exequente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial. 2. No caso concreto, a decisão indeferitória da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei n. 11.382/06, a qual alterou o CPC para: a) incluir os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e; b) permitir a realização da constrição por meio eletrônico (....)¹⁸⁴.

O termo “preferencial” contido no art. 655-A não revela faculdade do julgador para utilização do meio eletrônico. O termo deve ser entendido não como sinônimo de predileção, mas sim de precedência, primazia e prioridade. Assim, o juiz deve optar pelo meio eletrônico sempre que ele estiver disponível¹⁸⁵.

Marinoni e Mittidiero, a propósito, afirmam que, no contexto atual, o órgão jurisdicional tem o “dever de se cadastrar junto ao Bacenjud”. Para os autores, “não se trata de mera faculdade”:

“Se o exequente tem direito à tutela jurisdicional executiva adequada e efetiva (art. 5º, XXXV, CRFB), e se o CPC – como direito constitucional aplicado – indica claramente existência do direito do exequente à penhora preferencial de dinheiro (arts. 600, IV, 655, I, 655-A e 656, I, do CPC), não há como entender que o meio pelo qual o órgão jurisdicional pode viabilizar o direito do exequente à tutela jurisdicional executiva adequada e efetiva – o sistema Bacenjud – seja de adesão facultativa pelo magistrado. Ao direito da parte à penhora de dinheiro corresponde o dever do órgão jurisdicional em cadastrar-se junto ao sistema Bacenjud e de ordenar prioritariamente a penhora eletrônica. Fora daí está o órgão jurisdicional a colocar entraves ao alcance da tutela jurisdicional adequada e efetiva dos direitos, denotando falta de compromisso do Estado com o dever de prestar justiça”¹⁸⁶.

Vale ressaltar que o meio eletrônico é festejado pela Lei n. 11.382/2006 em outras oportunidades, como por ocasião da penhora de numerário e para a averbação da penhora de bens com assento em órgão de registro (CPC, art. 659, § 4º).

A ferramenta tecnológica também é admitida na fase de expropriação, autorizando o art. 689-A a alienação do bem penhorado por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.

A penhora on line nada mais é do que a própria penhora, variando apenas o momento e o modo de efetivá-la. No modelo tradicional, a penhora é concretizada após a citação do devedor e mediante a apreensão de bens pelo oficial de justiça; neste novo formato, é implementada antes da citação do executado (em regra) e sob a forma eletrônica.

A respeito, afirma André de Luizi Correia que a designação penhora on line advém da forma utilizada para o seu alcance, que é o uso do meio eletrônico, o que não cria nova modalidade de penhora. A novidade diz respeito ao meio e não ao ato, que sempre foi feito por ordem do juiz e consubstanciado em termo. A penhora on line, portanto, cuida apenas de permitir ao juiz a realização, por meio eletrônico, de um ato executivo já previsto no sistema, revigorando a celeridade e eficácia do processo de execução, antes adormecidas¹⁸⁷.

Destaca ainda Gabriel da Silva Cardoso Machado que “eletrônica não é a penhora, mas o meio de comunicação utilizado pelo juízo para se informar a respeito de dinheiro de propriedade do devedor sobre o qual recairá a penhora. A penhora efetivada através de ofício não recebe nomenclatura diferenciada, ou seja, não se chama penhora por ofício. Exemplificando: Se for requerido pelo procedimento normal, a constrição de crédito do devedor junto ao gerente de uma instituição financeira será efetivada através do computador e, desta forma, on line, mesmo sendo cumprida através de mandado de penhora”¹⁸⁸.

Trata-se, portanto, de ato executivo, que não perde essa natureza em razão da efetivação por modelo eletrônico. Mas o ato é praticado antecipadamente¹⁸⁹, em regra, antes da citação do devedor, acelerando o itinerário executivo¹⁹⁰.

Sem prejuízo da efetivação da penhora on line após a citação ou intimação do executado – já que o sistema permite ao credor a substituição de bens penhorados por outros de maior liquidez, como o dinheiro –, ela é autorizada de plano, a requerimento do credor ou de ofício, o que assim revela sua natureza de medida de execução para a segurança da responsabilidade patrimonial, que será delimitada pela penhora.

2. A Indisponibilidade de bens

De acordo com o art. 655-A, com redação dada pela Lei n. 11.382/2006, será possibilitada a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, ao juiz, por meio de requerimento do exequente, a ser requisitada à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por via eletrônica, com pedido de informações sobre a existência de ativos em nome do executado, “podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução”.

A respeito, convém destacar que a indisponibilidade não tem natureza jurídica de penhora, posto que não prescinde da sua posterior formalização.

Humberto Theodoro Junior¹⁹¹ a respeito menciona que “sem o bloqueio prévio não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária”¹⁹².

Esse, aliás, era um reclamo da doutrina, posto que, expedido o ofício, poderia o devedor sacar o valor existente, tornando de todo ineficaz a medida. A propósito, Daniel Amorim Assumpção Neves¹⁹³ afirma que “a indisponibilidade limitada ao valor da execução é medida extremamente saudável a afastar uma das mais sérias e fundadas críticas ao sistema de penhora on line”.

Também não tem natureza jurídica de arresto, porque a providência não exige os requisitos próprios dessa tutela nominada, como a ocultação ou tentativa de ocultação do executado. Trata-se, na verdade, de providência de natureza cautelar inominada, visando tornar útil e eficiente o resultado da execução, ao preservar valores existentes em ativos financeiros para a posterior lavratura do ato de constrição.

3. A penhora on line “ex officio”

O art. 655 do CPC estabelece uma ordem de preferência na penhora, colocando o dinheiro, em espécie, depósito ou aplicação em instituição financeira, em primeiro lugar. De outro lado, a norma do art. 655-A do CPC preceitua que o pedido de informações, por via eletrônica, à autoridade supervisora do sistema bancário, sobre ativos do executado, tem como objetivo possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira.

Em razão da inovação legal, surge a indagação: o bloqueio on line pode ser feito por iniciativa do juiz, sem requerimento do credor? E o mero pedido de informações, sem o bloqueio, pode ser feito de ofício pelo juiz? Em caso negativo, não resultaria contradição, de um lado, que o oficial de justiça penhore livremente bens do devedor em caso de não pagamento (CPC, art. 652, §1º) e, de outro, vedado ao juiz que, de ofício, use dos meios necessários para possibilitar essa penhora ao oficial de justiça?

O art. 655-A prevê que a penhora on line será processada “a requerimento do exequente”, resultando da letra da lei que a providência está inserida no campo dispositivo, não sendo, portanto, iniciativa a cargo do magistrado.

Marcelo Abelha afirma a respeito que “deve haver requerimento expresso do exequente solicitando a medida, o que impede, portanto, seja tomada de ofício pelo juiz”, o que afirma para justificar a responsabilidade processual pelos danos causados na execução injusta (CPC, art. 574)¹⁹⁴.

Por certo que o juiz somente requisitará as informações e determinará o bloqueio após requerimento do exequente, não sendo o caso de restringir a atividade oficiosa do juiz apenas à penhora. O fato de o meirinho ter a liberdade de penhorar tantos bens quantos bastem à satisfação da dívida não modifica a exegese do dispositivo, posto que, para assim proceder, dependerá ele da ordem de penhora e, antes, de requerimento do credor, ainda que não especificados os bens.

Admitir ou não a penhora levada a efeito pelo Oficial é incumbência de seu beneficiário – o credor –, que poderá (e deverá) requerer o seu levantamento caso considere o ato em desacordo com os comandos legais, como nos casos de impenhorabilidade.

É bem que se repita, ao contrário do que afirma Marcelo Abelha, que o ato de penhora não compromete a responsabilidade do Estado, mas de seu beneficiário, o credor, que venha a compactuar com o ato indevido¹⁹⁵.

No máximo, em sendo efetuada a penhora, sem requerimento do exequente, sobre bem impenhorável ou pertencente a terceiro, tem sido dispensado o pagamento das verbas de sucumbência em sede de embargos ou de embargos de terceiro, reconhecida a ausência de causalidade¹⁹⁶.

4. Limitações à penhora on line

A requisição e a indisponibilidade possuem limites quantitativos, uma vez que o art. 655-A, em sua parte final, dispõe que esta não poderá ultrapassar ao montante indicado na execução. Do mesmo modo, as informações da autoridade supervisora do sistema bancário limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução (CPC, art. 655-A, § 1º).

A regra corrige distorção do sistema anterior, que não trazia parâmetro à constrição por meio eletrônico, o que ocasionava o bloqueio de verbas além do necessário para garantir a execução, em ofensa ao princípio da menor onerosidade.

Nesse sentido, Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonicio lembram que, por razões de ordem técnica, muitas vezes a determinação de “bloqueio” dos ativos não se dá em consonância com os valores perseguidos na execução, acarretando a indisponibilidade de todos os ativos financeiros do devedor que se encontram sob depósito de instituições financeiras nacionais¹⁹⁷.

Tanto a declaração de indisponibilidade como as informações a respeito de numerário não poderão ultrapassar o montante da execução por soma, na linha do que preceitua o art. 659 do CPC, segundo o qual “a penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para a satisfação da execução (...)”.

O tema ainda gerou polêmica porque a restrição do patrimônio por meio eletrônico se dava, como na atual sistemática, sem a ciência prévia do executado, violando, a princípio, o seu direito de defesa.

Esse argumento não mais subsiste diante da Lei n. 11.382/2006, a qual privilegia o exequente quanto à indicação de bens, permitindo-lhe, para obter a penhora de numerário, requerer na inicial a requisição de informações à autoridade supervisora do sistema bancário e a declaração de indisponibilidade de eventuais ativos, antes da citação do executado.

De se destacar, aliás, que a ciência prévia do executado acabaria por frustrar o ato processual, diante da possibilidade de dissipação dos ativos e numerários antes de seu alcance pela penhora.

Aqui um “parêntese”: o princípio do contraditório, na execução, merece adaptação, devendo ser mitigado em face de outras garantias constitucionais. Muito embora se apresente de forma plena, terá a intensidade vinculada ao modelo constitucionalmente traçado para o processo de execução¹⁹⁸.

Ao problematizar o direito de defesa, Marinoni demonstra que o que importa verificar é se o procedimento, em face de seu desenho legal, está de acordo com as necessidades do direito substancial e com os valores da Constituição, desde que a lei, ao limitar o direito de defesa, deve estar atenta às necessidades do direito material. Segundo o autor, é necessário saber se a situação de direito material privilegiada pelo legislador merece tratamento diferenciado em face das tutelas dos direitos e das normas constitucionais. Assim, não há qualquer violação ao núcleo essencial do direito de defesa quando se postecipa, para momento posterior, o núcleo o direito de defesa¹⁹⁹.

Para o processualista, mesmo quando a esfera jurídica do réu seja atingida pelos efeitos de determinada decisão, não lhe é eliminado o direito de defesa ou a possibilidade de demonstrar ao juiz a inexistência do direito que lhe foi suposto existente para a concessão de determinada providência. E assim sintetiza sua conclusão:

“(...) Ter ampla defesa não é, evidentemente, possuir uma possibilidade de defesa que supere o limite da dimensão de participação para que ele possa efetivamente influir sobre o juízo e evitar que a sua esfera jurídica seja invadida de forma não adequada ou desnecessária. Por ampla defesa se deve entender o conteúdo de defesa necessário para que o réu possa se opor à pretensão de tutela do direito (à sentença de procedência) e a utilização de meio executivo inadequado ou excessivamente gravoso²⁰⁰.

No caso, a limitação prévia ao direito de defesa guarda nexo com a finalidade para a qual foi instituída, que é impedir a subtração do numerário em conta do devedor. O que não significa que a garantia não seja franqueada, desde que cabe ao executado, se o valor indisponibilizado exceder ao montante da dívida, alegar e demonstrar o fato por mera petição – com contornos de exceção de pré-executividade – ou mesmo trazer a matéria no bojo dos embargos, uma vez citado. Isso sem prejuízo da modalidade recursal adequada ao contraste da decisão.

A defesa também é oportunizada ao executado se os bens declarados indisponíveis estiverem excluídos do poder expropriatório, estabelecendo nesse sentido o § 2º do art. 655-A competir ao executado “comprovar que as quantias depositadas em conta-corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade”.

É o que ocorre diante da penhora de valor que, conquanto disponível como saldo em conta-corrente, seja oriunda de salário. A propósito do que decidiu o STJ, “há necessidade, portanto, de se evitar que valores relativos a salários dos agravantes, eventualmente existentes nas contas-correntes, sejam afetados pela penhora ‘on line’ determinada pelo juiz”²⁰¹.

O executado, diante de hipótese de impenhorabilidade, poderá valer-se dos embargos fundados no art. 745, II, do CPC (penhora incorreta). A propósito, Humberto Theodoro Junior menciona que “os embargos à execução servem de remédio processual para a desconstituição da penhora indevida”, arrematando que, “em se tratando de necessidade urgente de natureza alimentar, não é de descartar a possibilidade de antecipação de tutela, diante da prova inequívoca da origem do saldo bancário, que o torne impenhorável”²⁰².

Tendo em conta, todavia, que a penhora deixou de ser pressuposto à interposição dos embargos, no caso de constrição posterior a eles, o tratamento poderá ser similar ao sistema anterior, onde eram possíveis novos embargos²⁰³.

Ainda, será essa uma das poucas hipóteses em que terá cabimento a utilização da “exceção de pré-executividade”, que continua hábil à defesa do executado quanto a fatos posteriores, como no caso de irregularidade da constrição lavrada depois de superado o decênio legal hábil, já que a desvinculação trazida pela reforma oportuniza a fluência da execução e a citação do executado, independentemente da penhora.

Assemelha-se a providência aos denominados “embargos de forma”, que veiculam matérias que dizem respeito às irregularidades processuais, falta de pressupostos processuais, condições da ação, atos executivos, enfim, tudo aquilo que atinge a ação executiva ou o próprio título no seu aspecto eminentemente formal, sem questionar o direito material vinculado à pretensão executiva, na lição de Rosalina Pereira²⁰⁴.

5. A penhora do percentual de faturamento da empresa

A penhora de percentual de faturamento de empresa encontrava limitações traçadas pelos Tribunais, que só a admitia em certas situações, e ante a inexistência de outros bens penhoráveis. Reside esse entendimento no fato de que o faturamento representa o capital de giro da empresa, por isso a sua penhora implica restrição ao exercício de suas atividades.

Humberto Theodoro Júnior, a respeito, afirma:

“(...) a empresa não é uma figura estática de um simples patrimônio. É um organismo vivo, cuja preservação interessa a toda a sociedade e não apenas a seus associados, pela reconhecida função social que desempenha na circulação da riqueza e na produção de bens e serviços úteis e necessários à vida comunitária. Como todo ser vivo, a empresa constitui-se de um complexo que precisa ser convenientemente alimentado... Privar, então, uma empresa de seu capital de giro equivale a suprimir-lhe o elemento que lhe assegura a vida. É o mesmo que condená-la a inanição e, consequentemente, à morte”²⁰⁵.

Discutia-se, ademais, se a penhora era de dinheiro ou de toda a empresa, uma vez que na antiga sistemática a penhora de faturamento não estava encartada no rol de bens penhoráveis. Mas a providência era admitida pelos arts. 677 e 678 do CPC, que previam a penhora de renda, e, além disso, de toda a empresa, a qual estaria submetida, no último caso, ao regramento do usufruto de empresa (CPC, arts. 716 e ss.).

De acordo com o regime do usufruto, a empresa penhorada seria submetida a um administrador judicial, que organizaria um plano de gestão empresarial envolvendo o dimensionamento dos recursos, e parte deles seria destinada a haurir a execução.

De certo modo, situação como esta implantava um sistema de gestão judicial da empresa, razão pela qual a jurisprudência passou a privilegiar a penhora do mero percentual de faturamento, mas em condições excepcionais²⁰⁶. Além da prioridade a outros bens penhoráveis, tal forma de realização da penhora não poderia comprometer os negócios da empresa a ponto de ocasionar sua inatividade econômica.

O regime de usufruto de empresa, meio de expropriação, foi suprimido pela Lei n. 11.382/2006, mas esta incluiu a penhora de faturamento no rol de bens penhoráveis (CPC, art. 655, VII).

Mas não obstante a previsão legal, as limitações a essa modalidade de constrição subsistem, havendo que se aplicar o princípio da proporcionalidade para calibrar o percentual penhorado, de molde a propiciar a continuidade da atividade empresarial.

O § 3º do art. 655-A regra a implementação da penhora de faturamento: será nomeado depositário com a atribuição específica de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, havendo ainda o dever de prestar contas mensalmente e a atribuição de entrega das quantias recebidas diretamente ao executado a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.

Sem correspondente anterior.

O cônjuge intimado da penhora do imóvel do casal pode defender sua meação ainda que parte na execução, mas a defesa será na qualidade de terceiro, quando a meação não estiver sujeita à execução. Trata-se de parte equiparada a terceiro, à qual se autoriza o manejo dos embargos de terceiro (CPC, art. 1.046)²⁰⁷.

A defesa da meação refere-se ao patrimônio comum, em que vigorava a regra de que o mesmo só respondia pelas dívidas assumidas pelo cônjuge até o limite de sua meação. A jurisprudência mitigava a regra, para estabelecer a possibilidade de que a meação do outro cônjuge, que não fosse devedor, ficasse sujeita à execução, desde que a dívida houvesse revertido em proveito da família, incumbindo o ônus da prova, quanto a esse fato (da não reversão de prejuízo à família) ao próprio cônjuge embargante²⁰⁸.

Em princípio, uma vez celebrado o matrimônio, presume-se que as dívidas contraídas por um dos cônjuges se comunicam, também por força do regime matrimonial, notadamente se for o da comunhão universal. Excetuam--se, nesses casos, as obrigações decorrentes de ato ilícito por um deles praticado (CC, art. 1.659, IV) e as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum.

Isso porque, diante do art. 226, § 5º, da Constituição Federal, compete a ambos os cônjuges a administração dos bens comuns, de modo que, ainda que assumida a obrigação por apenas um dos cônjuges, responde o patrimônio comum do casal. Daí o ônus da prova pelo cônjuge quanto ao fato de que a dívida não reverteu em benefício da família.

Na verdade, a situação procura contemplar a possibilidade de discussão dessa matéria em sede de embargos de terceiro (sujeitabilidade ou não da meação à execução) pelo cônjuge. O que não o impede, desde que seja parte, possa também opor embargos à execução para desconstituir o título.

Havia dissenso quanto à forma como se deveria preservar a meação por ocasião do ato de expropriação. Conquanto esta se expresse em cada unidade do acervo do casal, o Superior Tribunal de Justiça, quanto a bens indivisíveis, fixou orientação no sentido de que o direito do cônjuge embargante se restringe à meação do produto da venda judicial e não à metade ideal do bem penhorado; caso contrário, haveria a esdrúxula situação do praceamento da metade ideal, formando-se um condomínio forçado entre o arrematante e o cônjuge meeiro, na hipótese de este não se utilizar de seu direito de preferência²⁰⁹

Curvou-se a lei à interpretação jurisprudencial, prestigiando o art. 655-B a posição do Superior Tribunal de Justiça.

Importante destacar, por fim, que ao cônjuge meeiro restam duas alternativas, diante da penhora e alienação de bem indivisível: a) adjudicar o bem para si, mediante depósito de metade do valor da avaliação, já que a outra metade lhe pertence; b) aguardar a alienação do bem, uma vez que a sua meação recairá sobre o produto da alienação do bem²¹⁰.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora:

I – se não obedecer à ordem legal;

II – se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

III – se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados;

IV – se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;

V – se incidir sobre bens de baixa liquidez;

VI – se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou

VII – se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.

§ 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único).

§ 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais trinta por cento.

§ 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge.

Texto anterior: Art. 656. Ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o credor:

I – se não obedecer à ordem legal;

II – se não versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

III – se, havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados;

IV – se o devedor, tendo bens livres e desembargados, nomear outros que o não sejam;

V – se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execução;

VI – se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os ns. I a IV do § 1º do artigo anterior.

Parágrafo único. Aceita a nomeação, cumpre ao devedor, dentro de prazo razoável assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso, a certidão negativa de ônus.

Antes do sistema reformado, a penhora podia sofrer modificações no decorrer do itinerário executivo²¹¹. E isso acontecia nas seguintes hipóteses: a) por ocasião da avaliação, quando apurado que o valor dos bens não era equivalente ao débito exequendo (CPC, art. 685, I e II); b) após a expropriação, quando o produto da venda fosse insuficiente para haurir a execução ou quando houvesse justo receio de o bem penhorado ser inidôneo para responder pelo débito (CPC, art. 667); c) por iniciativa do executado, até a arrematação ou adjudicação, desde que oferecesse dinheiro em substituição (CPC, art. 668); d) quando a penhora fosse anulada por vício formal ou por incidir sobre patrimônio inexpropriável ou bem alheio (CPC, art. 667, I); e e) após a nomeação de bens pelo executado, era considerada ineficaz nas situações indicadas pelo art. 656 do CPC.

Nas situações de ineficácia, a alteração da penhora guardava nexo com a sistemática implantada, em que a nomeação de bens era faculdade do executado. De tal sorte que: se o devedor nomeasse bens em desobediência à ordem legal (CPC, art. 656, I); se não versasse a nomeação sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento (CPC, art. 656, II); se havendo bens no foro da execução, nomeasse outros (CPC, art. 656, III); se tendo bens livres e desembargados, indicasse patrimônio que não ostentasse essa condição (art. 656, IV); e, se os bens nomeados não fossem suficientes para suportar a execução. Nestas hipóteses o ato de nomeação – salvo convindo ao credor – era tido por ineficaz, devolvendo ao credor a faculdade de indicação de bens em substituição.

A Lei n. 11.382/2006 traz cenário diverso. A nomeação de bens é prioritária ao exequente, e o executado é citado para pagar, e não mais para nomear bens (CPC, art. 652).

Cabendo ao exequente a escolha, não se aplica o regime de ineficácia, antes instituído em seu benefício. Por isso o art. 656 cuida agora da substituição da penhora, mesmo porque, nesta oportunidade, o ato constritivo já se formalizou.

Importante ressaltar que, de acordo com o fundamento, a substituição é facultada a ambas as partes, e não apenas ao exequente, como se dava na disciplina anterior. E mesmo partindo a escolha inicial do credor, “não ficará o devedor privado do direito de nela influir”, como adverte Theodoro Júnior²¹².

Os incisos I a IV reproduzem, com adaptação, disposições do ordenamento anterior472. Vale ressaltar, a propósito do inciso I, que a disposição legal permite a substituição de bens pelo executado, uma vez presentes os pressupostos do art. 668 do CPC. Como já mencionado, ao indicar bens, o exequente não fica adstrito à ordem legal, que é relativa, e instituída no seu interesse.

A novidade fica por conta dos incisos V e VII do art. 656. A primeira disposição reflete o propósito da reforma, que é garantir efetividade à execução, na medida em que admite a substituição da penhora quando “incidir sobre bens de baixa liquidez”, mesmo que disso resulte desobediência à ordem legal, a qual, como se disse, é flexibilizada pela jurisprudência²¹³.

A regra está em conformidade com o disposto no art. 655 do CPC, que trouxe atualização do rol dos bens penhoráveis com base no critério da liquidez. Como esclarece Mauricio Giannico, “se o objetivo primordial da penhora é afetar o bem, transformando-o ulteriormente em dinheiro, é mais do que natural que a ordem de preferência atenda ao critério da liquidez – aqui entendida como o interesse despertado pelo bem, em termos de mercado, para fins de alienação. Nesse ponto, ninguém discorda que a ordem constante do rol atual previsto no art. 655 do CPC está desatualizada. A nova ordem instituída pelo legislador, que leva em conta essa dinâmica, corretamente privilegia o apelo econômico dos bens sujeitos à constrição judicial. Andou bem, portanto, também nesse ponto, a lei nova”²¹⁴.

O inciso VI admite, na linha de entendimento jurisprudencial, a substituição da penhora “se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem”²¹⁵-216.

O § 2º do art. 656 faculta a substituição do bem penhorado por fiança bancária em montante equivalente ao valor do débito, mais 30% (trinta por cento), acréscimo estipulado para garantir a satisfação do principal atualizado, dos juros, custas e honorários advocatícios (CPC, art. 659).

A substituição da penhora por fiança bancária, em razão de não estar contemplada no rol de bens penhoráveis, era admitida com restrições. Mas, considerando que o elenco não era exaustivo, e dando ampla abrangência ao instituto da responsabilidade patrimonial, que alcança bens de terceiros que não estão inseridos na relação obrigacional, alguns julgados aceitavam essa modalidade, já prevista na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80, art. 15, I)²¹⁷.

Alguns autores afirmavam que a garantia se transmudava em fiança judicial, destinada a produzir efeitos dentro do processo de execução, de modo que o banco fiador passava a ser considerado parte, “não podendo alegar que sua responsabilidade se circunscreve somente ao contrato firmado com a pessoa do devedor afiançado, sob pena de negar a própria finalidade do contrato de fiança por ele firmado, a saber, garantir à parte credora a plena satisfação de seu direito”.

Acontece que a relação de direito material é estabelecida entre o executado e a instituição bancária, estranha à execução, e assim esta não se convola em parte. Ou isso ou se teria a formação de litisconsórcio ulterior, previsto pelo sistema em hipóteses excepcionais, a exemplo das modalidades de terceria que trazem a intromissão do terceiro, como o chamamento ao processo.

Trata-se, portanto, de mera modalidade de substituição de penhora, em que o devedor traz garantia idônea para suportar o débito. E nem há o benefício de ordem permitido ao fiador, uma vez que a garantia prestada pela fiança é preferencial à satisfação do débito, se aceita em substituição. Caso a instituição descumpra o contrato de fiança – instrumento alheio ao conteúdo da execução –, disso não decorre a isenção da responsabilidade patrimonial do executado, que deve submeter à execução outros bens.

De relevo anotar que o texto consagra, como decorrência da regra de que nenhum dos cônjuges pode pleitear em juízo, sem a presença do outro, a necessidade de anuência no caso de substituição dos bens penhorados por imóvel. À semelhança da regra do § 2º do art. 655 do CPC, que impõe a intimação do cônjuge se a penhora recair sobre bem imóvel, o § 3º do art. 656 também estabelece a necessidade de intimação em caso de substituição.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 657. Ouvida em três dias a parte contrária, se os bens inicialmente penhorados (art. 652) forem substituídos por outros, lavrar--se-á o respectivo termo.

Parágrafo único. O juiz decidirá de plano quaisquer questões suscitadas.

Texto anterior: Art. 657. Cumprida a exigência do artigo antecedente, a nomeação será reduzida a termo, havendo-se por penhorados os bens; em caso contrário, devolver-se-á ao credor o direito à nomeação.

Parágrafo único. O juiz decidirá de plano as dúvidas suscitadas pela nomeação.

O novo sistema prevê o contraditório adaptado ao sistema reformado no incidente de substituição de bens. Como qualquer das partes pode requerer a substituição, a outra sempre será ouvida no prazo de três dias. Se não houver concordância com o requerimento, o juiz decidirá as questões suscitadas de plano, sem qualquer dilação probatória.

Indagação que surge a respeito é saber se o juízo pode rejeitar o pedido de substituição, mercê da ausência de impugnação ou concordância da parte contrária. A solução, ao que parece, depende do exame da hipótese fática amoldada ao art. 656, já que em alguns casos a substituição é imperativa, como no caso de a penhora recair sobre bem objeto de gravame, em havendo outros livres.

Se o pedido de substituição estiver fundado na desobediência à ordem legal, poderá o magistrado rejeitá-lo se houver prejuízo à parte. E para motivar a decisão, levará em conta os princípios da máxima efetividade e da menor onerosidade, que paralelamente governam a execução, e lhe permitem flexibilidade, neste campo²¹⁸.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

§ 1º Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros.

(...)

§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

(...)

§ 6º Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos.

Texto anterior: Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

§ 1º Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe.

§ 2º Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

§ 3º No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.

§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial.

1. Repercussão da Lei n. 11.382/2006 sobre os efeitos da penhora

A penhora, como ato de constrição judicial, traz efeitos nos planos do direito processual e material.

O primeiro efeito endoprocessual é a especificação de bens que irão responder pela execução, de modo que estes serão individualizados e afetados a essa finalidade. Este efeito tem íntima ligação com o princípio da adequação da penhora ao montante exequendo, contido no art. 659 do CPC, o qual sofreu apenas adaptação ao contexto do sistema reformado.

Outro efeito processual é a conservação dos bens penhorados de modo a evitar sua deterioração até o ato expropriatório. São estes bens retirados de forma direta do poder do devedor, com sua apreensão e remoção, e entrega a um depositário.

Na nova sistemática, o depósito é estabelecido prioritariamente em mãos de terceiro “quanto aos demais bens”; ou seja, quando não se trate de quantia em dinheiro, pedras, metais preciosos, papéis de crédito ou móveis e imóveis urbanos, os bens deverão permanecer em mãos do depositário particular, salvo com expressa anuência do exequente ou nos casos de difícil remoção, quando permanecerão em poder do executado (CPC, art. 666). A retirada do bem, desde logo, da posse do devedor, representa inovação no sistema, a fim de evitar que o mesmo se deteriore ou se desvalorize.

No plano processual, a penhora estabelece ainda o direito de preferência, o qual é conferido pelo art. 612 do CPC ao credor exequente: se outras penhoras vierem a incidir sobre o mesmo bem, somente eventuais sobras do primeiro processo poderão ser empregadas para a satisfação dos credores que a obtiverem (prior tempore potior jure)²¹⁹.

Há que se ter em conta, na análise do tema, se o art. 615-A, que traz a possibilidade de averbação de bens por ocasião da distribuição da execução, teria antecipado o direito de preferência ao momento em que é promovido o ato perante o órgão de registro. A princípio, parece que aquele que averbou em primeiro lugar, e não aquele que antes penhorou, terá preferência sobre o produto da execução.

Acontece que o direito de preferência a que alude o art. 612 já nascia com a penhora, e não com a citação ou distribuição da execução. Interpretação desse teor se fazia a propósito do § 4º do art. 659 do CPC, que estabeleceu a necessidade de registro da penhora de bem imóvel.

Coerente com o entendimento de que o registro não é ato integrativo da constrição, a jurisprudência proclamava que “a preferência no concurso de credores é feita em função da anterioridade da penhora, e o registro subsequente desta não tem o condão de alterar o direito de preferência, destinado que é a gerar a presunção da ciência de terceiros em favor dos exequentes”²²⁰.

Nem se argumente que o novo instituto tipifica uma pré-penhora, à semelhança do arresto (CPC, arts. 653/654), medida abrangida no termo “penhora” do art. 612 do CPC, segundo a jurisprudência. É que o direito de preferência se condiciona à penhora ou arresto, atos efetuados por apreensão judicial. E a averbação, além de mera faculdade, é promovida pelo próprio exequente. E, nesse ponto, não foi alterada a disciplina do direito de preferência.

Quanto aos efeitos materiais da penhora, destaca-se a ineficácia dos atos de disposição a partir da citação. Este efeito, à semelhança do direito de preferência, não foi antecipado para o momento da averbação disciplinada pelo art. 615-A, que institui apenas mecanismo de garantia hábil a conferir publicidade do ato a terceiros.

2. Adequação da penhora à soma buscada na execução

Como a penhora resulta na apreensão e especificação de patrimônio suficiente para haurir a execução, é preciso saber quais bens e quantos bens serão destinados a essa finalidade.

A penhora possui lindes quantitativos, e, portanto, deve ser adequada ao montante da soma perseguida. Disso cuida o art. 659 do CPC, ao estabelecer que a penhora deve incidir sobre os bens que bastem ao pagamento do principal atualizado, juros e honorários advocatícios.

Se a penhora não afetar bens suficientes, ou ultrapassar os lindes da execução, disso resultará a necessidade de sua ampliação ou redução, temática que poderá ser enfrentada em sede de embargos, fundados em excesso de execução.

É bem de ressaltar, portanto, que a sistemática implantada à penhora traz regras entrelaçadas num quadro de equilíbrio. Tais regras, ao mesmo tempo que garantem efetividade à execução, asseguram a dimensão exata disso: a penhora não poderá ir aquém ou além da soma perseguida.

3. Penhora de bens móveis

O § 1º do art. 659 traz regramento a respeito da forma de alcançar os bens móveis objeto de penhora, instituindo, como regra geral, que aqueles devem ser buscados onde quer que se encontrem.

Se os bens indicados pelo exequente não forem encontrados, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora (CPC, art. 652, § 3º), sendo seu dever indicar não só os bens, mas onde se encontram (CPC, art. 656, § 1º), pena de suportar a sanção prevista para o ato atentatório à dignidade da justiça (CPC, art. 600, IV).

Novidade fica por conta ainda do § 1º, que menciona que a penhora deva efetuar-se onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a guarda, posse e detenção de terceiros. Desnecessária, contudo, tal previsão, desde que os bens de propriedade do devedor, ainda que fora de seu alcance, sujeitam-se a responsabilidade patrimonial, como estabelece o inciso III do art. 592 do CPC. E não se cuida de responsabilidade sem dívida, mas de obrigação originária.

De relevo anotar que a detenção ou guarda do bem por terceiro não interfere na relação de propriedade, não impedindo assim que os bens sejam alcançados pela execução. O mesmo se pode dizer quanto à posse, que oportunizará ao terceiro, contudo, o ajuizamento de embargos de terceiro para desconstituir a constrição se estiver fundada em vínculo legítimo com o executado (CPC, art. 1.046). Ilustrando o tema, Humberto Theodoro Júnior afirma que

“(...) se o terceiro possuir o bem em nome próprio, a penhora não poderá privá-lo imediatamente de sua posse. A penhora deverá recair sobre o direito do devedor; se assim não for, os embargos de terceiro permitirão ao possuidor desconstituí-la, nos termos do art. 1.046. Se se trata, porém, de detentor ou guardião, a posse jurídica é realmente do dono (isto é, do executado), nada havendo que impeça a penhora real (gravame do próprio bem). O mero detentor possui para o proponente, de modo que não tem posse, cabendo essa ao único e verdadeiro possuidor (o executado, titular do bem a penhorar). A penhora haverá de acontecer da mesma maneira que ocorreria sobre os bens em poder direto do proprietário”²²¹.

4. Penhora de bens imóveis: a averbação do ato no registro imobiliário

Por não compreender apreensão física, a penhora de bem imóvel será implementada mediante auto ou termo de penhora, com subsequente intimação ao executado, e o registro – agora averbação – do ato perante o órgão imobiliário.

O registro da penhora não é ato integrativo da penhora, mas apenas confere publicidade ao ato, para fins de conhecimento de terceiros. Nesse sentido é a conclusão de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, quando afirmam que a inscrição da penhora no registro imobiliário tem, como no passado, apenas a função de gerar presunção de conhecimento de terceiros, de forma a evitar eventual alegação de desconhecimento da penhora por terceiro adquirente do bem penhorado²²².

A ausência de registro, como tem decidido o STJ, impede a presunção de fraude a propósito da alienação do bem penhorado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA NÃO REGISTRADA. TERCEIRO DE BOA-FÉ. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não registrada a penhora, a ineficácia da venda, em relação à execução, depende da demonstração de que o adquirente tinha conhecimento da constrição. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e provido”²²³.

Em artigo específico sobre o tema, a Ministra Nancy Andrighi conclui que a disposição do § 4º do art. 659 disciplina a questão em torno da alienação judicial de bem imóvel penhorado, quanto este não mais integra o patrimônio do devedor, ressalvando que este fato causa danos irreparáveis ao direito do cidadão e conduz ao desprestígio da justiça. Segundo a Ministra, a exigência do registro da penhora

“(...) justifica-se como meio de ser evitado que o terceiro de boa-fé, na certeza de estar fazendo um bom negócio, invista os seus recursos na aquisição de um bem imóvel que poderá perder, isso por força de um processo cuja existência não tem como conhecer. É o que acontece, por exemplo, quando os atos de excussão da execução por quantia certa são realizados através de precatória”²²⁴.

A função do registro é não só proteger terceiro, mas o exequente e a satisfação de seu crédito, eventualmente sacrificado em prol da proteção do terceiro de boa-fé. Desse modo, cumprida a providência do § 4º do art. 659, haverá presunção absoluta do conhecimento desta providência, colocando a salvo o credor de qualquer alegação de desconhecimento do ato constritivo.

5. Penhora por meios eletrônicos

O § 6º do art. 659 autoriza a penhora de dinheiro por meio eletrônico, na linha do que foi previsto pelo art. 655-A, que admite o ambiente virtual para a localização de ativos.

Bem de se mencionar, aliás, que o dispositivo reforça a afirmação de que a indisponibilidade declarada por ocasião da requisição on line não constitui o ato de penhora, o qual deverá ser posteriormente formalizado.

Esse meio foi franqueado ainda às averbações de penhora de bens imóveis e de outros bens que constem dos assentos de registros públicos, como imóveis, veículos, ações e cotas sociais, valores mobiliários etc.²²⁵.

No âmbito de aplicabilidade do dispositivo em comento, há que se ter em conta que a penhora on line deverá ser regulamentada em normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais (§ 6º), em conformidade com o que foi disposto, aliás, nos parágrafos do art. 154 do CPC, na redação trazida pelas Leis n. 11.280/2006 e 11.419/2006.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados:

(...)

III – em mãos de depositário particular, os demais bens.

§ 1º Com a expressa anuência do exequente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado.

§ 2º As joias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate.

§ 3º A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito.

Texto anterior: Art. 666. Se o credor não concordar em que fique como depositário o devedor, depositar-se-ão:

I – no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito;

II – em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;

III – em mãos de depositário particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseção V deste Capítulo.

1. O depósito de bens penhorados na nova sistemática

Não basta especificar os bens que irão suportar a responsabilidade patrimonial, é preciso que eles sejam preservados, para que mantenham sua integridade por ocasião da expropriação. Por isso devem ser apreendidos e em seguida depositados.

A função do depósito, portanto, é resguardar a eficácia da penhora. Não se erige o instituto à categoria de elemento constitutivo do ato de constrição, muito embora, por apego à letra do art. 664 do CPC, se colha na doutrina entendimento neste sentido²²⁶-227.

Ao contrário do depósito convencional, o depósito aqui previsto é originário de uma relação de direito público constituída entre o Estado e o depositário. Este obtém, em seguida à apreensão, posse imediata da coisa, à conta de um encargo judicial.

Dessa relação decorrem relevantes deveres ao depositário, como: I – o de guarda, já que em regra o depósito envolve a transferência física do bem; II – o de conservação do bem para o êxito do processo em curso; III – o de administração, no sentido de manter a produção de rendimentos e frutos inerentes à natureza do patrimônio depositado; IV – o de prestar contas a respeito destes rendimentos; e, por fim, V – o de apresentar os bens sempre que for ordenado pelo juízo, sob pena de ser considerado depositário infiel.

Antes da reforma, o depósito era estabelecido prioritariamente em mãos do executado. O depósito só era oportunizado a terceiro – depositário público ou particular – quando houvesse impugnação do exequente. Em caso de discordância da nomeação do devedor, o art. 666 continha a seguinte determinação: I – quando se tratasse de dinheiro, pedras, metais preciosos e papéis de crédito, fossem confiados a uma instituição bancária nas condições estabelecidas pelo inciso I; II – em se tratando de móveis e imóveis urbanos, a um depositário judicial; e III – quanto aos demais bens, a um depositário particular.

Os Tribunais entendiam que a impugnação do exequente quanto à nomeação do executado como depositário deveria estar fundada em motivos plausíveis, tarefa que se revelava praticamente impossível. E remanescendo a detenção física em mãos do devedor, disso resultava frequentemente a depreciação do bem, facilitando ainda a fraude à execução.

Atenta a este fato, a Lei n. 11.382/2006 modificou a regra. O depósito agora é priorizado ao depositário particular, a menos que se trate de quantia em dinheiro, pedras, metais preciosos e papéis de crédito (inciso I), bem como móveis e imóveis urbanos (inciso II), casos em que são mantidos os mesmos depositários instituídos pelo regime anterior.

A retirada do bem, desde logo, da posse do devedor, conquanto na direção contrária da tendência jurisprudencial²²⁸, representa inovação que certamente evitará que o devedor, para garantir o uso do bem por maior tempo, se utilize de meios para perpetuar a execução, com a vantagem de usufruir da garantia e até permitir sua deterioração ou depreciação, como de ordinário ocorre com automóveis.

Mas não deixou o texto de oportunizar o depósito ao executado, o que acontecerá se houver expressa anuência do exequente ou quando os bens forem de difícil remoção, quando ficarão em poder daquele (§ 1º).

Por conta da inovação, a regra agora é que o depósito seja confiado a um depositário particular, a menos que os bens sejam de difícil remoção. Mas, excepcionalmente, se houver concordância do exequente, o executado poderá assumir o encargo.

Portanto, na nova sistemática, como bem observa Humberto Theodoro Júnior, “não é mais a impugnação do exequente que afasta o executado da função de depositário, mas é a liberdade do credor que permite, eventualmente, assunção do encargo processual pelo devedor”²²⁹.

Embora esta seja a interpretação correta, vale registrar que em muitas situações não haverá oposição do exequente ao depósito em favor do executado – muito preferível, aliás, diante do custo da manutenção de um depositário particular até a fase de expropriação (princípio da menor onerosidade). Mas contrariamente ao regime anterior, a escolha agora pertence ao exequente, a quem se oportuniza balancear o dispêndio relativo ao depósito particular e os riscos de deterioração da coisa²³⁰.

Não é demais ter em conta que, com a reforma, fica delimitada a incidência de princípios, como o da menor onerosidade. Vale dizer, será respeitada essa imposição, mas não será considerada excessiva a execução que obedecer aos parâmetros estabelecidos pela lei. De qualquer maneira, há que ser mantido o equilíbrio, numa equação de proporcionalidade²³¹.

Para isso, deve ser feito o balanceamento: o princípio da máxima efetividade, que atribui privilégio ao depósito em mãos de terceiro, deve ser sopesado em face do princípio da menor restrição. E após esse confronto de princípios, pode o exequente entender mais apropriado e menos oneroso manter o depósito em mãos do próprio executado.

2. A prisão do depositário infiel

Embora não se confunda com a figura do depósito regulado pela lei material, o depósito processual também impõe o dever de conservar os bens custodiados e de restituí-los sempre que for ordenado pelo juízo. Por essa razão, assume o depositário a responsabilidade pelos atos praticados em detrimento da execução, podendo inclusive ter sua prisão civil decretada pela infidelidade depositária, nos termos da Constituição Federal (CF, art. 5º, LXVII).

Houve dissenso a respeito da aplicação do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal, diante do fato de nosso país se tornar signatário do Pacto de São José da Costa Rica, o qual vedou a prisão civil por dívida, excepcionando apenas o inadimplemento de obrigação alimentar. Mas quanto a este aparente conflito, chegou-se à conclusão de que o tratado internacional não tem o condão de derrogar norma constitucional em nossa ordem jurídica.

Vale registrar que a força normativa dos tratados sobre direitos humanos preexistentes à EC n. 45/2004, pressupõe a observância do requisito formal de ratificação pelas Casas do Congresso, por quórum qualificado de três quintos²³². Tal requisito não foi atendido, até a presente data, em relação ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). Continua prevalecendo, por isso, o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, que autoriza a prisão civil do depositário infiel²³³.

Além disso, como adverte Flávia Piovesan,

“(...) o depósito processual tem natureza jurídica diversa do depósito contratual e legal previstos no Código Civil e no Pacto de São José da Costa Rica. Quando o Pacto diz que ninguém será preso por dívida, está dizendo que ninguém será preso porque deixou de pagar uma obrigação contraída nas relações negociais, que envolve o dia a dia das pessoas comuns nos múltiplos intercâmbios das atividades econômicas. Assim, a prisão de depositário que esta norma veio proibir é, logicamente, a decorrente das várias espécies de contratos privados”²³⁴.

E conclui a autora que “o Pacto não proíbe a prisão do depositário processual que decorre de uma obrigação assumida diretamente perante o Poder Judiciário. O depósito processual não se trata de obrigação assumida por particulares perante particulares nas relações negociais. É obrigação de guardar e conservar, para o juízo, bens arrestados ou penhorados em processo judicial”.

Eduardo Talamini, com outros argumentos, considera que a prisão civil do depositário nomeado em processo executivo está autorizada pela Constituição Federal, muito embora esta, ao estabelecer como exceção a prisão de depositário infiel, tenha considerado a noção de depósito construída pela lei civil.

Segundo o autor, ainda que aparente, surge problema quando leis infraconstitucionais qualificam como depósito hipóteses que não correspondem ao seu núcleo conceitual, reputando, por equiparação, como depósito, situações diversas daquela definida precisamente ao instituto²³⁵.

Prossegue afirmando que não se nega a possibilidade da instituição por meio de lei ou pela criatividade negocial da esfera privada, de novas figuras jurídicas que incluam em sua estrutura o depósito propriamente dito; mas o essencial, conclui, é que seja mantido o núcleo essencial do instituto²³⁶.

Por essa razão, por muito tempo se questionou sobre a possibilidade de decretação da prisão no bojo do próprio processo executivo, já que para alguns haveria que ser proposta ação de depósito, sede adequada para a decretação da prisão do depositário infiel, uma vez que o CPC regula somente o depósito gerado no âmbito do direito processual.

Para essa corrente, quando houver o inadimplemento da obrigação de restituição a que está sujeito o depositário, uma vez que inserida a matéria no âmbito do instituto do depósito de bens, a ação cabível à decretação da prisão será a ação de depósito prevista nos arts. 901 a 906 do CPC.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior afirma que em virtude da equiparação, aplica-se também ao depósito judicial o procedimento especial da ação de depósito. E, pela infidelidade, o depositário judicial sujeita-se à prisão civil, mas “é inadmissível a decretação de prisão nos próprios autos da execução”; somente na ação de depósito é que pode ela ser decretada”²³⁷.

Adroaldo Furtado Fabrício, com outro enfoque, assinala que “não é por falta de específica previsão legal do depositário judicial que se afirma incabível a prisão sem o procedimento próprio da ação de depósito, mas pela imprescindibilidade da obediência ao devido processo legal tanto quanto em qualquer caso, ou ainda mais neste por achar-se envolvida a liberdade pessoal”²³⁸.

O Código Civil trouxe novo prisma ao tema, ao estabelecer, no art. 652, que “seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1 (um) ano, e ressarcir os prejuízos”, admitindo assim o decreto de prisão independentemente de ação de depósito.

Mas a questão, bem antes ao advento da nova Lei Civil, já havia sido dirimida por entendimento sumulado do STF no sentido de que essa prisão pode ser decretada no bojo da própria execução, independentemente de propositura de ação de depósito (Súmula 619), exigindo-se para o decreto apenas que o executado tenha assumido expressamente o encargo (Súmula 304). O STJ também assim se posicionou em várias oportunidades²³⁹.

Incorporando esta orientação, o CPC agora admite a decretação da prisão civil do depositário infiel nos próprios autos da execução, independentemente da ação de depósito (CPC, art. 666, § 3º).

Não que tenha prevalecido a tese de que tal prisão atua como meio indireto de coerção²⁴⁰. Embora se trate de figura processual, o núcleo deste depósito foi transplantado da Lei Civil, de modo que perante o processo de execução também existe a obrigação de restituir, cujo descumprimento tem por consequência a prisão pela mera infidelidade a esse encargo.

Por conta deste aspecto, não opera a prisão como meio de pressão psicológica imposta pelo juiz à vontade do obrigado com o objetivo de provocar--lhe a decisão de adimplir (restituir o bem). Até porque, esse é sempre o objetivo de qualquer prisão civil, “pois não se trata, por hipótese até, de punir, mas de motivar o paciente ao cumprimento de um dever jurídico”. E isto, de novo nada tem²⁴¹.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 668. O executado pode, no prazo de dez dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).

Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe:

I – quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações;

II – quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram;

III – quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram;

IV – quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e

V – atribuir valor aos bens indicados à penhora.

Texto anterior: Art. 668. O devedor, ou responsável, pode, a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudicação, requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro; caso em que a execução correrá sobre a quantia depositada.

Ao contrário da substituição facultada a ambas as partes pelo art. 656 do CPC, com conteúdo preestabelecido pelo legislador, a norma em comento encerra modelo aberto, a permitir a ampla substituição de bens pelo executado.

O novo texto do art. 668 do CPC alargou o tratamento ao tema, uma vez que no sistema anterior só era admitida a substituição de bens penhorados por dinheiro²⁴². Agora, permite-se ao executado a substituição por qualquer bem, faculdade condicionada, no entanto, à inexistência de prejuízo ao exequente e a menor onerosidade ao executado²⁴³.

Referida substituição se norteia pelo critério da proporcionalidade, impondo o oferecimento, pelo executado, de bem que seja idôneo à satisfação do débito e ao mesmo tempo não lhe gere gravosidade.

Gisele Santos Fernandes Góes, analisando o tema da proporcionalidade no campo da execução, afirma que “pela observância dos núcleos do meio mais idôneo e da menor restrição possível ou da adequação e do resultado, alcança-se a máxima efetividade do processo de execução, com a sua necessária dose de equilíbrio, constituindo-se o substrato ético do processo de execução”²⁴⁴. Como bem destaca a autora, na execução, a todo momento há vinculação entre interesses em jogo, posto que de um lado, põe-se o credor que objetiva a satisfação do seu crédito, e de outro, está o devedor que deve cumprir a obrigação ali consignada, todavia, desde que sem nenhum tipo de exagero²⁴⁵.

Quanto à inexistência de prejuízo ao exequente, conveniente traçar um paralelo com a regra do art. 656 do CPC. Considerando a disciplina ali vigente, a substituição promovida pelo executado com fundamento no art. 668 não será admitida quando recair sobre bens de baixa liquidez, sobre bens que não estejam livres ou sobre bens situados em outra Comarca, por exemplo.

A previsão de substituição de bens pelo executado serve de contraponto à indicação prioritária de bens pelo exequente, facultada pelo art. 652, § 2º, do CPC. Diante desta sistemática, para garantir o equilíbrio ao executado, o legislador lhe confere oportunidade de promover a substituição, se os bens indicados pelo exequente, por exemplo, lhe causarem maior onerosidade.

O prazo para promover a substituição é de 10 dias, a contar da intimação da penhora. Mas se o executado não for localizado para a intimação da penhora e houver dispensa do ato (CPC, art. 652, § 3º), mais razoável entender que não haverá preclusão, podendo exercer a substituição a partir do momento em que tenha conhecimento da constrição.

Na verdade, ao estabelecer um prazo, o legislador pretendeu apenas evitar que o incidente de substituição seja instaurado como um expediente procrastinatório. Conclusão nesse sentido é adotada por Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei. A respeito, afirmam os autores:

“(...) A fluência do prazo de dez dias não impedirá que o executado, em momento posterior, provoque o incidente de substituição do bem penhorado, até mesmo, porque a substituição eventualmente proposta poderá mostrar-se bastante vantajosa ao exequente e às finalidades da execução civil. Imagine-se, por exemplo, se mesmo após o transcurso dos dez dias o executado inaugura o incidente de substituição de bem para oferecer dinheiro no lugar do bem que foi penhorado; ou mesmo quando a substituição pretendida seja para indicar à penhora um bem de maior liquidez, se comparado ao anteriormente constrito. Seria o caso de o juiz rejeitar o requerimento por ter sido formulado após os dez dias previstos no art. 668? É óbvio que não. Antes de mais nada, dever-se-á levar em conta o interesse do exequente e da própria execução civil, cuja finalidade não é outra senão viabilizar o resultado prático da obrigação insatisfeita”²⁴⁶.

Coerente o raciocínio, mesmo porque a substituição autorizada pelo art. 656 do CPC é facultada a qualquer tempo. Além disso, prevalecia o entendimento, tocante ao antigo texto do art. 668, de que não havia limite temporal para promover a substituição de bens penhorados por dinheiro²⁴⁷.

Indagação que surge é se o procedimento de substituição de bens deve observar o contraditório. Por óbvio, a fórmula a ser adotada aqui é a mesma do art. 658 do CPC, de modo que o exequente será ouvido sobre o pedido de substituição no prazo de três dias, e o juiz decidirá de plano, motivando sua decisão à conta dos requisitos exigidos pela norma (ausência de prejuízo ao exequente e menor restrição ao executado).

Ressalte-se ainda que o executado deve individualizar os bens que oferece em substituição, indicando, inclusive, o seu valor. Regra nesse sentido vem expressa no parágrafo único do art. 668 do CPC, a qual, nesse passo, mantém simetria com os requisitos antes exigidos para a nomeação de bens à penhora pelo executado.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a dez dias para entrega do laudo.

Texto anterior: Art. 680. Prosseguindo a execução, e não configurada qualquer das hipóteses do art. 684, o juiz nomeará perito para estimar os bens penhorados, se não houver, na comarca, avaliador oficial, ressalvada a existência de avaliação anterior (art. 655, § 1º, V).

A avaliação tem a função de determinar o valor dos bens penhorados, a fim de aferir a congruência entre a constrição e o montante buscado na execução por soma. Estabelece ainda os parâmetros à futura fase de expropriação.

Desse modo, a avaliação tem dupla finalidade: 1) estabelecer bases valorativas para a expropriação, uma vez que o bem não poderá ser alienado por valor inferior à avaliação, não se admitindo ainda lanços por preço vil, cujo parâmetro acaba sendo a avaliação; e 2) verificar se o valor dos bens é excessivo ou insuficiente em relação ao crédito exequendo, o que permitirá, se houver descompasso, a modificação da penhora²⁴⁸.

Tamanha a importância do ato, que a penhora em excesso enseja a liberação da constrição dos bens que ultrapassem o valor do crédito. Por outro lado, a penhora deve ser ampliada para alcançar outros bens se da avaliação resultar que os bens penhorados são insuficientes para satisfazer a execução (CPC, art. 685).

A avaliação é indispensável para a fase de expropriação, seja qual for o meio adotado: a) a adjudicação de bens deve ser feita por valor não inferior à avaliação (CPC, art. 685-A); b) na alienação por iniciativa particular, o preço mínimo será o da avaliação (CPC, art. 685-C); e c) na alienação por hasta pública, do edital deve constar o valor dos bens estabelecido em avaliação, que é o preço mínimo da arrematação (CPC, art. 686). E é também o valor da avaliação que dá suporte à dispensa de publicação de editais, o que ocorre quando o valor dos bens penhorados não ultrapassa sessenta salários mínimos vigentes na data da avaliação (CPC, art. 686, § 3º).

Na antiga sistemática, a avaliação era oportunizada depois de superada a etapa dos embargos. O executado era citado para pagar ou nomear bens em 24 (vinte e quatro) horas; e, se não houvesse o pagamento, a penhora era concretizada. A partir desse momento, e uma vez seguro o juízo pela penhora, abria-se oportunidade aos embargos, os quais, por serem dotados de efeito suspensivo, trancavam o prosseguimento dos atos executivos.

Depois de proferida sentença nos embargos – sem que fosse necessário o trânsito em julgado –, é que se passava à etapa de avaliação. E isto a depender do âmbito de abrangência dos embargos e de seu desfecho, pois se procedentes, podiam levar à extinção da execução. Por isso, dispunha o art. 680 do CPC que, “prosseguindo a execução, o juiz nomeará perito para avaliar os bens penhorados”.

A Lei n. 11.382/2006 eliminou a nomeação de bens à penhora pelo executado; e os atos instrutórios do processo executivo, além de concentrados num único ato, são deflagrados após a citação do executado sem que haja o pagamento. Nesse sentido o art. 652 do CPC estabelece que o executado será citado para pagar em três dias, e não o fazendo, seus bens serão penhorados e avaliados pelo oficial de justiça.

Temos agora, portanto, a avaliação em conjunto com a penhora, e a cargo do oficial de justiça. Nesse sentido o art. 143 do CPC lhe confere, dentre outras atribuições, “realizar avaliações” (inciso V)²⁴⁹.

A valoração de bens pelo oficial de justiça já era permitida no sistema da execução fiscal (Lei n. 6.830/80). Contudo, uma vez que o oficial não detém conhecimentos técnicos, eventual controvérsia quanto à estimativa dos bens resultava na necessidade de nomeação de perito avaliador, o que podia se dar até mesmo durante a realização da praça, a qual era suspensa até a vinda do laudo, como forma de evitar o preço vil. Neste sentido era o entendimento do STJ:

“Processual Civil. Execução Fiscal. Leilão. Avaliação do Bem. Impugnação. Preclusão. Art. 13, § 1º, da Lei 6.830/80. Possibilidade de suspensão do leilão para reavaliação. 1. É possível a suspensão da hasta pública na execução fiscal, ainda que já designada, se houver fundadas dúvidas quanto à avaliação do bem levado a leilão. 2. Hipótese em que, havendo grande divergência entre as avaliações realizadas pelo oficial de justiça sobre o mesmo bem em dois processos de execução distintos, cabia ao magistrado, dentro do seu poder de condução do processo, determinar a reavaliação a fim de se evitar a arrematação por preço vil. 3. Recurso especial improvido”²⁵⁰-251.

A fórmula adotada pela lei processual civil é semelhante, de modo que a avaliação não será realizada pelo oficial quando demandar conhecimentos especializados.

Importante ainda ressaltar outro aspecto: no incidente de substituição de bens pelo executado, deve o mesmo individualizá-los e indicar seu respectivo valor (CPC, art. 668, parágrafo único, V). O exequente pode anuir com este valor, caso em que a avaliação será dispensada.

A avaliação também não será necessária quando o próprio executado promover a indicação de bens, uma vez intimado (CPC, art. 652, § 3º). Como ele tem o dever processual não só de indicar bens e onde se encontram, mas de apontar o seu valor (CPC, art. 600, IV), a avaliação não será realizada se o exequente concordar com esta estimativa.

Em ambas as hipóteses, é de registrar, se houver impugnação da valoração realizada pelo executado – ou mesmo pelo oficial de justiça –, a hipótese demandará a realização do ato por avaliador.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 681. O laudo da avaliação integrará o auto de penhora ou, em caso de perícia (art. 680), será apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo conter:

(...)

Parágrafo único. Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, o avaliador, tendo em conta o crédito reclamado, o avaliará em partes, sugerindo os possíveis desmembramentos.

Texto anterior: Art. 681. O laudo do avaliador, que será apresentado em 10 (dez) dias, conterá:

I – a descrição dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que se encontram;

II – o valor dos bens.

A norma, adaptada à reforma, estabelece que o laudo de avaliação integrará o auto de penhora. O dispositivo mantém coerência com a nova disposição do art. 652, que prevê a realização da penhora e da avaliação em oportunidade única pelo oficial de justiça.

A inovação fica por conta de que tanto ao oficial como ao avaliador cabe observar alguns requisitos: i) a descrição do bem com todas as suas características; ii) a indicação do estado em que se encontra; iii) a indicação do respectivo valor.

Demais disso, quando a avaliação do bem penhorado depender de conhecimentos especializados, a apresentação do laudo se dará em prazo fixado pelo juiz, e não mais no prazo de dez dias, como estabelecia o ordenamento anterior.

Importante aspecto a ressaltar, também, é que em qualquer caso será viabilizado o contraditório, a ensejar, em caso de impugnação à estimativa do oficial, a avaliação por profissional especializado²⁵².

Tocante à avaliação concretizada por avaliador, o contraditório oportunizará possíveis alegações de vícios atinentes ao conteúdo do laudo, ou mesmo à pessoa do avaliador, a permitir, se for o caso, a realização de nova avaliação, desde que evidenciadas as hipóteses contempladas pelo art. 683 do CPC.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 683. É admitida nova avaliação quando:

I – qualquer das partes arguir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;

II – se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem; ou

III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V).

Texto anterior: Art. 683. Não se repetirá a avaliação, salvo quando:

I – se provar erro ou dolo do avaliador;

II – se verificar, posteriormente à avaliação, que houve diminuição do valor dos bens;

III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 655, § 1º, V).

A norma corrige distorção do sistema anterior, uma vez que o erro diz respeito ao conteúdo da avaliação, e apenas o dolo à pessoa do avaliador (inciso I). Nestas hipóteses, o ordenamento estabelece que a impugnação deverá ser fundamentada, e ensejará, se for o caso, nova avaliação²⁵³.

O inciso II permite a repetição da avaliação no momento da expropriação se se constatar que houve majoração do valor dos bens penhorados. O ordenamento anterior oportunizava nova avaliação apenas se houvesse diminuição do valor dos bens, de modo a impedir o preço vil por ocasião da arrematação.

Sobre a matéria, a jurisprudência considerava impositiva a reavaliação atualizada dos bens penhorados, desde que decorrido considerável lapso temporal entre a avaliação e a arrematação, para evitar-se prejuízo ao devedor e possível obtenção de indevida vantagem pelo arrematante, com a venda por preço vil²⁵⁴. Essa reavaliação era necessária, aliás, para autorizar a ampliação da penhora.

Contudo, considerou o legislador reformista que na execução por soma deve haver relação de adequação entre os bens penhorados e o crédito perseguido (CPC, art. 659). Por conta disso, não apenas a desvalorização dos bens deve permitir nova avaliação, mas também, por identidade de propósitos, a majoração deste valor.

O inciso III, que trata de fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem, na verdade diz respeito à avaliação inicial por avaliador, e não à reavaliação propriamente dita. Tal hipótese compreende a impugnação do valor indicado pelo oficial de justiça ou pelo executado, no caso em que este promover a substituição ou indicação dos bens penhorados.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 684. (...)

I – o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V);

(...)

III – (Revogado.)

Texto anterior: Art. 684. Não se procederá à avaliação se:

I – o credor aceitar a estimativa feita na nomeação de bens;

II – se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação oficial;

III – os bens forem de pequeno valor.

Diante da nova sistemática, perdem vigor as hipóteses contempladas pelo antigo texto do art. 684 do CPC, uma vez que ou a avaliação depende de conhecimentos especializados, caso em que se nomeia um avaliador, ou se tem por válida a estimativa realizada pelo oficial de justiça ou pelo executado.

Estabelecia o texto que a avaliação não seria realizada se o credor aceitasse a estimativa feita na nomeação de bens. A fórmula era compatível com a sistemática implantada, em que a nomeação de bens era realizada pelo executado, momento em que deveria atribuir um valor aos bens indicados, de modo que se passava à avaliação apenas se o exequente não concordasse com essa valoração.

No novo ordenamento, o executado indicará bens apenas quando for intimado pelo juízo, ou quando promover a substituição de bens. Logo, o novo texto se acomoda a essas hipóteses, dispensando-se a avaliação se houver concordância com o valor dos bens indicado pelo executado.

Demais disso, previa o art. 684 que a avaliação seria dispensada se os bens indicados pelo executado apresentassem pequeno valor, regra que tinha fundamento no princípio da menor onerosidade, uma vez que não havia razão para o dispêndio com a perícia, nesse caso.

Na nova Lei, tendo em conta que os bens são avaliados em regra pelo oficial de justiça ou pelo executado, quando promover a indicação ou substituição de bens, não mais subsiste essa hipótese de dispensa.

Convém abordar que no caso de impugnação da estimativa do executado, Humberto Theodoro Júnior entende que não será o caso de submeter a questão à avaliação técnica por um perito. Para o autor, “o melhor caminho, dentro da singeleza da excussão de bens de pequeno valor, é o da avaliação pelo oficial de justiça, já que doravante se insere entre suas atribuições legais a de efetuar avaliações”²⁵⁵.

Acontece que a Lei n. 11.382/2006 conferiu ao oficial atribuição de “realizar avaliações” apenas na oportunidade própria ao desempenho dessa atividade, que é a fase da penhora. E o intuito dessa atribuição – já que ele não detém conhecimentos especializados – foi apenas o de facilitar a instrução e conferir celeridade à execução, permitindo, para tanto, que num único ato o oficial efetue a penhora e a valoração dos bens, experiência que já vinha ganhando terreno no ordenamento, como se verifica nas execuções fiscais²⁵⁶.

De outro lado, não atende ao espírito da Lei buscar o valor de tais bens – de pequeno valor – em perícia especializada, o que não se acomoda ainda com o princípio da menor onerosidade.

Não será desarrazoado concluir, desse modo, que a matéria será relegada ao âmbito do magistrado, que decidirá a questão com base em prova documental trazida pelo exequente (orçamentos etc.), desde que apta a afastar o valor estimado pelo executado. Solução como essa se afina com a nova sistemática e preserva a economicidade da execução.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 685 (...)

Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz dará início aos atos de expropriação de bens.

Texto anterior: Art. 685 (...)

Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça.

A nova redação traz simetria ao contexto do sistema reformado.

No ordenamento anterior, após a avaliação dos bens penhorados passava-se à fase de arrematação, uma vez que a adjudicação de bens só era autorizada após a frustração da hasta pública. Por isso, o parágrafo único do art. 685 mencionava que “uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça”.

Agora, a lei processual civil não mais contém cláusula estanque quanto à sequência dos meios de expropriação. Muito embora estipule no art. 647 uma ordem preferencial – em que a adjudicação vem em primeiro lugar –, ao exequente é facultada a escolha de meio que desatenda à ordem constante do rol.

Por essa razão o legislador conferiu ampla abrangência ao dispositivo, de modo que em vez da publicação de editais de praça, o juiz “dará início aos atos de expropriação dos bens”.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 685-A. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

§ 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

§ 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.

§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exequente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.

§ 5º Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação.

Texto anterior: Art. 714. Finda a praça sem lançador, é lícito ao credor, oferecendo preço não inferior ao que consta do edital, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 1º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor hipotecário e pelos credores concorrentes, que penhorarem o mesmo imóvel.

§ 2º Havendo mais de um pretendente pelo mesmo preço, proceder-se--à entre eles à licitação; se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hipotecário preferirá ao exequente e aos credores concorrentes.

Da remição de bens

Art. 787. É lícito ao cônjuge, ao descendente, ou ao ascendente do devedor remir todos ou quaisquer dos bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência, depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados.

Parágrafo único. A remição pode ser parcial, quando há licitante para todos os itens.

Art. 788. O direito a remir será exercido no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, que mediar:

I – entre a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do auto (art. 693);

II – entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto, havendo um só pretendente (art. 715, § 1º); ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, havendo vários pretendentes (art. 715, § 2º).

Art. 789. Concorrendo à remição vários pretendentes, preferirá o que oferecer maior preço; em condições iguais de oferta, deferir-se-à na seguinte ordem:

I – ao cônjuge;

II – aos descendentes;

III – aos ascendentes.

Parágrafo único. Entre descendentes, bem como entre ascendentes, os de grau mais próximo preferem aos de grau mais remoto; em igualdade de grau, licitarão entre si os concorrentes, preferindo o que oferecer maior preço.

Art. 790. Deferindo o pedido, o juiz mandará passar carta de remição, que conterá, além da sentença, as seguintes peças:

I – a autuação;

II – o título executivo;

III – o auto de penhora;

IV – a avaliação;

V – a quitação de impostos.

Texto atual: Art. 685-B. A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem móvel.

Parágrafo único. A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmissão.

Texto anterior: Art. 715. Havendo um só pretendente, a adjudicação reputa-se perfeita e acabada com a assinatura do auto e independentemente de sentença, expedindo-se a respectiva carta com observância dos requisitos exigidos pelo art. 703.

§ 1º Deferido o pedido de adjudicação, o auto somente será assinado decorrido o prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 2º Surgindo licitação, constará da carta a sentença de adjudicação, além das peças exigidas pelo art. 703.

1. Adjudicação e remição de bens na sistemática anterior à reforma

A adjudicação de bens como forma indireta de expropriação, já que ao contrário dos demais meios, que operam a transformação dos bens penhorados em dinheiro, nela a satisfação da execução se dá com a transferência da propriedade dos bens penhorados ao exequente ou às demais pessoas indicadas na lei.

Como esclarece Marcelo Abelha Rodrigues, esse meio representa o “resultado prático” equivalente na execução por soma, de modo semelhante ao que acontece com a tutela específica do art. 461-A. Segundo o autor,

“(...) adjudicar o bem penhorado não era o que esperava o exequente. A pretensão executiva para pagamento de quantia, como o próprio nome já diz, é justamente o recebimento do dinheiro que lhe é devido. Entretanto, há casos em que isso – o recebimento da quantia em pecúnia – não se mostra possível nem de forma imediata (produto da arrematação do bem em hasta pública) e nem mesmo de forma paulatina, por intermédio de rendas periódicas (usufruto judicial de bem pertencente ao executado). Para essas situações, em que tenha se mostrado infrutífera a tutela ‘específica’ do pagamento da quantia por meio das duas técnicas expropriatórias para entrega de dinheiro previstas no Código (alienação de bem penhorado e usufruto judicial), exsurge ainda a possibilidade de o credor ser satisfeito por intermédio de um ‘resultado prático equivalente’ ao pagamento em dinheiro, que é a adjudicação do bem penhorado”²⁵⁷.

Por refletir resultado diverso daquele buscado com a tutela específica (o pagamento de soma), a adjudicação só podia ser implementada após a frustração da arrematação. Nesse sentido, dispunha o art. 714 do CPC que “finda a praça sem lançador, é lícito ao credor, oferecendo preço não inferior ao que consta do edital, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados”.

Quanto aos bens que podiam ser adjudicados, muito embora o art. 697 se referisse a imóveis e o art. 714 a praça, não havia dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de adoção deste meio expropriatório para bens móveis²⁵⁸. Assim entendia Dinamarco, ao mencionar que

“se todo o patrimônio do devedor responde por suas obrigações (art. 591) e se a adjudicação é um modo legítimo de produzir o resultado que se esperava do cumprimento destas, é natural que qualquer bem integrante daquele patrimônio possa ser utilizado em proveito da satisfação do direito do credor, quer por meio da alienação a terceiro, quer mediante a adjudicação; o impacto que a adjudicação do bem móvel ao exequente produz sobre o patrimônio do executado não é maior nem menor que o impacto causado pela transferência desse mesmo bem a um terceiro (arrematante), nem maior ou menor do que o que decorre da adjudicação de imóvel”²⁵⁹.

A adjudicação de bens era permitida ao exequente e às pessoas indicadas no § 1º do art. 714, ou seja, ao credor hipotecário e a outros quirografários que houvessem obtido a penhora do mesmo bem em outro processo. O direito de todos os credores concorrentes era idêntico, menos do credor hipotecário, em razão do direito de sequela inerente à hipoteca.

Caso houvesse mais de um credor pretendente à adjudicação, procedia--se entre eles à licitação, preferindo o credor hipotecário aos demais, mesmo ao exequente e aos credores concorrentes, se nenhum deles tivesse oferecido maior quantia (CPC, art. 714, § 2º).

O procedimento da licitação não era estabelecido pelo Código, mas entendia-se que ele devia observar os trâmites da licitação para a praça, muito embora sem a formalidade do edital, bastando para tanto a simples convocação dos interessados.

Não havendo concorrência, estabelecia o art. 715 que a adjudicação aperfeiçoava-se mediante a assinatura do respectivo auto, expedindo-se após a carta de arrematação.

Para a transferência de bens a familiares do executado havia o instituto da remição de bens penhorados, oportunizada ao cônjuge, descendentes e ascendentes do executado (CPC, art. 787), sob o pressuposto de que não tivessem responsabilidade sobre o pagamento do crédito exequente. A jurisprudência admitia ainda o exercício da remição de bens por parentes e pelo cônjuge em caso de penhora de bens de terceiro responsável (ex.: filho do sócio de empresa executada)²⁶⁰.

Consistia a remição de bens “na liberação do bem objeto da execução, realizado sob a forma de recompra da coisa já vendida em praça ou leilão, depositando-se o preço pelo qual o bem foi arrematado ou adjudicado, desde que isso seja feito antes da assinatura da respectiva carta de arrematação ou adjudicação”²⁶¹.

A remição podia se referir a todos os bens penhorados ou apenas a alguns, mas a remição parcial só era admitida quando não houvesse licitantes para todos os bens (CPC, art. 787, parágrafo único). E, havendo vários pretendentes, os de grau mais próximo preferiam aos de grau mais remoto; e, se todos tivessem o mesmo grau de parentesco, deveriam disputar entre si mediante licitação, preferindo aquele que oferecesse o maior preço (CPC, art. 789, parágrafo único).

A remição de bens tinha prioridade ao pedido de adjudicação. Por isso o § 1º do art. 715 do CPC estabelecia que o auto de adjudicação só seria assinado após decorrido o prazo de 24 horas, termo final para o requerimento de remição²⁶².

Por essa razão, o momento adequado ao exercício do direito de remição era situado nas 24 horas compreendidas (CPC, art. 788): i) entre a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do auto (CPC, art. 693); ii) entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto, havendo um só pretendente (CPC, art. 715, § 1º); ou iii) entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, havendo vários pretendentes (art. 715, § 2º)²⁶³.

2. A adjudicação de bens na nova sistemática

A Lei n. 11.382/2006 trouxe novos contornos ao instituto. Além de encartado em primeiro lugar entre os meios de expropriação (CPC, art. 647) – dado que mais célere e menos onerosa –, a adjudicação encampa, quanto à titularidade, o instituto da remição de bens.

O legislador reformista não estabeleceu prazo ao requerimento de adjudicação; mas, diante de sua topografia no art. 647, deve ser realizada logo após a avaliação – até porque tal valor lhe servirá de parâmetro.

Indagação que surge é quanto ao prazo final em que deverá ser requerida a adjudicação. Humberto Theodoro Júnior afirma que a lei não estabelece um prazo final ao requerimento, de modo que logo após a avaliação há que se esperar um prazo mínimo, que, à míngua de previsão legal, deve ser o prazo de cinco dias. Mas adverte com propriedade que mesmo iniciada a alienação por hasta pública não se pode impedir o pleito de adjudicação, mesmo porque, “se a hasta pública frustrar-se por falta de licitantes, não haverá inconveniente em que se prefira a adjudicação em vez de recolocar os bens penhorados em nova hasta pública”²⁶⁴-265.

Conveniente registrar, contudo, que se o arrematante oferecer caução para pagamento do preço em até 15 (quinze) dias (CPC, art. 690), ou se ofertar proposta de parcelamento tocante à aquisição de bem imóvel (CPC, art. 690, § 1º), uma vez aceita a proposta (e, por se cuidar de direito disponível, o exequente será ouvido a respeito), não haverá mais ensejo ao pedido de adjudicação, já que a proposta de venda vincula as partes.

Há que se ter em conta ainda, na análise do tema, que o art. 685-A, curvando-se a orientação jurisprudencial, contempla agora a possibilidade de adjudicar bens imóveis e móveis, dispondo nesse sentido ser “lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados”. Regra semelhante vem expressa no art. 655-B, o qual estabelece que após formalizado o auto de adjudicação, “será expedida a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem móvel”.

Ademais, após a reforma, a adjudicação é facultada não só às pessoas contempladas pelo anterior ordenamento, mas também aos ascendentes, descendentes e ao cônjuge do executado, todas elas antes legitimadas à remição de bens.

O legislador detectou a inutilidade da remição, muito pouco utilizada na prática. Nesse sentido, consta da exposição de motivos da Lei n. 11.382/2006 que “é abolido o instituto da remição, que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge, ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exequente”.

Tanto assim que o art. 685-A dispõe: “É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados (...) § 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado”.

De relevo anotar, ainda, que o legislador, ao encampar orientação jurisprudencial, assegura o direito à adjudicação aos sócios no caso de penhora de quota, desde que procedida por exequente alheio à sociedade, garantindo preferência em relação ao terceiro exequente (§ 4º)²⁶⁶.

A respeito do tema, Francisco de Assis Garcia afirma que de um modo geral as regras societárias e a maioria dos contratos sociais determinam que haja a preferência, na aquisição, em igualdade de condições, para os demais sócios, regra essa que foi repetida no § 4º, ou seja, na hipótese de adjudicação das quotas²⁶⁷ sociais ao exequente, antes será necessária a verificação se os sócios remanescentes não desejam adquirir as quotas. E, se estes desejarem adquiri-las, “não haverá adjudicação, mas verdadeira alienação das quotas e a conversão destas em dinheiro e a posterior entrega deste ao exequente”²⁶⁸.

Humberto Theodoro Júnior, no mesmo sentido, entende que “a adjudicação da quota, na espécie, pode ser de iniciativa da sociedade, para amortização do capital social, ou para transferi-la para outrem, segundo previsão estatutária ou de acordo com a lei aplicável ao tipo societário; pode, também, ser de iniciativa direta de outro sócio da mesma sociedade, cuja cota foi atingida pela penhora”. Conclui que “a regra explicitada pela Lei n. 11.232/2006 já vinha sendo aplicada pela jurisprudência, mesmo sem expressa previsão legal, ao tempo da remição regulada pelo antigo art. 787. A reforma, porém, teve a virtude dupla de tornar certa a penhorabilidade das quotas sociais por dívidas dos sócios, e a de reafirmar o cabimento da adjudicação de tais quotas pela sociedade ou por outros sócios”²⁶⁹.

O art. 685-A, caput, traz adaptação à atual sistemática, já que o parâmetro à adjudicação não será o preço do edital, mas o preço da avaliação. Além disso, o legislador bem visualizou que o valor do crédito pode ser inferior ao valor dos bens, o que, não obstante justifique a redução da penhora, não impede, de outro lado – e com vistas à agilidade do procedimento executivo –, que seja promovida a adjudicação. Mas se isso acontecer, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado.

Antes da reforma não havia essa previsão, e, para manter a equivalência, aplicava-se, por analogia, o que estabelecia o § 2º do art. 690 para a arrematação, o qual determinava que o depósito da diferença deveria ser realizado no prazo de três dias.

De outro lado, se o valor do crédito for superior ao dos bens, não haverá veto à adjudicação, mas a execução prosseguirá pela diferença (§ 1º).

É bom mencionar ainda que o texto anterior foi modificado quanto ao procedimento em caso de existir mais de um pretendente à adjudicação. Haverá agora a instauração de um incidente de preferência, que será resolvido da seguinte forma: 1) se dentre os pretendentes estiver o cônjuge, descendente e ascendente, estes terão preferência, nessa ordem; 2) em caso de penhora de quotas em execução promovida por terceiro e tendo sido a adjudicação pleiteada por sócios da sociedade, estes terão preferência com relação aos demais pretendentes; 3) se houver credores com crédito privilegiado, estes terão preferência aos demais, diante da regra do art. 711, que trata do concurso singular de preferências, e que aqui incide supletivamente; 4) a licitação será promovida se não houver nenhum pretendente das categorias anteriores e terá como critério de definição o maior valor²⁷⁰.

Este incidente será resolvido por decisão, e não mais por sentença, como na sistemática anterior (CPC, art. 715, § 2º). E, depois disso, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação (§ 5º).

O art. 655-B estabelece que a adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura do respectivo auto, após o que será expedida a respectiva carta, se o bem for imóvel, ou mandado de entrega, se a adjudicação for de móvel (já que este se transfere pela mera tradição). E o parágrafo único do mesmo dispositivo determina que a carta de adjudicação deve individualizar o imóvel, fazendo sua descrição com remissão a sua matrícula e registros, e ser instruída com cópia do auto de adjudicação e da quitação do imposto de transmissão.

De relevo anotar, por fim, que o auto deve ser lavrado incontinenti ao deferimento do pedido de adjudicação ou logo após a solução de eventual incidente de preferência, e não mais depois do prazo de espera de 24 (vinte e quatro) horas, que era oportuno ao pedido de remição de bens, extirpado do ordenamento (CPC, art. 715, § 1º).

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.

§ 1º O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.

§ 2º A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.

§ 3º Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.

Sem correspondente anterior.

1. A alienação por iniciativa particular como novo meio de expropriação

A Lei n. 11.382/2006, voltada ao escopo de tornar mais célere e efetiva a execução, aparelhou seu procedimento com nova modalidade de expropriação: a alienação por iniciativa particular.

Consiste este novo meio na possibilidade de ser levado o bem penhorado à alienação por iniciativa do próprio exequente, ou mediante a intermediação de um corretor credenciado perante o juízo.

O legislador, louvando-se em prática admitida pelo ordenamento em outras searas²⁷¹, e diante da simplicidade e menor onerosidade dessa modalidade, se comparada ao complexo procedimento da hasta pública, resolveu trazê-la também para o âmbito da execução para pagamento de quantia.

Antes da reforma, regramento semelhante era contemplado pelo art. 700 do CPC que estabelecia a possibilidade de designação de corretor para intermediar a alienação de bens imóveis penhorados, com recebimento de propostas por escrito. Na verdade, tratava-se de uma alternativa ao procedimento de arrematação, que, no entanto, não impedia o seu prosseguimento.

A alienação por iniciativa particular tem contornos mais amplos, e revela procedimento simplificado e sem forma preestabelecida pelo legislador. Tal meio vem encartado dentre os demais meios de expropriação, revelando categoria à parte: “A expropriação consiste: I – na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no art. 685-A desta Lei; § 2º; II – na alienação por iniciativa particular; III – na alienação em hasta pública; IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel” (CPC, art. 647).

A alienação por iniciativa particular poderá ser adotada se não exercida a pretensão de adjudicação pelo exequente ou pelas pessoas legitimadas, indicadas pelo § 2º do art. 685-A. Como a lei não estabelece prazo para a adjudicação, conclui-se que ainda que, iniciado o procedimento da alienação – desde que não consumado o ato com a assinatura do termo –, poderá ainda ser promovida a adjudicação.

Como bem observa Eduardo Talamini, a alienação por iniciativa particular fica afastada quando “não sendo ela pleiteada, iniciar-se o procedimento preparatório da hasta pública”. Porém, prossegue, “nessas hipóteses é razoável admitir-se que, mesmo já tendo sido iniciados os atos de preparação da hasta pública, pleiteie-se a alienação por iniciativa privada”, a qual deverá ser deferida desde que “aquele que a requereu arque com os custos dos atos preparatórios da hasta já praticados”²⁷².

Além disso, embora catalogada a alienação em segundo lugar no rol do art. 647, não há veto à escolha dos demais meios de expropriação. Isso porque, como se registrou, a ordem do art. 647 não é inflexível, e, embora mais simplificada a alienação particular que a hasta pública, pode ser, a critério do exequente, o melhor meio expropriatório.

Embora haja modelo legal desenhado para a execução por quantia certa lastreada em título extrajudicial, bem de se mencionar que há liberdade quanto à escolha da técnica executiva expropriatória mais adequada, à semelhança do que acontece na obrigação específica²⁷³. O que é razoável, aliás, diante dos princípios que inspiram aquele sistema, que são a menor onerosidade e a efetividade.

Aqui também se busca tutela específica, que é a obtenção de soma em dinheiro. Diante disso, os meios finais colocados à disposição pelo ordenamento devem ser flexíveis, a fim de propiciar ao exequente a escolha daquele que garanta maior efetividade ao seu direito.

Registre-se apenas que, ao contrário dos arts. 461 e 461-A, que admitem o uso de quaisquer “medidas executivas necessárias” para a obtenção da tutela específica, no campo da execução extrajudicial não há possibilidade de se obterem medidas equidistantes daquelas tipificadas pelo ordenamento.

Respeitado este parâmetro, não há veto à escolha do caminho que melhor se adapte ao objetivo buscado na execução; do contrário, não haveria razão para a reforma²⁷⁴.

Nessa exegese, a iniciativa para requerer a alienação por iniciativa particular poderá partir não só do exequente, mas também do executado, a quem compete demonstrar ao juízo o inconveniente da realização da hasta pública.

Com isso, não se quer restaurar a ação liberatória trazida pelo texto revogado do art. 570 do CPC, em que se permitia ao próprio executado implementar a venda a particular para, em seguida, depositar o preço em juízo²⁷⁵.

No ordenamento anterior, esta era uma espécie de consignatória ou “execução inversa” inserida na execução, o que a reforma da Lei n. 11.232/2005 suprimiu, porque a efetividade buscada não se coaduna com medidas de pouca utilidade como a revogada. De todo modo, mesmo na sua vigência, era o dispositivo inaplicável à execução por título extrajudicial.

No novo sistema não há permissão legal para o executado promover a alienação judicial do bem, o que por si só já afasta essa interpretação. O que aqui se procura destacar é que também poderá o executado requerer ao juiz seja a alienação promovida por iniciativa particular, que será levada a termo, contudo, pelo exequente.

Como bem destaca Eduardo Kochenborger Scarparo, não é necessário ao executado autorizar a mediação da venda, mas “nada impede que ele diligencie junto a terceiros em busca da melhor alienação do bem penhorado”. Por outro lado, prossegue, “apresentando o executado proposta mais vantajosa que a dos proponentes eleitos pelo exequente ou pelo corretor, deve ela prevalecer”²⁷⁶.

E isso se alinha, aliás, como observam Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, com o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput; CPC, art. 125, I) e o da menor onerosidade²⁷⁷.

2. O procedimento de alienação por iniciativa particular

A alienação por iniciativa particular poderá ser diligenciada pelo próprio exequente ou por corretor credenciado perante o juízo.

A fórmula adotada foi no sentido de garantir ampla liberdade ao exequente quanto a venda do bem penhorado, com o mínimo de ingerência judicial, ao contrário do que ocorre no procedimento da hasta pública, que é regrado em todos os trâmites e tem todos os atos submetidos à supervisão do juízo.

Para conferir transparência e lisura à alienação, o § 1º do art. 685-C estabelece um regramento mínimo. Além disso, diante da omissão legal, muitas disposições tocantes à arrematação são aplicáveis supletivamente à alienação, se forem compatíveis.

O § 1º do art. 685-C determina que o juiz deve fixar prazo em que a alienação será concretizada, a fim de impedir que a demora trave o prosseguimento da execução. Após este prazo, se ainda não tiver sido implementada a venda, poderá o exequente requerer dilação; se indeferido o requerimento, a providência seguinte será a instauração do procedimento da hasta pública.

O juiz ainda estabelecerá a forma de publicidade da venda. Como a lei nada estabelece, deve ser aplicado, por analogia, o disposto no parágrafo § 2º do art. 687, sendo assim possível a divulgação da venda através de quaisquer meios aptos a conferir a mais ampla publicidade da alienação, inclusive com o recurso aos meios eletrônicos.

O § 1º exige ainda que o juiz fixe o preço mínimo da venda, o qual, por conta da menção ao art. 680 do CPC, é o da avaliação. Se não for encontrado comprador por este preço, não será caso de nova alienação – à semelhança da segunda praça –, mas de prorrogação de prazo para a venda ou de opção por outra modalidade de expropriação.

Mas nada impede que o exequente e o executado entrem em comum acordo quanto ao preço mínimo, que poderá, inclusive, ser inferior ao do preço mínimo. Não se pode perder de vista que “se está diante de procedimento com vistas a preservar predominantemente interesses privados e, por isso, sob a circunscrição dos poderes dispositivos das partes”²⁷⁸. O TJSP entendeu que não há óbice para a homologação do acordo realizado pelas partes quando a proposta de compra e venda for apresentada por declaração livre de vontade das partes e por preço não vil²⁷⁹.

Por fim, o juiz estabelecerá as condições de pagamento e as garantias, o que só será possível após a apresentação das propostas. E aqui, vale frisar, admite-se a aplicação analógica do regramento contido no art. 690 do CPC, de modo que o pagamento do preço poderá se dar no prazo de até 15 dias, mediante caução.

Há que se ter em conta ainda que se o bem alienado for imóvel, a venda poderá ser implementada de acordo com o disposto no § 1º do art. 690, que autoriza aos interessados na aquisição do bem o pagamento em prestações mediante a apresentação de proposta por escrito com oferta de pelo menos 30% à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

Por fim, como bem destaca Eduardo Talamini, nada impede que o juiz revise os parâmetros que havia inicialmente estabelecido para a alienação por iniciativa particular, à luz das circunstâncias concretas. “As vicissitudes enfrentadas na tentativa de alienação podem convencer o juiz da necessidade de mudança do prazo, condições de pagamento, garantias, etc.”²⁸⁰.

Ainda sobre o tema, de se mencionar que o § 3º do art. 685-C permite que os Tribunais expeçam provimentos a respeito da alienação prevista no dispositivo. O que se autoriza, com a norma, é que sejam editados atos normativos detalhando o uso de meio eletrônico e estabelecendo as condições para o credenciamento de corretores, não podendo tais atos, no entanto, restringir o conteúdo do art. 685-C, já que se cuida de norma de eficácia plena e imediata.

3. A formalização da alienação

Como todo ato processual, a alienação também será formalizada e documentada por termo nos autos, que será assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se estiver presente ao ato, pelo executado, ou, caso contrário, por seu advogado constituído (CPC, art. 685-C, § 2º).

Bem releva Cassio Scarpinella Bueno que, “embora o dispositivo nada diga a respeito, é importante entender que, semelhantemente ao que se dá com o auto de adjudicação, a validade e a eficácia processuais da alienação particular dependem da lavratura do termo”²⁸¹. É da sua documentação que decorrem, prossegue, “para o plano do processo, seus regulares efeitos”. Conclui que

“pensar diferentemente seria dar ensejo a eventuais fraudes em detrimento dos direitos do executado, o que não pode ser admitido a qualquer título e tornar letra morta o disposto no § 1º do art. 685-C. Assim, o juiz, ao assinar o termo, está, com isso, manifestando sua concordância com o ocorrido, homologando, por assim dizer, a alienação, e disto é que decorrerão seus efeitos para o plano do processo, com vistas ao encerramento da execução (art. 794, I) ou o seu prosseguimento pelo crédito remanescente”²⁸².

Lavrado o termo, em se tratando de bem imóvel, será expedida carta de alienação para o registro no órgão imobiliário competente; se móvel, expedir-se-á o mandado de entrega do bem ao adquirente (CPC, art. 685-C, § 2º).

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:

I – a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

(...)

IV – o dia e hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel;

(...)

§ 3º Quando o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário-mínimo, vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação.

Texto anterior: Art. 686. A arrematação será precedida de edital, que conterá:

I – a descrição do bem penhorado com os seus característicos e, tratando-se de imóvel, a situação, as divisas e a transcrição aquisitiva ou a inscrição;

II – o valor do bem;

III – o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;

IV – o dia, o lugar e a hora da praça ou do leilão;

V – menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

VI – a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os 10 (dez) e os 20 (vinte) dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

§ 1º No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste.

§ 2º A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz.

§ 3º Quando os bens penhorados não excederem o valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo, conforme o art. 275 desta Lei, será dispensada a publicação de editais, não podendo, neste caso, o preço da arrematação ser inferior ao da avaliação.

1. Arrematação: conceito, natureza jurídica e efeitos

Para que a execução cumpra seus fins, mediante a entrega ao exequente da soma perseguida, os bens penhorados devem ser transformados em dinheiro. Dentre os vários meios previstos pelo CPC para esse fim destaca-se a arrematação, que na sistemática reformada não é mais a forma prioritária de venda.

Nessa conformidade, dispõe o art. 686 em sua nova redação que o edital de hasta pública será expedido se o exequente não realizar a adjudicação e não promover a alienação por iniciativa particular.

Arrematação, na conceituação de Leonardo Greco, “é o ato executório de caráter expropriatório, através do qual os bens penhorados são alienados em hasta pública a quem mais der, para com o dinheiro apurado ser pago o crédito do exequente”²⁸³. Por isso alude-se à expropriação liquidativa, desde que destinada a produzir liquidez de recursos para haurir a execução por soma.

Há dissenso sobre a natureza jurídica da arrematação, diante da complexidade de procedimentos que envolvem o ato. Araken de Assis a considera um negócio jurídico processual, de direito público, bilateral, em que se conjugam a vontade do arrematante manifestada através do lanço e a declaração de aceitação dessa proposta pelo Estado, que tem o poder de dispor dos bens penhorados²⁸⁴.

Merece destaque a posição de Liebman, que vê na arrematação ato unilateral do órgão judicial, cuja eficácia é condicionada ao ato também unilateral de um particular, que representa a aceitação da transferência por parte do adquirente. Para o autor, portanto, a arrematação contempla dois atos distintos e heterogêneos que não se confundem, um condiciona o outro, mas os efeitos são produzidos apenas pelo ato judicial²⁸⁵.

Na verdade, as dificuldades que envolvem o tema decorrem da intromissão no procedimento da figura do arrematante, que sob a perspectiva da terceria não é parte e ao mesmo tempo não revela caráter de terceiro, embora autorizado ao manejo dos embargos de segunda fase.

A aparente contradição perde relevo na medida em que se admite visualizar na arrematação um ato complexo, que só se ultima com a transferência do preço obtido à penhora. Nesse sentido, pertinentes as considerações de Celso Neves:

“(...) arrematação, em verdade, não constitui um ato jurídico processual, simpliciter. Nem um negócio jurídico processual que pudesse ser considerado na instantaneidade de sua consumação. Prende-se à processualidade que informa a sua realização, pela complexidade de atos processuais e atos do processo peculiares a um procedimento específico que visa a conversão de bens penhorados em dinheiro, medida de valor e meio de pagamento – para que o Estado cumpra a sua missão de satisfazer o exequente, entregando-lhe o objeto da prestação que o executado, extraprocessualmente, não realizou. Nesse procedimento se compreende a licitação e o remate como momentos de determinação subjetiva do arrematante, terceiro interveniente para o qual se dá a transferência coativa que pressupõe, assim, pedido seu e atendimento juris-integrativo.

Como o lance que qualifica o pedido é de terceiro, a figura da intervenção voluntária, em processo alheio, não é de afastar-se. Nela não há, entretanto, pretensão à tutela jurisdicional, incompatível com a natureza do processo executório, em que a atividade do órgão estatal é juris-satisfativa, quanto à pretensão do exequente, apenas. A pretensão do terceiro licitante, dirigida ao juiz da execução, é, a nosso ver, no sentido da tutela juris-integrativa, apta a operar a conversão objetiva de bens penhorados em dinheiro, com a consequente transferência coativa daqueles ao arrematante. A arrematação é, pois, procedimento juris-integrativo de ação incidental de transferência coativa de bens penhorados ao terceiro interveniente que melhor lance oferecer, inserido no processo executório, a cuja finalidade juris-satisfativa serve”²⁸⁶.

A arrematação produz efeitos no plano material e processual. No material temos: i) a transferência do domínio dos bens ao arrematante; ii) a extinção das hipotecas inscritas sobre o imóvel; iii) o de tornar o arrematante e seu fiador devedores do preço; e, iiii) o de obrigar o depositário à transferência da posse dos bens adquiridos ao arrematante.

No plano processual, a arrematação transfere para o preço depositado o vínculo da penhora, de modo que esta se sub-roga no respectivo valor. E na distribuição do produto será observada a anterioridade de cada penhora e eventuais prelações de direito material, cabendo referida importância ao executado, para que possa então atingir a satisfação da dívida perseguida em execução²⁸⁷.

2. O edital de hasta pública

Atentos à modificação legislativa, Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier observam com muita propriedade que após a reforma a Subseção VII da Seção I do Capítulo IV do Título II, antes intitulada “Da arrematação”, recebeu nova denominação, agora intitulada “Da alienação em hasta pública”, de modo que a alienação agora é gênero, que compreende as espécies alienação em hasta pública e alienação por iniciativa particular²⁸⁸.

Da alienação em hasta pública cuidam os arts. 686 e seguintes do CPC. Na verdade, trata-se de procedimento complexo, realizado sob a supervisão do juízo, que consiste na oferta dos bens penhorados com o fim de obter o melhor preço para a satisfação da execução por soma.

O ato inaugural deste procedimento é publicação de edital, meio hábil a levar a venda ao conhecimento do maior número de interessados no arremate dos bens penhorados. Diante disso, o edital deve individualizar os bens penhorados – apontando todas as suas características – e divulgar o dia e hora aprazados para o leilão ou praça, conforme se trate de bens móveis ou imóveis.

O primeiro requisito que deve constar do edital é a descrição do bem penhorado com todas as suas características; e, se for imóvel, deve-se fazer menção ao seu estado e divisas, com remissão à matrícula e aos registros. Em termos de reforma, a única modificação foi no sentido de adaptar a redação à linguagem técnica da Lei de Registros Públicos, já que esta (Lei n. 6.015/73) não mais se refere à transcrição aquisitiva ou à inscrição, termos que constavam do antigo texto do art. 686 do CPC.

Os demais requisitos são mantidos, destacando-se a alteração do inciso IV, o qual agora dispõe que o edital deverá conter o dia e hora de realização da praça, se a venda for de bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se a alienação se destinar a venda de bem móvel. A novidade fica por conta de que o legislador quis frisar que a hasta pública terá a designação de leilão ou praça, conforme a natureza dos bens alienados.

O texto ainda elimina a desnecessária menção à divulgação do local da praça para a alienação dos bens imóveis, uma vez que o § 2º do mesmo dispositivo já especifica o local em que deva ocorrer a alienação destes bens: “realizar-se-á no átrio do edifício do fórum”.

Por fim, o § 3º contempla a dispensa de publicação de editais “quando o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário-mínimo vigente na data da avaliação”.

Na antiga sistemática, a dispensa só ocorria quando o valor superasse 20 vezes o maior salário-mínimo. O legislador reformista, ao elevar o teto, privilegia o princípio da menor onerosidade, já que não raro o custo da publicação se aproxima do valor buscado na execução, o que representa desestímulo ao prosseguimento da arrematação.

Além disso, havia controvérsia se o salário-mínimo a ser considerado era o do momento da propositura da execução – até por conta da menção ao art. 275 do CPC –, o da ocasião da publicação de editais ou aquele vigente à época da avaliação.

Na nova sistemática, para manter o equilíbrio e a equivalência com o valor dos bens – que é estipulado por ocasião da avaliação –, prevalece a orientação de que o valor do salário-mínimo a ser considerado é aquele em vigor na data da avaliação, ainda que o bem tenha sofrido valorização. E, para manter este paralelo, a norma exige que o preço da arrematação não seja inferior ao da avaliação.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 687. (...)

(...)

§ 2º Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação.

(...)

§ 5º O executado terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial por intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.

Texto anterior: Art. 687. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local.

§ 1º A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita.

§ 2º Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes à mais ampla publicidade da alienação.

§ 3º Os editais de praça serão divulgados pela imprensa preferencialmente na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários.

§ 4º O juiz poderá determinar a reunião de publicações em listas referentes a mais de uma execução.

§ 5º O devedor será intimado pessoalmente, por mandado, ou carta com aviso de recepção, ou por outro meio idôneo, do dia, hora e local da alienação judicial.

1. Meios de divulgação do edital de hasta pública

O dispositivo trata dos meios de divulgação do edital de hasta pública. Diante da publicidade que se impõe, além de afixado no local de costume, será publicado em jornal de grande circulação ou no órgão oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita (CPC, art. 687, caput e § 1º).

Evidente que nem sempre essa forma de divulgação será idônea a dar conhecimento da venda aos interessados. A publicação de editais é medida onerosa; e, diante disso, poderá ser alterada em razão do valor dos bens objeto de alienação. Ademais, considerando as condições da Comarca em que tem curso a execução, outros meios de divulgação podem se revelar mais adequados.

Tendo em conta essas situações, o legislador faculta ao magistrado adotar outras providências tendentes à mais ampla publicidade da alienação, a exemplo da divulgação de avisos em emissora local (§ 2º). Na verdade, a norma permite ao juiz adotar quaisquer providências aptas a conferir publicidade, destacando-se, dentre essas providências, o uso dos meios eletrônicos (§ 2º).

Cabe destacar que o meio eletrônico é franqueado para a divulgação, de modo que não depende de ato normativo a ser editado pelos Tribunais, contrariamente ao procedimento da alienação por meio da rede mundial de computadores, previsto pelo novo art. 689-A do CPC.

Desse modo, qualquer expediente poderá ser utilizado para a publicidade em ambiente virtual, a exemplo de criação de um site contendo todas as informações necessárias (valor e individualização dos bens), que possa ser acessado por todos os interessados²⁸⁹.

De relevo anotar, contudo, que a divulgação por outros meios não dispensa a publicação do edital em jornal de ampla circulação local ou Diário Oficial, no caso de gratuidade processual concedida ao executado. Conclusão como essa decorre de uma interpretação sistemática das regras do caput e do § 2º do art. 687 do CPC.

2. A intimação do advogado do executado na data da alienação

Na anterior sistemática, exigia-se a intimação pessoal do executado (por mandado, carta com aviso de recepção ou outro meio idôneo), do dia, hora e local da alienação judicial. A ausência dessa intimação pessoal, aliás, resultava em nulidade da praça, conforme entendimento consagrado pelo STJ:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. ANULAÇÃO DA PRAÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. OBRIGATORIEDADE. O fato de o devedor não haver sido encontrado em seu domicílio, por si só, não autoriza a dispensa de sua intimação pessoal, nos termos do § 5º do art. 687 do CPC; se há suspeita de manobra procrastinatória, pode ser ele cientificado da hasta pública até com hora certa, já que se aplicam à intimação as mesmas regras da citação. O que não se pode admitir é sua intimação pela só publicação do edital de praça, tendo ele endereço certo, informado pelo exequente nos autos. Recurso conhecido e provido”²⁹⁰.

Essa intimação pessoal era prescindível apenas quando o executado demonstrasse inequívoco conhecimento da data da hasta pública por meio da atuação de seu patrono, desde que este tivesse sido intimado para o ato²⁹¹.

A novidade, em termos de reforma, fica por conta da dispensa dessa formalidade, exigindo o § 5º apenas a “ciência” do executado, o que se dá por meio da intimação de seu advogado constituído nos autos. A intimação pessoal é oportunizada somente se não houver advogado constituído.

Na verdade, não se dispensa o conhecimento do executado a respeito do momento da hasta pública – até para que possa requerer a adjudicação e embargos de segunda fase, nas hipóteses contempladas pelo art. 746 do CPC; apenas simplifica-se o ato processual, privilegiando-se a intimação na pessoa do advogado constituído, como aliás ocorre em quase todo o sistema implantado pela reforma (exemplo da intimação da penhora – CPC, art. 652, § 4º).

Cassio Scarpinella Bueno admite que,

“para evitar a repetição de um mesmo ato processual, não há qualquer inconveniente, muito pelo contrário, que, desde logo, o edital, prevendo a hipótese (até porque é fácil saber se há, ou não, advogado a representar o executado em juízo), já sirva para a intimação pessoal do executado. A única condição que me parece insuprimível disto é que o edital faça expressa menção a que ele também, e desde logo, destina-se a este específico ato”²⁹².

Mais razoável, no entanto – até tendo em conta a dificuldade de acesso a este meio de informação –, que a ciência efetiva do executado seja concretizada, ainda que na pessoa do advogado, pois assim expressamente determinou o legislador.

Com isso, assegura-se o pleno conhecimento e se evita a dilatação do ato, mercê de eventuais impugnações por conta do contraditório, que aliás podem ser trazidas como matéria de embargos de segunda fase, fundados exclusivamente na nulidade da arrematação por ausência de cientificação.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exequente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.

Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.

Sem correspondente anterior.

O art. 689-A, na onda reformista, consagra aqui também o uso dos meios eletrônicos no percurso executivo, facultando a realização da hasta pública através do ambiente virtual. A utilização deste recurso se dará mediante o uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.

Na alienação por hasta pública o meio eletrônico também foi previsto para a publicidade do procedimento, dispondo o § 2º do art. 687 que, “(...) o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação”.

Como já se registrou, a Lei n. 11.382/2006 privilegia o uso do meio eletrônico para a prática dos atos executivos em geral. A ferramenta tecnológica pode ser adotada para buscar ativos (CPC, art. 655-A), para possibilitar a penhora de numerário (CPC, art. 659, § 4º) e para realizar averbações de bens móveis e imóveis que tenham assento em órgãos de registro (CPC, art. 659, § 6º).

Convém registrar que essas normas vêm de encontro à previsão no ordenamento do uso dos meios eletrônicos para a prática dos atos processuais em geral, consagrada pelo § 1º do art. 154 e pela recente Lei n. 11.419/2006, que prevê a informatização do processo.

A permissão ao uso da informática para a alienação em ambiente virtual não significa, contudo, dispensar o regramento estabelecido à hasta pública. Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno afirma que a substituição do procedimento dos arts. 686 a 689 pela alienação por meio eletrônico não deve ser entendida como se tais regras fossem desconsideradas. O que pode ser substituído, conclui, “é o ambiente da alienação e não as regras relativas à sua publicidade, periodicidade e as garantias e responsabilidades que aqueles dispositivos garantem não só ao exequente e ao executado mas, também, e mais amplamente, a todos os que, de alguma forma, participam do ato, sejam serventuários da justiça ou não”²⁹³.

A concretização da hasta pública por esse meio imprime celeridade e segurança ao procedimento, desde que observada, por óbvio, a regulamentação que for estabelecida pelos Tribunais. Aliás, registre-se que a realização de concorrências através de ambiente virtual já é prática rotineira na Administração Pública, que vem utilizando com êxito a modalidade licitação por pregão eletrônico instituída pela Lei Federal n. 10.520/2002, a qual simplificou e tornou mais célere o processo de contratação dos órgãos públicos²⁹⁴.

Para garantir segurança e lisura ao procedimento, dispõe parágrafo único do art. 689-A que “o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital”.

Disso resulta que tais atos, além de exigirem regulamentação, deverão subordinar-se ainda aos termos da Medida Provisória n. 2.200-2, de 24-8-2001, que cuida das regras sobre certificação digital. Nesse sentido, aliás, o parágrafo único do art. 154 impõe para a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meio eletrônico a observância dos requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP Brasil²⁹⁵.

Conclui-se, portanto, que a norma que faculta a utilização do meio eletrônico aqui não é autoaplicável. Depende de regulamentação pelo Conselho da Justiça Federal e pelos Tribunais, que estabelecerão diretrizes para a criação de páginas virtuais pelos Tribunais ou entidades públicas ou privadas conveniadas para esse fim.

De se observar, ainda, que “a utilização do meio eletrônico pelo Poder Judiciário deverá, gradativamente, provocar a modificação de normas processuais e procedimentais. Por essa razão, embora os objetivos do legislador sejam louváveis (celeridade processual e, em última instância, aumento de eficiência da prestação dos serviços jurisdicionais), é imprescindível que sejam cuidadosamente planejadas de modo a evitar que preceitos constitucionais sejam violados”²⁹⁶.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 690. A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante, ou no prazo de até quinze dias, mediante caução.

§ 1º Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri--lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos trinta por cento à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

§ 2º As propostas para aquisição em prestações, que serão juntadas aos autos, indicarão o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo.

§ 3º O juiz decidirá por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente.

§ 4º No caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito, e os subsequentes ao executado.

Texto anterior: Art. 690. A arrematação far-se-á com dinheiro à vista, ou a prazo de 3 (três) dias, mediante caução idônea.

Art. 700. Poderá o juiz, ouvidas as partes e sem prejuízo da expedição dos editais, atribuir a corretor de imóveis inscrito na entidade oficial de classe a intermediação na alienação do imóvel penhorado. Quem estiver interessado em arrematar imóvel sem o pagamento imediato da totalidade do preço, poderá, até 5 (cinco) dias antes da realização da praça, fazer por escrito o seu lanço, não inferior à avaliação, propondo pelo menos 40% (quarenta por cento) à vista e o restante a prazo, garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

§ 1º A proposta indicará o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo.

§ 2º Se as partes concordarem com a proposta, o juiz a homologará, mandando suspender a praça, e correndo a comissão do mediador, que não poderá exceder de 5% (cinco por cento) sobre o valor da avaliação, por conta do proponente.

§ 3º Depositada, no prazo que o juiz fixar, a parcela inicial, será expedida a carta de arrematação (art. 703), contendo os termos da proposta e a decisão do juiz, servindo a carta de título para o registro hipotecário. Não depositada a parcela inicial, o juiz imporá ao proponente em favor do exequente, multa igual a 20% (vinte por cento) sobre a proposta, valendo a decisão como título executivo.

A primeira inovação do art. 690 diz respeito ao lapso máximo para a arrematação a prazo, antes de três dias e agora de 15 dias.

Na medida de tornar a alienação judicial mais acessível e, portanto, mais concorrida, de modo a proporcionar ao credor maiores possibilidades de obtenção do produto, ao mesmo tempo que amplia a expectativa do devedor, de obter o preço justo, foram acrescentados os parágrafos 1º a 4º ao art. 690, mercê dos quais e com menores formalidades e exigências, em se tratando de bem imóvel, o bem poderá ser adquirido em prestações pelo interessado, mediante proposta pelo preço da avaliação e oferta do equivalente a 30% à vista (e não mais 40%), incidindo hipoteca sobre o imóvel, como garantia das parcelas restantes²⁹⁷.

Essa regra revogou expressamente o art. 700 e parágrafos do CPC, que também traçavam os contornos da alienação judicial imobiliária, com maiores formalidades²⁹⁸. Além disso, como bem anota Fernando Sacco Neto, o regime anterior sequer poderia ser considerado como relativo à arrematação, mas sim de uma verdadeira compra direta do bem, já que antecedia aquela e não era submetida à concorrência, mas apenas à vontade das partes, ou seja, não chegava a realizar-se a hasta pública, “daí ser equivocado falar em arrematação”²⁹⁹.

Tais propostas deverão ser formalizadas com indicação de prazo, modalidade e condições de pagamento do saldo. Havendo mais de uma proposta, ainda consoante à nova ordem legal, o juiz decidirá no momento da praça, “dando o bem por arrematado pelo melhor lanço ou proposta mais conveniente”.

Há alguns aspectos que merecem análise na definição dos termos legais – “melhor lanço” e “proposta mais conveniente” – e que podem parecer, a um primeiro exame, critérios de ordem subjetiva, cujo deslinde ficaria exclusivamente a cargo do julgador.

Na verdade, conquanto nada disponha o artigo, mas por tratar-se de direito disponível, deverá o juiz, atento ao contraditório, sempre ouvir as partes antes de decidir e, não havendo discórdia entre as partes, fica ele atrelado à vontade do credor, na medida em que este poderá valorar de modo particular as vantagens que sejam oferecidas por uma e outra proposta, a seu talante, certo de que apenas ele poderá ser beneficiado ou prejudicado pela escolha³⁰⁰.

Apenas para exemplificar, poderá ser ofertado um lance superior a outro, mas aquele parcelado e este à vista. Qual dos critérios deveria prevalecer, já que o do maior preço teria a “inconveniência” do maior prazo? Por certo que se o credor entender que a diferença entre os lanços seja considerável a ponto de ser mais vantajoso o pagamento em parcelas, poderá optar por essa modalidade, em prejuízo do pagamento antecipado, ao contrário do que afirma Humberto Theodoro Júnior³⁰¹ ao mencionar que “se na praça houver licitante para pagamento à vista ou nos quinze dias do art. 690, caput, preferirá, sem dúvida, ao proponente da aquisição mediante parcelamento do preço”.

O mesmo autor, figurando justamente essa hipótese, em seguida admite que “excepcionalmente” será possível considerar a aquisição em prestações mais vantajosa que a imediata, aconselhando, em tais casos, a ouvida do exequente. Mas, como aqui já destacado, não será apenas em situações extraordinárias que tal consulta será necessária, mas em qualquer caso, haja vista que somente o destinatário da oferta e dela beneficiário terá a exata medida da proposta e – não é demais repetir – não se está diante de ordem pública.

De outra banda, se a oferta de alguma forma atingir a órbita do devedor (caso do pagamento parcelado com quotas a favor do executado), também a sua opinião a respeito deverá ser considerada, cabendo ao juiz sopesar os argumentos das partes e, aí sim, decidir, como consta do texto.

O texto atual não mais faz referência a prazo determinado, mas há um lapso em que deve ser exercida a proposta, limitado pelo disposto nos § 2º (que determina a juntada da proposta aos autos) e 3º, que põe fim ao procedimento na data da realização da praça, que culmina com o julgamento das propostas, ou seja, o pedido deverá ser apresentado sempre antes da realização da praça e a tempo de serem ouvidas as partes.

O tema aqui merece análise sistemática: se as partes, em regra, têm o prazo de cinco dias para se manifestar nos autos (CPC, art. 185), esse limite haverá que ser considerado de modo a estabelecer que a proposta deverá ser juntada antes do prazo de cinco dias que antecede a praça e a tempo de manifestação das partes, cujo termo final será o dia da hasta, ocasião em que serão sopesados os argumentos e decidida a matéria. Por certo que tal sistemática poderá gerar problemas no eventual retardamento da juntada e da intimação; caberá ao Cartório agendar de modo adequado tais datas o que, não ocorrendo, poderá resultar no adiamento da praça, muito menos oneroso do que os prejuízos que possam advir de uma decisão tomada sem a prévia manifestação dos interessados³⁰².

De acordo com a nova regra, o limite mínimo da proposta de pagamento parcelado deverá ser o da avaliação. Por certo que o legislador referiu-se à primeira praça e não à segunda, posto que nesta poderá ocorrer a alienação do bem, ainda que por lanço inferior ao estimado, desde que não seja vil o preço³⁰³.

Surge então a questão: aplica-se o disposto no art. 690 e parágrafos à segunda praça, ou seja, é possível o parcelamento da oferta nessa nova ocasião? A resposta há que ser afirmativa e, nesse caso, haverá uma adaptação, permitindo-se ao interessado apresentar proposta por valor inferior ao da avaliação, desde que dentro dos parâmetros aceitos para esse hasteamento, em regra, como aqui já mencionado no dispositivo que trata do tema, equivalente a aproximadamente 50% da estimativa.

Essa conclusão decorre justamente do novo sistema, já que no molde anterior, o do revogado art. 700, a concretização da proposta se dava em prejuízo da realização da hasta pública, não havendo a realização das duas praças e agora a oferta será analisada no hasteamento, podendo sê-lo, portanto, em qualquer das praças.

No caso de propostas idênticas, conquanto nada se tenha a respeito, o desempate deverá acontecer durante a realização da hasta pública, entre os proponentes empatados.

Ainda a respeito, bem anota Sidney Palharini Junior³⁰⁴ que as propostas deverão conter cláusula de reajuste das parcelas e a incidência de juros, o que se pode incluir na exigência de “condições de pagamento do saldo” a que alude o texto, detalhe que também deverá ser sopesado na análise da oferta³⁰⁵.

Tal qual no sistema anterior, não há tratamento específico dispensado aos casos de arrependimento pelo ofertante, de modo que se aplica o disposto no art. 694, de acordo com o qual será irretratável a arrematação, depois de homologada, com o que a desistência da proposta somente poderá ocorrer até esse momento.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 690-A. É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, com exceção:

I – dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;

II – dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados;

III – do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.

Parágrafo único. O exequente, se vier a arrematar os bens, não estará obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de três dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou leilão à custa do exequente.

Texto anterior: Art. 690 (...)

§ 1º É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens. Excetuam-se:

I – os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os síndicos, ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade;

II – os mandatários, quanto aos bens, de cuja administração ou alienação estejam encarregados;

III – o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça.

§ 2º O credor, que arrematar os bens, não está obrigado a exibir o preço; mas se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro em 3 (três) dias, a diferença, sob pena de desfazer-se a arrematação; caso em que os bens serão levados à praça ou ao leilão à custa do credor.

O artigo comentado não inovou o ordenamento anterior, apenas destacou-se do art. 690, agora 690-A.

No que se refere à legitimidade para a arrematação, o dispositivo incluiu impedimento do membro do Ministério Público e o da Defensoria Pública, conquanto, a exemplo do anterior, esse rol se mantenha exemplificativo, já que, no dizer da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atinge “quaisquer serventuários da justiça que se encontrarem lotados no local em que for realizada a arrematação”³⁰⁶, inclusive porque, conquanto tenha sido excluída a especificação do depositário, do avaliador e do oficial de justiça, o inciso III estendeu a proibição a todos os servidores e auxiliares de justiça.

Bem anota Araken de Assis³⁰⁷, trazendo a lume o ensinamento de Amílcar de Castro, ao mencionar a “moral transparente” entrevista por Clóvis Beviláqua na raiz do impedimento hoje contemplado pelo Código Civil em seu art. 497, III, que estende a restrição ao “lugar onde esses funcionários servirem”³⁰⁸ ou alcançar sua autoridade, e, nessa esteira, mencionando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que “anulou arrematação realizada por mulher de serventuário da justiça”, ao mesmo tempo afastando a lição de Pontes de Miranda, para quem, “toda pessoa que a lei não proíba, se admite na licitação”.

O próprio exequente, por outro lado, não tem nenhum impedimento de participação em hasta pública. Ainda que possa adjudicar o bem, ainda antes do praceamento (art. 686) remanesce interesse em participar da competição disputando preço inferior ao da avaliação, como de resto se permite a todos os demais concorrentes, em segunda praça, obedecidos os limites que revelem oferta de preço vil³⁰⁹.

A exemplo do texto anterior, o arrematante remisso, assim entendido aquele que deixe de recolher, no prazo legal de três dias, a diferença existente após a compensação entre o lanço³¹⁰ e o crédito, fica sujeito ao pagamento dos custos do novo praceamento, sem prejuízo da apuração, em outro processo, das perdas e danos que eventualmente venham a ser comprovados.

O sistema anterior tratava esse quadro como causa de desfazimento da arrematação. O art. 690-A, parágrafo único, prevê que “a arrematação ficará sem efeito”. Opera-se, no dizer de Humberto Theodoro Júnior³¹¹, “uma condição resolutiva e não uma rescisão ou anulação, como antes se entendia”.

Há hipótese em que o credor deverá efetuar depósito do preço: quando houver concorrência de execuções, com preferência a favor de outro credor, seja por conta de constrição anterior, seja em razão de gravame sobre o bem alienado ou qualquer tipo de ordem, como forma de ser mantido o respeito pela primazia legal³¹², na forma do art. 709, caput, e incisos, ou serão novamente os bens disponibilizados à hasta, sob sua responsabilidade financeira.

Conforme adverte Robson Carlos de Oliveira³¹³, “tratando-se de privilégios legais, em caso de concurso de preferência, ainda assim se exige que o credor promova execução e penhore o mesmo bem, consoante entendimento jurisprudencial (...), não podendo simplesmente intervir, na execução, e postular o recebimento, com prioridade. Trata-se de manifestação do princípio da nulla executio sine titulo”.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento diverso, tendo decidido que será a “preferência reconhecida ao credor hipotecário, independentemente de promover-ser a execução de seu crédito. Orientação de acordo com a posição da 3ª Turma, no REsp 1.499”³¹⁴.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 693. A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato, nele mencionadas as condições pelas quais foi alienado o bem.

Parágrafo único. A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante.

Texto anterior: Art. 693. A arrematação constará de auto, que será lavrado 24 (vinte e quatro) horas depois de realizada a praça ou o leilão.

O auto reduz a termo a oralidade da arrematação, com descrição em resumo dos atos praticados, encerra essa fase processual e torna irretratável a alienação. Consoante já decidiu o STJ³¹⁵, “a arrematação é ato complexo, de modo que se vê perfeita e acabada depois de assinado o auto pelo juiz, nos termos do art. 694 do CPC”.

Trata-se, portanto, de formalidade essencial, de cujo cumprimento resulta a validade da arrematação. No sistema anterior, o oferecimento de embargos à arrematação impedia o aperfeiçoamento do auto, cuja finalização ficava relegada ao julgamento³¹⁶. Com a nova redação do art. 694, ao qual foi agora acrescido o § 2º, “no caso de procedência dos embargos, o executado terá o direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exequente também a diferença”.

Antes também exigia a Lei o decurso do prazo de 24 horas para a lavratura do auto, porque era esse lapso destinado ao exercício da remição, hoje abolida³¹⁷. Mesmo antes, essa exigência não tinha rigor a ponto de seu descumprimento nulificar o ato, a não ser que, de fato, houvesse a comprovada intenção de remir o bem³¹⁸, até porque, vigorante a respeito o princípio da finalidade, onde, sem prejuízo não se reconhece a nulidade (CPC, art. 244). Agora, deverá ser o auto formalizado “de imediato”.

Anote-se ainda a respeito que a matéria tem regramento também no Código Civil, art. 427, de acordo com o qual o lanço equivale à proposta e responde por perdas e danos o lançador que desiste da oferta aceita, ainda que o faça tempestivamente, ou seja, antes da assinatura do respectivo auto.

O dispositivo coloca agora em destaque outra providência que tem sequência à assinatura do auto, ou seja, a “ordem de entrega do bem móvel, ou a carta de arrematação do bem imóvel”, que “será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante”.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “quem arremata o imóvel em execução promovida por terceiro imite-se na respectiva posse por meio de simples mandado judicial; a carta de arrematação não é título para a propositura de execução para entrega de coisa certa”³¹⁹, assegura ainda que “o sistema processual considera que a arrematação é um ato de alienação que se processa sob a garantia do Judiciário. O arrematante não necessita, em consequência, para imitir-se na posse do bem, intentar qualquer ação. Esse ato opera-se por força da alienação realizada. A exceção é quando o edital de arrematação esclarece que o imóvel está ocupado e que pese sobre ele ônus locatício ou de outra qualidade, o que não é o caso dos autos. (...) O adquirente do bem não necessita, para imitir-se na sua posse, intentar ação, ou execução, contra o executado que a estiver exercendo. Imite-se de logo na posse, mediante simples mandado, uma vez que expedida a carta de arrematação. Disposições do art. 703 do CPC”³²⁰.

Conquanto a finalização da alienação judicial se configure com a assinatura do auto, a transmissão da propriedade obedece às regras do direito civil que exigem, em se tratando de bens móveis, a tradição e, no caso de bens imóveis, a transcrição no registro imobiliário.

Em se tratando de alienação a prazo, a expedição da carta ficará na dependência da prestação de caução, que condiciona a transmissão da posse. Em se tratando de bem móvel, não se expede a carta, mas simples ordem. No caso de imóvel, a garantia será representada pela hipoteca que recairá sobre o bem adquirido (art. 690, § 1º).

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se--á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.

§ 1º A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:

I – por vício de nulidade;

II – se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;

III – quando o arrematante provar, nos cinco dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital;

IV – a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º);

V – quando realizada por preço vil (art. 692);

VI – nos casos previstos neste Código (art. 698).

§ 2º No caso de procedência dos embargos, o executado terá direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exequente também a diferença.

Texto anterior: Art. 694. Assinado o auto, pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante ou pelo leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável.

Parágrafo único. Poderá, no entanto, desfazer-se:

I – por vício de nulidade;

II – se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;

III – quando o arrematante provar, nos 3 (três) dias seguintes, a existência de ônus real não mencionado no edital;

IV – nos casos previstos neste Código (arts. 698 e 699).

A reforma processual da execução por título extrajudicial alcança também a fase de arrematação, para agilizar o procedimento rumo à satisfação do credor.

O caput do art. 694 trouxe a primeira novidade, ao admitir a lavratura do auto pelo próprio agente promotor da hasta pública, que pode ser o oficial de justiça ou o leiloeiro, respectivamente em caso de praça ou leilão, aperfeiçoado com as assinaturas do juiz, do arrematante e do agente³²¹.

Na parte final do mesmo dispositivo, temos a confirmação de tudo o que aqui se mencionou a respeito da execução dita “provisória”: a irretratabilidade da alienação judicial, ainda que posteriormente julgados procedentes os embargos do devedor, que resolvem-se em perdas e danos, nos limites do § 2º do mesmo dispositivo, onde se verifica a fórmula do legislador para o retorno das partes ao statu quo ante, mediante a possibilidade de o executado haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação e a diferença, caso esse resultado seja inferior ao valor do bem.

Mantém-se aqui, no caso de improcedência dos embargos do devedor processados com efeito suspensivo, o disposto no art. 587 do CPC, devendo ser prestada caução, para garantir o direito indenizatório a que alude o dispositivo em comento, o que, como antes demonstrado, não transmuda a execução definitiva em provisória, se ao conceito se der trato de rigor técnico.

Isso porque não se dará a restauração da situação anterior, vale dizer, a arrematação não será anulada, mas se revolverá em perdas e danos, como aqui demonstrado³²².

A arrematação poderá ser desfeita, todavia, nos casos previstos nos incisos I a VI do mesmo dispositivo³²³. Esse rol sofreu dilatação em relação ao texto anterior, acrescentando a possibilidade de anulação por preço vil (esta já usual no sistema anterior, sob o fundamento do inciso I, como causa genérica de nulidade) e também a desistência do negócio jurídico, “a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º)”.

Destaque-se a respeito que a alegação de vício de arrematação independe de providência específica, sendo arguível por mera petição³²⁴, incidental à execução, mas, “conquanto não seja caso de ajuizamento dos embargos de segunda fase, não deixará o Juízo de conhecer da nulidade decorrente da arrematação por preço vil e de decretá-la porque suscitada por esse meio”³²⁵. Nesse sentido a lição de Humberto Theodoro Júnior³²⁶ para quem “optando o atual texto do § 1º do art. 694 pela supressão de eficácia, fica mais clara a possibilidade de que isto se dê como simples reconhecimento incidental. Tudo se passa sumariamente, no bojo da própria execução, por meio de singela verificação da causa legal de perda de efeito da arrematação já consumada. É certo, portanto, que os casos previstos no § 1º do art. 694 não dependem de ação constitutiva para privar a arrematação de seus efeitos. Não é uma sentença que haverá de ditar as consequências previstas naquele dispositivo. Uma simples decisão interlocutória cuidará de aplicar o preceito legal”³²⁷.

Todavia, expedida a carta e efetuado o registro imobiliário, não cabe mais a solução incidental, porque encerrado o processo executivo. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sistema anterior, que não sofreu modificação, sendo exigível a propositura da ação anulatória a que se refere o art. 486 do CPC³²⁸.

Especificamente quanto ao inciso I, reproduz o texto anterior, trazendo o vício de nulidade como causa de desfazimento da arrematação. Refere-se o dispositivo às nulidades de modo genérico³²⁹, sem prejuízo da especificação que faz nos incisos seguintes. É bem de se ressaltar que a nulidade haverá que ser causa de prejuízo³³⁰, já que a nulidade não cominada desmerece atenção sistemática, aplicável à espécie o princípio da finalidade³³¹.

A falta de pagamento do preço ou a prestação de caução também são causas de anulação da arrematação, que não se perfaz sem o pagamento, de modo idêntico ao sistema revogado³³².

Também repete a regra anterior a necessidade de menção, no edital, de gravame ou ônus real, acrescentando modificação de prazo para alegação de defeito no edital, de três para cinco dias; também a falta de menção ao “gravame” e não apenas o “ônus real”, será agora causa de nulidade, sendo todavia dispensável a menção à existência de outras penhoras³³³.

Com isso, o texto passa a admitir qualquer tipo de cláusula de inalienabilidade; convenções; restrições etc., que, “mesmo não chegando ao patamar de direitos reais, podem, sem dúvida, comprometer a extensão do direito de propriedade e sua expressão econômica”, como afirma Humberto Theodoro Júnior³³⁴, acrescentando ser essa alegação privativa do arrematante. Já no sistema anterior e por analogia ao disposto no inciso III do art. 694, anota Araken de Assis³³⁵ que “omitindo o edital referência à pendência de recurso ou de causa envolvendo os bens penhorados (art. 686, V), caberá o desfazimento”, ressaltando, todavia, que diante do atual regime de “execução-provisória-completa”, não será útil admitir que o provimento de recurso ou a procedência de ação pendente venha a desfazer a arrematação, já que haverá prestação de caução.

Verdadeira inovação trazida pelo legislador da reforma, decorrência do novo texto do art. 746, onde ao arrematante facultou-se, a seu talante, desistir da aquisição, diante de embargos à arrematação, com direito incondicionado à imediata liberação do depósito.

Facultado será, todavia, ao arrematante, sustentar a aquisição do bem, e, nos termos do § 2º do art. 694, a situação será resolvida entre exequente e executado, sem envolvimento do arrematante.

O tema do preço vil, agora individualizado no rol de causas de anulação da arrematação, previsto no art. 692, revelou-se causa frequente do pleito de anulação, com grande dificuldade de definição, já que, como anota Araken de Assis³³⁶, trata-se de “conceito jurídico indeterminado” e “inexiste critério econômico apriorístico”. Menciona o autor que o CPC fornece indício relevante ao dispor, em seu art. 701, que a alienação coativa de imóvel de propriedade de incapaz será adiada na hipótese de “não alcançar 80% (oitenta por cento) do valor da avaliação”, concluindo que “admite-se a alienação de bens de incapazes por 81% do valor da avaliação, e, com maiores razões, há de se tolerar a alienação de bens das pessoas capazes por idêntico percentual”.

Há variações na jurisprudência, onde ganhou alguns contornos, sendo considerado que a alienação do bem será nula se o valor da aquisição atingir cifra inferior ao equivalente a 50 ou 60 por cento da avaliação³³⁷.

O texto anterior fazia remissão aos arts. 698 e 699 do CPC, para referir--se à exigência de intimação do credor hipotecário ou do senhorio direto, bem como da Fazenda Pública, em se tratando de execução de hipoteca sobre vias férreas. Esta última exigência não subsiste como causa de nulidade da arrematação, diante da exclusão da referência ao art. 699, porque revogado³³⁸, mantendo expressa menção do art. 698.

Ao credor hipotecário, como assinala Humberto Theodoro Júnior³³⁹, “na situação de descumprimento do art. 698 – ou seja, na falta de prévia intimação do praceamento –, reconhece-se a possibilidade de impugnar a arrematação por meio de embargos de terceiro (art. 1.047, inc. III) ou de ação de nulidade de arrematação”³⁴⁰, aquele antes da assinatura da carta de arrematação³⁴¹.

Tendo em conta que o credor hipotecário desafia o resguardo de direito patrimonial, podendo optar entre a anulação da arrematação e a manutenção da sequela junto ao adquirente, não será admitida a atividade oficiosa do juiz, dependendo de requerimento expresso.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 695. Se o arrematante ou seu fiador não pagar o preço no prazo estabelecido, o juiz impor-lhe-á, em favor do exequente, a perda da caução, voltando os bens a nova praça ou leilão, dos quais não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador remissos.

Texto anterior: Art. 695. Se o arrematante ou o seu fiador não pagar dentro de 3 (três) dias o preço, o juiz impor- lhe- á, em favor do exequente, a multa de 20% (vinte por cento) calculada sobre o lanço.

§ 1º Não preferindo o credor que os bens voltem a nova praça ou leilão, poderá cobrar ao arrematante e ao seu fiador o preço da arrematação e a multa, valendo a decisão como título executivo.

§ 2º O credor manifestará a opção, a que se refere o parágrafo antecedente, dentro em 10 (dez) dias, contados da verificação da mora.

§ 3º Não serão admitidos a lançar em nova praça ou leilão o arrematante e o fiador remissos.

O novo dispositivo afastou a opção entre a realização de nova hasta pública e a execução contra o arrematante, mas consagrou nova faculdade, a de o exequente apropriar-se da caução e/ou renovar o leilão ou o praceamento³⁴².

Foi abolida a multa. Todavia, não havendo pagamento imediato, mas no prazo de 15 dias, será ofertada caução, que se supõe seja exigida em montante equivalente ao valor do crédito, por se tratar de medida de garantia. Assim, optando o exequente por apropriar-se dessa caução, por certo que não haverá novo hasteamento, porque satisfeita a execução. Somente no caso de ser insuficiente, proceder-se-á a nova praça ou leilão, pela diferença apurada.

Sidney Palharini Junior³⁴³ afirma a respeito que “a caução poderá ser revertida ao exequente, a título de multa”, e, mais adiante, considera que “a multa por inadimplemento do arrematante, nos termos dos atuais dispositivos inerentes à arrematação, é previamente depositada por este, a título de caução. Assim, caso se torne inadimplente, a multa por tal fato já estará à disposição do exequente”.

Não há como admitir essa exegese, na medida em que, sendo a caução, como se supõe deva ser, apta a garantir a totalidade da execução, estar-se-ia conferindo ao credor multa equivalente ao valor da obrigação principal, mesmo ausente o caráter cominatório. Além disso, não sendo o valor dessa caução previamente definido em lei, sua exigência a título de multa acabaria por ensejar desigualdade no tratamento da matéria.

Sendo o pagamento efetuado a prazo, com o depósito de 30%, consoante o art. 690, § 1º, do CPC, a falta de pagamento ensejará a execução garantida por hipoteca sobre o mesmo bem, mas pela diferença apurada, ou seja, esse sinal não será também revertido ao credor a título de multa, mas apenas abatido do valor da dívida, porque inexistente previsão legal para tanto, já que o dispositivo não prevê que esse depósito se faça a título de caução e a sua perda em favor do credor não tem supedâneo.

Tal qual o sistema anterior, terão ingresso proibido o arrematante e o fiador remissos. Se o preço for honrado pelo fiador, a ele caberá exercer a sub-rogação na posição do adquirente, aditando-se o auto (CPC, art. 696). O art. 831, 1ª parte, do CC prevê essa hipótese ao fiador ou, alternativamente, a execução contra o afiançado, independentemente da concordância das partes, ou do arrematante.

Consoante adverte Araken de Assis³⁴⁴, “o caráter excepcional do art. 696 impõe sua aplicação ao fiador propriamente dito, jamais ao terceiro, interessado ou não, que paga a dívida ao arrematante”.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos dez dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.

Texto anterior: Art. 698. Não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com 10 (dez) dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução.

A modificação que surge no dispositivo diz respeito ao alargamento da exigência de cientificação ao credor munido de garantia real (e não apenas ao hipotecário), posto que dissonante com o art. 619 do mesmo Codex e ainda com o art. 1.501 do Código Civil. E deverá ser cumprida ainda sejam móveis ou imóveis os bens; o que prevalece é a pendência de ônus real.

O mesmo será necessário se outro credor houver penhorado o mesmo bem, de qualquer natureza, e que tenha sido averbada anteriormente em registro público (CPC, art. 659, § 4º). Se não houver registro, mas o credor levar a conhecimento a existência da constrição, da mesma forma não poderá deixar de ser cientificado dos atos de expropriação, tudo sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação (CPC, art. 694, § 1º, VI).

Esse requisito deverá ainda ser cumprido também no caso de adjudicação, de alienação por proposta ou por iniciativa particular, evidenciado o lato sentido do termo “alienação”.

Também aqui tem aplicação o princípio da proteção, de acordo com o qual, sem prejuízo não se decreta a nulidade. O Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pleito de nulidade, levando em conta que “a alienação de bem gravado com hipoteca sem intimação do titular do direito real importa, em princípio, a possibilidade a este de requerer o desfazimento da arrematação, ou, caso não a requeira, a subsistência do ônus em face do credor hipotecário. Trata-se de mecanismo de preservação da preferência legal de que desfruta o credor titular de direito real de garantia frente ao credor quirografário”, tendo relevado que, no caso concreto, “a arrematação que o credor hipotecário pretende desfazer foi realizada em sede de execução fiscal. O credor com penhora, nessa hipótese, além de não ser quirografário, possui crédito que ‘prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho’ (CTN, art. 186). Diante da preferência do crédito tributário sobre o crédito hipotecário, e uma vez certificada a inexistência de outros bens penhoráveis, e mesmo a insuficiência do valor do bem constrito para satisfazer o débito fiscal, conclui--se não haver qualquer sentido prático na decretação da nulidade da alienação. Trata-se de medida que nenhum proveito traria ao credor hipotecário, obrigado a realizar novo leilão, cujo produto, de qualquer sorte, teria de ser destinado à satisfação do débito tributário”³⁴⁵.

A troca do termo “intimação” por “cientificação”, conquanto despida de rigor técnico, já que, nos termos do art. 234 do CPC, a intimação define-se como ato de cientificação, revela intenção do legislador, presente em vários dispositivos da reforma, de abreviar a forma de comunicação dos atos processuais.

Com isso, bastará que reste demonstrado ter chegado notícia da hasta pública ao credor “por qualquer meio idôneo” e não mais apenas por comunicação pessoal ou por intimação do patrono constituído nos autos, que será mantida a validade da alienação.

Assim, será meramente exemplificativo o rol de meios a que alude o art. 239 do CPC, segundo o qual as intimações devem ser feitas pelo correio ou pessoalmente, por oficial de justiça, inclusive porque agora vigora a Lei n. 11.419/2006, validando a utilização de recursos eletrônicos.

Conforme ensinam Luiz Wambier, Teresa Wambier e Medina³⁴⁶, “caso não seja realizada a intimação a que se refere o art. 698, se estará diante de hipótese em que, de acordo com o que estabelece o art. 694, § 1º, VI, poderá ser pleiteado o desfazimento da arrematação, através da ação a que se refere o art. 486, ou ainda, embargos de terceiro (cf. arts. 1.047, II, e 1.048)”, mas não há impedimento para que tal se processe por meio de simples petição, à vista da qual poderá o juiz tomar a providência de anulação, tendo decidido o Superior Tribunal de Justiça que apenas quando não for possível a anulação dentro dos próprios autos da execução é que deverá o interessado valer-se da ação anulatória³⁴⁷.

Ensina Araken de Assis³⁴⁸ que serão observados os prazos prescricionais da lei material, sendo de 4 (quatro) anos, no caso. No âmbito do processo executivo, afirma que “o legitimado poderá postular o desfazimento até o trânsito em julgado da sentença extintiva de execução (art. 794), exceto quando a lei contemplar prazo específico”, como no caso do art. 694, III, do CPC³⁴⁹.

Convém ainda destacar que “o devedor não tem legitimidade para arguir a nulidade da praça, sob o fundamento de não ter sido intimado previamente o credor hipotecário”, como decidiu o TJSP³⁵⁰. E, em outra oportunidade, o mesmo Tribunal decidiu que “o único legitimado a pleitear a nulidade da arrematação por omissão do edital, nos casos do inciso V do art. 686, do CPC, é o arrematante”³⁵¹.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 703. A carta de arrematação conterá:

I – a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros;

II – a cópia do auto de arrematação; e

III – a prova de quitação do imposto de transmissão.

Texto anterior: Art. 703. A carta de arrematação conterá:

I – a descrição do imóvel, constante do título, ou, à sua falta, da avaliação;

Il – a prova de quitação dos impostos;

III – o auto de arrematação;

IV – o título executivo.

O conteúdo da carta de arrematação tem por objetivo o cumprimento das exigências da Lei de Registros Públicos (n. 6.015/73, art. 168), de modo que deverá ostentar a descrição do imóvel, com todos os dados identificadores.

A prova de quitação dos impostos diz respeito àqueles exigíveis por conta da transferência em hasta pública e não os que antecedem ao ato. A respeito, decidiu o extinto I TAC³⁵² que “as diretrizes do concurso de preferências traçadas no art. 187 do CTN apontam seja satisfeito, primeiro, o crédito da União. Consequentemente, todo o valor obtido com a arrematação pertence ao exequente, não podendo ser exigido em favor da pessoa jurídica de direito público de categoria inferior à do próprio exequente”, tendo sido esse acórdão ementado ainda da seguinte forma: “a arrematação tem o efeito de extinguir os ônus que incidem sobre o bem imóvel arrematado, passando este ao arrematante livre e desembaraçado dos encargos tributários”.

Também o auto de arrematação deverá compor a carta, tornando possível a descrição da origem da aquisição e a manutenção da cadeia registária.

O inciso IV, que antes exigia a apresentação do título executivo, foi revogado. Mesmo quando vigente, a exigência era considerada “despicienda”, como anota Araken de Assis³⁵³.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 704. Ressalvados os casos de alienação de bens imóveis e aqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores, todos os demais bens serão alienados em leilão público.

Texto anterior: Art. 704. Ressalvados os casos de atribuição de corretores da Bolsa de Valores e o previsto no art. 700, todos os demais bens penhorados serão alienados em leilão público.

Texto atual: Art. 706. O leiloeiro público será indicado pelo exequente.

Texto anterior: Art. 706. O leiloeiro público será livremente escolhido pelo credor.

Texto atual: Art. 707. Efetuado o leilão, lavrar-se-á o auto, que poderá abranger bens penhorados em mais de uma execução, expedindo-se, se necessário, ordem judicial de entrega ao arrematante.

Texto anterior: Art. 707. Efetuado o leilão, lavrar-se-á o auto, expedindo-se a carta de arrematação.

O leilão de bens móveis está regulado pelos arts. 704, 706 e 707, com redação agora adaptada na medida em que revogado o art. 700 a que fazia referência. Mantida a exceção em caso de bens negociáveis no mercado financeiro, quando se realiza a alienação por intermédio de Corretor da Bolsa de Valores, regrado pelas normas expedidas pelo Banco Central.

O leiloeiro será escolhido pelo exequente, todavia, “está sujeito às determinações judiciais, à fiscalização do juiz e só poderá continuar a exercer suas funções em determinada vara enquanto gozar da confiança de seu titular”, conforme jurisprudência do STJ³⁵⁴, conquanto não seja considerado auxiliar permanente da justiça, mas apenas eventual³⁵⁵.

Atento ao contraditório, embora ausente previsão expressa, deverá ser o executado ouvido acerca da indicação, podendo impugná-la de modo fundamentado, com base, por exemplo, em causas de suspeição ou impedimento que o revelem inapto a uma atuação isenta.

Anota Araken de Assis³⁵⁶ que se trata de direito do credor essa escolha, que não pode ser tolhida pelo Judiciário e, caso haja omissão, caberá a intimação pessoal para andamento do processo, pena de extinção (CPC, art. 267, III, e § 1º).

Sujeita-se ainda ao regramento profissional (Dec. n. 21.981/32 e Lei 4.021/61), devendo tratar-se de profissional habilitado.

A expedição do auto de arrematação torna o leilão ato perfeito e irretratável. O atual sistema prevê ainda que poderá o auto abranger bens penhorados em mais de uma execução, modo de simplificação do procedimento.

A transmissão de bens móveis concretiza-se pela tradição (CC, art. 1.267), com o que, no caso do leilão, será expedida a respectiva “ordem judicial de entrega ao arrematante”. Adaptou-se a nova ordem, afastando a exigência da “carta de arrematação”, agora restrita aos bens imóveis, que se transmitem por registro³⁵⁷. Com a alteração, inclusive os casos de transmissão de bens móveis que se perfazem com anotação, como no caso de ações nominativas, bastará a ordem judicial.

A propósito, Dinamarco³⁵⁸ menciona que “é dever do depositário entregar o bem a quem o juiz determinar, uma vez que ele exerce um múnus público e sequer exerce a posse em nome próprio. Não cumprindo esse dever, o juiz expedirá ordem de entrega, sob pena de prisão, imitindo na posse aquele que tiver o direito de receber o bem; pacificamente, a jurisprudência dispensa a propositura de ação de depósito para esse fim”.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 713. Findo o debate, o juiz decidirá.

Texto anterior: Art. 713. Findo o debate, o juiz proferirá a sentença.

A única modificação trazida com a substituição do termo “sentença” por “decidirá” reside no campo recursal.

A adaptação deu-se em favor da melhor técnica, já que o “debate” em questão não põe fim ao processo de execução, mas a um incidente de preferência (arts. 711 e 712), de modo que o mais correto será desafiar o recurso de agravo de instrumento e não o de apelação, sendo de caráter interlocutório.

Com isso, pôs fim ao debate jurisprudencial, no sentido de que “o ato pelo qual o juiz decide acerca do concurso de credores nos autos do processo de execução tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à interposição do recurso de agravo”; considerado, todavia, “patente dúvida objetiva, em face do dissenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento do recurso, seria de admitir-se o princípio da fungibilidade recursal”³⁵⁹.

E esse dissenso vinha do termo expresso no artigo, referindo-se a “sentença”, que, inobstante apta à reforma por meio de apelação, não revelava essa natureza. Com a adaptação, não mais será cabível invocar a fungibilidade, não devendo ser conhecido o recurso de apelação, já que se estará diante de hipótese de decisão interlocutória, passível de recurso de agravo (que será de instrumento, por impossibilidade do exercício da retenção).

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.

Texto anterior: Art. 716. O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida.

Texto atual: Art. 717. Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exequente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

Texto anterior: Art. 717. Decretado o usufruto, perde o devedor o gozo do imóvel ou da empresa, até que o credor seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

Texto atual: Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao executado como a terceiros, a partir da publicação da decisão que o conceda.

Texto anterior: Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença.

Texto atual: Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na copropriedade, o administrador exercerá os direitos que cabiam ao executado.

Texto anterior: Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na copropriedade, ou do sócio na empresa, o administrador exercerá os direitos que numa ou noutra cabiam ao devedor.

1. O usufruto como meio de expropriação na antiga sistemática

O usufruto judicial de empresa era admitido no ordenamento anterior como meio de expropriação para a penhora de estabelecimento comercial do executado. Na verdade, o usufruto consubstanciava a forma como se dava a satisfação da execução para essa modalidade de penhora, regrada pelos arts. 677 e 678 do CPC.

Como a penhora de estabelecimento e o usufruto de empresa expressavam fenômeno semelhante, entendia a doutrina que tais institutos deveriam ser tratados conjuntamente. Mas o legislador preferiu, como observa Dinamarco, “tratá-los em seções muito diferentes e em lugares distantes, talvez na crença de que a penhora de empresa é apenas um fenômeno da penhora e o usufruto judicial nada menos do que modo de satisfazer o credor”³⁶⁰.

Bem de mencionar, assim, que a previsão em âmbitos distintos tinha em conta que a penhora de empresa podia resultar não só na adoção dessa técnica de expropriação – o usufruto –, mas também do procedimento de alienação da empresa mediante hasta pública.

Vale ressaltar, a propósito, que a designação de usufruto era tida por imprópria, já que no plano do direito material a entrega do bem ao credor, para que possa ele “perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos” (CC, art. 1.505) tem o nome de anticrese³⁶¹.

Curioso, afirma Barbosa Moreira, que nem sempre quando a lei emprega para designar certo instituto denominação aplicada a outro, sugere que pretendeu inserir a figura assim batizada no quadro próprio da homônima. Segundo o autor, “a idéia que espontaneamente acode ao intérprete é a de que aquela deve em princípio, ressalvadas as disposições especiais, deixar-se governar pelas mesmas regras que esta. Ao menos em caráter supletivo – é a suposição natural – incidem as normas atinentes ao padrão indicado pela nomenclatura”³⁶². Concluía, assim, que

“(...) para que não se tome a nuvem por Juno, é necessário proceder a um confronto a nível substancial. A escolha do nome pode ter sido mais ou menos feliz. Ora, a sujeição a igual regime pressupõe algo mais do que a mera (e talvez enganosa) similitude terminológica. As regras supletivamente aplicáveis hão de ser descobertas em função da afinidade estrutural dos institutos: antes importa a homogeneidade das essências que a identidade das denominações”³⁶³.

Por conta desse argumento, o usufruto tipificava, apenas, um ato executivo, consistente em atribuir o uso da empresa ao exequente, sem subtrair a propriedade do executado, para que aquele retirasse do estabelecimento rendimentos suficientes para o pagamento gradativo do seu crédito.

E muito embora assemelhado a um direito real de garantia – e pouco importa tenha o nome de usufruto e o perfil estrutural de anticrese –, a essência do instituto deveria ser buscada na função precípua de solução do crédito exequendo, e não mais que isso.

Em defesa a essa modalidade, Barbosa Moreira considerava ser perfeitamente concebível, em se tratando de bens que produzem rendimentos, o atendimento do credor sem despojar o devedor de sua propriedade. Para o autor, privado o credor desses rendimentos por determinado prazo, “o devedor conservará, entretanto, com essa restrição, o domínio dos bens, cuja plenitude se restabelecerá no termo final. Assim, sem prejuízo para o credor – a quem, sob determinadas circunstâncias, pode também afigurar-se vantajosa a solução –, amolda-se a execução ao princípio do menor sacrifício, que tem inspirado mais de um dispositivo expresso em lei”³⁶⁴.

Semelhante procedimento podia revelar-se extremamente gravoso ao executado, razão pela qual era admitido excepcionalmente, tendo o seu deferimento condicionado pelos Tribunais à inexistência de outros bens penhoráveis e à ausência de impedimento à continuidade das atividades da empresa, requisitos também exigidos para a penhora de faturamento.

Demais disso, o usufruto nem sempre era viável como técnica expropriatória, desde que a gestão judicial da empresa nem sempre era idônea à solução do crédito, o que se dava, por exemplo, quando o estabelecimento estivesse em situação deficitária.

Por essa razão, o art. 716 previa que o usufruto só seria admitido se fosse o meio menos oneroso e ao mesmo tempo o mais eficiente ao recebimento do crédito, fatores que deveriam ser conjugados e sopesados para a concessão desta modalidade de expropriação.

2. O usufruto judicial na nova sistemática

Tendo em conta que a penhora da própria empresa raramente era admitida pelos Tribunais, a Lei n. 11.382/2006 suprimiu o regime de usufruto de empresa do elenco dos meios de expropriação.

Subsiste apenas a penhora de faturamento, a qual foi inserida no catálogo dos bens penhoráveis (CPC, art. 655, VII) e é regrada pelo § 3º do novo art. 655-A, o qual estabelece que “(...) será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”³⁶⁵.

A reforma trouxe maior razoabilidade ao tema, mantendo apenas o usufruto de imóvel e móvel³⁶⁶, o qual, não obstante a ausência de previsão anterior, já vinha sendo admitido pelos Tribunais.

O legislador teve em conta que o usufruto pode ser a melhor alternativa, se os bens forem idôneos para produzir rendimentos em curto prazo, permitindo que o credor se satisfaça sem enveredar pelo árduo caminho da alienação, com a vantagem, ademais, de não privar o executado da propriedade.

Embora o usufruto esteja encartado em último lugar no elenco dos meios expropriatórios (CPC, art. 647), certo é que não se exige a frustração da alienação para a sua concessão. Ao contrário, se diante da situação fática ele for menos gravoso, deve ser admitido em prejuízo dos demais meios.

Como se registrou, os meios de expropriação são instituídos para garantir efetividade à execução, nada impedindo, sob esse enfoque, que se decrete o usufruto até mesmo se a alienação por hasta pública ou iniciativa particular resultar infrutífera.

Logo, também não há veto à alienação judicial do bem se no curso do usufruto este se revelar, por motivos supervenientes, inábil a produzir rendimentos, ou mesmo se o gravame demandar longo período para alcançar recursos suficientes para satisfazer o crédito.

Nesse sentido Marcelo Abelha Rodrigues afirma que o momento adequado para a instauração do usufruto é aquele que medeia entre a avaliação do bem penhorado e o edital da praça. Mas, se excepcionalmente, no curso da decretação do usufruto judicial e mesmo antes de ele se realizar, o magistrado perceber que a medida será ineficaz (uma eventual depreciação do bem do qual se iria auferir o rendimento), é permitido que substitua uma técnica pela outra, para, assim, buscar o melhor resultado executivo. Por outro lado, se porventura o leilão ou praça resultar sem nenhum lançador e o bem oferecer condições de servir ao usufruto judicial, não se descarta seja ele instituído³⁶⁷.

Quanto aos pressupostos para a decretação do usufruto, subsistem aqueles estipulados pelo antigo texto do art. 716 do CPC: que represente meio expropriatório menos gravoso ao executado e que se revele eficiente para a satisfação do crédito. Tais requisitos expressam, também nesse campo, aqueles postulados básicos que norteiam a execução, que são a máxima efetividade e a menor restrição possível.

A decretação do usufruto, conforme estabelece o art. 717 do CPC, resulta na perda do gozo do móvel ou imóvel pelo executado, até que o exequente seja pago da soma devida (principal, juros, custas e honorários advocatícios). Diante disso, a duração do usufruto deverá atender ao binômio suficiência e adequação reclamado pelo art. 659 do CPC, devendo perdurar até que se atinja a satisfação integral da dívida.

Diante deste critério, entende Cassio Scarpinella Bueno que não há óbice a que o usufruto prossiga mesmo depois do prazo arbitrado judicialmente, o que exigirá, contudo, manifestação judicial “para que seja objetivamente reavaliada a permanência do usufruto e sua utilidade para atingimento da finalidade que justificou a sua instituição”³⁶⁸. Isso não impede ainda alienação judicial do bem pelo exequente, desde que deixe de produzir rendimentos suficientes a garantir a totalidade da execução por soma.

O art. 718 corrige equívoco do sistema anterior, preconizando que a decisão que concede o usufruto não tem natureza de sentença. Além disso, estabelece a norma que referida decisão tem eficácia com relação ao executado e a terceiros a partir de sua publicação, o que, com relação a imóveis, depende ainda da averbação da carta de usufruto no competente registro imobiliário (CPC, art. 722, § 1º).

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 722. Ouvido o executado, o juiz nomeará perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida.

§ 1º Após a manifestação das partes sobre o laudo, proferirá o juiz decisão; caso deferido o usufruto de imóvel, ordenará a expedição de carta para averbação no respectivo registro.

§ 2º Constarão da carta a identificação do imóvel e cópias do laudo e da decisão.

Texto anterior: Art. 722. Se o devedor concordar com o pedido, o juiz nomeará perito para:

I – avaliar os frutos e rendimentos do imóvel;

II – calcular o tempo necessário para a liquidação da dívida.

§ 1º Ouvidas as partes sobre o laudo, proferirá o juiz a sentença, ordenando a expedição de carta de constituição de usufruto.

§ 2º Constarão da carta, além das peças indicadas no art. 703, a sentença e o cálculo dos frutos e rendimentos.

§ 3º A carta de usufruto do imóvel será inscrita no respectivo registro.

O art. 722, em observância ao princípio do contraditório, prevê a oitiva do executado antes da instituição do usufruto.

Indagação que surge a respeito é saber se pode o juiz instituir o usufruto diante da discordância do executado. A solução, diante do espírito da reforma, é no sentido de que mesmo assim não haverá óbice à concessão do usufruto, já que cabe ao magistrado decidir a respeito da medida executiva mais adequada dentre aquelas previstas pelo art. 647 do CPC. Nesse caso, a decisão terá como parâmetro a observância dos pressupostos exigidos pelo art. 716 do CPC³⁶⁹-370.

A reforçar, o novo texto admite que a avaliação será realizada após a oitiva do executado, e não mais após a sua concordância com o requerimento de usufruto (CPC, art. 722).

A avaliação será necessária à valoração dos frutos e rendimentos que possam ser produzidos e para a determinação do tempo suficiente para a solução da dívida, durante o qual se perpetuará o usufruto.

E servirá ainda de parâmetro à aferição da efetividade e menor onerosidade do usufruto, dando condições ao magistrado de aquilatar, diante do valor dos rendimentos e do período mínimo necessário à manutenção do gravame, se este representa o meio expropriatório mais adequado. Bem por isso, o § 1º do art. 722 estabelece que somente após o laudo e a oitiva das partes proferirá decisão, instituindo ou não a medida.

Deferido o usufruto de bem imóvel, será expedida carta para averbação no respectivo registro. O § 2º do art. 722 estabelece que constarão da carta a identificação do imóvel e cópias do laudo e da decisão.

O § 1º do art. 722 deve ser analisado em conjunto com o regramento do art. 718: embora estabeleça que a publicação da decisão que concede o usufruto possui eficácia com relação ao exequente e a terceiros, para estes a eficácia está condicionada ao registro, que se dá com a averbação da carta de usufruto no órgão de registro imobiliário – em conformidade, aliás, com o que dispõe a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73, art. 167, I).

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 724. O exequente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado.

Parágrafo único. Havendo discordância, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto.

Texto anterior: Art. 724. O usufrutuário poderá celebrar nova locação, aceitando proposta de contrato, desde que o devedor concorde com todas as suas cláusulas. Havendo discordância entre o credor e o devedor, o juiz decidirá, podendo aprovar a proposta, se a julgar conveniente, ou determinar, mediante hasta pública, a locação.

Outro aspecto da reforma diz respeito à forma em que deve ser implementada a locação de imóvel por iniciativa do exequente.

No regime anterior, havia necessidade de concordância do devedor com todas as cláusulas do contrato de locação; caso houvesse dissenso, o juiz poderia aprovar a proposta ou determinar que a locação fosse celebrada mediante o procedimento de hasta pública.

Diante da nova redação do art. 724, não mais subsiste a necessidade de concordância do executado com todas as cláusulas do contrato de locação, bastando a mera anuência a respeito desta forma de usufruto.

Além disso, a locação não será mais celebrada após o procedimento da hasta pública, meio oneroso e muitas vezes infrutífero. Por conta da inovação processual, se não houver concordância do executado com a locação do bem, e levando em conta os princípios da menor onerosidade e da efetividade da execução, o juiz decidirá a melhor forma de exercício de usufruto. Se não for viável instituir o usufruto, a solução será a opção por outra modalidade de expropriação mais adequada ao caso concreto.

Rita Quartieri

Texto atual: Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1º, in fine) das peças processuais relevantes.

Art. 737. (Revogado.)

Texto anterior: Art. 736. O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal.

Art. 737. Não serão admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo:

I – pela penhora, na execução por quantia certa;

II – pelo depósito, na execução para entrega de coisa.

O título extrajudicial goza de presunção de legitimidade e, com isso, autoriza a imediata tomada das medidas executivas. Todavia, vigente o contraditório, há que se atribuir ao devedor as vias de defesa, de modo a elidir a sua eficácia ou a impedir as medidas executivas inidôneas.

Tendo origem contratual, o título poderá ser questionado sob a mais ampla cognição, tópico sob o qual guarda distância com a execução por título judicial, onde da matéria de defesa exclui-se tudo quanto esteja coberto pelo manto da preclusão, cuja oportunidade de alegação esvaiu-se na fase de conhecimento.

Por conta desse aspecto, a defesa arguível em execução de título judicial, como aqui já assentado (nos comentários ao art. 475-L), revela-se mero incidente, ao passo que a extensão admitida aos embargos à execução por título extrajudicial comporta caráter de verdadeira ação.

No sistema de 1939, essa oposição era mero incidente da execução e, com a reestruturação do processo de execução, inaugurada pelo CPC de 1973 justamente em razão do conteúdo a partir de então admitido, veio essa defesa a ser reputada como uma verdadeira ação, posição admitida por quase a unanimidade da doutrina.

Em confronto com essa conclusão, temos a posição de Haroldo Pabst³⁷¹, arrojada, conquanto isolada, onde afirma que os embargos “são defesa dentro da execução, num mesmo processo (embora em autos apartados), através dos quais se obvia o caminho do devedor, facultando-se-lhe a opção de, em vez de propor a ação de oposição, se defender na execução, obrigando o credor a passar pelo caminho incontornável do conhecimento.

O meio-termo, que parece mais coerente com o que aqui se admite, se verifica na lição de Sandro Gilbert Martins³⁷², para quem “são eles formalmente ação incidental, cujo conteúdo é materialmente defesa. Ou seja, os embargos têm natureza mista”.

Há certo dissenso no que se refere à natureza do provimento, em sede de embargos. Ada Pellegrini³⁷³ afirma tratar-se de sentença declaratória, apta a fulminar a eficácia do título, em razão do reconhecimento da inexistência da relação jurídica material.

Para Liebman³⁷⁴ “a sentença que acolhe a oposição, além de declarar a inexistência do crédito (...) anula a eficácia do título executório, ou seja, revoga a aplicação da sanção (...) e fulmina, em consequência, não só o ato de execução contra o qual se propôs a execução, senão todos os atos realizados em virtude dele. Em resultado, extingue-se não só o poder do órgão de prosseguir na execução, mas todos os efeitos dos atos já realizados, com restituição ao devedor da disponibilidade das coisas penhoradas. O efeito da sentença é, por conseguinte, constitutivo-negativo, ou, o que é o mesmo, resolutivo”, lição que traduz o ensinamento de Carnelutti.

Todavia, quem considere que a eficácia (ou natureza jurídica) da sentença que julga os embargos tem essa natureza porque busca “a desconstituição do título executivo”³⁷⁵ deixa sem explicação o fato de que o conteúdo do título, ou seja, o direito de crédito, não necessariamente será atingido, mas apenas e tão somente a sua eficácia executiva. Liebman³⁷⁶ menciona que Schmidt, com entonação claramente privatista, a encara como destinada a declarar que o direito afirmado como exequível não subsiste. Acrescenta a respeito que esse “é um resultado que contrasta com o conceito de título executório como emerge do sistema da lei: de vez que sua eficácia não depende da existência do crédito, claro é que a declaração de inexistência deste não basta a satisfazer o interesse do devedor, e não lhe possibilita conseguir o objetivo, que se propõe, de tornar inviável a execução. Essa declaração negativa é, não há dúvida, a base necessária para a oposição de mérito ou para uma ação tendente à restituição do que se apreendeu com a execução ou o ressarcimento correspondente”.

Nessa linha, todavia, em vez de admitir-lhe essa natureza, prossegue argumentando que a declaração “não se pode bastar para arrebatar ao título a eficácia formal que lhe é própria”, pois deixaria sem explicação o fato de que a ação autônoma independe de regras que aos embargos são próprias, como a competência exclusiva, os prazos e as regras especiais que a lei assina.

Ocorre que se trata de uma opção de defesa, sob a forma de ação, que não impede as demandas heterotópicas e, ainda sendo constitutiva-negativa a sua natureza, perduraria a indagação, uma vez que para esta, em sede autônoma, também não seriam cabíveis as exigências que se fazem aos embargos, dada a sua conformação incidental.

Predomina, como afirma Sandro Gilbert³⁷⁷, o entendimento de que seria meramente declaratória e eventualmente desconstitutiva a sentença dos embargos. Formulação genérica e mais acertada, todavia, será, com base na lição de Pontes de Miranda³⁷⁸, para quem “o que se tem por fito é o mandado de pôr fora da execução os bens do embargante, por ser inexequível o título que se disse executivo. O fundamento pode ser de invalidade, como pode ser o de inexistência ou até mesmo só o de ineficácia. A execução proveio de título judicial ou extrajudicial, a que se atribuiu a eficácia executiva, e o embargante mostra, qualquer que seja o fundamento, que não podia, ou ainda não podia ser executado, e o mandado é para que se retire o que resultou do mandado na ação executiva”, de modo que, independentemente do motivo que lhe sirva de fundamento, teremos uma declaração de ineficácia, pura e simplesmente³⁷⁹.

Vale antes mencionar que, por força da inovação processual³⁸⁰, os embargos serão distribuídos e deverão ser formados com as peças processuais relevantes.

Convém indagar a conduta, no caso de serem preteridas essas formalidades e vier a ser a peça apenas protocolada e sem a instrução documental. O tratamento deverá ser análogo ao dispensado à petição inicial, aplicáveis as regras do processo de conhecimento.

Com relação à entrega da peça no guichê do protocolo (em vez de no guichê de distribuição), trata-se de formalidade que pode ser acertada pelo próprio serviço judiciário, ao qual, aliás, incumbiria rejeitar o protocolo, verificando tratar-se de petição inicial, encaminhando-a à adequada distribuição.

Tocante aos documentos, procede-se de acordo com o disposto no art. 284 do CPC, concedendo-se prazo ao embargante para suprimento da falta, pena de indeferimento da inicial³⁸¹.

Superadas as considerações gerais, temos que a nova sistemática de oposição dos embargos dispensa constrição, depósito ou caução.

A modificação reflete a regra da não suspensividade agora imposta aos embargos, a partir da qual seu ajuizamento não interfere com o andamento da execução (inclusive com processamento em autos apartados e com cópias relevantes – parágrafo único); e a exigência do ordenamento anterior, de segurança do juízo, levava em conta justamente o resguardo do credor contra a maior dilação do procedimento rumo à satisfação.

Indagação surge a respeito da revogação desse pressuposto que, alvo de críticas, porque impedia o acesso à justiça e o pleno exercício do contraditório, é a subsistência das defesas paralelas à execução, endo ou intraprocessuais.

No que toca às exceções/objeções, há na doutrina³⁸² posicionamentos dos quais se verifica que consideram deva ser restritiva a atuação desses incidentes, porquanto importam em desvirtuamento da estrutura do processo de execução, ao mesmo tempo que ferem o princípio da abstração do título, que impede se discuta, no curso do processo de execução, a existência do direito que serve de base, de modo que a maioria dessas matérias deveria ficar relegada aos embargos à execução³⁸³.

Há que diferenciar, desde logo, os dois expedientes: de exceção e de objeção, aquela apta a veicular matérias que, conquanto disponíveis, rendam ensejo à cognição de plano e esta, restrita às matérias de ordem pública³⁸⁴. As objeções de pré-executividade, já consagradas em nosso sistema, são externadas por mera petição ou incidente defensivo³⁸⁵. Sandro Gilbert Martins³⁸⁶ admite tenha o instituto natureza de incidente processual, assim considerado em sentido lato, como o fato jurídico novo que cai sobre processo que já existe e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar seu curso normal.

Tanto assim que não é necessário que esteja instaurada a fase executiva da demanda. Já na fase de liquidação do julgado, em se antevendo nulidade, deve a parte suscitar o incidente, caso contrário responderá pelas custas de retardamento (CPC, art. 267, § 3º, c/c o art. 243)³⁸⁷.

Essa a primeira distinção que estabelece trato de convivência entre a objeção e os embargos, já que estes têm momento adequado, ao passo que aquela, como antes mencionado, poderá ser oposta desde logo, em se tratando de nulidade, caso contrário estaremos diante de hipótese de responsabilidade.

No que toca à exceção propriamente dita, a princípio não sobrevive com a finalidade de socorrer a quem deixasse de, a tempo e modo, opor os embargos, em razão da preclusão, senão aquela oposta antes de aberto o prazo, exceto se se tratar de fato superveniente, que, no sistema anterior, renderia ensejo a novos embargos, como admitia o STJ³⁸⁸.

Para Marcelo Bonicio, recordando a revogação da exigência de constrição com o requisito para a oposição de embargos, quando se tratar de títulos executivos extrajudiciais (art. 738 do CPC, com a redação da Lei n. 11.382/2006), “se a possibilidade de interposição de exceções de pré-executividade não desaparecer por completo, é certo que ficará bastante reduzida, posto que tal meio de tutela surgiu, justamente, para contornar os problemas decorrentes da necessidade de prévia garantia do juízo”³⁸⁹.

Da exposição de motivos do anteprojeto que culminou com a edição do novo texto legal (Lei n. 11.282/2006) consta que “nas execuções por título extrajudicial a defesa do executado – que não mais dependerá da ‘segurança do juízo’ – far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subsequentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença; com tal sistema desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) ‘exceção de pré-executividade’, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras atualmente causa ao andamento das execuções”.

As ações autônomas – ou defesas heterotópicas³⁹⁰ – conexas por prejudicialidade, não impedem o prosseguimento da execução e, ainda, a respeito há previsão expressa no CPC (art. 585, § 1º). A execução, nesses casos, somente será suspensa se tal for concedido pelo juiz, pelos mesmos motivos que, em regra, decretaria o efeito suspensivo aos embargos, presentes os pressupostos legais.

Já conviviam no anterior sistema as defesas endoprocessuais e as heterotópicas. Sandro Gilbert Martins³⁹¹ a respeito menciona que “mesmo que a execução comporte defesas diretas endoprocessuais ou defesa incidental via embargos à execução, por vezes o executado continuará à ilharga deste momento processual, justamente por não poder fazer uso nem daquelas nem dessa visto não preencher as condições, quer de uma quer de outra fonte de defesa”.

Poderá ocorrer situação na qual teria decorrido in albis o prazo da impugnação ou dos embargos, ou que estes tenham sofrido liminar rejeição ou ainda que tenha deixado de mencionar importante defesa em uma daquelas sedes, de modo que restaria ao devedor tão somente esse meio de defesa heterotópica, ainda que sem a possibilidade de eficácia suspensiva³⁹².

Em vigor, a respeito, o disposto no art. 585, § 1º, do CPC, numa interpretação contrario sensu, diante da possibilidade de o executado propor “qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo”, independentemente da fase em que se encontre a execução.

Essas ações não estão sujeitas aos prazos dos embargos, podem até ser movidas mesmo antes da propositura da execução, ou mesmo após seu término, agora sob a forma de repetição do indébito.

A matéria veiculada em sede de objeção/exceção não produz coisa julgada, sendo todavia interessante verificar as situações que podem ser criadas com a veiculação cada vez mais alargada, nessas searas, de questões de mérito, como é o caso da prescrição, por exemplo.

Não raro, mesmo levando em conta o que afirmam Wambier e Medina³⁹³, quando mencionam que “a admissibilidade da arguição de tais matérias no curso do processo executivo importa flagrante desvirtuamento da estrutura de tal modalidade de processo”, de modo a concluir pela inaceitabilidade de tais proposições em sede de objeções/exceções, a doutrina tem admitido a inclusão de matérias atinentes a prescrição e pagamento, enfim, tudo quanto independa de dilação probatória.

Reconhecem os autores, o que se deve mesmo admitir, por coerência, que nesses casos “não há como se negar que terá ocorrido julgamento, embora em sede imprópria, e não há como se afastar, por isso, a ocorrência de coisa julgada. Por essa razão, nesta hipótese caberá, excepcionalmente, desde que preenchidos os demais pressupostos, ação rescisória”. Forçoso discordar dessa conclusão, inclusive abordando o tema do cumprimento de sentença, aqui focalizado na impugnação, que não tem natureza de ação, mas de incidente processual, tal qual as exceções/objeções.

A respeito das exceções/objeções de pré-executividade apesar de rejeitada a exceção, o devedor estará impedido de renovar a matéria em sede de embargos, ocorrendo o fenômeno da preclusão (art. 467), o que se admite com alguns temperamentos: se a exceção/objeção for rejeitada por descabimento, sem que se adentre a questão levantada (por exemplo, se o juiz afastar a exceção por considerar descabida a via para fins de reconhecimento da prescrição, sem no entanto reconhecê-la ou rejeitá-la), a matéria de fundo poderá ser veiculada por meio de outras defesas, internas ou externas.

Todavia, caso seja julgada a questão suscitada, de qualquer ordem, a renovação da discussão não deverá ser facilitada, não em razão da coisa julgada, que de fato não se concretiza na espécie, mas por falta de interesse de agir, já que houve prestação jurisdicional, ainda que negativa. Aplica-se, pois, como antes mencionado, o princípio do ne bis in idem, que impede a renovação de matérias já decididas.

Ou isso, ou se terá que admitir que tais incidentes induzem litispendência, não obstante não se tratar de ação, o que revela incoerência sistemática.

Resta abordar ainda a incidência das novas regras em sede de execução fiscal, verificando um importante argumento, que a princípio poderia ser considerado óbice ao afastamento do requisito da prévia segurança do juízo, a saber, a regra de solução de antinomia entre a lei geral e a especial³⁹⁴.

Araken de Assis³⁹⁵ a respeito afirma que “o art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980 continua vigente após a Lei 11.382/2006” sob o argumento de que “a lei posterior geral não revoga a lei especial anterior”.

A propósito da análise de conflito de normas, Maria Helena Diniz³⁹⁶ afirma que configura-se hipótese de antinomia de 2º grau quando houver conflito entre os critérios de especialidade e cronológico; se houver uma norma anterior--especial conflitante a uma posterior-geral, seria a primeira preferida pelo critério de especialidade e a segunda, pelo critério cronológico.

Adverte que “realmente, os critérios de solução de conflitos não são consistentes, daí a necessidade de a doutrina apresentar metacritérios para resolver antinomias de segundo grau que, apesar de terem aplicação restrita à experiência concreta e serem de difícil generalização, são de grande utilidade. Em caso da antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior generallis non derrogat priori specciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica”. Mas admite que “a metarregra lex posterior generallis non derrogat priori specciali não tem valor absoluto, tendo em vista certas circunstâncias presentes”³⁹⁷.

Destaque-se do tema que, conquanto a Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80) tenha abrangência de rito especial em relação ao CPC, assim não transparece no que se refere à exigência de prévia penhora como pressuposto dos embargos do devedor, dispondo em seu art. 16, § 1º, que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, similar ao revogado art. 737 do CPC, de cuja redação se extraía que “não são admissíveis embargos antes de seguro o juízo”³⁹⁸.

“A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem”³⁹⁹. Não ocorre a hipótese, pois não há como escapar à atenção do intérprete que as regras do regime de embargos, entre si, não guardavam nenhuma especialidade, tendo sido adotado, pela Lei de Execuções Fiscais, exatamente o mesmo critério da norma geral do CPC, o que reduz à inaplicabilidade a regra de subsunção.

Desse modo, não verificada essa especialidade interna, não há falar no óbice que impediria a derrogação da regra do art. 16 pelo atual art. 736 do CPC, segundo o qual “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”.

Nem prevalece a respeito o fundamento que inspira a especialidade da execução da dívida ativa, ou seja, o interesse público, na medida em que, como aqui demonstrado, também sob o ponto de vista do credor a nova sistemática revela maior adequação e efetividade, tendo em conta, inclusive, que as exceções/objeções de executividade sempre tiveram larga utilização nesse sistema⁴⁰⁰, admitindo, não raro, o exercício de defesa pelo executado sem a prévia constrição judicial.

Na execução hipotecária, da mesma forma cabível será a interposição dos embargos sem que esteja seguro o juízo pela penhora, posto que essa conduta não afeta o direito de sequela, não obstante esteja o bem predestinado à garantia do crédito exequendo, certo que a jurisprudência já vinha admitindo essa dispensa com a aceitação da exceção de pré-executividade também nesse regime, obstando apenas a suspensão da execução, como no atual sistema⁴⁰¹.

O mesmo raciocínio aplica-se ao disposto no art. 621 do CPC, que, com referência expressa ao disposto no revogado inciso II do art. 737 do mesmo Codex, condiciona a interposição dos embargos à segurança do juízo, ainda que a referida coisa esteja vocacionada à satisfação da execução, certo que “o executado não pode oferecer outro bem à penhora”⁴⁰².

Finalmente neste tópico, conveniente abordar a disposição do art. 626 do CPC, que condiciona a defesa do terceiro adquirente da coisa litigiosa ao prévio depósito.

Referido dispositivo, embora com aparência restritiva do direito de defesa, não revela inconstitucionalidade, a exemplo da exigência de prévia constrição judicial com que conviveu o sistema até a recente reforma processual.

A doutrina tem considerado que a via apropriada será a interposição dos embargos de terceiro na execução⁴⁰³ onde venha a ser privado da posse do bem adquirido, nos termos do art. 1.046 do CPC, podendo ainda reclamar benfeitorias (CPC, art. 628), independentemente dos embargos de retenção e mediante prévia liquidação.

Defendendo a corrente minoritária e reputando o terceiro adquirente como parte legítima para tirar embargos à execução, mas com apoio jurisprudencial⁴⁰⁴, observa Araken de Assis⁴⁰⁵ que, ante a supressão do art. 737 e a sobrevinda do art. 736, ambos do CPC, desatrelou-se a defesa executiva do prévio depósito do bem em litígio, surgindo, para aqueles que advogam tal tese, um evidente conflito interpretativo com o referido art. 626.

Com razão, conclui o autor que “em razão da revogação do art. 737, II, pela Lei 11.382/2006, há dois termos de alternativa para o art. 626: ou considera-se a regra revogada, implicitamente, pelo art. 736, caput, que dispensa o depósito para embargar; ou entende-se que o legislador, nas particularidades do caso, optou por manter o requisito. Parece preferível a primeira solução. O art. 626 foi ‘esquecido’ pelo legislador da reforma, sempre desatento aos reflexos de suas reformas parciais no conjunto do CPC. Por outro lado, o depósito ‘suficiente’ subsiste como exigência para a concessão do efeito suspensivo (art. 739-A, § 1º, parte final)”.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

I – (Revogado.)

II – (Revogado.)

III – (Revogado.)

IV – (Revogado.)

§ 1º Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.

§ 2º Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.

§ 3º Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta Lei.

Texto anterior: Art. 738. O devedor oferecerá embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados:

I – da juntada aos autos da prova da intimação da penhora;

II – do termo de depósito (art. 622);

III – da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa (art. 625);

IV – da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das obrigações de fazer ou de não fazer.

A nova regra contém, desde logo, um alargamento do prazo de interposição dos embargos, agora igualado ao previsto para a impugnação, no art. 475-J do CPC.

Nos dois sistemas, atual e revogado, o prazo tem caráter preclusivo (preclusão temporal). Não será decadencial, porquanto não fica obstada a propositura de demanda autônoma, inobstante decorrido o lapso legal para a propositura dos embargos⁴⁰⁶.

O dies a quo de contagem do prazo também sofreu modificação, já que a penhora deixou de ser pressuposto à interposição dos embargos, deixando fora a discussão sobre a possibilidade de novos embargos, quando lavrada nova penhora, em complemento ou substituição à primeira⁴⁰⁷.

O que terá cabimento será a utilização da “exceção de pré-executividade” que, como antes demonstrado, continua hábil à defesa do executado quanto a fatos posteriores, como no caso de irregularidade da constrição lavrada depois de superado o decênio legal hábil, já que a desvinculação trazida pela reforma oportuniza a fluência da execução e a citação do executado, independentemente da penhora.

Assemelha-se a providência aos denominados “embargos de forma”, que veiculam matérias que dizem respeito às irregularidades processuais, falta de pressupostos processuais, condições da ação, atos executivos, enfim, tudo aquilo que atinge a ação executiva ou o próprio título no seu aspecto eminentemente formal, sem questionar o direito material vinculado à pretensão executiva, na lição de Rosalina Pereira⁴⁰⁸.

A respeito, como ensina Araken de Assis⁴⁰⁹, a estabilidade da respectiva sentença se cinge ao objeto litigioso dos embargos. Conclui que, na hipótese de procedência, o efeito positivo da coisa julgada se adscreverá aos limites da causa de pedir. Prossegue o autor, mencionando que, se posteriormente ao julgamento dos embargos, o título remanescerá incólume, isto resulta da técnica no Código, bem caracterizada na eficácia preclusiva insculpida no art. 474 do CPC, não no inexistente efeito “confirmatório” do título executivo ou do crédito.

Há ainda, como de resto já se questionava antes da reforma, a questão da pendência de ação autônoma e a necessidade de interposição dos embargos.

Em julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 162.517/RS) onde, do voto do Ministro Eduardo Ribeiro, consta que “não se coloca em dúvida que o ajuizamento da ação, objetivando desconstituir, total ou parcialmente, título executivo, não impede seja intentada execução. Ocorre que, iniciada essa e feita a penhora, abrir-se-ia ensejo para a oposição de embargos. Ora, tais embargos que, como de pacífico entendimento, têm natureza de ação, consistiriam em repetição mesmo da causa que já está em curso. Não seriam de se admitir, em virtude mesmo da litispendência. Considera então a jurisprudência desta 3ª Turma que à ação proposta deve-se emprestar o tratamento de embargos”.

A decisão ressalva, todavia, que tenha sido proposta a ação antes de esgotado o prazo para embargos.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, naqueles casos em que já existia ação anterior proposta pelo devedor, não é necessário que o devedor, uma vez citado na ação de execução proposta pelo credor, oponha embargos à execução. Aliás, rigorosamente, não só não é necessário, como seria vedado pelo sistema, por se tratar, quase invariavelmente, de litispendência⁴¹⁰.

Com a reforma, que aboliu a suspensividade dos embargos, exceto em situações excepcionais, com maior motivo será dispensável a dupla providência.

O tema de legitimidade para a propositura dos embargos ganha maior definição na reforma, pois que, com a fluência do prazo independente da constrição, será sempre centrada na relação obrigacional a distinção entre parte e terceiro, para efeito de atuação na tela executiva.

Evaristo Aragão Ferreira dos Santos⁴¹¹ aborda o tema distinguindo os conceitos de terceria no processo de conhecimento e na execução, até porque, num conceito formal, partes assim o seriam aqueles constantes da inicial, o que, naquele processo, soluciona o tema, mas, em sede de execução, a condição de parte (credor e devedor na linguagem do CPC) não depende apenas da inserção prévia na demanda nem na questão da legitimação, pela simples afirmação de titularidade.

Nem se acomoda no conceito de terceiros, na execução, o contraconceito utilizado no processo de conhecimento, conquanto se tenha que antes moldar o conceito de parte. Menciona o autor, por exemplo, que há quem seja parte no processo de execução, mas terceiro em relação ao título. O contrário também.

Conclui o autor que há os que sofrem os efeitos do título de maneira diversa daqueles que têm responsabilidade, porque neles recaem de maneira apenas reflexa, como no caso do adquirente do bem em fraude de execução, o coproprietário do bem indiviso ou qualquer outro que tenha sua esfera atingida, sem responsabilidade.

Araken de Assis⁴¹² afirma que o legislador procurou enquadrar, de modo infrutífero, a legitimidade ativa dos embargos de terceiro, utilizando-se de algumas situações legitimadoras e, a partir delas, em princípio, caberiam os embargos.

Assim, divisor de águas para solucionar o tema resolve-se no sentido de que de imediato a aferição do terceiro dá-se, de modo diverso, em relação à sua posição relacionada com o bem sob constrição: não é parte no processo e, logo, se inclui na figura de “terceiro”; é senhor e possuidor, ou apenas possuidor dos bens; embora parte, vê submetidos à execução bens que, pelo título de sua execução ou pela qualidade da posse, a ela não se sujeitam; ao cônjuge para defender bens dotais, próprios ou reservados de sua meação; ao credor pignoratício, anticrético e hipotecário; à sociedade quando forem penhoradas cotas de seu capital social por dívida de sócio; a terceiro hipotecante que não figura na relação processual.

Evaristo Aragão Ferreira dos Santos⁴¹³ bem elucida a tese afirmando que “fundamentalmente por essas razões é que, em nosso sentir, o ponto de partida para que se possa atingir as concepções mais adequadas à execução forçada, tanto no que respeita à definição de partes quanto dos terceiros, está no título executivo e na eficácia que estende diretamente em relação aos destinatários dos seus efeitos ativos e passivos ou reflexamente em relação a outros. Os primeiros são justamente aqueles que, a partir do título executivo, aparentam ser os titulares da relação substancial nele representada e que pela execução se quer realizar. Esses, tanto podem ser o credor descrito no título e o devedor nele reconhecido como tal, quanto seus sucessores (em sentido amplo) ou aquele que por disposição legal ou contratual tenha responsabilidade para com o cumprimento da obrigação consubstanciada no título executivo”.

Ferreira dos Santos⁴¹⁴ traduz Liebman que já observava que, em determinadas circunstâncias, a responsabilidade se separa da obrigação, para alcançar terceiro não devedor (em sentido material), daí resultando a responsabilidade executória secundária. Para o processualista, tais pessoas não seriam “parte” na execução, por mais que seus bens suportem as consequências da execução, podendo portanto valer-se dos embargos de terceiro, se for o caso.

O autor, todavia, discorda dessa posição, por considerar que o nosso sistema processual alberga, como partes, o sócio, o terceiro, ou mesmo terceiro prestador de garantia, não havendo dicotomia da obrigação entre os elementos débito e responsabilidade; a mera responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, independentemente de tê-la assumido em nome próprio no liame obrigacional, é suficiente para a caracterização de parte na demanda executiva, excludente da legitimidade para os embargos de terceiro. Afirma ainda que há posicionamento majoritário na doutrina, no sentido de que seria legitimado extraordinário o responsável secundário, pois defende direito de outrem, em nome próprio.

Medina⁴¹⁵ ensina a respeito que, tendo sido adotada a dicotomia entre débito e responsabilidade pelo atual ordenamento (art. 592), há que se considerar como parte o responsável, devendo inclusive ser citado, para oferecer a defesa cabível.

Na verdade, parte será o responsável secundário, inclusive por força do princípio do contraditório, a ele aberta a possibilidade de discutir o cerne da execução, ou seja, o título e sua extensão (correção monetária, juros etc., apenas para exemplificar) de modo a impedir que seu patrimônio venha a sofrer constrição superior à devida e não apenas, como o faria em sede de embargos de terceiro, para defender sua posse ou propriedade, ou ainda a condição de preferência creditícia.

Alexandre Novelli Bronzatto⁴¹⁶ bem reforça esse posicionamento ao afirmar que “negar ao denominado terceiro a possibilidade de apresentar embargos do executado é, muitas vezes, negar-lhe o direito de se defender eficazmente, pois não se pode olvidar que, ao menos em princípio, os embargos de terceiro não se prestam, por exemplo, à discussão acerca da existência da dívida ou da validade do processo de execução. E não é cerebrina a hipótese de o responsável secundário não querer discutir o ato de constrição judicial (matéria atinente aos embargos de terceiro), mas a própria dívida, a higidez do título executivo ou a validade do processo de execução”.

E não será, a nosso ver, extraordinária essa legitimação, na medida em que defende ele, na verdade, direito próprio, ao discutir o cerne da demanda (o título, sua extensão) em prol de excluir ou diminuir os efeitos da constrição judicial sobre seu patrimônio.

Já no que se refere à parte equiparada a terceiro, ocorre quando os bens teriam sido constritos indevidamente (preceito expresso no art. 1.046, § 2º, do CPC). Amílcar de Castro, colacionado por Fidélis dos Santos⁴¹⁷, menciona que o próprio executado, quanto aos bens de sua propriedade não sujeitos à execução, tem a faculdade de opor embargos de terceiro.

Tal ocorre pelos mesmos princípios aqui enfocados: na ação de embargos de terceiro, não se discute o cerne na ação executiva, mas apenas a ilegitimidade da constrição.

A legitimidade passiva identifica-se com os ocupantes do pólo ativo da relação processual, sem importância, como ensina Araken de Assis⁴¹⁸ a natureza da legitimidade: ordinária, primária, superveniente e extraordinária. “E, como visto, também figurará como embargado quem, ilegitimado ativo na execução, se atreveu, não obstante, a promovê-la perante alguém.”

O mesmo autor considera ainda que o litisconsórcio passivo será sempre necessário, porque, procedentes os embargos, restará rompida a relação de crédito quanto a todos, com o que não se pode concordar de modo absoluto, posto que poderá ocorrer, e.g., que um dos exequentes seja parte ilegítima para a execução, não o sendo os demais.

Na lição de Dinamarco⁴¹⁹, haverá litisconsórcio passivo necessário nos embargos à execução sempre que estes tiverem por objetivo alguma providência “capaz de atingir mais de um dos exequentes” e indica as hipóteses em que tal ocorre: a) quando os embargos trouxerem por fundamento a inexistência do crédito, caso em que sua procedência implicará a declaração dessa inexistência e a extinção do processo executivo; b) quando seu fundamento for a alegação de que o crédito tem valor menor que o postulado; c) quando a execução embargada tiver por objeto uma coisa certa indivisível, sendo promovida pelos cotitulares do direito, e os embargos forem opostos pelo fundamento de estar extinto o direito dos exequentes ao bem; d) quando eles negarem o direito a executar, como nos casos de falta de título ou iliquidez, que são motivos para extinguir o processo de execução; e) quando agitarem um possível excesso de execução, o qual importa redução, para todos os exequentes, do objeto do processo executivo, seja para extingui-lo, seja para retroceder o procedimento a uma fase anterior.

Nesses casos, haverá litisconsórcio necessário, de modo que a decisão nos embargos haverá que afetar a todos os credores solidários, não sendo possível cindir a decisão. Acentua o autor que, afora esses casos, estaremos diante de litisconsórcio facultativo e a decisão nos embargos afetará individualmente os credores.

Anota ainda que “o CPC cogita dos embargos subjetivamente parciais a parte actoris, ou seja, embargos que não sejam opostos por todos os executados (art. 739, § 3º). Nada diz sobre os embargos subjetivamente parciais em relação aos exequentes, mas eles são admissíveis porque podem ocorrer situações em que o embargante tenha razões referentes a um ou alguns destes, sem tê-las em relação a todos”.

A fluência do prazo, consoante o § 1º do art. 738, será autônoma, ainda que os embargos sejam interpostos em conjunto, inexistindo hipótese de litisconsórcio⁴²⁰. Assim já admitia a jurisprudência no anterior sistema, aplicável o art. 738-I, e não o art. 241-II, ambos do CPC⁴²¹, e a reforma veio melhor explicitar a regra, mantendo também o já consagrado entendimento de lapso comum do prazo, em se tratando de cônjuges⁴²², de modo que, para eles, o prazo apenas tem curso a partir da juntada do último mandado.

O § 2º do dispositivo comentado, aderindo à moderna tecnologia agora presente na onda de reformas processuais, adotou a possibilidade de utilização de meios eletrônicos de comunicação entre os juízos deprecante e o deprecado, de modo a admitir que o ato de citação do executado possa ser comunicado pela via eletrônica entre os juízos, sem necessidade de aguardar a demorada comunicação postal, e o prazo terá início a partir da juntada aos autos de tal comunicação, providência que haverá de ser acompanhada pela parte interessada.

Quanto à competência para julgá-los, já havia entendimento sumular a respeito: “na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens” (STJ, Súmula 46).

Ocorre que, não sendo mais a penhora pressuposto para a interposição dos embargos, essa distinção deixa de ter importância, exceto em se tratando de novos embargos ou de exceção de pré-executividade, respeitante ao bem constrito.

Nessa linha, Luiz Fux⁴²³ adverte que “o dispositivo refere-se aos embargos a serem oferecidos no juízo deprecante. Assim é que, tratando-se de embargos apresentados no juízo deprecado, posto versantes acerca dos vícios inerentes aos atos praticados alhures (penhora, avaliação e alienação), a regra é a da juntada do mandado”.

O § 3º acrescentado pela novel legislação retira de modo expresso a incidência do art. 191 do CPC no processo de execução. Araken de Assis⁴²⁴ relaciona a questão com problema típico de litisconsórcio no processo executivo. Menciona o autor que “o art. 191 merece exegese restrita, face ao seu caráter excepcional, e, ademais, a aplicação subsidiária dessa norma ao processo executivo, ex vi do art. 598, somente ocorreria se não houvesse incompatibilidade manifesta. Ora, estas duas razões se combinam, ainda que haja litisconsórcio e advogados diferentes, para repelir a incidência do art. 191 do CPC, cuja verba legislativa alude, exclusivamente, a contestar (rectius responder), recorrer e falar nos autos. O prazo para embargar não se assimila nessas hipóteses...”.

Curvou-se então a lei à interpretação jurisprudencial⁴²⁵, que, assumindo tais argumentos, veta a contagem em dobro, ainda que os embargantes em litisconsórcio sejam representados por advogados distintos.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I – quando intempestivos;

II – quando inepta a petição (art. 295); ou

III – quando manifestamente protelatórios.

Texto anterior: Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I – quando apresentados fora do prazo legal;

II – quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741;

III – nos casos previstos no art. 295;

§ 1º Os embargos serão recebidos sempre com efeito suspensivo.

§ 2º Quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá quanto à parte não embargada.

§ 3º O oferecimento de embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

O novo texto, atento ao novo sistema da execução, excluiu a possibilidade de rejeição liminar dos embargos com limitação objetiva, tendo em conta que essa restrição tinha relação apenas com a execução do título judicial, antes compreendida pelo dispositivo e agora dele excluída, posto que recebeu tratamento específico (art. 475-I do CPC).

O prazo para interposição dos embargos conta da juntada do mandado de citação⁴²⁶. O texto atual, corrigindo o anterior, em vez de mencionar a rejeição em razão da propositura “fora do prazo legal”, usou de melhor técnica ao referir-se à intempestividade, evitando com isso discussão sobre o dies a quo, quando a providência tenha sido tomada antes de detonado o lapso, questão que ocupou a jurisprudência⁴²⁷.

Transportado para o atual sistema, como ensina Humberto Theodoro Júnior⁴²⁸, “os embargos apresentados antes da citação não podem ser indeferidos só por isso, já que não se enquadram na categoria dos intempestivos”⁴²⁹.

O inciso II, reproduzindo o direito anterior, aos embargos faz corresponder a exigência contida no art. 295 do CPC, que trata da inépcia da inicial, de modo a manter equivalência ao tratamento dado ao processo de conhecimento.

Os arts. 282 e 283 trazem os requisitos da inicial, aos quais encontra-se atrelado o art. 295, para considerar inepta a petição inaugural que não guarde respeito a tais exigências. Disso pode-se concluir que os embargos devem trazer fundamentação (rectius: causa de pedir) à pretensão à desativação da eficácia do título, seja por razões de mérito, seja pela forma. Em congruência, o pedido será declaratório, tema aqui já debatido, em confronto com opiniões divergentes que consideram de eficácia constitutiva negativa o provimento jurisdicional. Deverá ainda constar o valor da causa, que deverá variar conforme o fundamento da demanda, ou seja, se a pretensão for de fundo, tal será a medida do que se almeja tornar ineficaz; se for de rito, será sempre a totalidade do crédito. Há ainda necessidade de indicação de provas a serem produzidas, posto que os embargos, com sua natureza de ação, comportam ampla cognição.

Há ainda requisito específico. Com a inovação do art. 739-A, § 5º, “quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento”.

No sistema anterior, embora não houvesse a exigência específica, a falta de demonstração ab initio do desacerto do valor exequendo rendia ensejo à determinação de emenda da inicial, plenamente cabível na hipótese⁴³⁰. O art. 739 faz referência ao art. 295 e este ao art. 284 “de modo que temos de entender que, embora o prazo para oposição dos embargos do devedor seja de dez dias (art. 738), a petição na ação de embargos, uma vez que deles usou o devedor dentro do prazo, se pode determinar que o embargante emende ou complete, no prazo de dez dias, a petição na ação de embargos”, como ensina Pontes de Miranda⁴³¹. No mesmo sentido a jurisprudência⁴³².

A novidade fica por conta do inciso III, onde ao juiz caberá analisar o conteúdo dos embargos e, considerando-os “manifestamente protelatórios”, deverá afastar liminarmente a pretensão.

O histórico de resistência à execução por meio dos embargos decorre do sistema anterior, onde lhes era conferida suspensividade, verdadeiro atrativo ao ardil. Ainda assim, de modo a prevenir interferências e inibir a temeridade processual, não será dado seguimento à peça cujo tema revele, ab initio, esse intuito.

Já era possível essa formulação no direito anterior. Araken de Assis⁴³³ analisando aquele diploma, considera que “pode carecer o embargante de interesse processual, quando, p. ex., utiliza o remédio processual com fins protelatórios do resultado fatal do processo executivo. Não há por que o juiz receba os embargos e mande processá-los”.

O conceito revela-se, porém, vago e de grande subjetivismo, o que, na casuística, resultará em intenso debate jurisprudencial, até firmar-se o seu conteúdo, podendo revelar-se o retrocesso em relação à efetividade perseguida pela reforma processual, exceto pelo fato de que, sendo apelável a sentença, não terá o recurso efeito suspensivo (art. 739-A c/c o art. 520, V).

Prevendo essa condição, Humberto Theodoro Júnior⁴³⁴ procura delinear a extensão do texto, mencionando que “não se deve, porém, exagerar na repressão aos embargos do executado, sob pena de privá-lo da garantia do contraditório e da ampla defesa. Para que se indefira liminarmente a ação incidental, na espécie, é necessário que o seu caráter procrastinatório se manifeste com evidência notória, seja por contrariar texto expresso de lei, seja por argumentar contra fatos já definitivamente assentados no processo”.

Há na jurisprudência alguns contornos que certamente serão utilizados. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o acesso ao Judiciário, com os meios e recursos a ele inerentes, constitui direito de cidadania, pelo que, praticando-os sem abuso, não pode a parte vencida responder perante o vencedor por danos morais em face de haver postulado, inexitosamente...”⁴³⁵.

Desse modo, a expectativa do jurisdicionado será pelo bom senso do julgador, que, atento aos fatos, saberá delinear a intenção do embargante, que deverá resultar evidente, tanto que o legislador buscou o termo “manifestamente” para colocar a incidência da regra numa situação estreme de dúvida, sob qualquer prisma que seja analisada.

O regramento dessa conduta protelatória não se resume ao indeferimento liminar dos embargos. Cabe aqui uma interpretação sistemática, para fazer incidir à espécie o disposto no art. 600, II, que reprime a prática de atos atentatórios à dignidade da justiça no processo de execução, assim considerada a atitude do executado “que se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos”.

Desse modo, será imposta ao devedor recalcitrante a multa a que se refere o art. 740, parágrafo único, no limite de 20% do valor da execução, revertida ao credor.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Texto Anterior: Art. 739 (...)

§ 1º Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo.

§ 2º Quando os embargos forem parciais, a execução prosseguirá quanto à parte não embargada.

§ 3º O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

Conquanto tenham os embargos nítido conteúdo de defesa, como aqui já destacado, têm natureza de ação. Sandro Gilbert Martins⁴³⁶ a respeito acrescenta que “disso resulta que a relação entre a execução e os embargos é de natureza conexiva em razão de que ambas levam, ao juiz, lides oriundas do mesmo conflito de interesses, ou seja, da mesma relação jurídica de direito material. Como se percebe, justifica-se a conexão por não poderem os mesmos fatos terem tratamento diverso”.

Foi a partir dessa noção que o legislador adotou, no sistema anterior, a regra da suspensividade, determinada em razão da prejudicialidade.

Com o abandono da regra, nem por isso essa conexão resultaria desfigurada, posto que a suspensão por prejudicialidade a que alude o art. 265 do CPC não necessariamente terá aplicação genérica, estando submissa às normas individuais.

Apenas para exemplificar, a matéria a ser veiculada em sede de embargos pode perfeitamente ser alegada em defesas heterotópicas (anulatórias, rescisórias etc.), sem que a tanto se empreste tal efeito, como já vinha decidindo a jurisprudência⁴³⁷. Ou, como na lição de Liebman⁴³⁸, “de um ponto de vista rigorosamente lógico, reconhecida à oposição de mérito a natureza de ação por si própria, nada lhe contraindica um desenvolvimento de todo independente do processo de execução, e, a não ser a repercussão de seu resultado final no prosseguimento dele, os dois processos desenvolvem-se simultaneamente e paralelamente sem interferir um no outro”.

E têm o mesmo caráter as demandas, tanto que a elas se reconhece a litispendência, com efeito de embargos, tendo decidido o Superior Tribunal de Justiça que “ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência”⁴³⁹.

Com isso, deverá a doutrina abandonar o argumento utilizado para sustentar o interesse de agir a propósito de tais demandas, no sentido de que aos embargos estaria reservado o direito de ajuizar a demanda “com suspensão dos atos de execução”, como afirma Teori Albino Zavascki⁴⁴⁰, sem prejuízo, todavia, de outras razões que igualmente fundamentam essa condição, como por exemplo, a de possibilidade de intentar a ação anulatória antes da execução ou depois de superado o prazo de interposição dos embargos.

E, se foi “uma questão de política legislativa que fez o legislador eleger os embargos, exclusivamente, como ação capaz de suspender o curso da ação executiva (...)”⁴⁴¹, pelo mesmo motivo – de política legislativa – pode alterar essa condição.

Tudo o que se disse aqui acerca da possibilidade de conferir efeito suspensivo à impugnação (art. 475-M) aplica-se aos embargos do devedor, posto que o legislador exigiu, sob a mesma premissa – de relevância dos fundamentos e da possibilidade de dano de grave ou difícil reparação –, idênticos requisitos, todos aferíveis a “primo oculi”.

Assim é que, como antes aqui aduzido, a apuração desses pressupostos não se dará sob o signo da cautelaridade, que exige apenas a demonstração da plausibilidade do direito. Os termos “relevante” (referência ao motivo do pleito de suspensividade) e “manifestamente” (referência à possibilidade de irreparabilidade do dano) utilizados no novo texto traduzem um juízo de certeza e não de probabilidade.

Aqui, em vez do oferecimento de caução idônea a que refere-se o art. 475-M, § 1º, temos, com caráter similar, que a execução já esteja garantida com a penhora, depósito ou caução suficientes, de modo a garantir a execução.

Os requisitos necessários à obtenção do efeito suspensivo, mais uma vez de modo similar à impugnação ao cumprimento de sentença, não guardam suficiência autônoma, de modo que, se o devedor portar relevante fundamento, mas não demonstrar desde logo a possibilidade de dano irreparável (ou vice-versa), não terá o porte dos pressupostos indispensáveis à suspensão da execução⁴⁴².

Há ainda outra vertente, também antes abordada no exame da suspensão da execução: a possibilidade de suspensão ex officio pelo juiz, diante tão só do conteúdo da defesa, mas sem o correspondente pleito do embargante. Nesse caso – e desde que seguro o juízo – poderá o juiz atuar oficiosamente, se diante de matéria de ordem pública, sem disponibilidade.

Há ainda que afastar, por conta do novo sistema, a possibilidade do manejo da cautelar para conferir suspensividade aos embargos, sem a segurança do juízo, fundado na norma disposta no art. 798 do CPC, que corresponde ao poder geral de cautela do juiz.

Conquanto disponha que “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”, o faz de modo genérico, sendo certo que os embargos contam com disposição específica que contraria diretamente essa possibilidade.

Assim, ainda que o devedor tenha a seu favor a evidência do direito, não poderá pleitear, mediante cautelar ou qualquer outra medida heterotópica, a suspensividade dos embargos, furtando-se à constrição, porque há vedação expressa.

Todavia, portador dos requisitos legais, tem o devedor direito subjetivo à suspensão, não sendo puramente discricionária a atividade judicial, exceto na graduação da relevância trazida pela defesa, em confronto com a do credor, a exemplo da conduta jurisprudencial na antecipação de tutela de que trata o art. 273 do CPC.

O § 2º prevê, de modo diverso do previsto para a impugnação, onde o credor poderá, mediante caução, impedir a suspensão, a modificação ou revogação “a qualquer tempo e em decisão fundamentada” da decisão relativa aos efeitos dos embargos. Esse pleito do credor independe de caução e seu deferimento atenderá unicamente às circunstâncias da causa, capazes de exercer influência sobre o juízo anteriormente exarado.

Demais disso, a suspensão poderá ser parcial, na medida dos embargos. Aqui também é expressa a norma – § 3º do art. 739-A – resultando óbvia, quando facilmente destacáveis as matérias de resistência⁴⁴³.

A suspensão, na hipótese de mais de um devedor, em regra, não beneficia aos demais. O texto reformado é expresso a respeito: 739-A, § 4º, de modo que o oferecimento por um deles não suspende a execução contra os que omitiram os embargos, se o fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

Questiona Araken de Assis⁴⁴⁴, numa referência ao sistema anterior, aqui repisado, a hipótese de litisconsortes passivos não beneficiados pela suspensão, indagando se ficará suspensa a execução quanto a litisconsortes ainda não citados. A resposta é negativa. A execução prosseguirá para a citação do faltante e, embargando ou não a execução, a regra de suspensão somente lhe trará benefício se o fundamento for comum ao litisconsorte.

O § 5º traduz requisito da petição inicial, exigível a par do elenco do art. 282: o embargante deve impugnar a conta da execução de modo explícito; deve demonstrar, mediante cálculo próprio, que o valor exequendo apresenta incorreção, sob a forma de memória de cálculo, ou seja, demonstrando mediante a apresentação desmembrada do valor o excesso de execução.

Presente a incorreção da inicial, como antes aqui demonstrado, será preservado o direito de emenda, como já vinha decidindo o STJ, ao admitir que “assim como o art. 616 do CPC assegura ao credor a emenda da petição da ação de execução, ainda que os cálculos apresentados não permitam aferir a correção do valor pleiteado, deve-se, nos termos do art. 284 do mesmo diploma, conferir a mesma oportunidade ao devedor para que emende a petição inicial dos embargos, tida por inepta dada a ausência da apresentação de cálculos e demais elementos a demonstrar o desacerto da quantia reclamada na execução”⁴⁴⁵.

Ainda neste tópico, a concessão de efeito suspensivo tem seu termo inicial fixado a partir da constrição e respectiva avaliação, como dispõe o § 6º, o que está em sintonia com o § 1º, que exige a garantia da execução como pressuposto da suspensão, bem como o art. 652, § 1º, que instituiu a avaliação como ato contínuo. Se houver depósito ou caução, será ele objeto de penhora e, no segundo caso, de avaliação.

Portanto, não se trata de uma “falsa suspensão”, mas sim de numa análise sistemática que leva em conta o pressuposto da suspensão, que é a segurança do juízo e a forma de sua realização, agora em ato único de constrição e avaliação.

Finalmente, com relação à execução fiscal, a jurisprudência não chegou a termo uniforme, ora admitindo a aplicabilidade do dispositivo, de modo que os embargos sejam recebidos, em regra, no efeito puramente devolutivo, ora considerando vigente a regra especial da suspensividade⁴⁴⁶.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 739-B. A cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução.

Sem correspondente anterior.

O art. 17 traz a definição de litigância de má-fé, de modo a considerar assim caracterizada a conduta de quem (I) deduzir pretensão ou defesa contra texto de lei expresso ou fato incontroverso; (II) alterar a verdade dos fatos; (III) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (IV) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (V) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (VI) provocar incidentes manifestamente infundados; (VII) interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Assim disposto, a regra sob comento atinge não apenas o executado, mas também o exequente, caso, ainda que em parte, a execução se traduza em temeridade. E se dará de ofício ou a requerimento da parte, nos termos do art. 18.

A regra exige o dolo processual, a exemplo do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao mencionar que “o art. 17, do CPC, ao definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade”⁴⁴⁷.

Pode ainda ser imposta ao improbus litigator, como mencionam Nery e Nery⁴⁴⁸, “cumulativamente com a pena pelo embaraço à atividade jurisdicional (contempt of court), prevista no CPC 14, V, e parágrafo único, porque os bens jurídicos ofendidos e seus titulares são diferentes: o dever de não causar embaraço ao exercício da atividade jurisdicional e o Estado-juiz (contempt of court) e o dever de probidade e a parte prejudicada (litigância de má-fé)”.

Todavia, não se acumulam as multas do art. 18 e do art. 557, § 2º, tendo decidido o STJ que “caracteriza inegável bis in idem a imposição cumulativa das multas previstas nos arts. 18 e 557, § 2º, do CPC, pela interposição de um único recurso. Em face do princípio da especialidade, a oposição de agravo protelatório só enseja a oposição da multa prevista no § 2º do art. 557 do CPC”⁴⁴⁹, tendo sido afastada a multa do art. 18⁴⁵⁰.

A respeito, bom destacar que, sempre que houver regra específica, não se aplica o art. 18, destinado à generalidade. Assim, por exemplo, não estará sujeito às penas por litigância de má-fé o exequente que demandar quantia paga, posto que a conduta encontra-se tipificada no art. 940 do Código Civil, e deverá ser apenada da forma ali prevista, ou seja, com a condenação à devolução dobrada do valor indevido. Também será inaplicável a regra do art. 18, no caso de embargos “manifestamente protelatórios”, posto que aqui aplicável será o disposto no art. 740, parágrafo único, no que toca à multa, sem prejuízo da apuração de perdas e danos.

O art. 16, por sua conta, menciona o direito a “perdas e danos” a ser exercido contra aquele que venha a pleitear de má-fé, e, na linguagem do Código Civil (art. 389), tal compreende o que efetivamente se perdeu e o que razoavelmente se deixou de lucrar. Esse dispositivo, combinado com o art. 18, resulta no molde exato da reparação, ou seja, na condenação ao pagamento de multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e à indenização à parte contrária, dos prejuízos que esta sofreu, inclusive honorários (sobre as perdas e danos) e despesas efetuadas. A indenização, por outro lado, poderá, a critério do juiz, ser fixada desde logo em valor que não exceda a 20% sobre o valor da causa, ou liquidada por arbitramento.

Haverá, nos termos do art. 18, § 1º, solidariedade, no caso de mais de um litigante nessa condição, havendo aí a condenação proporcional à atuação temerária ou solidária, “àqueles que se coligaram para lesar a parte contrária”. Aplicam-se aí as regras de solidariedade do texto civil (art. 275).

A multa decorrente do gravame processual será destinada ao credor, sendo aplicável à espécie a regra geral do art. 35, do qual consta que “as sanções impostas às partes em consequência de má-fé serão contadas como custas e reverterão em benefício da parte contrária”.

A forma de execução dar-se-á por execução ou compensação, como consta da lei. A compensação depende da liquidez do crédito⁴⁵¹, ou seja, caso não se fixe desde logo o valor indenizatório, porque se optou pela liquidação das perdas e danos, a apuração dar-se-á no mesmo processo, mas em autos apartados, seguida de execução. Se, ao tempo da execução, ainda houver crédito a ser pago pelo prejudicado, dele poderá ser subtraída a verba apurada, aí sim, mediante compensação.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 740. Recebidos os embargos, será o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exequente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.

Texto anterior: Art. 740. Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias.

A regra atual, no caput, não sofreu modificação, exceto quanto ao prazo, de 10 para 15 dias, concedido ao exequente-embargado para resposta e a inclusão da fase de conciliação, caso realizada audiência. Essa possibilidade já se afigurava no ordenamento anterior, mercê do disposto nos arts. 448 e 331, aplicáveis por subsidiariedade, de modo que nem precisava ter expresso o texto que deveria o juiz, marcando audiência, não só possibilitar a conciliação, como também tomar as providências dos §§ 2º e 3º, fixando os pontos controvertidos e procedendo ao saneamento do processo.

O novo texto corrigiu ainda o termo impugnação e mandou apenas ouvir o embargado, porque não necessariamente deverá ele insurgir-se contra os embargos, podendo exercer outras condutas como reconhecer o pedido do embargante. Poderá oferecer reconvenção (como a seguir melhor será visto), enfim, exercer defesa lato sensu e não apenas stricto sensu, como constou do texto revogado.

A grande questão que gerou intensos debates doutrinários diz respeito ao reconhecimento da revelia, ante a omissão da impugnação.

Araken de Assis⁴⁵², sobre o tema, afirma que “natural se afigura que, inexistindo impugnação nos embargos, o embargado seja considerado revel. E isso porque a revelia se caracteriza pelo estado objetivo da falta de resposta. A terminologia empregada pelo art. 740, caput, em nada interfere com o fato de o embargado permanecer inerte perante a demanda. A ênfase da controvérsia recai, ao revés, nos efeitos que derivam desse estado”.

Os principais argumentos contrários a essa conclusão são os seguintes: falta de advertência ao réu (art. 285, 2ª parte); a posição especial do embargado, em razão da presunção a favor do título executivo; a inadmissibilidade de incidência dos arts. 319 e 320, porque aplicável o art. 740, parágrafo único, que representa norma explícita e diversa do art. 330, II, todos do CPC.

A advertência nem sempre é indispensável. Note-se que no caso da reconvenção também não há essa providência, nem por isso se afasta a revelia, porque a intimação ao advogado afasta a possibilidade de desconhecimento do direito.

Finalmente, Araken de Assis argumenta que o fato de o art. 740, parágrafo único, deixar prever a incidência do art. 319 e, consequentemente, a do art. 330, II, nenhum relevo particular assume, no campo da aplicação subsidiária (art. 598), porque ele, decididamente, não trata da inércia do embargado. Conclui que, “ao contrário, a lacuna autoriza a invocação das normas gerais concernentes à revelia”. Na verdade, esse texto, agora revogado, foi mantido com nova escrita no caput do dispositivo, mas poderia nem lá estar, porque é próprio do processo de conhecimento o julgamento antecipado da lide, no caso de dispensa da dilação probatória, sem induzir, contudo, pela inaplicabilidade das regras gerais de incidência subsidiária ao processo de execução.

Luiz Fux⁴⁵³ buscou um meio-termo ao considerar que, “em princípio, a exibição do título executivo com suas virtualidades e as da obrigação que ele eclipsa afasta qualquer possibilidade de ocorrência dos efeitos da revelia em caso de inércia do exequente-embargado na impugnação aos embargos no decêndio estabelecido na lei (art. 739 do CPC). Entretanto, se o devedor aduzir fatos que não sejam respondidos simplesmente à luz do título executivo, caberá ao exequente impugná-los especificamente, posto que, de uma certa forma, a sua posição é de demandado na relação processual dos embargos, aplicando-se-lhe o ônus de defesa especificada (art. 302, do CPC)”.

Ora, e isso não será o mesmo? Afinal, qual a diferença entre “ônus da defesa especificada” e o ônus de impugnação? Não seriam idênticas as consequências? E, se temos por superado tratar-se de ação os embargos; mais que isso, se haverá litispendência no caso de propositura da ação autônoma, justamente por identidade de causas e se nesta sujeitar-se-á o credor ao mesmo ônus, nada há que faça concluir de modo diverso.

Incidem ainda, na lição de Arruda Alvim⁴⁵⁴, as exceções do art. 320 do CPC, posto que não será inexorável o sucesso na demanda, já que, à vista da prova, poderá o juiz caminhar para resultado diverso.

A questão da presunção a favor do título, por sua própria natureza, pode ser afastada justamente por meio dos embargos, que visam afastar essa certeza, ou seja, a presença do título não se transforma em impugnação do exequente-embargado, de modo a afastar o resultado da revelia, devendo o embargado, ao exercer o dito “ônus da impugnação específica”, voltar-se contra as alegações do embargante, as quais, sendo de fato, poderão resultar na aceitação de sua veracidade⁴⁵⁵.

A jurisprudência caminha em sentido inverso, considerando que não se busca na execução a “certeza do direito vindicado”⁴⁵⁶. Há que se anotar o equívoco: não na execução, mas nos embargos, processo de conhecimento, temos essa amplitude.

O disposto no art. 322, aspecto processual da revelia, não tem inteira aplicação, posto que o embargado, conquanto revel, estará representado na execução, onde incidentes os embargos, de modo que na pessoa daquele causídico serão realizadas as intimações.

Na possibilidade de oferta de defesa no termo amplo, temos ainda a oportunidade da reconvenção, da declaratória incidental e da intervenção de terceiros nos embargos à execução. Esses incidentes terão processamento no curso dos embargos, sem afetar a execução, dada a independência inaugurada pela Lei n. 11.282/2006, ou seja, suspenderão os embargos, mas não terão o mesmo efeito sobre a execução.

A doutrina mantém certo dissenso no que se refere à possibilidade de reconvenção. Aqueles que afastam a possibilidade, entre eles Clito Fornaciari⁴⁵⁷, trazem no elenco de impossibilidades: (i) o procedimento; (ii) a falta de matéria conexa; (iii) a falta de interesse processual, pois a reconvenção provocaria óbice ao processo executivo, sendo mais útil a veiculação da matéria em ação autônoma.

Ocorre que, quanto ao primeiro argumento, o procedimento dos embargos é ordinário, tal qual a reconvenção, de modo que não obsta por esse motivo, o seu conhecimento; na execução por título extrajudicial, a cognição é plenária, como adverte Araken de Assis⁴⁵⁸, com o que será concebível a conexão entre o direito alegado pelo embargante e aquele contradireito do embargado. O terceiro argumento também não merece guarida.

O autor da mesma forma refuta essa objeção, ao afirmar que se é admitida a via reconvencional, ao réu se mostra lícito veicular seu direito por ação própria, concluindo que “exclui reconvenção somente a conveniência do embargado”.

É de fato possível que iniciada a execução com apoio em título executório não judicial e proposta pelo devedor oposição de mérito, segundo afirma Liebman⁴⁵⁹, o credor pleiteie reconvencionalmente a condenação do devedor. “Tenho por admissível tal demanda, porquanto, na carência de qualquer norma ou princípio que a proscreva, não se pode recusar ao credor a vantagem de conseguir um título executório com efeitos maiores que o por ele invocado anteriormente e que lhe permite, por exemplo, inscrever hipoteca judicial e converter o prazo de prescrição da ação executória, eventualmente breve, no prazo ordinário trintenal.”

A respeito, convém salientar ainda, em se admitindo, como antes, que os embargos do devedor têm natureza de ação, não se lhe pode negar também o cabimento das matérias próprias da cognição, sob pena de cerceamento do direito de defesa, desdobramento do due process of law.

A declaratória incidental, do mesmo modo que a reconvenção, presente o pressuposto de prejudicialidade, terá cabimento nos embargos do devedor, muito embora seja uma hipótese de rara ocorrência.

Araken de Assis⁴⁶⁰, retomando lições doutrinárias, demonstra a incompatibilidade da ação declaratória incidental na “execução fundada em título judicial”, referindo-se ao direito revogado, por considerar que “ocorreria indevido alargamento do campo cognitivo, desfazendo a técnica da sumarização”, mas “idêntica objeção não calha aos embargos de cognição plenária opostos à execução fundada em título extrajudicial”. Conclui o autor que, conquanto de difícil figuração a questão prejudicial nos embargos, “mister reconhecer que, verificando-se os respectivos pressupostos da declaração incidente, não há qualquer inconveniente prático em admiti-la”.

As modalidades de intervenção de terceiros foram concebidas sob o espectro do processo de conhecimento, de modo que, adaptados à execução, devem ser examinados individualmente.

O terceiro, ostentando interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, poderá ingressar como assistente (art. 50). Na execução, em si, não há sentença, pressuposto da intervenção. Nos embargos, todavia, ocorre esse desfecho, de modo que nada há a obstar a intervenção, que, aliás, tem sido aceita inclusive na execução.

Quanto à oposição (art. 56), em sede de embargos do devedor, menciona Dinamarco⁴⁶¹ que “pode um terceiro apresentar-se como pretendente àquele mesmo crédito ou àquele mesmo direito real posto em litígio entre as partes do processo dos embargos – e daí a razoabilidade do reconhecimento do seu interesse em formular oposição, dada a incompatibilidade entre a sua pretensão e a sustentada pelo embargado”.

A nomeação à autoria, ainda que admitido o caráter de ação aos embargos, não se harmoniza com a cognição neles desenvolvida. Isso porque o remédio dirige-se àquele que venha a ser equivocadamente demandado em razão de posse ou domínio, visando a correção do pólo passivo, evento que não se desenvolve nessa seara.

De acordo com a lição de Arruda Alvim⁴⁶², a denunciação da lide “é a forma reconhecida pela lei como idônea para trazer terceiro ao processo (litisdenunciado), a pedido da parte, autor e/ou réu, visando a eliminar eventuais ulteriores ações regressivas, nas quais o terceiro figuraria, então, como réu. Por isto mesmo é que o denunciado, em relação ao denunciante, é réu. O direito de regresso, ocorrendo a denunciação, deverá ser resolvido no mesmo processo”.

Milton Flaks⁴⁶³, mencionando a inexistência de lide no processo executivo, considera inadmissível a utilização da denúncia, já que esse instrumento de intervenção pressupõe sentença de mérito. Todavia, nos embargos ocorre tal pressuposto, de modo que, em tese, seria cabível.

Ocorre que a natureza jurídica da sentença dos embargos, aqui admitida como meramente declaratória, dificilmente comportaria a ação de regresso, que pressupõe condenação.

Na lição de Flávio Cheim Jorge⁴⁶⁴ o chamamento ao processo é “faculdade concedida ao réu de, sendo acionado judicialmente para o pagamento de uma dívida, chamar ao processo, para atuarem ao seu lado, outros coobrigados, para juntos serem condenados pela mesma sentença”.

Nas ações executivas, como nos embargos do devedor, não há direcionamento à formação de título executivo. Por esse motivo, na lição de Dinamarco⁴⁶⁵, o instituto é peculiar ao processo de conhecimento e não tem sede nos embargos. Assim, não havendo cunho de condenação, descabe o chamamento ao processo.

O parágrafo único prevê a incidência de multa por conta da deslealdade processual, a mesma que inspira a regra genérica do art. 18, só que em percentual superior.

Tendo em conta que o dispositivo prevê sanção específica, como antes visto, fica desde logo afastada a pena genérica, aplicável à falta de regra singular. Mas será inaplicável apenas no que coincidem. Ou seja, a multa do parágrafo único do art. 740 afasta a multa do art. 18, mas não afasta a indenização por perdas e danos, que tanto pode ser aquela prefixada pelo juiz – 20% sobre o valor da causa (§ 2º) –, como a reparação a ser apurada em liquidação, abrangendo o que o credor perdeu ou razoavelmente deixou de lucrar por conta do evento lesivo.

Também aqui, por se tratar de cominação da mesma natureza, exigível será o reconhecimento do dolo do embargante⁴⁶⁶, posto que a providência dos embargos insere-se no conceito de litigância de má-fé inscrito no texto legal e reveste-se de garantia da amplitude do direito de defesa, assegurado constitucionalmente em razão do princípio do contraditório.

Confirma essa orientação Humberto Theodoro Júnior⁴⁶⁷, segundo o qual “não se pode aplicar a multa apenas porque os embargos foram rejeitados. O direito de embargar a execução corresponde à garantia de contraditório e ampla defesa, assegurada constitucionalmente. Para que seu exercício mereça punição é necessário que tenha sido praticado de forma abusiva, ou seja, contra os objetivos próprios do remédio processual utilizado, e apenas com o nítido propósito de embaraçar a execução”.

E, por influência do art. 739-B, serão essa multa e respectiva indenização cobradas no mesmo processo, mediante execução ou compensação, conforme se tenha ou não por líquido o quantum debeatur.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

§ 1º Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exequente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.

§ 2º O exequente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante de compensação.

Texto anterior: Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias.

§ 1º Nos embargos, especificará o devedor, sob pena de não serem recebidos:

I – as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias;

II – o estado anterior e o estado atual da coisa;

III – o custo das benfeitorias e seu valor atual;

IV – a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias.

§ 2º Na impugnação aos embargos poderá o credor oferecer artigos de liquidação de frutos ou danos, a fim de se compensarem com as benfeitorias.

§ 3º – O credor poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando:

I – o preço das benfeitorias;

II – a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos frutos ou danos, que já tiverem sido liquidados.

Art. 745. Quando a execução se fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

A nova redação do art. 745 traduz a reforma anterior, onde foi abolida a dicotomia na defesa à execução: simples impugnação quando se tratar de cumprimento de sentença, desenvolvida em uma fase da cognição; embargos, quando se tratar de processo de execução de título extrajudicial.

As matérias alegáveis em sede de embargos encontram a possibilidade de plena cognição, dado que inexiste anterior cognição⁴⁶⁸, sendo de origem negocial⁴⁶⁹. Entre essas matérias alegáveis em sede de embargos, prevê o inciso I a “nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado”.

O título executivo formalizado no documento é o ato jurídico tipificado por lei e materializado em documento.

Na lição de Teori Zavascki⁴⁷⁰, “pertence ao domínio do direito material a disciplina dos requisitos formais e substanciais dos atos jurídicos que a lei processual arrola como títulos executivos extrajudiciais”.

Todavia, em seguida anota que “o direito processual, instrumento que é para a realização do direito material, não fica imune ao contágio deste, de modo que, em muitas circunstâncias, não se poderá compreender adequadamente um sem conhecer o outro”.

O princípio da reserva legal tem vigência na identificação dos títulos executivos. Shimura⁴⁷¹ a respeito menciona que “não é a natureza da obrigação que qualifica um título como executivo, mas sim a inclusão do mesmo entre os títulos executivos por disposição legal expressa. O que importa é a catalogação legal, feita pelo CPC ou por lei extravagante. Como regra, somente a lei – de natureza federal – é que concede foros de título executivo”.

Desse modo, indubitável concluir com o autor, “não há título executivo por deliberação das partes. O que é importante é o seu enquadramento no modelo legal”.

Os requisitos do título executivo são a certeza, a liquidez e a exigibilidade, como preceitua o art. 586 do CPC. Esse dispositivo tem merecido críticas doutrinárias e a sua compreensão não guarda uniformidade entre os estudiosos.

Araken de Assis⁴⁷² a respeito considera que os requisitos outorgam certeza ao crédito, à semelhança da lição de Carnelutti, para quem “o direito é certo quando o título não deixa dúvida acerca de sua existência”.

Medina 473 critica essa doutrina, ao afirmar que contraria o caráter de abstração, que “é nota peculiar do título executivo” e, falar em certeza, mesmo que “relativa ou aparente”, significa entender que o juiz deve realizar alguma cognição acerca da existência do direito. E conclui: “a concepção de certeza que inspirou o legislador decorre da orientação doutrinária então prevalecente, inspirada até mesmo no direito material, e que hoje se pode dizer inadequada ante a concepção mais moderna de título executivo. Não por acaso Elio Fazzalari reprovou a fórmula “líquido, certo e exigível”, tendo-a por imprópria ou incompleta”.

Dinamarco⁴⁷⁴ discorda frontalmente desse entendimento, a considerar que “certeza e liquidez, tanto quanto exigibilidade, são predicados do direito amparado pelo título. Não tem o menor significado racional falar em título líquido, em um título certo ou em um título exigível, como se ele fosse suscetível de ser dimensionado e quantificado em unidades; ou como se pudesse ser exigido por alguém. Mas a lei brasileira, desprezando o bom exemplo italiano (CPC, art. 474) insiste em associar esses predicados ao título e não ao direito, ou à obrigação. A exigibilidade do crédito, que ordinariamente comparece nos textos legais e nas práticas forenses ao lado da certeza e da liquidez (art. 586), não tem relação alguma com o título nem com sua função de tornar adequada a tutela executiva, mas com a necessidade da tutela jurisdicional”.

Melhor posicionamento doutrinário temos com o Prof. Shimura⁴⁷⁵, que considera que a certeza liga-se à existência do título. Trata-se da existência formal do título e não do crédito, até porque, mediante prova em contrário, a origem do título poderá ser afastada.

Afirma Dinamarco⁴⁷⁶ a respeito que a certeza do título retrata apenas um “elevado grau de probabilidade da existência do crédito ou da obrigação”, com o que será razoável concluir que se trata de representação da presunção admitida pela lei.

Ou seja, não se questiona a existência do crédito, dada a abstração do título. Mas a sua existência faz crer, a princípio, que tenha origem. E essa abstração revela-se mera presunção, na medida em que pode ser afastada pela defesa do executado, mercê da prova da sua incerteza⁴⁷⁷.

O título é líquido quando contém determinação da importância da prestação (quantum), na lição de Shimura⁴⁷⁸. Esse requisito refere-se apenas aos direitos e obrigações que tenham por objeto coisas fungíveis – e.g. créditos em dinheiro –, e às obrigações de dar determinadas pelo gênero e quantidade.

Há certos títulos, como ensina Dinamarco⁴⁷⁹, nos quais é rigorosamente impossível indicar desde logo o valor devido, de modo que ou se aceita a integração da liquidez mediante algum ato ou documento futuro, ou se reduziriam a letra morta as disposições legais instituidoras desses títulos.

Não somente a sentença condenatória ilíquida comporta liquidação. Exemplo típico de título extrajudicial ilíquido temos nos contratos de seguro que cobrem prejuízos em virtude de algum evento futuro (morte, acidente etc.).

Afirma Dinamarco⁴⁸⁰ que esse requisito da liquidez “aparece no processo executivo ao menos em dois momentos: no de exercer constrição sobre bens do executado e no de fazer a entrega ao exequente dos bens que lhes são devidos. Na execução por quantia certa a penhora é dimensionada pelo valor do crédito, podendo ser alterada para mais ou para menos sempre que a que houver sido inicialmente feita não guardar correspondência com este (art. 685). Sob o tema da exigibilidade, o implemento do termo ou condição, outorga atualidade ao crédito (art. 572 do CPC). Termo é o fato natural, verificado no próprio título, e por esta razão carece de qualquer prova, em princípio, tirante a do chamado termo incerto. Ao contrário, a condição, porque evento futuro e incerto, exigirá prova da petição inicial da ação executória (art. 614, III, do CPC)”.

Medina⁴⁸¹ acrescenta a respeito que “as obrigações sujeitas a termo ‘certo’ não carecem de outro elemento que complete o suporte fático do título executivo. O título executivo já existe; apenas não é exigível”.

Os vícios de forma, na jurisprudência, acarretam em regra a nulidade⁴⁸².

A iliquidez do título induz a carência de ação. Dinamarco⁴⁸³ afirma que “embora a lei não inclua diretamente a falta de liquidez entre os possíveis fundamentos dos embargos do executado, do inciso II do art. 741 do CPC infere-se que esse é também um fundamento admissível; além disso, um dos fundamentos dos embargos, arrolados no art. 741, é a nulidade da execução (inciso V) e, certo ou errado, o Código afirma que a falta de liquidez é causa de nulidade desta (art. 618, I)” e conclui tratar-se de hipótese ajustável à falta de interesse-adequação, de modo que o exequente poderá valer-se do processo de conhecimento para fazer valer o direito que alega.

Dinamarco⁴⁸⁴ alude ao tema afirmando que “o inciso I do art. 618 comina nulidade à execução lastreada em título despido dos caracteres reclamados pelo art. 586, caput. Segundo Carnelutti, tais atributos devem se verificar no momento inicial da execução forçada, não naquele que se formou o título. Essa assertiva é particularmente verdadeira para a exigibilidade e a liquidez, decorrentes de eventos supervenientes”.

Convém ressaltar, todavia, que a inexigibilidade não resulta em nulidade. Segundo ensina Shimura⁴⁸⁵, “pendente condição ou termo, o direito é inexigível, faltando o interesse-necessidade, acarretando, consequentemente, a carência de ação. Sendo assim, o art. 618, CPC, mostra-se atécnico ao falar em nulidade da execução por falta dessa prova”.

Shimura⁴⁸⁶ afirma a respeito que, nos termos dos arts. 586 e 618 do CPC, ausentes os requisitos de certeza, exigibilidade e liquidez, a execução é nula. Admite, todavia, que o título está ligado às condições da ação e que o interesse de agir é detectável pela conjugação da necessidade da execução (exigibilidade) com a adequação do procedimento, que é outorgado pelo título executivo, como ensina Shimura⁴⁸⁷, daí resultando que o diploma processual alude atecnicamente ao termo nulidade.

Assim considerando, a ação executiva pode ser reproposta, quando implementada a condição, por exemplo, ou suprida a falha do título. Medina⁴⁸⁸ aborda o tema afirmando que “pode o juiz, por exemplo, constatando a ausência de um dos requisitos da nota promissória, indeferir a petição inicial por ausência de título executivo (se o ato jurídico não se formou validamente, não é apto a produzir efeitos, dentre eles o efeito executivo). Nada impede, no entanto, que, suprido o vício do ato e passando portanto tal ato a produzir efeitos, possa ser ajuizada nova ação de execução. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, “declarada a falta de requisito do título de crédito com a ausência do nome do beneficiário, não ofende a coisa julgada a nova execução do título, suprida a omissão” (3ª Turma, REsp 38471-MG, de 7-3-95). No corpo do acórdão consta que “ao ser intentada a execução, apresentou-se um escrito que não era promissória, pois só o será na medida que tenha os requisitos estabelecidos em lei, que não são para eficácia ou validade, mas para a própria existência do título”.

O inciso II traz a lume a possibilidade de embargos fundados na incorreção da penhora ou erro na avaliação do bem constrito.

Tendo em conta que na atual sistemática a penhora não se revela como requisito à embargabilidade, poderá ocorrer situação na qual tenham sido eles interpostos antes da constrição, por decorrido o prazo legal, e, verificada esta, já não poderiam ser apresentados, em razão da preclusão.

Em situações como essa, mantida será a possibilidade da apresentação da denominada “exceção de pré-executividade”⁴⁸⁹, muito embora, em casos análogos, e.g. quando ampliada a penhora, a jurisprudência tenha admitido a oferta de novos embargos⁴⁹⁰, mas esse tratamento foi dado em razão do fato de o termo a quo, no texto revogado, coincidir com a data da juntada do mandado de intimação da penhora, o que não mais ocorre.

E não se trata de admitir dilação probatória no seio de mero incidente, como é a exceção de pré-executividade, porque poderá o devedor, de plano, demonstrar que o equívoco e a avaliação a ser efetuada não têm a ver com a produção de prova, mas com a realização de uma etapa da execução, expressamente prevista para o caso de ser reconhecido, desde logo, a necessidade de exame técnico, como previsto no art. 680.

A referência que se acrescentou à “avaliação errônea”, aqui há que se destacar, tem o caráter de se prevenir contra a possível falta de técnica na qualificação valorativa do bem constrito, já que, na atual sistemática, será feita pelo Oficial de Justiça (art. 652, § 1º), podendo o embargante aludir ao disposto no art. 680, onde, “caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador”, pugnando pela melhor análise da expressão econômica do bem penhorado, demonstrando o equívoco cometido pelo avaliador e o prejuízo dele decorrente, inclusive em razão do princípio da menor onerosidade, mercê do qual a execução se dará do modo menos gravoso para o devedor (art. 620).

O inciso III admite a possibilidade de embargos por (i) excesso de execução; (ii) cumulação indevida de execuções.

O excesso de execução tem definição legal, caracterizado nos incisos I a V do art. 743⁴⁹¹, a saber: (I) quando o credor pleiteia quantia superior à do título; (II) quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; (III) quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; (IV) quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento do devedor; (V) se o credor não provar que a condição se realizou.

Exceção feita ao inciso III, já que de execução de sentença não se trata, os demais devem ser arguidos, juntos ou separadamente, para que seja a execução embargada com fundamento no excesso de execução⁴⁹².

O excesso de execução decorrente da exigência de quantia superior à devida implica sua adaptação e não extinção da execução, prosseguindo pelo quantum efetivamente devido⁴⁹³.

Deverá ainda, sob pena de ser reconhecida a inépcia, desde logo declinar nos embargos o valor que considera devido, como aqui já examinado (art. 739-A, § 5º).

A cumulação indevida de execuções a que se refere o mesmo inciso (III) diz respeito diretamente ao art. 573, que admite a hipótese, ainda que fundada a execução em títulos diferentes “desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”.

Ao contrário do que antes era permitido, por exemplo, não mais poderá ser cumulada a execução por título judicial com outra por título extrajudicial, porque radicalmente alterada a “forma do processo” quanto a ambas, não sendo lícito ao exequente dispor sobre esse aspecto.

A jurisprudência firmou entendimento, convolado em Súmula, no sentido de que “pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio” (Súmula 27/STJ) e, se um deles for considerado nulo, prossegue quanto aos demais⁴⁹⁴.

A acumulação de execuções será ainda objeto de embargos se o exequente optar pela separação, quando esta for indivisível e tal se der em prejuízo do devedor (art. 620). A propósito, anota Theotonio Negrão que decidiu o Superior Tribunal de Justiça vedar essa atuação de “promover duas execuções, cobrando a mesma dívida ao mesmo tempo e separadamente, a saber, do avalizado, com base no contrato e dos avalistas, com base na nota promissória. Non bis in idem”⁴⁹⁵, exceto se o valor exigido no contrato seja superior ao da cambial756.

Os embargos de retenção por benfeitorias, providência antes prevista de modo isolado no revogado art. 744, agora ilustra o rol de matérias arguíveis por meio de embargos do devedor (inciso IV).

Há, outrossim, possibilidade de serem veiculadas matérias de defesa passíveis de embargos do devedor, ao mesmo tempo que se argui o direito de retenção.

Alvaro Bourguignon⁴⁹⁶, analisando o sistema anterior, menciona a respeito que “haverá precedência lógica no julgamento dos embargos do devedor sobre os de retenção, como se pode deduzir dos objetivos de cada um. Os embargos de retenção, ipso facto, pressupõem reconhecimento do direito do credor à coisa. Para que possam ser julgados é mister que esse direito não reste duvidoso, pois reter significa justamente continuar a ter aquilo que deve ser restituído, que o retentor sabe que não lhe pertence, mas mantém sob seu poder além do termo de restituição, em garantia de crédito relativo às benfeitorias. Destarte, havendo embargos do devedor onde se discuta o direito do exequente, ou mesmo matéria que leve à extinção da execução, sem julgamento de mérito, impõe-se seu julgamento prévio para, posteriormente, apreciar-se os embargos de retenção”.

Transportado para o atual ordenamento, no caso de serem cumuladas matérias (e não embargos, como no direito anterior), deverá a análise das demais preceder à da retenção, por prejudicialidade.

As regras atinentes à retenção estão dispostas nos §§ 1º e 2º do art. 745, facultando ao embargado requerer a compensação do valor exequendo com o dos frutos ou danos apurados por perito nomeado (art. 1.221 do CC). Poderá também ser o credor imitido na posse da coisa, desde que preste caução ou efetue o depósito do valor verificado.

Facultado ainda ao embargante desde logo declinar o valor que considera devido e, havendo concordância do embargado, será dispensável a apuração técnica, embora não prevista essa possibilidade. Indispensável que o embargante, na inicial, traga o rol de benfeitorias.

O inciso V, a exemplo do direito anterior, admite que nos embargos seja veiculada “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”.

Decorre essa amplitude da origem do título executivo extrajudicial, formado à margem de anterior e exaustiva cognição, por conta da presunção legal que lhe favorece, e que, como tal, estará sujeito à elisão, por meio do exercício do direito constitucional de ampla defesa.

Na lição de Humberto Theodoro Júnior⁴⁹⁷ o embargante poderá, a par da matéria constante dos demais incisos, alegar “defesas processuais em torno dos pressupostos processuais comuns e das condições gerais da ação; pode também invocar defesas lastreadas em fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do credor, da maneira mais ampla possível”, aludindo ao fato de que o direito do credor não passou pela fase de acertamento, de modo que a defesa se dará com amplitude idêntica à admitida no processo de conhecimento.

Convém acrescentar que as matérias de defesa direta, capazes de render ensejo à extinção da execução, em regra podem ser arguidas também por meio de ação autônoma, de acordo com o seu caráter. Luiz Fux⁴⁹⁸ menciona a respeito que a compensação pode ser utilizada em ambas as vias, mas o pagamento, por exemplo, não invocado em embargos, “jamais poderá ser manejado em ação declaratória negativa de relação jurídica autônoma e posterior, sob pena de violação da eficácia preclusiva do julgado”.

As exceções também podem ser opostas à execução, nos moldes do previsto no processo de conhecimento, de aplicação subsidiária.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.

Sem correspondente anterior.

Na verdade, o novo art. 745-A criou uma modalidade de incidente da execução do título extrajudicial por quantia certa, com a finalidade de garantir ao executado o parcelamento do débito. Não se trata o novo instituto, a meu sentir, de moratória legal, uma vez que a moratória pressupõe apenas o alargamento do prazo para o pagamento, sem que o débito seja amortizado com o parcelamento da obrigação⁴⁹⁹.

Surge desde logo uma questão: será o exequente intimado a propósito do pedido de parcelamento do devedor, embora não prevista essa modalidade na nova regra? A resposta há que ser positiva, cabendo-lhe o direito de impugnar a pretensão do devedor, alegando, por exemplo, que não foram cumpridas as exigências legais, tudo em obediência ao princípio do contraditório.

Todavia, estando o devedor apto ao parcelamento, surge outra indagação: terá ele direito subjetivo ao parcelamento? Nesta edição temos uma evolução da opinião que da anterior consta. Na ocasião, foi considerado que a análise da natureza jurídica dependeria de uma sistematização do novo instituto, de sorte que, conformado ao art. 314 do CC, de acordo com o qual “ainda que a prestação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”, bem como por conta do disposto no art. 840 do mesmo Codex, que dispõe que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem litígio mediante concessões mútuas” (g.n.), seria inadmissível sujeitar o credor ao parcelamento obrigatório.

De ordinário, presumiu a novel legislação que seria mais vantajoso ao credor receber em parcelas, do que aguardar o demorado trâmite da execução. Aqui, passamos a considerar que, baseados na leitura constitucional do processo (efetividade x menor onerosidade), há que ser preservado o equilíbrio da execução, de sorte que, consultado o credor, poderá afastar o pedido de parcelamento apenas e tão somente se apresentar pleito fundamentado.

Melhor ilustrando, se o exequente levar a efeito penhora sobre dinheiro, e em seguida o devedor solicitar o parcelamento, por óbvio que terá ele preferência por dar andamento à execução, o que faz concluir que, analisadas as circunstâncias, poderá ele, a seu talante, recusar tal modalidade de pagamento, pois daí resultaria óbvio que o devedor tem patrimônio hábil a dar imediato cabo da execução e optou por causar morosidade (rectius desequilíbrio) em desfavor do credor.

Ausente, todavia, modo mais ágil de satisfação do débito, a opção pelo parcelamento dar-se-á em favor de ambas as partes, sendo de todo aconselhável a recusa do juiz em admitir pretensão infundada de discordância formulada pelo exequente⁵⁰⁰.

Há ainda que cumprir o devedor os requisitos legais, para que possa requerer o parcelamento. O primeiro deles será o prazo, que é o dos embargos, tornando desde logo incompatíveis as duas manifestações, ou seja, ou o devedor apresenta embargos⁵⁰¹ ou pede parcelamento⁵⁰². Aliás, a vedação de embargos encontra-se ínsita na exigência de reconhecimento do crédito do exequente e na disposição do § 2º, à conta de que, suspensa a execução por força do parcelamento, não teria curso o prazo para sua interposição.

Deverá ainda proceder, de modo prévio, ao depósito judicial de 30% calculado sobre o total do valor sob execução, nele incluídas as custas e os honorários advocatícios.

Cabe aqui uma ressalva: poderá o devedor efetuar menor depósito, com aquiescência do credor? A resposta será positiva. Como aqui se admite, trata--se de direito patrimonial e, portanto, disponível.

Humberto Theodoro Júnior⁵⁰³ traz importante abordagem, ao mencionar que a penhora prévia não será obrigatória para o pedido de parcelamento (e não há mesmo exigência expressa) e, caso já efetuada a esse tempo a penhora, será invalidada. Todavia, acrescenta o autor que “em face das circunstâncias do caso, do vulto do crédito e das condições financeiras do executado, não será descabida a ordem judicial (ex officio ou a requerimento do credor) para que a segurança do juízo se aperfeiçoe antes de despachado o pedido de parcelamento”.

Há outra situação que pode decorrer do pleito do executado: vindo a pleitear o parcelamento, automaticamente deverá reconhecer o crédito. Caso tenha o pedido indeferido ou não aceito pelo credor, de todo modo, estará obstada a possibilidade de embargos, porque tal ato compreende não só o conteúdo da execução, como sua regularidade formal, exceção feita às eventuais irregularidades surgidas em momento posterior, que poderão, se o caso, ser atacadas pela via da exceção, como aqui já demonstrado.

E o sinal depositado? Ainda que indeferido o pedido ou não sendo ele aceito pelo credor, permanecerá à disposição do juízo, até a final satisfação do crédito, consoante expressa dicção do § 1º do dispositivo comentado.

Finalmente, prevê o § 2º as consequências do inadimplemento, sendo a primeira delas o imediato prosseguimento da execução e início dos atos executivos, além da incidência da multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas, vedada a oposição de embargos, ainda que em curso o prazo, suspenso pela transação, exceto, como antes mencionado, quanto a ocorrências posteriores.

Resta analisar se o dispositivo seria aplicável em outras searas, tais como na execução fiscal de alimentos e no cumprimento de sentença.

Na execução fiscal há séria incompatibilidade, posto que o parcelamento da dívida pública tem regramento apropriado, conflitante com os pressupostos do tema aqui tratado⁵⁰⁴. Além disso, a Constituição Federal (arts. 153-156) e o CTN (arts. 6º e 150 e 155-A) são expressos na exigência de lei específica e na competência da pessoa jurídica de direito público para a matéria.

A dívida ativa tributária ou não tributária, de outro lado, está sujeita a acréscimos decorrentes de legislação específica, que não se coadunam com os previstos no art. 745-A do novo regramento.

No cumprimento de sentença há séria divergência jurisprudencial, ora não se admitindo o parcelamento, ora concedendo-o⁵⁰⁵ e, ao que tudo indica, a questão está longe de um consenso, especialmente porque até este momento o STJ ainda não se pronunciou a respeito.

Todavia, há que se considerar mais coerente a regra que admite tal parcelamento, posto que inexiste óbice de qualquer natureza, contemplando--se a respeito o disposto no art. 475-R do CPC. Ainda que se considere a diferenciação de prazo, posto que o regime de defesa nas duas execuções, para alguns, permanece diferenciado, há plena possibilidade de adaptação.

Poderá o devedor, para ver-se liberado da multa do art. 475-J do CPC⁵⁰⁶, requerer o parcelamento para efeito de cumprimento da sentença, com a advertência de que, não honrando o compromisso, estará sujeito à dupla penalidade, a do próprio dispositivo (10%) e a deste (mais 10%), evitando-se com isso que haja ilícito locupletamento, com a utilização do pedido como forma de ardil.

Na ação de alimentos⁵⁰⁷, tal qual no cumprimento de sentença, ainda mais tendo em conta a tendência a se admitir a aplicação do art. 475-J a esse rito, guardadas as suas especificidades, reina idêntica discórdia. O TJSP considerou, em determinada ocasião, que o rito previsto no art. 733 do diploma processual, que sequer prevê a possibilidade de embargos do devedor, momento em que seria admissível o pleito de parcelamento, acaba por inviabilizar a possibilidade⁵⁰⁸.

O mesmo Tribunal, sem enfrentar o tema do prazo, considerou aplicável à execução de alimentos o dispositivo, fundado no art. 475-R do CPC, que cuida da subsidiariedade, e no art. 620 do mesmo Codex, que trata do princípio da menor onerosidade para o devedor⁵⁰⁹.

Em outra oportunidade o mesmo Tribunal fundamentou a aplicação do art. 745-A à ação de execução de alimentos, ao considerar que o art. 732 dispõe que a referida execução far-se-á “conforme o disposto no Capítulo IV deste Título”, que justamente diz respeito à execução por quantia certa contra devedor solvente, concluindo, a nosso ver de modo acertado, que as diferenças de rito não impedem que possa haver aplicação analógica ou subsidiária nos termos do art. 475-R do CPC, também combinado com o art. 620 do mesmo Diploma.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

§ 1º Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição.

§ 2º No caso do § 1º, o juiz deferirá de plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1º, inciso IV).

§ 3º Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição.

Texto anterior: Art. 746. É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora.

Parágrafo único. Aos embargos opostos na forma deste artigo, aplica-se o disposto nos Capítulos I e II deste Título.

O artigo contempla os embargos de segunda fase. Antes do prazo dos embargos à arrematação e à adjudicação, cabível será o manejo da exceção/objeção de pré-executividade, a propósito dos eventos ocorridos no lapso que segue ao dos embargos do devedor. Superado o prazo, todavia, preclusa estará a oportunidade, exceto se se tratar de matéria de ordem pública, pela via da objeção, caso em que o devedor, se cabível, deverá propor a demanda autônoma.

O novo texto trouxe agora expresso o prazo para interposição dos embargos e generalizou a matéria ao mencionar “nulidade da execução” ou “causa extintiva da obrigação”, não mais circunscritos ao elenco exemplificativo do texto revogado. Assim, também a prescrição, agora intercorrente, poderá ser arguida nessa fase, ainda que diga respeito apenas à pretensão, porque, de resto, seria arguível a qualquer tempo, se e quando ocorrida a paralisação intermediária.

O tema da nulidade foi examinado nos comentários ao art. 694, onde foram examinadas as hipóteses de desfazimento da arrematação.

Agora específico aos embargos, houve redução de prazo⁵¹⁰, conquanto o ordenamento anterior não fosse expresso, mas tendo em conta que firmou-se entendimento no sentido de que seria idêntico ao previsto para os embargos em geral, que era de 10 dias⁵¹¹. E não se contam em dobro, a exemplo dos embargos do devedor773.

Ainda que o artigo traga explícito, a exemplo do texto anterior, o dies a quo será a data da assinatura do auto de arrematação⁵¹² (e não da carta ou da imissão de posse), porque o caput referiu-se também a outras hipóteses que não se aperfeiçoam por auto, podendo ser formalizada por termo nos autos (art. 685-C, § 2º).

A suspensividade por conta dos embargos de segunda fase não está prevista; ao contrário, o sistema sugere que os embargos não mais disporão desse efeito e, a corroborar, o art. 791, que trata explicitamente das causas de suspensão, não cuidou de fazer referência a esse episódio⁵¹³.

De todo modo, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, num juízo circunstancial, impedir ou não o levantamento do produto da expropriação, de modo a evitar a ocorrência de situações irreversíveis, quando diante de relevante fundamentação⁵¹⁴.

Pode ainda, como alerta Luiz Fux⁵¹⁵, ocorrer a interposição dos embargos de terceiro, nos termos do art. 1.046. Trata-se de ação incidental, que tem efeito suspensivo por força de lei – o art. 1.052 mantém vigência –, de modo que, desde que versando sobre a totalidade⁵¹⁶ dos bens constritos na execução, obstará o prosseguimento da execução em sua totalidade, ou, se parcial, apenas quanto aos bens objeto da demanda.

A novidade fica por conta da possibilidade de desistência da aquisição, pelo arrematante, a seu juízo, diante do conteúdo dos embargos⁵¹⁷.

Entretanto, o art. 694, § 2º, apenas exime o arrematante de responsabilidade se atuante de boa-fé. Do contrário, não poderá beneficiar-se de sua própria torpeza, como se a anulação se desse por reconhecimento de preço vil ou por impedimento do licitante, entre outras hipóteses e, nesse caso, ou no caso de não oferecer a desistência, sujeitar-se-á ao resultado dos embargos⁵¹⁸.

Finalmente, tal qual os embargos do devedor, a oposição de embargos manifestamente protelatórios renderá ensejo à multa de 20% (vinte por cento) do valor da execução, que aqui também impede a sanção específica do art. 18, porque da mesma natureza, sem todavia impedir a integral reparação, a título de perdas e danos.

Ainda da mesma forma, há que ser evidenciado o dolo do embargante, o que se coaduna com o intento protelatório expressamente exigido pelo dispositivo, como pressuposto à punição.

E, mais uma vez por influência do art. 739-B, será essa multa e respectiva indenização executada no mesmo processo, mediante execução ou compensação, conforme se tenha ou não por líquido o quantum debeatur.

Mirna Cianci

Texto atual: Art. 791. Suspende-se a execução:

I – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II – nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

Texto anterior: Art. 791. Suspende-se a execução:

I – no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor (art. 739, § 2º);

II – nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

No processo executivo alguns eventos “empecem o desenvolvimento e produzem alterações na ordem dos atos processuais”, como define Araken de Assis⁵¹⁹. A tais eventos, numa definição trazida por Carnelutti, tem sido dado o nome de “crises”, na medida em que, para o Mestre italiano, implicaria paralisação temporária ou definitiva do processo.

Essa denominação, conquanto exagerada em seu significado, acaba por modificar o curso do processo executivo, dando-lhe novos rumos ou, ainda que posteriormente mantido em sua originalidade, causa paralisação no curso da execução, impedindo seu desenvolvimento linear.

De fato, Calmon de Passos⁵²⁰ afirma a respeito que, “quando se fala em crise do processo de execução, o que avulta, certamente, é o problema da eficácia desse processo”.

Em um tempo em que a busca da efetividade na tutela jurisdicional tem sido arduamente perseguida, mercê de sucessivas reformas legais, o termo mostra-se adequado a demonstrar a frustração da finalidade precípua do processo executivo, de concretização do direito.

Calmon de Passos, na obra antes mencionada, indaga se tais crises avultam apenas na execução ou no processo como um todo. Na verdade, tais eventos não retratam apenas e tão somente as oportunidades de defesa capazes de gerar efeitos suspensivos, como de ordinário se verifica também no processo de conhecimento, mas também aqueles que revelam inócua, ao menos a seu tempo, a providência jurisdicional, como é o caso da ausência de bens penhoráveis.

Outro aspecto de relevo destaca Araken de Assis⁵²¹ ao abordar a suspensão dos meios executórios e do processo de execução, dando conta de que atingem indiferentemente um e outro as referidas causas, exemplificando que “a morte da parte ou o impedimento do advogado atingem, indiferentemente, a expropriação e o desapossamento”, de modo que essa crise da execução será aqui abordada indistintamente quanto ao processo de execução, como às ações executivas.

As causas de suspensão constituem matéria submissa ao princípio da reserva legal⁵²². Ocorre nos casos do art. 265 do CPC, por força da subsidiariedade, onde se verificam hipóteses decorrentes de imposição legal e outras que, conquanto convencionais, contam com autorização da lei, como é o caso do disposto no inciso II do referido dispositivo. Mais especificamente, em razão do disposto no art. 791 do mesmo Codex, aplicam-se à execução as disposições contidas nos incisos I a III do art. 265 do CPC, acrescido ainda do seguinte: recebimento no todo ou em parte dos embargos; ausência de bens penhoráveis.

Esse elenco não se revela numerus clausus⁵²³. Há ainda os embargos de terceiro; a não localização do executado; força maior. É possível ainda a concessão de tutela antecipada em ação rescisória, capaz de conferir suspensividade à execução e às defesas heterotópicas em alguns casos.

Convém analisar separadamente as hipóteses. Uma das principais causas de suspensão da execução é a interposição de embargos (CPC, art. 791, I), agora mitigada com a edição das Leis n. 11.232 e 11.282, mas ainda presente em nosso ordenamento, para as demais hipóteses não contempladas pela inovação e no caso de prévia segurança do juízo ou caução. Dá-se ope judicis agora essa suspensão, como na legislação italiana, onde a suspensão não é automática, dependendo de decisão judicial. Não é demais recordar que, de acordo com o art. 520, V, do CPC, o recurso interposto a propósito da sentença proferida em sede de embargos não terá efeito suspensivo.

Leonardo José Carneiro da Cunha⁵²⁴, em artigo escrito antes da edição da última reforma (Lei n. 11.232/2006), mas já prevendo a nova estrutura, em razão do trâmite do projeto de lei que lhe deu origem, já mencionara que “há uma tendência de o sistema brasileiro migrar do critério ope legis para o ope judicis, de modo que os embargos não tenham mais efeito suspensivo automático”.

Foi o que aconteceu, não só atinente ao processo de execução, como à fase de execução do cumprimento de sentença, sujeito a mera impugnação, sem efeito suspensivo (CPC, art. 475-M), como de resto se opera nas demais ações executivas onde sequer impugnação está prevista, conquanto seja possível à parte, nesses casos, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, obstar eventuais atos executivos que se demonstrem ilegais ou tenham sido, por exemplo, atingidos pela prescrição, no caso intercorrente, ou ainda ventilar matérias outras, de ordem pública, que podem ser suscitadas a qualquer tempo, sem forma especial.

Os embargos de segunda fase, assim denominados em razão de sua oposição já nas fases de arrematação ou adjudicação, dizem respeito a fatos ocorridos posteriormente à constrição, tais como nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição. Se ocorridos antes da penhora, são matéria de embargos de primeira fase. Com a nova sistemática, como aqui já abordado, não terão condão de efeito suspensivo, posto que ausente norma expressa; ao contrário, temos agora um sistema que afasta a suspensividade dos embargos como regra e inexiste norma expressa em contrário.

Assim, tais embargos dependerão de decisão judicial, conforme o caso, para terem a si conferida a suspensividade.

Os embargos de terceiro, com previsão no art. 1.052 do CPC, desde que tenham por objeto a totalidade dos bens, implicam a suspensão total da execução, ou parcial, na equivalência de seu objeto. Há certa controvérsia na doutrina, acerca da suspensibilidade automática dessa ação, sendo que alguns doutrinadores consideram que seria ope judicis o critério. É como preleciona Pontes de Miranda⁵²⁵ ao afirmar que o juiz deverá ter em conta a relevância dos embargos e a plausibilidade de seu conteúdo, para examinar o condão de suspensividade.

Araken de Assis⁵²⁶ considera que a interpretação conjugada dos arts. 1.051 e 1.052 do CPC resultam da suspensividade ope legis. Dinamarco⁵²⁷, aludindo ao disposto no art. 1.052, afirma que “essa eficácia não é porém automática, dependendo sempre da decisão que o juiz a respeito ditar, segundo as circunstâncias de cada caso”.

Na verdade, o art. 1.052 com clareza dispõe sobre a suspensividade dos embargos, de modo que o Código adotou o critério ope legis, não sendo facultado ao juiz, senão na medida da sua abrangência (totalidade ou não dos bens), dosar a suspensividade.

A morte ou perda da capacidade das partes ou do procurador implica a suspensão da execução e de prazos processuais. A eficácia da suspensão, nesses casos, é ex tunc, ou seja, ainda que reconhecida depois de sua ocorrência opera efeitos retroativos, em regra.

A respeito, oportuna a lição de Leonardo Greco⁵²⁸ ao afirmar que “pouco importa dizer que a eficácia da suspensão ocorre desde o momento do falecimento ou desde o momento de seu conhecimento pelo juiz. O que importa é verificar se, em virtude do falecimento, ou desde o momento do seu conhecimento pelo juiz, deixou a parte de exercer alguma prerrogativa inerente ao seu direito de defesa, ou deixou de ser praticado algum ato relevante, que poderia ter sido praticado, porque, sendo o processo uma relação jurídica em evolução, nem sempre por ocasião da morte o processo se encontrava em momento apto a que o falecido pudesse intervir ou praticar algum ato útil”.

Significa que a suspensão retroativa só se verifica se o ato que deixou de ser praticado estivesse sob a titularidade da parte, falecendo esta ou de seu advogado, falecendo este. Ou seja, não aproveita ao faltante o falecimento do outro.

O processo pode ser suspenso por convenção das partes, por prazo não superior a seis meses, findo o qual o juiz deverá determinar o prosseguimento (CPC, art. 265, § 3º c/c o art. 791, II). Agora também será suspenso em razão do deferimento do pedido de parcelamento (art. 745-A).

Há certo conflito entre o disposto no art. 791, II c/c o art. 265, § 3º, e o art. 792 do CPC, por conta da fixação do prazo de seis meses no primeiro caso e da ausência de limite expresso, no segundo.

Na doutrina, tem sido considerado que a segunda hipótese fica adstrita à primeira, de modo que o tempo concedido pelo credor ao devedor, para cumprimento voluntário da obrigação, estaria limitado ao prazo de seis meses⁵²⁹.

A melhor interpretação, todavia, é a que considera aplicável o art. 265 estritamente à hipótese de convenção das partes e, portanto, limitada pelo prazo legal. Em sendo o prazo decorrente de concessão do exequente, aplica-se o art. 792 e, por consequência, não haverá limitação de prazo, especialmente tendo em conta que a execução será processada no interesse do credor, e este deverá prevalecer também nesse caso.

A oposição das exceções (incompetência, suspeição e impedimento) já não podem dar origem à suspensão da execução, ao contrário do sistema anterior, porque agora, na execução, está consagrada a não suspensividade⁵³⁰.

A falta ou insuficiência de bens penhoráveis inviabiliza ao menos temporariamente o prosseguimento da execução e, sendo abrangente de bens atuais e futuros (CPC, art. 591), justifica-se o aguardo da eventual modificação de situação financeira do executado, capaz de dar satisfação ao crédito reclamado⁵³¹.

Dinamarco⁵³² qualifica essa paralisação de falsa suspensão porque não há proibição de atos do processo nem a sanção de nulidade de atos que forem praticados (...). Ao contrário, é do interesse do exequente a continuação na busca de bens a penhorar, podendo ser tomadas medidas nesse sentido (ofícios à Delegacia de Receita Federal etc.).

O Superior Tribunal de Justiça tem negado reconhecimento da prescrição intercorrente na pendência da localização de bens penhoráveis⁵³³. Dinamarco⁵³⁴ anota que, inobstante, decorrido um ano da paralisação e demonstrado que o exequente não diligenciou com o objetivo de localizar bens penhoráveis, deverá ter curso o lapso prescricional intercorrente.

A força maior, conquanto não contemplada pelo art. 791 do CPC, não há como deixar de ser aplicada como causa suspensiva, por se tratar de fato imprevisível e fora do alcance das partes.

O concurso de credores tem condão suspensivo durante o período necessário à instrução e decisão sobre a ordem de preferências. Dinamarco⁵³⁵ considera tratar-se de suspensão imprópria, assim considerada quando “o procedimento principal fica impedido de prosseguir em virtude de um mero incidente do processo, cujos atos fazem parte do processo cujo caminhar se paralisa – diferentemente do que se dá quando se instaura um processo incidente, como é o caso dos embargos à execução ou dos embargos de terceiro”.

A falência e a recuperação judicial previstas na Lei n. 11.101/2005 revelam-se como causas suspensivas das execuções individuais, nos termos expressos do art. 6º, sujeitando os credores à habilitação.

A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda, como dispõe o art. 489 do CPC. A recente reforma processual adotou a tendência jurisprudencial de admissão da tutela antecipada ou medida cautelar, na ação rescisória, se presentes os requisitos⁵³⁶.

Logo, diante dos requisitos legais, poderá ser liminarmente concedida a antecipação de tutela de que trata o art. 273 do CPC, de modo a propiciar a suspensão da execução. O Superior Tribunal de Justiça tem concedido medida liminar antecipatória em casos excepcionais, demonstrados os requisitos legais, como de resto já se verificava na jurisprudência⁵³⁷.

As exceções ou objeções de pré-executividade, embora ausente expressa previsão legal a respeito de seu procedimento, têm sido plenamente aceitas no curso da demanda executiva, a propósito de vícios formais da execução ou questões relevantes, de cuja alegação não seja necessária a dilação probatória.

Tendo em conta que a suspensão da execução obedece ao princípio da reserva legal, a falta de previsão no ordenamento processual, em regra, não sujeita a execução à suspensividade nesses casos.

A doutrina não tem entendimento uniforme a respeito. Dinamarco⁵³⁸ admite que, em casos verdadeiramente extraordinários, seja agregada eficácia suspensiva à objeção de pré-executividade ou às demandas autônomas. Afirma ele que “sendo notadamente forte a probabilidade de estarem veiculando defesas procedentes (mais que mero fumus boni iuris) e estando o executado exposto a perigos extraordinariamente graves, impostos pela execução, será legítimo valer-se o juiz do poder geral de antecipação de tutela, instituído pelo art. 273 do CPC, e, para evitar males assim macroscópicos e injustiças repugnantes mas prováveis...”.

O Superior Tribunal de Justiça, no sistema anterior, condicionou a suspensão, nesses casos, à prévia garantia do juízo⁵³⁹.

As ações autônomas – ou defesas heterotópicas – conexas por prejudicialidade não impedem o prosseguimento da execução e, ainda, a respeito há previsão expressa no CPC (art. 585, § 1º). A execução, nesses casos, somente será suspensa se houver a prévia segurança do juízo, inclusive porque, nesses casos, não necessariamente se estará diante de matéria cuja evidência a favor do demandante se esgota com as alegações e documentos trazidos com a inicial, a exemplo do que ocorre nas exceções e objeções⁵⁴⁰.

Finalmente, neste tópico, no prazo de suspensão do processo será determinada a realização de atos urgentes, tendentes a evitar a ocorrência de dano irreparável (CPC, art. 266), exceção feita, como antes demonstrado, à suspensão (ou falsa suspensão) por falta de bens penhoráveis.

Mirna Cianci

1 Cf. Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire, Rodrigo Mazzei. Segundo os Autores, “pela íntima ligação que há entre tutela executiva e os conceitos e contornos do direito obrigacional, deve o intérprete estar absolutamente atento à arquitetura legal que emana do nosso Código Civil (...)”. Destacam ainda que, “no atual estágio, não se permite mais pensar em codificações com completude, isto é, sem qualquer tipo de interação com outros diplomas normativos, com a (falsa) pretensão de ser o eixo único da regulação da matéria. Igualmente, parece falecer o discurso que cria uma divisão fechada, absolutamente estanque, entre direito material e processual. Daí porque deve ser trabalhada a concepção de códigos com função participativa e a interpenetração (e comunicação) de regras de direito processual com dispositivos de direito material, até porque a ciência processual – que se mira na efetividade – está intrinsecamente relacionada com uma das mais importantes diretrizes do direito material que é a operabilidade” (Reforma do CPC, v. 2, pp. 59-61).

2 Cf. Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 121.

3 Classificação das sentenças que dependem de execução, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, 2007.

4 Tais decisões evidenciam a quebra do princípio da tipicidade. José Miguel Garcia Medina lembra que o título não é requisito de toda forma de tutela jurisdicional executiva, porquanto o ordenamento compreende também execução sine titulo. Não admite ele, por inadequado, o abandono da taxatividade e da tipicidade, com o alargamento do conceito de título executivo, mas, sim, da criação de exceções ao princípio da nulla executio sine titulo, ensejadoras, como ensina, da criação de princípio oposto, da execução sem título permitida (Execução civil, p. 97).

5 Trata-se de eficácia executiva contida, ou condicionada, a que se refere Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, pois “depende da iniciativa do credor para a sua atuação, e esta fica latente, aguardando o impulso da parte” (A nova execução, p. 112).

6 Ainda não há execução no enleio entre o trânsito em julgado e o transcurso do prazo quinzenal para o cumprimento voluntário obrigação; aquela atividade só será deflagrada se houver requerimento do credor, após este lapso (CPC, art. 475-J, §§ 3º e 4º).

7 Comentários ao Código de Processo Civil, t. IX, p. 185.

8 Registra o Autor que o processo obrigacional supõe duas fases: a fase do nascimento e desenvolvimento dos deveres e a fase de inadimplemento (A obrigação como processo, p. 43).

9 Araken de Assis bem enfoca o tema, afirmando que se debitada a causa do inadimplemento ao fortuito, resolve-se a obrigação de entrega de coisa certa se a coisa se perdeu sem culpa do devedor antes da tradição ou pendente condição suspensiva (art. 234, CC). Em caso de deterioração, se dissolve o vínculo ou o credor aceita a coisa e abate o valor do preço (art. 235, CC). Se houver culpa do devedor (art. 236), ou a impossibilidade da prestação ocorreu quando já houver demora, responderá pelo equivalente em perdas e danos, ainda que a impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, salvo provando isenção de culpa e a inevitabilidade do dano, ainda que cumprida a obrigação em tempo próprio (art. 399, CC) (Manual, p. 181).

10 Cf. Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 15.

11 Cândido Dinamarco criticava a imprecisão do termo, ao mencionar que “o Código de Processo Civil seguiu o exemplo de imprecisão do Código Civil, o qual emprega o vocábulo inadimplemento para indicar o não adimplemento, em geral, sem se preocupar com a distinção entre casos em que a prestação se torna impossível ou inútil e casos em que isso não acontece. A constituição em mora pelo inadimplemento, regida no art. 397 do Código Civil, bem reflete essa imprecisão e põe o vocábulo mora como consequência jurídica do não adimplemento, o qual ali vem designado como inadimplemento. É da doutrina a distinção entre simples mora e inadimplemento absoluto (...). Diante dessas imprecisões, onde o Código de Processo Civil fala em inadimplemento é melhor ler insatisfação − não necessariamente insatisfação de um direito realmente existente, mas insatisfação da pretensão do exequente. Basta haver a aparência de um direito, expressa em um título executivo, estando o possível credor a exigir o cumprimento e não havendo o provável devedor adimplido. Não obstante todas essas ressalvas, não é porém o caso de afastar o uso do vocábulo inadimplemento, que está na lei e não pode ser desconsiderado − bastando, para evitar desvios concei-tuais, metodológicos e mesmo práticos, que se tenha plena consciência de seu real significado no contexto do direito executório” (Instituições, v. IV, p. 170).

12 José Miguel Garcia Medina salienta ser inerente ao título a sua função de permitir ação de execução. A exigência de título prescreve certa dose de segurança jurídica, na medida em que seja possível saber: a) quais fatos, dentre os diversos fatos jurídicos, foram selecionados pela norma jurídica como título executivo; b) que só terá acesso ao processo de execução quem tiver título executivo, o que importa numa espécie de controle, pelo órgão jurisdicional, da legitimidade da pretensão executiva deduzida pelo demandante, mas também; c) que alguém somente poderá sofrer, sobre sua pessoa ou seus bens, atos executivos, se tais atos estiverem legitimados pela existência de um título executivo que seja sua causa – somente “por causa” do título executivo aleguem deverá se sujeitar à execução; d) ainda, considerando sua função típica, o título executivo habilita o exequente a ajuizar a ação de execução, o que importa indiscutível situação de vantagem em relação ao credor destituído de título executivo (Execução civil, p. 265).

13 Cf. Mauricio Giannico, Breves comentários sobre a lei 11.382/06. Processo de execução de título extrajudicial, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Prof. Donaldo Armelin.

14 Segundo Medina, a redação anterior da lei contrariava o caráter de abstração do título. Para o Autor, falar em certeza, mesmo que “relativa ou aparente”, significa entender que o juiz deve realizar alguma cognição acerca da existência do direito, concluindo que “a concepção de certeza que inspirou o legislador decorre da orientação doutrinária então prevalecente, inspirada até mesmo no direito material, e que hoje se pode dizer inadequada ante a concepção mais moderna de título executivo. Não por acaso Elio Fazzalari reprovou a fórmula ‘líquido, certo e exigível’, tendo-a por imprópria ou incompleta” (Execução civil, p. 319).

15 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, p. 461.

16 Melhor do que simplesmente intimar o terceiro (art. 655, § 1º, in fine, do CPC), é permitir que ele participe do processo de execução. Nesse sentido, v. Carlos Alberto Carmona, in Código de Processo Civil interpretado, 3. ed., coord. de Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2008, p. 1928.

17 Sérgio Shimura, Título executivo, 2 ed., São Paulo, Método, 2005, pp. 487-488. O terceiro não pode ser considerado depositário infiel, se a tradição foi meramente simbólica (STJ-4ª T., REsp 11.507-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU 22-6-92).

18 Carlos Alberto Carmona, Código de Processo Civil interpretado, 3 ed., coord. de Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2008, p. 1930.

19 Mesmo que o credor não possua título executivo contra o devedor principal, poderá, nos termos da regra mencionada, executar o fiador, porque a nova regra expressa, claramente, que o “contrato garantido por caução” é título executivo extrajudicial. A regra anterior tratava apenas do “contrato de caução”, o que gerou dúvidas na doutrina a respeito da possibilidade de o credor, que não possuía título executivo contra o devedor, poder executar o fiador. Nesse sentido, v. Carlos Alberto Carmona. Código de Processo Civil interpretado, 3. ed., coord. de Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2008, p. 1932.

20 Cf. Maurício Giannico, Breves comentários sobre a lei 11.382/06, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin.

21 Instituições, p. 208.

22 Cf. José Miguel Garcia Medina, Execução civil, p. 349.

23 Ressalva feita às hipóteses de flexibilização da coisa julgada, cf. Marcelo José Magalhães Bonicio, Proporcionalidade e processo, p. 201.

24 Súmula 317 do STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”. Na doutrina, em sentido contrário, v. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 308.

25 Decidiu o TJSP: “Embargos à execução julgados improcedentes. Apelação recebida no duplo efeito. Indeferimento de execução provisória, com extração de carta de sentença. Interpretação do art. 587 do CPC à luz das modificações trazidas pela Lei 11.382/2006. Incidência do disposto nos artigos 475-M, parágrafo 1º, e 475-O, III, do CPC” (AI 1184781-0/0, de 17-9-2008, rel. Luiz Felipe Nogueira). No mesmo sentido: AI 7219399-2, de 20-5-2008, rel. Rubens Cury.

26 Humberto Theodoro Júnior menciona que “se os embargos se processaram sem suspender a execução do título extrajudicial, a interposição de apelação, também sem efeito suspensivo, nenhuma interferência terá sobre o andamento da execução, que continuará comandada pelo caráter da definitividade. Se, todavia, aos embargos atribuiu-se força suspensiva, a eventual apelação contra a sentença que lhes decretou a improcedência fará com que, na pendência do recurso, o andamento da execução seja possível, mas em caráter de execução provisória. Isto quer dizer que, sendo definitiva a execução, todos os atos executivos serão praticáveis, inclusive a alienação dos bens penhorados e o pagamento ao credor, sem necessidade de caução. Quando for provisória, observar-se-ão os ditames do artigo 475-O: praticar-se--ão os atos previstos para a execução definitiva, com a ressalva, porém, de que o levantamento de depósito em dinheiro e os atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependerão de ‘caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos’ (artigo 475-0, inciso III)” A reforma., p. 26).

27 Manual, p. 1146.

28 Breves comentários sobre o Projeto de Lei 4.497/2004. Processo de execução de título extrajudicial, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin.

29 Giuseppe Tarzia faz um estudo comparativo entre os sistemas brasileiro e italiano, sugerindo que a regra do § 2º do art. 588 deveria ser invertida, “no sentido de a prestação de caução ficar inteiramente sujeita ao poder discricionário do juiz”. Em seguida, anota que no direito italiano “o juiz da apelação pode suspender total ou parcialmente a eficácia executiva ou a execução da sentença recorrida ‘por graves motivos’ (art. 283, CPC). Não se fala em caução”. Considera ele que “a aproximação dos nossos direitos, nessa matéria, será realizada se convertida em lei a proposta do anteprojeto visando à supressão do efeito suspensivo da apelação (art. 520), com o temperamento (art. 520, par. único) de que, ‘havendo perigo de lesão grave e de difícil reparação e sendo relevante a fundamentação, poderá o juiz, a requerimento do apelante, atribuir à apelação, total ou parcialmente, também o efeito suspensivo, em decisão irrecorrível” (...), sem olvidar a diversidade entre a exequibilidade provisória da sentença de primeiro grau na Itália – em todo equivalente, a respeito do alcance, à exequibilidade definitiva – e a execução provisória no Brasil, ainda que reformada (Problemas atuais da execução forçada, RePro, v. 90).

30 Os conceitos de ação real e obrigação reipersecutória pertencem ao domínio do direito material. A primeira decorre de lesão fundada em algum direito real, ao passo que reipersecutória é a obrigação em que o “autor demanda coisa que lhe pertence ou lhe é devida e não se encontra em seu patrimônio ou está em poder de terceiro” (cf. Maria Helena Diniz, Dicionário jurídico, p. 73).

31 Para o autor “as ações em respeito ao fim com que se intentam, dividem-se em reipersecutórias, penais e mistas. As reipersecutórias são todas as em que se pede coisa que faz parte do nosso patrimônio. Penais, as em que é pedida uma pena, a que o réu está sujeito, ou por disposição da Lei, ou por pacto. Mistas, as em que se demanda juntamente uma e outra coisa. As reipersecutórias podem ser intentadas, ainda pelos herdeiros do autor, contra os herdeiros do réu. As penais podem ser intentadas pelo autor ou seus herdeiros, contra o réu, mas não contra os herdeiros deste, exceto se houver falecido depois da lide contestada. As mistas seguem a regra das persecutórias, na parte em que se pede o que pertence ao nosso patrimônio; a parte penal, porém, não pode ser demandada aos herdeiros do réu”. E conclui: “Ação reipersecutória é a que tem por fim a entrega ou a restituição de coisa certa, com fundamento outro que não seja direito real” (Coisa litigiosa, tese de livre-docência).

32 Coisa litigiosa, tese de livre-docência.

33 Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam a respeito do tema: “Os direitos reais e as obrigações reipersecutórias caracterizam-se pelo direito de sequela – o sujeito ativo do direito real ou de uma obrigação reipersecutória tem o direito de perseguir o bem onde quer que se encontre e vê-lo integrado faticamente em seu patrimônio. Onde quer que se encontre o bem, não escapa à execução. A tutela jurisdicional alcança aquele que está na posse do bem perseguido em juízo por força de direito real ou de obrigação reipersecutória (art. 42, § 3º, CPC), decorrendo dessa contingência a sujeição do bem à execução” (Código de Processo Civil. Comentado artigo por artigo, São Paulo, 2008, nota 2, p. 607).

34 Ato atentatório à dignidade da justiça, Processo de execução e assuntos afins, v. 2, obra coletiva, coord. de Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 14.

35 Cândido Dinamarco afirma que “não atenta contra a dignidade da Justiça o executado que somente deixa de indicar bens penhoráveis, ou sua localização. Malicioso é aquele que dissimula e mente, desorientando o oficial de justiça na busca que faz. Aquele que só se omite é como o réu em processo de conhecimento que deixa de responder à demanda: é revel, mas no direito contemporâneo a revelia não constitui rebeldia, como em tempos idos” (Execução civil, p. 176).

36 Comentários, p. 297.

37 Cf. Sidney Amendoeira Jr., Poderes do juiz e tutela jurisdicional, p. 199.

38 Fábio Milman entende que a não localização dos bens sujeitos à execução compreende sua eventual causa, qual seja, a omissão deliberada do executado que tem patrimônio apto à segurança do juízo, então quedando-se inerte e com isso, sem dúvida, dificultando o agir estatal na busca do cumprimento do direito titulado (Improbidade processual, p. 198).

39 Cf. Alberto Carmiña Moreira, Ato atentatório à dignidade da justiça, Processo de execução e assuntos afins, v. 2, p. 14.

40 E a intimação, de modo simplificado, pode ser feita na pessoa do advogado constituído nos autos (CPC, art. 652, § 4º).

41 Código de Processo Civil comentado e interpretado, São Paulo, Atlas, 2008, p. 662.

42 Atos atentatórios à dignidade da justiça. In: GIANNICO, Maurício; MONTEIRO, Vitor José de Mello (coord.). As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 52.

43 TJSP, AI 571.713-4/9-00, Rel. Des. ELLIOT AKEL, v.u., j. 14-10-2008.

44 TJSP, AGRV N. 7.281.677-0, REL. DES. ROBERTO BEDAQUE, j. 14-10-2008. “EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Duplicata. Execução por quantia certa contra devedor solvente. Intimação do executado para apresentar bens penhoráveis, sob pena de atentado. Cabimento. Inteligência dos arts. 652, § 3º e 600, IV, do CPC. Não há presunção de má-fe do executado na imposição de pena em caso de descumprimento. Meio de coagir a parte a cumprir determinação judicial. Recurso não provido” (TJSP, AI n. 7.293.003-1, Rel. Des. MELO COLOMBI, v.u., j. 19-11-2008). Confira-se ainda:

“Processual civil. Cumprimento de sentença. Alegação do executado de ofensa aos arts. 683-III e 620 do CPC, bem como de excesso de execução. Assertivas que já foram afastadas nos autos anteriormente, inclusive em grau recursal, restando, assim, preclusas. Aplicação de multa, nos termos dos arts. 600-IV e 601 do CPC. Admissibilidade, por não ter o executado atendido a intimação que lhe foi feita para indicar bens à penhora, tendo sido apurado nos autos, posteriormente, que é proprietário de vários imóveis. Recurso improvido” (TJSP, AI n. 7.284.981-1, Rel. Des. THIAGO DE SIQUEIRA, j. 22-10-2008).

45 TJSP, AI n. 7.264.962-0, Rel. Des. ROBERTO BEDAQUE, v.u., j. 19-8-2008.

46 RT, 592/118.

47 Ato atentatório à dignidade da jurisdição. In: GIANNICO, Mauricio. MONTEIRO, Vitor José de Mello (coord). As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, ob. cit., p. 59.

48 (...) “todos e quais bens ou direitos que espelhem algum conteúdo econômico deverão, pois, constar da declaração a ser entregue em juízo: bens imóveis, automóveis, contas-correntes, poupanças, aplicações financeiras, moedas estrangeiras, ouro, joias, títulos da dívida pública, participações em sociedades (quotas ou ações), bens semoventes, créditos futuros, direitos em geral (v.g., creditícios, compromissos de compra e venda) etc. (idem).” A descrição dos bens deverá ser completa e pormenorizada; a omissão quanto a conteúdos considerados essenciais “... também dará ensejo à aplicação da multa do art. 601, caput, do Código de Processo Civil, sem prejuízo de eventual determinação dos dados faltantes” afirma Maurício Giannico (ibidem, p. 60).

49 TJPR, AI n. 0526594-7, Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo, v.u., j. 12-11-2008.

50 Execução, p. 420.

51 Execução de sentenças penal, arbitral e estrangeira, Aspectos polêmicos da nova execução, v. 3, p. 337.

52 Reforma do CPC, p. 261.

53 Rodrigo Strobel Pinto e Marcelo Muller Teive, Averbação acional e constrição preliminar – críticas e sugestões ao pretenso art. 615-A do CPC, constante do Projeto de Lei n. 4.497/2004. Revista de Processo, São Paulo, v. 138, ago. 2006, p. 139.

54 É por isso que o artigo 334, IV, diz que os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade não dependem de prova. O que significa, segundo os autores, “que, na realidade, a avaliação fática, nesse caso, não importa para o juiz, pois as conclusões hipotéticas lançadas na lei o vinculam. Com efeito, a prova é inútil diante da presunção absoluta, não importa se destinada a reforçar a conclusão ou a tentar demonstrar que a presunção parte de um silogismo falso” (cf. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 285).

55 Sérgio Shimura afirma que “a distinção entre dívida e responsabilidade dá a exata dimensão à responsabilidade patrimonial, fazendo notar que no âmbito do direito material dada relação obrigacional tem por conteúdo um direito a uma prestação, de que resulta um crédito e na contraface um débito. Desse dever de direito material decorre uma situação de sujeição do patrimônio do devedor para assegurar a satisfação do direito do credor (responsabilidade). Acontece que nem sempre dívida e responsabilidade se encontram presentes contemporaneamente, vez que pode haver responsabilidade sem dívida, casos em que por desejo do legislador, pessoas que não figuram na relação jurídica obrigacional, e portanto não contraíram a dívida, podem ser atingidas pela atividade executiva, sujeitando o seu patrimônio a ela, já que responsáveis”. Segundo o autor, “como o devedor não pode ser física e corporalmente coagido a cumprir a obrigação, é o seu patrimônio que responde, em última análise, pela satisfação do débito. Nota-se então, um desdobramento da obrigação em dois elementos distintos: a) um de caráter pessoal, que é a dívida (Shuld); b) outro de caráter patrimonial, que é a responsabilidade (Haftung) e que se traduz na sujeição do patrimônio a sofrer sanção civil. Normalmente, esses dois elementos reúnem-se em uma só pessoa, o devedor, sendo certo que não pode existir dívida sem responsabilidade. Mas o reverso é possível, ou seja, o patrimônio de uma pessoa pode responder pela obrigação sem ser o devedor; nesse particular, o que há é sujeição e não propriamente obrigação” (Título executivo, op. cit., p. 78).

56 Cf. Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. II, op. cit., p. 221.

57 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 323.

58 Processo de execução, op. cit., p. 129.

59 Marcelo Abelha Rodrigues traz interessante abrangência ao demonstrar que a distinção entre os institutos não é ontológica, mas na escalada da individualização dos bens, e a diferença de remédios judiciais (meios de repressão) é muito mais uma questão de técnica processual, do que de direito material. Assim tendo em conta o grau de individualização dos bens, o autor diferencia: se a lesão ao patrimônio do responsável aconteceu entre o nascimento da dívida e a instauração do processo que vise a assegurar o adimplemento, o grau de individualização (montante) dos bens que se sujeitariam à responsabilidade patrimonial ainda se encontra bastante embaraçado, de modo que a lesão diz respeito ao titular do direito inadimplido, e para essas situações o legislador indicou como remédio jurídico ação pauliana ou revocatória. Se a fraude aconteceu após a instauração de processo, no curso de uma relação processual, então se terá uma situação de maior individualização do débito, e, por conseguinte, na definição da responsabilidade patrimonial, motivo pela qual a fraude estará in re ipsa, e, considerado o caráter público do processo e o respeito à atividade jurisdicional, a medida apta a reprimir o ato será uma simples petição requerendo a declaração de ineficácia do ato. Por fim, se a alienação foi do bem penhorado, certamente a individualização já era completa, e, portanto, induvidosa a tentativa de furtar-se à responsabilidade patrimonial, mantendo-se a constrição exercida sobre o bem, como se nada tivesse acontecido (Manual de execução civil, op. cit., p. 80-85).

60 A fraude contra credores, disciplinada nos arts. 106 a 113 do Código Civil, é coibida mediante ação autônoma, desde que interessa apenas ao credor lesado. Tem como pressupostos o eventus damini e o consilium fraudis, este último de conotação subjetiva, tocante à intenção fraudulenta de lesar credores.

61 Cf. José Eli Salamacha, Fraude à execução. Direitos do credor e do adquirente de boa-fé, São Paulo, RT, 2005, p. 188.

62 Cf. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 1974, v. VIII, p. 85.

63 “Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III – nos demais casos expressos em lei.”

64 Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a regra confirma a autonomia do direito processual relativamente ao direito material. As alterações neste ocorridas não interferem no teor da relação jurídica processual, que permanecerá inalterada”. E mais adiante afirmam: “Isto significa que o alienante, que era parte no processo, nele continuará ostentando essa qualidade e suportará os efeitos da sentença; o adquirente de coisa ou direito litigioso também será atingido pelos efeitos decorrentes da sentença. A alienação da coisa ou do direito litigioso pode configurar hipótese de fraude de execução” (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, op. cit., p. 217).

65 Teori Albino Zavascki afirma que “a alienação que pode dar ensejo à fraude é qualquer ato entre vivos, com a participação voluntária do devedor, de que resulte a transferência da propriedade a terceiro, seja a título oneroso, seja a título gratuito [...]”. Já a “oneração é qualquer ato que, sem importar a transmissão da propriedade do bem, limita as faculdades do domínio, mediante criação, em favor de terceiro, do direito real” (Processo de execução, op. cit., p. 219). A hipótese contempla a pendência de qualquer ação que culmine com sentença que depende de execução bem como a execução autônoma, técnica adequada à execução de títulos extrajudiciais. Segundo Dinamarco, “o inciso II do art. 593 define as fraudes que se praticam em detrimento de direitos de crédito em dinheiro, que são suscetíveis de execução por quantia certa (arts. 646 ss.); em termos práticos, essas fraudes visam a evitar a penhora do bem ou sua alienação em hasta pública, que são atos inerentes a essa modalidade executiva. Consistem, portanto, na prática de atos potencialmente capazes de reduzir o acervo de bens economicamente apreciáveis, que constitui o patrimônio responsável do devedor (penhorável), gerando ou agravando sua insolvência” (Instituições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 397).

66 Os pressupostos dessa fraude são a oportunidade da alienação, que diz respeito à existência de uma demanda contra o devedor, seja de qual natureza for, e a situação financeira do devedor à época, tocante à possibilidade de se tornar insolvente (cf. Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 1974, v. 8, p. 87).

67 Importante destacar que, na pendência de ação, todos os bens do devedor presentes e futuros ficam vinculados à execução, e sujeitos a futura constrição patrimonial para que a tutela jurisdicional seja efetivamente prestada, mediante a satisfação. A insolvência é matéria de prova, embora bastante complexa, já que dificilmente o credor terá meios para conhecer a situação patrimonial do devedor.

68 Alexandre Freitas Câmara bem exemplifica: “a insolvência deve ser resultado do ato de alienação ou oneração realizado no curso do processo para que seja considerada em fraude de execução. Assim, por exemplo, se a demanda pede a condenação do demandado a pagar 100, e este tem um patrimônio de 300, a literalidade da lei levaria a concluir que o devedor poderia, livremente, alienar ou onerar seus bens no curso do processo, sem que se configurasse a fraude de execução (sendo, pois, necessário verificar a presença dos requisitos da fraude pauliana). Não é assim, porém. Pendente o processo iniciado pela demanda figurada no exemplo, e alienando o demandado um bem de seu patrimônio no valor de 220, terá se tornado insolvente, e o devedor será considerado em fraude de execução” (Lições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 231).

69 Dinamarco distingue validade ou invalidade (nulidade) de eficácia ou ineficácia. A questão da validade diz respeito aos participantes e aos efeitos programados por eles. Mas o negócio jurídico, diz o autor, “pode ser válido e portanto produzir entre as partes contratantes os efeitos programados por eles, e apesar disso não ser capaz de atingir a esfera jurídica de terceiros; ou seja, certos atos são válidos e portanto não nulos, mas outras pessoas não poderão ser atingidas por seus efeitos”. No campo da responsabilidade patrimonial, prossegue, “a teoria da ineficácia conduz a reconhecer que o negócio fraudulento, mas sem efeitos internos (vícios de vontade, incapacidade do agente, etc.), produz seus efeitos em relação ao devedor-alienante e ao terceiro-adquirente do bem, sem produzir contudo o efeito de subtrair o bem à responsabilidade patrimonial pelas obrigações daquele” (Instituições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 375-376).

70 Teori Albino Zavascki traz interessante enfoque ao mencionar que na fraude à execução ocorre a ineficácia primária, cujo resultado imediato é a sujeição do bem aos atos de execução, como se não tivesse existido qualquer ato de disposição ou gravame, cabendo ao terceiro adquirente ou beneficiado com o ato fraudulento defender seus interesses através de ação autônoma contra o devedor alienante. Já na fraude contra credores, a ineficácia é sucessiva, ou seja, o negócio jurídico fraudulento é eficaz e assim permanece até que o ato seja desconsiderado na sentença na ação pauliana, que deverá ser proposta pelo credor prejudicado (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 2000, v. 8, p. 27).

71 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Classificação das sentenças que dependem de execução. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (Coords.). Temas atuais da execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 383-417. O autor distingue as sentenças que dependem de execução de acordo com o tipo de atividade ulterior necessária para prestar tutela do direito. Entende que a sentença, nesse caso, “não pode ter a sua natureza definida à distância do sistema executivo ao qual é ligada. A sentença, ao se correlacionar com formas de execução, reflete o modo técnico-processual escolhido pelo legislador para dar tutela ao direito material, opção esta que traz em si a forma como o poder jurisdicional deve se manifestar para garantir o direito fundamental de ação”. Prossegue afirmando que “[...] a sentença que, reconhecendo obrigação de pagar quantia, deve ser executada com base no art. 475-J, conservou natureza condenatória, tendo todas as principais características presentes no velho conceito de condenação. É preciso perceber que a sentença que reconhece obrigação de pagar ainda apenas condena, ou melhor, impõe a sanção executiva, abrindo oportunidade para o requerimento de execução ou de penhora de bens do devedor. Ao contrário, as sentenças que reconhecem as obrigações de não fazer, fazer ou de entregar coisa contêm as modalidades executivas idôneas à tutela do direito material. A sentença que reconhece obrigação de pagar quantia apenas autoriza o requerimento dos meios de execução, enquanto as sentenças que reconhecem as obrigações de não fazer, fazer ou de entregar coisa têm executividade intrínseca” (idem).

72 Trata-se de eficácia executiva contida, ou condicionada, a que se refere Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, pois depende da iniciativa do credor para a sua atuação, e esta fica latente, aguardando o impulso da parte. A nova execução, São Paulo, Forense, 2006, p. 50).

73 Como observa Dinamarco, processo pendente é o que já se iniciou e ainda não se extinguiu. Contudo, diz o autor, embora esse o conceito elementar de litispendência, se aplica apenas em parte à disciplina da fraude, “porque os limites temporais para a configurabilidade desta associam-se à litispendência mas nem sempre coincidem com o tempo de duração desta”. Explica adiante que um ato de disposição ou oneração de bens poderá ter essa qualificação quando realizado não só durante o processo de conhecimento ou de execução, como também depois que o primeiro estiver extinto e enquanto o segundo não houver ainda começado” (Instituições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 394).

74 O STJ tem se posicionado neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE. VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CITAÇÃO POSTERIOR À VENDA DO BEM. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.

I. Consoante entendimento das duas Turmas que compõem a 2ª Seção, não se configura fraude à execução se a venda do veículo pertencente à executada ocorreu antes da citação da devedora e da penhora do bem.

II. Recurso especial conhecido e provido, para julgar procedentes os Embargos de Terceiro” (REsp 694.728/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 7-11-2006, DJ 11-12-2006, p. 364).

75 José Eli Salamacha a respeito esclarece que “consoante dispõem os artigos 219 e 263, parte final, do CPC, com a citação válida ocorre a litispendência. Esse fundamento resulta no entendimento de que, para que ocorra fraude à execução, além do ajuizamento da ação, deverá ter sido realizada a citação válida do devedor” (Fraude à execução, São Paulo, RT, 2005, p. 145).

76 Fraude à execução, op. cit., p. 38. Alexandre Freitas Câmara afirma que “poderá o credor demonstrar que, embora não tivesse sido ainda citado, o devedor já tinha, ao tempo da alienação ou oneração do bem, conhecimento da existência do processo. Feita essa demonstração, não se pode deixar de considerar que o ato foi praticado em fraude de execução, e não em fraude pauliana” (Lições de direito processual civil, v. II, op. cit., p. 230).

77 Instituições de direito processual civil, v. IV, op. cit., p. 372.

78 A Lei n. 11.382/2006 trouxe nova alteração ao dispositivo para fazer constar que “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial” (CPC, art. 659, § 4º).

79 Breves comentários à nova sistemática processual civil 3, op. cit., p. 384.

80 Segundo Leonardo Greco, a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) não autoriza que o adquirente venha a sofrer a expropriação judicial de bem do seu patrimônio, sem que se tenha lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa. Para o autor não é aceitável, do ponto de vista humanitário, que o adquirente, que muitas vezes não sabia da existência de ação contra o devedor, venha a ser privado dos seus bens antes que tenha tido a ampla possibilidade de demonstrar a inexistência de fraude e a eficácia da alienação ou oneração.

E conclui que “o devido processo legal constitucionalmente assegurado há de ser prévio. Por isso, não o resguarda de modo satisfatório a possibilidade que a lei oferece ao adquirente de alegar e provar o seu direito através dos subsequentes embargos de terceiro” (O processo de execução, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, v. II, p. 42).

81 Donaldo Armelin afirma que “entre sacrificar o credor e, inexoravelmente, a atividade jurisdicional desenvolvida em favor da atuação do direito e o terceiro adquirente, melhor será optar pelo prejuízo deste, a quem incumbirá postular a sua reparação em juízo, se e quando isso demonstrar-se factível”. Conclui que “se assim não o for, a fraude de execução prevista no inciso II do art. 593 do CPC terá dúplice configuração. Exigir-se-á ausência de boa-fé do terceiro adquirente para a sua configuração, quando a ciência da demanda corrente puder ser-lhe dada por meio de registro público possível. Não, quando inexistir possibilidade de registro. Portanto, a menos que se pretenda equiparar, nesta última hipótese, fraude à execução à fraude contra credores, a disciplina desse tipo de fraude de execução restaria bifurcada, se e quando exigido o registro da ação da penhora para a sua configuração” (Registro da penhora e fraude de execução, Revista do Advogado, São Paulo, n. 40, jul. 1993, p. 70).

82 Luiz Guilherme Marinoni entende que “de acordo com o artigo 333 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo e ao réu em relação à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Essa regra, ao distribuir o ônus da prova, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito que afirma, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção. Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito deva ser obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento”. Mais adiante escreve: “Afirma-se que a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram. Nesse sentido, a regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, definir o mérito. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: <www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 22 mar. 2008.). Sobre o tema, José Eli Salamacha afirma que “essa solução, se não é a melhor, parece-nos ser a mais razoável do que não exigir do adquirente nenhuma cautela no negócio jurídico, como, por exemplo, obtenção de certidões nos cartórios distribuidores do local do imóvel e domicílio do alienante, e simplesmente penalizar o credor pela negligência daquele” (Fraude à execução, op. cit., p. 165). Ronaldo Brêtas Dias também considera que o art. 593, II, do CPC estabelece presunção relativa da fraude em benefício do credor, e, como se trata de presunção, cabe ao adquirente o ônus de provar que não estão presentes os pressupostos da fraude à execução, o que deve ser feito via embargos de terceiro (Fraude à execução pela insolvência do devedor, Revista de Processo, São Paulo, v. 94, abr.-jun. 1999, p. 69).

83 Humberto Theodoro Júnior afirma que duas são as situações a considerar: “a. se a citação estiver inscrita no Registro Imobiliário”, a fraude independe de prova, porque se presume do fato do registro, pelo qual se tem o fato registrado, como do conhecimento de todos, e portanto do adquirente; b. não havendo inscrição, incumbirá ao credor o ônus de provar as condições legais da fraude à execução, isto é, deverá demonstrar que o terceiro adquirente conhecia a existência da ação pendente contra o alienante” (Processo de execução, op. cit., p. 18).

84 O artigo 615-A do CPC dispõe que “o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação junto ao registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto”. A medida contempla também o registro de outros bens sujeitos à apreensão judicial. O rol é apenas exemplificativo.

85 Breves comentários à nova sistemática processual civil 3, op. cit., p. 156.

86 Genesis – Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 15/635, jul.-set. 2000, p. 40. A proposta tem a seguinte redação: “Art. 617-A. O exequente poderá, no ato, obter do distribuidor certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação junto ao registro de imóveis, registro de veículos e de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

§ 1º Formalizada penhora sobre bens suficientes, será determinado o cancelamento das demais averbações.

§ 2º Feita a averbação, os terceiros que venham a adquirir o bem presumem-se cientes da propositura da demanda.

§ 3º O exequente que, de má-fé, promover a averbação em bens de valor manifestamente superior ao da dívida e encargos, indenizará a parte contrária, nos termos do art. 18, § 2º.”

87 O Projeto de Lei n. 4.497/2004 foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP e apresentado à Câmara dos Deputados pelo Ministério da Justiça. Posteriormente remetido ao Senado e ali numerado como PL n. 51/06. Tal Projeto veio a ser aprovado e sancionado pela Presidência da República, dando azo à Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006.

88 Segundo J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral, o objetivo dessa averbação é similar ao § 4º do art. 659, tornando o ato da distribuição da ação de conhecimento de terceiros, para que este não alegue boa-fé na aquisição de bens quando corria contra o devedor (alienante) demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (Nova execução de título extrajudicial, Curitiba, Juruá, 2007, p. 41).

89 REsp 31.475/RN, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 29-6-1993, DJ 30-8-1993, p. 17.290.

90 Certidão de ajuizamento da execução: o novo art. 615-A do CPC. In: BRUSCH, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sergio (Coord.). Execução civil e cumprimento de sentença, p. 254.

91 Cf. Cândido Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. II, op. cit., p. 210.

92 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 3, op. cit., p. 49.

93 Manual da execução, op. cit., p. 441.

94 Comunicação ao juízo e cancelamento das averbações. In: GIANNICO, Mauricio; MONTEIRO, Vítor José de Mello (coord). As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 84.

95 Técnica processual e tutela dos direitos, São Paulo, RT, 2008, p. 212.

96 Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo, op. cit., p. 307.

97 A reforma do processo civil, Rio de Janeiro, Impetus, 2006, p. 242.

98 A reforma da execução do título extrajudicial, op. cit., p. 35.

99 O autor afirma que “com essa simples e reduzida espera, o risco de se averbar a distribuição de uma execução descabida restaria sensivelmente diminuído, frente à chancela judicial – ainda que sabidamente perfunctória e provisória – quanto à legitimidade da execução e da probabilidade de realmente ter o exequente um direito de crédito em face do executado, com a inerente presunção trazida por um título executivo formalmente válido”. E conclui: “Aguardando-se o ‘cite-se’, a incidência de problemas relacionados às averbações relativas a execuções incabíveis certamente seria menor” (Breves comentários sobre a Lei 11.382/06. Processo de execução de título extrajudicial. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (Coord.). Temas atuais da execução civil – Estudos em homenagem ao Prof. Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 515-554).

100 Nesse sentido, o STJ pacificou o entendimento de admitir a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal nos casos em que se discutem matérias de ordem pública e nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificada de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória (REsp 605.995/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 3-10-2006, DJ 6-11-2006 p. 307).

101 Reforma, p. 169.

102 Teori Zavascki afirma, com propriedade, que “certeza não é sinônimo de incontestabilidade. O título executivo atende ao requisito da certeza quando for apto, por si mesmo, a representar documentalmente uma norma jurídica individualizada da qual decorra a obrigação de alguém de prestar a outrem uma coisa, uma quantia, um fato ou uma omissão. Embora contestáveis, em tese, os elementos subjetivos e objetivos dessa norma, ainda assim estará presente o requisito da certeza sempre que o título for, intrinsecamente, incontestável, ou seja, sempre que a eventual contestabilidade não decorrer de insuficiência ou contradição interna ao título, mas depender de elementos extrínsecos. A certeza, tal como a liquidez ou a exigibilidade, já dizia CARNELUTTI, são qualidades que devem ser avaliadas segundo o que estiver representado no título” (Processo de execução, p. 349).

103 Técnica processual e tutela dos direitos, p. 392.

104 Nesse sentido a jurisprudência: “PROCESSUAL. PRECLUSÃO. COMINAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. MULTA. COBRANÇA. REFORMATIO IN PEJUS.

I – Só é lícito ao tribunal conhecer de ofício, antes de proferida a sentença de mérito, as questões a que se refere o CPC, nos incisos IV, V e VI do Art. 267. Fora disso opera-se preclusão, tanto mais quando há perigo de reformatio in pejus.

II – O Art. 461 do CPC não impede a imposição de multa diária para o cumprimento de obrigação fungível.

III – Não é fungível a obrigação de abster-se na prática de determinado ato. Não se concebe que alguém se abstenha em lugar de outra pessoa.

IV – O ‘prazo razoável’ de que cuida o § 4º do Art. 461 do CPC não se refere às obrigações de se abster na prática de determinado ato” (REsp 521.184/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 24-8-2004, DJ 6-12-2004, p. 287).

105 Instituições de direito processual civil, p. 487. Segundo afirma Dinamarco, em relação às obrigações – fungíveis ou infungíveis – dispõe o juiz de amplos poderes destinados a induzir o obrigado a cumprir (meios de coerção), mas, caracterizada uma situação de obstinada resistência da parte deste, o resultado que seria produzido em cumprimento de uma obrigação fungível pode também ser obtido mediante a imposição de atos judiciais sobre o patrimônio (meios de sub-rogação) – enquanto, quando irremediavelmente descumprida uma obrigação personalíssima, é necessário converter seu objeto, de modo a possibilitar a produção de um resultado equivalente, sem o concurso de vontade do obrigado. Exemplifica o Autor: “É possível construir o muro que o credor tem direito, ainda quando não o faça pessoalmente aquele que tinha a obrigação de fazê-lo: o juiz dá a um terceiro o encargo de fazê--lo, respondendo o obrigado pelas despesas (arts. 634-5) – e, feito isso, o credor terá obtido o resultado específico que desejava, restando-lhe apenas cobrar o dinheiro despendido para tanto. Mas não é possível realizar o concerto a que se comprometera um grande e famoso tenor, se ele não se dispuser a comparecer e definitivamente recusar-se a cantar (...); nesses casos, o juiz substituirá a obrigação de comparecer e cantar, pela de pagar o dinheiro que reconstitua, na medida do possível, a utilidade que o credor legitimamente esperava do cumprimento da obrigação (p. ex.: pagar despesas com a contratação de outro artista, do mesmo nível)”.

106 Instituições, p. 491.

107 Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 220.

108 Tutela, p. 220.

109 Tutela, p. 220

110 Tutela, p. 288.

111 Manual, p. 503.

112 Segundo Sidney Palharini Júnior, ainda que o juiz decida por determinada proposta, tal não resulta em direito adquirido ao contrato, a favor do vencedor (Nova execução de título extrajudicial, p. 62).

113 V. art. 620 do CPC. Sobre o tema, v. Marcelo José Magalhães Bonicio, Proporcionalidade e processo, p. 125.

114 Segundo Cassio Scarpinella Bueno, “há, inegavelmente, uma ordem de preferência entre cada um dos mecanismos expropriatórios”, concluindo que, ainda que admitindo nada haja no dispositivo que imponha a prévia frustração de cada meio, para a realização de outro, “cada uma delas reclama seu descarte no caso concreto para que a seguinte possa ser utilizada” (A nova etapa da reforma do CPC, v. 3, ob. cit., p. 660).

115 Manual de execução civil, ob. cit., p. 294.

116 Manual de execução civil, ob. cit., p. 294.

117 Art. 686 (...). § 3º “Quando o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário-mínimo, vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; neste caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação”.

118 Reflexões sobre o novo regime da expropriação de bens. In: BRUSCH, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sergio (coord). Execução civil e cumprimento de sentença, São Paulo, Método, 2007, v. 2, p. 183-197.

119 Cf. Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de execução civil, ob. cit., p. 361.

120 Cf. Cândido Dinamarco, Instituições, p. 87.

121 Nesse sentido Luiz Rodrigues Wambier afirma que “a defesa dos direitos fundamentais trouxe efeitos colaterais, como, por exemplo, o da intangibilidade cada vez mais acentuada (e, a nosso ver, exagerada) do patrimônio do devedor” (A crise da execução e alguns fatores que contribuem para sua intensificação – proposta para minimizá-la, RePro, 109/138).

122 Cf. Marcelo Abelha Rodrigues, Manual, p. 90.

123 Cândido Dinamarco afirma que “a percepção do significado humano e político das impenhorabilidades impõe uma interpretação teleológica das disposições contidas nos arts. 649 e 650 do Código de Processo Civil, de modo a evitar, de um lado, sacrifícios exagerados e, de outro, exageros de liberalização; a legitimidade dessas normas e de sua aplicação está intimamente ligada à sua inserção em um plano de indispensável equilíbrio entre os valores da cidadania, inerentes a todo o ser humano, e os da tutela jurisdicional prometida constitucionalmente, ambos dignos do maior realce na convivência social, mas nenhum deles capaz de conduzir à irracional aniquilação do outro” (Instituições, p. 342).

124 “RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. MÓVEIS QUE GUARNECEM RESIDÊNCIA (FORNO ELÉTRICO, FREEZER, VIDEOCASSETE, APARELHO DE AR CONDICIONADO E FORNO DE MICRO-ONDAS). LEI 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Os eletrodomésticos que, a despeito de não serem indispensáveis, são usualmente mantidos em um imóvel residencial, não podem ser considerados de luxo ou suntuosos para fins de penhora.

2. Recurso especial a que se dá provimento” (REsp 488.820/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8-11-2005, DJ 28-11-2005, p. 190).

125 A impenhorabilidade do bem de família, p. 53.

126 Sobre o tema, Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que conceitos vagos são conceitos de valor e de experiência, que assim como os conceitos precisos – de conteúdo determinado – devem ser aplicados de modo a gerar uma única solução justa (O novo regime do agravo, p. 198).

127 Cf. Arruda Alvim, A arguição de relevância no recurso extraordinário, p. 12.

128 Breves comentários, p. 92.

129 Breves comentários sobre a Lei 11.382/06, in Temas atuais da execução civil.

130 “(...) A verba honorária com relação ao advogado não se inclui na sucumbência literal da ação, pois é apenas para as partes litigantes. O advogado não é parte, é o instrumento necessário e fundamental, constitucionalmente elencado, para os demandantes ingressarem em juízo.

3. Portanto, não sendo sucumbenciais, os honorários do advogado constituem verba de caráter alimentar, devendo, com isso, ser inseridos na exceção do art. 100, caput, da Carta Magna de 1988.

4. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF.

5. Recurso provido” (RMS 16.890/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15-3-2005, DJ 21-11-2005, p. 123).

131 REsp 865469/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5-8-2008, DJe 22-8-2008.

132 TJSP, AI 7205278-9, REL. DES. GILBERTO DOS SANTOS, v.u., j. 16-1-2008.

133 Tais razões de veto presidencial são mencionadas por Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. Segundo os Autores, é duvidosa a constitucionalidade do veto, uma vez que “o veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”. Tendo em vista que o inc. IV do art. 649 estabeleceu que são impenhoráveis as remunerações ali referidas “observado o disposto no § 3º, houve, reflexamente, veto parcial do inc. IV do art. 649, o que contaria a mens legis do § 2º do art. 66 da Constituição” (Breves comentários, p. 94).

134 Em artigo específico sobre o tema, Guilherme Freire de Barros Teixeira lembra que a impenhorabilidade de salários e vencimentos é uma regra já arraigada na cultura jurídica brasileira, pois, ainda sob a égide do CPC de 1939, não podiam, absolutamente, ser penhorados, segundo o art. 942, VII, os vencimentos dos magistrados, professores e funcionários públicos, o soldo e o fardamento dos militares, os salários em geral, salvo para pagamento de alimentos à mulher ou aos filhos, quando o executado houvesse sido condenado a essa prestação. O Autor destaca a respeito que no direito comparado há inúmeros exemplos de impenhorabilidade parcial de salários e que o atual direito brasileiro não se coaduna com as tendências das legislações mais modernas, onde se verifica a possibilidade de penhora de parte dos vencimentos, subsídios, soldos e salários, proventos de aposentadoria e honorários de profissionais liberais. Conclui o Autor que “admite-se que a penhora de parte dos salários contribua de certo modo para que se atinja a finalidade precípua do processo de execução – voltado à satisfação do direito consagrado pelo título executivo”. E sugere, a exemplo da lei portuguesa, que se isente de penhora os vencimentos e salários dos executados sob misto critério, desde que perceba ele acima de um número determinado de salários-mínimos, como acabou sendo adotado (A penhora de salários e a efetividade do processo de execução, Execução no processo civil. Novidades e tendências, p.115).

135 “PENHORA. PERCENTUAL DE EVENTUAIS SALÁRIOS OU VENCIMENTOS DO EXECUTADO. DISCUSSÃO ABSTRATA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS. NÃO CONHECIMENTO. A Impenhorabilidade prevista no art. 649, IV, do CPC não é regra absoluta, podendo ceder frente a situações fáticas, quando se verificar que tais valores se avultam de tal forma que deixem de ser considerados alimentos, para configurar patrimônio do devedor. Infrutífera, contudo, mera discussão abstrata acerca da possibilidade ou não de penhora de vencimentos (subsídios, etc.) quando se desconhece se o saldo existente em conta-corrente efetivamente é oriundo de salário, suporte fático necessário para possibilitar o enfrentamento da questão pela turma julgadora” (TJSP, AI no. 1145137-0/3, REL. DES. CLOVIS CASTELO, v.u., j. 19-5-2008).

136 Nesta hipótese, o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a penhora dos valores restantes, que sobejaram aos da aposentadoria e previdência privada, percebidos no mês, uma vez que perderam a natureza de crédito alimentar impenhorável, passando à de simples “dinheiro” (TJSP, AI n. 7258303-4, REL DES. REBELLO PINHO, j. 10-9-2008.

137 “Cinge-se a controvérsia em determinar se é cabível a penhora sobre conta-corrente destinada ao recebimento de salário. Nos termos do acórdão recorrido, é possível a penhora em conta-corrente “ainda que se refira a salário, desde que limitada ao percentual de 30% dos depósitos, pois, em princípio, não coloca em risco a subsistência do devedor e de sua família, ao mesmo tempo que confere efetividade ao processo executivo, assegurando ao credor o recebimento de seu crédito” (fls. 84).

Sobre o tema, a interpretação conferida por esta Corte ao art. 649, IV, do CPC é diversa. Não se admite a possibilidade de constrição sobre conta destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria. Nesse sentido, confiram-se: “CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. PENHORA. PERCENTUAL EM CONTA-CORRENTE. VENCIMENTOS. PREQUESTIONAMENTO. PRESENÇA.

I. Indevida penhora de percentual de depósitos em conta-corrente, onde depositados os proventos da aposentadoria de servidor público federal. A impenhoralibilidade de vencimentos e aposentadorias é uma das garantias asseguradas pelo art. 649, IV, do CPC.

II. Agravo desprovido” (AgRg no REsp 969549/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18-9-2007, DJ 19-11-2007, p. 243).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA-CORRENTE DESTINADA AO RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA POR PARTE DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE, RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. RECURSO IMPROVIDO.

1. É inadmissível a penhora parcial de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria por parte do devedor. Precedentes;

2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1023015/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19-6-2008, DJe 5-8-2008). Assim, merece reforma o acórdão recorrido para se ajustar à jurisprudência do STJ sobre o tema.

Forte em tais razões, com fundamento no artigo 557, § 1ºA do Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso especial e a ele DOU PROVIMENTO para afastar a constrição que recaiu sobre a conta-salário da recorrente.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 3 de dezembro de 2008.

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora”

(RECURSO ESPECIAL N. 1.087.657 – DF (2008/0196999-6), DJU 10-12-2008).

138 Nesse sentido, a Lei do Bem de Família já havia derrogado a parte final do art. 649, X, do CPC.

139 Confira-se a respeito o entendimento de Araken de Assis: “O art. 649, IX, da Lei 11.382/06, apresenta expressiva inovação relativamente ao direito anterior. Declara impenhoráveis os ‘recursos públicos recebidos por instituições privadas para a aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social’. À primeira vista, portanto, cuida-se de impenhorabilidade de dinheiro pertencente às pessoas jurídicas de direito privado, cabendo definir dois vetores: (a) origem; (b) a finalidade do dinheiro. (...) Recursos públicos são os que, sob a forma de auxílios financeiros ou de subvenções, originam-se das dotações orçamentárias, em regra das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados-membros e Municípios), e, observada a disposição do art. 4º. Do Dec.-lei 200, de 25-2-1967, aplicável no plano federal, eventualmente de pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, embora integrem a Administração ‘indireta’, na duvidosa classificação do diploma federal, sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas. (...) Os recursos ‘públicos’ recebidos por entidades privadas (p. ex., uma escola), para emprego compulsório em educação, saúde ou assistência social, revelam-se impenhoráveis. Em termos práticos, o art. 649, IX, protege o dinheiro recebido por escolas, destinado ao custeio dos alunos, em classe especial; por hospitais, seja a fundo perdido (p. ex. para adquirir equipamentos), seja em contraprestação aos serviços prestados no âmbito do SUS...” (Manual da execução, 11. ed., São Paulo, RT, 2007, p. 224).

140 Clito Fornacieri Junior questiona o alcance da penhora sobre outras aplicações financeiras, mencionando que “Se o objetivo da regra é assegurar uma reserva financeira, não faz sentido restringir-se a proteção só a essa particular modalidade de investimento, que, outrora, era o máximo a que o investidor, pessoa física, se dispunha. Atualmente, porém, pessoas físicas, mesmo de baixa renda, não se restringem a guardar suas sobras em cadernetas de poupança, dada a facilidade de aplicações e a popularização de fundos de investimento. Nesse sentido, é conhecida a grande soma que guardam os fundos de ações da Vale do Rio Doce e da Petrobras, que foram constituídos a partir de saques em contas do FGTS. Dessa forma, melhor entender-se a expressão cadernetas de poupança como simples poupança, abrigando, pois, toda e qualquer reserva financeira, realizada sob quaisquer das múltiplas modalidades de investimento disponíveis no mercado financeiro. Assim, contudo, não tem sido entendido pelas decisões de nossos tribunais.” Conclui o autor que “A restrição parece não atender à finalidade da lei, pois se poupança é somente a renda não gasta, a proteção deveria dar-se ao simples depósito em conta-corrente ou até ao dinheiro retido em mãos do devedor, até o limite de quarenta salários-mínimos. O sentido de poupança deve ser mais amplo, não a tornando pecaminosa simplesmente porque o objetivo do devedor seria obter algum lucro, ideia que nela também existe, com a vantagem de merecer do sistema isenções tributárias e garantia estatal, aumentando seu atrativo” (Execução: penhora em conta-corrente e de salário. Disponível em www.editoramagister.com/doutrina. Acesso em 17-12-2008).

141 TJSP, AI n. 7.289.365-7, REL. DES. MELO COLOMBI, j. 5-11-2008.

142 TJSP, AI n. 7.258.349-0, Rel. Des. MANOEL RICARDO REBELLO PINHO, j. 1º-10-2008. Neste sentido: “EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE. POUPANÇA E SALÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. I. Tratando-se de poupança vinculada à conta-corrente não se está diante de poupança propriamente dita, mas sim de mecanismo de remuneração dos depósitos à vista, pelo que não incide a impenhorabilidade do inc. X do art. 649 do CPC. Ausente esse requisito, desimporta que o valor seja inferior a 40 salários-mínimos...” (TJRS, Recurso cível n. 71001766815, REL. DES. João Pedro Cavalli Junior, DJ 15-10-2008).

143 Anota o autor que em razão dessas regras é que podem ser livremente penhoradas as safras colhidas de imóveis inalienáveis e armazenadas, transportadas e beneficiadas; não o podem contudo se ainda não houverem sido colhidas (Instituições, p. 359).

144 Bem de família e o veto presidencial à criação do § 3º ao art. 649 do CPC. In: GIANNICO, Maurício; MONTEIRO, Vítor José de Mello. As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 106.

145 Sobre o tema, Marinoni afirma que a jurisdição deve zelar para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais, para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda que ignorados pelo legislador, e para que os direitos fundamentais sejam tutelados no caso concreto mediante a aplicação da regra do balanceamento. O juiz, ao atuar dessa forma, não apenas cumpre a tarefa que lhe foi atribuída no constitucionalismo contemporâneo, como também diante da transformação do próprio conceito de direito, apenas o aplica. Ou seja, no Estado constitucional não há qualquer motivo para a doutrina enxergar aí uma exceção à função de aplicação do direito, como se a aplicação do direito ou a atuação jurisdicional não estivesse subordinada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais (Teoria, p. 102).

146 Notas sobre a penhora, após as reformas. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4, São Paulo, RT, 2008, p. 254.

147 Processo de execução, p. 521.

148 “(...) EXECUTADA QUANTIA DEFINIDA, À CONTADORIA DO JUÍZO SOMENTE COMPETE, EM HAVENDO POR QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA DEMORA NO PAGAMENTO PELO EXECUTADO, FAZER INCIDIR SOBRE REFERIDA QUANTIA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LEGAIS” (REsp 21.563/AL, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14-9-1993, DJ 11-10-1993, p. 21321).

149 Execução, p. 30.

150 Há controvérsia se a citação deve ser implementada na pessoa do advogado ou do próprio devedor. O primeiro entendimento é o que tem prevalecido na doutrina e nos Tribunais. Confira-se a respeito a seguinte ementa:

“Após a vigência da Lei 11.232/2005, não há mais processo de execução de título executivo judicial. O processo é um só envolvendo as fases de conhecimento e de execução. A multa prevista no art. 475-J, do CPC, tem natureza processual coercitiva. Transitado em julgado o título judicial ou nada sendo possível sua execução provisória, o Juiz, em obediência ao princípio do impulso oficial, deve proferir despacho informando o executado que terá início o curso do prazo para pagamento da dívida sem multa e dele o seu advogado será intimado no caso de ser constituído, ou pessoalmente, no caso de ser dativo ou de haver patrocínio pela Procuradoria da Assistência Judiciária” (TJSP, AI n. 1.067.206-0/0, 29ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Silvia Rocha Gouvêa, j. 20-9-2006, v.u.).

151 Vitor J. de Mello Monteiro esclarece que “a razão de ser da escolha da parte passiva da execução como titular da faculdade de indicar bens à penhora tem razões políticas e jurídicas, ligadas, em última análise, ao princípio constitucional da dignidade humana, que, no exercício da atividade jurisdicional executiva, encontra-se regulamentado pelo artigo 620, do CPC. Lembra por outro lado que o executado ao indicar bens deve agir com lealdade processual, desde que a correta indicação dos seus bens mais adequados ao fim buscado na execução contribui para a rápida solução do litígio” (Da indicação de bens à penhora no regime da Lei 11.232/2005, A nova execução civil, p. 204).

152 O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que, em conformidade com o art. 652, parágrafo 4º, do CPC, “a indicação de bem à penhora é faculdade do credor, na inicial, e este impugnou a indicação do bem móvel oferecido pelo devedor, consistente em um secador à lenha com fornalha, estimado em R$ 150.000,00, afirmando que é de uso contínuo e será deteriorado ao longo do tempo. Desta forma, impugnada a indicação do bem oferecido pelo devedor, de rigor a manutenção da penhora já realizada, do bem oferecido pelo credor” (TJSP, AI 7239455-1, REL. DES. GIL COELHO, j. 12-6-2008).

153 Execução, p. 268.

154 Registram os autores ainda que a previsão de intimação do advogado é interessante como forma de coibir o ingresso de exceções e objeções de pré-executividade visando impedir a penhora. Como afirmam, “os executados pensarão duas vezes em se lançar a práticas processuais que tenham, na realidade, como único objetivo prejudicar o bom andamento procedimental (...)” (Reforma do CPC, v. 2, p. 238).

155 Disso resultava que não encontrando o executado, mas encontrando bens, podia arrestá--los (CPC, art. 653). Vale registrar que a reforma não alterou a disciplina do arresto.

156 Reforma, p. 239.

157 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 3, p. 98.

158 O Tribunal de Justiça decidiu ser válida a intimação da penhora na pessoa do advogado constituído da executada: “o executado tem advogado constituído nos autos e por estar regularmente representado não há óbice para que na pessoa de seu procurador recaia a intimação da penhora, nos termos do artigo 652, parágrafo 4º, do CPC, com a redação inserida pela Lei 11.382, cuja eficácia é imediata, por tratar-se de norma eminentemente processual” (TJSP, AI n. 1.162.181-00/0, REL. DES. AMORIM CANTUÁRIA, j. 29-4-2008).

159 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS NA EXECUÇÃO E NOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC. PRECEDENTES.

I – Em se tratando de fixação de honorários em processos de execução e embargos, a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça culminou por se firmar no sentido de que ‘Após a introdução do § 4º ao art. 20 do CPC, não se tem dúvida de que são devidos honorários na execução e nos embargos, como processos independentes’ (REsp n. 621.070/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 12-9-2005). Precedentes: REsp n. 506.889/MT, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 6-9-2004, REsp n. 735.669/PE, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 1-7-2005).

II – Na hipótese, o somatório da verba arbitrada em ambos os feitos nem mesmo alcançou o percentual de 10% do valor da causa fixado.

III – Recurso improvido” (REsp 838.479/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26-9-2006, DJ 26-10-2006, p. 245).

160 Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito:

“PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI N. 11.232/05. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.

– O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.

– A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos ‘nas execuções, embargadas ou não’.

– O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.

– Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então.

– Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei n. 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação. Recurso especial conhecido e provido”
(REsp 978.545/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, julgado em 11-3-2008, pendente de publicação).

161 Ob. cit., 74.

162 Reflexões sobre a fase de cumprimento de sentença de obrigação pecuniária (Lei 11.232, de 2005, CPC, artigo 475-J. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord). Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 555-620.

163 De acordo com esse dispositivo, ao fixar os honorários, o juiz levará em conta “a natureza e importância da causa”.

164 AgRg no Ag 1066765/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 6-11-2008, DJe 24-11-2008. Confira-se ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. CABIMENTO. FUNDAMENTO LEGAL PARA SUA FIXAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL.

1. Muito embora o capítulo do cumprimento de sentença seja omisso quanto à fixação da verba honorária, a interpretação sistemática e teleológica da norma conduz ao entendimento de que é cabível arbitramento de honorários.

2. Verba de sucumbência que deve ser fixada com base no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

3. Na hipótese dos autos, não se reputa desarrazoado o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) estabelecido a título de honorários advocatícios.

Agravo improvido”

(AgRg no Ag 1034880/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7-10-2008, DJe 28-10-2008).

“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

– São devidos honorários advocatícios no pedido de cumprimento de sentença”

(REsp 987.388/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 24-3-2008, DJe 26-6-2008). Confira-se ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 475-J DO CPC. TERMO INICIAL PARA A INCIDÊNCIA DA MULTA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. CABIMENTO. I. O termo inicial do prazo de que trata o artigo 475-J, caput, do Código de Processo Civil é o próprio trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo necessário que a parte vencida seja intimada pessoalmente ou por seu patrono para saldar a dívida. II. Muito embora o capítulo do cumprimento de sentença seja omisso quanto à fixação da verba honorária, a interpretação sistemática e teleológica da norma conduz ao entendimento de que é cabível arbitramento de honorários. Agravo improvido” (AgRg no Ag 1064918/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21-10-2008, DJe 18-11-2008).

165 A jurisprudência flexibilizava a regra, permitindo a alteração da ordem, diante do exame do caso concreto. Confira-se a propósito o seguinte julgado do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. RECUSA DE BENS PELO CREDOR. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA GARANTIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Embora esteja prevista no CPC que a execução far-se-á da forma menos gravosa para o executado (art. 620, CPC), isso não impede que o credor recuse a oferta de bens em garantia, se forem eles de difícil comercialização.

2. A gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF, não é inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas (precedentes do STJ).

3. Questão em torno da existência de outros bens, inclusive imóveis, suficientes à satisfação do débito que demanda o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Recurso especial improvido” (REsp 771.830/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 6-10-2005, DJ 5-6-2006, p. 251).

166 2º TACivSP, 7ª Câm., Ag 497314-7, Rel. Juiz Antonio Marcato, v.u., j. 22-7-1997, in Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extragavante, p. 876.

167 A ordem do art. 655 do CPC é relativa, como bem decidiu o TJSP: “Execução. Substituição ofertada pelos executados não aceita. Alegada inobservância do disposto no art. 655 do CPC. Inconsistência. Ordem relativa, que objetiva o interesse do credor. Alegada impenhorabildiade do exercício do direito de usufruto. Inadmissibilidade. Art. 1393 do CC, segunda parte. Exercício que possui expressão econômica. Decisão mantida. Recurso improvido” (TJSP, AI n. 589.180.4/1-00, REL. DES. JOAQUIM GARGIA, j. 17-9-2008).

168 “PROCESSUAL CIVIL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INVASÃO DE PRIVACIDADE. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO A INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRAS DO EXECUTADO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. NÃO ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA LOCALIZAR BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. PRECEDENTES” (AgRg no REsp 627.669/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19-8-2004, DJ 27-9-2004, p. 264).

169 “(...) Admite-se, excepcionalmente, a penhora de dinheiro em conta-corrente da executada ante, dentre outros requisitos, a comprovação da inexistência de outros bens suficientes à garantia da execução. (...)” (AgRg no REsp 734.265/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6-2-2007, DJ 26-2-2007, p. 552).

170 “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Penhora sobre o faturamento da empresa. Gradação do artigo 655 do Código de Processo Civil.

1. O Tribunal justificou a recusa ao bem indicado à penhora pelo devedor, haja vista a existência de gravames, tendo o cuidado de ressaltar que o valor acerca do qual incidiu a constrição judicial não compromete o regular funcionamento da empresa. Perfeitamente aplicável o precedente da Corte no sentido de que ‘indicado bem imóvel pelo devedor, mas detectada a existência de numerário em conta-corrente, preferencial na ordem legal de gradação, é possível ao juízo, nas peculiaridades da espécie, penhorar a importância em dinheiro, nos termos dos arts. 656, I, e 657 do CPC’ (REsp n. 537.667/SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 9-2-2004). Ainda nesse sentido: REsp n. 509.762/SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 6-10-2003.

2. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Ag 672.974/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14-12-2006, DJ 26-2-2007, p. 583).

171 A penhora de parcelamento de faturamento de empresa e suas restrições, Execução civil – aspectos polêmicos, p. 305.

172 “Em observância ao consagrado princípio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realização de infrutíferas tentativas de constrição de outros bens suficientes a garantir a execução, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difícil alienação; b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; c) manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa. 6. Recurso especial a que se dá parcial provimento” (REsp 816.353/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28-3-2006, DJ 10-4-2006, p. 163).

173 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. MEDIDA EXCEPCIONAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 677 E 678 DO CPC.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões que a parte alega não terem sido apreciadas.

2. A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacificado no sentido da possibilidade de a penhora incidir sobre o faturamento da empresa, em casos excepcionais, desde que preenchidos os seguintes requisitos: ‘(a) inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa’ (REsp 803.435/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 18-12-2006).

3. Recurso especial parcialmente provido para que a penhora sobre o faturamento obedeça aos requisitos fixados pela jurisprudência deste Tribunal Superior”

(REsp 967.820/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11-11-2008, DJe 24-11-2008).

174 O STJ assim se manifestava:

“EXECUÇÃO PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA. PENHORA. ART. 655, § 2º DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – Na execução de crédito pignoratício, a penhora, independentemente da nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia (art. 655, parágrafo 2º, do CPC). Não há falar, portanto, em intempestividade da manifestação do credor quanto a nomeação efetuada pelo devedor, em desacordo com o supracitado preceito legal.

II – Recurso conhecido e provido”

(REsp 241.903/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 16-2-2001, DJ 16-4-2001 p. 106).

175 REsp 326.201/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2-4-2002, DJ 6-5-2002, p. 287.

176 O autor afirma que a execução, no plano subjetivo, pode alcançar bens de terceiros que não integrem a relação jurídico-processual. É que o Código de Processo Civil brasileiro adotou a distinção entre débito e responsabilidade, em razão da qual bens de terceiro podem vir a ser objeto de execução, sem que este integre o processo de execução como parte (Execução civil, p. 49).

177 “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTAGEM DO PRAZO. TERMO INICIAL. LITISCONSÓRCIO. Havendo litisconsórcio passivo no processo executório, o prazo para oferecer embargos do devedor é autônomo, devendo ser contado a partir de cada uma das intimações de penhora. Precedentes. Contudo, incidindo a penhora sobre bem imóvel, o prazo para oferecer embargos do devedor começa a correr a partir da juntada aos autos da última intimação feita a um dos cônjuges. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 681.266/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2-6-2005, DJ 1-7-2005, p. 530). O STJ entendeu, no entanto, que o caso não é de nulidade da penhora, bastando a intimação posterior do cônjuge: “EXECUÇÃO. PENHORA. BEM IMÓVEL. CASAL. INTIMAÇÃO DA PENHORA. DESCONSTITUIÇÃO. Se a penhora incide sobre bens imóveis, a falta de intimação do cônjuge da executada não faz nula a penhora, que apenas, deve ser aperfeiçoada com a intimação do marido. Precedente” (REsp 629.320/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 7-5-2007, DJ 4-6-2007, p. 340).

178 Súmula 134 do STJ.

179 Trata-se da hipótese de parte equiparada a terceiro. Para explicar o fenômeno, Araken de Assis refere que “a mesma pessoa física ou jurídica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel. A palavra terceiro significa não só a pessoa física ou jurídica que não tenha participado do feito, como também a pessoa que participou do processo, mas que, aqui, nos embargos, é titular de um direito diferente, outro que não o que foi objeto da decisão judicial. Não só ao cônjuge, frente à situação apontada, é lícito propor os embargos. Lembra-se o caso do herdeiro que, amparado no princípio da limitação da responsabilidade às forças da herança, vê-se na contingência de livrar outros bens da execução” (Manual, p. 744).

180 Vale registrar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 2º da Lei federal n. 11.280/2004, que trata da comunicação oficial dos atos processuais eletrônicos. A ADIn fundamenta-se em contrariedade aos arts. 2º, 5º, 22, 48 e 96 da Constituição Federal, desde que a comunicação dos atos processuais por meio eletrônico pressupõe a existência de segurança nos sistemas de informática disponíveis, os quais não se mostram seguros para esse fim. Consta ainda da ADIn que o artigo ofende o princípio da publicidade contido na instituição do Diário da Justiça eletrônico, já que o conhecimento dos feitos fica limitado a um reduzido grupo, uma vez que a maioria da população não possui equipamento de informática. A decisão dessa ação, ainda sem notícia de liminar, repercutirá, por óbvio, na disciplina aqui tratada.

181 A respeito, foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ADIn requerendo a declaração de inconstitucionalidade de vários artigos da Lei n. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Para a entidade vários dos artigos da referida lei, datada de 19 de dezembro de 2006, agridem as prerrogativas constitucionais da OAB e ferem o princípio da proporcionalidade. Dentre outros dispositivos, a OAB aponta como inconstitucionais os arts. 4º e 5º da referida lei, que preveem, respectivamente, que o Diário de Justiça eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial e que as intimações de advogados se darão eletronicamente em portal próprio aos que se cadastrarem, também são apontados como inconstitucionais pela OAB. Quanto ao art. 4º, a entidade afirma que o acesso dos advogados à rede mundial de computadores ainda é baixo e que a publicidade dos atos processuais, constitucionalmente exigida, deveria ser examinada segundo a realidade nacional. Por fim, a entidade questiona o art. 18 da referida lei, que estabelece que a Lei será regulamentada por órgãos do Poder Judiciário. A OAB lembra, quanto a este item, que regulamentação de lei é privativa do presidente da República, conforme está no teor do art. 84, IV, da Lei Fundamental.

182 A lei considerou como meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e de arquivos digitais, e como transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância, dando ênfase à utilização da rede mundial de computadores.

183 Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários, v. 3, p. 119.

184 AgRg no REsp 1065974/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16-10-2008, DJe 6-11-2008. Ainda a respeito:

“Processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Recurso especial. Cumprimento de sentença. Penhora on line. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Reexame de provas. Consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ.

– Não se impõe ao julgador a adoção de teses previamente estabelecidas pelas partes, bastando que examine a situação jurídica posta nos autos e decida de forma motivada a lide.

– Inadmissível o recurso especial quando, para a solução da controvérsia, for necessário o reexame das circunstâncias fáticas e das provas apresentadas no processo.

– A determinação de penhora on line não ofende a gradação prevista no art. 655 do CPC, tampouco o princípio da menor onerosidade da execução ao devedor. Precedentes.

Agravo no agravo de instrumento não provido”

(AgRg no Ag 1013193/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2-10-2008, DJe 15-10-2008).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE. POSSIBILIDADE. LEI 11.382/2006. DINHEIRO. MEIO ELETRÔNICO.

PREFERÊNCIA. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não viola os arts. 165, 458 e 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Esta Corte de Justiça tem-se manifestado no sentido de admitir a penhora sobre numerário de conta-corrente, por entender que essa é preferencial na ordem legal de gradação.

3. A decisão que deferiu a medida executiva pleiteada foi proferida em momento posterior à vigência da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que, alterando dispositivos do CPC, colocou na mesma ordem de preferência de penhora ‘dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira’ (art. 655, I) e permitiu a realização da constrição, preferencialmente, por meio eletrônico.

4. Agravo regimental desprovido”

(AgRg no Ag 976.986/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9-9-2008, DJe 24-9-2008).

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA ON LINE. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR. ARTS. 620 E 655 DO CPC.

1 – Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte, a determinação de penhora on line não ofende a gradação prevista no art. 655 do CPC e nem o princípio da menor onerosidade da execução disposto no art. 620 do CPC. Precedentes.

2 – Agravo regimental desprovido”

(AgRg no Ag 935.082/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19-2-2008, DJe 3-3-2008).

185 A Terceira Turma do STJ determinou que um juiz de primeiro grau se cadastre no Bacen--Jud e reavalie o pedido de penhora on line formulado pelo BRB – Banco de Brasília – num processo de execução. Destaque-se que em 7-10-2008, o CNJ aprovou a resolução n. 61/2008, que obriga a se cadastrar no Bacen-Jud todos os magistrados brasileiros cuja atividade jurisdicional envolva a consulta de recursos financeiros.

186 Código de Processo Civil. Comentado artigo por artigo, ob. cit., nota 3, p. 648.

187 Como destaca o autor, remotamente a penhora de dinheiro era feita por oficiais de justiça, que compareciam às instituições bancárias munidos de mandado. Além de tormentoso, usufruíam os devedores, nesse interregno, de toda a sorte de possibilidades para evitar a constrição, o que ainda era dificultado pela localização de contas-correntes do devedor (Em defesa da penhora on line, Revista de Processo, n. 125, p. 92).

188 Credibilidade e agilidade na execução trabalhista. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 14 maio 2008. Prossegue afirmando que “O que queremos dizer com isso, é que muito embora a penhora seja cumprida através de mandado pelo Oficial de Justiça, esta será feita on line, pelo simples fato de que hoje em dia, com a evolução da informática, todo e qualquer procedimento bancário é efetivado por meio eletrônico. Desta forma, sendo a penhora concretizada através do procedimento do sistema ‘Bacen Jud’, esta penhora será ‘determinada e cumprida’ em juízo, ou seja, o próprio Juiz que determinar, é o mesmo que irá cumprir, sem delegar sua determinação a qualquer órgão auxiliar, daí por que ousarmos em chamar de ‘PENHORA EM JUÍZO’”.

189 A penhora on line pode ser implementada após a citação do devedor se o exequente, muito embora tenha indicado outros bens, localizar ativos em nome do executado.

190 Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se pronunciou: “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR NÃO CITADO. POSSIBILIDADE DE PENHORA “ON LINE”. Aplicação dos artigos 652, § 5º, 653 e 655-A do CPC. Circunstância equiparada ao arresto de bens. Segurança e agilidade processual. Eficiência e economia na satisfação do crédito do executado. Recurso provido” (TJSP, AI n. 7.295.691-9, REL. DES. SILVIO MARQUES NETO, j. 24-11-2008).

191 A reforma da execução do título extrajudicial, p. 77.

192 É bem de ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, ao deferir medida liminar em cautelar, considerou que a indisponibilidade em questão seria equivalente à penhora de faturamento, mas assim procedeu por entender que os efeitos seriam análogos:

“MEDIDA CAUTELAR N. 13.014. GO (2007/0161254-7) REQUERENTE: COMPANHIA DE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL CENTRAL. CTBC TELECOM REQUERIDO: MUNICÍPIO DE ITUMBIARA DECISÃO Vistos, etc.

1. Cuida-se de medida cautelar, com pedido de liminar, proposta pela Companhia de Telecomunicações do Brasil Central – CTBC TELECOM, visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial interposto contra Acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que deu provimento a agravo de instrumento interposto pelo Município de Itumbiara, cassando a decisão de primeiro grau, que deferira pedido de substituição de penhora em dinheiro por fiança bancária.

O apelo extremo foi inadmitido na origem, porém, subiu a esta Corte em razão do provimento ao agravo de instrumento da parte (fl. 113).

Alega a requerente, em síntese, que a penhora on-line de valores depositados nas contas--correntes equivale, em resultado, à penhora sobre o faturamento da empresa, o que somente se admite em circunstâncias especiais, não verificadas na hipótese. Ademais, argumenta que essa forma de garantia causa enorme prejuízo à empresa, uma vez que se trata de quantia vultosa, superior a um milhão de reais, e que a execução já se encontra garantida por fiança bancária, razão pela qual não haveria, para o credor, qualquer risco ou prejuízo.

Em tais termos, requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso especial, a fim de que se determine a imediata substituição da penhora em dinheiro pela fiança bancária já ofertada.

2. Prima facie, tenho como presentes os requisitos do fumus buni juris e do periculum in mora.

Segundo a jurisprudência desta Corte, ‘a penhora sobre o faturamento só deve ser admitida quando não houver outro meio para a satisfação do credor’ (MC 10.583/RJ, relator Ministro Castro Meira).

Ademais, também na linha dos precedentes deste Tribunal, tem-se entendido que ‘O art. 15, I, da Lei 6.830/80 confere à fiança bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal’ (Resp 660.288/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon).

No presente caso, a requerente teve deferido, em decisão de primeiro grau, seu pedido de substituição da garantia da execução, inicialmente efetivada sobre saldo em conta-corrente, por fiança bancária. No entanto, essa decisão foi revogada por decisão do Tribunal de Justiça de Goiás, ao argumento de que a garantia em questão não atende aos interesses do exequente.

Não é esse, contudo, o entendimento desta Corte sobre o tema. Com efeito, a fiança bancária tem sido admitida como instrumento suficiente e idôneo para garantia da execução fiscal, não representando qualquer insegurança para o credor.

Por outro lado, milita em favor da requerente a existência concreta de dano imediato, diante do evidente prejuízo decorrente da indisponibilidade, por longo período, de quantia vultosa, superior a um milhão de reais. Tal fato, sem dúvida, há de interferir diretamente no funcionamento da empresa executada, justificando, assim, a substituição da garantia.

3. Do exposto, concedo a liminar requerida, para atribuir efeito suspensivo ativo ao recurso especial interposto pela parte (RESP 953.133/GO), determinando, por conseguinte, a imediata substituição da penhora sobre saldo em conta-corrente por fiança bancária, até o julgamento do apelo extremo.

Comunique-se ao Tribunal de origem.

Cite-se o requerido.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de julho de 2007.

MINISTRO BARROS MONTEIRO Presidente

(Ministro BARROS MONTEIRO, 1º-8-2007)”.

193 Reforma do CPC 2, São Paulo, RT, 2006, p. 291

194 Manual, p. 353.

195 Manual, p. 353, nota 48.

196 “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA PENHORA POR ERRO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO DO EMBARGADO NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sendo nula a penhora por erro de oficial de justiça, sem nenhuma participação do credor--embargado na irregularidade do ato de constrição, não se pode atribuir-lhe a responsabilidade pelos ônus da sucumbência, devendo ser aplicado à espécie o princípio da causalidade, porquanto não foi o exequente quem deu causa à instauração do incidente processual de embargos à execução.

Precedentes.

2. Recurso especial conhecido em parte (letra “c”), mas improvido” (REsp 300.163/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 20-3-2003, DJ 7-4-2003, p. 344).

197 Execução civil: novos perfis, p. 119.

198 Cf. Sandro Gilbert Martins, A defesa do executado, p. 177.

199 Teoria, pp. 307-394.

200 Teoria, pp. 307-394.

201 AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.023.608 – RJ (2008/0044463-0). RELATOR: MINISTRO MASSAMI UYEDA, de 3-6-2008.

202 A Reforma, ob. cit., p. 78.

203 “PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. PRIMEIRA PENHORA. NÃO OFERECIMENTO DE EMBARGOS PELO DEVEDOR. SEGUNDA PENHORA, PARA CONSTRIÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DOS BENS OBJETO DA GARANTIA. APRESENTAÇÃO, ENTÃO, DE EMBARGOS. INTEMPESTIVIDADE. CPC, ART. 738, I.

I. A realização de uma segunda penhora, mais abrangente que a primeira, não tem o condão de reabrir o prazo para o oferecimento de embargos do devedor, que deve ser computado da juntada do mandado de intimação da constrição inicial.

II. Precedentes do STJ.

III. Recurso especial não conhecido” (REsp 604.378/CE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19-5-2005, DJ 27-6-2005 p. 405).

204 Ações prejudiciais à execução, p. 164.

205 A impossibilidade da penhora do capital de giro, Revista Forense, 340/114.

206 “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.

1. Em observância ao consagrado princípio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora sobre o faturamento, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam, (a) inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa. Precedentes: AGA 593006/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 30.05.2005; REsp 723038 / SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005.

2. Averiguar se a aplicação do princípio, em cada caso, se fez adequadamente ou não, e se a relativização da ordem da penhora era justificável ou não em face daquele princípio, são investigações que exigem o exame da situação de fato, incabível no âmbito do recurso especial (Súmula 07/STJ).

3. Recurso especial não conhecido” (REsp 803.435/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10-10-2006, DJ 18-12-2006, p. 331).

207 Dispõe o Código de Processo Civil que se considera terceiro “o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação” (§ 3º do art. 1.046).

208 O prejuízo à mulher é presumido, se o marido dá aval, salvo se este for sócio da empresa avalizada. Nery cita julgado mencionando que “se a dívida é decorrente de atividade comercial do ex-marido da ré, contraída anteriormente à separação dos cônjuges, cabe à mulher fazer prova para elidir a presunção de que a dívida foi contraída em benefício da família” (cf. Araken de Assis, Manual, p. 1033).

209 Cf. Rui Zach Rodrigues. O autor se refere ao incidente de uniformização de jurisprudência suscitado no REsp 200.251/SP (DOU 29-4-2002) (Embargos de terceiro, p. 46).

210 Cf. Marcos Rezende de Andrade Junior, Execução extrajudicial. Alterações ao CPC pela Lei 11.382/06. Disponível em: <www.migalhas.com.br>.

211 Marcelo Abelha Rodrigues afirma que as modificações quantitativas se oportunizam após a avaliação, se apurado que o valor dos bens penhorados é insuficiente para saldar o débito, caso em que será determinado o reforço ou ampliação da penhora. O mesmo acontece se o valor da avaliação ultrapassar o débito perseguido, hipótese em que será determinada a redução da constrição (Manual, p. 320).

212 A reforma da execução do título extrajudicial, p. 83.

213 Confiram- se recentes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A PENHORA DE IMÓVEL LOCALIZADO EM OUTRA COMARCA. PRETENSÃO À SUBSTITUIÇÃO DO REFERIDO BEM PENHORADO POR IMÓVEL LOCALIZADO NO FORO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. Havendo dois imóveis penhoráveis, e mostrando-se cada um deles suficiente para a satisfação da dívida exequenda, cabe ser priorizada a constrição do bem localizado no foro da execução. Inteligência do art. 656, III, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/06. Caso, ademais, em que o imóvel oferecido a penhora pelo próprio devedor não poderá ser objeto de arguição de impenhorabilidade. Recurso provido” (TJSP, AI 7.222.654-3, REL. DES. WALTER FONSECA, j. 4-9-2008).

“EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE, HAVENDO BEM LIVRE, A PENHORA RECAIR SOBRE ALGUM JÁ GRAVADO. ART. 656, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRESSUPOSTOS DO ART. 668 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (TJSP, AI n. 7.271.723-4, REL. DES. ROBERTO BEDAQUE, j. 2-9-2008).

Locação de imóveis. Cumprimento de sentença. Substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária. Impossibilidade, uma vez que não demonstrada circunstância excepcional a infirmar a constrição de numerário, que prefere na ordem legal (art. 656, I, do CPC). Agravo improvido” (TJSP, AI n. 1.198.711-0/00, REL. DES. NETOR DUARTE, j. 17-11-2008).

“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Penhora de bem imóvel substituída pelo rendimento que ele oferece. Cabimento. Aplicação do previsto no art. 656, VI, do Código de Processo Civil. Decisão que a determinou mantida. Recurso não provido” (TJSP, AI n. 7.258.308-9, REL. DES. PAULO PASTORE FILHO, j. 17-11-2008).

214 Breves comentários sobre a Lei 11.382/06, Temas atuais da execução civil.

215 “PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. SUBSTITUIÇÃO. ART. 667 DO CPC. ROL NÃO EXAUSTIVO.

1. Interpretação do art. 667 e seus incisos do CPC: hipóteses elencadas de substituição de penhora que não são exaustivas. Extensão dos casos, em situações especiais, para possibilitar a efetividade da execução.

2. O objetivo fundamental da penhora é converter o bem em dinheiro, pela via da arrematação, para que possa ser atendida a pretensão do exequente.

3. Recurso especial conhecido, porém, improvido” (REsp 503.041/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4-9-2003, DJ 20-10-2003, p. 205).

216 “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARREMATAÇÃO EMBARGADA. SUBSTITUIÇÃO DO PAGAMENTO EM DINHEIRO POR FIANÇA BANCÁRIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 15, I DA LEI N. 6.830/80. POSSIBILIDADE.

1. ‘O art. 15, I, da Lei 6.830/80 confere à fiança bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora, sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal’ (REsp 660.288/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 10-10-05).

2. Somente a Fazenda Pública ou o executado poderão requerer a substituição da penhora, mas nunca o depositário (art. 15, I, da LEF).

3. Possuindo o mesmo status que o dinheiro, quando embargada a arrematação, sem imissão na posse do bem, deve-se permitir que a fiança bancária possa substituir a exigência do depósito em dinheiro, por aplicação analógica do art. 15, I, da LEF.

4. Recurso especial improvido” (REsp 643.097/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-4-2006, DJ 18-4-2006, p. 190).

217 Cf. Antonio Carlos Matteis de Arruda, Fiança bancária na execução, Processo de execução. Temas polêmicos e atuais, p. 1.

218 Em recente decisão o Tribunal de Justiça do Paraná entendeu que:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LEI 11.382/2006. PENHORA. INDICAÇÃO DE BENS PELO CREDOR. CUMPRIMENTO DO MANDADO. ESCOLHA PELO DEVEDOR DO BEM A SER PENHORADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVA SISTEMÁTICA. GRAVAME EXCESSIVO AO DEVEDOR. INOCORRÊNCIA. 1. A Lei 11.382/2006 alterou substancialmente o procedimento de execução de título extrajudicial, em especial no que diz respeito à indicação de bens à penhora, que agora é feita pelo credor e não pelo devedor. 2. Viola direito do credor o oficial de justiça que, quando do cumprimento da ordem judicial, ignora a indicação feita pelo credor, constante do mandado, e penhora bem indicado pelo devedor. 3. No sistema instituído pela Lei 11.382/2008, a substituição do bem penhorado só é possível em hipóteses excepcionais, como na violação à ordem do art. 655 do CPC ou imposição de onerosidade excessiva ao devedor (art. 620, CPC). 4. O indeferimento da substituição da penhora entre bens da mesma espécie não implica onerosidade excessiva ao devedor. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido” (JJPR, AI No. 0489445-7, REL. DES. LUIZ CARLOS GABARDO, j. 1-10-2008).

219 Cf. Cândido Dinamarco, Instituições, p. 521.

220 STJ, REsp 31.475, 3ª Turma, Min. Waldemar Zveiter, DJ 30-8-1993.

221 A reforma da execução do título extrajudicial, p. 91.

222 Breves comentários, p. 384.

223 REsp 742.097/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 8-4-2008, DJe 28-4-2008. Ainda neste sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PENHORA. FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL RECONHECIDO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – As preliminares alegadas – ausência de prequestionamento do art. 659, § 4º, do CPC; incidência da Súmula n. 07/STJ quanto à averiguação da fraude à execução e ausência de juntada da cópia integral do acórdão paradigma – não constituem inovação à lide, por terem sido suscitadas em contrarrazões ao recurso especial. No entanto, não têm o condão de influir no resultado do julgamento. II – Não há necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório dos autos acerca da configuração da fraude à execução, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou acerca da inexistência de qualquer gravame a incidir sobre o imóvel, do que se pode facilmente concluir que não houve o registro da penhora que eventualmente recairia sobre referido bem. Nesse sentido, aplicável a jurisprudência desta Corte no sentido de que é válida a alienação a terceiro que adquiriu o bem sem conhecimento da constrição judicial, anteriormente ao registro da penhora do imóvel, amparado pela boa-fé, afastando, neste caso, a fraude à execução. III – Diante de tal manifestação do Tribunal a quo houve o prequestionamento implícito da matéria, ressaltando-se, ademais, que o magistrado não está fixado à fundamentação legal colacionada pelas partes, conforme preceituam os conhecidos broardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia. IV – O dissídio jurisprudencial restou comprovado, pois a despeito da juntada da ementa dos paradigmas, que sublinhe-se, são oriundos desta Corte, carreou-se a certidão de julgamento, bem como o espelho apresentado na Internet, do qual se extraem todos os dados relativos aos julgados, como por exemplo, classe e número recebido neste STJ, relatoria, data de julgamento e publicação no DJ. Precedentes: AgRg nos EREsp n. 845.982/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min. CASTRO MEIRA, DJe de 15.9.2008 e REsp n. 663.506/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 6.3.2006. V – Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para sanar o erro material apontado” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1035146/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23-9-2008, DJe 6-10-2008).

224 O registro da penhora e a reforma do Código de Processo Civil. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 810.

225 Cf. Humberto Theodoro Júnior, A reforma, p. 92.

226 Cândido Dinamarco lembra que em alguns casos a penhora não transfere de imediato o poder físico sobre o bem, ficando isto para ser feito ulteriormente, mas fluindo o prazo para embargar a partir da própria penhora. A nova sistemática alterou o marco inicial dos embargos, agora a partir da citação do executado para pagar em três dias, não mais da constrição. Mas nem por isso o depósito perdeu sua conotação de instrumento a resguardar a eficácia da penhora (Instituições, p. 541).

227 “Art. 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e depósitos dos bens...”. A exemplo, Araken de Assis entende que “sem depósito, não há, ainda, penhora. Ora, aperfeiçoando-se a relação jurídica do depósito através da entrega da coisa ao depositário – elemento real comum também ao depósito convencional –, torna-se insustentável a tese de Liebman de que, no depósito, inexiste transmissão da posse” (Manual, p. 598).

228 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DEPOSITÁRIO. Disposição do artigo 666 do CPC sobre a nomeação de depositários outros na hipótese em que o credor não concorde que o bem constrito fique depositado com o devedor. Regra que não pode ser interpretada de modo isolado, como se o credor fosse árbitro da permanência da coisa penhorada com o devedor. Há que se conciliar dito dispositivo com o princípio de sobredito processual, previsto no artigo 620 do CPC, no sentido de que a execução se fará da forma mais célere, mas de modo menos gravoso para o devedor. Requerimento de remoção de bens não motivado. Só em hipóteses em que urge risco ao bem penhorado tem-se admitido a nomeação de depositário outro que não o devedor. Manifesta a lesão dos agravantes, que ficam privados do uso dos bens constritos durante o curso do processo executivo. Permanência dos bens penhorados com os agravantes até a alienação, salvo situação superveniente, que justifique a alteração do depósito, na pendente análise do julgador monocrático” (TJ/RS 1ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 70000607002, Relator: João Armando Bezerra Campos, julgado em 10-5-2000).

229 A reforma da execução, p. 94.

230 Em alguns casos, como lembram José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, é preferível que o executado permaneça depositário do próprio bem, a exemplo da penhora de veículo pertencente a pequeno empresário do setor de transporte, que poderá extrair rendimentos do mesmo para satisfazer a execução (Breves comentários, v. 3, p. 133).

231 Dinamarco já advertia que o princípio da menor onerosidade ou menor gravosidade deve ser visto com temperamentos, “não podendo ser manipulada a execução como um escudo a serviço dos maus pagadores nem como um modo de renunciar o Estado-juiz a cumprir seu dever de oferecer tutela jurisdicional a quem tem razão”, sugerindo que a regra seja interpretada à luz da garantia do acesso à justiça. E conclui o autor: “quando não houver meios mais amenos para o executado, capazes de conduzir à satisfação do credor; que se apliquem os mais severos”. Para o autor, deve haver um equilíbrio entre o direito do credor, que deve ser satisfeito, e a possível preservação do patrimônio do devedor, que não deve ser sacrificado além do necessário. Se isso não for possível, deve prevalecer o direito do credor. Parece que o Projeto privilegia este último aspecto (Instituições, p. 58).

232 Nos termos do § 3º do art. 5º da CF (introduzido pela EC n. 45/2004), “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Trata-se de exceção à regra geral segundo a qual os tratados internacionais ratificados pelo Brasil incorporam-se ao direito interno como lei ordinária.

233 RHC 19.975/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21-9-2006, DJ 5-10-2006, p. 235.

234 Prisão de depositário infiel – constitucionalidade. Parecer elaborado pelo Grupo de Trabalho criado pela Portaria GPF n. 28/98.

235 Prisão civil e pena e execução indireta, Repro, 92/36.

236 Prisão civil e pena e execução indireta, Repro, 92/36.

237 Comentários, p. 466.

238 Prisão civil do executado-depositário infiel, O processo de execução, estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, p. 15.

239 “HABEAS CORPUS. DEPOSITÁRIO INFIEL. ALIENAÇÃO DO BEM CONSTRITO JUDICIALMENTE. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DO EQUIVALENTE EM DINHEIRO. INÉRCIA. DECRETAÇÃO DA ORDEM DE PRISÃO. LEGALIDADE.

1. A prisão civil do depositário infiel, por tempo não superior a um ano, encontra amparo no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República, com vista a compelir o mesmo a cumprir sua obrigação, previsão que também resta contemplada no novel Código Civil Brasileiro (artigo 652, C. Civil).

2. A prisão do depositário infiel, conforme jurisprudência compendiada na Súmula n. 619 do Supremo Tribunal Federal, pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.

3. In casu, a penhora foi regularmente constituída e aceito o encargo de depositário pelo paciente em 02 de julho de 1991 (fl. 60 do volume em apenso). Sucede que, quando da retificação da penhora para que recaísse apenas sobre a fração a qual pertencia ao paciente, o Oficial de Justiça Avaliador constatou que a unidade de n. 34, já constrita judicialmente, havia sido alienada. Ato contínuo, foi determinada a intimação do paciente para que depositasse o valor equivalente a fração penhorada, que, contudo, quedou-se silente (fl. 177 do volume em apenso). Dessarte, subjaz a desídia do paciente que, ciente do encargo que assumira, alienou o bem constrito judicialmente e furtou-se a substituir o equivalente em dinheiro.

4. Como ressabido, se o depositário não apresenta o bem depositado ou o seu equivalente em dinheiro, sujeita-se à prisão por infidelidade ao depósito, nos termos do art. 904, parágrafo único, do CPC. Precedentes: HC 47.321 – PR, deste Relator, Primeira Turma, DJ de 15 de maio de 2005; RHC 19.835 – MG, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 15 de setembro de 2006; HC 55.296 – MS, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 11 de setembro de 2006.

5. A alienação anterior à lavratura do auto de penhora não exime a responsabilidade do paciente posto ter assumido livremente o encargo.

6. Denegação da ordem, com a revogação da liminar anteriormente deferida” (HC 62.657/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21-11-2006, DJ 14-12-2006, p. 249).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO FISCAL. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL.

AÇÃO DE DEPÓSITO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. SÚMULA 619/STF.

1. Tratam os autos de habeas corpus impetrado em favor de Antônio Carlos Schneider Pinho tendo por ato coator decisão que decretou a sua prisão civil (depositário infiel) em autos de ação de execução fiscal que foi movida pelo Estado do Rio Grande do Sul. A ordem foi concedida pelo TJRS à luz do entendimento segundo o qual não cabe a prisão do depositário infiel nos autos de execução porque essa decretação deve ser precedida de ação de depósito, na forma dos arts. 901 a 906 do CPC. Inconformado, o Estado movimentou recurso especial alicerçado na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, apontando dissídio pretoriano com julgados emanados desta Corte.

2. É legal a prisão civil do depositário que não apresenta os bens sujeitos à sua guarda quando solicitado pelo Juízo.

3. É tranquila a posição jurisprudencial desta Corte no sentido da prescindibilidade da ação de depósito como medida para viabilizar a decretação de prisão do depositário infiel nos autos de execução.

Face a esse entendimento, configurado está que a ordem de coerção prisional do paciente não se manifesta como constrangimento ilegal e abusivo.

4. Precedentes. Súmula 619/STF.

5. Recurso especial provido” (REsp 646.282/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28-9-2004, DJ 8-11-2004, p. 187).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PENHORA. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. INFIDELIDADE. PRISÃO. LEGALIDADE. AÇÃO DE DEPÓSITO. DESNECESSIDADE.

ORDEM DENEGADA.

I. Desnecessária a ação de depósito para legitimar a prisão do depositário judicial infiel, podendo-se assim proceder no âmbito da ação executiva, desde que injustificado o descumprimento do dever de guarda e conservação assumido e desprezada a oportunidade do depósito do valor estimado do bem.

II. Ordem denegada” (HC 11.569/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16-5-2000, DJ 21-8-2000, p. 132).

240 Segundo Marinoni, a coerção indireta pode ser patrimonial (multa) ou pessoal (prisão civil). E é dita indireta porque não conduz diretamente à tutela do direito, limitando-se a incidir sobre a vontade do réu para que a tutela do direito seja prestada (Técnica, p. 132). Medina também entende tratar-se de medida coercitiva (Execução civil, p. 461).

241 Cf. Adroaldo Furtado Fabrício, Prisão civil do executado-depositário infiel, O processo de execução, estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, p. 15.

242 Quanto à substituição por dinheiro, assim se posicionava o STJ:

“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO BEM PENHORADO. ART. 15, I, DA LEI 6.830/80. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. A substituição do bem penhorado por dinheiro deve ser precedida da atualização do seu valor, que deve ser suficiente ao pagamento integral do crédito tributário. 2. Inocorrendo a violação ao artigo de lei alegada pelo recorrente, não se conhece do recurso especial” (REsp 63.869/SP, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13-9-1995, DJ 4-3-1996, p. 5395).

243 Nesse sentido: “PENHORA. SUBSTITUIÇÃO. Inadmissibilidade. Recusa justificada dos credores. Afigura-se inviável a substituição da penhora pelos bens indicados pelos executados, pois, além de haver expressa discordância dos credores, os devedores não lograram demonstrar cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum aos exequentes. Aplicação do disposto no artigo 668 do Código de Processo Civil. Decisão Mantida. Recurso improvido” (TJSP, AI n. 7.293.995-4, REL. DES. CARLOS ALBERTO LOPES, j. 13-10-2008).

“EXECUÇÃO TÍTULO JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. PREJUÍZO AO EXEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE.

Nos termos do art. 668 do Código de Processo Civil, somente poderá ser deferida a substituição do bem penhorado nas hipóteses em que a medida beneficiar o executado sem acarretar prejuízo ao exequente, o que não ocorreu na espécie” (TJSP, AI n. 1184410-0/8).

244 A base ética da execução por sub-rogação no processo civil brasileiro: os princípios da idoneidade do meio e da menor onerosidade, Execução do processo civil – novidades e tendências, Sérgio Shimura e Daniel A. Assumpção Neves (coord.), p. 106.

245 A base ética da execução por sub-rogação no processo civil brasileiro, Execução no processo civil, p. 106.

246 Reforma do CPC, v. 2, p. 331.

247 “EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA POR OUTROS BENS. PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA ESSA DECISÃO.

Os bens oferecidos à penhora pela recorrente em substituição àquela realizada sobre o faturamento da pessoa jurídica não se encontravam livres e desembaraçados, de forma que já estavam sujeitos a penhoras decorrentes de outras execuções fiscais, consoante bem asseverou o Juízo de primeiro grau (fls. 21;38), amparado por certidão do oficial de justiça (fl. 18).

Conquanto a decisão proferida em 11 de dezembro de 2001 tenha deferido a constrição sobre 15% (quinze por cento) do faturamento da pessoa jurídica (fl. 21), não consta dos autos o respectivo mandado de intimação da executada acerca da penhora, a teor do artigo 669 do Código de Processo Civil, de modo que inviável aferir, a partir daquela decisão, o momento em que a recorrente tomou inequívoca ciência.Por outro lado, sobreleva asseverar que o efetivo provimento jurisdicional impugnado refere-se àquele em que o douto Juízo de primeiro grau reconhece que a executada não dispunha de bens livres e desembaraçados aptos a solucionar definitivamente o mencionado incidente processual. A título de mera argumentação, cumpre elucidar que o artigo 668 do Código de Processo Civil concede ao executado a faculdade de requerer, a qualquer tempo, a substituição de bens penhorados por dinheiro.Dessarte, uma vez que a decisão denegatória da substituição de bens foi publicada no dia 29.07.2002, afigura-se tempestivo o agravo de instrumento interposto no dia 06.08.2002, cujo escopo era eminentemente assegurar a troca do objeto da penhora.

Recurso especial provido” (REsp 598.507/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 4-3-2004, DJ 30-6-2004, p. 321).

248 Cf. Marcelo Abelha Rodrigues, Manual, p. 330.

249 Segundo Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, trata-se de mera estimativa, “e não de avaliação propriamente dita, porque realizada por alguém que, de acordo com a própria norma, não tem conhecimentos específicos de avaliador” (Breves comentários 3, p. 138).

250 REsp 550.497/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 2-8-2005, DJ 5-9-2005, p. 346.

251 Em outro julgado o STJ se pronunciou neste mesmo sentido: “...É remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a avaliação de bens penhorados por oficial de justiça sem condições técnicas para tanto, realizada sem mínimos fundamentos, contraria a legislação processual, ainda mais quando desacompanhada do obrigatório Laudo de Avaliação. In casu, compete ao juiz da execução nomear perito habilitado técnica e legalmente para proceder à avaliação” (REsp 351.931/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11-12-2001, DJ 4-3-2002, p. 207). Os Tribunais têm admitido a avaliação pelo oficial de justiça:

“Despesas de condomínio. Execução. Imóvel penhorado. Avaliação pelo oficial de justiça. Possibilidade. Agravo provido” (TJSPAI 1197179-0/02, REL. DES. VIANNA COTRIM, j. 15-9-2008).

“EXECUÇÃO. PENHORA. IMÓVEL. AVALIAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. A avaliação de imóvel pode ser realizada por Oficial de Justiça (CPC, art. 652, § 1º). Desnecessidade de nomeação de perito, porque, no caso, não se exigem conhecimentos especializados. RECURSO IMPROVIDO” (TJSP, AI N. 1209249-0/5, j. 17-11-2008).

252 A respeito: “LOCAÇÃO. Execução. Avaliação do bem penhorado por oficial de justiça. Impugnação fundamentada. Pretendida nova avaliação por perito judicial. Admissibilidade. Recurso provido para esse fim” (TJSP, AI n. 1217621-0/2, REL. DES. CLARET DE ALMEIDA, j. 24-11-2008).

“AVALIAÇÃO. Laudo. Deferida a reavaliação dos bens penhorados. Cabimento. Existência de fundada dúvida sobre o valor atribuído aos bens no auto de penhora. Constrição que recaiu sobre equipamentos que não são comuns, ou seja, sobre máquinas importadas. Avaliação realizada pelo oficial de justiça quando da penhora que se baseou em elementos obtidos no próprio estabelecimento da executada. Possibilidade de nova avaliação por perito oficial. Agravo desprovido” (TJSP, AI n. 7.284.485-4, REL. DES. JOSÉ MARCOS MARRONE, j. 22-10-2008).

“Execução. Penhora. Avaliação. Divergência relevante entre o auto de avaliação elaborado por oficial de justiça e as avaliações profissionais colacionadas pelos agravantes. Impugnação reapresentada em audiência e indeferida monocraticamente. Avaliações com fundamentação técnica. Art. 683 do CPC. Necessidade de nova avaliação, fundamentada em conhecimentos especializados. Art. 680 do CPC, in fine. Respeito aos princípios de igualdade e menor onerosidade ao devedor. Necessidade de se evitar, caso não obtida a venda extrajudicial autorizada, o enriquecimento sem causa tanto do exequente quanto de eventual arrematante, em detrimento dos executados. Recurso provido” (TJSP, AI n. 7227975-5, REL. DES. CARLOS LUIZ BIANCO, j. 24-11-2008).

253 O STJ assim decidia a respeito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 683, ‘CAPUT’, CPC. EXCEÇÕES. AVALIAÇÃO. RENOVAÇÃO.

1. A realização de nova avaliação judicial de bem imóvel penhorado e que vai ser levado à praça ocorre só em casos excepcionais e previstos em lei (art. 683, ‘caput’, CPC). Dentre as exceções legais encontra-se a hipótese em que se provar erro do avaliador (inc. i, do mesmo artigo) como, por exemplo, a grande disparidade entre o laudo oficial e os laudos particulares, de acordo com o que contêm os autos.

2. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (REsp 59.525/RO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26-11-1996, DJ 3-2-1997, p. 716).

254 REsp 50.709/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9-8-1995, DJ 11-9-1995, p. 28796.

255 A reforma da execução, p. 112.

256 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. AVALIAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. NOVA AVALIAÇÃO POR PERITOS. POSSIBILIDADE.

I – O art. 13, § 1º, da LEF determina que havendo impugnação, pelo executado ou pela Fazenda Pública, da avaliação do bem penhorado feita por oficial de justiça e antes de publicado o edital do leilão, caberá ao juiz nomear avaliador oficial, com habilitação específica, para proceder a nova avaliação do bem penhorado.

II – Consoante jurisprudência desta Corte, não é lícito ao juiz recusar o pedido.

III – Precedentes: REsp n. 316.570/SC, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ 20-8-2001 e RSTJ 147/127.

IV – Recurso especial provido” (REsp 737.692/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6-12-2005, DJ 6-3-2006, p. 212).

257 Manual, p. 352.

258 “ADJUDICAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SE TRATANDO DE BENS MÓVEIS. PEDIDO FORMULADO TRÊS MESES APÓS O TÉRMINO DO LEILÃO NEGATIVO.

– Possível é a adjudicação de coisa móvel. O art. 708, II, do CPC, não faz nenhuma distinção entre bens móveis e imóveis.

Precedentes.

– Observado o princípio de que a execução se deve fazer pelo modo menos gravoso para o devedor e evidenciada a inexistência de qualquer prejuízo para o mesmo, admissível o pedido de adjudicação, ainda que não tenha sido formulado imediatamente após o término do leilão sem licitantes.

Recurso especial não conhecido” (REsp 57.587/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 2-6-1998, DJ 21-9-1998, p. 164).

259 Instituições, p. 574.

260 “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REMIÇÃO DE BENS PENHORADOS. ARTS. 787 E 788 DO CPC. LEGITIMIDADE. FILHO DE SÓCIA DA EMPRESA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL DO PEDIDO DE REMIÇÃO. SÚMULA 7/STJ” (REsp 565.414/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25-10-2005, DJ 14-11-2005, p. 245).

261 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 928.

262 “ O fundamento legal para assinatura do auto de arrematação ou adjudicação, aguardando-se o prazo de 24 horas (art. 715, § 1, CPC), é possibilitar a remição dos bens pelo cônjuge do devedor, ou seu ascendente ou descendente (arts. 787 e 788, CPC). Decorrido o prazo ‘in albis’, sem manifestação dos interessados, será assinado o respectivo auto, ainda que a formulação do pedido de adjudicação date mais de mês e dia” (REsp 324.567/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28-8-2001, DJ 24-9-2001, p. 299).

263 Cf. Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução, p. 524.

264 A reforma, p. 122. O TJSP tem admitido o requerimento de adjudicação após a designação da hasta pública: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Penhora. Imóvel. Adjudicação requerida pelo credor. Indeferimento. Intempestividade do pedido. Praça já designada com a possibilidade do bem receber maiores lanços. Pedido de adjudicação lícito e possível. Interesse do credor. Nova sistemática processual. Previsão legal. Art. 685-A e § 1º do CPC. Agravo provido. Decisão reformada” (TJSP, AI No. 7.253.132-5, REL. DES. ADEMIR BENEDITO, j. 30-7-2008). O mesmo tribunal tem inadmitido o pedido de adjudicação após a consumação da hasta pública: “EXECUÇÃO. REMIÇÃO. ARTS. 787 E SEGUINTES DO CPC. INADMISSIBILIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 11.382/06. ADJUDICAÇÃO. ART. 685-a DO MESMO CODEX. IMPOSSIBILDIADE. MANIFESTAÇÃO POSTERIOR À ARREMATAÇÃO DO BEM EM HASTA PÚBLICA. AGRAVO DESPROVIDO” (TJSP, AgrReg N. 537.986-4/6-01, REL. DES. DIMAS CARNEIRO, j. 23-7-2008).

265 Eduardo Talamini afirma que “a lei não fixou um prazo para a adjudicação. Mas isso também não significa que não existam quaisquer limites temporárias ao exercício dessa faculdade. Conforme o parágrafo único do art. 685, cumpridas as providências atinentes à penhora, avaliação e eventuais aumentos, redução ou substituição dos bens penhorados, ‘o juiz dará início aos atos de expropriação dos bens’. A garantia constitucional do contraditório impõe que nesse momento as partes sejam intimadas. Incide a partir de então o prazo para adjudicação – o qual, na falta de específica previsão legal, é de cinco dias (art. 185). Mas não há fundamento para reputar que esse prazo seja próprio, preclusivo. Não há se falar em uma pura e simples preclusão temporal. Passados os cinco dias sem pleito de adjudicação, caso não se tenha ainda tampouco requerido a alienação por iniciativa particular nem a hasta pública (ou ainda o usufruto executivo), permanecerá sendo cabível a adjudicação. Aliás, mesmo havendo pedido de alguma dessas modalidades expropriatórias e sendo elas infrutíferas, novamente será viável a adjudicação. Assim, a preclusão da faculdade de adjudicar não é propriamente temporal – no sentido de derivar do decurso de um prazo – mas sim uma ‘preclusão por fase’. Ela fica vetada não exatamente depois do decurso do prazo de cinco dias a que se aludiu acima, mas após o início do procedimento de um dos outros meios expropriatórios” (Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4, São Paulo, RT, 2008, p. 142).

266 O TJSP assegurou o direito de preferência do sócio em execução movida em face de pessoa jurídica: “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Pedido de adjudicação. Bem de propriedade de pessoa jurídica executada. Pretensão ao reconhecimento da preferência do sócio na adjudicação dos bens penhorados. Possibilidade. Benefício que se estende ao sócio da empresa executada. Recurso provido” (TJSP, AI N. 7264662-5, REL. DES. HERALDO DE OLIVEIRA, j. 1º-10-2008).

267 Breves comentários sobre a reforma do processo de execução. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>.

268 Ibidem.

269 A reforma, p. 121.

270 Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier assim sugerem (Breves comentários 3, p. 151).

271 Conforme destaca Humberto Theodoro Júnior, a experiência de expropriação executiva fora dos padrões da hasta pública já é antiga no direito brasileiro. Por exemplo, contratos do sistema financeiro de habitação permitem à instituição financeira excutir extrajudicialmente os imóveis hipotecados (Lei 5.741/1971); o contrato de alienação fiduciária em garantia (bens móveis) enseja ao credor busca e apreensão judicial do bem vinculado, permitindo-lhe, em seguida, aliená-lo extrajudicialmente para se pagar o saldo devedor (Dec.-Lei 911/1969) (A reforma, p. 127). Luiz Rodrigues Wambier, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier lembram ainda que o CPC de 1939 previa modalidade semelhante, ao estabelecer, no art. 973, que a alienação “seria confiada a institutos autorizados em lei, ou a leiloeiro público, escolhido pelos interessados, ou à falta, nomeado ad hoc pelo juiz”. Registram também os autores que a Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995) estabelece no inciso VII do art. 52 que “o juiz poderá autorizar o devedor, o credor, ou terceira pessoa idônea a tratar do bem penhorado” (Breves comentários, v. 3, p. 156).

272 Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4, op. cit., p. 142.

273 Ver a respeito Marcelo Abelha Rodrigues (Manual, p. 279).

274 Dalton Sausen afirma que “ocorre parcial ‘desjudicialização’ dos atos expropriatórios e que sinaliza, no que diz com a marcha processual, como uma clara ampliação do princípio da iniciativa da parte, no caso o exequente, que, doravante, poderá optar, diferentemente do sistema anterior, pela alienação particular do bem penhorado, caso não queira adjudicá-lo” (Da alienação por iniciativa particular, Revista de Processo, v. 158, São Paulo, RT, abril-2008, p. 120).

275 O art. 570 do CPC, revogado pela Lei n. 11.232/2005, dispunha que “o devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exequente”.

276 Primeiras palavras sobre a alienação por iniciativa particular, Revista de Processo, v. 163, São Paulo, RT, set. 2008, p. 210. O autor acrescenta que a alienação pelo executado de bens penhorados não é inválida, mas ineficaz perante a execução, “de sorte que a qualquer tempo pode o devedor alienar os bens por conta própria e cumprir espontaneamente a condenação expressa no título executivo. A ineficácia da alienação do devedor apenas se apresenta relevante quando o executado não efetua o pagamento aos credores. Há de se considerar eficaz perante a execução a alienação de bem penhorado pelo devedor, com pagamento superior ao valor da avaliação. Se inferior ao valor da avaliação e do débito, a alienação é ineficaz, até mesmo porque no direito brasileiro apenas em segunda hasta pública admite-se a expropriação por valor menor que o da avaliação, preceito erigido para garantir os direitos dos devedores, mas que, no caso, protege os direitos dos credores” (idem).

277 Breves comentários 3, p. 156.

278 Cf. Eduardo Kochenborger Scarparo, Primeiras palavras sobre a alienação por iniciativa particular, Revista de Processo, v. 163, ob. cit., p. 214.

279 TJSP, AI N. 1.203.787, REL. DES. FELIPE FERREIRA, j. 29-9-2008.

280 Alienação por iniciativa particular como meio de expropriação. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Aspectos polêmicos da nova execução, v. 4, op. cit., p. 143.

281 A nova etapa, v. 3, p. 190.

282 A nova etapa, v. 3, p. 190.

283 O processo de execução, v. II, p. 362.

284 Manual, p. 266.

285 Processo de execução, p. 150.

286 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 92.

287 Cf. Araken de Assis, Manual, p. 694.

288 Breves comentários 3, p. 159.

289 Cf. Daniel Amorim Assumpção Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire, Rodrigo Mazzei, Reforma, p. 401.

290 REsp 779.860/GO, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13-6-2006, DJ 18-12-2006, p. 378.

291 AgRg no Ag 597.874/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 20-10-2005, DJ 14-11-2005, p. 328.

292 A nova etapa, p. 202.

293 A nova etapa, p. 205.

294 Esta modalidade licitatória apresenta inequívocas vantagens: reduzido prazo de publicação do aviso, abertura das propostas antes do exame da documentação, negociação com vista à obtenção de preço mais vantajoso para a administração pública, simplificação da forma de interposição de recurso e momento de adjudicação, agravação das sanções administrativas, e concentração dos atos do procedimento licitatório.

295 De acordo com o art. 1º da Medida Provisória n. 2.200-s/2001, foi instituída a “Infraestrutura Chaves Públicas Brasileiras – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”.

296 Cf. José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier. Breves comentários, v. 3, p. 297.

297 Decidiu o TJSP que “o fato de o juiz ter fixado caução no importe de 30% sobre o valor do lance não significa que se deva aplicar o parágrafo 1º do artigo 690, que se refere tão somente aos casos em que o interessado tem a intenção de adquirir bem imóvel em prestações” (AI 1135003-0/2 de 23-4-2008, Rel. Gomes Varjão).

298 As formalidades do artigo 700 do CPC e desde que ausente prejuízo, já não eram exigidas pela jurisprudência do STJ. A exemplo:

“Embargos à arrematação. Art. 700 do Código de Processo Civil.

Ausência de demonstração de prejuízo sofrido pelos embargantes devedores. Abatimento imediato do preço da arrematação e imposição dos riscos pelo não pagamento ao credor. Alcançada a finalidade da execução. Precedentes da Corte.

1. Os devedores embargantes não demonstraram qualquer prejuízo pelo fato de terem sido acordadas entre credor e arrematante condições de pagamento parcelado do preço obtido na arrematação, superior ao valor da avaliação judicial, e imposta a dedução imediata, correndo por conta do credor os riscos pelo não pagamento.

2. Como já decidiu esta Terceira Turma, não se tratando de ‘nulidade pleno iure e nem havendo cominação de nulidade, devem ser considerados válidos e eficazes os atos que, mesmo realizados à margem das prescrições legais, tenham alcançado sua finalidade e não tenham redundado em efetiva lesão’ (REsp n. 140.570/SP, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 5/4/99).

3. Recurso especial não conhecido” (REsp 557.467/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 1-6-2004, DJ 21-2-2005, p. 171).

299 Nova execução de título extrajudicial, p. 180.

300 Poderá o credor, por exemplo, mesmo diante de uma boa oferta, levar em conta a maior ou menor solvabilidade do ofertante, como razão de decidir.

301 A reforma da execução, p. 139.

302 Analisando o sistema anterior, Araken de Assis menciona que “trata-se de direito disponível e, assim, concordando as partes, o juiz interromperá a praça antes de sua abertura para colher a manifestação das partes” (Manual, p. 805).

303 Comentando o revogado art. 700, que tratava da alienação anterior às hastas, Marcelo Abelha já mencionava que “seria melhor que se permitisse uma licitação por melhor preço, sem o piso mínimo estabelecido já na primeira praça, e não só na segunda, como permite o artigo 692 do CPC” (Manual, p. 344).

304 Nova execução de título extrajudicial, p. 183

305 Araken de Assis anota a respeito que “a proposta de longo parcelamento, e com prestações fixas, representará preço vil e, nesta condição, inadmissível (art. 692)”.

306 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARREMATAÇÃO. IMPEDIMENTOS. ARTS. 690 DO CPC, 1.133 DO CC/16 E 497 DO CC/02. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA A TODOS OS SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA.

1. Da análise sistemática da legislação adjetiva e material, extrai-se que o impedimento à aquisição de bens em hasta pública atinge quaisquer serventuários da justiça que se encontrarem lotados no local em que for realizada a arrematação. Tais restrições objetivam resguardar a ética e a moralidade públicas, impedindo as pessoas que se encontrem vinculadas ao juízo, possam tirar vantagens nas compras e vendas realizadas sob sua autoridade e fiscalização.

2. O art. 497 do Código Civil de 2002 confirmou o entendimento sufragado na doutrina e jurisprudência acerca da interpretação do art 490 do CPC, pois consignou, expressamente, que a vedação à aquisição de bens ou direitos em hasta pública açambarca todos os funcionários que se encontrarem lotados na circunscrição em que se realizará a alienação.

3. Recurso especial provido” (REsp 774.161/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 6-12-2005, DJ 19-12-2005 p. 377).

307 Manual, p. 754.

308 A respeito, anota Cândido Dinamarco que “por imperativa da rígida preservação da dignidade da função do juiz e do promotor de justiça, eles não são impedidos de licitar apenas em praça ou leilão referente a processos nos quais hajam atuado, mas em todos do foro onde exercem suas funções. Quanto ao escrivão, ao depositário, ao avaliador e ao oficial de justiça o impedimento limita-se aos processos em que um desses sujeitos oficie ou haja oficiado, não se estendendo a todas as demais licitações, porque uma genérica e radical proibição de licitar implicaria restrições de direitos, infração ao princípio isonômico e restrição à competitividade” (Instituições, p. 562).

309 Cândido Dinamarco, comentando o sistema anterior, bem ressalta que “ao oferecer lance na praça ou leilão, o exequente sujeita-se às mesmas regras que os demais licitantes, especialmente quanto ao valor da oferta. Essa participação não se confunde com o pedido de adjudicação do bem, que deve conter oferta de valor não inferior ao da avaliação...” (Instituições, p. 563).

310 Araken de Assis menciona que a expressão “valor dos bens” deve ser interpretada como “valor do lanço”.

311 A Reforma, p. 143.

312 O Superior Tribunal de Justiça mantém essa orientação, como a exemplo:

“EXECUÇÃO. Preferência. Arrematação. Exibição do preço.

‘O exequente-arrematante acha-se desobrigado de exibir o preço da arrematação tão somente na hipótese de ser a execução promovida no seu exclusivo interesse’ (REsp 3383/CE, 4ª Turma, rel. o Min. Barros Monteiro).

Recurso não conhecido” (REsp 337.229/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19-3-2002, DJ 20-5-2002, p. 153).

“ARREMATAÇÃO. LANÇO OFERECIDO PELO CREDOR.

O exequente-arrematante acha-se desobrigado de exibir o preço da arrematação tão somente na hipótese de ser a execução promovida no seu exclusivo interesse.

Recurso especial não conhecido” (REsp 3.383/CE, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 2-10-1990, DJ 29-10-1990, p. 12147).

O extinto II Tribunal de Alçada Civil de São Paulo também a respeito decidiu que “havendo concurso de credores, não se faz a execução no exclusivo interesse do credor que levou o bem da devedora à hasta pública. Por tais razões e verificada exceção à aplicabilidade da regra do CPC, artigo 690 parágrafo 2º, deve o credor ser intimado para, em três dias, complementar o valor do preço da arrematação (que há de ser integral), sob pena de seu desfazimento. E os demais credores que precipitadamente levantaram os valores de seus créditos sem observar a instauração do concurso e da ordem de preleção, devem restituir as importâncias levantadas, sob as penas da lei” (RT, 789/290).

313 RePro, 123/39.

314 REsp 7.632/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 9-4-1991, DJ 20-5-1991, p. 6530.

315 “LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL. ALÍNEA ‘C’. COTEJO ANALÍTICO. ART. 255/RISTJ. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO. ART. 1.048 DO CPC. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. TERMO A QUO. ARREMATAÇÃO. ATO COMPLEXO. APERFEIÇOAMENTO. ASSINATURA DO AUTO. PRECEDENTES.

I – A admissão do Especial com base na alínea ‘c’ impõe o confronto analítico entre o acórdão paradigma e a decisão hostilizada, a fim de evidenciar a similitude fática e jurídica posta em debate, nos termos do art. 255/RISTJ. Ademais, devem ser juntadas cópias autenticadas dos julgados ou, ainda, deve ser citado repositório oficial de jurisprudência.

II – Consoante já decidiu este Superior Tribunal de Justiça, a arrematação é ato complexo, de modo que se vê perfeita e acabada depois de assinado o auto pelo juiz, nos termos do art. 694 do Código de Processo Civil. A lavratura do auto, por sua vez, deve ser guiada pelo art. 693 do mesmo Diploma Processual, ou seja, 24 (vinte e quatro) horas depois de realizada a praça ou leilão, prazo este concedido com o fim de oportunizar a remição, nos moldes dos arts. 788, inciso I e 789 do mesmo Estatuto Legal. Precedentes.

III – No caso dos autos, não se verifica dilatação do prazo estabelecido no art. 1.048 do Código de Processo Civil, mas tão somente a fixação do seu termo inicial.

IV – Recurso especial desprovido” (REsp 437.573/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15-4-2004, DJ 24-5-2004, p. 324).

316 “ (...) I – A arrematação, se embargada, só se torna perfeita, acabada e irretratável, após o julgamento dos embargos. Por isso mesmo, no caso, ao julgar extintos os embargos a execução, em decorrência da superveniente anistia fiscal, sem autorizar o levantamento da quantia depositada em favor do fisco, o acórdão recorrido não violou o art. 6., par-1., da L.I.C.CIV., nem os arts. 693 e 694 do CPC.

II – recurso especial não conhecido” (Resp 10.276/SP, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 25-8-1993, DJ 13-9-1993, p. 18551).

317 Decidiu o TJSP : “Alienação de coisa comum. Arrematação em praça. Direito de preferência exercido no dia seguinte por condômino. Inadmissibilidade. Tal direito deve ser exercido por ocasião do leilão. Entendimento que agora se reforça com as inovações trazidas pela Lei 11.382/2006, a qual extinguiu o interstício de 24 horas, que era previsto no artigo 693 do CPC, entre a praça e a lavratura do auto de adjudicação” (AI 568.141-4/1-00, de 9-9-2008, Rel. Morato de Andrade).

318 “Arrematação. Prazo para lavratura do auto. Inobservância. A inobservância do prazo do art. 693 do estatuto processual civil não invalidará a arrematação se não exercitado o direito a remição. Recurso não conhecido” (REsp 1.917/MS, Rel. MINISTRO CLÁUDIO SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 13-3-1990, DJ 2-4-1990, p. 2456).

“Arrematação. Auto. Prazo. Não tendo havido pedido de remição, não se haverá de reconhecer nulidade pelo fato de não se ter observado o prazo de 24 horas previsto no art. 693 do CPC (REsp 119.733/AL, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 6-5-1997, DJ 9-6-1997, p. 25539).

319 REsp 192.139/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 27-8-2002, DJ 2-12-2002, p. 304. Cândido Dinamarco afirma que a carta de arrematação não é título executivo porque (a) nenhuma execução é necessária para haver o bem arrematado, quando em posse do depositário, sendo para isso adequada a via mais rápida e prática do mero mandado de imissão na posse; (b) se o bem está sob a posse de um terceiro, que não seja depositário e que também não haja sido parte no processo onde a carta veio a ser expedida, não é lícito submeter esse sujeito aos rigores da execução forçada, sem um prévio processo de conhecimento. Nessa segunda hipótese, o arrematante que se investe na condição de proprietário em sucessão ao executado que não tinha a posse põe-se na mesma situação jurídica antes ocupada por este, sendo-lhe indispensável obter no processo de conhecimento o título executivo que também este não tinha” (Instituições, p. 244).

Ainda a propósito:

“Processual civil. Arrematação. Entrega dos bens arrematados. Desnecessidade de ação possessória.

I – Assiste ao arrematante o direito de imitir-se na posse do bem arrematado ou adjudicado, independentemente da propositura da ação possessória, no mesmo processo de execução.

II – Recurso ordinário desprovido” (RMS 1.706/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24-11-1993, DJ 13-12-1993, p. 27424).

320 EDcl no REsp 469.678/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18-3-2003, DJ 14-4-2003, p. 193.

321 Segundo Pontes de Miranda “a situação jurídica que se estabelece quando há oferta do licitante é a do ofertante do contrato de compra e venda: enquanto não há a vontade do Estado, com o despacho do juiz, com a manifestação, não se integra a figura da arrematação” (Comentários, p. 386).

322 “De acordo com a nova redação dada ao art. 694, caput, do CPC, pela Lei 11.382 de 6-12-2006, não há que se falar em reversibilidade da alienação feita em hasta pública”(TJSP – ED 695.338-5/7-01, de 12-5-2008, Rel. Moreira de Carvalho). No mesmo sentido: TJSP-AI 7.244.556-6, de 16-6-2008, Rel. Rubens Cury e TJSP-AI 7244513-1, de 16-6-2008, Rel. Rubens Cury.

323 Segundo o TJSP, referindo-se ao art. 694 do CPC, “mesmo que seu parágrafo mencione a possibilidade de, em tese, ser tornada sem efeito a arrematação nas específicas hipóteses que relaciona, o certo é que, até que isso ocorra, a arrematação é válida, e, expedida a carta de arrematação, ela não pode ser cobrada de volta apenas porque foi recebido recurso interposto contra decisão que julgou improcedentes embargos à arrematação, os quais, além do mais, não são dotados de efeito suspensivo, conforme pacífica jurisprudência atual” (AI 7166907-5, de 2-4-2008, Rel. Jacob Valente).

324 Decidiu o TJSP que não concretizado o registro da carta de arrematação no cartório imobiliário em favor do segundo arrematante faz-se desnecessária a propositura de ação autônoma, podendo ser o pedido formulado incidentalmente, nos autos da execução (AI 7.228.734-0, de 14-5-2008, Rel. Marcos Marrone).

325 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. CABIMENTO. NULIDADE DECLARADA DO AUTO. PREÇO VIL. PRECEDENTES.

1. Cuidam os autos de embargos à arrematação por Mesacom S/A Comércio e Serviços em desfavor do INSS e Planem Participações Ltda. requerendo a declaração de nulidade da arrematação efetivada, porquanto o lanço alcançado pelo bem imóvel objeto da penhora foi adjudicado em apenas 41,62% do valor avaliado, bem abaixo do preço real de mercado, de modo que restou caracterizado o preço vil. O Juízo monocrático prolatou sentença (fls. 90/94) julgando procedentes os embargos para: ‘declarar vil o preço do lance feito pela embargada Planen Participação Ltda. e para anular a arrematação.’ (fl. 94). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, por entender: a) ‘São os embargos à arrematação instrumento processual adequado a examinar a regularidade de arrematação quanto ao valor do lanço vencedor, para os fins de eventual caracterização como preço vil, ainda que o auto de arrematação não tenha sido assinado’; b) presume-se o preço vil, quando inferior a sessenta por cento (60%) do valor avaliado; c) reconhecida a litigância de má-fé por parte da apelante com aplicação da multa prevista no art. 17, I, do CPC. Em sede de recurso especial, além de divergência jurisprudencial, aponta negativa de vigência dos artigos 694 e 746 do CPC. Sustenta a recorrente que, não tendo sido a arrematação perfectibilizada, por ausência de assinatura do auto, não seria possível o ajuizamento de embargos à arrematação, uma vez que poderia a parte ter sua pretensão atendida mediante o manejo de simples petição e também de ofício pelo juízo. Sem contrarrazões às fls. 148/153, pugnando pela mantença do julgado combatido.

2. Na espécie, ‘Conquanto não seja caso de ajuizamento dos embargos de segunda fase, não deixará o Juízo de conhecer da nulidade decorrente da arrematação por preço vil e de decretá-la porque suscitada por esse meio.’ (REsp 100706/RO, DJ de 1-3-1999).

3. Alegação de negativa de vigência do art. 694 do CPC que se afasta. Este dispositivo não determina que a ausência de assinatura do auto de arrematação é impedimento para a utilização dos embargos, fundados sob a premissa da nulidade.

4. Recurso especial não-provido” (REsp 848.834/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5-10-2006, DJ 26-10-2006, p. 253).

326 A reforma da execução, p. 148.

327 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. ART. 746, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 24, II, “B”, DA LEI 6.830/80.

1. O prazo para oposição de embargos à arrematação, nos termos do art. 738 c/c 746 do CPC, é de 10 (dez) dias, até o advento da Lei 11.382/2006, que o reduziu para 5 (cinco) dias.

2. Em se tratando de execução fiscal, o termo inicial para oferecimento desses embargos inicia-se não a partir da assinatura do auto de arrematação (regra geral – art. 694 do CPC), mas após decorridos os 30 (trinta) dias de que trata o art. 24, II, “b”, da Lei 6.830/80, quando a arrematação pela Fazenda Pública torna-se perfeita e irretratável.

3. Recurso especial provido” (REsp 872.722/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 3-6-2008, DJe 6-8-2008).

328 “RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ANULAÇÃO DE PROCESSO EXECUTIVO. CITAÇÃO POR EDITAL. ATOS POSTERIORES. EXPEDIÇÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. VENDA POSTERIOR DO IMÓVEL. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. DESFAZIMENTO DA ARREMATAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A arrematação pode ser desconstituída, ainda que já tenha sido considerada perfeita, acabada e irretratável, caso ocorra alguma das hipóteses previstas no parágrafo único do art. 694 do CPC.

2. O desfazimento da arrematação por vício de nulidade, segundo a jurisprudência consagrada neste Superior Tribunal de Justiça, pode ser declarado de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte interessada nos próprios autos da execução.

3. Há exceção a essa orientação. Quando já houver sido expedida a carta de arrematação, bem como quando já transferida a propriedade do bem, não pode a desconstituição da alienaçãoser feita nos próprios autos de execução, devendo ser realizada por meio de ação própria, anulatória, nos termos do art. 486 do CPC.

4. A carta de arrematação transcrita no registro de imóvel confere presunção juris tantum de propriedade em nome daquele a quem se transcreve o imóvel arrematado.

5. No caso dos autos, considerando que houve expedição da carta de arrematação, registro do imóvel adquirido, bem como sua posterior transferência a terceiro, é necessário que o pedido de desconstituição da arrematação seja efetuado em ação própria.

6. Recurso especial provido” (REsp 577.363/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7-3-2006, DJ 27-3-2006, p. 159).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CABIMENTO PARA DESCONSTITUIÇÃO DA ARREMATAÇÃO.

I – Não há sequer prequestionamento implícito das questões vinculadas às normas federais indicadas como malferidas, nas razões de especial. Tratando-se de procedimento fiscal, então proposto pela União, aplicou o Tribunal a quo a Lei que cuida, especificamente, deste tipo de execução, nada se referindo às questões ora levantadas pelo recorrente-agravante. Incidência da Súmulas n. 282/STF, in casu.

II – Demais disso, ‘a jurisprudência do Eg. STJ admite a utilização da ação anulatória do art. 486 do CPC para desconstituir a arrematação (REsp 35054/SP)’ (REsp n. 788873/PR, Rel. Min. Luiz Fux, in DJ de 6/3/2006), a isso somando-se o fato de que, por vício de nulidade, é possível desfazer-se a penhora, a teor do que dispõe a própria norma processual invocada pelo recorrente e ser inequívoco ter inexistido a intimação do cônjuge do executado, na hipótese.

Aplicação, por isso mesmo, da Súmula n. 83/STJ, na espécie.

III – Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 857.831/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21-9-2006, DJ 16-10-2006, p. 337).

329 Para Leonardo Grecco trata-se de “qualquer vício de nulidade. Deveria ser o último, de caráter residual em relação aos subsequentes, que também são motivos de nulidade” (O processo de execução, p. 401). A propósito, alguns exemplos na jurisprudência:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. ALEGADA IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ARREMATAÇÃO CONCLUÍDA. PRECLUSÃO. LEI 8.009/1990.

I. A jurisprudência desta Corte é assente em afirmar que, arrematado o bem penhorado, impossível a invocação do benefício da Lei n. 8.009/1990.

II. Recurso especial não conhecido” (REsp 468.176/PB, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20-6-2006, DJ 14-8-2006, p. 282).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. ‘A impenhorabilidade do bem de família é questão de ordem pública e pode ser arguida até o fim da execução, mesmo sem o ajuizamento de embargos do devedor’ (REsp 222823/SP, 3ª T., Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 6-12-2004).

3. Recurso especial a que de dá provimento” (REsp 640.703/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15-9-2005, DJ 26-9-2005, p. 192).

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. FORMALIDADES DA PENHORA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. BEM DE FAMÍLIA. LEI N. 8.009/90. PESSOA JURÍDICA. REDUÇÃO DA PENHORA. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Não há por que falar em violação do art. 535, II, do CPC nas hipóteses em que o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. Prestam-se os embargos à arrematação ao exame de irregularidades na penhora levadas a efeito na ação executiva quando aquelas digam respeito à impenhorabilidade absoluta, tal qual nos casos da impenhorabilidade do bem de família.

3. A impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/90 pode ter como destinatário pessoa jurídica caracterizada como pequena empresa com conotação familiar.

4. O recurso especial não é sede própria para o exame de questão atinente à possibilidade de decretar-se a penhora apenas sobre parte de imóvel constrito se, para tanto, faz-se necessário o reexame de elementos fático-probatórios considerados para o deslinde da controvérsia. Inteligência da Súmula n. 7/STJ.

5. Não se conhece de divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (REsp 470.893/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 1-6-2006, DJ 2-8-2006, p. 246).

330 “PROCESSUAL CIVIL. ARREMATAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. Não se decreta nulidade de ato processual sem que fique demonstrado que ocorreu evidente prejuízo para a parte interessada.

2. A arrematação discutida não apresenta vícios. Ela existe, é válida e eficaz.

3. Inconsistentes as alegações do recorrente no sentido de que há nulidade por ausência da menção de que havia recurso pendente de julgamento no edital de leilão, e o fato de que, ofertado o lanço, o valor referente a sua confirmação somente foi depositado após 30 minutos, e não no exato momento de sua oferta.

4. Recurso improvido” (REsp 603.871/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22-6-2004, DJ 9-8-2004, p. 186).

331 O Superior Tribunal de Justiça, em fundamentada decisão, também admite a convalidação das nulidades absolutas, em razão do princípio do prejuízo e da finalidade:

“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO REVISOR NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio, cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité sans grief.

2. Deveras, informado que é o sistema processual pelo princípio da instrumentalidade das formas, somente a inutilidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada.

3. A doutrina e os tribunais, todavia, com todo acerto, desconsideram a aparente ressalva contida nas palavras sem cominação de nulidade, entendendo que, mesmo quando absoluta a nulidade e ainda quando esteja cominada pela lei, a radicalização das exigências formais seria tão irracional e contraproducente quanto em caso de nulidade relativa (Cândido Rangel Dinamarco, in ‘Instituições de Direito Processual Civil’ v. II, 2002, Malheiros, p. 600-601).

4. As situações consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado.

Precedentes da Corte” (REsp 532577/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4-11-2003, DJ 24-11-2003, p. 227).

332 “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. NÃO PAGAMENTO DO PREÇO DA ARREMATAÇÃO. NULIDADE DA PRAÇA. Não tendo o arrematante observado o disposto no art. 690 do CPC para o pagamento do lance dado, a decretação da nulidade da praça levada a efeito é medida que se impõe. Inteligência do art. 694, §1º, II, do CPC. Recurso de apelação improvido” (TJRS-AC 70019387554, de 5-6-2008, Rel. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes).

333 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AFIRMAÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DA INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE DA PENHORA. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. EDITAL DE ARREMATAÇÃO. FALTA DE MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE OUTRAS PENHORAS. FALTA DE INTIMAÇÃO AOS DEMAIS CREDORES COM PENHORA SOBRE O BEM. EFICÁCIA DA ALIENAÇÃO.

1. Tendo o acórdão recorrido afirmado a existência de regular intimação da penhora ao cônjuge, é inviável, em sede de recurso especial, a obtenção de conclusão em contrário, a teor do enunciado da Súmula 7/STJ.

2. A falta de prequestionamento do tema federal impede o conhecimento do recurso especial.

3. A matéria referente à nulidade da intimação da sentença dos embargos à execução é objeto do RESP 479.806/MG, originado do Agravo de Instrumento n. 210.626/8 do TJ/MG, devendo naqueles autos ser apreciada.

4. Não são requisitos de validade da alienação do bem constrito a menção no edital à existência de outras penhoras ou a intimação dos credores em favor dos quais foram efetivadas. Isso porque, uma vez realizada a alienação pelo Estado, no produto daí resultante deverão se habilitar os demais credores com penhora, submetendo-se ao rateio do valor apurado. De outra parte, para os terceiros potenciais arrematantes, é irrelevante a multiplicidade de penhoras, uma vez que a destinação do valor pago na arrematação nenhum efeito produzirá sobre o domínio que o Estado eficazmente lhes transferiu.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido” (REsp 479.810/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14-12-2004, DJ 9-2-2005, p. 184).

334 A reforma da execução, pp. 149-150.

335 Manual, p. 722.

336 Manual, p. 712.

337 “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. NULIDADE DO EDITAL. LANCE.

Malsucedida a primeira praça, a arrematação do bem imóvel pode ser concretizada em segunda praça, por valor inferior ao da avaliação.

Recurso especial não conhecido” (REsp 229.304/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17-8-2006, DJ 9-10-2006, p. 284).

“EXECUÇÃO. ARREMATAÇÃO. IMÓVEL. ‘PREÇO VIL’. CONCEITO.

1. O conceito de preço vil resulta da comparação entre o valor de mercado do bem penhorado e aquele da arrematação.

2. Em se tratando de arrematação de imóveis, presume-se vil o lance inferior a 50% do valor da avaliação atualizado. O respeito aos arts. 620 e 692 do CPC exige a atualização dos valores dos bens que irão à hasta pública.

3. Recurso provido” (REsp 448.575/MA, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26-8-2003, DJ 22-9-2003, p. 263).

“Processo civil. Recurso especial. Pedido de nulidade de arrematação. Comprovação da intimação pessoal do devedor. Fundamento não atacado. Preço vil. Inocorrência. Auto de arrematação. Prazo para assinatura não observado. Direito de remição não exercido. Ausência de prejuízo.

– Havendo prova de inequívoco conhecimento pelo devedor da realização da praça, supre-se a exigência da comprovação nos autos de sua intimação pessoal, face a inexistência de prejuízo.

– É inadmissível o recurso especial se existe fundamento inatacado capaz, por si, de manter a conclusão do julgado.

– De acordo com a jurisprudência do STJ, a caracterização do preço vil depende das peculiaridades do processo, sendo que, em regra, é de se considerar vil o preço ofertado que não alcance cinquenta por cento do valor de avaliação.

– A assinatura do auto de arrematação sem a observância do prazo de vinte e quatro horas não acarreta a nulidade se inexistir qualquer elemento hábil a comprovar o exercício do direito de remição. Recurso especial não conhecido” (REsp 793.725/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19-9-2006, DJ 2-10-2006, p. 277).

338 Lei n. 11.382/2006, art. 7º, IV.

339 A reforma da execução, p. 152.

340 Vide STJ, 2ª T., REsp 397.932-SP, Rel. Min. Paulo Medina, ac. 10-12-2003, DJU 31-3-2003, RSTJ 167/296.

341 Segundo Pontes de Miranda “o art. 694 não é obstáculo à embargabilidade, segundo o art. 746 (Supremo Tribunal Federal, 17 de maio de 1945, D. da J. de 10 de dezembro, 3736); os embargos de terceiro é que têm de ser opostos antes da assinatura da carta de arrematação” (Comentários, p. 386).

342 Decidiu o TJSP que “uma vez que o arrematante extrapolou em apenas (1) um dia o prazo previsto no artigo 690 do CPC, e, como não se cuida de prazo obrigatório e fatal, impõe--se que a regra legal seja interpretada de forma menos rigorosa, pena de serem impostos novos encargos e despesas processuais, com nova designação de praceamento” (TJSP-AI 1.142.899-0/7, de 17-3-2008, Rel. Melo Bueno). Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal decidiu que “a agravante não poderia ser compelida a efetuar o depósito do valor da arrematação até que fosse decidida a questão da preferência da Cooperativa; consequentemente incumbirá ao juízo conceder novo prazo para o depósito do montante” (AI 484.820.4/8-00, de 19-6-2007, Rel. Sérgio Gomes).

343 Nova execução, p. 192.

344 Manual, p. 727.

345 REsp 440.811/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3-2-2005, DJ 28-2-2005, p. 189.

346 Breves comentários, p. 176.

347 REsp 59211-9-MG, de 12-9-95, Rel. Min. Waldemar Sveiter.

348 Manual, p. 723.

349 “Arrematação. Ação anulatória. Art. 178, § 9º, V, do Código Civil.

Precedente da Terceira Turma.

1. Precedente da Terceira Turma assentou que a incidência do art. 468 do Código de Processo Civil, ausentes os embargos à arrematação, submete a ação anulatória ao prazo de quatro anos, a teor do art. 178, § 9º, V, do Código Civil (REsp n. 150.115/DF, da minha relatoria, DJ de 22-2-99).

2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 442.238/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27-5-2003, DJ 25-8-2003, p. 298).

350 AI 7.194.491-3, de 25-3-2008, Rel. Luis Carlos de Barros.

351 AI 7.207.523-7, de 12-2-2008, Rel. Alberto Lopes.

352 RT 835/393. Ainda a respeito:

“ARREMATAÇÃO. Hasta pública. Bem imóvel. Crédito tributário decorrente de impostos, taxas e contribuições de melhoria, cujo fato gerador seja a propriedade, posse ou domínio do bem arrematado. Sub-rogação do crédito que ocorre sobre o respectivo preço alcançado pela venda judicial. Arrematante que recebe o imóvel desonerado dos ônus tributários devidos até a realização do praceamento, não podendo ser responsabilizado por eventual saldo devedor.

Na arrematação em hasta pública, a sub-rogação de créditos tributários decorrentes de impostos, taxas e contribuições de melhoria, cujo fato gerador seja a propriedade, posse ou domínio útil do imóvel arrematado, ocorre sobre o respectivo preço, que por eles responde. Tais créditos tributários, até então assegurados pelo bem, passam a ser garantidos pelo preço da arrematação, recebendo o adquirente o imóvel desonerado dos ônus tributários devidos até a realização do praceamento. Se o preço alcançado na venda judicial não for suficiente para cobrir o débito fiscal, não fica o arrematante responsável por eventual saldo devedor” (RT 788/275).

353 Manual, p. 734. O TJSP decidiu que “o adquirente do bem não necessita, para imitir-se na posse, intentar ação, ou execução, contra o executado que a estiver exercendo. Imite-se logo na posse, mediante simples mandado, uma vez que expedida a carta de arrematação. Disposições do art. 703 do CPC. Aliás, a carta de arrematação não é título para a propositura de execução para entrega de coisa certa” (AI 7.131.747-0, de 26-4-2007, Rel. Jurandir de Souza Oliveira). No mesmo sentido, decidiu o STJ: EDcl no REsp 469.678/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18-3-2003, DJ 14-4-2003, p. 193; REsp 469.678/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3-12-2002, DJ 24-2-2003, p. 212.

354 RMS 1.738/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17-8-1994, DJ 19-9-1994, p. 24645.

355 “Processual civil. Recurso especial. Leiloeiro. Obrigação estipulada em seu favor. Prescrição do direito de ação.

– Porquanto o leiloeiro público não se qualifica como auxiliar permanente da justiça nos termos do art. 139 do CPC, mas como mero auxiliar eventual, o exercício do direito de ação para a exigência de obrigações fixadas em seu favor não se sujeita ao prazo prescricional previsto no art. 178, § 6º, VIII, do CC16, mas ao prazo vintenário previsto no art. 177 do mesmo diploma legal.

Recurso especial não conhecido” (REsp 525.549/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16-11-2004, DJ 17-12-2004, p. 520).

356 Manual, p. 742.

357 Comentando o sistema anterior, Araken de Assis menciona que “a expedição de carta não se revela obrigatória e, amiúde, o arrematante se desinteressa do documento. Basta a tradição para transferir o domínio da coisa móvel arrematada”.

358 Instituições, p. 583.

359 STJ, REsp 173.795-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18-8-1998.

360 Instituições, p. 596.

361 Cândido Dinamarco, Instituições, p. 596.

362 Aspectos do usufruto de imóvel ou de empresa no processo de execução, Temas de direito processual, terceira série, p. 145.

363 Aspectos do usufruto de imóvel ou de empresa no processo de execução, Temas, p. 145.

364 Aspectos do usufruto de imóvel ou de empresa no processo de execução, Temas, p. 145.

365 Como se vê, tal regime é muito semelhante àquele instituído pelo parágrafo único do art. 678 do CPC: será nomeado um depositário, o qual apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento, observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720, que previam a nomeação de um administrador, que tinha o dever de submeter à aprovação judicial a forma de administração da empresa e além disso de prestar contas mensalmente, entregando diretamente ao credor as quantias recebidas a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

366 Destaca a propósito Sergio Ricardo de Arruda Fernandes que “o usufruto previsto no art. 647, V, não importa exatamente na expropriação do bem penhorado, mas sim na perda do direito ao seu uso e fruição. Em outras palavras, o usufruto processual significa a constituição de gravame sobre o bem penhorado, atribuindo-se ao credor o direito de receber temporariamente os seus frutos. Após a satisfação integral do crédito, o dono do bem penhorado volta a ter reunidas em relação a ele todas as faculdades inerentes ao domínio” (Os atos de expropriação forçada no processo de execução e a Lei 11.382/2006. In: ASSIS; Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; NERY JUNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza (coord). Direito Civil e processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim, São Paulo, RT, 2008, p. 1512).

367 Manual, p. 361.

368 A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 3, p. 243.

369 Entende Marcelo Abelha Rodrigues a respeito que a mera recusa do devedor não é óbice à decretação do usufruto, já que “afinal de contas o processo de execução é público, e embora pretenda satisfazer interesses patrimoniais e disponíveis, o que está em jogo é também o exercício público de uma atuação estatal, de forma que o executado não se encontra em posição que lhe permita recusar, sem razões jurídicas, que o usufruto seja decretado. O mesmo se diga em relação ao credor, que embora possa desistir das medidas executivas (art. 569) ou ainda dispor do direito material (art. 794, II), não pode escolher – mas apenas requerer (art. 721), fundamentando juridicamente o seu pedido – que a melhor medida executiva é essa e não as outras previstas no art. 647 do CPC. O exequente deve, sim, municiar o magistrado sobre qual o melhor caminho a ser percorrido (uma das técnicas do art. 647 do CPC), aduzindo suas razões, para que se chegue à tutela executiva com maior efetividade e satisfação. É o juiz que decide qual medida executiva deve ser tomada, e, dessa decisão, as partes poderão oferecer agravo de instrumento, ao qual, dependendo das circunstâncias, poderá ser atribuído efeito suspensivo, nas hipóteses do art. 558 do CPC” (Manual, p. 360).

370 O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que não é necessária a concordância do executado, bastando a comprovação dos pressupostos exigidos pelo art. 716 (TJSP, AI n. 1172794-0/5, Rel. Des. FELIPE FERREIRA, j. 9-6-2008).

371 Natureza jurídica dos embargos do devedor, p. 23. Mais adiante (p. 69) afirma o autor, na mesma linha, em confronto com a doutrina dominante, que “toda a argumentação existente na doutrina acerca da conceituação da natureza, objetivo e procedimento dos embargos do devedor como ação serve também para sua conceituação como peça de defesa, pois que não só através da ação se pode obter a declaração da inexistência de um crédito implicitamente alegado pelo credor e a desconsideração da eficácia do título executivo. Para os adeptos de que os embargos sejam ação, eles são ação porque são defesa contra a execução, objetivam uma declaração de inexistência do crédito e a desconstituição da eficácia executiva do título e têm como característica de procedimento sua oposição incidente a um processo de execução em andamento. Ora, uma contestação, ou mera defesa, também têm a mesma natureza (defesa contra a execução), o mesmo objetivo (declaração e desconstituição) e o mesmo procedimento (oposição incidente). É que tais características, por si sós, não são próprias para determinar se certo instituto é ação ou defesa, eis que se ajustam a ambas. O que determina, num certo contexto jurídico, se esse instituto é ação ou defesa é sua estrutura legal, isto é, como o legislador concebeu concretamente o instituto, dando-lhe estrutura de ação ou simples defesa. Então, é pela estrutura dos embargos do devedor do processo brasileiro que se deve resolver a questão, e não por concepções aprioristicamente fixadas. É na construção das normas jurídicas que se vai encontrar a solução para o polêmico tema, ou seja, nas normas, na estrutura e na sistemática dos embargos do devedor, tal qual previstos, hoje, no Código, analisadas dentro do contexto e dentro da sistemática global do Código de Processo Civil, com os quais o instituto tem que encontrar harmonia e coerência, sem ocupar magistrados e advogados com lucubrações para tentar ajustar a doutrina à prática do cotidiano forense”.

372 A defesa do executado por meio de ações autônomas, p. 136. Afirma o autor que, “todavia, como parece óbvio, essa oportunidade de se discutir matérias excluídas do exame interno da execução é de iniciativa exclusiva do executado. É em razão dessa estrutura (do modelo do processo) que o legislador determinou que fosse essa oportunidade instrumentalizada mediante uma ação incidental autônoma à execução. De outro lado, resta também evidente que os embargos representam forma do direito de reação do executado (exercício do contraditório) ou, em outros termos, ‘têm a função de preservar o direito de defesa’, numa alusão a Talamini”.

373 Ação declaratória incidental, p. 99.

374 Embargos do executado, p. 237.

375 Cf. Rosalina P. C. Rodrigues Pereira, Ações prejudiciais à execução, p. 144.

376 Embargos, pp. 161-162.

377 A defesa do executado, p. 140.

378 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 62.

379 Tal afasta, por congruência com o que aqui se expõe, a lição de Araken de Assis onde, conforme o conteúdo, poderá ser a sentença de embargos “mandamental de livramento do bem” ou desconstitutiva ou, como hoje vitorioso na doutrina, meramente declaratória e eventualmente desconstitutiva (Manual, p. 1015).

380 Em São Paulo, foi editado o Provimento CG-02/2007:

“41.1. A reconvenção, a ação declaratória incidental, o incidente de falsidade, a oposição, os embargos de devedor (à execução, à execução fiscal, à adjudicação, à alienação ou à arrematação) e os embargos de terceiro estão sujeitos a distribuição autônoma, sem prejuízo da vinculação da informação relativa à oposição de embargos de devedor ao registro da respectiva execução para efeito de expedição de certidão pelo Ofício de Distribuição”.

381 Para efeito de custas, não haverá necessidade de intimação pessoal da parte, como vem decidindo de modo reiterado o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUSTAS INICIAIS. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO. EXTINÇÃO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL À EMBARGANTE. CPC, ART. 257.

I. Para a extinção dos embargos à execução por ausência de recolhimento das custas iniciais (art. 257 do CPC), desnecessária a intimação pessoal da parte para a configuração do abandono da causa.

II. Recurso especial não conhecido” (REsp 264.895/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 7-12-2000, DJ 25-6-2001, p. 187).

382 Cf. Medina, Execução civil, p. 386. O mesmo autor menciona a impossibilidade de arguição indiscriminada de pagamento, em sede de exceção de pré-executividade. Afirma a respeito que seria admissível essa alegação desde que fundada em prova exclusivamente documental (recibo, por exemplo, e que, ouvida a parte contrária, esta reconheça o pagamento, caso em que considera como fundamento da extinção o reconhecimento do credor e não o pagamento, encartando a hipótese no artigo 794, II, do CPC. No mesmo sentido, Shimura, Título executivo.

383 Sandro Gilbert Martins todavia, em contraposição a esse argumento, bem recorda que “a possibilidade de defesa direta era prática comum no tempo em que as funções de cognição e de execução não se apresentavam em compartimentos estanques, como a doutrina conservadora sustenta ser” (A defesa do executado por meio de ações autônomas, p. 115). Menciona Liebman, que traça um histórico assinalando que o executado tinha a possibilidade de fazer mão de exceções diretamente na fase executiva, reconhecendo que com a evolução da autonomia da execução, a reação passou a ser feita de modo autônomo.

384 Medina a respeito afirma que “as matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de provocação do interessado, são chamadas “objeções”, ao lado das matérias que só podem ser analisadas se provocadas pela parte, que são chamadas de exceção” (Execução civil, p. 377). Não há univocidade acerca do termo, havendo quem use somente uma das expressões e outros que usem as duas, dependendo da matéria arguida (cf. Shimura, Título executivo, p. 69). Edson Ribas Malachini (Questões sobre a execução, p. 310) traz interessante abordagem: menciona que o credor não poderá iniciar a execução ou nela prosseguir se o devedor cumprir a obrigação e conclui: “Do cumprimento da obrigação, portanto – como fato impeditivo do início do processo executivo, nos termos da lei –, deverá o juiz conhecer, igualmente, ex officio”.

385 “EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA EM DECORRÊNCIA DA FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. O Tribunal de origem examinou e decidiu fundamentadamente todas as questões suscitadas pela parte, não ocorrendo, portanto, negativa da prestação jurisdicional.

2. O STJ pacificou entendimento no sentido de admitir a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal nos casos em que se discutem matérias de ordem pública e nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificada de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.

3. A exclusão da multa moratória em face da decretação da falência não se enquadra nas hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade, devendo a matéria ser arguida via embargos.

4. Recurso especial não provido” (REsp 365.282/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16-2-2006, DJ 22-3-2006, p. 153).

386 A defesa do executado, p. 125.

387 Medina a respeito afirma que “para nós, há exceções e objeções, (...) tanto no processo de conhecimento quanto no processo executivo” (Execução civil, p. 379). A defesa intraprocessual pode ser apresentada independentemente do prazo dos embargos, hipótese que inspirou o conhecido parecer de Pontes de Miranda, no caso Manesmann, pioneiro quanto à admissibilidade de tal defesa.

388 “Processual civil. Recurso especial. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Reexame fático-probatório. Embargos do devedor. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Ampliação da penhora. Vício formal superveniente.

– Para a comprovação do dissídio jurisprudencial é necessário demonstrar a similitude fática entre os casos confrontados.

– É inadmissível o reexame fático-probatório em sede de recurso especial.

– O julgador deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, quando ausente qualquer das condições da ação, ainda que se pronuncie sobre questões de mérito.

– É cabível a oposição de novos embargos do devedor quando determinada a ampliação da penhora, desde que fundamentados em vícios formais supervenientes a tal ato.

Recurso especial não conhecido” (REsp 234.160/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17-10-2002, DJ 31-3-2003, p. 215).

“Embargos à execução. Nova penhora. Precedentes da Corte.

1. Já assentou a Corte que os novos embargos são admissíveis, restritos aos aspectos formais, se nova penhora é realizada.

2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 257.881/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19-4-2001, DJ 18-6-2001, p. 150).

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMITENTE E AVALISTA. SEGUNDA PENHORA (CPC, ART. 667). NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DOS EXECUTADOS. LIMITES DOS EMBARGOS. RECURSO DESACOLHIDO.

I – Em havendo segunda (nova) penhora (CPC, art. 667), impõe-se a intimação de todos os executados (CPC, art. 669), salvo se ocorrer desistência (CPC, art. 569).

II – O oferecimento de novos embargos à execução, nessa hipótese, deverá restringir-se aos aspectos formais do novo ato constritivo” (REsp 172.032/RS, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 6-5-1999, DJ 21-6-1999, p. 163).

Satta traz uma interessante abordagem, ao mencionar a distinção entre a “oposição a atos executivos” e a “oposição à execução”, que se assemelham apenas quanto ao nome e à forma (Direito processual civil, p. 295).

389 Aspectos relevantes da tutela do executado, in Temas atuais da execução civil, ob.cit., p. 255. O TJSP a respeito decidiu: “Execução de título extrajudicial. Exceção de pré-executividade. Admissibilidade, mesmo depois da nova redação dada ao art. 736 do CPC. Exceção que é a via para a arguição de nulidade da execução com base no artigo 618” (TJSP-AI 7.279.388-7, de 24-9-2008, rel. Cerqueira Leite). O TJSP, em outra oportunidade, mandou desentranhar a peça de exceção, para que fosse recebida como de embargos, ajustando-se à Lei n. 11.382/2006, que dispensa a segurança do juízo (AI 672.076.5/0, de 12-8-2008, rel. Castilho Barbosa). Essa conduta de adoção da fungibilidade, todavia, traz ínsita a verificação do prazo, devendo a peça ter sido apresentada dentro do lapso legal. Ocorre que, tratando-se de objeção, esta equivale a mera petição de nulidade, que por ser matéria aferível ex officio, pode ser conhecida a qualquer tempo.

390 Essa denominação tem em conta que as disposições relativas a essas diferentes ações manejáveis pelo executado e seus eventuais reflexos sobre a execução encontram-se em tópicos próprios, não inseridos no Livro II do CPC que trata do processo de execução (cf. Sandro Gilbert Martins, A defesa do executado, p. 149).

391 A defesa do executado, p. 145

392 Marcelo Bonicio afirma que “a perda do prazo de dez dias para a interposição dos embargos não acarreta, obviamente, a perda da possibilidade de discussão do tema, em outra ação, simplesmente porque, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, não há que se falar em revelia do executado, mesmo porque ele não contesta, e, sim, propõe uma ação” (Aspectos relevantes da tutela do executado na nova reforma do Código de Processo Civil, Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin). Sobre o tema, mais amplamente, v. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, p. 255.

393 Breves comentários, p. 113. Araken de Assis, quando no trato da impugnação ao cumprimento de sentença, por considerar tratar-se de ação, afirma textualmente que “o julgamento de mérito (...) provoca efeitos heterogêneos, variando conforme a causa de pedir alegada e o pedido concretamente formulado. Em qualquer hipótese, haverá a formação de coisa julgada material (art. 467), tornando indiscutível, no presente e no futuro, a resolução judicial, nos limites das questões decididas (art. 468). Não há nada de paradoxal em atribuir tal eficácia ao pronunciamento. Trata-se de ação e, ademais, convém obstar a renovação da controvérsia através de ação autônoma (Cumprimento).

394 A propósito: “Embargos à execução fiscal. Garantia do juízo. Necessidade. Alteração do CPC. Inaplicabilidade” (AC 820.858.5/2-00, de 25-9-2008, rel. Carlos Giarusso Santos). “Inaplicabilidade do artigo 736 à execução fiscal. Disposição expressa no art. 16 da LEF” (AC 816.933.5/3-00, de 23-10-2008, rel. Beatriz Braga).

395 Manual da execução, p. 1139.

396 Teoria geral do direito civil, 20. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 90 e 91.

397 O STJ reconheceu essa relatividade, ao ressalvar que “Embora a regra ‘lex posterior generallis non derrogat priori specciali’ não seja de valor absoluto, não vislumbro motivos para afastar sua aplicabilidade ao caso sub judice, visto que a jurisprudência desta Corte, no tocante ao mandado de segurança, tem sistematicamente reconhecido a prevalência das normas especiais que disciplinam este ‘remédio heroico’ sobre as regras gerais do CPC. Assim, revelam-se inaplicáveis ao mandamus os §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC, inseridos pela Lei n. 10.352⁄01” (STJ –RESP 655958 ⁄ SP – DJU 14-2-2005).

398 Com isso, revela-se discordância com a lição de Araken de Assis (Manual, p. 1139), para quem o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80 seria um “pressuposto processual específico à admissibilidade dos embargos”, já que, quando editada essa norma, nenhum caráter de especialidade guardava com o então vigente art. 737 do Código de Processo Civil.

399 Maria Helena Diniz, Conflito de normas, p. 40.

400 “RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MASSA FALIDA. COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. DESCABIMENTO. SÚMULAS 192 E 565/STJ. JUROS MORATÓRIOS ANTERIORES À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. EXIGIBILIDADE. POSTERIORES CONDICIONADOS À SUFICIÊNCIA DO ATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1. É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que não seja necessária dilação probatória.

2. (omissis)

3. (omissis)

4. (omissis)

5. Recurso especial desprovido”

(REsp 660.506/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26-6-2007, DJ 2-8-2007, p. 338).

401 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. AÇÃO REVISIONAL MOVIDA PELA MUTUÁRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE SUSCITA QUESTÃO PREJUDICIAL, POSTULANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA EXECUTIVA, EM FACE DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE, PORÉM CONDICIONADA À PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, PELA PENHORA. LEI N. 5.741/1971 E CPC, ART. 485, § 1º.

I. Fixa-se o entendimento mais recente da 4ª Turma em atribuir à ação revisional do contrato o mesmo efeito de embargos à execução, de sorte que, após garantido o juízo pela penhora, deve ser suspensa a cobrança até o julgamento do mérito da primeira.

II. Caso, todavia, em que oposta pela devedora exceção de pré-executividade para suscitar tal questão prejudicial, a execução deverá prosseguir até o aperfeiçoamento da aludida constrição, em garantia do juízo, suspendendo-se o feito, somente após a penhora.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”

(REsp 610.286/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27-9-2005, DJ 17-10-2005, p. 300 – g.n.).

402 JTAERGS volume 85:162. Mauricio Giannico e Vitor J. de Mello Monteiro a respeito mencionam que “o legislador reformista ‘esqueceu-se’ de alterar a redação do artigo 621 do CPC, que continua exigindo a segurança do juízo para a apresentação dos embargos fazendo, inclusive, remissão ao revogado inciso II do art. 737. Parece não haver espaço para dúvida de que, nesse caso, deve-se entender que o advento da Lei 11.382/2006 revogou tacitamente a parte final do referido art. 621, o que equivale a dizer que a dispensa de garantia do juízo para o ajuizamento dos embargos à execução vale tanto para a execução por quantia certa quanto para a execução para a entrega de coisa” (in O novo regime jurídico dos embargos à execução de título extrajudicial, Execução civil e cumprimento de sentença, BRUSCHI, Gilberto Gomes e SHIMURA, Sérgio (coord.), São Paulo, Método, 2007, p. 392).

403 O Professor Tesheiner, discordando de Araken de Assis, afirma que “o adquirente de coisa litigiosa defende-se por embargos de terceiro. Da ineficácia da alienação decorre que, para o credor, é como se ela não tivesse ocorrido, tratando-se, pois, de bem do devedor em poder de terceiro” (Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/execucao/partesnaexecucao.htm>. Acesso em 20 set. 2007).

404 Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “quem adquire coisa litigiosa não é terceiro legitimado a opor embargos e ainda que não haja sido registrada a ação, no registro imobiliário, não é terceiro quem sucede na posse após a citação a respeito da coisa sub judice” (REsp 9365/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 4-6-1991, DJ 1º-7-1991, p. 9193).

405 Manual da execução, p. 513.

406 A propósito Haroldo Pabst (Natureza jurídica, p. 114), que considera inaceitável admitir como decadencial o prazo, porque impediria a ação de repetição posterior.

407 “PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. PRIMEIRA PENHORA. NÃO OFERECIMENTO DE EMBARGOS PELO DEVEDOR. SEGUNDA PENHORA, PARA CONSTRIÇÃO SOBRE A TOTALIDADE DOS BENS OBJETO DA GARANTIA. APRESENTAÇÃO, ENTÃO, DE EMBARGOS. INTEMPESTIVIDADE. CPC, ART. 738, I.

I. A realização de uma segunda penhora, mais abrangente que a primeira, não tem o condão de reabrir o prazo para o oferecimento de embargos do devedor, que deve ser computado da juntada do mandado de intimação da constrição inicial.

II. Precedentes do STJ.

III. Recurso especial não conhecido (REsp 604.378/CE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19-5-2005, DJ 27-6-2005, p. 405).

408 Ações prejudiciais, p. 164.

409 Manual, p. 1289.

410 “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. CONEXÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE OFERTA DE GARANTIA, NECESSÁRIA APENAS À OBTENÇÃO DO ESPECIAL EFEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO.

1. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional.

2. Ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência.

3. O exercício do direito constitucional de ação, para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, independe da oferta de garantia, indispensável apenas na hipótese de o devedor pretender obter a suspensão da exigibilidade do débito impugnado.

4. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp 574.357/SP, Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25-4-2006, DJ 4-5-2006, p. 135).

De fato, tem sido reconhecida, nesses casos, a litispendência:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM O MESMO PEDIDO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO JÁ JULGADOS. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA.

I – Infere-se da leitura dos autos, que a recorrente veicula pedido de caráter idêntico a outra ação – nulidade do instrumento particular de confissão da dívida. No caso em tela, portanto, verifica-se que a presente demanda reproduz o mesmo pedido intentado nos embargos à execução, anteriormente ajuizados.

II – Existe litispendência quando há identidade de partes, de causa de pedir e de pedido entre duas ou mais ações (art. 301, § 2º, CPC).

É exatamente a hipótese dos autos, não se constatando a apontada afronta à legislação infraconstitucional” (Recurso não conhecido. REsp 691.730/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15-12-2005, DJ 6-2-2006, p. 279).

411 Sobre os terceiros no processo civil, p. 333.

412 Manual, p. 1300.

413 Sobre os terceiros, p. 337.

414 Sobre os terceiros, p. 349.

415 Sobre os terceiros, p. 566.

416 Sobre os terceiros, p. 22.

417 Sobre os terceiros, p. 304.

418 Manual, p. 1110.

419 Instituições, p. 646.

420 Cf. Humberto Theodoro Júnior, A reforma, p. 186.

421 “EMBARGOS DO DEVEDOR, EM CASO DE VÁRIOS EXECUTADOS. PRAZO PARA O SEU OFERECIMENTO. O PRAZO DOS DEZ (10) DIAS É SINGULAR, OU AUTÔNOMO, INICIANDO-SE, RESPECTIVAMENTE, NA DATA EM QUE CADA DEVEDOR FOR INTIMADO. É APLICÁVEL O ART. 738-I, E NÃO O ART. 241-II, AMBOS DO CÓD. DE PR. CIVIL. Precedentes do STJ: REsp’s 3.414, 4.496, 13.384, 34.496 E AGRG-27.981.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO” (REsp 39.685/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 13-12-1993, DJ 7-3-1994, p. 3663).

422 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRAZO PARA OPOSIÇÃO. FORMA DE CONTAGEM. TERMO INICIAL DO PRAZO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE VARÃO, QUE ASSINAVA PELA EMPRESA DEVEDORA PRINCIPAL. PRAZO QUE NÃO SE INICIOU EM RELAÇÃO AO CASAL COEXECUTADO.

1. Os prazos processuais contam-se com a exclusão do dia do começo, que é o da própria intimação, e inclusão do dia do vencimento.

2. Os embargos à execução devem ser opostos no prazo de dez dias, contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (AgRg no REsp 722.205/HUMBERTO).

3. Executado o casal proprietário do bem imóvel dado em garantia hipotecária, o prazo para oposição de embargos à execução só tem início quando juntada aos autos a prova da intimação da penhora de ambos os cônjuges (Art. 738, I, c/c Art. 669, parágrafo único, ambos do CPC)” (REsp 408.285/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18-5-2006, DJ 12-6-2006, p. 472).

423 A reforma, p. 310. Para Humberto Theodoro Júnior abre-se a possibilidade de dois embargos autônomos: os de mérito, que deverão ser processados perante o juízo deprecante, e os de forma, cuja competência será do juízo deprecado (A reforma, p. 187).

424 Manual, p. 1093.

425 “ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PRAZO.

– O prazo para oposição de embargos do devedor, mesmo beneficiário da assistência judiciária o embargante, é o do Art. 738 do CPC em dobro.

– Dissídio Jurisprudencial não demonstrado.

– Recurso Especial Não Conhecido” (REsp 102.272/SP, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 26-11-1996, DJ 24-2-1997, p. 3342).

426 Decidiu o TJPR que o prazo para embargos é de 10 dias contados da juntada do mandado, porém, se a parte foi induzida em erro, em virtude do prazo constante do mandado de citação, não pode ser prejudicado por equívoco dos auxiliares da justiça (AI 0439696-9, de 16-1-2008, rel. Paulo Cezar Bellio).

427 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO. PRAZO. TERMO ‘A QUO’. PENHORA. REGULARIZAÇÃO. PRECEDENTE STJ.

– Apresentados os embargos do devedor antes da penhora, ficará o seu processamento condicionado à efetivação ou regularização daquela, adiando-se a admissibilidade dos embargos para o momento em que for seguro o juízo, atendendo-se ao princípio do aproveitamento dos atos processuais.

– Recurso especial não conhecido” (REsp 238.132/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23-10-2001, DJ 18-2-2002, p. 295).

428 A reforma, p. 190.

429 “Embargos liminarmente rejeitados (art. 739, III, do CPC). Embargos à execução opostos antes de seguro o juízo. Possibilidade. Inteligência do art. 736 do CPC com a redação dada pela Lei 11.382/2006” (TJSP AC 1122874-0/5, de 29-5-2008, rel. Dyrceu Cintra).

430 “RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DOS CÁLCULOS DO BENEFÍCIO.

1. Nos embargos do executado, tem ele o dever legal de definir um a um os fundamentos da oposição, notadamente quando por essa via impugna memória discriminada de cálculos, sendo seu dever indicar ponto a ponto o erro existente, não apenas pela afirmação, mas também com a indicação do valor correto, sob pena de fazer intermináveis as demandas de execução. Inteligência dos artigos 604 e 605 do Código de Processo Civil.

2. Enseja rejeição liminar dos embargos à execução a impugnação genérica dos cálculos do benefício previdenciário, sem a indicação do valor correto e seu respectivo fundamento.

3. Recurso não conhecido” (REsp 260.842/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 24-10-2000, DJ 12-2-2001, p. 148).

431 Comentários, p. 76.

432 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR. CPC, ART. 284.

I – Assim como o art. 616 do Código de Processo Civil assegura ao credor a emenda da petição da ação de execução, ainda que os cálculos apresentados não permitam aferir a correção do valor pleiteado, deve-se, nos termos do art. 284 do mesmo diploma, conferir a mesma oportunidade ao devedor para que emende a petição inicial dos embargos, tida por inepta dada a ausência da apresentação de cálculos e demais elementos a demonstrar o desacerto da quantia reclamada na execução. Precedentes: REsp n. 803.636/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 11-5-2006; REsp n. 717.760/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 29/8/2005 e REsp n. 251.283/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 1/8/2000.

II – Recurso especial provido” (REsp 866.388/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7-11-2006, DJ 14-12-2006, p. 317).

433 Manual, p. 1125.

434 A reforma da execução, p. 191.

435 REsp 488.751/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16-9-2003, DJ 20-10-2003, p. 279.

436 A defesa do executado, p. 143.

437 “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL E ANTERIOR AÇÃO ANULATÓRIA, DESACOMPANHADA DE DEPÓSITO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA A JUSTIFICAR A SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO.

1. Ao contrário do afirmado pela agravante em suas razões recursais, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que o simples ajuizamento de ação judicial objetivando tornar inexigível o título executivo, sem o depósito em dinheiro no valor integral da dívida, não tem o condão de suspender a execução fiscal, sendo inaplicável à espécie o art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil.

2. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 614.232/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12-9-2006, DJ 5-10-2006, p. 238).

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. RESCISÓRIA AJUIZADA E JULGADA IMPROCEDENTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 265, IV, ‘A’, DO CPC. NÃO CABIMENTO, IN CASU. APLICAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. PRECEDENTES.

1. Recurso especial contra acórdão que julgou procedente ação de repetição de indébito referente à taxa de conservação de rede de água e esgoto, a qual foi declarada inconstitucional pelo TJSP.

Pedido para suspender o processo em face do ajuizamento da ação rescisória pela Municipalidade.

2. Deferimento da repetitória de indébito que se impõe em favor do contribuinte que recolheu a taxa indevida e inconstitucional.

3. Injustificável a suspensão do processo, com suporte no art. 265, IV, ‘a’, do CPC, porque o ajuizamento de ação rescisória não serve de fundamento para suspender o exercício do direito subjetivo do cidadão de ser restituído.

4. O art. 489 do CPC, que veda a suspensão, atende à justa reivindicação contra a litispendência temerária e indesejada, tendo em vista que o expediente de se interpor rescisória passou a ser frequente para retardar os efeitos da coisa julgada com poder difuso ou coletivo.

5. Inexistência de prejudicialidade no indeferimento da suspensão do processo. A decisão que resultar desta ação não depende do julgamento da ação rescisória, pois estará amparada em situação já decidida em definitivo pelo acórdão rescindendo. Noutra banda, caso seja procedente o pedido rescisório, a parte terá meios para realizar a cobrança.

6. Esta Corte Superior, em contrapartida ao que dispõe o art. 489 do CPC, tem entendido ser cabível, excepcionalmente, a suspensão da execução da decisão rescindenda, desde que presentes os requisitos do art. 273 do CPC. No caso dos presentes autos, não resta configurada a ocorrência de fundado receio de dano de difícil reparação, bem como a existência de razões suficientes, baseadas na prova inequívoca, capazes de convencer sobre a existência da verossimilhança das alegações da recorrente.

7. Informação constante no site do TJSP de que a ação rescisória a que se refere o recorrente foi julgada extinta, sem exame do mérito.

8. Recurso não provido” (REsp 807.477/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16-2-2006, DJ 13-3-2006, p. 228).

438 Embargos, p. 232.

439 REsp 574.357/SP, Rel. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25-4-2006, DJ 4-5-2006, p. 135. Sandro Gilbert Martins (A defesa do executado, p. 184) destaca que “mesmo parecendo não haver óbices para que se determine a reunião dos feitos executivo e de conhecimento, parcela da doutrina (Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 237 – nota 97, p. 184) e os Tribunais ainda vacilam a respeito, sendo maior o número de julgamentos que negam a conexão (RT 589/60, 662/138, 669/115, 686/94 e 758/248; STJ-Resp 11.620/SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 16-3-1993, DJ 17-5-1993, 4ª T. e STJ-REsp 10.947-SP, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 13-4-1999, DJ 24-5-1999, 4ª T. – nota 97, p. 184), em comparação aos que, acertadamente, aceitam-na (RT 538/257, 718/163, 748/193, 765/401 e 775/363, entre outros – nota 98, p. 184). Mais recente, o Superior Tribunal de Justiça admitiu que a tendência será o reconhecimento da conexão:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA-NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. CONEXÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. BEM OFERECIDO À PENHORA. DEBÊNTURE DA ELETROBRÁS. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A executada interpôs agravo de instrumento ao TRF da 4ª Região pretendendo, em síntese, “...ver suspenso liminarmente o feito executivo, afastando-se condenação em litigância de má-fé face à interposição das Exceções de Pagamento e Pré-Executividade e seja aceito o bem nomeado à penhora...’. O Tribunal a quo rejeitou esses pedidos e deu parcial provimento ao recurso interposto somente para afastar indenização em favor da exequente fixada com base no art. 18 do CPC. Nesta via especial, alega-se o seguinte: a) existência de conexão por prejudicialidade entre as ações de execução e as ações declaratória e consignatória, a teor do art. 103 do CPC; b) as debêntures emitidas pela Eletrobrás não se equiparam aos títulos das dívidas públicas, perfazendo título que confere ao portador direitos de crédito oriundos de empréstimos contraídos a longo prazo; c) o Tribunal a quo ofendeu o princípio da menor onerosidade, insculpido no art. 620 do CPC, ao não aceitar a nomeação à penhora de debêntures da Eletrobrás; d) inexistência de litigância de má-fé.

Sem contrarrazões. Recurso especial admitido na origem.

2. Este Tribunal vem consolidando o entendimento no sentido de admitir a conexão entre a execução e a ação de conhecimento que ataca o título executivo no qual se fundamenta a primeira, independentemente da oposição de embargos do devedor. A natureza cognitiva da ação declaratória de inexistência do débito fiscal equipara-se àquela vislumbrada nos embargos do devedor, tendo, inclusive, a força de suspender a execução em curso, desde que garantido o juízo. A diversidade entre a causa petendi e o pedido dessas ações não serve de óbice à sua reunião no mesmo juízo processante, uma vez que semelhante medida tem por escopo impedir a prolação de decisões contraditórias.

3. A competência para o julgamento de ambas as demandas deverá ser fixada com base na regra de prorrogação da competência do juiz que despachou em primeiro lugar, in casu, o processante da ação declaratória, qual seja, a Justiça Federal de Caxias do Sul.

4. O acolhimento da tese da recorrente, cuja defesa por meio de inúmeros incidentes processuais foi interpretada pelas instâncias ordinárias como comportamento procrastinatório, enseja o afastamento da multa por litigância de má-fé.

5. Em recente julgado da lavra do eminente Ministro Luiz Fux, Recurso Especial n. 608.223/RS, publicado no DJ de 25-10-2004, a 1ª Turma posicionou-se neste sentido: O valor de mercado das debêntures decorre da livre negociação entre comprador/vendedor, como simples decorrência das leis de oferta e procura, sendo desinfluente o valor de face que ostentam, por isso que não se coaduna com a expressão econômica ‘facilmente aferível’ ou ‘plena liquidez’, típicas dos títulos cotáveis em bolsa.

6. Recurso especial parcialmente provido para determinar o processamento conjunto das demandas cognitiva e executória na Justiça Federal de Caxias do Sul e afastar a multa por litigância de má-fé” (REsp 701.336/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17-5-2005, DJ 13-6-2005, p. 194).

440 Titulo executivo e liquidação, p. 68.

441 Cf. Rosalina P. C. Rodrigues Pereira, Ações prejudiciais à execução, p. 218. Araken de Assis assinala que “o efeito suspensivo não integra a índole ou a essência dos embargos” (Manual, p. 1122). Em confronto com essa conclusão, temos a lição de Humberto Theodoro Júnior, anterior à reforma, para quem “a eficácia suspensiva dos embargos é consequência, não do enunciado de norma legal, mas, sim, de um princípio lógico-jurídico que atuaria, por si só, mesmo na ausência de disposição expressa. É que, na essência da atividade jurisdicional, a cognição precede necessária e logicamente a execução” (Processo de execução, p. 370).

442 Imprescindível a presença concomitante dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC. Diante da ausência de garantia do juízo, aos embargos não pode ser atribuído efeito suspensivo (TJPR-AI 0521226-4, de 12-11-2008, rel. Rogério Etzel). No mesmo sentido: TJPR-AI 0524100-7, de 5-11-2008, rel. Rabello Filho e TJPR-AI 0524100, de 5-11-2008, rel. Rabello Filho. TJSP-AI 1194763-0/5, de 20-10-2008, rel. Claret de Almeida. Outrossim, a decisão que concede efeito suspensivo deve ser fundamentada, sob pena de nulidade: TJSP-AI 7279790-7, de 22-10-2008, rel. Irineu Fava.

443 Pode ainda ser parcial a suspensão, na medida dos embargos: TJSP-AI 1198061-00/5, de 5-11-2008, Rel. Andrade Neto.

444 Manual, p. 1123.

445 Precedentes: REsp n. 803.636/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 11-5-2006; REsp n. 717.760/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 29-8-2005, e REsp 251.283/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 1º-8-2000.

446 “Execução Fiscal. Recebimento dos embargos sem suspensão da execução. Aplicação do art. 1º da Lei 6.830/80 combinado com o artigo 739 do CPC” (AI 722.157-5/9-00, de 30-1-2008, rel. Luiz Burza Neto). No mesmo sentido: AR 722.157-5/0-01, de 30-1-2008, rel. Luiz Burza Neto. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A DO CPC. Nos termos da reforma do Código de Processo Civil produzida pela Lei n. 11.382/06, o efeito dos embargos à execução fiscal se inverteu. A regra era a suspensividade e passou a ser exigido requerimento, porque se cuida de uma exceção, além do preenchimento de outros requisitos. Não havendo requerimento de atribuição de efeito suspensivo quando da interposição dos embargos, deve ter prosseguimento a execução fiscal. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO” (Agravo de Instrumento n. 70025546383, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 23-10-2008). Em sentido contrário, em alentada decisão, citando vários precedentes do mesmo Tribunal: AI 807339-5/9-00, de 23-10-2008, rel. Beatriz Braga.

447 REsp 469.101/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 26-11-2002, DJ 19-12-2002, p. 506. Ainda a respeito:

“Processual Civil. Litigância por má-fé. Condenação. Fazenda Pública Estadual. Interposição de recurso cabível. Conduta maliciosa. Inexistência.

– O artigo 17, do Código de Processo Civil, ao definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade.

– É descabida a aplicação da pena por litigância de má-fé na hipótese em que a legislação processual assegura à Fazenda Pública a faculdade de manifestar recurso de embargos, em defesa do patrimônio público do Estado, cuja interposição, por si só, não consubstancia conduta desleal e atentatória ao normal andamento do processo.

– Recurso especial conhecido e provido” (REsp 269.409/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 17-10-2000, DJ 27-11-2000, p. 192).

448 Código de Processo Civil comentado, p. 187.

449 EREsp 641.522/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14-9-2005, DJ 24-10-2005, p. 162.

450 Muito embora, o mesmo Tribunal, em outra oportunidade, tenha mantido a condenação fundada no art. 18, por conta de recurso interposto em embargos do devedor:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. RECURSO PROTELATÓRIO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MANUTENÇÃO DA MULTA. ARTS. 17 E 18 DO CPC.

1. Situação fática que demonstra resistência injustificada ao andamento do processo com a interposição de recurso com intuito meramente protelatório. Caracterização da litigância de má-fé, que justifica a manutenção da multa imposta, nos termos dos arts. 17 e 18 do CPC.

2. Recurso especial improvido” (REsp 705.023/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15-3-2005, DJ 9-5-2005, p. 373).

451 “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. PRAZO PRESCRICIONAL.

– Entendeu o Tribunal a quo que a recorrente não apresentou valores líquidos para serem compensados, assim sendo, revisar este entendimento firmado por meio dos elementos trazidos dos autos refoge da competência constitucionalmente atribuída a esta Eg. Corte de unificar a aplicação do direito federal. Súmula 07/STJ.

(...)

Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 423.639/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15-12-2005, DJ 6-3-2006, p. 281).

452 Manual, p. 1133.

453 A reforma, p. 316.

454 Manual, p. 197.

455 Em sentido contrário a lição de Marcelo Abelha que, conquanto admita que “tornando-se inerte, o embargado será revel”, afirma que “contudo, os efeitos naturais decorrentes da revelia, tal qual ocorre tradicionalmente no processo de cognição, não se verificando nos embargos do devedor, por uma razão muito simples, ou seja, pelo fato de que, como a função do embargante é desconstituir o título executivo ou declarar inexistente o processo cognitivo que lhe deu origem (art. 741, I) e o título executivo, por si só, possui presunção de verdade e eficácia, e, como sabemos, é requisito de toda ação de execução, então, o exequente não precisa provar o seu direito, mas tão somente concretizá-lo, já que a certeza, a liquidez e a exigibilidade do título militam a seu favor. Ademais, como os embargos visam sempre a atacar o processo executivo, que se fundamenta no título, então a própria existência do título no processo de execução, por si só, já é elemento bastante e suficiente para que o embargado não sofra os efeitos da revelia, se porventura permanecer inerte no prazo para impugnar os embargos do devedor” (Manual, p. 534).

456 “RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. INOCORRÊNCIA.

1. A não impugnação dos embargos do devedor não induz os efeitos da revelia, pois que, no processo de execução, diferentemente do processo de conhecimento em que se busca a certeza do direito vindicado, o direito do credor encontra-se consubstanciado no próprio título, que se reveste da presunção de veracidade, até porque já anteriormente comprovado, cabendo, assim, ao embargante-executado o ônus quanto à desconstituição da eficácia do título executivo.

2. Recurso improvido” (REsp 601.957/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 23-8-2005, DJ 14-11-2005, p. 410).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REVELIA. INOCORRÊNCIA.

1. Não há como conhecer de recurso especial em que não resta cumprido o requisito indispensável do prequestionamento e a parte não opõe embargos de declaração para buscar a manifestação do Tribunal a quo acerca do dispositivo suscitado. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Não há por que falar em revelia em processo de execução, ante a ausência de impugnação dos embargos à execução pelo credor.

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça revisar os critérios fáticos que nortearam o convencimento das instâncias ordinárias (Súmula n. 7/STJ).

4. Recurso especial não-conhecido” (REsp 671.515/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 3-10-2006, DJ 23-10-2006, p. 289).

457 Da reconvenção, p. 243.

458 Manual, p. 1273.

459 Embargos, p. 219.

460 Manual, p. 1135.

461 Instituições, p. 65.

462 Manual, p. 154.

463 Cf. Milton Flaks, Denunciação da lide, p. 189.

464 RePro, 83/69.

465 Dinamarco, Intervenção, p. 159.

466 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. EMBARGOS DO DEVEDOR. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O tema inserto no artigo 29-C da Lei n. 8.036/90 não restou apreciado na instância de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. Não se demonstrou analiticamente o dissídio, nem se indicou o repositório oficial ou se juntaram aos autos cópias autenticadas dos paradigmas.

3. O parágrafo único do artigo 741 do CPC não se aplica quando o título executivo judicial estiver em desconformidade com aresto do Pretório Excelso que reconheceu, sem declarar a inconstitucionalidade de norma, tão só a inexistência de direito adquirido a determinados índices de correção monetária.

4. A utilização de recurso ou meio de defesa previsto em lei, sem se demonstrar a existência de dolo, não caracteriza litigância de má-fé.

5. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte” (REsp 812.093/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21-9-2006, DJ 29-9-2006, p. 252).

467 A reforma da execução, p. 204.

468 “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ARGUIÇÃO EM EMBARGOS. POSSIBILIDADE. Por dicção do artigo 745, V, do CPC, na redação da Lei n. 11.382/06, é lícito ao executado, nos embargos à execução de título extrajudicial, alegar qualquer matéria que lhe seria permitido deduzir como defesa em processo de conhecimento, dentre elas, por óbvio, carência de ação. Não induz cerceamento de defesa a antecipação de julgamento quando desnecessária qualquer dilação probatória para aferição da ilegitimidade de parte arguida pelo executado. Por aplicação do princípio da causalidade, incumbe ao exequente que resistiu aos embargos à execução opostos e acolhidos responder pelos consectários da sucumbência” (TJMG-AC 1.0027.07.142054-4/001(1), de 22-10-2008, rel. SALDANHA DA FONSECA).

469 O TJSP afastou a possibilidade de ser veiculado por meio de embargos pleito indenizatório decorrente da inclusão do nome do executado no Serviço de Proteção ao Crédito (TJSP-AC 1167085-0/0, de 16-10-2008, rel. Arantes Theodoro).

470 Processo de execução, p. 321.

471 Título executivo, p. 362.

472 Manual, p. 124.

473 Execução, p. 349.

474 Instituições, p. 208.

475 Título executivo, p. 193. Dinamarco afirma que não se trata de aferir esse requisito quanto à “existência”, sendo uma obrigação certa quando “perfeitamente identificada em seus elementos constitutivos objetivos e subjetivos, ou seja, (a) quanto aos sujeitos ativos e passivos da relação jurídico-material, (b) quanto à natureza de seu objeto e (c) quanto à identificação e individualização deste, quando for o caso. Não se trata de obrigação certa quanto à sua existência (...) se a obrigação existe ou não, isso poderá ser objeto dos embargos que o executado eventualmente opuser (...), não competindo ao juiz, no processo executivo e na apreciação do título, fazer qualquer verificação relacionada com a efetiva existência do crédito exequendo”. Todavia, tal conceito implica justamente aliar tais requisitos aos aspectos formais do título (Instituições, p. 210).

476 Instituições, p. 196.

477 Teori Zavascki afirma, com propriedade, que “certeza não é sinônimo de incontestabilidade. O título executivo atende ao requisito da certeza quando for apto, por si mesmo, a representar documentalmente uma norma jurídica individualizada da qual decorra a obrigação de alguém de prestar a outrem uma coisa, uma quantia, um fato ou uma omissão. Embora contestáveis, em tese, os elementos subjetivos e objetivos dessa norma, ainda assim estará presente o requisito da certeza sempre que o título for, intrinsecamente, incontestável, ou seja, sempre que a eventual contestabilidade não decorrer de insuficiência ou contradição interna ao título, mas depender de elementos extrínsecos. A certeza, tal como a liquidez ou a exigibilidade, já dizia Carnelutti, são qualidades que devem ser avaliadas segundo o que estiver representado no título” (Título, p. 349). Dinamarco afirma que o título, “para ser eficaz, precisa indicar um direito que seja certo” e conclui que “certeza e liquidez, como requisitos assim compreendidos, são condicionantes da adequação da tutela jurisdicional executiva...” (Instituições).

478 Título executivo, p. 197. Segundo o autor, é líquida a dívida quando a importância se acha determinada em todos os seus elementos de quantidade (dinheiro), qualidade, natureza, peso, volume, espécie e quantidade (coisas diversas do dinheiro).

479 Instituições, p. 209.

480 Instituições, p. 214.

481 Execução, p. 219.

482 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS ESSENCIAIS. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES DO ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. PRECARIEDADE PATENTE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES.

1. Execução fiscal ajuizada pela Fazenda Municipal de Porto Alegre/RS em face de ANIBAL DI PRIMO BECK objetivando satisfazer débito tributário de IPTU. Sentença decretando a nulidade da CDA e reconhecendo de ofício a prescrição quanto aos exercícios de 1989 e 1990. Interposta apelação pelo Município, o TJRS negou-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão recorrida em razão dos vícios constantes da Certidão da Dívida Ativa. Recurso especial do ente público alegando violação dos arts. 156, 173, 201, 202, 204 do CTN, 194 do CC e 2º da Lei n. 6.830/80, além de dissídio jurisprudencial, em razão da inexistência de prejuízo à ampla defesa quando a CDA não especifica o valor do tributo devido em cada exercício. Afirma, ainda, que ao juiz é defeso declarar de ofício a prescrição.

2. Ausência de pronunciamento do acórdão recorrido quanto ao art. 201 do CTN. Incidência do enunciado n. 282 da Súmula do STF.

3. A CDA, enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, mas à luz do princípio do devido processo legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade.

4. Os requisitos legais para a validade da CDA não possuem cunho formal, mas essencial, visando a permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa.

5. É inadmissível o excesso de tolerância com relação à ilegalidade do título executivo, pois o exequente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança.

6. Reconhecendo-se o vício do título que ensejou a execução fiscal, acarretando sua nulidade, resta prejudicada a análise quanto à decretação de prescrição do tributo.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido” (REsp 792.296/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6-12-2005, DJ 6-2-2006, p. 225).

483 Instituições, p. 674.

484 Instituições, p. 306.

485 Título executivo, p. 86. A propósito, confira-se: “PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. CARÊNCIA DE AÇÃO DECRETADA. AÇÃO DECLARATÓRIA CONEXA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DISCUSSÃO QUE ESCAPA DO ÂMBITO DO PROCESSO EXECUTIVO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

I. Decidido o processo executivo pela carência da ação, em face da inexistência de título executivo, não há interesse recursal, nestes autos, em reformar o acórdão que declara também a inexigibilidade da comissão de permanência referente à ação declaratória conexa, todavia em processo diverso.

II. Agravo desprovido” (AgRg no REsp 539.142/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 21-10-2003, DJ 1-12-2003, p. 364).

486 Título executivo, p. 192.

487 Título executivo, p. 86.

488 Execução, p. 189.

489 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma que “embora o veículo correto para a discussão de tais questões seja, de fato, a ação de embargos, não vislumbramos óbice para que os incidentes relativos à penhora que não demandem dilação probatória sejam levantados na própria execução, por meio de simples petição. Trata-se de incidente gerado no bojo da própria execução e que lá pode ser resolvido, sem a necessidade de propositura de embargos (Nova execução de título extrajudicial, p. 229). O TJSP decidiu que o tema da impenhorabilidade somente pode ser debatido em sede de embargos e não por mera petição (AI 7192888-8, de 27-11-2007, rel. James Siano). Decidiu o mesmo Tribunal que “impenhorabilidade de bem de família é matéria que pode ser alegada em execução (artigo 745 do CPC). (TJSP-ED 1091858-1/9, de 13-11-2008, rel. Dyrceu Cintra). O TJPR decidu que “Excesso de penhora. De acordo com o art. 745 do CPC, o excesso de penhora não é matéria própria dos embargos, devendo a questão ser arguida nos próprios autos de execução” (AC 0413079-8, de 2-4-2008, rel. Jurandyr Souza Junior).

490 “Processual civil. Recurso especial. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Reexame fático-probatório. Embargos do devedor. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Ampliação da penhora. Vício formal superveniente.

– Para a comprovação do dissídio jurisprudencial é necessário demonstrar a similitude fática entre os casos confrontados.

– É inadmissível o reexame fático-probatório em sede de recurso especial.

– O julgador deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, quando ausente qualquer das condições da ação, ainda que se pronuncie sobre questões de mérito.

– É cabível a oposição de novos embargos do devedor quando determinada a ampliação da penhora, desde que fundamentados em vícios formais supervenientes a tal ato.

Recurso especial não conhecido” (REsp 234.160/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17-10-2002, DJ 31-3-2003, p. 215).

491 Embora hoje destinado o dispositivo à execução contra a Fazenda Pública, trata-se de definição legal, emprestando caráter de termo técnico à expressão.

492 Anota Theotonio Negrão que “o excesso de penhora não configura excesso de execução”, mencionando julgados: RT 610/106; JTA 59/323; 106/377; Lex-JTA 146/86 (CPC e legislação processual civil em vigor, p. 822, nota 2 ao art. 743). Menciona ainda (nota 4) que a exceptio non adimpleti contracti (inciso IV) figura melhor hipótese de inexigibilidade, do que de excesso de execução.

493 “EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSISTÊNCIA DE SUA CERTEZA E LIQUIDEZ, AINDA QUE OS EMBARGOS DO DEVEDOR SEJAM JULGADOS PROCEDENTES EM PARTE.

Apurado que parte do débito inscrito em dívida ativa excede o montante devido, ainda assim a execução prossegue pelo saldo efetivamente exigível; o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial. Recurso especial conhecido e improvido” (REsp 97409/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 18-6-1998, DJ 3-8-1998, p. 177).

494 “Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Embargos do devedor à execução fundada em título extrajudicial. Duplicata emitida com base em contratos de locação de bens móveis. Invalidade. Execução fundada em pluralidade de títulos. Nulidade de um dos títulos. Prosseguimento da execução.

– Não se admite a emissão de duplicata mercantil com base em contrato de locação de bens móveis, uma vez que a relação jurídica que antecede à sua formação não se enquadra nas hipóteses legais de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.

– A execução pode fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio jurídico.

– Reconhecida a nulidade de um desses títulos, poderá a execução prosseguir com relação aos outros” (REsp 397.637/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22-5-2003, DJ 23-6-2003, p. 353).

495 Código de Processo Civil, p. 683, nota 1b ao art. 573. Traz ainda julgado admitindo a execução fundada em cheques e notas promissórias, movida contra o emitente de todos os títulos e também contra o avalista apenas das notas (STJ, 4ª Turma, REsp 205.215-MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 19-8-2003).

496 Embargos de retenção, p. 178.

497 A reforma da execução, p. 213.

498 A reforma, p. 323.

499 Cf. Reinaldo Alves Ferreira. Do parcelamento judicial do débito instituído pelo novo art. 475-A do Código de Processo Civil (Lei n. 11.382/2006). Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>.

500 Decidiu o TJSP que “em virtude do contraditório (CF, art. 5º, LV), o juiz poderá mandar ouvir o exequente que, contudo, não poderá opor-se ao parcelamento caso o executado preencha os pressupostos processuais legais para seu deferimento” (AI 1203018, de 27-8-2008, rel. Luiz Felipe Nogueira). No mesmo sentido, considerando “direito subjetivo” do executado o direito ao parcelamento (TJSP 7289784-2, de 24-9-2008, rel. Rizzato Nunes).

501 O TJSP decidiu que “o artigo 745-A do CPC permite o parcelamento, dentre outras condições, desde que pleiteado no prazo para embargos” (TJSP-30-4-2008, rel. Irineu Fava). No mesmo sentido: AI 7274559-6, de 4-8-2008, rel. Correia Lima.

502 De acordo com o TJSP, verifica-se preclusão lógica, “que consiste na incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado. O pagamento da obrigação, ainda

que parcelado sob a égide de uma faculdade processual, é inconciliável com o interesse manifestado no recurso, que colima a extinção do processo por abandono, prescrição intercorrente, etc.” (AI 7237627-9, de 3-10-2008, rel. Cerqueira Leite). No mesmo sentido, o STJ: “MEDIDA CAUTELAR N. 13.989 – SC (2008/0061617-0) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN REQUERENTE: SUPERMERCADOS COMPER LTDA. ADVOGADO: PAULO HUMBERTO BUDOIA E OUTRO(S) REQUERIDO: MAURILHO TADEU FAGUNDES. ESPÓLIO REPR. POR: CARLOS EDUARDO FAGUNDES. INVENTARIANTE DECISÃO omissis.

Não bastasse isso, no pedido a requerente informa que obteve parcelamento judicial, nos termos do art. 745-A do CPC. Ora, se a execução se encontra suspensa, não há o que suspender por meio da Medida Cautelar. Sem prejuízo, observo que um dos requisitos da concessão do parcelamento judicial, na forma em que instituído pela Lei 11.382/2006, é o reconhecimento do crédito do exequente, de modo que, mantido ou revogado o parcelamento, a confissão subsiste e gera o efeito de preclusão lógica para a tentativa posterior de se rediscutir o débito confessado. Brasília (DF), 07 de abril de 2008. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator” (Ministro HERMAN BENJAMIN, 15-4-2008).

O TJPR revelou uma adaptação ao decidir: “Assim, para o acolhimento do pedido em referência, que mais se ajusta ao disposto no art. 668, do CPC, há necessidade de anuência do credor. II – Dessa forma, intime-se a exequente para, em 48 (quarenta e oito) horas, se manifestar a respeito, registrando-se que sua omissão será interpretada como anuência. Após, à conclusão” (fls. 269-TJ). Com efeito, o artigo 745-A do Código de Processo Civil estabelece que: “No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. § 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito”. Acerca do tema, cita-se pertinente doutrina de Araken de Assis, na sua obra intitulada Manual de execução (São Paulo, RT, 11. ed., 2007, p. 469), a seguir transcrita: “(...) O art. 745-A autoriza o executado a parcelar o pagamento da dívida em até seis meses. Para tal arte, deverá requerê-lo no prazo dos embargos, ou seja, no interregno de quinze dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos (art. 738, caput), assinalando-se que tal prazo, insuscetível à dobra do art. 191, fluirá individualmente para cada executado (art. 738, § 1º), salvo tratando-se de cônjuges. O ato implica o reconhecimento do crédito do exequente, motivo porque, sobrevindo o inadimplemento de qualquer parcela, o art. 745-A, § 2º, ‘in fine’, veda a oposição de embargos. Inexiste necessidade de penhora ou de garantias prévias. (...) Impõe--se, apesar de omisso o art. 745-A, colher a manifestação do exequente no prazo de cinco dias. Concebe-se, por exemplo, a alegação de intempestividade, do tempo excessivo pretendido e da insuficiência do depósito inicial. Talvez convenha o exequente, nada obstante, o parcelamento nas condições propostas” (AI 0484370-5, de 4-6-2008, rel. Shiroshi Yendo).

503 A reforma da execução, p. 218.

504 A propósito, decisão do TJMG: “DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE PARCELAMENTO. CPC, ART. 745-A. INAPLICABILIDADE. INDEFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. Às execuções fiscais de interesse do Município não se aplica a norma do artigo 745-A, do Código de Processo Civil, na medida em que a excepcionalidade – em que se constitui a modalidade de parcelamento estabelecida pelo artigo em questão – depende de lei específica” (AI 1.0707.00.029601-2/001(1), de 27-3-2008, rel. Moreira Diniz). Em sentido contrário: TJPR-0488036-4, de 12-8-2008, rel. Josély Dittrich Ribas, onde restou decidido ser “perfeitamente viável o parcelamento do crédito fiscal, mormente quando demonstrado que o devedor não detém condições financeiras para quitar o débito de uma só vez”.

505 “EMENTA. INDENIZAÇÃO. Fase de cumprimento de sentença. Depósito de 30% do valor devido. Parcelamento do remanescente. Admissibilidade. Aplicação subsidiária da regra disposta no art. 745-A do CPC. Inteligência do art. 475-R do CPC. Execuções sejam elas fundadas em títulos judiciais ou extrajudiciais que devem se dar pelo modo menos gravoso ao devedor (art. 620 do CPC). Todavia, multa de 10% que deve incidir sobre o valor remanescente, eis que a dívida não foi paga integralmente no prazo de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J do CPC. Norma específica para a fase de cumprimento de sentença que tem inteira aplicação ao caso. Decisão reformada. Recurso provido para autorizar o parcelamento da dívida, com a observação de que sobre o saldo remanescente incide multa de 10% (art. 475-J, § 4º, do CPC)” (AI 599.885-4/7-00, de 3-12-88, rel. Salles Rossi).

“Execução de sentença. Aplicação subsidiária do art. 745-A CPC. Parcelamento do débito permitido na execução de título extrajudicial. Incidência da multa de 10% do art. 475-J do CPC e honorários advocatícios a diferença do pagamento parcial. Admissibilidade” (TJSP – AI 1.180.077 – 0/3, de 25-8-2008, rel. José Malerbi). No mesmo sentido: AI 1182920-0/7, de 16-7-2008, rel. Marcos Ramos. AI 70026558221, de 22-10-2008, rel. Leo Lima. Em sentido contrário: “Despesas condominiais. Ação de cobrança em fase de execução. Aplicação do artigo 745-A do CPC. Descabimento. Incompatibilidade com o regime de execuções fundadas em sentença. Recurso improvido” (TJSP-AI 1198042-0, de 25-9-2008, rel. Arantes Theodoro). No mesmo sentido: AI 1157355-0/6, de 20-8-2008, rel. Francisco Thomaz; AI 7202.761-7, de 9-6-2008, rel. Alvaro Torres Jr.; AI 1167244-0, de 13-5-2008, rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli; TJRS-7025171679, de 2-10-2008, rel. Ergio Roque Menine; TJPR, AI 0412631-4, de 23-8-2007, rel. Arquelau Araujo Ribas).

506 O TJRS entendeu pela liberação da multa do art. 475-J do CPC, por conta do depósito do sinal de 30% do parcelamento da dívida (70024082463, de 23-6-2008, rel. Jose Ataides Siqueira Trindade).

507 “EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Decisão que deferiu o parcelamento do débito nos moldes do artigo 745-A do CPC. Admissibilidade. Aplicação analógica ou subsidiária da execução por título extrajudicial. Inteligência do artigo 475-R do CPC. Agravo não provido” (TJSP-576.242-4/5-00, de 13-11-2008, rel. Sebastião Carlos Garcia).

508 TJSP-AI 580.615-4/2-00, de 29-7-2008, rel. Neves Amorim.

509 TJSP-AI 576.242-4/5-00, de 13-11-2008, rel. Sebastião Carlos Garcia.

510 Decidiu o TJSP que “o prazo de cinco dias para a interposição desses embargos inicia-se com a assinatura do auto de arrematação, independentemente de intimação” (AC 7212632-4, de 16-6-2008, rel. Rubens Cury). “EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. INTERPOSIÇÃO. PRAZO. ARTIGO 746, DO CPC. INTEMPESTIVIDADE CONSTATADA. O prazo para interposição de embargos à arrematação inicia-se com a lavratura do auto, encerrando-se em 05 dias, nos termos do disposto no caput do artigo 746, do CPC” ( TJMG – 1.0107.07.001948-7/001(1), de 12-2-2008, rel. Selma Marques).

De outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou que, diante da manifesta intempestividade, há a possibilidade de, em tese, “os embargos serem recebidos e processados como ação anulatória autônoma, mas sem possibilidade de lhes ser atribuído efeito suspensivo, isto é, de acarretarem a suspensão dos atos decorrentes da alienação judicial” (AI 1205027-0/2, de 25-11-2008, rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli). E o TJPR considerou preclusa a oportunidade dos embargos à arrematação por conta da anterior interposição de exceção de pré-executividade, sobre o mesmo tema, já julgada (AC 0448144-9, de 13-8-2008, rel. Francisco Jorge). O Superior Tribunal de Justiça, a respeito decidiu ainda: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. ART. 746, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 24, II, ‘B’, DA LEI 6.830/80.

1. O prazo para oposição de embargos à arrematação, nos termos do art. 738 c/c o art. 746 do CPC, é de 10 (dez) dias, até o advento da Lei 11.382/2006, que o reduziu para 5 (cinco) dias.

2. Em se tratando de execução fiscal, o termo inicial para oferecimento desses embargos inicia-se não a partir da assinatura do auto de arrematação (regra geral – art. 694 do CPC), mas após decorridos os 30 (trinta) dias de que trata o art. 24, II, ‘b’, da Lei 6.830/80, quando a arrematação pela Fazenda Pública torna-se perfeita e irretratável.

3. Recurso especial provido” (REsp 872.722/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 3-6-2008, DJe 6-8-2008).

511 “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. PRAZO. 10 DIAS. ARTS. 738 E 746 DO CPC.

1. ‘O Código de Processo Civil, ao dispor sobre os embargos à arrematação no parágrafo único do artigo 746, remete o intérprete aos antecedentes Capítulos I e II, do Título III, referente aos embargos do devedor, onde encontramos, no artigo 738, o prazo de 10 dias para o oferecimento do recurso’ (REsp 598.186/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 31.05.04).

2. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 598.199/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16-2-2006, DJ 2-5-2006, p. 283).

512 “EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. Prazo. Litisconsortes.

O prazo para embargar é de dez dias, ainda no caso de executados com diferentes advogados, não se aplicando a regra do art. 191 do CPC. Precedentes.

Recurso não conhecido” (REsp 281.650/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 28-11-2000, DJ 5-3-2001, p. 174).

774 “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. PRAZO. O prazo para a oposição dos embargos à arrematação inicia-se após a lavratura do auto, independentemente de intimação. Recurso especial não conhecido” (REsp 161.819/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 27-8-2001, DJ 1-10-2001, p. 203).

513 Nesse sentido: AI 1205800-0/1, de 17-9-2008, rel. Reinaldo Caldas.

514 ACORDAM os Desembargadores integrantes da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, unanimidade de votos em conhecer parcialmente do recurso e em negar-lhe provimento nessa parte. “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. PENHORAS

DO JUÍZO ESTADUAL E TRABALHISTA SOBRE O MESMO BEM. ADJUDICAÇÃO REALIZADA NO JUÍZO ESTADUAL. 1. COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTADUAL. 2. ADJUDICAÇÃO PERFEITA E ACABADA. ART. 685-B, CPC. IMPOSSIBILIDADE DE SER DESFEITA A FIM DE GARANTIR PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRABALHISTA. 1. É exclusividade do Superior Tribunal de Justiça a definição da competência quando o conflito ocorre entre juízes vinculados a Tribunais, como prevê o artigo 105, da Constituição Federal, não sendo de se conhecer de arguição assim suscitada ao Tribunal Estadual. 2. O pedido de exame das preferências decorrentes das penhoras realizadas sobre o bem excutido deve anteceder à arrematação ou à adjudicação, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito, segundo inteligência do artigo 694, do CPC. De modo que, aperfeiçoado o ato expropriatório, não é mais possível o seu desfazimento nos próprios autos, nem mesmo para o fim de dar preferência ao crédito trabalhista. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E NÃO-PROVIDO” (AC 0474209-8, de 26-3-2008, rel. Hayton Lee Swain Filho).

515 A reforma, p. 324.

516 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAÇA. SUSPENSÃO AFASTADA. ASSINATURA DO TERMO DE ARREMATAÇÃO CONDICIONADA. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO NÃO INTEIRAMENTE IMPUGNADA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282, 356 E 283-STF.

I. A ausência de prequestionamento impede, no STJ, o exame de questões suscitadas pela parte em sede especial.

II. ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’ – Súmula n. 283-STF.

III. Caso, ademais, em que já realizada a praça, situação que se consumou no tempo, não havendo, necessariamente, prejuízo irreversível para os terceiros embargantes, porquanto condicionado, pelas próprias instâncias ordinárias, a assinatura do termo de arrematação ao julgamento dos embargos, o que, na prática, resulta na pretendida suspensão da execução.

IV. Recurso especial não conhecido” (REsp 460.290/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14-10-2003, DJ 24-11-2003, p. 310).

517 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. DESISTÊNCIA DA ARREMATAÇÃO PELO ADQUIRENTE. DEFERIMENTO. Com o advento da Lei 11.382/2006, constitui direito do arrematante desistir da alienação judicial diante do oferecimento de embargos à arrematação, cabendo ao julgador deferir de plano o requerimento, sem a imposição de nenhum ônus, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente, por força do artigo 694, § 1º, IV, c/c o artigo 746, §§ 1º e 2º, ambos do CPC” (TJMG-1.0702.02.000610-3/003(1), de 30-10-2008, rel. Lucas Pereira). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. DESISTÊNCIA DA ARREMATAÇÃO PELO ADQUIRENTE. DEFERIMENTO. Com o advento da Lei 11.382/2006, constitui direito do arrematante desistir da alienação judicial diante do oferecimento de embargos à arrematação, cabendo ao julgador deferir de plano o requerimento, sem a imposição de nenhum ônus, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente, por força do artigo 694, § 1º, IV, c/c o artigo 746, §§ 1º e 2º, ambos do CPC” (TJMG-1.0702.02.000610-3/003(1), de 30-10-2008, rel. Lucas Pereira).

518 Cf. Humberto Theodoro Júnior, A reforma da execução, p. 226.

519 Manual, p. 1155.

520 O processo de execução, p. 185.

521 Manual, p. 1161.

522 O TJSP afastou a possibilidade de suspensão na pendência de exame de incidente de impugnação de justiça gratuita (AI 1154283, de 8-4-2008, rel. Beatriz Braga). Em outra ocasião, o mesmo Tribunal considerou adequada a suspensão, por resultado negativo de praceamento e sem que o credor tivesse diligenciado pela existência de novos bens, para evitar premiar o devedor esquivo (AI 7198262-8, de 8-4-2008, rel. Alvaro Torres Junior).

523 O TJSP considerou “não exaustivas” as causas de suspensão do processo descritas no art. 791, III, do CPC (AI 7260774-4, de 7-7-2008, rel. Roque Mesquita).

524 Suspensão da execução, execução civil – aspectos polêmicos, p. 269.

525 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 92.

526 Manual, p. 420.

527 Instituições, p. 780.

528 Suspensão do processo, RePro 80/91.

529 Nesse sentido: Dinamarco, Instituições, p. 780 e Leonardo Greco, Repro, v. 80, p. 95.

530 “RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA. EM EMBARGOS DO DEVEDOR DEVE ELA, EM PRINCÍPIO, SER OFERTADA JUNTAMENTE COM OS EMBARGOS DO DEVEDOR, EM PEÇA DISTINTA (CPC, ART. 742). Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido” (REsp 510.890/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28-9-2004, DJ 25-10-2004 p. 375).

“EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. Prazo. Embargos de devedor. Consumidor. A exceção de incompetência no juízo da execução pode ser apresentada na mesma data em que protocolizados os embargos do executado. O foro para a execução do devedor é o de sua residência, local onde está situado o imóvel cuja aquisição foi financiada pelo banco embargado. Divergência demonstrada. Recurso conhecido e provido” (REsp 419.378/DF, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 5-9-2002, DJ 28-10-2002 p. 325).

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. OFERECIMENTO. PRAZO. NÃO SUSPENSÃO. INAPLICABILIDADE DA PARTE GERAL DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 306 E 598). DISCIPLINA ESPECÍFICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO (ART. 742, CPC). RECURSO PROVIDO. A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, NO PROCESSO DE EXECUÇÃO, DEVE SER APRESENTADA SIMULTANEAMENTE COM O AJUIZAMENTO DOS EMBARGOS. APRESENTADA EM MOMENTO ANTERIOR, NÃO TEM O CONDÃO DE SUSPENDER O PRAZO PARA O OFERECIMENTO DAQUELES” (REsp 112.977/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22-10-1997, DJ 24-11-1997, p. 61224).

531 Decidiu o TJSP que o pedido de arquivamento na fase de execução por não localização de bens penhoráveis enseja a suspensão e não a extinção do processo (AC 788243-0/7, de 9-6-2008, rel. Manoel Justino Bezerra Filho).

532 Instituições, p. 784.

533 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE APLICADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCABIMENTO. CPC, ARTS. 791, III, E 793. EXEGESE.

I. A suspensão da execução a pedido do exequente e autorizada judicialmente, constitui fator impeditivo à fluição da prescrição intercorrente, que pressupõe inércia da parte, o que não ocorre se o andamento do feito não está tendo curso sob respaldo judicial.

II. Precedentes do STJ.

III. Recurso especial conhecido e provido. Prescrição afastada” (REsp 63.474/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16-6-2005, DJ 15-8-2005, p. 316).

“Execução. Prescrição intercorrente. Iliquidez do cheque. Penhora das cotas sociais. Honorários. Súmula n. 83 da Corte. Precedentes.

1. Suspensa a execução sem que tenha o credor dado causa, à míngua de bens encontrados para garantir a execução, não há falar em prescrição intercorrente” (REsp 315.429/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 6-12-2001, DJ 18-3-2002, p. 246).

“DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CPC, ART 793. IMPOSSIBILIDADE DE FLUÊNCIA DO PRAZO. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

– Na linha de entendimento da Corte, estando suspensa a execução, em razão da ausência de bens penhoráveis, não corre o prazo prescricional, ainda que se trate de prescrição intercorrente” (REsp 280.873/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22-3-2001, DJ 28-5-2001, p. 203).

534 Instituições, p. 784.

535 Instituições, p. 786.

536 “Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.”

537 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA PERANTE O STF. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENDENTE DE TRÂNSITO EM JULGADO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DEFINITIVA PELO MAGISTRADO A QUO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A propositura da rescisória, bem como a decisão de procedência desta, ainda pendente de trânsito em julgado, não têm o condão de suspender os efeitos da sentença rescindenda. Apenas em situações excepcionais admite-se que se conceda liminar para suspender a execução do decisum objeto da ação rescisória, ante inequívoca comprovação dos requisitos que autorizam os provimentos de urgência.

2. A competência para suspender a execução do julgado, em face do ajuizamento de ação rescisória, é exclusiva do Tribunal competente para apreciar a referida ação, consoante dicção do art. 800 do CPC.

3. Ao manter a decisão singular, que suspendera a execução com esteio no argumento de que o STF julgara procedente a ação rescisória proposta pela recorrida, ainda pendente de trânsito em julgado, a Corte regional culminou por usurpar a competência da Suprema Corte.

4. Recurso especial provido” (REsp 770.847/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18-10-2005, DJ 7-11-2005, p. 245).

538 Instituições, p. 789.

539 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. AÇÃO REVISIONAL MOVIDA PELA MUTUÁRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE SUSCITA QUESTÃO PREJUDICIAL, POSTULANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA EXECUTIVA, EM FACE DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE, PORÉM CONDICIONADA À PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, PELA PENHORA. LEI N. 5.741/1971 E CPC, ART. 485, § 1º.

I. Fixa-se o entendimento mais recente da 4ª Turma em atribuir à ação revisional do contrato o mesmo efeito de embargos à execução, de sorte que, após garantido o juízo pela penhora, deve ser suspensa a cobrança até o julgamento do mérito da primeira.

II. Caso, todavia, em que oposta pela devedora exceção de pré-executividade para suscitar tal questão prejudicial, a execução deverá prosseguir até o aperfeiçoamento da aludida constrição, em garantia do juízo, suspendendo-se o feito, somente após a penhora.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 610.286/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27-9-2005, DJ 17-10-2005, p. 300).

“Execução. Penhora. Exceção de pré-executividade. Penhora sobre o faturamento da empresa. Precedentes.

1. A simples manifestação da exceção de pré-executividade não tem o poder de suspender o processo de execução.

2. Possível, na esteira da jurisprudência da Corte, a penhora sobre o faturamento da empresa, como decidido no EREsp n. 279.580/SP, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros (Corte Especial, DJ de 19-12-2003).

3. Recurso especial não conhecido” (REsp 450.852/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28-6-2005, DJ 3-10-2005, p. 240).

“Processo civil. Agravo no agravo de instrumento. Processo de execução. Acórdão. Omissão. Deficiente fundamentação. Exceção de pré-executividade. Suspensão da execução. Impossibilidade. Penhora sobre dinheiro. Meio gravoso ao devedor. Instituição financeira.

Prequestionamento. Ausência.

– É inadmissível o recurso especial na parte em que não houve o prequestionamento do direito tido por violado e se restou deficientemente fundamentado.

– A oposição de exceção de pré-executividade, por si só, não suspende o processo de execução, salvo na hipótese em que o devedor tenha ajuizado previamente ação revisional com o intuito de discutir o valor do débito cobrado. Precedentes.

Agravo no agravo de instrumento a que se nega provimento” (AgRg no Ag 540.532/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23-3-2004, DJ 19-4-2004, p. 192).

540 Nesse sentido decidiu o TJSP (AI 781501-5/1-00, de 19-5-2008, rel. Torres de Carvalho), fundado em reiterado posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Pedido de suspensão da execução motivado pelo ajuizamento da ação revisional, no bojo da qual se discute a validade de cláusulas relativas ao contrato que aparelha a execução. Impossibilidade. Hipótese não versada no art. 791 do CPC. Agravo não provido” (TJMS – AI 2007.036875-2/0001.00, Relator: Des. João Maria Lós. Publicação: 29-2-2008).

— Parte III —

Direito intertemporal

Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006

Mirna Cianci

Rita Quartieri

Marcelo Bonicio

Importante aspecto que se apresenta na inovação processual introduzida pela última reforma processual (Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006) diz respeito à vigência da lei no tempo.

Desde logo há que se ter presente a forma sob a qual se insere a nova ordem processual, tendo em conta os processos pendentes e considerando que, a toda evidência, a reforma será inaplicável aos processos findos, assim entendidos aqueles cuja fase executiva se tenha esgotado, com ou sem a satisfação do crédito, de modo a ter sido emitida sentença de extinção.

Tratando-se de matéria processual, com caráter de ordem pública, em regra tem imediata aplicabilidade, ressalvadas as situações jurídicas consolidadas¹.

Não se aplica, portanto, a lei nova a atos processuais já praticados, ainda que produzam efeitos no curso posterior do processo², de modo que não se trata de efeito retroativo, mas sim imediato da lei, este entendido como aquele que rege os atos e fatos posteriores à sua vigência.

Ao tema aplica-se ainda a regra do “ato complexo”, aquele que, para se aperfeiçoar, depende de mais de uma vontade e, pendente manifestação para sua completude, mantém-se o ato sob a regência da lei anterior³.

Ou, como decidiu o STJ, “em tema de direito processual intertemporal prevalece o chamado ‘isolamento dos atos processuais’, pelo qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)”⁴.

Segundo Antonio Carlos Muniz⁵, “casuisticamente, se o devedor tivesse sido citado, antes da vigência da Lei 11.382/2006, para pagar ou nomear bens à penhora, de conformidade com a redação anterior do art. 652 do CPC, e o seu prazo adentrasse na vigência das modificações, estas não o alcançariam, investido que estaria no direito subjetivo processual ‘de pagar ou nomear bens à penhora’, que é ato complexo, pendente ainda de realização ou consumação. Não foi o devedor citado para pagar dentro de três dias, mas ‘para pagar ou nomear bens à penhora’. Citado nessa conformidade, nasce-lhe o direito de pagar ou nomear bens à penhora, e, consequentemente, de apresentar embargos após a penhora, por se tratar de ato complexo, ainda não exaurido, iniciado sob a vigência de lei pretérita, retratando o direito líquido e certo e direito adquirido ao ‘devido processo legal’, que se perfaz no tempo até se consumar o ato complexo. Não fora isso, impor-se-á a retroatividade da lei, condenada pela Lei de Introdução ao Código Civil, para alcançar atos iniciados, complexos e ainda não exauridos, realizados ou consumados sob a vigência da lei do tempo (tempus regit actum). Seria, a se pensar de outra forma, a frustração de direitos já incorporados à esfera jurídica do devedor. Não se está a falar pura e simplesmente de ‘formas processuais’, mas do exercício de direitos (‘pagar ou nomear bens à penhora’), decorrentes de citação efetivada, já, portanto, adquiridos, pois já se decidiu que ‘eliminar, com eficácia retroativa, a possibilidade do exercício do direito é o mesmo que eliminar o próprio direito; seria absolutamente inconstitucional’”.

Essa a mencionada lição de Ernane Fidélis dos Santos⁶, para quem, “nos termos do art. 1.211 do CPC, as normas em vigor se aplicam, desde logo, aos processos pendentes. No entanto, os atos já praticados são perfeitos e acabados e os atos futuros, que necessariamente deles decorram, também têm aplicação, apesar da lei nova”.

Respeitado esse parâmetro e adaptando o tema especificamente ao cumprimento de sentença, temos que a sentença proferida sob a égide do ordenamento anterior deverá ser executada nos moldes tradicionais, não só porque, ao contrário do que agora temos, era antes essa decisão apta a pôr termo ao processo (no atual sistema apenas se encerra uma fase processual com a sentença), como também pelo fato de ser ela proferida sem o comando executivo de que a partir de agora será dotada, onde ao juiz será dado determinar seu cumprimento, desde logo, sob pena de multa.

Nesse passo, não há como concordar com o asserto de Alexandre Freitas Câmara⁷, para quem, se já iniciada a execução, mas ainda não citado o devedor, deverá o juiz, de ofício, impor o pagamento sob pena de multa, a teor do disposto no novel art. 475-J do CPC, mesmo ausente esse molde na sentença exequenda.

E a tanto se alude porque a sentença, uma vez proferida, é ato jurídico perfeito⁸, não comportando modificações, salvo expressa previsão legal. Será fato consumado⁹ no processo, ao tempo do ordenamento antecedente, que se aplica num regime de convivência de sistemas.

Assegurado como garantia constitucional, não sujeito a restrições, o ato jurídico perfeito impôs limite ao poder legiferante, na medida em que se trata de norma destinada à conduta do legislador ordinário, que deve atuar segundo a ratio constitutionis. Essa regra vem ainda inserta na Lei de Introdução do Código Civil (LICC) – art. 6º: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. E: “§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

A propósito Wambier, Wambier e Medina¹⁰ acrescentam que, “portanto, parece evidente que a única regra que poderia aqui incidir é a de que ninguém pode ser punido ou premiado por praticar determinada conduta, a não ser pelas regras que estavam em vigor ao tempo em que sua conduta foi praticada”.

Comporta pequeno temperamento essa conclusão: o que conduz ao sincretismo (rectius: à fusão da cognição-execução) é o novo trato que se deu à sentença (CPC, art. 162) e ao seu conteúdo (CPC, art. 475-J), de modo que a decisão proferida sem tais caracteres haverá de ser executada sob o molde em que foi proferida. Mas, se editada depois da vigência da lei nova, ainda que atinente a obrigação anterior, aplica-se esta integralmente, até porque, em se tratando de título judicial, a obrigação nasce com a sentença, como já decidiu o STJ¹¹.

Conveniente traçar um paralelo: o sistema recursal prevê que a lei nova terá vigência no momento em que a sentença é proferida. Assim entendido, se, no momento da sentença, tinha vigência a sistemática anterior, não há que se admitir a inovação. Conquanto aparente andar na contramão da almejada efetividade, verdade é que há de se respeitar a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, garantias constitucionais, onde resta inadmissível viabilizar a mudança do conteúdo da sentença, de modo a adaptá-la ao novo regime¹².

Com isso, transitada em julgado a sentença, desde que proferida na vigência do ordenamento anterior, não se aplica a inovação nem nas demais fases processuais, nem tampouco no que se segue do processo executivo.

Esse tem sido o entendimento do STJ, tendo decidido que “a multa do art. 475-J do CPC não se aplica às sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da vigência da Lei 10.232/2005 por simples falta de previsão legal à época. As leis processuais têm aplicação imediata, mas não incidem retroativamente”¹³.

Tocante à defesa do executado, se a interposição de embargos se consumou na vigência da lei anterior, não podem ser aplicadas as novas regras da impugnação, porque, aí sim, teremos de respeitar o direito adquirido processual do executado, tendo, todavia, sido aplicada a fungibilidade em hipótese na qual foram os embargos opostos dentro do prazo da impugnação, quando vigente o novo sistema¹⁴.

E, ainda que opostos embargos do devedor, porque vigente a sistemática anterior, considerou o STJ que contra a decisão proferida cabível seria o recurso de agravo de instrumento¹⁵. Todavia, “se não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais, alertando as partes de que os ‘embargos’ passaram a ser simples ‘impugnação’, deve-se aceitar a apelação como recurso apropriado para atacar a decisão que, sob a égide da Lei 11.232/2005, julgou os embargos do devedor”¹⁶.

Em outra ocasião, decidiu ainda o STJ que, “apesar da teoria do isolamento dos atos processuais não ser uma regra absoluta, ela somente comporta exceções quando, a despeito da edição de lei nova, os atos a serem praticados possuam nexo imediato e inafastável com ato praticado sob a égide da lei antiga ou com os efeitos deste. Na sistemática existente antes do advento da Lei n. 11.382/2006, a condição imposta para o oferecimento dos embargos não era a citação, mas sim a garantia do juízo pela penhora. Se, em execução de título extrajudicial, a Lei n. 11.382/2006 passou a vigorar depois da citação, mas antes de concluído o procedimento de penhora, o termo para oferecimento dos embargos deve ser contado a partir da intimação da penhora, mas já se computando o prazo da lei nova, de 15 dias. Nessa circunstância, porém, os embargos já devem ser recebidos com base na nova sistemática de execução, portanto sem efeito suspensivo, pois, além de terem mantido sua natureza autônoma, o direito ao oferecimento dos embargos, antes das alterações promovidas pela Lei n. 11.382/2006, somente surgia com a garantia do juízo”r¹⁷.

Jurisprudência – Direito intertemporal

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL. 1. Em tema de direito processual intertemporal prevalece “o chamado isolamento dos atos processuais, pelo qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)”. 2. O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, § 3º, do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos do devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo. APLICAÇÃO DO ART. 1.211 DO CPC (TEMPUS REGIT ACTUM). 3. Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito (REsp 1043016/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12-6-2008, DJe 23-6-2008).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. PRECEDENTES. ART. 475-H DO CÓDIGO CIVIL. LEI N. 11.232/05. INAPLICABILIDADE. 1. Esta c. Corte firmou o entendimento de que o recurso cabível contra decisão de homologação de cálculos é, em regra, a apelação, admitindo-se, ainda, a interposição de agravo de instrumento por aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. 2. Não se aplica ao caso o art. 475-H do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.232/05, vez que não estava em vigor à época da interposição da apelação pelo ora agravado. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 825.690/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24-4-2007, DJ 4-6-2007 p. 418).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO DE SENTENÇA. DEPÓSITO EFETUADO PARA GARANTIA DO JUIZO. EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA SISTEMÁTICA ANTERIOR. IMPOSIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739, § 1º, DO CPC ENTÃO VIGENTE-RECEBIMENTO COMO “IMPUGNAÇÃO”. EFEITO SUSPENSIVO VIÁVEL, DIANTE DA POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL AO EXECUTADO. ART. 475-M DO CPC. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO MEDIANTE CAUÇÃO, NÃO PRESTADA. ART. 475-M, § 1º, DO CPC. LEVANTAMENTO DO DINHEIRO MEDIANTE CAUÇÃO NÃO PRESTADA. ART. 475-O DO CPC. LEVANTAMENTO EM EXCESSO. VIABILIDADE DA RESTITUIÇÃO DO IMPORTE INCONTROVERSO (TJSP, AI 7.225.843-2, de 5-8-2008, rel. Coutinho de Arruda).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE RETENÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83. LEI N. 10.444/2002. DIREITO INTERTEMPORAL. Não são cabíveis embargos de retenção por benfeitorias em fase de execução judicial. 2. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Súmula n. 83-STJ. 3. A lei processual nova tem eficácia imediata, atingindo os atos processuais ainda não praticados. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 969.139/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18-9-2008, DJe 28-10-2008).

PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI 11.232/05. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NOVA, MAS JULGADOS POSTERIORMENTE. DECISÃO ATACADA POR APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Embora o direito brasileiro não reconheça a existência de direito adquirido a um certo rito processual, aplicando-se, portanto, a lei nova imediatamente ao processo em curso, segundo a máxima do tempus regit actum, é certo que a aplicação da regra de direito intertemporal deve ter em vista o princípio informador da segurança jurídica. 2. A razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas, sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito. 3. Se não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais, alertando as partes de que os “embargos” passaram a ser simples “impugnação”, deve-se a aceitar a apelação como recurso apropriado para atacar a decisão que, sob a égide da Lei 11.232/05, julgou os embargos do devedor. 4. Recurso Especial Provido (REsp 963.977/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26-8-2008, DJe 5-9-2008).

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. CITAÇÃO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.232/2005. Pretensão ao prosseguimento da execução pelo regime da lei anterior. Admissibilidade. Agravo provido (TJSP-AI 549.165.4/0-00, de 11-11-2008, rel. Testa Marchi).

EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. Multa instituída no art. 475-J caput do CPC. Citação da executada anteriormente às modificações da Lei 11.232/2005. Penhora efetuada sob a égide da lei anterior. Inaplicabilidade da multa de 10% sobre o montante da condenação (AI 7.271.863-3, de 10-11-2008, rel. Carlos Luiz Bianco).

LIQUIDAÇÃO. DECISÃO. RECURSO CABÍVEL, AGRAVO DE INSTRUMENTO, ART. 475-H DO CPC. Lei processual nova, já vigente à data da prolação da sentença que pôs fim à liquidação. Aplicação imediata da lei processual no que tange ao cabimento e admissibilidade dos recursos. Art. 1.211 do CPC. Início da fase de liquidação em data anterior à vigência da nova lei. Irrelevância (AI 555.929-4/7-00, de 10-4-2008, rel. Teixeira Leite).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACENJUD. ARTS. 655 E 655-A DO CPC, ALTERADOS PELA LEI N. 11.382/06. DECISÃO POSTERIOR. APLICABILIDADE. 1. A Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, publicada em 7 de dezembro de 2006, alterou o CPC quando incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a constrição se realizasse por meio eletrônico (art. 655-A). 2. A decisão de primeiro grau que indeferiu a medida foi proferida em 20 de abril de 2007, após o advento da Lei n. 11.382/06, assim tanto ela como o acórdão recorrido devem ser reformados para adequação às novas regras processuais. Recurso especial provido (REsp 1056246/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10-6-2008, DJe 23-6-2008).

EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. DEMANDA INICIADA ANTES DA ALTERAÇÃO DO CPC QUE ATRIBUIU CARÁTER PROVISÓRIO À EXECUÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 587 DO CPC. Demanda executiva promovida sob a égide da Súmula 317 do STJ. Execução com caráter definitivo. Determinação de expedição de carta de adjudicação em favor do exequente (AI 7.225.259-0, de 12-6-2008, rel. Roberto Mac Cracken).

EMBARGOS DO DEVEDOR. PRAZO. Oposição quando da vigência da anterior redação do art. 738 do CPC. 10 dias contados da juntada aos autos da intimação do mandado de penhora cumprido. Tempestividade (AC 1.021.529-1, de 24-9-2008, rel. J. B. Franco de Godoy).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOS O PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI JURIS. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONFLITO INTERTEMPORAL DE NORMAS. LEI N. 11.382/06. PRAZO PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS. DIES A QUO. INTIMAÇÃO DA PENHORA. RITO. NOVA SISTEMÁTICA, PORTANTO SEM EFEITO SUSPENSIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO EXTRAJUDICAL. REGIME DA LEI N. 11.382/06. VERIFICAÇÃO DE REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 07/STJ. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni juris, circunstância ausente na espécie. 2. Embora o processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se inter-relacionam, tal conceito não exclui a aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir da sua vigência. Esse sistema, inclusive, está expressamente previsto no art. 1.211 do CPC. 3. Apesar de a teoria do isolamento dos atos processuais não ser uma regra absoluta, ela somente comporta exceções quando, a despeito da edição de lei nova, os atos a serem praticados possuam nexo imediato e inafastável com ato praticado sob a égide da lei antiga ou com os efeitos deste. 4. Na sistemática existente antes do advento da Lei n. 11.382/06, a condição imposta para o oferecimento dos embargos não era a citação, mas sim a garantia do juízo pela penhora. 5. Se, em execução de título extrajudicial, a Lei n. 11.382/06 passou a vigorar depois da citação, mas antes de concluído o procedimento de penhora, o termo para oferecimento dos embargos deve ser contado a partir da intimação da penhora, mas já se computando o prazo da lei nova, de 15 dias. 6. Nessa circunstância, porém, os embargos já devem ser recebidos com base na nova sistemática de execução, portanto sem efeito suspensivo, pois, além de terem mantido sua natureza autônoma, o direito ao oferecimento dos embargos, antes das alterações promovidas pela Lei n. 11.382/06, somente surgia com a garantia do juízo. 7. A verificação do fumus boni iuris e do periculum in mora, mormente quando a alegação de afronta à lei federal incide sobre o § 1º do art. 739-A do CPC, está circunscrita ao livre convencimento do juiz, não sendo possível seu exame sem a análise do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância que encontra óbice na Súmula n. 07 do STJ. 8. Petição inicial liminarmente indeferida e declarando extinto o processo (MC 13.951/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11-3-2008, DJe 1-4-2008).

PRAZO PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM. A partir da juntada do mandado de intimação da penhora. Art. 738 do CPC. Prazo alterado pela atual legislação. Aplicação do princípio tempus regit actum. Embargos acolhidos (ED 7.042.246-3/01, de 30-7-2008, rel. Souza Lopes).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOS O PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI JURIS. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI N. 11.232/05. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NOVA, MAS JULGADOS POSTERIORMENTE. DECISÃO ATACADA POR APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni juris. 2. Embora o direito brasileiro não reconheça a existência de direito adquirido a um certo rito processual, aplicando-se, portanto, a lei nova imediatamente ao processo em curso, segundo a máxima do tempus regit actum, é certo que a aplicação da regra de direito intertemporal deve ter em vista o princípio informador da segurança jurídica. 3. A razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas, sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito. 4. Se não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais, alertando as partes de que os “embargos” passaram a ser simples “impugnação”, deve-se aceitar a apelação como recurso apropriado para atacar a decisão que, sob a égide da Lei n. 11.232/05, julgou os embargos do devedor. 5. Liminar deferida (MC 14.589/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19-8-2008, DJe 3-9-2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROCESSAMENTO SOB O RITO PREVISTO NA LEI N. 11.232/05. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. RECUSA PELA PARTE EXEQUENTE. ADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO AO STATU QUO ANTE. DEVEDOR INADIMPLENTE. INCIDÊNCIA DE MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. 1. não há que se falar em preclusão ante a não interposição de recurso a instância superior, após a prolação de despacho que previa a incidência de multa de 10% caso o devedor não efetuasse o pagamento no prazo de 15 dias isto porque, o meio processual idôneo ao questionamento da multa aplicada nos termos do art. 475-J do CPC é a impugnação ao cumprimento de sentença. 2. muito embora a sentença tenha sido proferida antes do advento da nova legislação, o fato é que a execução foi iniciada já sob a égide da lei nova, motivo pelo qual por esta deverá ser regida com todos os seus consectários, inclusive com a multa de 10%, nos termos do art. 475-J do CPC. 3. o parcelamento de uma dívida em prestações só se admite caso haja acordo entre as partes, pois não se pode obrigar o credor a receber em parcelas a quantia a que tem direito imediatamente, e em sua integridade, razão pela qual a recusa do exequente possui o condão de restituir as partes ao statu quo ante, permanecendo os executados inadimplentes e sujeitos a todos os consectários inerentes ao descumprimento da obrigação. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJGO – 200700095203, de 24-4-2007, rel. Luiz Eduardo de Sousa).

EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MULTA DO ART. 475-J, INTRODUZIDO NO CPC PELA LEI 11.232/05. TRÂNSITO EM JULGADO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.232/05. JUROS FIXADOS EM 6% AO ANO. PERCENTUAL ELEVADO PARA 12% AO ANO A PARTIR DA VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. COISA JULGADA. EXEGESE DO ART. 610, ATUAL ART. 475-G, DO CPC. TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DE JUROS. MATÉRIA PRECLUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A multa de que trata o art. 475-J do CPC não se aplica às sentenças condenatórias cujo trânsito em julgado operou-se antes da vigência da Lei n. 11.232/05. 2. Em sede de execução não é possível elevar o percentual da taxa de juros moratórios fixados na sentença em 6% ao ano sob a égide do Código Civil de 1916, para 12% a partir da vigência do Novo Código Civil, sob pena de ofensa à coisa julgada (TJPR-AI 0524462, de 19-11-2008, rel. Lauri Caetano da Silva).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO OCORRIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI. MULTA PELO NÃO PAGAMENTO NA FORMA DO ART. 475-J. INAPLICABILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. A multa do art. 475-J, por se tratar de norma processual, tem aplicação automática, incidindo a partir do momento em que a condenação deveria ter sido cumprida, ou seja, após o prazo de quinze dias para o pagamento. 2. Embora a lei processual tenha eficácia imediata (art. 1.211 do CPC), não pode ser aplicada retroativamente, atingindo relação jurídico-processual consolidada nos autos antes de sua existência, sob pena de afronta às garantias constitucionais (art. 5º, inciso XXXVI/CF). 3. O cumprimento da sentença condenatória, transitada em julgado anteriormente à vigência da nova lei processual, não pode sofrer a incidência de multa coercitiva pelo não cumprimento voluntário da obrigação reconhecida (art. 475-J/CPC). 4. Decisão reformada para afastamento da multa imposta (TJPR - 0517632-3, de 22-10-2008, rel. Francisco Jorge).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISUM QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO ART. 475-J, DO CPC AO AGRAVANTE COM INCIDÊNCIA DE 10% DE MULTA. INTELIGÊNCIA DA LEI 11.232/2005. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. As regras de direito processual são de aplicação imediata. Tão logo entram em vigor, passam a incidir sobre as relações processuais existentes. O novo regime do cumprimento da sentença não se aplica apenas às execuções que se iniciarem a partir da entrada em vigor da nova lei, mas também para aquelas que já se encontram em andamento. Assim, escorreita a decisão singular, que aplicou imediatamente a Lei n. 11.232/2005 ao caso, embora tenha o agravado ingressado com a execução em momento anterior a sua entrada em vigor, eis que o despacho objurgado foi proferido quando ela já estava em plena vigência, sendo correta sua aplicação (TJPR-0491115-5, de 22-9-2008, rel. Edson de Oliveira Macedo Filho).

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. DECISÃO PROFERIDA JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI 11.232 DE 22/12/2005. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 475-M, § 3º, CPC. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 1.211 CPC. APELAÇÃO. INADEQUAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Tendo em vista que a decisão nos embargos à execução de título judicial foi proferida quando já em vigor a lei que alterou o procedimento dos embargos e disciplinou de forma diversa o recurso adequado, e que, nesta hipótese, “segundo princípio de direito intertemporal, salvo alteração constitucional, o recurso próprio é o existente à data em que publicada a decisão” (STJ, 2ª Seção, CC 1133/RS), não se conhece, por inadequação, da apelação interposta (TJPR-AC 0481541-2, de 18-11-2008, rel. Renato Braga Battega).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. ART. 557, § 1º, DO CPC. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. TÍTULO JUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO TERMINATIVA. CITAÇÃO OCORRIDA ANTERIORMENTE AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 11.232/2005. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. Inteligência do art. 475-M, § 3º, do CPC. Erro grosseiro. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade. Agravo não provido (TJPR- AI 0487798-5/01, de 20-5-2008, rel. Salvatore Antonio Astuti).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. A partir da vigência da Lei 11.232/2005, a suspensão da execução, quando manejados embargos do devedor – ora intitulados de impugnação ao cumprimento da sentença – é medida excepcional, deferida somente quando preenchidos os requisitos do art. 475-M, do CPC. Não verificado, no caso concreto, nem a relevância dos fundamentos invocados (TJRS-AI 70026260299, de 5-11-2008, rel. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. TÍTULO JUDICIAL. DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.232/2005. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. Considerando que a lei do recurso deve ser a vigente no momento em que a decisão é publicada, e tendo em vista que a publicação da sentença deu-se na vigência da Lei n. 11.232/2005, a norma que deve ser aplicada ao caso em tela é a introduzida com a modificação legislativa, o que quer dizer que o recurso cabível da decisão ora recorrida é o agravo de instrumento, de acordo com o § 3º do art. 475-M do CPC. Impossibilidade de aplicar o princípio da fungibilidade, tendo em vista que o manejo de apelação no caso em tela é inescusável, configurando erro grosseiro. Precedentes desta Corte. Apelo não conhecido (TJRS, Apelação Cível n. 70025693896, Décima Câmara Cível, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 9-10-2008).

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA COM BASE NO ART. 557 DO CPC. INDEFERIMENTO DE OBJEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ADEQUADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADVENTO DA LEI N. 11.382⁄2006. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA OBJEÇÃO COMO EMBARGOS DO EXECUTADO. RECURSO PROVIDO.

1. (...) Decisão que indefere exceção prévia de executoriedade, evidentemente, não é terminativa. Pelo contrário, ela assegura o curso do processo de execução. Se assim ocorre, o recurso apropriado para desafiá-la é o agravo de instrumento. (...). (RMS 11127⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.12.2000, DJ 26.03.2001, p. 368).

2. (...) A denominada “exceção de pré-executividade” é remédio processual admitido apenas em situações específicas. São exemplos a existência de vício formal no título executivo e a ausência das condições da ação. De tal maneira, a utilização desse procedimento processual deve ser realizada de maneira restritiva. (...). (REsp 849.440⁄MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.11.2006, DJ 20.11.2006, p. 289).

3. Com o advento da Lei n. 11.382⁄2006, os embargos à execução não possuem efeito suspensivo ope legis automático e independem de garantia do juízo. A objeção de não executividade interposta antes da conversão do PL 4.497 na Lei 11.382⁄2006, pode ser convertida em Embargos à Execução, permitindo ampla dilação probatória sobre a questão fática. Aplicação do postulado da instrumentalidade, da economia processual e da razoável duração da resolução da controvérsia, em um processo sem dilação indevida (051.06.900014-2, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 20-3-2007, SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUSA DO BEM OFERECIDO PELA DEVEDORA. DEFERIMENTO DE PENHORA ON LINE VIA SISTEMA BACEN-JUD. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. OBEDIÊNCIA À GRADAÇÃO LEGAL PREVISTA NO ART. 11 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. REQUERIMENTO EXPRESSO DE CONSULTA DE VALORES EM CONTAS BANCÁRIAS DOS DEVEDORES. PREVISÃO LEGAL DO ART. 655-A DO CPC. PREVALÊNCIA DA LEF E DO CPC FRENTE AO CTN. SUPOSTA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS SÓCIOS DA EMPRESA. CERTEZA E LIQUIDEZ INERENTES À CDA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO DEVEDOR. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Em matéria de execução de Certidão de Dívida Ativa (CDA), poderá o executado garantir o débito mediante depósito voluntário de pecúnia em estabelecimento oficial de crédito, ou nomear bens à penhora, na ordem instituída pelo art. 11 da Lei n. 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal –, que prioriza o dinheiro sobre qualquer outro bem. Com a inserção do art. 655-A no CPC pela Lei n. 11.382/2005, o procedimento anteriormente discricionário, por parte do julgador – determinar ou não a emissão de ofício ao Banco Central do Brasil para consulta e bloqueio de valores em conta bancária –, passou a ser ato que depende, apenas, de requerimento nesse sentido por parte do credor. Seja pelo critério da especialidade, seja pelo princípio de que a lei nova derroga a anterior, não subsistem os termos do CTN no que seja contraditório às alterações do CPC e à redação da Lei de Execuções Fiscais, no caso de execução de valor inscrito em CDA. Dada a certeza e liquidez inerente à CDA, cabe aos agravantes prova de fato contrário às hipóteses do mencionado art. 135 do CTN para excluir a responsabilização dos sócios em sede de execução fiscal (Agravo de Instrumento n. 20090-2007, Rel. Marilsen Andrade Adário – TJMT).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. ADEQUAÇÃO AO NOVO PROCEDIMENTO INSTAURADO PELA LEI N. 11.232/05. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. Em que pese o entendimento de que as normas tipificam condutas e estabelecem consequências, não se trata de normas de índole processual, mas sim de direito material intertemporal, razão pela qual, a princípio, a multa prevista no novo art. 475-J do CPC não poderia ser aplicada em execuções aviadas sob a égide da legislação anterior, o fato de ter sido determinada a emenda da execução ANTES de citada a executada afasta qualquer celeuma acerca da não aplicabilidade da Lei n. 11.232/05 (Processo 1.0024.00.023294-2/001(1), DOMINGOS COELHO, DJ 4-10-2006 – TJMG).

LEI 11.232/05. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. ENTRADA EM VIGOR. PROCESSOS EM CURSO. CITAÇAO. NÃO REALIZADA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não havendo desrespeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido a norma processual deve ser imediatamente aplicada aos processos em curso. A Lei 11.232/05 que estabeleceu novo procedimento de execução de sentença deve ser aplicada de forma natural e imediata nos processos de execução que, embora estejam em curso, não tenha ocorrido a realização da citação, pois neste caso não haverá desrespeito a nenhum direito adquirido do executado (Processo 1.0024.00.090029-0/001(1), SELMA MARQUES, DJ 27-9-2006 – TJMG).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI N. 11.232/05. DEVEDOR CITADO QUANDO JÁ EM VIGOR A LEI NOVA. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXECUÇÃO CONVERTIDA EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VERBA HONORÁRIA FIXADA NO DESPACHO INICIAL. INEXIGIBILIDADE. Em matéria processual, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema do isolamento dos atos, de modo que a lei processual nova tem eficácia imediata, aplicando-se a todos os processos em trâmite, para alcançar aqueles atos processuais para os quais a preclusão ainda não tenha operado. Se a citação e o depósito da quantia em dinheiro destinado ao pagamento do valor executado foram realizados quando já em vigor a lei 11.232/05, portanto, quando já convertida a execução em mera fase de cumprimento de sentença condenatória, inviável a exigibilidade de pagamento de honorários advocatícios pelo devedor, por não se tratar mais de um processo de execução propriamente dito (Processo 1.0407.03.003982-7/001(1), ELIAS CAMILO DJ 7-12-2006 – TJMG).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.232/05. NORMA PROCESSUAL. EFICÁCIA IMEDIATA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. O inciso IX, do art. 93, da Constituição Federal, determina que todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. Assim, devem o juiz e o tribunal dar as razões de seu convencimento, não sendo, entretanto, nula a decisão que possui motivação concisa. É princípio basilar do processo civil que as novas normas processuais são imediatamente aplicáveis aos processos pendentes, respeitados os efeitos dos atos já praticados ‘tempus regit actum’, sendo possível, portanto, a aplicação da Lei 11.232/05 aos processos em andamento ao tempo da sua entrada em vigor (Processo 1.0647.03.036101-6/005(1), Rel. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA, DJ 14-3-2007 – TJMG).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.232/2005. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. Inobstante a previsão do art. 1.211 do CPC de aplicação imediata da nova lei processual aos processos em andamento, devem ser resguardados os atos já exauridos, em respeito ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI da CF/88).Inviável a incidência do procedimento disposto no caput do art. 475-J do CPC, após a citação do executado (Processo 1.0701.05.126428-4/001(1), ALVIMAR DE ÁVILA, DJ 11-4-2007 – TJMG).

LEI 11.232/05. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. ENTRADA EM VIGOR. PROCESSOS EM CURSO. CITAÇÃO NÃO REALIZADA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não havendo desrespeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, a norma processual deve ser imediatamente aplicada aos processos em curso. A lei 11.232/05, que estabeleceu novo procedimento de execução de sentença, deve ser aplicada de forma natural e imediata nos processos de execução que, embora estejam em curso, não tenha ocorrido a realização da citação, pois, neste caso, não haverá desrespeito a nenhum direito do executado (Processo 1.0024.03.887116-6/001(1), SELMA MARQUES, DJ 21-3-2007 – TJMG).

LEI 11.232/2005. NOVO PROCEDIMENTO. JULGAMENTO DA LIQUIDAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 475-H DA LEI 11.232/2005. De acordo com o novo procedimento entabulado pela Lei 11.232/2005 o recurso cabível contra decisão de liquidação de Sentença é o Agravo de Instrumento. Inteligência do art. 475-H da Lei 11.232/2005. Agravo não provido (Processo 1.0024.02.652066-8/001(1), ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA, DJ 20-3-2007 – TJMG).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEI 11.232/05. DIREITO INTERTEMPORAL. ATOS NÃO ATINGIDOS. PENHORA REALIZADA. INTIMAÇÃO DO DEVEDOR ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.232. ART. 475-J. MULTA DE 10%. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA. O ordenamento jurídico brasileiro determina que as regras processuais aplicar-se-ão de imediato, atingindo o processo na fase em que se encontra. Somente os atos já praticados não serão atingidos pela nova lei, em virtude do princípio constitucional do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição da República). A multa prevista no art. 475-J, do CPC, visa a desestimular a retardamento do pagamento do débito já definido. Logo, o momento processual de sua aplicação é antes da penhora, no caso de não ocorrer o pagamento espontâneo. Já tendo ocorrido a penhora, bem como sua intimação, e, mais, o oferecimento dos embargos, como ocorreu, in casu, não mais possível a aplicação de multa (Processo 1.0702.97.033449-7/004(1), IRMAR FERREIRA CAMPOS, DJ 1-3-2007 – TJMG).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ALTERAÇÕES DA LEI 11.232/2005. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ART. 475-J. RECURSO IMPROVIDO. A execução por título executivo judicial será regida pelas alterações introduzidas pela Lei 11.232/2005 quanto aos atos praticados sob sua vigência (Processo 1.0024.98.062903-4/001(1), JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA, DJ 14-3-2007 – TJMG).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA DETERMINAÇÃO CONTIDA NA LEI 11.232/05. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1 – Ante a nova sistemática do processo de execução instaurada pela Lei 11.232/05, incabível a fixação de honorários advocatícios, já que a execução passou a ser uma etapa final do processo de conhecimento, dispensando a formação de um processo autônomo (Processo 1.0024.01.562651-8/001(1), PEDRO BERNARDES, DJ 13-3-2007 – TJMG).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 11.232/05. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. ENTRADA EM VIGOR. PROCESSOS EM CURSO. CITAÇÃO AINDA NÃO REALIZADA. APLICAÇÃO IMEDIATA. No sistema do direito positivo brasileiro, o princípio tempus regit actum se subordina ao do efeito imediato da lei nova, salvo quanto ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. A Lei 11.232/05, que estabeleceu novo procedimento para cumprimento da sentença, deve ser aplicada de forma natural e imediata nos processos em que, embora estejam em curso, não tenha ocorrido a realização da citação, pois neste caso não haverá desrespeito a nenhum direito adquirido do executado (Processo 1.0024.01.581898-2/001(1), PEDRO BERNARDES, DJ 24-3-2007 – TJMG).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO NECESSÁRIO À ANÁLISE DO MÉRITO. NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEI 11.232/05. DIREITO INTERTEMPORAL. ATOS NÃO ATINGIDOS. APLICABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESPROVIDO. A formação do agravo deve ser cuidadosa, sob pena de não conhecimento. O ordenamento jurídico brasileiro determina que as regras processuais aplicar-se-ão de imediato, atingindo o processo na fase em que se encontra. Somente os atos já praticados não serão atingidos pela nova lei, em virtude do princípio constitucional do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição da República). Para se aferir a aplicação da Lei n. 11.232/05, torna-se imprescindível a presença de documentos que comprovem a data do ajuizamento da ação de execução, para a verificação da norma processual que deveria ser aplicada à época, bem como o mandado de citação cumprido (Processo 1.0024.03.964948-8/002(1), IRMAR FERREIRA CAMPOS, DJ 15-2-2007 – TJMG).

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA APARÊNCIA. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO. 1. Se o processo de execução é anterior à vigência da Lei 11.232/05, a ação originária rege-se pelas normas processuais anteriores. 2. O banco que, a partir do ajuste, se apresenta ao público em geral como sucessor de outro banco, incorporando em seu patrimônio o prestígio do nome e a clientela deste, deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparência lhe atribui. 3. Na fixação dos honorários deve-se levar em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado da apelante e o tempo exigido para o seu serviço (Processo 1.0024.04.391991-9/001(1), GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES, DJ 13-2-2007 – TJMG).

EMBARGOS DO DEVEDOR. DECISÃO QUE OS REJEITA LIMINARMENTE. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. NÃO CONHECIMENTO. A decisão que rejeita liminarmente os embargos do devedor opostos antes da vigência da Lei n. 11.232/05, pondo fim ao procedimento, é atacável por recurso de apelação, na forma do art. 513, do CPC. A constatação de erro grosseiro impede a aplicação do princípio da fungibilidade ao recurso (Processo 1.0015.06.029593-6/001(1), ALVIMAR DE ÁVILA, DJ 7-2-2007 – TJMG).

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. LEI N. 11.232/05. NÃO APLICABILIDADE. Em que pese a Lei n. 11.232/05 abolir o procedimento de execução de sentença, o que levaria à impossibilidade de fixação de honorários advocatícios quando do cumprimento da sentença, devem ser arbitrados honorários de sucumbência, haja vista que a presente execução se instaurou sob a égide da Lei anterior (Processo 1.0024.03.133577-1/003(1), ALVIMAR DE ÁVILA, DJ 31-1-2007 – TJMG).

LEI 11.232/05. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. ENTRADA EM VIGOR. PROCESSOS EM CURSO. CITAÇÃO. NÃO REALIZADA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não havendo desrespeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido a norma processual deve ser imediatamente aplicada aos processos em curso. A Lei 11.232/05 que estabeleceu novo procedimento de execução de sentença deve ser aplicada de forma natural e imediata nos processos de execução que, embora estejam em curso, não tenha ocorrido a realização da citação, pois neste caso não haverá desrespeito a nenhum direito adquirido do executado (Processo 1.0071.04.014437-1/001(1), SELMA MARQUES, DJ 10-1-2007 – TJMG).

EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. Ação de cobrança. Aplicação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que alterou o CPC, estabelecendo novo procedimento para a execução por quantia certa fundada em título judicial. Alegação do agravante que a Lei 11.232/2005 não pode retroagir para atingir a presente execução, uma vez que ela se iniciou em agosto de 2005, sob pena de ferir-se o ato jurídico perfeito. Improcedência. Aplicação da referida lei no presente caso, uma vez que, embora a execução tenha tido início em 1º de agosto de 2005, o devedor ainda não tinha sido citado em 31-7-2006, quando foi proferida a decisão recorrida. A regra é a vigência imediata da lei, desde que não haja ofensa a direitos processuais adquiridos. Recurso improvido (Agravo de Instrumento n. 1.070.391-0/1 – São Paulo, 34ª Câmara de Direito Privado, Relator: Gomes Varjão, 25-10-2006, v.u. – Voto n. 9.256, TJSP).

SENTENÇA. Cumprimento. Lei n. 11.232, de 22.12.2005. Devolução de quantia apurada em liquidação, decorrente de prática de anatocismo. Valor determinável por cálculos, após a edição da referida lei. Intimação para pagamento espontâneo. Fato que se consuma com a comunicação ao vencido da memória discriminada e atualizada do cálculo, elaborada pelo vencedor. Exigência não observada. Inteligência do art. 475-J do CPC. Recurso provido (Agravo de Instrumento n. 7.114.695-7 – Comarca de São Bernardo do Campo, 13ª Câmara de Direito Privado, Relator: Luiz Sabbato, j. 7-3-2007, v.u., Voto n. 12.002 – TJSP).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO INTERTEMPORAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. IMEDIATA APLICAÇÃO DA LEI NOVA. A lei processual deve ser aplicada aos processos em andamento a partir de sua vigência, respeitando-se os atos já consolidados. Mesmo na execução proposta antes da vigência da Lei n. 11.382/06, deve ser aplicado o rito disciplinado pelo novo diploma Legal. Agravo de instrumento desprovido (Agravo de Instrumento n. 70019289669, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, julgado em 20-4-2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE COTAS DE CONDOMÍNIO. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI N. 11.382, DE 06 DE DEZEMBRO DE 2006. PARTE RÉ AINDA NÃO CITADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA. Constitui regra de direito intertemporal a imediata aplicação da lei processual nova, alcançando os atos ainda não atingidos pela preclusão, desde que não pendente de realização ato processual complexo. Cuida-se de regra de direito intertemporal, alicerçada no art. 1.211 do CPC. Hipótese dos autos em que se mostra impositiva a incidência das regras processuais novas, atinentes à cobrança de taxas condominiais, mormente considerando que não houve a citação da parte demandada, pormenor que afasta o risco de malferimento a direito subjetivo processual. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR (Agravo de Instrumento n. 70019269018, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, julgado em 11-4-2007).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LOCAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS EXECUTADOS. DESCABIMENTO. Na sistemática processual anterior (antes da introdução da lei n. 11.382/06), cada executado tinha prazo individualizado para apresentar sua defesa. Ausência de violação do contraditório e ampla defesa. Excesso de penhora. Tal insurgimento deve ser manifestado nos autos da execução e não nos embargos. Litigância de má-fé. Inocorrência de quaisquer das hipóteses do art. 17 do CPC. Negaram provimento. Unânime (Apelação Cível n. 70018673731, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, julgado em 11-4-2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ADJUDICAÇÃO PELO CREDOR. DIREITO INTEMPORAL. Claro está que as inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 são de aplicação imediata, tanto aos novos processos, quanto aos processos em curso. Assim, avaliado o bem penhorado, é possível a adjudicação pelo credor por preço não inferior à avaliação. Inteligência do art. 685-A do CPC. OFÍCIO AO BANCO CENTRAL. Optando o Magistrado por não utilizar o sistema BACEN-JUD, que permite ao Juiz acesso, mediante senha, via internet, à existência de dados do devedor, para o fim de facilitar uma rápida prestação jurisdicional, é de ser deferido o pedido de expedição de ofício ao Banco Central. Situação, ademais, em que o credor demonstrou ter esgotado as possibilidades de localização de patrimônio passível de sofrer a constrição, através das diligências extrajudiciais que estavam ao seu alcance. Exegese do art. 655-A do CPC. AGRAVO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA (Agravo de Instrumento n. 70019120120, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, julgado em 5-4-2007).

DIREITO PRIVADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ADJUDICAÇÃO. INCIDÊNCIA IMEDIATA DE NOVA REGRA PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA HASTA PÚBLICA PARA ADJUDICAÇÃO. 1. É admissível a adjudicação de bens penhorados e avaliados antes da realização da venda judicial. 2. Matéria relativa à adjudicação alterada pela Lei n. 11.382/2006, norma processual e de ordem pública que se aplica de pronto aos processos em curso. Agravo a que se dá provimento, de plano (Agravo de Instrumento n. 70019125442, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, julgado em 2-4-2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. REMIÇÃO. DIREITO INTERTEMPORAL. Claro está que as inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006 são de aplicação imediata, tanto aos novos processos, quanto aos processos em curso. Contudo, devem ser respeitados os atos de execução já consumados. Assim, se a arrematação e a adjudicação foram processadas na forma da lei revogada, permanece possível a remição do bem. AGRAVO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA (Agravo de Instrumento n. 70018905042, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, julgado em 2-4-2007).

Agravo de instrumento. Processual civil. Direito intertemporal. Execução de título judicial. Lei 11.232/05. Aplicabilidade. A lei nova, que estabelece normas processuais, tem aplicação imediata e, assim, incide nas ações de execução iniciadas anteriormente à sua vigência, exceto em relação aos recursos, que devem observar a lei vigente ao tempo da decisão recorrida. Penhora on line. A penhora on line, de regra, não ofende o princípio da execução menos gravosa para o devedor (Súmula 117 deste Tribunal). Recurso manifestamente improcedente a que se nega seguimento com fulcro no art. 557 do CPC (Agravo de Instrumento n. 2007.002.09445, Rel. Des. MARIA HENRIQUETA LOBO, SÉTIMA CÂMARA CIVEL – TJRJ).

EXECUÇÃO. DIREITO INTERTEMPORAL. TÍTULO JUDICIAL. A lei processual tem aplicação imediata, incidindo sobre os processos pendentes. Art. 1.211 do CPC. Ré citada sob a vigência do CPC antes das alterações promovidas. Realizada a penhora, os embargos foram opostos sete meses após a entrada em vigor da lei 11.232/05, que reformou o processo de execução. A determinação de que os embargos sejam juntados ao processo como impugnação, na forma do art. 475-l, com a nova redação, não implica retroatividade da lei, nem em violação aos arts. 5º, inc. XXXVI da CF, e 6º da LICC. Despacho proferido de acordo com o objetivo da nova lei, de dar maior celeridade ao processo de execução. Recurso improvido (Agravo de Instrumento n. 2007.002.03967, Rel. Des. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS, julgamento: 18-4-2007, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – TJRJ).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO INTERTEMPORAL. DEFERIMENTO DE PENHORA ON LINE. APLICABILIDADE. A lei nova, que estabelece normas processuais, tem aplicação imediata e, assim, incide nas ações de execução iniciadas anteriormente à sua vigência, exceto em relação aos recursos, que devem observar a lei vigente ao tempo da decisão recorrida. Penhora on line. A penhora on line, de regra, não ofende o princípio da execução menos gravosa para o devedor (súmula 117 deste tribunal). Manutenção da decisão. Recurso a que se nega seguimento, com fulcro no art. 557, da lei adjetiva civil (Agravo de Instrumento n. 2007.002.08367, Des. LUIZ FELIPE FRANCISCO, OITAVA CAMARA CIVEL – TJRJ).

CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PROCESSUAIS. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA NORMAÇÃO. A teor do que prevê o art. 1.211 do CPC. Penhora efetivada em data posterior à vigência da lei 11.232/05, que não mais admitiu embargos de devedor à execução de crédito decorrente de título executivo judicial, prevendo a impugnação como modalidade processual de resistência à pretensão executória em apreço. Evidente aplicação desse novo regime ao caso em curso, tornando manifestamente infundado o agravo de instrumento oferecido contra a decisão que assim decidiu. Denegação de seu seguimento, com apoio no caput do art. 557 do CPC, e imposição ao recorrente da multa prevista em seu § 2° em grau de recurso à decisão denegatória de seguimento daquele (Agravo de Instrumento n. 2007.002.06201, Des. Nascimento Povoas Vaz, Décima Quarta Câmara Cível – TJRJ).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI 11.232/05. DECISÃO QUE DEU INÍCIO À FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Jurisprudência e doutrina ainda não pacificadas. Impossibilidade da aplicação da referida norma ao caso em exame. Teoria dos atos processuais isolados. Procedimento executivo que se desenrolou sob a égide da lei antiga. Citação nos moldes do art. 652 do CPC. Indicação de bens e lavratura do termo de penhora, que também observaram as regras processuais anteriores. Pleito de substituição dos bens penhorados, realizado na vigência da nova lei. Descabida a aplicação da nova lei e tampouco o retorno à fase inicial das atividades executórias, mas apenas a continuidade dos atos já praticados à luz do ordenamento anterior. Efeito a ser aplicado ao ato, que deve ser aquele previsto na lei vigente à época da sua prática. Abertura da fase de cumprimento da sentença, desconsiderando os atos de execução já consumados. Verdadeiro reinício da execução. Aplicação da nova lei de forma retroativa. A intimação do executado para pagar em quinze dias, na forma do art. 475-J do CPC, só deve ser determinada de ofício pelo julgador nos casos em que a citação em execução ainda não tiver ocorrido quando do início da vigência da Lei n. 11232/05. PROVIMENTO DO RECURSO (Agravo de Instrumento n. 2006.002.27505, Des. CELIA MELIGA PESSOA, julgamento: 3-4-2007, DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL – TJRJ).

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI NOVA. TEORIA DOS ATOS ISOLADOS. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. PRINCÍPIOS DA MENOR GRAVOSIDADE PARA O DEVEDOR E DA UTILIDADE PARA O CREDOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O direito intertemporal processual possui uma regra muito simples: lei processual tem aplicação imediata sobre os processos em curso. 2. O Ministro Athos Gusmão Carneiro, em belíssimo trabalho de interpretação da nova lei afirmou que esta não se aplicará às execuções iniciadas antes de sua vigência, nada impedindo que o credor aguarde a entrada em vigor da nova lei para executar sua sentença. 3. Quanto aos processos pendentes, o respeitado processualista entendeu que se deve aplicar a TEORIA DOS ATOS PROCESSUAIS ISOLADOS, segundo a qual a validade e a eficácia do ato processual devem ser auferidas com base na lei em vigor na data de sua prática. 4. Com a aplicação da teoria dos atos processuais isolados será aplicada a lei nova na medida em que ela não ofenda o ato já praticado. 5. A carta de fiança bancária não tem o mesmo valor que o dinheiro e, à época dos fatos processuais em julgamento, só tinha previsão expressa na lei de execução fiscal. 6. Ressalte-se que a penhora incide sobre um bem integrante do patrimônio do devedor e, sem dúvida, a fiança bancária não é um bem, é um contrato. 7. Se for aceita a carta de fiança bancária e, se rejeitados os embargos, a execução tiver de prosseguir e o devedor não pagar, o juiz terá que intimar o fiador judicial para que ele pague, se não pagar este terá seus bens penhorados, prosseguindo a execução contra o fiador judicial e não contra o devedor, não sendo necessário outro processo de execução. 8. Por este motivo, o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente tem decidido que fora do sistema da execução fiscal, a carta de fiança bancária só pode ser admitida como garantia do juízo, se houver expressa concordância do exequente, uma vez que o princípio da menor gravosidade ao devedor não pode se sobrepor à utilidade da execução para o credor, sob pena de fazer com que a demanda executiva se realize por meios ineficientes para a solução do crédito exequente. 9. Neste sentido: REsp 796.734 RJ (2005/0189011-5). Terceira Turma. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. Ag 526.139 – MS (2005/0114412-9). Ministro MASSAMI UYEDA. Ag. 799.174 – MS (2006/0160121-0) e Ag. 721.719 – SP (2005/0191886-4). Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. 10. Na Corte Estadual é paradigmático o voto proferido pelo Desembargador NAGIB SLAIBI FILHO, no julgamento do AI 2001.002.14524, realizado pela Décima Sexta Câmara Cível na sessão de 04.06.2002, rejeitando a nomeação de carta fiança, pela relevante circunstância de sequer estar elencada nos arts. 655 e 656 do CPC, e não constituir, por si só, título de crédito, como proclamou o Superior Tribunal de Justiça. 11. Provimento do agravo de instrumento para cassar a decisão agravada, rejeitando a nomeação da carta de fiança e acatando a indicação do exequente, para determinar a penhora on line (Agravo de Instrumento n. 2006.002.16248, Des. LETICIA SARDAS, julgamento: 6-3-2007, OITAVA CÂMARA CÍVEL – TJRJ).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO INTERTEMPORAL. EXECUÇÃO. LEI POSTERIOR. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento, realizando a fusão das atividades cognitivas e executórias no mesmo processo, ocorrendo o que a doutrina convencionou chamar de princípio do sincretismo processual. A melhor doutrina já previa a existência do referido princípio em nosso ordenamento jurídico, mencionando-se como exemplo o art. 63 da Lei 8.245/91 e o art. 461 do CPC, com as alterações inseridas pelas Leis ns. 8.952/94 e 10.444/02, já que mesmo após proferir sentença de mérito o juiz continuaria exercendo atividade jurisdicional no mesmo processo. Aquela alteração legislativa resultou na extinção do processo executivo fundado em título judicial, passando o processo de conhecimento a possuir uma quinta fase, denominada de cumprimento de sentença, além das fases postulatória, saneadora, instrutória e decisória. Desta forma, possuindo a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, caráter eminentemente processual, forçoso reconhecer sua aplicabilidade imediata, inclusive aos processos em curso, tendo em vista a regra de direito intertemporal aplicada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Provimento ao recurso (Agravo de Instrumento n. 2006.002.22775, Des. EDSON VASCONCELOS, julgamento: 28-2-2007, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 911.649-RJ (2007/0146828-4) RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES. AGRAVANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS – CBTU. ADVOGADO: MARCELO OLIVEIRA ROCHA E OUTRO(S). AGRAVADO: MARIO CARLOS ALVES DE SOUZA. ESPÓLIO ADVOGADO: THAÍS MOYA DE SOUZA. DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS. DECISÃO. Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS – CBTU contra decisão do Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro indeferindo o processamento de recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, letra “a”, da Constituição Federal contra acórdão daquele Pretório, cuja ementa tem a seguinte dicção: “AGRAVO INOMINADO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

EXECUÇÃO. ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI PROCESSUAL ANTES DE EFETUADA A CITAÇÃO DO EXECUTADO. CONFLITO. EFICÁCIA IMEDIATA. PRINCÍPIO DOS ATOS ISOLADOS.

A lei processual possui eficácia imediata, alcançando os processos em curso no ponto em que cada um se encontrar, resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados.

Como a citação não chegou a ser realizada, e tendo entrado em vigor a lei nova, a decisão atacada, que determinou a intimação do executado, na forma do art. 475-J, CPC, mostra-se em perfeita consonância com o princípio dos atos isolados, e por isso deve ser mantida.

Recurso desprovido, nos termos do voto do Desembargador Relator” (fls. 36). Aduz a agravante violação ao art. 475-J do CPC.

A irresignação não merece acolhida, porquanto o acórdão recorrido encontra-se consonante com entendimento preconizado por esta Corte, segundo o qual a norma processual tem aplicação imediata.

Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA. EXEGESE DOS ARTS. 461-A E 621 DO CPC. NOVA REDAÇÃO DA LEI 10.444/02.

1. É vedada, em sede de recurso especial, a análise de violação a preceito constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. Com o advento da Lei 10.444, de 07-05-2002, foi incluído, no CPC, o art. 461-A, trazendo a hipótese de tutela específica para as obrigações de entrega de coisa certa decorrentes de título judicial, independente do ajuizamento de processo executivo.

3. Recaindo a tutela específica sobre obrigação constante de título judicial, não há falar em possibilidade de ajuizamento de embargos à execução, mediante depósito da coisa.

5. A norma de cunho processual tem aplicação imediata.

6. Recurso especial não conhecido” (REsp 595.950/MG, de minha relatoria, QUARTA TURMA, DJ 13-12-2004). “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 11.051/2004. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.

1. A Lei 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, segundo o qual o juiz pode decretar de ofício a prescrição, após a ouvida da Fazenda Pública exequente, é norma de cunho processual, e como tal tem sua aplicação imediata no mundo jurídico, atingindo os feitos executivos em curso.

2. Embargos de declaração acolhidos em parte sem efeitos modificativos” (EDcl no REsp 835.978/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 29-9-2006). Nego provimento ao agravo.

Publique-se.

Brasília, 31 de agosto de 2007.

MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator

(Ministro FERNANDO GONÇALVES, 14-9-2007)

Bibliografia

ABBAGNO, Nicola. DJI. Disponível em: <http://www.dji.com.br/romano/aplicacao_da_norma_juridica.htm>. Acesso em: 3 maio 2007.

AGOSTINHO ALVIM. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed. São Paulo: Ed. Jurídica e Universitária, 1965.

ALVAREZ, Samantha Lopes. Apontamentos sobre o novo regime da liquidação de sentença. In: HENRIQUES DA COSTA, Suzana (coord.). A nova execução civil – Lei 11.232/2005. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A nova execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execução de título extrajudicial. Curitiba: Juruá, 2007.

AMENDOEIRA JR., Sidney. Poderes do juiz e tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2006.

ARENHART, Sergio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: RT, 2005.

________; MARINONI, Luiz Guilherme. Execução. São Paulo: RT, 2007.

ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. Revista da Procuradoria-Geral do Estado – edição especial – 30 anos do CPC. São Paulo: Centro de Estudos, jan./dez. 2003.

________. A responsabilidade objetiva no CPC. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério (coord). Processo civil, evolução – 20 anos de vigência. São Paulo: Saraiva, 1995.

________. Registro da penhora e fraude de execução. Revista do Advogado. São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, n. 40, jul. 1993.

________. Responsabilidade objetiva no CPC. Artigo elaborado para o I Simpósio de Direito Processual Civil do Centro de Extensão Universitária de São Paulo, maio de 1994.

ARRUDA ALVIM, José Manuel. A arguição de relevância no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1998.

________. Impugnação prevista na Lei 11.232/05. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Aspectos polêmicos da nova execução. São Paulo: RT, 2006.

________. Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997. v. II.

ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

________. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.

________. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. VI.

________. Eficácia civil da sentença penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. 4. ed. São Paulo: RT, [s.d]. v. 2.

________. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2000. v. 1.

________. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1996.

________. Comentários ao CPC. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. V.

BARBI, Celso Agrícola. Ação declaratória principal e incidente. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Aspectos do usufruto de imóvel ou de empresa no processo de execução. Temas de direito processual – 3ª série. São Paulo: Saraiva, 1984.

________. Sentença executiva? In: YARSHELL, Flávio Luiz; ZANÓIDE, Maurício de Moraes (coord.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.

_____. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil. Temas de direito processual – 7ª série. São Paulo: Saraiva, 2001.

_____. Questões novas e velhas e matéria de classificação das sentenças. Temas de direito processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

________. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. Temas de direito processual – 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988.

________. Cumprimento e execução de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais. Temas de direito processual – 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007.

BARIONI, Rodrigo. Cumprimento de sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 134, abr. 2006.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 2003.

BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo. São Paulo: Atlas, 2006.

________; Yarshell, Flávio Luiz. Execução civil: novos perfis. São Paulo: RCS Editora, 2006.

________. Aspectos relevantes da tutela do executado na nova reforma do CPC. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord). Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007.

________. Reflexões sobre a nova tutela relativa às obrigações de entregar coisa certa ou incerta. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 811, 2003.

________. Capítulos de sentença e efeitos dos recursos. São Paulo: RCS Editora, 2006.

________. A reforma do CPC (Lei 11.232/05) e as relações existentes entre cognição e coisa julgada na execução civil. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, v. 40, 2006.

________. Análise do sistema das multas previstas no CPC. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 118, 2004.

________. Embargos de “segunda fase” na nova reforma do CPC. In: BRUSCH, Gilberto (coord.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006.

BOURGUIGNON, Alvaro Manoel Rosindo. Embargos de retenção por benfeitorias. São Paulo: RT, 1999.

BRONZATTO, Alexandre Novelli. Legitimação ativa para embargos de terceiro: Comentários ao REsp 98.655-RS. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos sobre os terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 2004.

BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOTARIANO JR., Antonio. Os prazos processuais e o cumprimento da sentença. In: BRUSCHI, Gilberto. Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006.

BUENO, Cassio Scarpinella. Execução provisória e antecipação de tutela: dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo. São Paulo: Saraiva, 1999.

________. A execução provisória-completa na Lei 11.232/05 – Uma proposta de interpretação do art. 475-O, § 2º do CPC. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e constituição – estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006.

________. A nova etapa da reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

________. A nova etapa da reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3.

BUZAID, Alfredo. A ação declaratória no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1943.

CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim; ALVIM, J. E. Carreira. Nova execução de título extrajudicial. Curitiba: Juruá, 2007.

CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 3. ed. São Paulo: RT, 2002.

CALAMANDREI, Piero. Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1965. v. I.

CALMON DE PASSOS, J. J. O processo de execução – estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1995.

CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

________. Lições de direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento de sentença civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

________. Sugestões para uma nova sistemática da execução. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, v. 15, jul./set. 2000.

CARVALHO, Ernesto Antunes de. Reflexões sobre a configuração da fraude de execução. In: SHIMURA, Sérgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: RT, 2001. v. 2.

CASTRO, Amílcar de. Comentários ao CPC. São Paulo: RT, 1974. v. VIII.

CAVALCANTE, Mantovani Colares. A penhora de parcelamento de faturamento de empresa e suas restrições. In: CARNEIRO DA CUNHA, José; LOPES, João Batista (coord.). Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005.

CHIOVENDA, Giuzeppe. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1993. v. I.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Breves considerações sobre os arts. 475-J e 652 do CPC. Revista do Advogado, São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, n. 88, 2006.

CORREIA, André de Luigi. Em defesa da penhora on line. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 125, jul. 2005.

CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: [s. n.], 1998, v. II.

COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006.

CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicação compulsória. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987.

________. A “causa petendi” no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.

DIAS, Ronaldo Brêtas. Fraude à execução pela insolvência do devedor. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 94, abr./jun. 1999.

DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. O juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005.

________; CHEIM JORGE, Flávio; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. II.

________. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. v. IV.

________. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. III.

________. Execução civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

________. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 1995.

________. Intervenção de terceiros. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

________. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

________. Capítulos de sentença. São Paulo: Malheiros, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

________. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Prisão civil do executado-depositário infiel. O processo de execução: estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1995.

________. A ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

FERREIRA DOS SANTOS, Evaristo Aragão. Sobre as partes e terceiros na execução forçada. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos sobre os terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 2004.

FERREIRA, Reinaldo Alves. Do parcelamento judicial do débito instituído pelo novo art. 475-A do CPC (Lei n. 11.382/2006). Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>.

FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

FLACH, Daisson. A nova execução – comentários à Lei 11.232/05. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.

FLAKS, Milton. Denunciação da lide. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

FORNACIARI JR., Clito. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; MAZZEI, Rodrigo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006.

________; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; MAZZEI, Rodrigo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC 2. São Paulo: RT, 2007.

FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

GARCIA, Franciso de Assis. Breves comentários sobre a reforma do processo de execução. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>.

GIANESINI, Rita. Da revelia no processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 1999.

GIANNICO, Mauricio. Execução provisória. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Prof. Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007.

________. Breves comentários sobre a Lei 11.382/06. Processo de execução de título extrajudicial. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.) Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Prof. Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007.

GÓES, Gisele Santos Fernandes. A base ética da execução por sub-rogação no processo civil brasileiro: os princípios da idoneidade do meio e da menor onerosidade. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção; SHIMURA, Sérgio (coord.). Execução do processo civil – novidades e tendências. São Paulo: Método, 2005.

________. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRECO, Leonardo. Suspensão do processo. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 80, out./dez. 1995.

________. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. v. II.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação declaratória incidental. São Paulo: RT, 1972.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: RT, 1995.

________. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003.

GUIMARÃES, Luiz Machado. Do interesse à simples declaração. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária, 1969.

GUIMARÃES, Rafael de Oliveira; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da nova execução 3. São Paulo: RT, 2006.

HOFFMANN, Ricardo. Execução provisória. São Paulo: Saraiva, 2004.

JORGE, Flávio Cheim. Sobre a admissibilidade do chamamento ao processo. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 93, jul./set. 1996.

________; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

KNIJNIK, Danilo. A nova execução. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (coord.). São Paulo: Forense, 2006.

LEBRE DE FREITAS, José. A acção executiva depois da reforma. 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. São Paulo: Bestbook Ed., 2003.

________. Embargos do executado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1968.

LIMA GUERRA, Marcelo. Execução indireta. São Paulo: RT, 1999.

LOPES, João Batista. Defesa do executado na reforma da execução civil. In: HOFFMANN, Paulo; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva (coord.). Processo de execução civil. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

LOPES, Maria Elisabeth de Castro. O princípio do contraditório no processo de execução. In: CARNEIRO DA CUNHA, José; LOPES, João Batista (coord). Execução Civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da nova execução 3. São Paulo: RT, 2006.

________. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT, 2000.

________. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996.

MALACHINI, Edson Ribas. Questões sobre a execução e os embargos do devedor. São Paulo: RT, 1980.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo: RT, 1998.

________. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: <www.professormarinoni.com.br>.

________. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004.

________. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006.

________. As sentenças que dependem de execução. In: CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (coord.). Temas atuais da execução civil – estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007.

________. A antecipação de tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

________; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007.

________; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: RT, 2005.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1. ed. atual. Campinas: Millennium, 2000. v. II.

________. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. III.

MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas. 2. ed. São Paulo: RT, 2005.

MATTEIS DE ARRUDA, Antonio Carlos. Fiança bancária na execução. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). Processo de execução – temas polêmicos e atuais. São Paulo: RCS Editora, 2005.

MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006.

________; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC 2. São Paulo: RT, 2007.

MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. São Paulo: RT, 2004.

________. Notas sobre a distinção entre partes e terceiros na execução civil: algumas situações limítrofes. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos sobre os terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 2004.

________; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003.

________; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/05). Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 136, 2006.

________; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. São Paulo: RT, 2006.

________; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: RT, 2007.

MENDONÇA LIMA, Alcides de. Comentários ao CPC. São Paulo: RT, 1974. v. 8.

________. Sistema de normas gerais dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963.

MILMAN, Fábio. Improbidade processual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MONTEIRO, Vítor J. de Mello. Da indicação de bens à penhora no regime da lei 11.232/2005. In: COSTA, Suzana Henriques (coord.). A nova execução civil. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

MOREIRA, Alberto Camiña. Ato atentatório à dignidade da justiça. In: SHIMURA, Sérgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: RT, 2001. v. 2.

MUNIZ, Antonio Carlos. A exceção de pré-executividade, a reforma processual (Lei n. 11.382/2006) e a aplicação da lei no tempo. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9807>. Acesso em: 30 abr. 2007.

MURITIBA, Sergio. Ação executiva “lato sensu” e ação mandamental. São Paulo: RT, 2005.

NEGRÃO, Theotonio. CPC e legislação processual civil em vigor. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: RT, 2006.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. CPC comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: RT, 2006.

NEVES, Celso. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006.

________; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC 2. São Paulo: RT, 2007.

________. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCH, Gilberto Gomes. Os prazos processuais e o cumprimento da sentença. In: Gilberto Gomes Bruschi (coord.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006.

OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e de terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000.

OLIVEIRA, Robson Carlos. Da ineficácia da arrematação ou adjudicação realizadas por credor, sem direito legal de preferência, frente a processo de execução fiscal, com penhora sobre o mesmo bem. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 123, maio 2005.

PABST, Haroldo. Natureza jurídica dos embargos do devedor. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PALHARINI JR., Sidney; SACCO NETO, Luis Otávio Sequeira de Cerqueira; TORRES DE MELLO, Rogério Licastro; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; HOFFMAN, Paulo. A nova execução de título extrajudicial – Lei 11.382/2006. São Paulo: Método, 2007.

PEREIRA, Rosalina Rodrigues. Ações prejudiciais à execução. São Paulo: Saraiva, 2001.

PINTO, Rodrigo Strobel; TEIVE, Marcelo Muller. Averbação acional e constrição preliminar. Críticas e sugestões ao pretenso art. 615-A do CPC, constante do Projeto de Lei 4.497/2004. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 138, ago. 2006.

PIOVESAN, Flávia. Prisão de depositário infiel – constitucionalidade. Parecer elaborado pelo Grupo de Trabalho criado pela Portaria GPF n. 28/98.

PISANI, Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1999.

PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1976. t. IX.

________. Comentários ao CPC. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. I.

RAMOS, Glauco Gumerato; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006.

________; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Reforma do CPC 2. São Paulo: RT, 2007.

REZENDE DE ANDRADE JR., Marcos. Execução extrajudicial. Alterações ao CPC pela Lei 11.382/06. Disponível em: <www.migalhas.com.br>.

RIBEIRO, Leonardo da Silva Ferres. Execução provisória no processo civil. São Paulo: Método, 2006.

________; PALHARINI JR., Sydney; SACCO NETO, Luis Otávio Sequeira de Cerqueira; TORRES DE MELLO, Rogério Licastro; RIBEIRO, Leonardo da Silva Ferres. A nova execução de título extrajudicial – Lei 11.382/2006. São Paulo: Método, 2007.

RIZZO, Guilherme Amaral. Ensaio acerca do impacto do novo Código Civil sobre os processos pendentes. Disponível em: <www.mp.sp.gov.br>. Acesso em 1º ago. 2006.

________. A nova execução. São Paulo: Forense 2006. Coord. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. São Paulo: Forense Universitária, 2006.

________; CHEIM Jorge, Flávio; DIDIER JR., Fredie. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

RODRIGUES, Rui Zach. Embargos de terceiro. São Paulo: RT, 2006.

SACCO NETO, Luis Otávio Sequeira de Cerqueira; PALHARINI JR., Sydney; TORRES DE MELLO, Rogério Licastro; RIBEIRO, Leonardo da Silva Ferres. A nova execução de título extrajudicial – Lei 11.382/2006. São Paulo: Método, 2007.

SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução. São Paulo: RT, 2005.

SANCHES, Sydney. Execução específica (das obrigações de contratar e de prestar declaração de vontade). São Paulo: RT, 1978.

SANTINI, José Raffaelli. Fraude à execução. São Paulo: LEUD, 1999.

SATTA, Salvatore. Direito processual civil. Campinas: LZN Ed., 2003. v. II.

SCARPINELLA BUENO, Cassio. A nova etapa da reforma do processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Método, 2005.

________. Execução de sentenças penal, arbitral e estrangeira. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Aspectos polêmicos da nova execução 3. São Paulo: RT, 2006.

________. Reflexões sobre a configuração da fraude de execução. In: SHIMURA, Sérgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: RT, 2001. v. 2.

________. Execução no processo civil. In: SHIMURA, Sérgio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção (coord.). Execução no processo civil. Novidades e tendências. São Paulo: Método, 2005.

SORMANI, Alexandre. Coisa julgada inconstitucional em matéria previdenciária. A inexigibilidade de título executivo. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/julgada.pdf>.

SOUZA, Gelson Amaro. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005.

________; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. São Paulo: RT, 1998. v. II.

________. Embargos de terceiro – requisitos para configuração de fraude à execução. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 89, jan./mar. 1998.

________. Prisão civil e pena e execução indireta. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 92, out./nov. 1998.

________. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2. ed. São Paulo: RT, 2003.

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975.

TARZIA, Giuseppe. Problemas atuais da execução forçada. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 90, abr./jun. 1998.

TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. A penhora de salários e a efetividade do processo de execução. In: SHIMURA, Sérgio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção (coord.). Execução no processo civil. Novidades e tendências. São Paulo: Método, 2005.

TEIVE, Marcelo Muller; PINTO, Rodrigo Strobel. Averbação acional e constrição preliminar. Críticas e sugestões ao pretenso art. 615-A do CPC, constante do Projeto de Lei 4.497/2004. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 138, ago. 2006.

TESHEINER, José Maria Rosa. Coisa litigiosa. Tese – concurso para professor titular de direito processual civil, Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, 1973.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: LEUD, 1978.

________; CORDEIRO DE FARIA, Juliana. O tormentoso problema da inconstitucionalidade da sentença passada em julgado. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 127, set. 2005.

________. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

________. As novas reformas do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

________. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

________. A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.

TORRES DE MELLO, Rogério Licastro; SACCO NETO, Luis Otávio Sequeira de Cerqueira; PALHARINI JR., Sydney; RIBEIRO, Leonardo da Silva Ferres. A nova execução de título extrajudicial – Lei 11.382/2006. São Paulo: Método, 2007.

VARELA, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora. Manual de processo civil. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1985.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa. A impenhorabilidade do bem de família. São Paulo: RT, 2002.

VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A natureza jurídica da impugnação na nova execução. In: COSTA, Suzana Henriques (coord.). A nova execução civil. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

VIDIGAL, Luiz Eulálio de Bueno. Da execução direta das obrigações de prestar declaração de vontade. São Paulo: RT, 1940.

YARSHELL, Flávio Luiz; BONICIO, Marcelo José Magalhães. Execução civil: novos perfis. São Paulo: RCS Editora, 2006.

________. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade. São Paulo: Malheiros, 1993.

_____. Ação rescisória. São Paulo: Malheiros, 2005.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execução e alguns fatores que contribuem para sua intensificação – proposta para minimizá-la. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 109, jan./mar. 2003.

________; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: RT, 1998. v. II.

________; MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/05). Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 136, 2006.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2000.

________; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003.

________; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. São Paulo: RT, 2006.

________; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo: RT, 2007.

________; MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/05). Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 136, 2006.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

ZAVASCKI, Teori Albino. Título executivo e liquidação. São Paulo: RT, 1999.

________. Processo de execução. São Paulo: RT, 1999.

________. Embargos à execução com eficácia rescisória, sentido e alcance do art. 741, parágrafo único, do CPC. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 125, jul. 2005.

________. Comentários ao CPC. São Paulo: RT, 2000. v. 8.

________. Processo coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006.

________. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 109, 2003.

1 “SERVIDOR. URP. 26,05%. INCORPORAÇÃO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DA DECISÃO EXEQUENDA. IMPOSSIBILIDADE. ART 741, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. ALTERAÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA. NORMA PROCESSUAL. ABRANGÊNCIA DOS PROCESSOS EM CURSO. TÍTULO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO ANTES DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA.

As normas de direito processual, dada sua natureza de ordem pública, têm aplicação imediata, atingindo, inclusive, os processos pendentes de julgamento, impondo-se, no entanto, respeitar as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior.

O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil não deve incidir nos processos cuja sentença exequenda passou em julgado antes de sua entrada em vigor, sob pena de violação à coisa julgada.

Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 626.801/RN, Rel. Min. Paulo Medina, SEXTA TURMA, julgado em 28-3-2006, DJ 8-5-2006, p. 304 – g.n.).

2 Wambier, Wambier e Medina trazem a lume a lição de Arruda Alvim, para quem “aos atos processuais praticados na vigência de lei anterior, desde que devam produzir efeitos no futuro e ocorra mudança de lei, é a lei anterior que deverá ser aplicada, porque ela continua legitimamente a reger aqueles efeitos ulteriores” (Breves comentários, p. 301).

3 Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a arrematação é ato complexo, de modo que se vê perfeita e acabada depois de assinado o auto pelo juiz, nos termos do art. 694 do Código de Processo Civil. A lavratura do auto, por sua vez, deve ser guiada pelo art. 693 do mesmo Diploma Processual, ou seja 24 (vinte e quatro) horas depois de realizada a praça ou leilão, prazo este concedido com o fim de oportunizar a remição, nos moldes dos arts. 788, inciso I e 789 do mesmo Estatuto Legal” (REsp 437.573/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15-4-2004, DJ 24-5-2004, p. 324).

4 REsp 1043016/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12-6-2008, DJe 23-6-2008.

5 A exceção de pré-executividade, a reforma processual (Lei n. 11.382/2006) e a aplicação da lei no tempo. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9807>. Acesso em: 30 abr. 2007.

6 Manual do direito processual civil, p. 4.

7 A nova execução de sentença, p. 179. Humberto Theodoro Júnior a respeito também considera que as sentenças anteriores, que não chegaram a provocar a instauração da ação autônoma de execução, submeter-se-ão ao novo regime de cumprimento, mesmo que tenham transitado em julgado antes de sua vigência (As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 125).

8 Na lição de Maria Helena Diniz, ato jurídico perfeito é o já consumado, segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou. Já se tornou apto para produzir efeitos (Conflito de normas, p. 37).

9 Para Teori A. Zavascki “O termo ‘consumado’ [refere-se ao ato jurídico perfeito, art. 6º, § 1º, da LICC] deve ser entendido como se referindo aos elementos necessários, à existência do ato, e não à execução ou aos seus efeitos materiais. Ou seja: ato consumado é ato existente (em que se acham completos, ‘consumados’, todos os requisitos para a sua formação), ainda que pendentes (= ainda que não ‘consumados’) os seus efeitos” (Processo coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos).

Ao que tudo indica, será esse o entendimento a ser consolidado na jurisprudência, na esteira de respeitável doutrina, conquanto aqui se demonstre a discordância. A propósito: TJSP, AI 455.985-4/2-00, de 13-9-2006, Rel. Des. Américo Izidoro Angélico; TJRS, decisão monocrática 70016962821, de 21-9-2006, Rel. Des. Otavio Augusto de Freitas Barcellos; TJMG, 1.0024.00.090029-0/001, de 27-9-2006, Rel. Des. Selma Marques; TJRS, decisão monocrática 70016943524, de 21-9-2006, Rel. Des. Paulo Sergo Scarparo; TJRS, decisão monocrática 70016563728, de 11-9-2006, Rel. Des. Otavio Augusto Freitas Barcellos. E, decidindo inaplicável a nova lei, quando já efetivada penhora: TJRS, decisão monocrática 70016831737, de 12-9-2006, Rel. Des. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura. TJES, AI 024.06.900598-1, de 10-10-2006, Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu.

Foi ainda aplicado o disposto no art. 475-H do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005, tendo decidido o TJMT (AI 50008/2006, de 4-9-2006, Rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento) que o recurso a ser interposto a propósito da decisão na liquidação será o de agravo de instrumento, consoante a nova sistemática processual inserida pela Lei n. 11.232/2005.

10 Breves comentários, p. 311.

11 “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 15-B DO DECRETO-LEI 3.365/41, INSERIDO PELA MP 1.901-30/99. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO EM QUE PROLATADA A SENTENÇA. JUROS COMPENSATÓRIOS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA. SÚMULAS 69 E 114/STJ.

(omissis)

3. A obrigação de efetuar o pagamento da indenização nasce com o trânsito em julgado da sentença, a partir de quando a Fazenda Pública passa a incidir em mora. A lei aplicável, portanto, no que tange ao termo inicial de incidência dos juros moratórios, é a vigente nesse momento.

(omissis)

5. A orientação desta Superior Corte de Justiça, invocando mais uma vez o princípio tempus regit actum, firmou-se no sentido de que a fixação dos honorários advocatícios rege-se pela lei vigente ao tempo em que prolatada a sentença que os impõe.

(omissis)” (REsp 669.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18-5-2006, DJ 12-6-2006, p. 441 – g.n.).

Em Ensaio publicado a respeito da incidência da nova taxa de juros, Guilherme Rizzo Amaral destaca que, “se já houve sentença, constituindo título de crédito com taxa fixa de juros de 6% ao ano, não vemos como a mesma ser alterada por força da nova lei. A sentença é ato jurídico perfeito e, transitada em julgado, adquire ainda a qualidade de coisa julgada. Como bem se vê, estão aqui presentes duas vedações constitucionais à retroatividade da nova lei. Entretanto, para processos pendentes, anteriormente à sentença, propugnamos pela imediata aplicabilidade de novo índice de juros de mora, a partir da entrada em vigor do novo código civil. Ora, os juros de mora punem esta conduta do devedor, reiterada dia a dia,

desde a citação válida (art. 219 do CPC). Assim, a aplicação imediata dos novos juros de mora não constituirá retroação da nova lei, desde que, para o período anterior à entrada em vigor do novo código civil, utilize-se o índice então vigente” (Ensaio acerca do impacto do novo Código Civil sobre os processos pendentes).

12 O recurso é regido pela lei do tempo em que tiver sido proferida a decisão e, conforme a doutrina, a lei processual tem vigência imediata e se aplica aos processos pendentes, mas rege sempre para o futuro, eis que os atos processuais já praticados sob a égide da lei antiga caracterizam-se como atos jurídicos processuais perfeitos, estando protegidos pela garantia constitucional da CF, art. 5º, XXXVI, não podendo ser atingidos pela Lei Nova (TJDFT, 2006-00-2-007115-1 (ARAI) Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhoa, 26-7-2006).

13 REsp 962.362/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 6-3-2008, DJe 24-3-2008. No mesmo sentido: REsp 1093369/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21-10-2008, DJe 18-11-2008; REsp 1079199/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14-10-2008, DJe 3-11-2008.

14 “Cumprimento de sentença. Hipótese de oposição de embargos, no lugar da impugnação. Inadmissibilidade, ante a vigência da Lei 11.232/20005. Aplicabilidade, no entanto, do princípio da fungibilidade, uma vez que a defesa foi oposta no prazo de 15 dias, a contar da penhora” (AC 7217138-1, de 24-11-2008, rel. Rubens Cury).

15 “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL.

1 – Em tema de direito processual intertemporal prevalece ‘o chamado isolamento dos atos processuais, pelo qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)’. 2 – O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, § 3º, do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos do devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo.

Aplicação do art. 1.211 do CPC (tempus regit actum).

3 – Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito” (REsp 1043016/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12-6-2008, DJe 23-6-2008).

16 REsp 963.977/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26-8-2008, DJe 5-9-2008.

17 MC 13.951/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11-3-2008, DJe 1-4-2008.